Colcell Limitada vs Comunicacion Celular S.A. (Comcel S.A.)

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COLCELL LIMITADA Vs. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 30 de Abril de 2009 Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere, en derecho, el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre COLCELL LIMITADA, parte convocante y, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., parte convocada, previos los siguientes antecedentes: I.

ANTECEDENTES

1. EL PACTO ARBITRAL Las controversias que se deciden mediante el presente Laudo se originan en las cláusulas veintinueve (29) de los Contratos suscritos el 31 de octubre de 1995 y el 15 de abril de 1999 entre COLCELL LIMITADA y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., y que a la letra disponen: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 2 “29.

Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara. El Tribunal se regirá por las siguientes reglas: 29.1 El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 29.2 La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 29.3 El Tribunal decidirá en Derecho. 29.4 El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. (Folios 19, 61 y 62 del Cuaderno de Pruebas No. 1) Posteriormente dicha cláusula fue modificada por las partes, cuya memoria obra en el Acta de Nombramiento de Árbitros, correspondiente a la reunión celebrada el día 29 de noviembre de 2007 (Cuaderno Principal No. 1, folios 25 a 27), cuyo texto es el siguiente: “29.

Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados, en principio, de común acuerdo por las partes o sus apoderados, conforme al procedimiento que a continuación se establece. 29.1 Las partes acuerdan que para el día 29 de noviembre a las 8:30 a.m. y con el fin de llevar a cabo la audiencia del sorteo para la designación de los árbitros, ellas directamente, o sus apoderados, se obligan a entregar cada una al funcionario designado para presidir la audiencia por el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, una lista de diez (10) candidatos, que pueden estar o Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 3 no incluidos en la respectiva lista del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, para conformar el mencionado Tribunal de Arbitramento.

PARAGRAFO 1. Las personas incluidas en las correspondientes listas no deberán estar incursas en las causales de recusación o impedimento de que trata el Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, no deben pertenecer o estar vinculados a oficinas y empresas de abogados que hayan representado judicial o extrajudicialmente a la respectiva parte y/o a sus afiliados o vinculados en los tres (3) años inmediatamente anteriores ni a empresas que tengan entre sus propietarios o accionistas a quienes sean propietarios o accionistas de cualquiera de las partes.

PARÁGRAFO 2. Los tres (3) primeros nombres que coincidan en ambas listas quedarán nombrados por las partes como árbitros de común acuerdo. Si se llegase a presentar una coincidencia superior a tres nombres, los subsiguientes serán los suplentes. En el evento de coincidir dos (2) nombres, el tercero se sorteará por las partes de la lista de los restantes.

Si coinciden en un solo nombre, se sortearan por las partes los dos restantes, uno de cada lista presentada. Si no hay coincidencia en ningún nombre, se sorteará por las partes de cada lista un nombre y el tercero se sorteará por las partes de la lista de los restantes. Idéntico procedimiento se seguirá para la designación de los tres suplentes personales de cada uno de los árbitros designados.

PARAGRAFO 3. Cada una de las partes podrá objetar hasta 6 nombres de la lista presentada por la otra parte, sin que tenga que expresar las razones en que fundamente su objeción y sin que ésta pueda entenderse como descalificación de los nombres objetados. Los sorteos se harán por las partes entre los nombres no objetados de cada lista, aplicando los criterios ya señalados.

PARAGRAFO 4. Los sorteos serán hechos por el funcionario del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 4 COMERCIO DE BOGOTA, en la presencia de las partes ó de sus apoderados, teniendo en cuenta las reglas anteriores. En todo caso, el Tribunal de Arbitramento deberá observar las siguientes reglas: 1.

El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, vecinos de Bogotá, abogados con tarjeta profesional vigente. 2. El Tribunal se regirá por las normas legales vigentes. Para efectos de la liquidación de honorarios, el Tribunal se atendrá al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo cual los árbitros al momento de ser notificados de su designación deberán ser informados del contenido de esta cláusula y de la cuantía inicial que servirá para señalar sus honorarios que es la suma de QUINCE MIL MILLONES DE PESOS M.CTE.

($15.000.000.000), aún cuando exista demanda de reconvención o cualquier otra circunstancia que pudiera implicar aumento de honorarios. 3. El Tribunal decidirá en derecho. 4. el Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En caso de que en la citada audiencia no se presente por las dos partes las listas a que se refiere esta cláusula o que habiendo sido presentadas no se llegue a un acuerdo o si por cualquier circunstancia surge algún desacuerdo que impida la realización del sorteo en la forma aquí indicada, la designación la hará el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por sorteo en la misma audiencia, entre la lista de los árbitros registrados en dicho Centro como expertos en derecho comercial, de la lista A. 29.2 Declarar que este acuerdo modifica únicamente el Pacto Arbitral contenido en los contratos suscritos entre las partes y no Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 5 altera ninguna otra cláusula de ellos ni de sus documentos anexos.”

2. PARTES PROCESALES 2.1. Parte Convocante y Convocada en Reconvención La parte Convocante y Convocada en reconvención en este trámite arbitral es COLCELL LIMITADA, en adelante COLCELL o la Convocante, sociedad constituida mediante escritura pública 2.122 del 24 de Octubre de 1994, otorgada en la Notaría 4ª de Círculo de Neiva, con domicilio principal en la ciudad de Neiva, representada legalmente por BERTHA GONZÁLEZ DE NAVARRO, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Neiva (folios No. 8 a 10 del cuaderno principal No. 1).

En el presente proceso arbitral, está representada judicialmente por el abogado MARIO SUÁREZ MELO, de acuerdo con el poder visible a folio 7 del Cuaderno Principal No. 1. 2.2 Parte Convocada y Convocante en Reconvención La parte Convocante y Convocante en reconvención en el presente trámite arbitral es COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. o la Convocada en adelante COMCEL, sociedad anónima de derecho privado, constituida mediante escritura pública No. 588 del 14 de febrero de 1992, otorgada en la Notaría 15 del Círculo de Bogotá, domiciliada en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por el señor LUCIO ENRIQUE MUÑOZ MUÑOZ, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folio 11 a 16 del Cuaderno Principal No. 1).

En este trámite arbitral, COMCEL está representada judicialmente por el abogado ERNESTO RENGIFO GARCÍA, de acuerdo con el poder visible a folio 28 del Cuaderno Principal No. 1. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 6

3. INICIACIÓN DEL TRÁMITE 1. Con fundamento en la Cláusula Compromisoria, el 14 de noviembre de 2007, COLCELL presentó solicitud de convocatoria frente a COMCEL, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Cuaderno Principal No. 1, folios 2 a 6). 2. El 1 de Febrero de 2008, el señor apoderado de COLCELL, presentó escrito de sustitución de la demanda (folios 54 a 93 del Cuaderno Principal No. 1). 3.

El 6 de febrero de 2008, se dio inicio a la audiencia de instalación, en la cual, mediante Auto No. 1 de la misma fecha (Acta No. 1), se declaró legalmente instalado el Tribunal, se nombró Presidente y Secretaria del mismo, se fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría, la Sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se reconoció personería a los señores apoderados de las partes.

Adicionalmente, se admitió la demanda arbitral, se ordenó correr traslado a la parte convocada de la demandada por el término legal, y se ordenó que por secretaría se notificara el contenido de dicho Auto en forma personal al representante legal de la parte convocada o a su apoderado, según fuere el caso, haciendo entrega de una copia de la demanda junto con sus respectivos anexos, notificación que se llevó a cabo en la misma audiencia. (Cuaderno Principal No. 1, folios 94 a 97). 4.

El 10 de marzo de 2008, en oportunidad para ello, COMCEL contestó la demanda arbitral, con interposición de excepciones de mérito (Cuaderno Principal No. 1, folios 104 a 136). Así mismo, presentó demanda de reconvención contra COLCELL (Cuaderno Principal No. 1, folios 137 a 139). 5. Mediante Auto No. 3, del 1 de abril de 2008 (Acta No. 2), el Tribunal admitió la demanda de reconvención, ordenó notificar dicha providencia personalmente y correr traslado a la parte convocante.

(Cuaderno Principal No. 1, folios 141 a 143). 6. La providencia admisoria de la demanda de reconvención fue notificada personalmente a las partes Convocante y Convocada, respectivamente los días 2 y 3 de abril de 2008 (Cuaderno Principal No. 1, folios 144 a 147). Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 7 7.

El 4 de abril de 2008, en oportunidad para ello, la parte convocante y Convocada en reconvención (COLCELL) contestó la demanda de reconvención, proponiendo excepciones de mérito. (Cuaderno Principal No. 1 folios 148 a 152). 8. El 10 de abril de 2008, mediante fijación en lista, se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda y en la contestación de la demanda de reconvención. (Cuaderno Principal No. 1, folio 153 y 154) 9.

El 14 de abril de 2008, COLCELL, se pronunció respecto del traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, solicitando la práctica de pruebas adicionales. El 18 de abril la parte convocante adicionó el mencionado escrito en lo referente a la prueba solicitada como oficio. (Cuaderno Principal No. 1, folios 159 a 167). 10.

El 17 de abril de 2008, COMCEL, se pronunció respecto del traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda de reconvención. (Cuaderno Principal No. 1, folio 168). 11. El día 7 de mayo de 2008, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. En la misma fecha, mediante Auto No. 6 (Acta No. 4), se fijaron los honorarios y gastos del proceso, los cuales fueron oportunamente entregados al Presidente del Tribunal por las partes.

(Cuaderno Principal No. 1, folios 177 a 183). En vista de lo anterior, se cumplieron cabalmente los trámites correspondientes al trámite inicial previsto en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 (artículo 121, Ley 446 de 1998), el cual se encuentra agotado en debida forma.

4. LA DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS De conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Compromisoria, el Tribunal debía conformarse por tres árbitros nombrados de común acuerdo por las partes, o en su defecto por la Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 8 Las partes de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores, WEINER ARIZA, JUAN CARLOS VARÓN PALOMINO y GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN y como suplentes personales a los doctores JAIME APONTE VANEGAS, JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA y YANETH VÉLEZ RAMÍREZ.

(Cuaderno principal No. 1, folios 25 y 27). Los árbitros escogidos de común acuerdo por las partes, doctores WEINER ARIZA y JUAN CARLOS VARÓN PALOMINO, aceptaron su designación en la debida oportunidad, en tanto que el doctor GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN, manifestó que se encontraba impedido para aceptar dicho nombramiento, motivo por el cual se notificó a su suplente personal, la doctora YANETH VÉLEZ RAMÍREZ, quien aceptó su designación en la debida oportunidad.

5. TRÁMITE ARBITRAL 5.1. Primera audiencia de trámite El 3 de junio de 2008, a las 8:00 a.m., (Acta No. 5), se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite dándose lectura al pacto arbitral antes citado, a las cuestiones sometidas a decisión arbitral expresadas en las pretensiones de la sustitución de la demanda arbitral, en las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención y en las correspondientes contestaciones formuladas por las partes.

Así mismo, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, las controversias sometidas a su consideración, planteadas en los escritos antes mencionados. 5.2. Audiencias de instrucción del proceso El trámite arbitral se llevó a cabo en 23 audiencias, en las cuales se asumió por parte del Tribunal competencia, se decretaron y practicaron las pruebas decretadas, se recibieron los alegatos de conclusión y se profirió este laudo.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 9 5.3. Pruebas Decretadas y Practicadas Por Auto No. 9, Acta No. 6, el Tribunal de Arbitramento, en audiencia realizada el 6 de junio de 2008, decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 5.3.1. Documentales Se ordenó tener como pruebas documentales los documentos presentados y numerados en la demanda arbitral sustituida, en el escrito por medio de los cual el apoderado de la parte convocante descorre el traslado de las excepciones propuestas por la parte convocada, en las contestación a la demanda y en la demanda de reconvención, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponda.

Se incorporaron los documentos remitidos en respuesta a los oficios librados, los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus testimonios, como parte de las declaraciones, los aportados por las partes con motivo de la inspección judicial, así como aquellos decretados de oficio por el Tribunal. 5.3.2. Oficios Se ordenó oficiar a: A. Al Ministerio de Comunicaciones, para que con destino a este Tribunal, remitiera copia auténtica: • De los informes y documentos que, de acuerdo con la ley y los reglamentos, COMCEL estaba obligado a presentar como operador del servicio de Telefonía Móvil Celular por el periodo comprendido entre el mes de Julio de 1994 y el mes de Junio de 2006; • Del contrato de Concesión No. 0004 del 28 de marzo de 1994.

La respectiva respuesta obra a folio 140 del Cuaderno Principal 2 y 131 a 366 del Cuaderno de Pruebas No. 3. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 10 B. A la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, para que con destino a este proceso se sirviera: • Sobre la base de las informaciones suministradas por los concesionarios del servicio de Telefonía Móvil Celular, se certifique lo siguiente: a) El valor promedio de la facturación de cada abonado reportado por COMCEL, en los planes pospago, desde el 3 de octubre de 1995 hasta la fecha. b) El porcentaje de cumplimiento del total de los abonados, en los planes de pospago reportado por COMCEL. • Para que remitiera copia auténtica de los informes y documentos que, de acuerdo a la ley y los reglamentos, COMCEL estaba obligado a presentar como operador del servicio re telefonía Móvil Celular por el periodo comprendido entre el mes de octubre de 1995 y el mes de julio de 2007.

La respectiva respuesta obra a folios 86 a 89 del Cuaderno Principal 2 y 421 a 424 del Cuaderno de Pruebas No. 3. C. A la Superintendencia de Industria y Comercio – División de Protección al Consumidor- para que informara al Tribunal si COMCEL: • Es la persona jurídica obligada a responder frente a sus usuarios por la prestación eficiente del servicio de telefonía móvil celular, y frente al pago de multas y sanciones que dicha Superintendencia impone como consecuencia de las quejas y reclamos de los usuarios; • Certificar si COMCEL posee más del 25% del mercado de telefonía celular y, en caso positivo, desde cuándo se presenta esta circunstancia. La respectiva respuesta obra a folios 138 a 139 del Cuaderno Principal 2 y 425 a 426 del Cuaderno de Pruebas No. 3.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 11 Posteriormente, por solicitud del señor apoderado de la parte convocante, se requirió a la mencionada Superintendencia, para que expidiera copia del informe o informes de ese Despacho en los que conste los porcentajes en que se distribuye el mercado de telefonía celular entre los distintos operadores, a partir del año 1995 hasta el 2008.

La respectiva respuesta obra a folios 547 a 548 del Cuaderno Principal No. 2. D. A la Superintendencia de Industria y Comercio – División de Promoción de la Competencia - para que informe al Tribunal si adelanta una investigación para determinar si COMCEL tiene posición dominante en el mercado de la promoción de sus servicios, el estado actual de la misma o el resultado si ya se produjo.

La respectiva respuesta obra a folios 50 a 52 del Cuaderno Principal 2 y folios 418 a 420 del Cuaderno de Pruebas No. 3. E. Al Revisor Fiscal de Comcel para que certifique sobre los siguientes puntos: • El número de activaciones generadas por COLCELL en los planes pospago durante la vigencia del contrato. • El número de activaciones generadas por COLCELL en planes prepago durante la vigencia del contrato. • El valor de las comisiones causadas y pagadas a favor de COLCELL por concepto de activaciones durante la vigencia del contrato en planes pospago. • El valor de las comisiones causadas y pagadas por concepto de RESIDUAL a favor de COLCELL durante la vigencia del contrato en planes pospago. • el valor de las comisiones causadas y pagadas por concepto de venta de equipos en planes prepago durante la vigencia del contrato. • El monto y concepto de los descuentos o deducciones a las comisiones por activaciones aplicadas a COLCELL durante la vigencia del contrato.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 12 • El monto de los descuentos o deducciones a las comisiones por residual aplicadas a COLCELL durante la vigencia del contrato. • El monto de las bonificaciones e incentivos cancelados a COLCELL durante la vigencia de la relación contractual. La parte convocante desistió del oficio librado al Revisor Fiscal de Comcel, según consta en el Acta No. 14 del 20 de octubre de 2008, (Folio 391 y 392 del Cuaderno Principal 2).

F. Al Director del Instituto de Medicina Legal para que certifique sobre los siguientes puntos: • Si una persona no especializada puede determinar a simple vista la coincidencia o falta de coincidencia entre dos huellas digitales. • Si una persona especializada en el tema puede determinar a simple vista la coincidencia o falta de coincidencia entre dos huellas digitales. • Qué tipos de estudios se requieren para poder establecer la coincidencia o falta de coincidencia entre dos huellas digitales. • Qué tipo de instrumentos técnicos se requieren para establecer la coincidencia o falta de coincidencia entre dos huellas digitales.

La respectiva respuesta obra a folios 47 y 48 del Cuaderno Principal 2 y 416 a 417 del Cuaderno de Pruebas 3. G. A la Registraduría Nacional del Estado Civil para que con destino a este Tribunal, certifique: • Cuáles son los requisitos de autenticidad de las cédulas de ciudadanía expedidas por esa entidad e indique que capacitación o conocimientos debe reunir una persona que se dedique a la detección de documentos de identidad adulterados. • Si ha sido consultada por COMCEL en los últimos tres años sobre verificación de la autenticidad de cédulas, huellas o contraseñas de cédulas. • En caso positivo, se sirva indicar los casos consultados y las respuestas de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 13 La respectiva respuesta obra a folios 189 a 190 del Cuaderno Principal 2 y 438 a 439 del Cuaderno de Pruebas 3, sin embargo, por solicitud del señor apoderado de la parte Convocante, se requirió a esta entidad para que diera respuesta al oficio en los términos solicitados, prueba que posteriormente fue desistida por el señor apoderado de la parte convocada, en la audiencia llevada a cabo el día 10 de febrero de 2009, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal mediante auto No. 27 del 10 de marzo de 2009.

(folio 560 del Cuaderno Principal No. 2) 5.3.3. Testimonios y declaraciones de parte El 2 de julio de 2008 se recibieron las declaraciones de parte de los señores Juan Lucas González García, representante legal de COMCEL., y Germán Navarro González, representante legal de COLLCELL, así como los testimonios de las señoras Sonia Viviana Jiménez Valencia, Angela María Rojas Solano y Patricia Navarro González.

Las correspondientes transcripciones obran en el Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 40 a 59, 60 a 79 y 21 a 39 y Cuaderno de Pruebas 3, folios 383 a 391 y 367 a 372, respectivamente. El 29 de agosto de 2008, se recibió el testimonio de Ricardo Gómez Ochoa. La correspondiente transcripción obra en el Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 54 a 84.

El 16 de septiembre de 2008, se recibieron los testimonios de Andrés Carlessimo Rey y Adriana Elizabeth Valderrama Saavedra. Las correspondientes transcripciones obran en el Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 266 a 276 y 257 a 265, respectivamente. El 23 de septiembre de 2008, se recibieron los testimonios de Claudia Marcela Barreto y Ana Patricia Sanabria Higuera.

Las correspondientes transcripciones obran en el Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 399 a 429 y 300 a 310, respectivamente. El 20 de octubre de 2008 se recibió el testimonio de Ana Patricia Sanabria Higuera. La correspondiente transcripción obra en el Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 231 a 256. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 14 Los testimonios de Antonio José Lievano Durán y Carolina Gutiérrez Pineda, solicitados por la parte convocante y decretados por el Tribunal, fueron posteriormente desistidos.

Los testimonios de Alexander Guarnizo Palma, Mauricio Fernando Barona Monroy, Ciro Alfonso Godoy Ruiz, María del Pilar Suárez García, Martha Rocío Plata, Marcos Forero Castro, Néstor Andrés Villalobos y Hugo Hernán Romero Garzón, solicitados por la parte convocada y decretados por el Tribunal, fueron posteriormente desistidos por esta.

En las audiencias celebradas los días 2 de julio, 29 de agosto, 16 de septiembre, 23 de septiembre y 20 de octubre de 2008, las cuales constan en las Actas No. 8, 11, 12 y 13, respectivamente (Folio 73, 176, 191, 193, 203 y 205 del Cuaderno Principal No. 2), el apoderado de la parte convocante, formuló tacha de sospecha por considerar que no eran imparciales en su calidad de funcionarios de Comcel S.A., a los testigos Sonia Viviana Jiménez Valencia, Ricardo Gómez Ochoa, Andrés Carlesimo Rey, Adriana Elizabeth Valderrama Saavedra, Claudia Marcela Barreto y Ana Patricia Sanabria Higuera. 5.3.4.

Pruebas trasladadas En los términos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal ordenó tener como pruebas trasladadas las siguientes: A. Interrogatorio de Parte El interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de COMCEL, GERARDO MUÑOZ LOZANO, identificado con la Cédula de Extranjería No. 308.829, el día 1 de agosto de 2005 dentro del proceso arbitral de CONCELULAR S.A. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. –COMCEL S.A.-.

Para el efecto por Secretaría se ofició al Tribunal Superior de Bogotá, despacho del Dr. José Alfonso Isaza Dávila (Magistrado Ponente), en donde cursaba el correspondiente recurso de anulación, para que con destino a este Tribunal, se expidiera copia auténtica del mencionado interrogatorio. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 15 La respectiva respuesta obra a folios 86 a 91 del Cuaderno de Pruebas No. 13.

B. Testimonios Las declaraciones rendidas por las personas que se señalan a continuación, las cuales fueron tomadas en los siguientes procesos en los cuales fue parte Convocada, COMCEL: • Carlos Mario Gaviria. Testimonio rendido en el Tribunal de Arbitramento de CONCELULAR S.A. Para el efecto por Secretaría se ofició al Tribunal Superior de Bogotá, despacho del Dr. Alfonso Isaza Dávila (Magistrado Ponente), en donde cursa el correspondiente recurso de anulación, para que con destino a este Tribunal, se expidiera copia auténtica del mencionado testimonio.

La respectiva respuesta obra a folios 92 a 111 del Cuaderno de Pruebas 13. • Ana Patricia Sanabria Higuera. a) Testimonio rendido en el Tribunal de Arbitramento de PUNTO CELULAR. Para el efecto por Secretaría se ofició al Tbunal Superior de Bogotá, despacho del Dr. Luis Roberto Suárez González (Magistrado Ponente), en donde cursa el correspondiente recurso de anulación, para que con destino a este Tribunal, se expidiera copia auténtica del mencionado testimonio.

La respectiva respuesta obra a folios 381 a 416del Cuaderno de Pruebas 14. b) Testimonio rendido en el Tribunal de Arbitramento de CELCENTER S.A. Para el efecto por Secretaría se ofició al Tribunal Superior de Bogotá, en donde cursa el correspondiente recurso de anulación, para que con destino a este Tribunal, se expidiera copia auténtica del mencionado testimonio.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 16 La respectiva respuesta obra a folios 3 a 47 del Cuaderno de Pruebas No. 13 c) Testimonio rendido en el Tribunal de Arbitramento de COMCELULARES F.M. Ltda. Para el efecto por Secretaría se ofició a la Notaría 32 del Círculo de Bogotá, en donde cursa el correspondiente recurso de anulación, para que con destino a este Tribunal, se expidiera copia auténtica del mencionado testimonio.

La respectiva respuesta obra a 48 a 85 Cuaderno de Pruebas 13. • Hugo Hernán Romero. Testimonio rendido en el Tribunal de Arbitramento de PUNTO CELULAR. Para el efecto por Secretaría se ofició al Tribunal Superior de Bogotá, despacho del Dr. Luis Roberto Suárez González (Magistrado Ponente), en donde cursa el correspondiente recurso de anulación, para que con destino a este Tribunal, se expidiera copia auténtica del mencionado testimonio.

La respectiva respuesta obra a folios 143 a 171 del Cuaderno de Pruebas No. 4 • Héctor Buitrago. Testimonio rendido en el Tribunal de Arbitramento de Cellular Trading de Colombia Limitada. CELLPOINT. Para el efecto se ofició a la Notaría Quinta, en donde se protocolizó este expediente, para que con destino a este Tribunal, se expidiera copia auténtica del mencionado testimonio, notaría que informó que dicho proceso finalmente no había sido protocolizado ante la misma y que había sido devuelto al Dr Miguel Camacho Olarte, Presidente del Tribunal.

La respectiva respuesta obra a folio 412 del Cuaderno de Pruebas No. 3 Como consecuencia de lo anterior, por Secretaría se libró oficio al Dr. Miguel Camacho Olarte, Presidente del Tribunal de Arbitramento de Cellular Trading de Colombia Ltd.-Cell Point- Vs. Comcel S.A., para que con destino a este proceso, remitiera copia auténtica del testimonio trasladado.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 17 El doctor Camacho, informó que el respectivo expediente había sido portocolizado ante la Notaría 24. (folio 145 del Cuaderno Principal 2). Finalmente, se ofició a la Notaría 24 del Círculo de Bogotá, en donde se encuentra protocolizado este expediente, mediante escritura pública No. 4462 del 19 de junio de 2008, para que con destino a este Tribunal, se expidiera copia auténtica del mencionado testimonio.

La respectiva respuesta obra a folios 430 a 454 del Cuaderno de Pruebas 4. • Tulio Ángel Arbeláez. Testimonio rendido en el Tribunal de Arbitramento de CMV, que actualmente cursa en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Para el efecto se ofició al Tribunal de Arbitramento de CMV Vs. COMCEL S.A., para que con destino a este proceso, se expidiera copia auténtica del mencionado testimonio.

La respectiva respuesta obra a folios 144 del Cuaderno Principal 2 y 431 a 434 del Cuaderno de Pruebas No. 3 C. Dictamen Pericial El dictamen pericial de sistemas, rendido por el perito Julio E. López Medina, Ph. D., PMP, dentro del trámite arbitral de CONCELULAR S.A. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. –COMCEL S.A.- el cual se refiere al grado de seguridad y confiabilidad de los sistemas y bases de datos de COMCEL.

Para el efecto por Secretaría se ofició al Tribunal Superior de Bogotá, en donde cursa el correspondiente recurso de anulación, para que con destino a este Tribunal y a costa de la parte convocante, se expidiera copia auténtica de dicho dictamen, su aclaración y complementación. La respectiva respuesta obra a folios a folios 160 a 196 del Cuaderno de Pruebas 13.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 18 5.3.5. Inspecciones judiciales con intervención de perito y exhibición de documentos El Tribunal decretó la práctica de Inspecciones Judiciales con Exhibición de Documentos e Intervención de Peritos, en las instalaciones de las sociedades convocante y convocada.

Las partes con el fin de suplir las inspecciones judiciales solicitadas y decretadas en COLCELL LTDA y COMCEL S.A, de común acuerdo remitieron al Tribunal los documentos que hubieran sido objeto de exhibición en las mencionadas inspecciones judiciales y posteriormente, en la audiencia celebrada 10 de febrero desistieron de la práctica de dicha inspecciones judiciales (Acta No. 19, folios 521 a 528 del Cuaderno Principal No. 2). 5.3.6.

Dictamen Pericial 5.3.5.1. Se recibió un dictamen pericial Contable y Financiero, rendido por el señor Eduardo Jiménez Ramírez, practicado en los términos solicitados por las partes convocante y convocada. (Folios 327 a 398 del Cuaderno de Pruebas No. 4) Las partes Convocante y Convocada, solicitaron aclaraciones y complementaciones al dictamen en mención, las cuales fueron rendidas de conformidad con lo solicitado.

(Folios 1 a 50 y 85 a 230 del Cuaderno de Pruebas No. 5). 5.3.7. Experticio de profesional especializado Se ordenó tener como experticio de profesional especializado, el estudio técnico- financiero elaborado por Antonio José Liévano Durán, aportado por la parte convocante en la demanda sustituida, así como el informe elaborado por Javier Serrano Rodríguez, presentado por la parte Convocada en la contestación de la demanda arbitral.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 19 5.4. Audiencia de alegatos de conclusión Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día 10 de marzo de 2009, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos (Cuaderno Principal No. 2).

6. AUDIENCIA DE FALLO El Tribunal señaló el día 40 de abril de 2009 a las 3:30 p.m., para llevar a cabo la audiencia de fallo.

7. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso. El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: a. El día 6 de junio de 2008, se realizó la primera audiencia de trámite y se asumió competencia, para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a consideración de este Tribunal de Arbitramento, planteadas en la sustitución de la demanda arbitral, su contestación y excepciones, y en la demanda de reconvención, su contestación y excepciones.

A solicitud conjunta de ambas partes el proceso se suspendió en las siguientes fechas: Acta Fecha suspensión Corrientes Hábiles Acta 6 Junio 14 a Julio 1 de 2008 18 11 Acta 8 Julio 3 a Julio 8 de 2008 6 4 Acta 9 Julio 10 a Agosto 14 de 2008 36 25 Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 20 Acta 11 Septiembre 4 a Septiembre 15/08 12 8 Acta 13 Septiembre 29 a Octubre 13 de 2008 15 10 Acta 14 Octubre 21 a Noviembre 9/08 20 13 Acta 17 Diciembre 16 a Enero 30/09 46 31 Acta 19 Febrero 11, Febrero 18 a Marzo 3/09 15 11 Acta 21 Marzo 14 a Abril 19/09 37 22 Total 205 135 b. Adicionados los días de suspensión del proceso, el término legal para expedir el laudo vence el 30 de junio de 2009 y, por tanto, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo.

8. CONTENIDO DE LA SUSTITUCIÓN DE LA DEMANDA, DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y SUS CONTESTACIONES. 8.1. La Sustitución de la Demanda Arbitral y el pronunciamiento de la parte Convocada en la Contestación. 8.1.1. Hechos A continuación y para una mayor claridad en el entendimiento de esta controversia se presenta los hechos tal y como fueron presentados por la partes convocante y Convocada en reconvención y que han servido como soporte de sus pretensiones: “SECCION III HECHOS “Son hechos de la presente demanda: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 21 CAPITULO I.

HECHOS REFERIDOS A LA NATURALEZA Y EJECUCION DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL. 1. COMCEL es una sociedad mercantil, constituida mediante escritura pública número 588 del 14 de febrero de 1992, otorgada en la Notaría Quince del Círculo de Bogotá, cuyo objeto social principal es la prestación y comercialización del servicio de telecomunicaciones inalámbricas. 2.

COMCEL es una empresa subsidiaria de AMERICA MOVIL S.A. de CV, sociedad con domicilio principal en México. 3. COLCELL es una sociedad mercantil, constituida mediante la Escritura Pública No. 2122 del 24 de octubre de 1994, otorgada en la Notaria Cuarta (4ª) del Círculo de Neiva con domicilio principal en la ciudad de Neiva, cuyo objeto social principal es el mercadeo y promoción de Telefonía Móvil. 4.

El desarrollo del objeto social de COLCELL estaba circunscrito y ligado al contrato firmado con COMCEL. 5. La relación jurídica objeto de la presente litis, estuvo regida por dos contratos suscritos por las partes así: ∗ El primero de fecha 31 de octubre de 1995. ∗ El segundo de fecha 15 de abril de 1999. 6. Los contratos suscritos por COLCELL, fueron documentos pro- forma utilizados por COMCEL. 7.

En ambos contratos se estableció, como contraprestación principal por las actividades de promoción y mercadeo de los productos y servicios de COMCEL, el pago en efectivo a favor de COLCELL de COMISIONES, tanto por ACTIVACIONES como por RESIDUAL, con las modalidades señaladas en cada contrato. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 22 8.

COMCEL, a lo largo de la ejecución contractual, en forma constante y periódica (mensualmente) reconoció a COLCELL, BONIFICACIONES E INCENTIVOS que se constituyeron en parte adicional de la remuneración ordinaria que el agente recibía. 9. En el producto prepago se pago adicionalmente como contraprestación una comisión anticipada equivalente a la diferencia entre el precio de venta de COMCEL al agente y el precio de venta al cliente final, según consta en las circulares GSD-2001-195184 del 13 de junio de 2001, GSD-2001-243758 del 1 de agosto de 2001, GSD-2001-271867 del 30 de agosto de 2001, GSD-2001-278868 del 6 de septiembre de 2001, GSD-2001- 287873 del 12 de septiembre de 2001, GSD-2001-342535 del 6 de noviembre de 2001, GSD-2001-367325 del 30 de noviembre de 2001, GSD-2002-105318 del 27 de marzo de 2002, GSD-2002- 112959 del 9 de abril de 2002, GSD-2002-033757 del 31 de diciembre de 2002, GSD-2003-087670 del 6 de marzo de 2003, GSD-2003-134940 del 9 de abril de 2003, GSD-2003-649681-1 del 10 de diciembre de 2003 y GSD-2004-162256 del 2 de febrero de 2004. 10.

COLCELL estaba obligada a mantener exclusividad con COMCEL mientras se encontrara vigente la relación contractual. 11. COLCELL diligenció por cuenta de COMCEL todas las solicitudes de activación en los diferentes planes en papelería consecutiva, suministrada por COMCEL, con las marcas de ésta y bajo los emblemas comerciales de COMCEL. 12.

COLCELL recibía por cuenta de COMCEL todos los dineros provenientes de los abonados por concepto de activaciones y pagos de equipos, sumas que, de acuerdo con el contrato, aquella estaba obligada a consignar en las cuentas que COMCEL le había indicado. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 23 13. En desarrollo del hecho anterior, COLCELL realizaba las mencionadas consignaciones en las cuentas bancarias indicadas por COMCEL. 14.

Los dineros por concepto de la activación de cada abonado, el consumo de tiempo al aire de los Abonados, los cargos mensuales y suplementarios, y los correspondientes al tráfico entrante, ingresaron al patrimonio de COMCEL. 15. COLCELL suministraba la información correspondiente a COMCEL a través de planillas, junto con sus soportes, sobre todas las activaciones en diferentes planes, y COMCEL facturaba el cargo básico y el consumo al respectivo abonado mensualmente. 16.

COLCELL recibió de COMCEL, en consignación, equipos de telefonía celular que eran de propiedad de ésta última, para la promoción y venta del servicio. 17. COLCELL nunca le compró a COMCEL, para revender, líneas telefónicas. 18. COMCEL como concesionaria del estado colombiano para la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas (Contrato de Concesión No 0004 del 28 de marzo de 1994), era la única autorizada a vender tiempo al aire a los Abonados. 19.

COLCELL promocionaba los servicios de COMCEL para dar adecuado cumplimiento a sus obligaciones de mercadeo y comercialización de los productos y servicios de COMCELL. 20. La relación contractual entre las partes se desarrolló de manera permanente e ininterrumpida, desde el 31 de octubre de 1995 hasta el 3 de julio de 2007. 21. Durante todo el tiempo de vigencia de la relación contractual, COLCELL promovió permanentemente la venta del servicio de telefonía móvil de COMCEL, concluyendo negocios en serie y Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 24 sucesivos y manteniendo permanencia en sus relaciones con COMCEL. 22.

Durante el tiempo de vigencia del contrato, COLCELL produjo la incorporación de 265.280, nuevos abonados. 23. La labor de COLCELL en desarrollo del objeto de los contratos, consistió en preparar el negocio, contactar al cliente y vincularlo a COMCEL. 24. La vinculación del cliente a la red de COMCEL por la gestión de COLCELL se obtenía mediante la suscripción del contrato que se celebraba exclusivamente entre COMCEL y el abonado, circunscribiéndose la labor de COLCELL única y exclusivamente a servir de puente entre COMCEL y el abonado. 25.

Una vez COLCELL obtenía la firma del contrato por parte del nuevo abonado, dicho contrato, ya con su firma, se remitía a COMCEL para que esta a su vez lo suscribiera o lo objetara, todo dentro de un término previamente establecido. 26. El contrato que suscribía el abonado para usar el servicio de telefonía celular, era un contrato pro forma elaborado por COMCEL en su propia papelería y suministrado por ésta a COLCELL. 27.

COLCELL realizó su actividad mercantil, como empresario independiente, con su propia infraestructura y organización administrativa, siguiendo los lineamientos establecidos en los contratos. 28. Dicha organización llegó a contar con 35 puntos de venta directos, 250 subdistribuidores y 150 empleados que desarrollaron su actividad en las ciudades de Neiva, Garzón, Pitalito, La Plata, Campoalegre, San Agustín, Ibagué, Prado, Florencia, San Vicente, La Calera y Bogotá. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 25 29.

COLCELL manejó autónomamente a los empleados que se encontraban a su servicio, sin la intervención de COMCEL. 30. COLCELL determinó la forma de organización que consideró más conveniente para el desarrollo de su actividad. 31. La organización de COLCELL como empresa, la infraestructura administrativa y la planta física, se hizo con sujeción a las políticas y estándares establecidos de manera general por COMCEL. 32.

COLCELL y COMCEL son personas jurídicas independientes entre sí, sin que entre ellas exista vínculo jurídico distinto al que surge de sus relaciones contractuales de naturaleza comercial. 33. COLCELL suscribió en su propio nombre contratos de arrendamiento con terceros, celebró directamente, y por su cuenta, contratos de trabajo con sus empleados y abrió establecimientos de comercio bajo su nombre comercial. 34.

COLCELL mantuvo durante toda la vigencia de la relación contractual, las garantías que COMCEL determinó con la vigencia que ésta exigió. 35. COLCELL cumplió y mantuvo las políticas y estándares de mercadeo y ventas que COMCEL le señaló. 36. COMCEL no opuso reparo alguno a las conductas empresariales de COLCELL. 37. COLCELL aplicó las tarifas al público que fueron fijadas por COMCEL. 38.

COLCELL no concedió u otorgó a los abonados, a lo largo de la ejecución de la relación contractual, condiciones distintas a las establecidas por COMCEL Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 26 39. De acuerdo con las estipulaciones contractuales, COLCELL no asumía responsabilidad alguna por las fallas e interrupciones del servicio de Telefonía Móvil Celular. 40.

Los abonados que se vincularon a la red de COMCEL, por la gestión de COLCELL, no se retiraron de dicha red por el hecho de la terminación del contrato entre COMCEL y COLCELL. CAPITULO II.

HECHOS REFERIDOS A LA RENOVACIÓN DEL CONTRATO: 41. El término pactado en el contrato del 31 de octubre de 1995 fue de tres (3) años. 42. El contrato suscrito el 15 de abril de 1999 ratificó el término de duración del mismo en tres (3) años. 43. COMCEL nunca manifestó a COLCELL su intención de dar por terminada la relación contractual. 44.

COLCELL dio por terminado el contrato unilateralmente, por justa causa imputable a COMCEL, mediante comunicación dirigida a ésta el 3 de julio de 2007. 45. Las pólizas constituidas por COLCELL a favor de COMCEL, según la exigencia de esta, debían ser expedidas por la aseguradora con vigencia igual o superior a un (1) año, según lo que indicará COMCEL 46.

En el momento de terminación del contrato se encontraban vigentes las siguientes pólizas exigidas por COMCEL a COLCELL: (i) RESPONSABILIDAD CIVIL, con vigencia del 12 de mayo de 2006 hasta el 5 de noviembre de 2007; (ii) CUMPLIMENTO, con vigencia del 12 de mayo de 2006 hasta el 5 de octubre de 2007 (iii) Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 27 IMULTIRIESGO con vigencia del 26 de diciembre del 2006 hasta el 15 de diciembre de 2007.

CAPITULO III.

HECHOS REFERIDOS A LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. 47. En los comprobantes de pago de comisiones emitidos por COMCEL a lo largo de la ejecución contractual nunca antes del mes de marzo de 2007, se incluyó un 20%, como un pago anticipado de las prestaciones e indemnizaciones del Art. 1324 del Código de Comercio, ni como pago anticipado de cualquier otra prestación, indemnización o bonificación a que tuviera derecho COLCELL. 48.

Ni en la contabilidad de COMCEL, ni en la de COLCELL, aparece incluido en los pagos de comisiones un 20% como anticipo al pago de futuras prestaciones o indemnizaciones. 49. COMCEL en sus declaraciones de renta no declaró el 20% que dijo haber pagado a COLCELL como pago anticipado de las prestaciones e indemnizaciones del Art. 1324 del Código de Comercio o como pago anticipado de cualquier otra prestación, indemnización o bonificación. 50.

Solamente hasta el 1° marzo de 2007 y el 2 de mayo de 2007, mediante comunicaciones PRE-2007-136717 y PRE 2007-214175 respectivamente, COMCEL notificó a COLCELL que, con efecto retroactivo, desde el 1º de marzo y 12 de abril anteriores, se había implementado un nuevo “Plan de Comisiones, Anticipos, Bonificaciones y Descuentos”, mediante el cual se fraccionaba el pago de la comisión en un 20% como ANTICIPO de los pagos de prestaciones o indemnizaciones ya mencionado y el 80% como COMISION.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 28 51. COLCELL, mediante comunicaciones de mayo 17 y mayo 22 de 2007, expresó a COMCEL su total rechazo a la aplicación del nuevo “Plan de Comisiones, Anticipos, Bonificaciones y Descuentos”. 52. COLCELL con posterioridad a estas comunicaciones siguió facturando el 100% con cargo a sus comisiones causadas, como había sido lo usual durante la ejecución contractual. 53.

El corte de comisiones del mes de abril de 2007, que conforme a lo acostumbrado COMCEL remitió a COLCELL, aparecía con las comisiones liquidadas y contabilizadas en forma fraccionada, tal y como lo anunciaba en las comunicaciones mencionadas en el punto 43 anterior. 54. Los cortes de comisiones que COMCEL remitió a COLCELL posteriormente, reversaban la facturación fraccionada y retornaban a la imputación del 100% por concepto de comisiones, por lo que COLCELL remitió a COMCEL la comunicación de junio 5 de 2007, solicitándole que “en aras de la seguridad y la transparencia contractual, queremos que nos definan si no van a operar las instrucciones contenidas en las circulares de marzo 1º y mayo 2 de 2007 relacionadas con el pago de comisiones…” 55.

Solamente hasta el 19 de junio de 2007, mediante comunicación suscrita por el Representante Legal Suplente, señor Lucio Enrique Muñoz, COMCEL le respondió a COLCELL las comunicaciones de mayo 17, mayo 24 y junio 5 de 2007, para decirle, en resumen, que mantendría lo dispuesto en las Circulares PRE-2007-136717 y PRE 2007- 214175. 56.

COMCEL aplicó penalizaciones a COLCELL por supuestos fraudes sin que se configuraran los hechos que darían lugar a tales sanciones según los términos del contrato. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 29 57. COMCEL aplicó descuentos a COLCELL por claw back sin que se configuraran los hechos que darían lugar a tales sanciones según los términos del contrato. 58.

COMCEL aplicó descuentos a COLCELL por supuestas inconsistencias documentales sin que se configuraran los hechos que darían lugar a tales sanciones según los términos del contrato. 59. COMCEL aplicó penalizaciones a COLCELL por concepto de caldist, vouchers, cheques devueltos sin que se configuraran los hechos que darían lugar a tales sanciones según los términos del contrato. 60.

COMCEL aplicó a COLCELL los descuentos y penalizaciones mencionados sin entregarle los soportes detallados que permitieran a éste, verificar la ocurrencia real de los hechos o circunstancias que servían de fundamento a la sanción. 61. COMCEL ha realizado innumerables y permanentes variaciones en el pago de las comisiones por activación y en el pago de la comisión por residual, sin que contractualmente hubiera estado autorizada para ello. 62.

Estas variaciones en el valor de las comisiones no fueron aceptadas por COLCELL. 63. Con el fin de no quedar incursa en una causal de incumplimiento del contrato (Cláusulas 7.10 y 7.11), COLCELL se vio obligada a participar en la venta de los planes y promociones a los usuarios, que incluían el pago de una comisión inferior a la inicialmente pactada. 64.

COMCEL trasladó a COLCELL una variedad de cargas administrativas no previstas en el contrato, tales como instalación de Internet, verificación de cartera de los abonados, mayor número de empleados, y consultas a las centrales de riesgo, entre otras. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 30 65. COMCEL inicialmente entregaba a COLCELL en consignación los KIT PREPAGO para la comercialización, y en la medida en que se vendían dichos KITS se le cancelaba a aquella su valor. 66.

COMCEL por la venta de los kits prepago, cancelaba a COLCELL una comisión por activación de acuerdo al respectivo plan. 67. Mediante comunicación de febrero 9 de 2004, COMCEL introdujo unilateralmente modificaciones al régimen de comisiones por activación en planes prepago, introduciendo requisitos adicionales para el pago efectivo de la comisión. 68.

Mediante esta misma comunicación de febrero 9 de 2004, COMCEL introdujo la figura del CLAW BACK EN PREPAGO, en caso de que el cliente (Abonado) se desactive durante los primeros seis meses o deje de pagar las cuotas pendientes correspondiente a la venta diferida del equipo, caso en el,cual reversaba el 100% de la comisión pagada. 69.

Tal como lo refleja la Circular No. GSD-2006-193276-1 del 6 de abril de 2006, a partir del 15 de junio del año 2006 COMCEL cambió la modalidad anterior y en lugar de cobrarle a COLCELL el valor de los equipos a medida que se vendieran, se le impuso al agente la obligación de pagarlos en un plazo de 30 días, independientemente de que estos fueran vendidos o no. Vencidos los 30 días si no se cancelaba la suma debida, COMCEL suspendía inmediatamente todos los despachos de productos, hasta tanto se estuviera al día con el pago. 70.

En esa misma circular COMCEL anunció que todas las activaciones que se realizaran de los KIT PREPAGO debían originar por lo menos cinco minutos de voz entrante y saliente durante los treinta días siguientes a la fecha de activación, y recargas por cada mes durante los tres meses siguientes, entre otras muchas condiciones. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 31 71.

A partir de esta fecha, COLCELL presentó diferentes objeciones verbales al anterior procedimiento, objeciones que, pese a la promesa de COMCEL de revisar el procedimiento, fueron finalmente desatendidas. 72. COLCELL devolvió a COMCEL algunos de los equipos de pospago que no pudieron ser vendidos dentro del plazo impuesto por éste, y a pesar de ello COMCEL descontó de comisiones una multa por la devolución de estos equipos, sin que tal prerrogativa se hubiere pactado en el contrato ni en adenda o en anexo alguno. 73.

Mediante carta PRE 2006 – 318851, del 9 de junio de 2006, COMCEL notificó a la convocante y demás agentes que a partir del 15 de junio de dicho año se modificarían una vez más las condiciones económicas del contrato. 74. En la mencionada carta COMCEL estableció que el “distribuidor” en caso de que no se cumpliera con los consumos mínimos y las recargas, debería pagarle el valor equivalente a la diferencia entre el valor con descuento sobre el KIT PREPAGO y el full precio del equipo. 75.

COMCEL condicionó la tramitación de nuevos pedidos de equipos a la aceptación previa y automática de las nuevas condiciones a que se refieren los hechos anteriores 76. Los cambios de condiciones para la venta de KITS PREPAGO DE CONTADO Y KITS PREPAGO A CUOTAS, a que me he referido, trajeron como resultado nuevos descuentos a COLCELL por hechos no tipificados en el contrato y que corresponden a terceros. 77.

Las múltiples modificaciones introducidas unilateralmente al contrato por COMCEL, afectaron de manera grave los intereses económicos de COLCELL. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 32 78. Los últimos seis meses de operación de COLCELL, reflejan una sustancial disminución de sus ingresos y por ende de sus utilidades. 79.

COLCELL, se vio abocada a poner fin a la relación contractual existente con COMCEL, mediante comunicación escrita, de fecha 3 de julio de 2007, en la cual expone las razones que constituyen una justa causa para ello. 80. Terminado el contrato COMCEL no pagó las comisiones ya causadas, que eran exigibles al momento de la terminación. 81.

Terminado el contrato COMCEL envió a COLCELL el acta de liquidación, el día 11 de julio de 2007. 82. Mediante carta del 16 de julio de 2007 recibida en COMCEL el 17 de julio de 2007, COLCELL rechazó el acta de liquidación por no contener todos los saldos a su favor; por contener saldos en su contra no aceptados por COLCELL y por incluir exoneraciones a favor de COMCEL y renuncias de los derechos de COLCELL.

CAPITULO IV HECHOS REFERIDOS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 83. Por la promoción de la venta de sus bienes y servicios, COMCEL se obligó a pagar a COLCELL, sumas de dinero que se identificaron y denominaron genéricamente, como COMISIONES, tanto por ACTIVACION como por RESIDUAL, de conformidad con el numeral 1, del ANEXO “A”, que formó parte integral de los contratos suscritos por las partes y los correspondientes otrosi. 84.

De igual manera COMCEL se obligó a pagar a COLCELL bonificaciones e incentivos, según estipulaciones comunicadas a la convocante a través de diferentes circulares. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 33 85. Las bonificaciones e incentivos de que trata el hecho anterior se convirtieron en una remuneración periódica, complementaria de las comisiones mencionadas. 86.

La escala de COMISIONES de activación pactada fue disminuida por COMCEL para algunos planes y suprimida para otros. 87. Las modificaciones se produjeron por decisiones unilaterales de COMCEL, que se comunicaron a COLCELL a través de diferentes tipos de documentos, tales como adendas al contrato, circulares, correos electrónicos, cartas, otrosí, entre otros, que no fueron previa y libremente discutidos entre las partes 88.

Al término del mes después de cada activación COLCELL adquiría el derecho a devengar la COMISIÓN de activación respectiva, que se causaba y pagaba por una sola vez. 89. En ninguna de las cláusulas de los contratos firmados se pactó la facultad de COMCEL para modificar unilateralmente las comisiones establecidas o para excluir determinados productos y servicios de la base de cálculo al aplicar la escala creciente incluida en el Anexo A. 90.

Las cuotas mínimas de activaciones a que se obligó el agente se aplicaban por zonas geográficas y podían ser modificadas por COMCEL, junto con las escalas de comisiones, para cada zona geográfica, sólo en función de las condiciones de mercado de cada una de ellas y siempre que se obtuviera el acuerdo con los centros o puntos de venta. 91.

Las anteriores modificaciones, que no fueron aceptadas expresamente por COLCELL, se aplicaron en la practica al agente, que las toleró en razón de su obligación contractual de participar en todas las promociones y planes de COMCEL. 92. COMCEL, tal como lo disponen los textos de los contratos de agencia mercantil, fue quien determinó las condiciones de Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 34 selección de los clientes y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos. 93.

COLCELL, como agente mercantil de COMCEL, fue un tercero respecto del contrato de servicios de telefonía móvil celular que ésta celebró con sus Abonados. 94. Mediante otrosí al contrato de abril 15 de 1999, suscrito el 25 de noviembre de 2002, se estableció como actividad contractual adicional, el recaudo por parte de COLCELL a través de los establecimientos denominados Centros de Pagos y Servicios - CPS´S-, de dineros de COMCEL cancelados por los abonados por concepto de la facturación mensual. 95.

En desarrollo del documento mencionado en el hecho anterior, COMCEL pagaba a COLCELL así: a) Una comisión por los recaudos de facturas de los usuarios, generados en los CPS, de conformidad con una ESCALA DE RECAUDOS que contenía una tabla de rangos de acuerdo al número de transacciones recibidas por el Centro de Pagos y Servicios. contemplada en el MANUAL DE RECAUDOS; y b) Una bonificación por la calidad del servicio, determinada ésta por el menor número de inconsistencias, de acuerdo con tabla de rangos contemplada en el MANUAL DE RECAUDOS. 96.

COMCEL no canceló a COLCELL completas las comisiones y bonificaciones contractualmente previstas por concepto de los recaudos en CPS´s. 97. COLCELL facturó el número de activaciones y el monto de las comisiones de conformidad con las instrucciones impartidas por COMCEL, aunque esas instrucciones no tenían en cuenta la totalidad de las activaciones que efectivamente se habían realizado.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 35 98. Si COLCELL no facturaba según las instrucciones de COMCEL en cuanto a número de activaciones y el monto de las comisiones, las facturas no eran tramitadas. 99. COMCEL pagaba las comisiones a COLCELL después de realizar las deducciones y compensaciones que en cada caso consideraba aplicables. 100.

COMCEL fijaba unilateralmente el monto de las comisiones que pagaba por la promoción y venta de cada plan que lanzaba al mercado. 101. COLCELL no recibió el pago total de las comisiones a que tenía derecho, de acuerdo con el número de las activaciones que realizó, según el monto establecido por COMCEL para cada plan. 102. La liquidación del pago del RESIDUAL se pactó sobre el recaudo mensual que generara “cada abonado” activado, mientras estuviere activo en el servicio de Telefonía Móvil Celular. 103.

COMCEL incumplió con el pago de comisiones por residual en planes pospago así: a) COMCEL impuso criterios de liquidación del RESIDUAL, no previstos en el contrato, tales como el CHURN y el ARPU. b) COMCEL no le enviaba a COLCELL las informaciones sobre las bases de liquidación de la comisión de residual a pesar de los requerimientos de éste. c) COMCEL no tuvo en cuenta en las liquidaciones mensuales del RESIDUAL por cada abonado las bases correctas de liquidación de acuerdo con lo pactado. d) COMCEL tampoco tuvo en cuenta en las liquidaciones del RESIDUAL los índices incluidos en sus informes oficiales de Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 36 gerencia denominados ARPU (Promedio de facturación mensual por usuario) y CHURN (porcentaje de desactivación mensual). e) La disminución unilateral del porcentaje de la comisión por RESIDUAL la comunicó COMCEL a COLCELL mediante carta de fecha 20 de febrero de 2004, en donde estableció para cada plan pospago una suma única a pagar, sustituyendo así el porcentaje por un valor fijo. f) Mediante comunicación de marzo 17 de 2004, COMCEL le comunicó a COLCELL que retroactivamente, desde el 21 de febrero de 2004, reducía la comisión de residual para los planes pospago que se activaran a partir de esa fecha, a la mitad de lo que se venía pagando. g) En la misma comunicación se dispuso que el residual sería cancelado a partir del tercer mes de activación, con lo cual se dejó de pagar el residual correspondiente a los dos primeros meses de cada activación. h) Para las líneas, activadas anteriormente, se mantenía el porcentaje del residual que se venía reconociendo que, en este caso, era del 5%. i) COMCEL no hizo ninguna distinción en los pagos de RESIDUAL posteriores a 21 de Febrero de 2004, entre las líneas activadas con anterioridad a esta fecha y las activadas posteriormente. j) Las anteriores modificaciones introducidas por COMCEL, produjeron una sustancial disminución en el pago de comisiones por RESIDUAL. k) COMCEL, de acuerdo con el texto del contrato, no estaba facultada para modificar unilateralmente el monto de las comisiones por RESIDUAL.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 37 104. COLCELL pagó a COMCEL, por concepto de consultas a DATACRÉDITO, la suma de $84.591.000 pesos. 105. COMCEL pactó contractualmente con COLCELL, que para las actividades conjuntas de mercadeo y publicidad, se conformaría el fondo del Plan CO-OP de conformidad con el numeral 3 del ANEXO C de los contratos. 106.

COLCELL para adelantar campañas de mercadeo y publicidad con imputación a dineros del PLAN CO-OP, siempre agotó el procedimiento previsto en el numeral 8 del ANEXO C de los contratos. 107. No obstante COMCEL dejó de cancelar a COLCELL por concepto de PLAN-COOP, la suma de $ 99.166.950, por concepto de la última factura presentada y las demás sumas que aparezcan probadas dentro del proceso. 108.

Con posterioridad a la firma de los documentos denominados “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”, COMCEL descontó a COLCELL por desactivaciones de clientes cuyas cuentas supuestamente estaban conciliadas en dichas actas. CAPITULO V.

HECHOS RELATIVOS AL ABUSO DEL DERECHO EN LA RELACION CONTRACTUAL: 109. COMCEL predispuso dentro del contrato una “cláusula de exclusividad” a su favor y por ello era la única empresa operadora que podía demandar los servicios de COLCELL para la promoción y venta de telefonía celular y transmisión de datos. 110. COMCEL predispuso dentro del contrato CLAUSULAS ABUSIVAS, con facultades y prerrogativas que configuran abuso en la relación contractual.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 38 111. A lo largo de la ejecución contractual la convocada COMCEL, introdujo variaciones económicas unilaterales en detrimento de los derechos y los intereses de COLCELL, rompiendo el equilibrio contractual, y en evidente contradicción del principio de la buena fe. 112.

A lo largo del contrato COMCEL ejecutó conductas abusivas frente a COLCELL, especialmente en los siguientes aspectos: a. Imponer un contrato por adhesión, que contenía cláusulas abusivas. b. Disfrazar la verdadera naturaleza del contrato por ejecutar. c. Presionar para modificar unilateralmente las condiciones contractuales. d. Trasladar funciones administrativas propias de COMCEL al agente. e. Imponer a los agentes firmar paz y salvos incondicionales a su favor. f. Sancionar al agente por fraudes imputables a terceros, contrariando la estipulación contractual sobre el tema. g. Cargar a los agentes el valor de la facturación dejada de pagar por los usuarios. h. Trasladarle el costo de sus promociones al agente. i. Realizar doble cobro por incumplimiento. j. Ocultar la información sobre cuya base liquidaba la comisión por residual. k. Imponer a los agentes la obligación de digitar la totalidad de las activaciones en lapsos imposibles de cumplir cuando había Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 39 promociones especiales y de esta manera no pagar las comisiones de venta sobre las activaciones que se digitaran por fuera del plazo, a pesar de que la línea así activada si aprovechaba a COMCEL. l. Imponer a los agentes facturar, a nombre de ellos, los equipos que COMCEL les dejaba en consignación, reconociéndoles una comisión del 1% sobre los equipos facturados, con lo cual se acredita, una vez más, que se trataba de una venta simulada impuesta por COMCEL. m. Cobrar a COLCELL una diferencia entre el precio al cual le “facturaba” COMCEL el teléfono y el precio al cual exigía su venta al público, cuando el usuario no realizaba unos consumos mínimos en el caso del kit de contado o cuando incurría en mora en los kits a plazos. n. Redactar a su arbitrio el acta de liquidación del contrato y negar el pago de lo ya causado. 113.

COLCELL no podía sustraerse a la aceptación de los cambios de condiciones del contrato impuestos por COMCEL, pues ello era condición necesaria para despacharle los productos para el desarrollo del objeto contractual y para pagarle las comisiones ya facturadas. 114. Por razón de la cláusula de exclusividad COLCELL se vio en la imperiosa necesidad de aceptar las imposiciones abusivas de COMCEL, so pena de perder las cuantiosas inversiones que efectuó para la operación de la empresa. 115.

COMCEL estableció una serie de penalizaciones y sanciones económicas adicionales no previstas en los contratos, a través de los Memorandos del 2 de mayo de 1996 y GSD-231/96 del 7 de noviembre de 1996; y, las circulares GSD-98-165 del 9 de enero de 1998, GSD-98-623 del 30 de enero de 1998, GSD-98-733 del 5 de febrero de 1998, GSD-98-1022 del 18 de febrero de 1998, GSD-99- 3320 del 16 de febrero de 1999, GSD-99-7096 del 26 de marzo de Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 40 1999, GSD-99-8108 del 9 de abril de 1999, GSD-99-8109 del 9 de abril de 1999, GSD-2000-14752 del 22 de agosto de 2000, GSD- 2000-166314 del 20 de septiembre de 2000, GSD-2000-232696 del 31 de octubre de 2000, GSD-2001-78576 del 2 de marzo de 2001, GSD-2001-225486 del 16 de julio de 2001, GSD-2002-000024 del 2 de enero de 2002, GSD-2002-062716 del 13 de febrero de 2002, GSD-2003-264139 del 3 de julio de 2003, y GSD-2003-550356 del 31 de 31 de octubre de 2003. 116.

Las penalizaciones de que trata el hecho anterior las aplicaba COMCEL sobre las comisiones del agente, sin tener en cuenta los reclamos que verbalmente o por escrito realizara COLCELL. CAPITULO VI.

HECHOS RELATIVOS AL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCION 117. En el momento de la terminación del contrato COLCELL tenía a su disposición la suma de SETECIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATRO PESOS ($719.828.004) moneda legal, que era de propiedad de COMCEL, por concepto de recaudos en los CPS´s, en los últimos días de vigencia de la relación contractual. 118.

COLCELL, en ejercicio del derecho de retención, no consignó en las cuentas de COMCEL dicho valor.” 8.1.2. Pretensiones Con apoyo en su relato de los hechos y la normatividad invocada en su escrito de sustitución de la demanda, la parte Convocante solicita al Tribunal que se pronuncie sobre las siguientes pretensiones: SECCION I Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 41 PRETENSIONES PRINCIPALES Con fundamento en los hechos que adelante se describen, en los medios de prueba que se aportan con esta demanda y en las pruebas que se incorporen y practiquen en el proceso, formulo las siguientes pretensiones principales: CAPITULO I. PRETENSIONES REFERIDAS A LA NATURALEZA Y CONDICIONES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES: PRIMERA: Que se declare que entre COMCEL, como agenciado, y COLCELL como agente, se celebró y ejecutó una relación contractual de Agencia Comercial, para promover y ejecutar la venta de servicios y productos de la sociedad demandada.

SEGUNDA: Que se declare que los contratos que dieron lugar a la agencia mercantil que vinculó a las partes fueron de adhesión. TERCERA: Que se declare que la relación contractual de agencia comercial, entre COLCELL y COMCEL S.A., estuvo regida por dos contratos, suscritos así: A. El primero, el 31 de octubre de 1995. B. El segundo el 15 de abril de 1999.

CUARTA: Que se declare que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde el 31 de octubre de 1995, hasta el 3 de julio de 2007, fecha en que COLCELL dió por terminada la relación contractual unilateralmente, por justa causa imputable a COMCEL, o Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 42 hasta la fecha en que el Tribunal determine que estuvo vigente el contrato.

QUINTA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante COLCELL, la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la prestación establecida en el inciso 1º del Art. 1324 del Código del Comercio, por el período comprendido entre el treinta uno (31) de octubre de 1995, fecha en la cual se inició la relación de agencia comercial, hasta el 3 de julio de 2007, fecha en que COLCELL dió por terminada la relación contractual unilateralmente, por justa causa imputable a COMCEL o hasta la fecha en que el Tribunal determine que estuvo vigente el contrato.

Todo lo anterior, teniendo en cuenta la totalidad de las comisiones, regalías, utilidades, descuentos, bonificaciones o incentivos recibidos por COLCELL y los que debió recibir mes a mes. Además deberán ser incluidas expresa y especialmente las siguientes retribuciones, en la proporción que corresponda: (a) Todas aquellas comisiones, regalías, descuentos o utilidades causados y no pagados a lo largo del contrato y a su terminación: (b) Las comisiones pagadas y las dejadas de pagar por concepto del recaudo efectuado en los CENTROS DE PAGOS Y SERVICIOS -CPS´s-, operados por COLCELL;

(c) el equivalente al 1% por concepto de “Gastos de Facturación de Equipos” que COLCELL realizó a lo largo del contrato, (d) el valor de las bonificaciones e incentivos reconocidos por COMCEL a lo largo del contrato.(e) el valor de las comisiones o descuentos por concepto de tarjetas prepagado. Las cifras que han de servir de base para determinar el monto de la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, deben ser traídas a valor presente, a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo.

SEXTA: Que se declare que COMCEL no pagó efectivamente a COLCELL el valor equivalente al 20%, sobre el valor total ni de las comisiones por activaciones ni de las comisiones por residual “para cubrir anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMCEL al Centro de Ventas y Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 43 Servicio a la terminación de este contrato”, que se afirma se encontraba incluido en el valor de las comisiones.

CAPITULO II. PRETENSIONES REFERIDAS A LA RENOVACION DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL. PRIMERA: Que se declare que la relación contractual existente entre las partes, que se regía últimamente por el contrato firmado entre COMCEL y COLCELL el 15 de abril de 1999, que tenía un término de tres (3) años contados a partir de su suscripción, se prorrogó automáticamente a su primer vencimiento el 15 de abril de 2002 y de nuevo a su segundo vencimiento, el 15 de abril de 2005, en las mismas condiciones y por el mismo término de tres (3) años pactado en dicho documento.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la vigencia de la relación contractual de agenciamiento comercial, que vincula a las partes respecto del contrato a que se refiere la pretensión anterior, se extendía hasta el 15 de abril de 2008. TERCERA: En el eventual caso que el Tribunal no acceda a declarar que la vigencia de la relación contractual se extendía hasta el 15 de abril de 2008, se declare la prórroga del contrato hasta la fecha de vencimiento de las pólizas de seguros exigidas por COMCEL, conforme las previsiones contractuales.

CUARTA: Subsidiariamente, y en el caso que el Tribunal no acceda a declarar que la vigencia de la relación contractual se extendía hasta la fecha de vencimiento de las pólizas de seguros, solicito que teniendo en cuenta las prórrogas mensuales automáticas previstas en el contrato, se declare que este se había renovado hasta el 15 de agosto de 2007.

CAPITULO III. PRETENSIONES REFERIDAS AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE LA CONVOCADA: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 44 PRIMERA: Que se declare que, conforme a lo dispuesto en los contratos que servían de fundamento a la relación contractual, COMCEL no podía modificar unilateralmente los niveles de las comisiones de activación y de las comisiones por residual, fijados a favor del agente sin la aprobación de éste.

QUINTA: Que se declare que COMCEL estipuló unilateralmente a través de circulares penalizaciones por “fraudes”, por “inconsistencias documentales”, “caldist”, “vouchers”, “claw back” y otras sanciones económicas excediendo los términos incluidos en el contrato. SEXTA: Que se declare que COMCEL no podía aplicar las penalizaciones establecidas en el contrato, (cláusulas 7.26.3, 7.26.3.1, 7.26.3.3, 7.26.3.4 y7.26.4 e inciso primero del punto 1 del Anexo A del contrato de abril 15 de 1999), sin demostrar previamente la ocurrencia de los hechos que daban origen a su aplicación, conforme a los precisos términos de contrato.

SEPTIMA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a COMCEL a devolver a COLCELL los dineros que le descontó por los conceptos que se mencionan en las dos pretensiones anteriores, Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 45 a menos que la convocada demuestre que en cada caso se configuraron las hipótesis previstas en el contrato.

OCTAVA: Que se declare que COMCEL incurrió en incumplimiento tanto de sus obligaciones contractuales, como de sus obligaciones legales, por haber ejecutado acciones y haber incurrido en omisiones que violaron lo pactado contractualmente y, simultáneamente, afectaron gravemente los intereses económicos de COLCELL, especialmente en relación con los siguientes aspectos: A. La disminución del valor de las comisiones en un 20%, a partir del 1º de marzo de 2007, al introducir en la relación contractual un cambio en la forma de facturación y pago de comisiones, en virtud del cual de la suma pagada se imputaba un 80% al pago de la comisión propiamente dicha y el 20% restante a un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto fuera exigible a la terminación del contrato.

B. La aplicación de penalizaciones y sanciones económicas por situaciones no previstas en el contrato. C. El no haber pagado en forma completa las comisiones por activación y residual. D. No haber pagado sumas de dinero que le correspondían a COLCELL, por concepto del PLAN-COOP, de acuerdo a lo pactado en el ANEXO C. E. Continuos, graves y reiterados incumplimientos de sus obligaciones legales y contractuales, especialmente relacionadas con: ∗ La ejecución de conductas abusivas que rompieron el equilibrio económico y contractual. ∗ La aplicación de descuentos y penalizaciones en el valor de las comisiones por diversos conceptos y conductas no atribuibles a COLCELL.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 46 ∗ Cobrarle a COLCELL a full precio los equipos de pospago por el hecho de no haberlos vendido dentro del plazo de los quince días fijados unilateralmente por COMCEL. ∗ El cambio unilateral de condiciones para la venta de KITS PREPAGO DE CONTADO y KITS PREPAGO A CUOTAS. ∗ La disminución en el valor de las comisiones a través del incremento del costo de la operación administrativa.

NOVENA: Que como consecuencia de los incumplimientos, se condene además a COMCEL a pagar a COLCELL: a) El valor que resulte probado dentro del proceso, pendiente de pago, por concepto de la diferencia existente entre el número de ACTIVACIONES que se realizaron y el número de ACTIVACIONES efectivamente pagadas por COMCEL. b) El valor que resulte probado por concepto de la diferencia entre lo pactado en el contrato y el valor efectivamente recibido por COLCELL de la comisión por RESIDUAL. c) Por las sumas correspondientes a los mayores costos en que incurrió COLCELL por la ejecución de funciones administrativas que correspondían a COMCEL, según el valor que se demuestre en desarrollo del proceso. d) El reembolso de la totalidad de los dineros que COMCEL cobró o descontó a COLCELL por concepto de las consultas hechas a DATACREDITO. e) El valor de los equipos en pospago, que COMCEL cobró a COLCELL a full precio, por el hecho de no haberlos vendido dentro del plazo fijado por aquella.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 47 f) El valor dejado de pagar, según se demuestre en el proceso, por concepto de la COMISION por recaudo en los CPS (CENTRO DE PAGO Y SERVICIO). g) El valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar por COMCEL a COLCELL en el momento de la terminación del contrato.

DECIMA: Que, como consecuencia de las declaraciones y condenas precedentes se declare que COLCELL tuvo una JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, para dar por terminado unilateralmente el contrato de Agencia Comercial que existió entre las partes. CAPITULO IV. PRETENSIONES DERIVADAS DE LA TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA: PRIMERA: Que por el hecho de la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, se condene a la convocada a pagar a favor de COLCELL la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la indemnización equitativa establecida en el inciso 2º del Art. 1324 del Código del Comercio, teniendo en cuenta que las cifras que han de servir de base para determinar el monto de esta indemnización deben ser traídas a valor presente, es decir, a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo y atendiendo los principios de REPARACION INTEGRAL y EQUIDAD, y con observancia de los criterios técnicos actuariales, todo ello consagrado en el artículo 16 de la ley 446 de 1998.

SEGUNDA: Que se declare que COLCELL ejerció válidamente el DERECHO DE RETENCION y PRIVILEGIO en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio sobre los bienes y valores de COMCEL, que se encontraban a su disposición en el momento en que se dio por terminado el contrato. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 48 TERCERA: Que se declare que por la terminación del contrato, a partir del 3 de julio de 2007, fecha de terminación del mismo, COMCEL perdió, a partir de esa misma fecha, la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a COLCELL.

CUARTA: Que se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante COLCELL los perjuicios MATERIALES que se le causaron a ésta por el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan en el DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE, que se especifican así: A. DAÑO EMERGENTE: a. La suma de $128.815.134.77 o lo que resulte finalmente probado, por concepto de indemnizaciones por terminación de los contratos laborales que tuvieron que ser finalizados como consecuencia directa de la terminación del contrato de agencia comercial. b. La suma de $821.083.792.79 o lo que resulte finalmente probado, por concepto de cánones, indemnizaciones, servicios públicos y cláusulas penales previstas en los contratos de arrendamiento de los locales comerciales en donde funcionaba COLCELL, causados después de la terminación del contrato. c. Por el valor de la empresa, teniendo en cuenta que estaba en pleno funcionamiento y que por el hecho de la terminación del contrato por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, se le terminó su objeto social, valor que asciende a la suma de $ 12.027.402.338, conforme el estudio técnico que se anexa a la presente demanda, o por el valor que resulte probado en este proceso.

B. LUCRO CESANTE: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 49 a. El valor de las COMISIONES por ACTIVACION dejadas de recibir por COLCELL, a partir de la terminación del contrato, es decir, desde el 3 de julio de 2007, hasta el 15 de abril de 2008, fecha hasta la cual se había renovado el contrato, o en subsidio hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato.

Para el cálculo se debe tener en cuenta el promedio de comisión por activación efectivamente recibido y el promedio de comisión por activación que ha debido recibir COLCELL. b. El valor de las COMISIONES por RESIDUAL dejadas de recibir por COLCELL a partir de la terminación del contrato, es decir, desde el 3 de julio de 2007 y hasta el 15 de abril de 2008, fecha hasta la cual se había renovado el contrato o en subsidio hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato.

Para el cálculo se debe tener en cuenta el promedio de comisión por residual efectivamente recibido y el promedio de comisión por residual que ha debido recibir COLCELL. c. El valor de las comisiones sobre recaudos en los CPS, dejadas de recibir por COLCELL a partir de la terminación del contrato, es decir, desde el 3 de julio de 2007 y hasta el 15 de abril de 2008, fecha hasta la cual se había renovado el contrato o en subsidio hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato.

Para el cálculo se debe tener en cuenta el promedio de la facturación de COLCELL por este concepto, efectivamente recibido y el promedio de lo que ha debido recibir conforme a los otrosí que en materia de recaudo en los CPS´s, adicionaron el contrato. d. El valor equivalente al 1% por concepto de “GASTOS DE FACTURACIÓN DE EQUIPOS” dejados de recibir por COLCELL a partir de la terminación de los contratos, teniendo en cuenta el promedio de la facturación durante la relación contractual o durante el término que señale el Tribunal. e. El valor que se determine en dictamen pericial, por concepto de las BONIFICACIONES E INCENTIVOS dejados de percibir a partir de Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 50 la terminación del contrato, es decir, desde el 3 de julio de 2007 y hasta el 15 de abril de 2008, fecha hasta la cual se había renovado el contrato o en subsidio hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de lo recibido por COLCELL por estos conceptos, durante el término de ejecución del contrato, o por el término que señale el Tribunal. f. El valor que se determine en dictamen pericial por concepto de la Tarjeta Prepagada Amigo, dejada de vender a partir de la terminación del contrato, es decir, desde el 3 de julio de 2007 y hasta el 15 de abril de 2008, fecha hasta la cual se había renovado el contrato o en subsidio hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de lo recibido por COLCELL por estos conceptos, durante el término de ejecución del contrato, o por el término que señale el Tribunal.

El cálculo y determinación de los valores correspondientes a las pretensiones precedentes (LUCRO CESANTE) se deberá efectuar atendiendo los principios de REPARACION INTEGRAL Y EQUIDAD y con observancia de los criterios técnicos actuariales, conforme a lo consagrado en el artículo 16 de la ley 446 de 1998. SEXTA: Que, sobre la base de las observaciones formuladas oportunamente por COLCELL al acta de terminación del contrato mediante comunicación del 16 de julio de 2007, radicada en COMCEL el 17 de julio de 2007, se declare que la pretendida acta de liquidación no puede ser tenida como firme y definitiva y no constituye ni liquidación final de cuentas, ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de COLCELL, ni soporte válido para llenar el PAGARÉ en blanco que se firmó junto con una carta de instrucciones para ser llenado con los saldos finales a cargo de COLCELL.

CAPITULO V. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 51 PRETENSIONES REFERIDAS A LA DECLARATORIA DEL ABUSO CONTRACTUAL, Y A LA DECLARATORIA DE INVALIDEZ DE VARIAS ESTIPULACIONES DEL CONTRATO. PRIMERA: Que se declare que, en virtud de la cláusula de exclusividad prevista a favor de COMCEL dentro de los contratos firmados, COMCEL era a la única empresa operadora de telefonía móvil celular a la cual COLCELL podía prestar sus servicios para las actividades de promoción de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y sus accesorios y servicios de posventa.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que COMCEL tenía una posición de dominio contractual frente a COLCELL en las actividades de promoción del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y sus accesorios y servicios de posventa. TERCERA: Que se declare, en aplicación de los artículos 95 y 333 de la Constitución Política; 15, 16, 1603 y 2536 del Código Civil; 830 y 871 del C. de Co., que COMCEL incurrió en abuso contractual, tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial, referidos en el primer capítulo de pretensiones, como en la ejecución de los mismos.

CUARTA: Que por el hecho de haber incurrido COMCEL en abuso contractual, tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial referidos en las pretensiones del primer capítulo, como en la ejecución de los mismos, se declare la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del contrato que suscribieron COMCEL y COLCELL el 31 de octubre de 1995, y de todas aquellas cláusulas que con el mismo o análogo texto se repitieron en el contrato del 15 de abril de 1999, o en adendas, otrosi, circulares, etc., que sean consecuencia directa o indirecta de las mencionadas cláusulas, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber sido impuestas en el ejercicio abusivo de la relación contractual, por parte de COMCEL: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 52 a) CLÁUSULA 4.

Numeral 4.1. del contrato del 31 de octubre de 1995; y la CLÁUSULA 4 del Contrato del 15 de abril de 1999, sobre la naturaleza del contrato, con análogo contenido. b) CLÁUSULA 7. Numeral 7.30 inc. 2º del contrato de abril 15 de 1999 en cuanto a la RESPONSABILIDAD DEL DISTRIBUIDOR, aún por culpa LEVISIMA. c) CLÁUSULA 12 de los Contratos del 31 de octubre de 1995 y del 15 de abril de 1999 referidas a la obligación de mantener indemne a COMCEL. d) CLÁUSULA 14, tercer párrafo de los contratos del 31 de octubre de 1995 y del 15 de abril de 1999, en cuanto contienen renuncias a derechos que la ley consagra a favor de COLCELL. e) CLÁUSULA 16.4, del contrato del 31 de octubre de 1995 y CLÁUSULA 14, quinto párrafo del contrato del 15 de abril de 1999 que consagran una “cláusula espejo” en contra del agente. f) CLÁUSULA 16, en especial los Numerales 16.3 y 16.4 del contrato del 31 de octubre de 1995 y CLÁUSULA 16 en especial los Numerales 16.4 y 16.5 del contrato de 15 de abril de 1999, sobre efectos de la terminación. g) CLÁUSULA 17 de los contratos de 31 de octubre de 1995 y del 15 de abril de 1999, sobre LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. h) CLÁUSULA 27 del Contrato del 31 de octubre de 1995, ASPECTOS GENERALES, en cuanto a la última frase, que se refiere a la naturaleza del contrato. i) CLÁUSULA 30.

En especial segundo y tercer párrafo del contrato de 15 de abril de 1999 sobre CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 53 j) DOCUMENTO DE TERMINACIÓN (ANEXO E), tanto del contrato del 31 de octubre de 1995, como del contrato de abril 15 de 1999. k) ANEXO “A”, NUMERAL 5 de los contratos del 31 de octubre de 1995 y del 15 de abril de 1999 sobre no pago de comisiones causadas. l) ANEXO “C” PLAN CO-OP. Numeral 5 de los contratos del 31 de octubre de 1995 y del 15 de abril de 1999. m) ANEXO “F.” ACTA DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRANSACCION.

Numeral 4º y 5º del “ACUERDA” de los contratos del 31 de octubre de 1995 y del 15 de abril de 2005. n) Solicito que las declaraciones de nulidad con relación a las cláusulas antes mencionadas, se extiendan expresamente por el Tribunal a todos los documentos que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados entre las partes, que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas que sean declaradas nulas.

QUINTA: DECLARATORIA DE NULIDAD, INVALIDEZ O INEFICACIA DE LAS ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN. Así mismo, que en virtud de las declaraciones solicitadas en las pretensiones del presente capítulo, se declare la nulidad, invalidez o ineficacia de las diferentes ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN que en cualquier tiempo hayan sido suscritas por las partes.

SEXTA: DECLARACION DE APLICACIÓN RESTRINGIDA DEL CONTENIDO DE LAS ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN. Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que el supuesto “paz y salvo por concepto de comisiones”, mencionado en el numeral 1 del “Acuerda” de dichas Actas, se refiere única y exclusivamente a aquello que hubiera sido efectivamente discutido por las partes antes de la celebración de cada una de ellas.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 54 SEPTIMA: Que se declare que COMCEL incumplió con lo pactado en las diferentes ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN al haber efectuado descuentos de las comisiones contenidas en dichas actas con posterioridad a la firma de las mismas y por tanto, carecen de validez CAPITULO VI.

CONDENA AL PAGO DE INTERESES Y/O CORRECCIÓN MONETARIA ÚNICA: Que en todas las condenas en dinero que imponga el Tribunal a favor de mi representada COLCELL y en contra de COMCEL, se condene igualmente, desde cuando las respectivas obligaciones se hayan hecho exigibles y hasta cuando se verifique el pago, a la cancelación de los intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley comercial.

CAPITULO VII. CONDENA EN COSTAS ÚNICA: Que se condene en costas del proceso arbitral a la demandada COMCEL, incluidas las agencias en derecho SECCION II PRETENSIONES SUBSIDIARIAS CAPITULO ÚNICO: RETENSIÓN SUBSIDIARIA REFERIDA A LA NATURALEZA DEL CONTRATO CELEBRADO Y EJECUTADO. ÚNICA: En el eventual caso que el Tribunal no acceda a declarar que entre COMCEL y COLCELL, se celebró y ejecutó un CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL, solicito, en subsidio, que se declare que, Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 55 cualquiera que haya sido la naturaleza del contrato que vinculó a las partes, se acceda favorablemente a las pretensiones que a continuación señalo: CAPITULO II.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA RENOVACION DEL CONTRATO.

CAPITULO III.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, CAPITULO IV.- LAS PRETENSIONES REFERIDAS AL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DE LA TERMINACION DEL CONTRATO, IMPUTABLES A LA DEMANDADA. CAPITULO V.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA DECLARATORIA DEL ABUSO CONTRACTUAL, A LA CONSIGUIENTE INDEMNIZACION Y A LA DECLARATORIA DE NULIDAD, INVALIDEZ O INEFICACIA DE VARIAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.

CAPITULO VI.- LA PRETENSIÓN ÚNICA REFERENTE A LA CONDENA AL PAGO DE INTERESES. CAPITULO VII.- LA PRETENSIÓN ÚNICA DE CONDENA EN COSTAS.” 8.1.3. Contestación de la sustitución de la demanda y formulación de excepciones por la Convocada. Frente a las pretensiones, la parte Convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones, que denominó de mérito: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 56 1.- Ausencia de fundamentos para solicitar la nulidad, invalidez o ineficacia de las cláusulas de la demanda (sic) reseñadas en las pretensiones de la demanda. 2.- Terminación injustificada del contrato por parte de Colcell Ltda. 3.- Transacción y pago. 4.- Contrato no cumplido. 5.- El contrato celebrado no es de agencia mercantil. 6.- Inexistencia de abuso contractual por parte de Comcel. 7.- Desconocimiento del principio de la buena fe.

Nadie puede cambar su designio o conducta anterior en perjuicio de otro. 8.- Compensación. 9.- Genérica que llegare a probarse dentro del proceso. 8.2. La Reconvención y la réplica por parte de la sociedad Convocante. 8.2.1. Hechos Las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención, están fundamentadas en los siguientes hechos: “II.

HECHOS. 1. El día 31 de octubre de 1995, se celebró un contrato de distribución entre Comcel y Colcell. 2. El día 15 de abril de 1999, se celebró un nuevo contrato de distribución entre Comcel y Colcell. 3. El 3 de julio de 2007, Colcell dio por terminado el contrato que venía ejecutando con COMCEL. 4. Hasta el día de la terminación del contrato, Colcell recaudó dineros de propiedad de Comcel, hasta alcanzar la suma de setecientos diecinueve millones ochocientos veintiocho mil cuatro pesos ($719.828.004), correspondientes a la actividad de distribución, que no ha hecho ingresar a las cuentas de Comcel. 5.

Colcell retiene injustificadamente la suma mencionada. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 57 6. Al celebrar el contrato de distribución, Comcel autorizó a Colcell para usar y aprovechar su infraestructura, nombre, good will, plataforma tecnológica, marcas y demás signos distintivos, en el marco de su ejecución contractual. 7.

El uso y aprovechamiento de la infraestructura, nombre, good will, plataforma tecnológica, marcas y demás signos distintivos de Comcel por parte de Colcell, no tuvo costo alguno para ella. 8. Todos los costos y gastos atinentes a la labor de mercadeo de Comcel, posicionamiento de los servicios y productos de Comcel, montaje de la infraestructura y plataforma tecnológica de Comcel, afianzamiento del good will de la compañía, adquisición de signos distintivos corrieron por cuenta de Comcel.

Colcell en su labor como distribuidor de Comcel recibió beneficios directos de esas inversiones. 9. Colcell debe reconocer parte del esfuerzo económico realizado por Comcel” 8.2.2. Pretensiones La convocada solicita al Tribunal que de conformidad con los hechos transcritos, haga las siguientes declaraciones y condenas: “I. PRETENSIONES. 1.

Que se declare que la suma de setecientos diecinueve millones ochocientos veintiocho mil cuatro pesos ($719.828.004) que Colcell Ltda tiene en su poder es de propiedad de Comcel. 2. Se condene a Colcell Ltda a entregar la suma de setecientos diecinueve millones ochocientos veintiocho mil cuatro pesos ($719.828.004) junto con sus intereses moratorios a la tasa máxima permitida, según se determinará en el curso del proceso, o en su defecto, debidamente actualizada. 3.

Se declare que en virtud de la cláusula décima cuarta del contrato Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 58 celebrado el 15 de abril de 1999, entre Comcel y Colcell Ltda., por concepto del uso y aprovechamiento de la infraestructura, nombre, good will, plataforma tecnológica, marcas y demás signos distintivos de COMCEL, Colcell debe restituir a COMCEL, la vigésima parte de las comisiones pagadas por COMCEL a Colcell en los últimos tres años más el 20 % de esta suma. 4.

Como consecuencia de la anterior pretensión, se condene a Colcell al pago a favor de COMCELde la suma que resulte probada. Dicha suma deberá actualizarse. 5. Que se condene a Colcell Ltda al pago de las costas y agencias en derecho.” 8.2.3. Contestación de la demanda de reconvención y excepciones de la convocante reconvenida. En cuanto a las pretensiones, la parte Convocante y Convocada en reconvención se opuso a todas y cada una de ellas, salvo la identificada con el número 1, a la cual no se opuso.

Así mismo en relación con los hechos aceptó algunos como ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones, que denominó de mérito: 1.- Ejercicio legal y valido del derecho de retención por parte de Colcell. 2.- Inexistencia de la obligación de restituir a Comcel el 20% de las comisiones recibidas. 3.- Colcell no debe ser condenada al pago de costas y agencias en derecho.

II - CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso se reúnen a cabalidad los Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 59 presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo o de mérito.

Estos presupuestos son demanda en forma, competencia, capacidad para ser parte en el proceso y capacidad para comparecer al proceso. Consideraciones del Tribunal: El Tribunal advierte que tales presupuestos procesales se encuentran cumplidos a cabalidad en el presente asunto y que no se observa causal de nulidad que invalide la actuación surtida.

2. LAS TACHAS POR SOSPECHA FORMULADAS POR LA PARTE CONVOCANTE CONTRA LOS TESTIGOS SONIA VIVIANA JIMÉNEZ VALENCIA, CLAUDIA MARCELA BARRETO, ADRIANA VALDERRAMA, RICARDO GOMEZ OCHOA, ANA PATRICIA SANABRIA Y ANDRES CARLESSIMO REY. En audiencia celebrada el 2 de julio de 2008, en el curso del testimonio practicado a la señora SONIA VIVIANA JIMÉNEZ VALENCIA, conforme a las reglas previstas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil y cuya declaración se decretó a instancia de COMCEL, el apoderado de la parte convocante en este proceso arbitral formuló tacha contra la citada testigo.

De igual forma en escrito presentado ante el Tribunal el 29 de agosto de 2008, al tenor de lo previsto en el artículo antes citado y cuyas declaraciones también se decretaron a instancia de COMCEL, el apoderado de la parte convocante formuló tacha de sospecha contra los testigos CLAUDIA MARCELA BARRETO, ADRIANA VALDERRAMA, RICARDO GOMEZ OCHOA, ANA PATRICIA SANABRIA Y ANDRES CARLESSIMO REY, en los siguientes términos: A juicio de la parte convocante, los testigos tachados en su calidad de funcionarios de la sociedad convocada, de conformidad con el Código de Ética de dicha compañía, están sujetos “a lo dicho por los funcionarios directivos de COMCEL y a las políticas decididas por la empresa”, las cuales deben resguardar, so pena de perder su empleo, lo que afecta su imparcialidad e independencia para rendir los testimonios y le resta credibilidad a los mismos.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 60 Consideraciones del Tribunal: Los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, disponen, en su orden, lo siguiente: “Artículo 217.- Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

“Artículo 218.- Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

La versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene porque desecharse de entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio. En este sentido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper, expresó: “Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 61 haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217). ‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. ‘Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.

El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez. ‘Uno de los motivos de sospecha más comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como generalmente ocurre, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declaración en su afán de favorecer a su pariente”.

Estas apreciaciones jurisprudenciales han sido reiteradas por la Sala de Casación Civil y Agraria de la H. Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. No. 6228), en las cuales señaló lo siguiente: “… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de ausculturar qué tanto crédito merece”.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 62 Como también lo señaló la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de junio de 1988, “Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla.

Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior ”. En tal caso, ha señalado la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 21 de abril de 1994, “Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220-3 C. de P.C.), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar ”.

Como quiera que el citado artículo 218 del C.P.C., en su inciso tercero, ordena que los motivos y pruebas de la tacha se deben apreciar en la sentencia, procede el Tribunal a resolver sobre lo indicado, no sin antes advertir que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso de la norma referida, el juez debe apreciar los testimonios sospechosos “de acuerdo con las circunstancias de cada caso” y acorde con las reglas de la sana crítica.

Con respecto a los testigos tachados, se tiene que todos eran empleados de COMCEL, teniendo en cuenta la información que los mismos dieron al Tribunal durante el curso de sus declaraciones, que se indica a continuación y, quienes respecto de la tacha, se pronunciaron así: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 63 • La señora CLAUDIA MARCELA BARRETO, en el transcurso de la audiencia del 23 de septiembre de 2008, dijo que era profesional en mercadeo y publicidad y que era empleada de COMCEL desde hace 13 años y respecto de la tacha que se le puso de presente, manifestó:.: “SRA. BARRETO: Claro que sí, esto hace parte del código de ética de la compañía y la misión es ser absolutamente transparente, clara y sensata ante cualquier situación, la verdad en este momento es lo que prima y yo vengo aquí a decir la verdad.” • El señor RICARDO GOMEZ OCHOA, en el transcurso de la audiencia del 29 de agosto de 2008, dijo que labora en la sociedad convocada desde hace 4 años, y, respecto de tacha, el testigo hizo la siguiente manifestación: “DR. ARIZA: Acepta las disposiciones que están allí? SR. GOMEZ: Conozco el código de ética, las conozco porque antes de ingresar a la empresa una de las disposiciones es leer el código de ética y aceptarlo.

DR. ARIZA: Conoce las disposiciones que ha citado y que ha subrayado el apoderado? SR. GOMEZ: Están en el código de ética de Comcel. DR. SUAREZ: Que forman parte del contrato? SR. GOMEZ: Forman parte del contrato, antes de ingresar a Comcel, antes de firmar el contrato una de las disposiciones de la empresa es hay que leer el código de ética y si uno acepta el código de ética procede a firmar el contrato.

DR. ARIZA: Usted ha aceptado entonces los hechos, no obstante ha prometido al Tribunal en el juramento que ha hecho decir la verdad y solamente la verdad. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 64 SR. GOMEZ: Correcto.” • La señora ANA PATRICIA SANABRIA, en el transcurso de la audiencia del 23 de septiembre de 2008, informó que había laborado con COMCEL por 9 años y medio, en las áreas de auditoría, aseguramiento de ingresos, protección al cliente, y que fue gerente de comisiones y que actualmente se desempeña como directora de control administrativo, adicionalmente manifestó: “DR. ARIZA: Acepta entonces la existencia del código de ética, pero al mismo tiempo la obligación de decir la verdad en esta declaración? SRA. SANABRIA: Sí señor.” • El señor ANDRES CARLESSIMO REY, en el transcurso de la audiencia del 16 de septiembre de 2008, dijo que actualmente se desempeñaba como director de mercadeo de COMCEL y sobre la tacha de sospecha dejo lo siguiente: “SR. CARLESSIMO: Existe el código de ética, hemos firmado el código de ética, allí hay unos temas de respeto hacia los superiores o de cargos superiores, lealtad a la compañía en cuanto a no sacar información confidencial a la competencia, pero no es que la compañía o el código de ética nos obligue a en este caso declarar o a decir cosas que no son verdaderas, en este caso vengo a contar lo que hago en mi trabajo o las preguntas que me haga el Tribunal o los abogados, pero en ningún caso el código de ética me está obligando a que conteste de cierta forma, vengo a contestar lo que sé.” • Por último, la señora SONIA VIVIANA JIMÉNEZ VALENCIA informó que se desempeñaba como abogada de la vicepresidencia jurídica de COMCEL y que se encargaba del manejo de todo el tema de distribuidores y de peticiones, quejas y reclamos relacionados con los clientes de la sociedad convocada, y que laboró para dicha compañía desde julio de 2001 hasta octubre de 2003, y que nuevamente ingresó en el año 2004 hasta la fecha.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 65 Es del caso destacar la posición relevante que tienen los testigos frente a la relación negocial, que les permite tener una apreciación directa y clara de los hechos y exponerlos ante el Tribunal, como en efecto lo hicieron. Encuentra el Tribunal que si bien es cierto la condición de empleados de la Convocada, de los señores Sonia Viviana Jiménez Valencia, Claudia Marcela Barreto, Adriana Valderrama, Ricardo Gomez Ochoa, Ana Patricia Sanabria y Andrés Carlessimo Rey, podría llegar a afectar su imparcialidad al declarar, la verdad es que el Tribunal, al efectuar la valoración de sus testimonios con las demás pruebas del proceso, no encontró elementos que le permitieran desconocer su credibilidad.

Por tal razón se despacharán negativamente las tachas formuladas por la Convocante y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

3. LOS CONTRATOS CELEBRADOS En el expediente obra copia del contrato celebrado entre las partes con fecha 31 de octubre de 1995 (fls 154 a 183, Cuaderno de Pruebas No. 2), así como del contrato que posteriormente lo sustituyó, fechado el 15 de abril de 1999 (fls 205 y s.s., Cuaderno de Pruebas No. 2), ambos aparecen suscritos por los representantes legales de las partes y ninguno fue controvertido o desvirtuado.

Igualmente, se arrimó copia de la abundante correspondencia que las partes cruzaron en relación con dichos contratos, durante la vigencia de la relación y con posterioridad a su terminación, y tanto los testimonios recaudados como las declaraciones de parte y el dictamen pericial, dan cuenta de la existencia y desarrollo de la relación contractual, desde diversos aspectos. 3.1.

Los contratos y su permanencia (Pretensiones Tercera y Cuarta del Capítulo I) Se solicitó que se declarara que la relación contractual de agencia comercial entre las partes estuvo regida por dos contratos, el de 31 de octubre de 1995 y el de 15 de abril de 1999, y que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad hasta el 3 de julio de 2007, fecha en que la Convocante dio por terminada la relación unilateralmente, aduciendo justa causa imputable a la Convocada.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 66 Consideraciones del Tribunal: Ya se dijo que las partes habían celebrado dos contratos, el de 31 de octubre de 1995 y 15 de abril de 1999. El perito contable y financiero, al responder la solicitud de complementación hecha por la Convocante, relativa a: “Si realmente la relación comercial entre estas dos empresas se inició en Octubre de 1995”, señaló: “La respuesta a la pregunta B.1 se refiere efectivamente a la primera transacción registrada en el sistema SAP que fue implantado en COMCEL en el año 1999, aunque la relación comercial con COLCELL se inició realmente en octubre de 1995” (escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, fl 4, C. Pruebas 5).

Por otro lado, se acreditó que el 3 de julio de 2007 COLCELL dio por terminado el contrato, mediante comunicación en ese sentido remitida a COMCEL, en la cual aquélla esgrimió las razones que a su juicio justificaban esa decisión (fl 108 a 110, C. Pruebas 1). Y en cuanto a la continuidad de la relación contractual, el perito, al responder la pregunta de la Convocante relativa a: “Si con posterioridad a Octubre de 1995, y de acuerdo con las contabilidades de las dos empresas, aparece suspendida la relación comercial en algún momento y, en caso positivo, indicar en qué época consta contablemente esta suspensión”, precisó que: “En ninguna de las dos contabilidades aparece suspendida la relación comercial entre COMCEL y COLCELL con posterioridad a octubre de 1995” (escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, fl 4, C. Pruebas 5).

La Convocada no aportó otras pruebas que desvirtúen las fechas de iniciación y terminación de la relación contractual establecida entre las partes de este trámite y tampoco controvirtió la continuidad de la misma. Con base en los elementos probatorios reseñados, el Tribunal concluye que la relación de agencia comercial entre COLCELL y COMCEL estuvo regida por dos contratos y que se inició desde el 31 de octubre de 1995 y se mantuvo sin solución de continuidad hasta el 3 de julio de 2007, fecha en que COLCELL la dio por terminada unilateralmente, por lo cual prosperarán las pretensiones tercera y cuarta del Capítulo I, y así habrá de declararlo en la parte resolutiva.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 67 3.2. Calificación jurídica de los contratos celebrados entre las partes (Pretensión Primera del Capítulo I). La Convocante solicita que se declare que entre ella y la Convocada se celebró y ejecutó una relación contractual de agencia comercial, para promover y ejecutar la venta de servicios y productos de la sociedad demandada.

En su alegato de conclusión, examina los elementos de la agencia comercial y concluye que los mismos se configuran en este caso. La parte Convocada se opuso a las pretensiones de la demanda, y sostuvo que no es cierto que la relación haya estado gobernada por un contrato de agencia comercial. En particular, porque las partes son dos comerciantes profesionales que conocían el contrato de distribución y manifestaron su consentimiento, de buena fe, en la suscripción del mismo y nadie puede ir contra los actos propios y desconocer la naturaleza original del contrato después de haberlo ejecutado durante tantos años.

De otra parte, afirma la Convocada que analizando los elementos del contrato de agencia comercial, el que fue suscrito entre las partes carece de varios de ellos. Planteamientos que desarrolla a espacio en su alegato de conclusión. Consideraciones del Tribunal: En este proceso se acreditó que los dos contratos suscritos entre las partes (de fechas 31 de octubre de 1995 y de 15 de abril de 1999), corresponden en lo sustancial al modelo contractual elaborado por la Convocada para ser suscrito con los miembros de su red de distribución. Así lo constató el Tribunal al comparar el contenido de dichos documentos con las copias de otros contratos que fueron celebrados por la Convocada con las sociedades: AUTOS DEL CAMINO LTDA., CELCENTER LTDA., CMV CELULAR S.A., COMCELULARES F.M. LTDA., CONCELULAR LTDA., MOVITEL AMERICAS LTDA., y PUNTO CELULAR LTDA., arrimadas al expediente (Cuaderno de Pruebas No.14, fls. 1 y s.s.) La justicia arbitral se ha ocupado de definir en varios laudos la naturaleza del contrato celebrado por la Convocada, como operador de telefonía móvil celular, con los comercializadores de sus servicios y productos, bajo el modelo antes mencionado, así como sus alcances y la legalidad de algunas cláusulas cuya Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 68 validez y eficacia han sido cuestionadas1.

Existe, pues, copiosa jurisprudencia arbitral sobre estos temas, que será apreciada por el Tribunal como criterio auxiliar en las decisiones que han de tomarse en el presente caso, tal como lo dispone el artículo 230 de la Constitución. La controversia entre las partes de este proceso hace necesario retomar el polémico asunto de la calificación jurídica de los contratos tendientes a comercializar bienes y servicios, en el ámbito de “los canales de comercialización por terceros”, expresión genérica que engloba diferentes posibilidades de distribución de bienes y servicios cuando ésta se realiza a través de expertos independientes que colocan sus estructuras comerciales, recursos, experiencia y conocimiento, al servicio de un empresario, mediante la celebración de acuerdos con fines de colaboración. La globalización del comercio y la multiplicidad de opciones que se someten a la preferencia de los consumidores, llevan a la necesidad de acudir a alternativas para desagregar la oferta, para ajustarla a las exigencias del mercado, para acercarla física o funcionalmente al consumidor final, o para presentarla bajo diferentes modalidades, todo lo cual hace necesaria la profesionalización de la distribución como una actividad de intermediación entre el productor y el consumidor.

No han resultado suficientes los esquemas tradicionales de distribución simple como la compraventa o el suministro de bienes y servicios, que se han hecho a un lado en el tráfico económico para dar paso a complejas concertaciones entre empresarios, productores o fabricantes, con intermediarios calificados, con independencia y autonomía propias, lo que ha significado una variedad de negocios especializados enmarcados dentro de principios constitucionales y leyes especiales.

Las empresas de telecomunicaciones y dentro de éstas las que explotan las distintas formas de comunicación móvil celular, han acudido también a esta labor de intermediación para conquistar el mercado que se disputan y para 1 En particular, los siguientes: Laudo arbitral de marzo 18 de 2002: Proceso de Cell Point vs. Comcel; laudo arbitral de diciembre 17 de 2003: Proceso de Prepagos J.M. Ltda. contra Comcel; laudo arbitral de julio 19 de 2005: Proceso de 5HI contra Comcel; laudo arbitral de agosto 15 de 2006: Proceso de Celcenter Ltda. contra Comcel; laudo arbitral de diciembre 1 de 2006: Proceso de Concelular contra Comcel; laudo arbitral de diciembre 14 de 2006: Proceso de Comcelulares F.M. contra Comcel; laudo arbitral de febrero 23 de 2007: Proceso de Punto Celular contra Comcel; laudo arbitral de septiembre 29 de 2008: Proceso de Movitell Américas Ltda contra Comcel, laudo arbitral de diciembre 16 de 2008: Proceso de Autos del Camino vs. Comcel, y laudo arbitral de 30 de Enero de 2009: Proceso de C.M.V Celular contra Comcel.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 69 consolidar y acrecentar sus propias redes de telefonía y de los servicios y productos que los avances tecnológicos van poniendo a disposición del mercado. Por ello han contratado, como instrumento usual para la comercialización de sus servicios y productos, a distribuidores expertos, especializados en mercadeo y conocedores de las características técnicas de los productos y servicios ofrecidos, bajo esquemas de colaboración o asociación muy usual que adquieren relevancia en la difusión comercial de las nuevas tecnologías.

Conforme al artículo 1317 del Código de Comercio, el contrato de agencia comercial, ubicado por la jurisprudencia dentro de los principios del mandato, es aquel por medio del cual “un comerciante asume en forma permanente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

Para la obtención de mercado y clientela, el agente sirve de enlace entre el consumidor final y el productor, fabricante o generador de bienes y servicios, tanto para la promoción o conclusión de negocios ajenos como para la fabricación o distribución de productos y servicios, en los términos del contrato. Para determinar si en el presente caso se está o no en presencia de una relación contractual de agencia comercial, más allá de las numerosas cláusulas incluidas por la Convocada en los contratos aportados y examinados que proclaman lo contrario, el Tribunal procederá a confrontar los elementos propios de este tipo negocial, con las características de la relación contractual que existió entre las partes, según fueron probadas en el proceso: a. La calidad de las partes.

Sea lo primero indicar que el artículo 1317 del Código de Comercio, al describir la agencia comercial, señala que los sujetos que en él intervienen deben ser comerciantes, pues se trata, precisamente, de ejercer una actividad comercial de manera estable. En el presente proceso las dos partes han acreditado por medio de los respectivos certificados expedidos por las Cámaras de Comercio, su existencia y su calidad de comerciantes.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 70 b. Independencia en la actividad del agente. La Convocada, en su alegato de conclusión (págs. 72 y s.s.), luego de recordar que el Diccionario de la Lengua Española2, define la palabra independencia como “cualidad o condición de independiente”, y que en su segunda acepción dicha palabra significa “autónomo”, anota que obrar con independencia, para efectos del contrato de agencia mercantil, no sólo se limita a la existencia de un ente jurídico distinto en su conformación y estructura al del empresario, sino que ello se predica de quien además de poseer su propia estructura de negocios, se maneja por si mismo, autónomamente, y no recibe instrucciones de otros empresarios para el ejercicio de sus actividades profesionales.

Añade que “la independencia, entendida en estos términos, y no bajo la ligera posición de poseer una estructura empresarial diferente, resulta trascendental para la configuración del contrato de agencia mercantil. Y en el contexto de la relación contractual sostenida entre COMCEL y Colcell, lo que menos se puede decir, es que Colcell fuera autónomo e independiente en su ejecución. Lejos estaba de ello.

Sobre el particular resultan ilustrativas y emblemáticas varias cláusulas de los contratos celebrados entre COMCEL y Colcell, que no fueron objeto de ataque alguno por parte del demandante, y demuestran el total obedecimiento y sujeción por parte de Colcell a las instrucciones y directrices impartidas por COMCEL en desarrollo de la relación de comercialización y distribución que hubo de vincularlas”.

En particular, cita las siguientes cláusulas del contrato de 15 de abril de 1999: “El distribuidor, según decisión e instrucciones de Comcel podrá tener la función y obligación de proveer el servicio técnico (Cláusula 3)”; “el distribuidor cumplirá y mantendrá las políticas, metas y los estándares de mercadeo y de ventas que, a juicio de Comcel sean apropiados… (Cláusula 7.1)”;

“…con estricta sujeción a las políticas, metas y a los estándares establecidos o que se establezcan según criterio de Comcel, organizará su empresa y su estructura… mantendrá locales, oficinas, establecimientos de comercio, instalaciones… del tamaño, calidades, especificaciones, características, tipo y por el tiempo que a juicio de Comcel… observará estrictamente las instrucciones que se le impartan por Comcel sobre las 2 Diccionario de la Lengua Española.

Real Academia Española de la Lengua, Editorial Espasa Calpe S.A., vigésimo segunda edición, Madrid, España, Octubre de 2001, Tomo II, página 1266. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 71 materias anteriores y a propósito de la uniformidad en la papelería, documentación, avisos, emblemas, rótulos… y en todo caso requerirá autorización escrita (de Comcel) para todos los efectos y en particular para la apertura de agencias o sucursales, puntos de venta, locales, establecimientos comerciales, o para trasladar cualquier parte de su negocio…Comcel se reserva el derecho de autorizar estos aspectos.(Cláusula 7.2);

“se obliga a aplicar las tarifas que unilateralmente y sin previo aviso le indique Comcel (cláusula 7.3); “única y exclusivamente el texto que le indique Comcel (cláusula 7.5)”; exigidos por el manual de procedimientos a Distribuidores y las instrucciones que se le impartan…En todo caso lo anterior se ceñirá al Manual de Procedimientos a Distribuidores…serán consonantes con los requerimientos e instrucciones que imparta Comcel… lo cual el distribuidor declara conocer, haber recibido de Comcel y aceptarlo íntegramente” (cláusula 7.6);

“de acuerdo con las necesidades del servicio, sus exigencias, calidad, atención al usuario o abonado, eficiencia e idoneidad de la comercialización y mercadeo y las conveniencias, Comcel en cualquier tiempo, mediante instrucciones escritas, señalará y podrá aumentar o disminuir, el número mínimo, cantidad, calidades y aptitudes del personal del distribuidor” (Cláusula 7.8);

“en cualquier tiempo Comcel podrá constatar directamente y solicitar información escrita…sobre los aspectos establecidos en este numeral se obliga a remitirla y a presentar los documentos que Comcel estime necesarios para el efecto (Cláusula 7.8); “garantiza y se obliga a realizar 200 cuotas mínimas mensuales … las cuotas mínimas de activaciones netas de productos y de servicios que señale Comcel para planes o programas..(cláusulas 7.9.1 y 7.9.2);

“se obliga a seguir los planes de ventas… elaborados o fijados por Comcel” (cláusula 7.11); sobre establecimientos, almacenamiento, medidas de seguridad “Comcel en cualquier momento podrá impartir instrucciones” (cláusula 7.13); los avisos internos y externos deben ajustarse “en todo a lo indicado en el manual de imagen corporativa de Comcel (cláusula 7.16); para el manejo de la publicidad se obliga “observar y a ajustarse al manual de imagen corporativa de Comcel que ha recibido de Comcel” y además, “se obliga a observar y a ajustarse a las modificaciones que en futuro Comcel introduzca unilateralmente” (cláusula 7.17); la publicidad únicamente la puede hacer “ a través del material promocional o literatura que entregue Comcel o que apruebe previamente” salvo autorización en contrario de Comcel (cláusula 7.17);

“cumplirá con todos los requerimientos que establezca Comcel para las instalaciones de exhibición y demostración y con los requisitos para la apariencia y acceso…se obliga a mantener en forma permanente las características indicadas por Comcel ”(cláusula 7.19); cuando Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 72 Comcel se lo indique” se obliga a proveer el servicio de programación… y a tener el personal técnico y operativo y los equipos que se le indiquen” (cláusula 7.20)”;

“El distribuidor, durante la vigencia de este contrato, faculta expresa e irrevocablemente a Comcel, para que, directa o indirectamente, en cualquier tiempo y sin restricción de ninguna naturaleza ejerza el derecho de control, inspección y supervisión de su situación jurídica, financiera, empresarial, contable, laboral, tributaria, estado de sus negocios, cartera, relaciones con su personal, centros o puntos de venta y canales de distribución autorizados y de la totalidad del proceso de distribución el cual tendrá por finalidad verificar cualquiera de los aspectos contemplados en este contrato.

(Cláusula 9.1)”. Desde esa óptica, afirma que COLCELL en su relación contractual con COMCEL no tenía independencia y autonomía para la ejecución de las labores de distribución y comercialización de los productos y servicios ofrecidos de ésta, y en apoyo de su tesis menciona las pruebas que acreditan que COMCEL le daba verdaderas órdenes –no simples instrucciones- a COLCELL, entre otros, en los siguientes aspectos: directrices y lineamientos a seguir en materia de mercadeo y venta; parámetros a seguir en cuanto a la organización y estructura de la empresa, valga decir, lo referente a los aspectos físicos y locativos del negocio del distribuidor; pautas de identidad corporativa de COMCEL, de manera que existiera una plena identidad en la papelería, la documentación, avisos, emblemas y rótulos utilizados; la apertura de nuevas unidades de negocios tales como agencias, sucursales, puntos de venta, locales, establecimientos; el Manual de Procedimientos de COMCEL y las instrucciones que en virtud de él se impartían; controles, de acuerdo con las necesidades del mercado y del servicio, de la cantidad y calidad del recurso humano utilizado por el distribuidor en la ejecución del contrato, y los planes de venta que debían ser seguidos por el distribuidor.

Por otro lado, manifiesta que COMCEL tenía la capacidad de exigir ciertas conductas de parte del distribuidor, tales como el suministro de información sobre la evolución y condiciones del mercado, o la sujeción a ciertos parámetros que son indispensables para la preservación del buen nombre comercial, las marcas del empresario, y sobre todo, para tener suceso en la actividad económica, que es el fin último de su actividad, lo cual excluye independencia en los términos exigidos por el artículo 1317 del C de Co., y como tal impide la configuración del contrato de agencia comercial.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 73 Concluye que “Colcell en el ejercicio de la relación contractual sostenida con COMCEL no fue independiente ni autónomo (porque no podía serlo, so pena de incumplir el contrato), por tal motivo este elemento de la esencia de la agencia comercial no aparece en el contexto de la relación sostenida por las partes litigiosas, lo que de suyo habrá de llevar a la desestimación de la primera pretensión de la demanda arbitral”.

Consideraciones del Tribunal: En relación con el elemento de la independencia del agente comercial, señala Felipe Vallejo García3: “Entre el empresario y el agente no existe un vínculo laboral ni una relación de subordinación. (…) La Corte vincula este elemento a la noción de empresa: ‘… solo puede entenderse como agente comercial el comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento comercial a través del cual promueve o explota, como representante, agente o distribuidor, de manera estable, los negocios que le ha encomendado un empresario nacional o extranjero en el territorio que se le ha demarcado’ [cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 2 de diciembre de 1980].

Por su carácter independiente se distingue el agente comercial de otros promotores de negocios, como los llamados agentes viajeros, que son asalariados.” La referencia a la ausencia de relación laboral se entiende cuando quien desarrolla la agencia comercial es una personal natural, pues tratándose de personas jurídicas lo que ha de mirarse es si existe o no la autonomía jurídica, administrativa y patrimonial para el desarrollo del encargo de promoción o explotación de negocios conferido por el agenciado, por contraste con la situación de subordinación. Al respecto ilustra José Armando Bonivento al afirmar: “El agente desarrolla una actividad en interés ajeno, pero mediante el ejercicio de una empresa propia.

Esta independencia debe trascender en el desarrollo del contrato y se manifiesta, por 3 Vallejo García, Felipe. El contrato de agencia comercial. Legis, 1ª ed., 1999, pág. 43. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 74 ejemplo, a través de la apertura de oficinas, locales (…) El agente está relacionado con el agenciado, en virtud del contrato celebrado, debiendo cumplir las obligaciones de esta relación emanadas, pero no depende de él, no le está subordinado.”4 La doctrina internacional pone de presente que: “La actividad del agente se desarrolla con libertad e independencia, y por tanto soporta el riesgo de su negocio, debiendo afrontar con sus ingresos por comisiones sus propios costos y el mantenimiento de su propia organización por simple que ella sea.” 5 Sobre el particular, el Tribunal comparte las siguientes consideraciones expuestas en el laudo arbitral del caso MOVITELL vs. COMCEL, de fecha (págs. 57 y s.s.): “La calidad o condición de independiente, conduce necesariamente al concepto autonomía. La autonomía que existe entre dos empresas6 que se comparan puede referirse a una autonomía jurídica, a una autonomía administrativa y/o a una autonomía patrimonial.

(…) En cuanto a la autonomía administrativa y patrimonial, (…) la decisión de adherirse al contrato sub judice emanó como un ejercicio de autonomía administrativa y patrimonial suya. Cualquiera limitación administrativa y consecuencia patrimonial que MOVITELL tuvo con ocasión del contrato celebrado, surgió del consentimiento que brindó, el cual se manifestó libre de vicios y sin injerencia alguna de COMCEL en la decisión empresarial que lo antecedió: fue un ejercicio de autonomía plena.

(…) En el punto SÉPTIMO del contrato examinado se señalaron los “deberes y obligaciones del Distribuidor” y allí, en treinta y tres numerales, se configuró un detallado marco de actuación para MOVITELL, del cual es necesario 4 Bonivento Jiménez José Armando. Contratos Mercantiles de intermediación. Segunda Edición. Ediciones Librería del profesional.

Colombia, 1999, pag. 138-152. 5 Marzorati Osvaldo J. Sistemas de Distribución Comercial. Editorial Astrea, Buenos Aires, segunda Edición, 1995 pags. 12-14. 6 Artículo 25 del Código de Comercio: “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios.

Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.” Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 75 destacar, entre otras, las siguientes obligaciones que adquirió: 1.- Cumplir las políticas, metas y estándares de mercadeo y con las instrucciones de COMCEL (num. 7.1). 2.- Aplicar las tarifas que unilateralmente señale COMCEL para los servicios y productos a que se refiere el contrato.

(núm. 7.3). 3.- Aplicar las condiciones establecidas por COMCEL para la prestación del servicio (num. 7.4). 4.- Utilizar con los clientes únicamente los textos de contratos suministrados por COMCEL. (Num7.5). 5.- Entregar a COMCEL toda la documentación recibida de los clientes en el término que allí se señala ( núm. 7.6). 6.- Mantener la cantidad de personas que le indique COMCEL para atención al público (núm. 7.8). 7.- Realizar un mínimo de activaciones mensuales (núm. 7.9). 8.- Participar en todas las promociones que COMCEL ofrezca al público (num. 7.10). 9.- Seguir los planes de venta elaborados por COMCEL (num. 7.11). 10.- Aplicar las medidas de seguridad que establezca COMCEL para el almacenamiento y conservación de equipos, productos y servicios (num. 7.13). 11.-Anunciar en todos los centros o puntos de venta a COMCEL, en los tamaños que se indican en el Manual de Imagen Corporativa (num. 7.16). 12.- Sujetar sus anuncios y publicidad al Manual de Imagen Corporativa de COMCEL (num. 7.17. 7.18). 13.- Someter la presentación de oficinas y locales a las instrucciones de COMCEL (num. 7.19). 14.- Abrir sus oficinas y puntos de venta al público en los horarios señalados por COMCEL (num. 7.22). 15.- Someter a aprobación previa de COMCEL la vinculación de subdistribuidores (num. 7.24).

A partir de estas obligaciones y deberes, y de la cláusula contractual en la que se estableció: “Cláusula 9.1 EL DISTRIBUIDOR, durante la vigencia de este contrato, faculta expresa e irrevocablemente a COMCEL para que directa o indirectamente, en cualquier tiempo y sin restricción de ninguna naturaleza ejerza el derecho de control, inspección y supervisión de su situación jurídica, financiera, empresarial, contable, laboral, tributaria, estado de sus negocios, cartera, relaciones con su personal, centros o puntos de venta y canales de distribución autorizados y de la totalidad del proceso de distribución el cual tendrá por finalidad verificar cualquiera de los aspectos contemplados en este contrato”, la citada excepción de mérito de COMCEL [referida a la falta de independencia como elemento esencial de la agencia comercial], de obligatoria consideración, conduce al Tribunal a resolver el subsiguiente problema jurídico: ¿Las facultades de control, Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 76 inspección y vigilancia a que se refiere el contrato examinado conlleva (sic) a la “subordinación” de MOVITELL al poder de COMCEL? Para solucionar este problema jurídico se optó por incluir, porque coincide con el raciocino del Tribunal, el análisis que al respecto se hizo en el laudo arbitral de agosto 15 de 2006 de CELCENTER LTDA Vs COMCEL.

Se sostuvo en dicho laudo: “…La convocada niega la existencia de un contrato de agencia comercial, argumentando la falta de independencia del agente, que es uno de los elementos que lo tipifican. Sostiene que según los distintos numerales del punto 7 del contrato, algunos de los cuales ya fueron resumidos en este Laudo, COMCEL tiene, según la cláusula 9.1, “el derecho de control, inspección y supervisión de la situación jurídica, financiera, empresarial, contable, laboral, tributaria, estado de sus negocios, cartera, relaciones con su personal, centros o puntos de venta y canales de distribución autorizados y de la totalidad del proceso de distribución..”, circunstancia que eliminaría la independencia del comercializador para cumplir el encargo.

El planteamiento anterior conduce a una ineludible reflexión, pues siendo cierto el alto grado de control que el empresario ejerció en desarrollo del contrato, es menester precisar, en primer término, si existió independencia acorde con las circunstancias de hecho propias de la ejecución contractual y, en segundo lugar, si el grado de control del empresario efectivamente anuló la iniciativa del comercializador.

En el laudo arbitral de POWERCELL S.A. contra BELLSOUTH (23- 03-2006) se dijo que la dependencia o independencia en estos contratos de colaboración empresarial “no siempre tienen la misma configuración y debido a esta circunstancia el tratamiento que con arreglo a derecho cabe darle tampoco puede ser idéntico en todos los posibles casos que llegaren a presentarse.” Y añade el mismo laudo una circunstancia que debe tenerse en cuenta en este litigio: “en la generalidad de los casos existe de facto, una evidente desproporción en la capacidad negociadora con que ambos cuentan, Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 77 toda vez que el principal – parte dominante en cuanto a titular de aquel interés preponderante en la economía del contrato- consigue por este medio y valiéndose de cláusulas estándar redactadas de antemano, un poder relativo de mercado de tanta dimensión como la tenga, apreciando el fenómeno en su aspecto pasivo, la situación correlativa de dependencia económica a que quede sujeto el empresario o auxiliar por fuerza del contrato celebrado”.

Sin duda, y sin entrar en este momento en si la conducta de COMCEL fue abusiva al señalar este minucioso marco de actuación, al cual debía sujetarse CELCENTER, hay que precisar cuáles son los límites que le permitían a ésta ejercer su propia iniciativa. El Tribunal de Arbitramento de CELL POINT contra COMCEL en relación con este aspecto precisa que “la independencia se manifiesta en la falta de una continua subordinación del agente con respecto al empresario agenciado, entendiendo como tal la ausencia por parte de éste de la facultad de exigirle a su agente el cumplimiento de órdenes en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo.

Por consiguiente, el agente debe contar con una relativa facultad para definir cómo desea llevar a cabo su actividad, cuente o no con una organización o infraestructura comercial determinada y sin perjuicio de que puedan –y suelan- existir unas pautas o parámetros o instrucciones del empresario por cuya cuenta actúa”. En el caso en estudio, continua el citado laudo, “CELCENTER mantuvo su facultad de decidir el modo de ejecutar su trabajo, el tiempo dedicado y la cantidad de esfuerzo vinculado a la comercialización. Precisamente por esto, CELCENTER pudo decidir la apertura de sus puntos de venta, la contratación de subdistribuidores, la realización de las promociones que consideraba oportuno efectuar, la mayor o menor actividad en el contacto de clientes potenciales y por ello, sus resultados, medido en número de activaciones, fue diferente del alcanzado por otros competidores.

Algunas de estas actividades debían ser realizadas Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 78 con el visto bueno del empresario agenciado, es cierto, pero esta facultad de autorización que se reservó COMCEL estaba dirigida a asegurar la conservación de su imagen y la organización del mercado y no a privar a CELCENTER de su iniciativa empresarial, la cual ejerció para el logro previsto en el contrato.

(…) A juicio del Tribunal, y atendiendo a que el grado de independencia es relativa a las condiciones de cada contrato, habida cuenta de la manera como CELCENTER desarrollo su actividad en beneficio de COMCEL para la captación de abonados al servicio de telefonía celular, es evidente que contó con relativa autonomía en el desarrollo de sus labores y en el cumplimiento del encargo recibido.” Por último, y haciendo en lo pertinente un parangón con el control propio de la gestión pública -artículos 104 y 105 de la Ley 489 de 19987-, se puede afirmar que de las facultades de control, inspección y vigilancia que COMCEL podía ejercer, no se derivaba una dependencia de los órganos internos de MOVITELL al momento de tomar sus decisiones, de tal manera que esta última mantuvo su autonomía. Se reitera, para evitar contra argumentos a lo afirmado previamente, que las decisiones necesarias que los órganos internos de MOVITELL tomaban con el propósito de cumplir el contrato celebrado con COMCEL, correspondían a sujeciones que tenían fuerza de ley en virtud del acto primigenio de libertad ejercido por MOVITELL.” En el caso que nos ocupa, la autonomía jurídica de la Convocante, entendida como la existencia de un sujeto jurídico distinto del empresario cuyos productos y servicios se comercializan, está probada mediante el respectivo certificado expedido por la Cámara de Comercio de Neiva (f. 8, C. Principal 1), que evidencia que la Convocante es una persona jurídica –sociedad comercial- distinta de la 7 Artículo 104 de la Ley 489 de 1998: “Orientación y la finalidad.

El control administrativo que de acuerdo con la ley corresponde a los ministros y directores de los departamentos administrativos se orientará a constatar y asegurar que las actividades y funciones de los organismos y entidades que integran el respectivo sector administrativo se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, dentro de los principios de la presente ley y de conformidad con los planes y programas adoptados.” Artículo 104 de la Ley 489 de 1998: “Control administrativo.

El control administrativo sobre las entidades descentralizadas no comprenderá la autorización o aprobación de los actos específicos que conforme a la ley competa expedir a los órganos internos de esos organismos y entidades. No obstante, se exceptúa de esta regla el presupuesto anual, que debe someterse a los trámites y aprobaciones señalados en la ley orgánica de presupuesto.” Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 79 Convocada, y no se alegó ni se probó que la Convocante fuera una sociedad “subordinada o subsidiaria”8 de la Convocada.

En cuanto a la autonomía administrativa de la Convocante, en el presente proceso arbitral se evidenció que durante la vigencia de la relación contractual ella desarrolló una actividad económica organizada en ejecución de los contratos celebrados con la Convocada, a través de varios establecimientos de comercio, contando para el efecto con una estructura de dirección, administración y operación propia, distinta de la de la Convocada, mediante la cual los órganos directivos y administrativos de COLCELL dirigían la empresa, definiendo y ejecutando los distintos aspectos necesarios para su funcionamiento, tales como la selección y contratación de personal y la fijación de su remuneración y demás condiciones laborales, la selección y el arrendamiento de locales comerciales (cfr. fls. 77 y s.s., C. Pruebas 6) y la vinculación de subdistribuidores, entre otros, sin subordinación o dependencia de COMCEL en el manejo de la empresa, y en esa medida se encuentra acreditado este elemento.

Y en cuanto a la autonomía patrimonial, la existencia del patrimonio propio de la Convocante y los resultados económicos de su actividad mercantil aparecen reflejados en sus estados financieros del período comprendido entre 1995 y 2006, copia de los cuales fue aportada al proceso (fls. 171 y siguientes, C. Pruebas 6). Ahora bien, el Tribunal destaca que la autonomía que se predica del agente no supone que éste, en el cumplimiento del respectivo encargo de promoción o explotación de negocios, se maneje por sí mismo, con total autonomía, sin recibir instrucciones del agenciado para el ejercicio de su actividad, como lo sostiene la Convocada, toda vez que Código de Comercio expresamente reconoce la posibilidad de tales instrucciones, al establecer que el agente cumplirá el encargo “al tenor de las instrucciones recibidas” (art. 1321).

Al respecto, dice Jorge Suescún Melo: “Lo anterior no quiere decir en ningún momento, que el agente no puede recibir instrucciones concretas o que las pueda desatender. Al respecto, ha señalado la jurisprudencia: ‘La independencia del 8 Artículo 260 del Código de Comercio: “Modificado. L. 222/95, art. 26. Subordinación. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.” Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 80 agente no excluye las instrucciones que puede impartir el empresario agenciado, particularmente en cuanto a las condiciones de los contratos encomendados.

Además, puede haber instrucciones en cumplimiento del deber de colaboración entre las partes en desarrollo del contrato’”.9 Más aún, el Tribunal considera que la existencia de instrucciones y controles como los que la Convocada menciona en su alegato de conclusión resulta incluso necesaria cuando el empresario ha desarrollado una red amplia de comercializadores de sus productos y servicios, como medio para asegurar la uniformidad de políticas y conductas de los miembros de la red en aspectos que, por diversas razones, resultan neurálgicos o importantes para aquél, máxime cuando en el caso que se examina la Convocada es uno de los operadores del servicio de telefonía móvil celular, y debe cumplir y hacer cumplir las regulaciones imperativas expedidas por el Estado en esta materia, siendo ello compatible con una relación de coordinación que no necesariamente conlleva subordinación. En ese orden de ideas, y por lo que hace a la distinción que la Convocante busca trazar entre “instrucciones” y “órdenes”, el Tribunal no la comparte porque entiende que el empresario agenciado bien puede impartir al empresario agente – sea persona natural o jurídica- instrucciones vinculantes para éste, en todos aquellos aspectos que aquél estime necesario –p. ej., imagen corporativa y manejo de marca, publicidad, metas de ventas, manuales de procedimientos, y controles, entre otros- sin que ello desvirtúe la independencia jurídica, administrativa y patrimonial del empresario agente, propia de la relación de agencia comercial.

Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal encuentra probado que la Convocante desarrolló la labor objeto de la relación contractual con la Convocada como empresa independiente, sin perjuicio del acatamiento debido a las instrucciones impartidas por la Convocada en los contratos celebrados y en el desarrollo de los mismos, y de los mecanismos de supervisión y control pactados. c. La estabilidad en la actividad del agente.

La estabilidad del agente es un elemento que debe entenderse por oposición a la 9 Suescún Melo Jorge. Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II, Segunda edición. Editorial Legis. Pag, 456-480 Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 81 realización de encargos esporádicos o simplemente ocasionales, como ocurre, p. ej., en el mandato y la comisión. Se caracteriza el agente comercial por realizar su encargo de una forma continua en el tiempo, de tal suerte que su actuación no es casual, puntual o puramente esporádica.

La Corte Suprema de Justicia ha dicho sobre el punto: “La estabilidad (…) significa continuidad en el ejercicio de la gestión, excluyente, por ende, de los encargos esporádicos, ocasionales o eventuales. Razones de orden público pero también de linaje privado, justifican y explican esta particularidad, porque al lado de la importancia de la función económica de esta clase de intermediación, aparecen los intereses particulares del agente, quien por virtud de la independencia que igualmente identifica la relación establecida con el agenciado, se ve obligado a organizar su propia empresa, pues la función del agente no se limita a poner en contacto compradores y vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, pues a través de su propia empresa, debe, de manera estable e independiente explotar o promover los negocios del agenciado, actuando ante la clientela como representante o agente de éste o como fabricante o distribuidor de sus productos” 10 En estas diligencias se estableció que la actividad de comercialización de servicios y productos de la Convocada a cargo de la Convocante no se concibió ni ejecutó contractualmente como esporádica u ocasional, sino que se desarrolló de manera constante e ininterrumpida desde el 31 de Octubre de 1995 hasta el 3 de Julio de 2007.

Al respecto, el perito contable y financiero, al responder la solicitud de complementación hecha por la Convocante, relativa a: “Si realmente la relación comercial entre estas dos empresas se inició en Octubre de 1995”, señaló: “La respuesta a la pregunta B.1 se refiere efectivamente a la primera transacción registrada en el sistema SAP que fue implantado en COMCEL en el año 1999, aunque la relación comercial con COLCELL se inició realmente en octubre de 1995” (escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, fl 4, C. Pruebas 5). 10 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de octubre 20 de 2008.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 82 Y en cuanto a la continuidad de la relación contractual, el perito, al responder la pregunta de la Convocante relativa a: “Si con posterioridad a Octubre de 1995, y de acuerdo con las contabilidades de las dos empresas, aparece suspendida la relación comercial en algún momento y, en caso positivo, indicar en qué época consta contablemente esta suspensión”, precisó que: “En ninguna de las dos contabilidades aparece suspendida la relación comercial entre COMCEL y COLCELL con posterioridad a octubre de 1995” (escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, fl 4, C. Pruebas 5).

En el mismo sentido obra el testimonio de Sonia Viviana Jiménez, abogada de la Vicepresidencia Jurídica de COMCEL, quien en su declaración rendida ante el Tribunal manifestó (fls. 21 y 22, C. Pruebas 4): “(…) DRA. JIMENEZ: El distribuidor Colcell ingresó a la red de distribución de Comcel desde el 31 de octubre/95, en ese año ingresó como distribuidor, previo un análisis del clausulado del contrato entre ambas partes, se comenzó a ejecutar la relación contractual, la cual se ejecutó normalmente, posteriormente hacia el mes de abril del año 99 y con ocasión de los diferentes cambios y de las diferentes tendencias que se generan y que se presentan a nivel de mercado, a los distribuidores que teníamos en la red en ese momento se les presentó una nueva minuta del contrato de distribución, la cual fue sometida a su consideración, análisis, evaluación y la cual fue debidamente, en su momento, suscrita por Colcell en señal de aceptación. Desde el 15 de abril en adelante hasta la fecha en que se produjo la terminación del contrato, que fue el 03 de julio/07, el contrato se vino ejecutando normalmente, es preciso anotar que el contrato que se suscribió el 15 de abril/99 tenía un término de vigencia de 3 años, contados a partir de su fecha de su suscripción y vencidos esos 3 años la renovación del contrato era mensual, eso es con respecto al tema de la suscripción del contrato como tal.” Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 83 Si bien existen en el expediente otras pruebas que pueden traerse en este punto, las relacionadas en precedencia bastan para demostrar que la actividad de la Convocante en el desarrollo de la relación contractual con la Convocada fue estable durante la vigencia de esa relación, aspecto que por lo demás no fue controvertido por la Convocada. d. La remuneración del agente.

En el laudo del caso PUNTO CELULAR vs COMCEL, se precisa sobre este punto que: “La remuneración del agente puede revestir diversas formas. Nada impide que la remuneración consista en un valor que guarde relación con la cuantía del negocio o negocios promovidos o concluidos por el agente, o en sumas fijas o en porcentajes sobre ingresos o utilidades, etc.

Lo cierto es que el agente comercial recibe una remuneración por adelantar de manera independiente y estable la promoción o explotación de los negocios del agenciado.“ En los dos contratos celebrados por las partes de este proceso se pactaron distintas clases de comisiones (comisión por activación, comisión de residual, comisión por legalización de documentos) que debían ser pagadas por la Convocada a la Convocante, las cuales se expresan y discriminan de manera detallada en el Anexo A de tales contratos, y posteriormente, en el desarrollo de la relación contractual, se estipularon otras comisiones por servicios de recaudo y recargas CPS prestados por la Convocante.

Así mismo se probó que la Convocante recibió de la Convocada el pago de esas diferentes remuneraciones pactadas por el cumplimiento del encargo que ejecutó, según las cuantificaciones que se han hecho en el dictamen pericial que se encuentra en firme (entre otras, comisiones de activación, tanto en pospago como en prepago, comisiones de residual, comisiones de recaudo, descuentos por venta de kits prepago y tarjetas prepagadas Amigo, incentivos, bonificaciones).

En tal sentido, el perito, al responder la pregunta numero 1 efectuada por la Convocada, sobre la forma de registro contable por parte de la Convocante de los ingresos recibidos de la Convocada, da cuenta de los mismos así (pág. 2-1 del dictamen):. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 84 3. “Sírvase señor perito, explicar, cómo aparecen registrados en la contabilidad de COLCELL LTDA los diferentes ingresos, determinando el concepto respectivo de cada uno de ellos, que con ocasión de los contratos de distribución se recibieron de Comcel S.A, durante todo el tiempo de vigencia de los mismos, es decir, desde el 31 de octubre de 1995 hasta el 3 de julio de 2007.” Los ingresos recibidos de COMCEL aparecen registrados en la contabilidad de COLCELL de la siguiente manera: CUENTA NOMBRE CUENTA 2000 2001 2002 2003 2004 4135950601 COMISIONES 530.534.032 899.248.807 1.426.334.432 1.641.731.950 1.474.769.080 4135950602 RESIDUAL 91.267.758 181.823.994 330.940.787 468.390.465 498.644.550 4135950605 Servicio Recaudo - - - 497.048.627 983.795.401 4135951200 RECARGAS CPS - - - - - Total año 621.801.790 1.081.072.801 1.757.275.219 2.607.171.042 2.957.209.031 CUENTA NOMBRE CUENTA 2005 2006 2007 TOTAL 4135950601 COMISIONES 2.567.276.224 2.361.580.298 675.482.629 11.576.957.452 4135950602 RESIDUAL 633.194.025 831.396.812 463.579.298 3.499.237.689 4135950605 SERVICIO RECAUDO 1.278.485.678 1.164.697.600 620.802.950 4.544.830.256 4135951200 RECARGAS CPS - 35.500.000 69.692.400 105.192.400 Total año 4.478.955.927 4.393.174.710 1.829.557.277 19.726.217.797 e. Encargo de promover o explotar negocios del agenciado.

La Convocante, en su alegato de conclusión (pág. 84 y s.s.), señala que según el Diccionario de la Lengua Española11, en su primera acepción el vocablo 11 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, Madrid, Editorial Espasa Calpe S.A, vigésimo segunda edición, octubre de 2001, Tomo II, página 1844. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 85 “promoción” significa: “Iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro.”, y en su tercera acepción “promover” significa: “Tomar iniciativa para la realización o el logro de algo”.

Agrega que, tomándose en cualquiera de los dos sentidos indicados, la labor de promover en el marco de la agencia mercantil entraña el deber del agente de asumir una postura proactiva en procura de negocios que favorecen al empresario y ulteriormente a sí mismo al obtener la remuneración convenida. Luego de citar jurisprudencia arbitral y de la Corte Suprema de Justicia, dice que la aspiración de la Convocante de convertirse en agente comercial de COMCEL, basándose en el derecho que tenía para comercializar sus productos y servicios, lo cual, por supuesto, implicaba la autorización para utilizar los signos distintivos de COMCEL, no representa, de ninguna manera, un encargo para promover o explotar los servicios o productos de COMCEL, en los términos requeridos del art. 1317 del C. de Co., porque el objeto contractual que ligaba a las partes no fue la promoción de las prestaciones mercantiles que aquella ofrecía por parte de ésta última, sino la comercialización y distribución de los productos ofrecidos por COMCEL.

Añade que la labor de promoción entendida especialmente como la de publicidad de los productos y servicios, la realizaba en exclusiva COMCEL, a tal punto que la apertura del mercado de los servicios de COMCEL y el posicionamiento de sus marcas en el territorio nacional, le valió a su representada la asunción de significativos esfuerzos económicos, cuantificados en el dictamen pericial.

Sostiene que COLCELL no promocionó o acreditó las marcas de COMCEL como correspondería al eventual agente comercial en cumplimiento de su labor de promover los negocios del empresario, pues quien lo hizo fue COMCEL, quien se encargó de toda la promoción publicitaria de sus productos y servicios; las marcas que identifican los productos y servicios son diseñados por COMCEL; toda la estrategia publicitaria y de marketing de COMCEL, la diseña ésta para que sea puesta en práctica por su red de distribuidores, quienes solo ejecutan sus mandatos, y en ese ámbito, comercializan y distribuyen sus productos y servicios.

Manifiesta, además, que “lo que se les brinda a los distribuidores es una “oportunidad de mercado”, beneficiosa para ambas partes, que les permite Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 86 comercializar unos productos y servicios ampliamente reconocidos, gracias a los esfuerzos de COMCEL para acreditar sus marcas y productos, y que dentro de la red de distribución que estructuró COMCEL para la comercialización de sus productos, y de la cual formaba parte COLCELL, jugaban un papel de vital importancia las figuras del representante de distribución y de la Universidad COMCEL.

Dice así mismo que en últimas, “los distribuidores de COMCEL, gozando de la oportunidad de mercado a ellos concedida mediante los contratos de distribución, son, técnica y empíricamente hablando, vendedores de establecimiento o de vitrina, que no intervienen de mayor manera en el proceso de promoción de los productos y signos distintivos de COMCEL.

Su participación se limita a actuar como comercializadores de los servicios y productos de COMCEL”, y que “los distribuidores de COMCEL, lo único que tienen que hacer es colocar un aviso de COMCEL en las instalaciones de sus locales, y esperar a que comiencen a llegar los clientes. La telefonía celular, hoy en día, es un producto que se vende solo, no necesita de mayor promoción por parte de nadie, porque los concesionarios, y para nuestro caso, COMCEL, han dirigido sus mayores esfuerzos hacia ese fin desde hace ya bastante tiempo”.

Consideraciones del Tribunal: En la cláusula 3 del contrato de 15 de abril de 1999 se dispuso que su objeto lo constituía “la distribución de los productos y la comercialización de los servicios” de la Convocada por parte de la Convocante. Al respecto, considera el Tribunal que la actividad de promoción, entendida, dentro del ámbito comercial y conforme a su significado etimológico, como el impulso de un proceso orientado a la colocación de productos y servicios en el mercado, procurando su logro, es en un todo compatible con la distribución y comercialización de productos y servicios y no se agota en la publicidad realizada por la Convocada, que sin duda fue complementada por la Convocante mediante una serie de acciones enderezadas a impulsar los productos y servicios de aquélla en el mercado y a la consecución de clientes para COMCEL.

En efecto, en el proceso se estableció que la Convocante, en ejecución de la relación contractual, desarrolló y operó una empresa destinada a comercializar los Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 87 servicios y productos de la Convocada, y cumplió para el efecto diversas obligaciones derivadas del contrato, entre las cuales se destacan: mantener una estructura física adecuada (cláusula 7.2); mantener personal suficiente para lograr, entre otras cosas, “el optimo mercadeo y comercialización de los productos y servicios” (cláusula 7.8); cumplir con metas mínimas de activación (cláusula 7.9.1), y abrir centros o puntos de venta autorizados (cláusula 7.29), además de lo cual conformó una red de subdistribuidores para ampliar su radio de acción. La prueba pericial da cuenta de los resultados de los esfuerzos de la Convocante, quien durante la vigencia de la relación contractual logró para la Convocada 94.287 activaciones en la modalidad de pospago y 395.447 activaciones en la modalidad prepago, para un total de 489.734 activaciones (págs. 1-2 y 1-3, y 2-15 a 2-18, del dictamen inicial), captando así nuevos “abonados” y usuarios del servicio de telefonía móvil celular, que entraron a formar parte de la base de clientes de COMCEL y cuya consecución no puede explicarse por la existencia de elementos tales como el representante de distribución y el programa de capacitación denominado “Universidad COMCEL”.

En cuanto a la publicidad, se estableció que no solo la Convocada realizó actividades en esta materia, pues a lo largo del contrato la Convocante también efectuó con recursos propios publicidad y mercadeo, de conformidad con lo dispuesto en el anexo C -Plan Coop-, inversiones que solo le fueron reembolsadas parcialmente por la Convocada a su arbitrio.

Al respecto se pronunció el perito, en los siguientes términos (págs. 2-13 y 2-14 del dictamen inicial): “El perito determinará a cuánto ascendieron, año por año, los recursos destinados por COLCELL LTDA para publicidad desde octubre de 1995 a julio de 2007.” y “Se servirá el señor perito, precisar si COLCELL LTDA invirtió o no suma alguna en publicidad de productos de Comcel S.A y en caso afirmativo, si dichas inversiones fueron efectuadas con recursos propios de COLCELL LTDA o si por el contrario, las mismas se adelantaron con recursos girados por Comcel S.A mediante el “Plan Coop” durante la ejecución del contrato.” Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 88 “De acuerdo con los registros contables, los recursos destinados por COLCELL para publicidad y los reintegros recibidos de COMCEL por PLAN COOP, son: GASTO REINTEGRO CUENTA 5235600000 4205400100 AÑO PROPAGANDA Y PUBLICIDAD PLAN COOP NETO PUBLICIDAD 2000 31,421,438 -20,898,845 10,522,593 2001 83,395,828 -32,650,431 50,745,397 2002 168,548,074 -98,982,875 69,565,199 2003 167,907,710 -57,075,298 110,832,412 2004 140,925,197 -52,975,958 87,949,239 2005 220,994,483 -31,103,921 189,890,562 2006 172,611,677 -174,110,474 -1,498,797 2007 50,594,826 -12,317,676 38,277,150 Total 1,036,399,233 -480,115,478 556,283,755 De esta manera, encuentra el Tribunal probado que la Convocante, en desarrollo del objeto contractual consistente en la distribución de los productos y la comercialización de los servicios de la Convocada, y en el marco de la relación de colaboración que existió entre las partes, promovió efectivamente tales productos y servicios, consiguiendo nuevos clientes para la Convocada, con vocación de fidelidad y permanencia, y contribuyendo al ensanche y consolidación de la posición de ésta en el mercado. f. Actuación del agente por cuenta del empresario agenciado Juan Pablo Cárdenas Mejía explica este elemento así12: “b) Actuación por cuenta del agenciado.

Este elemento aparece en forma expresa en casi todas las definiciones legislativas y doctrinarias. La legislación colombiana no lo exige explícitamente (aunque el proyecto de 1958 lo hacía), pero es necesario concluir que la actuación por cuenta del agenciado es un requisito indispensable porque si, de acuerdo con la legislación colombiana, el contrato de agencia es una forma de mandato, este implica la actuación por cuenta de otro.

Esto se desprende, también de la regulación de la agencia. En este sentido, el art. 1322 establece la 12 Juan Pablo Cárdenas Mejía. El contrato de agencia comercial. Temis y Universidad del Rosario, monografías jurídicas no. 1, Bogotá, 1984, pág. 20 y 21. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 89 remuneración del agente, lo cual no sería lógico si este no actuara por cuenta ajena.

Que se actúe por cuenta de otro significa que se pretende obtener para un tercero, en este caso el agenciado, las utilidades del negocio. Esto no quiere decir que el agente no corra con algunos riesgos, porque su independencia implica que asume los peligros de su propia gestión, pues, por lo general, su remuneración dependerá de los negocios celebrados, y por ello, si no se perfecciona ninguno, sufrirá los gastos de promoción sin obtener utilidad.

Si bien el agente recibe una remuneración por el negocio celebrado, la utilidad o la pérdida propiamente dicha que de aquel se deriven corresponden al agenciado, porque el agente actúa por cuenta de aquél. (…) Pero que el agente obre por cuenta ajena, no implica que deba actuar en nombre de otro; son dos cosas distintas. La primera se refiere a que las utilidades y las pérdidas propias del contrato promovido corresponden al agenciado; la segunda, a que el agente obre como representante del agenciado; como ya lo dijimos, la representación no es esencial a la agencia.” Como se indicó en el apartado precedente, en las presentes diligencias se encuentra acreditado que la gestión realizada por la Convocante en desarrollo de la relación contractual que mantuvo con la Convocada, entre el 31 de octubre de 1995 y el 3 de julio de 2007, dio lugar a la celebración de numerosos contratos de prestación del servicio de telefonía móvil celular, logrando un total de 489.734 activaciones (págs. 1-2 y 1-3, y 2-15 a 2-18, del dictamen inicial).

Los contratos para la vinculación de nuevos abonados eran elaborados en la papelería suministrada por la Convocada y firmados por sus representantes, y el producto de cada venta era consignado por la Convocante en las cuentas de la Convocada, en obedecimiento a lo dispuesto en la cláusula 7.7 del contrato. Lo anterior evidencia que los referidos contratos produjeron sus efectos en la órbita patrimonial de la Convocada como parte contratante en los mismos.

Adicionalmente, y como demostración complementaria de que la Convocante obró por cuenta de la Convocada, el dictamen pericial comprobó que con posterioridad a la terminación de la relación contractual base de este proceso arbitral, una gran Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 90 cantidad de abonados vinculados mediante los esfuerzos de la Convocante permanecieron en la base de clientes de la Convocada (a diciembre de 2007, 23.196 abonados pospago y 86.219 abonados prepago, ver pág. 1-42 del dictamen inicial).

En suma, por lo expuesto a lo largo de este acápite del laudo, el Tribunal encuentra que en la relación contractual establecida entre la Convocante y la Convocada, mediante los contratos de fechas 31 de octubre de 1995 y 15 de abril de 1999, se reunieron los elementos esenciales que configuran una típica relación de agencia comercial, los cuales se encuentran probados en la forma antes indicada para cada uno de ellos, y así lo declarará en la parte resolutiva, sin necesidad de profundizar en otras disposiciones contractuales o en mayores detalles de la ejecución contractual, que corroboran la conclusión anotada.

Y, en consecuencia, se negará por falta de fundamento la excepción interpuesta por la Convocada, denominada “El contrato celebrado no es de agencia mercantil”. 3.3. La comercialización de los “kits prepago” como elemento de la relación de agencia comercial que existió entre las partes En su alegato de conclusión (pág. 29 y s.s.), dice la Convocante, acerca de los denominados “kits prepago”, que su comercialización “incluyó siempre la activación de una línea en la red de COMCEL igual a una línea en pospago, con la única diferencia de su forma de pago y naturalmente de los trámites y garantías derivados de esta forma de pago diferente.

Por esta activación se pagaron al agente comisiones y descuentos, que deben cuantificarse para la liquidación de la cesantía comercial”; que toda venta de un KIT incluye simultáneamente la activación de una línea, debiendo diferenciarse, de un lado, la activación en el servicio, y, de otro, el tema concreto de la venta del aparato telefónico que hace parte del kit; que los descuentos y comisiones por los kits prepago hacen parte de la agencia comercial, como lo ha reconocido en varios casos la jurisprudencia arbitral; que el contrato y que las circulares de COMCEL demuestran que las contraprestaciones por la comercialización del prepago han sido tenidas como “comisiones”.

En apoyo de estos planteamientos, invoca varias circulares expedidas por COMCEL, los testimonios de Sonia Viviana Jiménez, Claudia Marcela Barreto y Ricardo Gómez Ochoa, el dictamen pericial y la declaración del representante legal de la Convocada Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 91 Por su parte, la Convocada sostuvo (alegato de conclusión, pág. 98 y s.s.) que en los productos y servicios prepago el riesgo era del distribuidor, una vez le eran entregados los productos por COMCEL.

“Las “Tarjetas Amigo” y los kit’s prepago, eran adquiridos mediante una compraventa a COMCEL, que le otorgaba un margen de descuento a Colcell. Pero al tratarse de una compraventa, los productos estaban bajo su propio riesgo. Entonces, mal podría hablarse de obrar por cuenta y riesgo de COMCEL. Si el distribuidor no lograba comercializar esos productos, la pérdida la asumía él. Si los productos se extraviaban o se malograban quien cargaba con la pérdida era el distribuidor, no COMCEL.

(…) “Así pues, no hay duda alguna que en materia de la “Tarjeta Amigo”, el distribuidor actúa, o mejor, tiene posición propia (actúa en nombre y por cuenta propia)”. Consideraciones del Tribunal: El denominado “kit prepago” era uno de los productos de COMCEL que fue comercializado por COLCELL en desarrollo de la relación contractual que entre ambas existió. Según la descripción de este producto, hecha por la testigo Claudia Marcela Barreto (fl. 316, vuelto, C. Pruebas No. 4): “(…) lo que se vende al cliente no es solo un número celular, sino es una terminal, un equipo que le permite hacer uso de ese número celular y una simcard, es decir la línea telefónica no es solamente un número sino es la conjugación de tres cosas, uno el número de identificación móvil, que en mi caso por ponerlo mas centrado…está compuesta básicamente de tres partes esenciales, uno el número de identificación móvil que es el número celular, ese es el número que se le entrega al cliente, lo otro el ICCID es la simcard y la otra parte es el IMEI es la identificación de la terminal como tal y la línea celular la componen estas tres partes fundamentales”.

Sobre el mismo tema, el representante legal de la Convocada ofreció la siguiente explicación (fl. 409 vuelto. Pruebas 3): “DR. SUAREZ: PREGUNTA No 17. Diga cómo es cierto sí o no, que en la venta de un KIT prepago esta incluida una línea de telefonía móvil celular y una tarjeta simcard para contabilizar el consumo de tiempo al aire.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 92 SR. GONZALEZ: Sí es cierto con la siguiente aclaración, el KIT prepago incluye el teléfono, la simcard, que es donde esta la información correspondiente y el sistema donde esta la línea y por supuesto la línea celular correspondiente, aclaro que no es para contabilización del tiempo al aire, sino que el KIT incluye necesariamente la sim, porque el teléfono no se vende solo, sino que se vende ya preactivado con la línea correspondiente.

Como mencionaba en alguna respuesta anterior, se trata como resultado de la venta que haya al menos un consumo mínimo que permita a Comcel el retorno de la gran inversión que hace en los subsidios y en los descuentos en estos equipos telefónicos.” De acuerdo con lo anterior, el “kit prepago” es un producto complejo de telefonía móvil celular, conformado por un conjunto de elementos dispuestos por la Convocada, a saber, el aparato telefónico, la simcard y la línea celular, y su venta por parte de la Convocante implicaba la activación de una nueva línea y, por ende, la consecución de un nuevo cliente para la Convocada, habida cuenta de lo cual el Tribunal comparte lo señalado sobre este mismo tema en el laudo del caso MOVITEL AMERICAS vs. COMCEL (Págs. 212 y 213), cuando afirma: “Ahora bien, el kit prepago podía ser de dos clases: de contado o a crédito.

Por lo que se refiere a los kit prepago a crédito, observa el Tribunal que el crédito es otorgado por COMCEL directamente, es decir no se trata de una hipótesis en que el Distribuidor actúa por su propia cuenta, sino que obra por cuenta de COMCEL. En esta medida la gestión que hace el Distribuidor claramente constituye la promoción de un negocio ajeno y por ello debe tomarse en cuenta como desarrollo de su actividad de agente mercantil.

De acuerdo con los cálculos del perito la prestación por las comisiones por prepago arroja un valor de quinientos cuarenta y seis millones setecientos cincuenta y ocho mil ciento dos pesos ($546.758.102). Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 93 Ahora bien, otro caso es el del kit prepago de contado. En efecto, el perito igualmente calculó la prestación del primer inciso del artículo 1324 en relación con los descuentos del kit prepago de contado.

Desde este punto de vista observa el Tribunal que como se desprende de las comunicaciones a las que se ha hecho referencia, en relación con este producto el distribuidor vende el mismo los equipos a los clientes y logra que estos celebren un contrato de prestación de servicios de telefonía con COMCEL y recibe como beneficio la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta.

Adicionalmente, recibe una contraprestación una vez realizada la legalización y realizada la primera llamada por el cliente. Ahora bien, a juicio del Tribunal en este caso no es posible analizar la operación como la simple venta de un aparato telefónico, pues de una parte, como ya se vio en el mismo momento en que se realiza la venta del aparato telefónico, el Distribuidor está obteniendo que se celebre un contrato de prestación de servicios con COMCEL, y porque adicionalmente, desde el punto de vista de las partes, tal y como desarrollaron el contrato, lo fundamental es que la venta de un kit prepago concluyera en un cliente que realmente realizara llamadas.

En efecto, en la comunicación del 20 de febrero de 2004 (folios 129 a 133 del Cuaderno de Pruebas No 4), se estableció que ‘El usuario que adquirió el Kit Prepago debe consumir no menos de 5 minutos mensuales de la carga inicial o de cargas posteriores, durante cada uno de los tres meses siguientes a la fecha de compra. En el evento en que no se cumpla la condición anterior o las condiciones de legalización de la venta indicadas anteriormente, el total de la bonificación que ya haya sido cancelada al distribuidor por dicha venta así como el descuento otorgado sobre precio de venta al público del kit, deberá ser reembolsado por el Distribuidor, pudiendo COMCEL descontarlo de cualquier valor adeudado al Distribuidor.’ Siendo así las cosas, es claro que el descuento otorgado al Distribuidor no constituía simplemente el descuento normal de una operación de distribución, sino que el mismo remuneraba también el hecho de que se consiguiera un cliente para COMCEL.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 94 Por esta razón considera el Tribunal que para calcular la prestación del artículo 1324 del Código de Comercio, deben tomarse también consideración las contraprestaciones recibidas por el agente por la comercialización del kit prepago.” En cuanto a la remuneración que la Convocante recibía por la comercialización del producto “kit prepago”, la circular GSD-2001-195184 de Junio 13 de 2001, expedida por COMCEL (fl 285, C. Pruebas 1), establece que en el momento de la venta del kit al cliente final, el distribuidor gana una comisión anticipada, que proviene de la diferencia entre el precio de venta de COMCEL al distribuidor y el precio de venta al cliente final, y que posteriormente el distribuidor recibirá un valor adicional de comisión, siempre y cuando el equipo haya sido legalizado y se haya generado la primera llamada por parte del cliente final, dentro del plazo fijado para el efecto por COMCEL.

Similar planteamiento se hace en las circulares GSD- 2001-271867 del 30 de agosto de 2001 (fls. 291 y 292, C. Pruebas 1), GSD- 2001- 367325 del 30 de noviembre de 2001 (fls. 312 y 313, C. Pruebas 1), y GSD-2002- 112959 del 9 de abril de 2002 (fls. 327 a 331, C. Pruebas 1), entre otras. En otras circulares de COMCEL, como la GSD -2001-243758 de 1º de Agosto de 2001 (fls. 287 a 289, C. Pruebas 1), además de incluir el referido planteamiento, se hace referencia explícita en el numeral 4 a los “controles establecidos en el pago de comisiones en los planes prepago”, asunto que también se menciona en la Comunicación PRE del 20 de febrero de 2004 (fls. 63 a 67, C. Pruebas 2).

En consecuencia, para la liquidación de la prestación prevista en el art. 1324, inciso primero, del Código de Comercio, se habrán de incluir los valores correspondientes a las comisiones y descuentos recibidos por COLCELL durante la vigencia de la relación contractual, con ocasión de la comercialización del producto “kit prepago”, que fueron tasados en la prueba pericial (págs. 1-6 a 1-8 del dictamen inicial). 3.4.

La comercialización de las tarjetas prepago “amigo” como elemento de la relación de agencia comercial que existió entre las partes. La parte Convocante solicita que en relación con la prestación establecida en el artículo 1324, inciso, 1 del Código de Comercio, se incluya “el valor de las Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 95 comisiones o descuentos por concepto de las tarjetas prepagado”.

Al efecto considera en sus alegatos (pág. 38): “(…) La promoción y mercadeo de las tarjetas prepagadas para la utilización de tiempo al aire en la red de COMCEL es uno de los eventos previstos en el Art. 1317 del Código de Comercio, que le asigna al agente la función de ser “distribuidor de uno o varios” de los productos del empresario.

“La TARJETA PREPAGO AMIGO es un bien que carece de valor en si mismo y que sólo representa un derecho a utilizar minutos de tiempo al aire de telefonía móvil celular que pertenecen a COMCEL, en virtud del contrato de concesión ya citado. Lo que importa para el análisis jurídico, por tanto, es el derecho representado en la tarjeta, cuyo alcance (en número de minutos) depende del valor facial de cada tarjeta.

“Las condiciones señaladas en el Anexo G del contrato permiten afirmar que la comercialización de este derecho de crédito se hizo por cuenta de COMCEL pues, como está demostrado con la simple lectura del texto citado, el agente se obligó para con el empresario a: • Acatar las condiciones de venta y distribución, incluyendo los precios, que él señalara; • Entregarle mensualmente el registro de las ventas mensuales que realizara; • No condicionar su venta a la compra de cualquier otro producto o servicio; • Informarle de cualquier problema que pudiera surgir con sus canales de distribución; • No alterar las características del producto ni del servicio y no conceder condiciones diferentes a las expresamente establecidas por el empresario; • Organizar la empresa a través de la cual comercializara dichas tarjetas según las pautas señaladas por el empresario en cuanto a estructura física, personas, locales y • Seguir sus instrucciones así como sus políticas, cuotas o metas de venta, almacenamiento, seguridad, precios de colocación, términos y Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 96 condiciones de venta, cobro y pago del producto y otras disposiciones similares.

“Ciertamente no podría negarse frente a este cúmulo de condiciones para la comercialización de la tarjeta, que esta actividad se cumplía por cuenta de COMCEL. “La comercialización del derecho a utilizar la telefonía móvil celular, representado en las tarjetas prepago amigo, se hizo en desarrollo de la agencia comercial pues no sólo se trataba de una actividad complementaria (vender el acceso a la red para el consumo de tiempo al aire) sino que en esta actividad se configuran todas los elementos estructurantes de la agencia comercial.

“En este aspecto coincidimos con lo expuesto en el Laudo de 5H INTERNACIONAL contra COMCEL sobre este punto concreto, cuando afirma: “lo que verdaderamente subyace tras la circulación de las tarjetas prepago es un sistema de comercialización del servicio de telefonía móvil celular fruto del cual, con concurso de los distribuidores de las tarjetas se facilita el acceso de los usuarios finales al servicio.” “Si alguna duda subsistiera, para determinar que los pagos recibidos por la comercialización de la tarjeta prepago amigo deben formar parte de la liquidación de la cesantía comercial, bastaría señalar que, independientemente de si lo recibido por el agente fue comisión o descuento, es una “utilidad” que captó en razón de la comercialización de tiempo al aire de COMCEL, que era el objeto principal del contrato de agencia comercial y como tal, según el Art. 1324 del C. de C., debe tenerse en cuenta para esta liquidación. “Resulta un despropósito pensar que la operación que giró en torno al mercadeo de las llamadas tarjetas prepago fue una operación de compraventa entre el agente y el agenciado, pues como ya se ha dicho, el único con posibilidad jurídica de vender tiempo al aire es COMCEL como concesionario del Estado colombiano. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 97 “En concordancia con lo anterior, siguen siendo válidos los argumentos ya citados que desvirtúan el contrato de compraventa del producto prepago, en los términos del mencionado ANEXO G. Basta leer previsiones como las que traen el punto 6, sobre cancelación de las Tarjetas; los literales “c”, “e” y “o” del punto VII que establecen que el agente responde en caso de hurto, que lo obligan a adoptar medidas de seguridad especiales y a acatar las instrucciones específicas para el mercadeo, para concluir que éstas son previsiones e instrucciones ajenas a un contrato de compraventa.

“(…)Realmente lo relevante aquí no es determinar si se trata o no de una compraventa, incluso, en gracia de discusión, podría serlo, sino de precisar en la gestión del agente que es lo principal y que lo accesorio y como el agenciamiento cubre una gama de posibilidades de promoción las cuales están imbricadas para el cumplimiento del objetivo final.

El agente promociona el servicio y adicionalmente le facilita al”. El apoderado de la Convocante también cita en sus alegatos, lo resuelto en el laudo del caso AUTOS DEL CAMINO vs. COMCEL, de 16 de diciembre de 2008, en el que se dijo: “COMCEL no vendía, ni AUTOS revendía; el primero prestaba el servicio de telefonía móvil o celular a sus abonados; ni las redes, ni la facultad de prestar el servicio de telefonía, fueron jamás, ni aún precariamente, de propiedad de AUTOS, que sólo conseguía clientes para que firmaran con COMCEL, no con AUTOS, un contrato para la prestación de ese servicio.” (Ver página 46 del Laudo) Considera también relevante el salvamento de voto del árbitro Sergio Rodríguez Azuero, en el caso de TELEMÓVIL S.A. vs. COLOMBIA MÓVIL S.A E.S.P., en el que éste indicó: “En mi sentir hay que tener en cuenta esto: si uno hablase de que existe realmente una compra para revender tendría que concluir que el adquiriente de la tarjeta se hace dueño y por consiguiente, asume los riesgos derivados de esa circunstancia – criterio tradicionalmente empleado para distinguir la agencia de contratos como la concesión de ventas o la distribución - pero también tendría los derechos derivados de la posición Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 98 dominical, lo que le permitiría quedársela, permutarla, donarla, disponer de ella a título gratuito u oneroso y, en general, colocarla al precio que bien tenga.

En otras palabras, si queremos identificar claramente si hay una compra venta no basta con saber que hay un precio y agregar que por esa circunstancia el riesgo de la cosa se radica en cabeza del agente, notas que le serían propias. Hay que tener en cuenta, al menos, las siguientes consideraciones: a) El agente sólo puede colocar las tarjetas de prepago en la zona geográfica de su influencia. Este es elemento esencial del contrato de agencia, si bien se comparte con otros tipos contractuales.

Si se hiciese realmente dueño, con las consecuencias que fluyen de esta circunstancia, podría venderla donde lo quisiera. b) El agente no puede vender las tarjetas en las grandes superficies, cadenas, etc., que están reservadas en el contrato para manejo directo del agenciado. c) El agente tiene que vender las tarjetas a los precios señalados por el agenciado. d) El agente tiene que colocar las tarjetas con sistemas promociónales establecidos y bajo la técnica señalada por el agenciado.

Este le define las zonas de venta, las rutas que deben seguirse y la frecuencia de las visitas. e) El agente tiene que cumplir con un presupuesto de ventas. No compra las que quiera sino las que le señalen. f) El agente no pude usar subdistribuidores ni venderlas a mayoristas. g) El agente no puede comercializar otros productos no autorizados por COLOMBIA MÓVIL h) La base de clientes es de COLOMBIA MÓVIL.

Esta, sin duda, es una de las notas sobre las cuales es preciso reflexionar con más cuidado, porque indica que más importante que el “margen” ganado – que no sería incompatible, ni de lejos, con la base computable, pues sería una “utilidad” Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 99 – el riesgo de comprador parece ser de menor importancia que el hecho de que a través de dicha venta también se haga una nítida promoción de los negocios del agenciado.

“Con otras palabras, es cierto que aparecen algunos elementos propios de la compra venta, pero no es menos cierto que se trata de un dueño con una posición totalmente atenuada y sin reales capacidades dispositivas. Ahora bien, ¿eso que significa? Que ejerce como dueño pero en interés del agenciado. Su posición se subordina a lo que el agenciado espera del agente.

Si se colocan en una balanza las notas que se derivarían del contrato de compraventa con las conductas que se le imponen y que corresponden a la relación de agencia, no hay duda de que este último contrato domina, condiciona y limita los derechos que se corresponderían naturalmente al dueño. ¿Por qué ocurre este fenómeno? Porque en el análisis sistemático del contrato, armonizando sus disposiciones e interpretando una cláusulas por otras, resulta claro que lo importante no es que alguien obtenga el derecho y asuma las consecuencias de vender unas tarjetas, como si se tratara de un hecho aislado y marginal, sino que al hacerlo se garantiza que los adquirentes de líneas prepago podrán utilizarlas.

¿De qué les serviría tener la potencialidad de comunicarse, luego de adquirir una línea prepago, si no pudieran activar las tarjetas que les permiten disponer del servicio? “Pero es más. ¿Qué es lo que vende el agente y por qué lo hace? Vende a través de la tarjeta el derecho a que el cliente tenga acceso a “tiempo al aire” del agenciado-concesionario.

Contribuye y asegura la fidelidad de la clientela. De hecho, la venta de la tarjeta es indispensable para que quien compre una línea prepago pueda utilizarla, por lo que sólo habilita complementariamente y de una manera funcional, la utilización de ese servicio.” “(…) “Es cierto que si vende la tarjeta se gana una utilidad pero no es menos que el agenciado obtiene un permanente beneficio en la “colocación” de su producto y de la relación con la clientela.

Que ambas parte ganen u obtengan beneficios no solo es lo normal sino lo deseable. Pero que se Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 100 promocione el producto genera, ante todo, la creación, consolidación e incremento de la clientela. ¿Y de quién es? Del agenciado y solo del agenciado. “De manera que sí uno pone en la balanza las peculiaridades de esta compra venta - atenuada por las limitaciones que tiene el comprador - y luego entiende que toda la estructura del contrato hace que se coloque funcionalmente al servicio de los intereses del agenciado, tendría que concluir que, a pesar de las notas distintivas de la compraventa para revender, debe reconocerse que es una cláusula accidental compatible con la agencia y que tratándose de remuneración frente al contrato y siendo una utilidad frente al artículo 1324, debe computarse para efectos de la liquidación de la cesantía comercial...” Igualmente, se apoya la Convocante en lo dicho por el árbitro Álvaro Mendoza Ramírez en el salvamento de voto a lo resuelto en el laudo arbitral del caso JM PREPAGOS vs. COMCEL, en el cual sostuvo: “Acaso el problema mas incidente en la decisión de la mayoría radica en la circunstancia de que PREPAGOS realizó adquisiciones en firme, con lo cual se da entrada a una doctrina de nuestra Corte de hace cerca de diez años, no reproducida en sus últimas decisiones, enderezadas al análisis de elementos distintos del contrato.

Este aspecto implica introducir al contrato de agencia un elemento no querido por la ley, como que es muy difícil encontrarle fundamento en los textos de nuestro Código de Comercio; distinguir allí en donde el legislador no consideró necesario hacerlo; propiciar que por este camino, que solamente busca dar lugar a un mayor interés del agente en sus gestiones, se burlen las finalidades del contrato de agencia. Que exista una enajenación en firme o no son apenas circunstancias comerciales que no desfiguran lo fundamental: el agente, por cuenta del agenciado, se ha obligado a promover la colocación en el mercado de sus productos o servicios, de una manera estable e independiente…” “Entre otras cosas, la distinción entre adquisiciones en firme o no, contradice una remisión expresa del Código de Comercio, que en su Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 101 artículo 1330 sostiene que al contrato de agencia le serán aplicables en lo pertinente, las normas del título III del mismo libro, que claramente se refieren al contrato de suministro.

Cómo, entonces, sostener que la enajenación en firme, que es muy propia del contrato de suministro de bienes, como que las normas respectivas siempre hablan de “precio”, que es un término propio de la compraventa, cuyas reglas pueden aplicarse a las prestaciones aisladas (artículo 980), desvirtúa el contrato de agencia?” Por su parte, la Convocada sostuvo (alegato de conclusión, pág. 98 y s.s.) que en los productos y servicios prepago el riesgo era del distribuidor, una vez le eran entregados los productos por COMCEL.

(…) “Así pues, no hay duda alguna que en materia de la “Tarjeta Amigo”, el distribuidor actúa, o mejor, tiene posición propia (actúa en nombre y por cuenta propia)”. En apoyo de su dicho, la Convocante toma estribo en la prueba pericial, en la cual se estableció que COMCEL le vendía las tarjetas a COLCELL, expidiendo facturas cambiarias de compraventa, que ésta a su vez las revendía a terceros también expidiendo facturas cambiarias de compraventa, y que la Convocante registraba contablemente las tarjetas así adquiridas como mercancías en inventario y los ingresos obtenidos por su reventa como ingresos propios, así como la declaración de parte del representante legal de la Convocante en que éste reconoció la compra de tarjetas prepago.

Consideraciones del Tribunal: Obra en el expediente la comunicación de fecha julio 15 de 1997, expedida por COMCEL y dirigida a COLCELL, en la cual se informa el lanzamiento de la “TARJETA AMIGO”, con la cual, “toda persona podrá comunicarse desde cualquier teléfono en Colombia con cualquier parte del mundo, con cargo a la tarjeta prepagada, evitando facturas posteriores.” Se indica además que dicha tarjeta permite hacer llamadas desde cualquier teléfono fijo, casa, oficina o uno Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 102 público, o desde cualquier celular, sin importar si éste tiene o no acceso al lugar donde se quiere comunicar.

Adicionalmente, en la comunicación en comento, se presentan a COLCELL las condiciones para vender estás tarjetas, para el caso en que ésta estuviera interesada en su venta, así: “1. No se puede comercializar las tarjetas en supermercados, droguerías, tiendas, hoteles, cafeterías, restaurantes y en general, en establecimientos que tengan puntos de venta al público de productos diferentes a aquellos relacionados con la Telefonía Móvil celular a no ser que sean aprobados por la Dirección de Ventas. 2.

No está permitido venderlas a precios diferentes a los establecidos por COMCEL, los cuales están indicados en cada tarjeta. 3. El margen de utilidad por la venta de cada tarjeta será del 20% sobre el precio de venta al público, sin incluir el IVA. 4. Cumplir, en todo momento, con el procedimiento establecido por COMCEL para su venta, el cual se entregarás oportunamente” De no existir una aceptación expresa de su parte sobre las condiciones a más tardar el 16 de julio, les solicito abstenerse de participar en la venta de estas tarjetas.

Finalmente, les ruego suscribir este documento al pie de mi firma en señal de aceptación.” En la parte final de la citada comunicación, aparece la firma de COLCELL, en señal de aceptación. Así mismo, de la ejecución contractual, encuentra el Tribunal que efectivamente COLCELL vendió tarjetas amigo, con lo cual es claro que estuvo de acuerdo con las condiciones dispuestas por COMCEL para el efecto, tal y como consta en el dictamen pericial.

Nada hay sobre el particular en el Anexo G. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 103 No obstante, en el “Manual de Procedimiento Distribuidores” que obra a folios 181 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 11 y 1 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 12, en el capítulo 9, numeral 1.2.1, se regula lo relativo a la tarjeta “amigo”.

Allí se indica que la tarjeta “Amigo” se lanzó al mercado en julio de 1997 y nuevamente se dice que por medio de la misma se puede comunicar desde cualquier teléfono fijo de tonos o un celular Comcel, en cualquier parte del país, a un teléfono fijo o celular en Colombia y/o en el exterior. Adicionalmente, se establece de manera detallada el procedimiento y las condiciones para su compra, precisando que el distribuidor debe realizar el pago de su pedido por anticipado para que el mismo pueda ser despacho, pero que si el Distribuidor tiene autorización para realizar el pago después de haber recibido las tarjetas, debe cancelar en las entidades financieras autorizadas que aparecen en el pie de la factura.

También se hace referencia al procedimiento de activación de las tarjetas, la cual se hace a través del sistema poliedro y se precisa que la activación de dichas tarjetas no genera residual. Así mismo se establece el procedimiento para realizar reclamaciones y devoluciones de las tarjetas. Recapitulando, en el presente caso, los medios probatorios acreditan que la Convocada desarrolló un producto de tarjeta prepago que denominó “Amigo”, mediante la cual el usuario vinculado en la modalidad prepago puede acceder al servicio de telefonía móvil celular prestado por aquélla; que la Convocada decidió comercializar dicho producto por intermedio de su red de distribuidores, impartiéndoles detalladas instrucciones sobre la manera de llevar a cabo la comercialización de la tarjeta prepago -incluyendo precios, lugares donde no podía venderse, y estrategias de promoción, mercadeo y publicidad-, entre otros aspectos; y que en el marco de la relación contractual de tiempo atrás establecida para la distribución de los productos y la comercialización de los servicios de la Convocada, ésta le vendió regularmente a la Convocante tarjetas prepago, que la Convocante adquiría y revendía a terceros, obteniendo un beneficio económico dado por la diferencia entre el precio de adquisición y el precio de reventa, los cuales eran fijados por la Convocada.

A la luz de los hechos relevantes probados, el Tribunal considera pertinente resaltar que la comercialización de la tarjeta prepago coincidió después del 15 de Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 104 julio de 1997 y hasta el 3 de julio de 2007, con un contrato precedente de promoción de los servicios o negocios de la Convocada, que en este laudo se ha calificado como de agencia comercial.

Esta situación de hecho, marca de entrada el análisis del Tribunal y le impide considerar las utilidades derivadas de la tarjeta de manera independiente de las comisiones recibidas por la Convocante por concepto de pospago y de la remuneración recibida por la misma como contrapartida de la promoción de los kits prepago. Tarjetas, kits y contratos con abonados pospago, eran las formas de promocionar los servicios de la Convocada.

Por ello, no habría razón para excluir uno de tales conceptos de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1324, inciso 1, del Código de Comercio. Ese es el problema a resolver y en ese contexto deben entenderse las consideraciones que el Tribunal formula y las decisiones que el mismo adopta. En tal sentido, lo principal y dominante en la comercialización de la tarjeta prepago “Amigo”, realizada por la Convocante, en el marco de su relación contractual con la Convocada, era la promoción que aquella hacía, en desarrollo del encargo recibido y primordialmente por cuenta de la Convocada, del servicio de telefonía móvil celular que ésta presta en virtud de la concesión que para el efecto le otorgó la Nación - Ministerio de Comunicaciones (lo cual se efectuó al amparo del artículo 365 de la Constitución, de la Ley 37 de 1991 y su Decreto Reglamentario 741 de 1993, entre otros) y la fidelización por ese medio de los usuarios vinculados a través de la modalidad de prepago.

El medio para tales propósitos era la compraventa de tarjetas prepago para revender, que la Convocada dispuso como mecanismo para instrumentar y documentar este negocio, aceptado por la Convocante. En efecto, el Tribunal entiende que para la Convocada el negocio vinculado a la comercialización de las tarjetas prepago no consistía únicamente en recibir las sumas de dinero que le cobraba a la Convocante por las tarjetas, sino que, además y de manera preponderante, por esa vía la Convocada posibilitaba que los usuarios vinculados en la modalidad prepago, que forman parte de su base de clientes, usaran el servicio de telefonía móvil celular, consumiendo más minutos de tiempo al aire, y se mantuvieran así fieles a la Convocada, independientemente de que no celebraran con ésta un contrato que los convirtiera en abonados o suscriptores.

Dentro de este esquema, la remuneración por la labor de la Convocante la estructuró la Convocada como la diferencia entre el precio al que ésta le vendía a aquélla las tarjetas, y el precio al que la Convocante las vendía a Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 105 su vez a terceros, siendo ambos precios fijados por la Convocada.

Detrás de esa diferencia había remuneración por la promoción y la venta de servicios y no sólo la venta del soporte denominado tarjeta. En consecuencia, los valores correspondientes a los descuentos que la Convocada recibió por la comercialización de las tarjetas prepago “Amigo”, realizada en el marco de la relación contractual con la Convocante, debidamente probados en el dictamen pericial, deben incluirse como factor de cálculo de la prestación legal establecida en el inciso primero del art. 1324 del Código de Comercio.

Para arribar a lo anterior, el Tribunal ha tenido en cuenta, además de los elementos de juicio invocados por la Convocante en su alegato de conclusión y que se dejan reseñados atrás, los que seguidamente se exponen. Desde la perspectiva de algunos especialistas en Derecho Privado, lo relevante no es la denominación que las partes le den al negocio, sino la indagación, independientemente de la calificación del mismo, de si hay o no encargo para promocionar por cuenta de otros determinados negocios o servicios.

El tema se torna más claro, según tales especialistas, cuando la agencia coexiste con una compraventa para revender bienes o servicios. Sobre este punto, el tratadista Jorge Suescún Melo enseña que: “el elemento esencial de la agencia no es la determinación de quién tiene la propiedad de las mercaderías, sino el esclarecimiento de si el agente actúa por su propia cuenta, o si lo hace, primordialmente, por cuenta y beneficio del agenciado”, por lo cual “la jurisprudencia arbitral ha puntualizado que el hecho de que se compren los bienes para revenderlos no impide la existencia de la agencia, siempre que se haya otorgado a quien adquirió tales bienes el encargo de promocionar los negocios del fabricante, que es la característica del agenciamiento”.

Advierte además que: “no puede soslayarse el hecho de que la mayoría de los antecedentes jurisprudenciales han negado la existencia de la agencia cuando quiera que el supuesto agente compra para revender”, sin embargo, concluye que: “es posible llegar a acreditar, como ya ha ocurrido en ciertos procesos, que a pesar de que se presente una compra para revender”, ella coexista con el ”encargo para promocionar por cuenta y riesgo del principal, en cuyo caso se configurará una agencia comercial” (Estudios de Derecho Privado.

Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II, Segunda Edición, págs. 465 a 469). Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 106 El mismo Suescún, con apoyo en famosa sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 2 de diciembre de 1980, y en las reflexiones de Gabriel Escobar Sanín (Negocios Civiles y Comerciales I. Negocios de Sustitución, Universidad Externado de Colombia, 1987, págs. 432, 433), así como en el laudo arbitral de 1 de septiembre de 1999 (Faro Publicidad vs. El Colombiano), y partiendo de la base que cualquier “solución dependerá de los medios probatorios que puedan allegarse para desentrañar la existencia de un mandato no representativo”, advierte que es preciso tener en cuenta los indicios y, dentro de ellos, “al hecho de que las partes diseñen un conjunto de estrategias de promoción, mercadeo y publicidad, pues esto pone en evidencia que el negocio que es objeto de promoción sigue siendo del fabricante o agenciado”.

Así mismo indica que: “se le ha dado especial relevancia a la circunstancia de que sea el fabricante quien fije los precios de venta al público y que tenga la facultad de dar instrucciones y controlar su observancia, (…) pues esa facultad de dar instrucciones es precisamente uno de los factores importantes que diferencia la agencia de otros negocios”.

Por lo que hace al tema de los riesgos entre la Convocante y la Convocada, se observa, prima facie, que la tarjeta prepago tiene un valor monetario en sí misma, siendo su pago y entrega los elementos que sustentan la relación comercial entre las partes. Desde el punto de vista del usuario, además, es incuestionable que sin tarjeta no hay posibilidad de acceso al servicio.

Por tanto, si la Convocante o el usuario la pierden, perdieron el monto que pagaron por ella, aunque no haya habido utilización de la misma. En tal caso, para la primera acaeció un riesgo derivado de la relación con la Convocada. Y, si habiéndola comprado, el uno no la revende o el otro no la utiliza, la tarjeta tuvo el valor pagado por ella.

En otras palabras, la tarjeta tiene un valor monetario en sí misma independientemente del servicio cuyo acceso posibilita. En este sentido, vista la relación entre la Convocante y la Convocada, aquella asume los riesgos patrimoniales asociados con la adquisición y la colocación al público de las tarjetas prepago, incluido el riesgo de la cartera con sus subdistribuidores, en virtud del mecanismo de compraventa que fue dispuesto por la Convocada para instrumentalizar y documentar el manejo del producto.

Lo expuesto, sin embargo, no descarta, dentro del marco precedente de agencia en que surgió el nuevo negocio de las tarjetas, que pueda haber algo más; que la tarjeta sea mucho más que un mero instrumento material con valor monetario. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 107 En España, por ejemplo, se ha discutido si la venta de tarjetas a un distribuidor a un precio inferior al previsto en la regulación para los servicios de telefonía móvil, constituye o no una conducta prohibida en materia de competencia por la Ley 16/1989 y por el artículo 82 del Tratado de la Comunidad Económica Europea.

También, si la venta por los distribuidores de tarjetas con el tráfico exclusivo de un operador, constituye o no una conducta restrictiva de la libre competencia. Igualmente, si los agentes pueden tener o no posición propia, dependiendo si son operadores de telecomunicaciones o empresarios dedicados a la explotación de terminales. Sin embargo, al discutir el asunto, el Tribunal de Defensa de la Competencia de ese país, mediante decisión de 1º de marzo de 2007 (caso CITYCALL TELECOMUNICACIONES S.L. contra GRUPO TELEFÓNICA, expediente 610/06.

Tarjetas prepago de Telefónica), ha arribado a dos conclusiones que el Tribunal resalta: primera, que lo existe en la comercialización de las tarjetas es una venta y reventa de tráfico; segunda, que no es posible aislar la tarjeta del servicio que la misma representa. Sobre este punto dijo el Tribunal de Defensa de la Competencia: “El Tribunal no considera posible analizar las conductas imputadas a TESAU (TELEFONICA ESPAÑA) desde la sola óptica de la utilización de las tarjetas prepago en los terminales de uso público puesto que no es más que una de las formas de acceso al servicio telefónico mediante esta forma de pago”.

Ciertamente, la tarjeta prepago no es solamente el objeto material de una relación de compraventa pura y simple entre la Convocada y la Convocante, sino también - y esencialmente- es el medio o elemento que legitima una prestación de servicios de telefonía móvil celular a usuarios vinculados con el operador (COMCEL) bajo esa particular modalidad prepago desarrollada y ofrecida por éste en el mercado.

El presupuesto mencionado se encuentra acreditado en el expediente. En efecto, en el Cuaderno de pruebas No. 13, en el respaldo del folio 13, se encuentra la declaración que la testigo Ana Patricia Sanabria rindió en el proceso entre Celcenter contra Comcel, aportado a este trámite como prueba trasladada. Allí el apoderado de la convocada, le formuló una pregunta sobre el particular a la testigo sobre la tarjeta prepago y la misma contestó lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 108 “DR. Gamboa: Qué es la tarjeta prepago? SRA Sanabria La tarjeta prepago es un producto que comercializa Comcel que es tiempo al aire, básicamente lo que el distribuidor comercializa, lo que se vende en una tarjeta amigo es tiempo al aire.” (Negrilla fuera de texto) La anterior precisión es concordante con la comunicación de la Convocada de 15 de julio de 1997, citada precedentemente por el Tribunal, en la que la Convocada indicó que con la tarjeta “Amigo”, “toda persona podrá comunicarse desde cualquier teléfono de Colombia con cualquier parte del mundo”.

Este es el mismo criterio regulatorio adoptado a la hora de determinar los derechos de los usuarios y al definir expresamente el alcance de la “Tarjeta Prepago”. En efecto, en el artículo 7 de la Resolución 1732 de 17 de septiembre de 2007, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, “Por la cual se expide el Régimen de Protección de los Derechos de los Suscriptores y/o Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones”, se define, además del concepto que interesa en este proceso, dos conceptos adicionales, los de suscriptor y usuario, así: “Para los efectos de la interpretación y aplicación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones: “(…) “Suscriptor: Persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones.

“Tarjeta Prepago: Cualquier medio impreso o electrónico, que mediante el uso de claves de acceso u otros sistemas de identificación, permite a un usuario acceder a una capacidad predeterminada de servicios de telecomunicaciones que ha adquirido en forma anticipada. “Usuario: Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público de telecomunicaciones.” Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 109 Así las cosas, hay lugar a la prestación del servicio de telefonía móvil celular sea que la relación surja entre el operador y un suscriptor con ocasión de la celebración de un contrato de prestación de servicios, o que la relación surja entre el operador y un usuario con ocasión de la venta a éste de una tarjeta prepago.

Ello por cuanto, al vender la tarjeta prepago al usuario, se habilita a éste, conforme a la regulación aplicable, es “acceder a una capacidad predeterminada de servicios de telecomunicaciones que ha adquirido en forma anticipada”. Por ello, en la medida en que la comercialización de las tarjetas coincidió en el tiempo con un contrato de agencia precedente y que con la venta de las mismas a los usuarios, la Convocante promovió los servicios de la Convocada y lo hizo de manera independiente y estable, no es procedente excluir la utilidad de la Convocante para la aplicación del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio.

Es necesario, empero, detenerse, además, en el tema de los riesgos que surgen con ocasión del servicio y no de la compraventa de la tarjeta. En efecto, si la agencia comercial se tipifica por la asunción de los riesgos propios del negocio por parte del empresario agenciado y no del agente, es evidente, desde la perspectiva del servicio (y no desde la materialidad de la tarjeta, generadora por sí misma de los riesgos patrimoniales ya citados), que, al revender la tarjeta prepago a los usuarios y promocionar de esa manera la venta de tiempo al aire del servicio celular de la Convocada, la Convocante estaba en la imposibilidad legal y material de asumir los riesgos derivados del servicio vendido y promocionado con la tarjeta, pues la prestación del mismo sólo podía satisfacerla la Convocada.

En consecuencia, desde la perspectiva del servicio, sólo la Convocada podía asumir los riesgos del servicio asociado a la tarjeta prepago, en su condición de concesionario en gestión indirecta del servicio público de telecomunicaciones de telefonía móvil celular, y en esa medida la Convocante, al revender la tarjeta prepago, obraba por cuenta de la Convocada.

Por ello, la Convocante carecía de posición propia. La intermediación en la que participaba la Convocante era una intermediación para colocar en el mercado un medio que legitima la prestación de servicios de telefonía móvil celular, que sólo la Convocada podía satisfacer y cuyos riesgos solo ella puede asumir. Así como no es posible crear una diferencia relevante entre usuario y suscriptor, tampoco lo es, independientemente de la manera como las partes hayan instrumentado y documentado la adquisición y colocación de las tarjetas prepago, Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 110 generar otra entre servicios a cuya prestación se tiene derecho por la adquisición de tarjetas prepago y servicios a cuya prestación se tiene derecho en virtud de un contrato de condiciones uniformes que celebra un abonado o suscriptor.

En uno y otro caso, de lo que la Convocante se ocupaba era de: “la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que COMCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje, a las existencias que tenga y a los términos de condiciones pactados” (cláusula 3 del Contrato de 15 de abril de 1999). Y siendo así, hay lugar a aplicar lo dispuesto en el artículo 1317 del Código de Comercio, toda vez que con la comercialización de la tarjeta prepago, en esas precisas condiciones, que han servido de marco de referencia a este Tribunal, lo que la Convocante hacía era “promover o explotar negocios…, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como… distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

En ese orden de cosas, el hecho de que la remuneración que la Convocante obtenía por participar en la comercialización de la tarjeta prepago “Amigo” no se denominara “comisión”, no cambia las cosas, pues es claro que existe para ella una “utilidad” en la comercialización y, por ende, ésta también hace parte de la base para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

Tal “utilidad” o “descuento” coincidió con las comisiones, bonificaciones y descuentos resultantes de una sola actividad: la promoción de los servicios y negocios de la Convocada en las modalidades de prepago y pospago. Finalmente, al ser el artículo 1324 del Código de Comercio una norma de orden público, como lo han reconocido la jurisprudencia y la doctrina, ésta debe hacerse valer para darle eficacia, y, conforme al mandato consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, en el análisis de la relación que las partes estructuraron para la comercialización de la tarjeta prepago “Amigo”, es preciso hacer prevalecer el derecho sustancial sobre la forma.

Por las razones expuestas en precedencia, el Tribunal no comparte las consideraciones hechas en otros casos, en los cuales, sobre la base de un análisis centrado en los aspectos formales de la relación entre COMCEL y el denominado distribuidor, y los riesgos patrimoniales asumidos por éste en la operación, se concluyó que a la comercialización de la tarjeta prepago “Amigo” por Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 111 parte de éste subyace simplemente una compraventa de la tarjeta entre COMCEL (vendedor) y el distribuidor (comprador), en la cual éste compraba para revender y asumía posición propia13. 3.5 Comisiones de recaudo CPS La Convocante sostiene que los valores recibidos como comisión por recaudo en los CPS (Centro de Pago y Servicio) deben incluirse dentro de la liquidación de la cesantía comercial, dado que la gestión de recaudos por parte de COLCELL a través de sus CPS está integrada con el contrato de agencia y reúne todos los elementos esenciales de ésta.

Consideraciones del Tribunal En noviembre 25 de 2002, la Convocante y la Convocada celebraron otrosí al contrato, el cual modificó la cláusula 7.7 del contrato de abril de 1999, autorizándose a la Convocante para actuar como “centro de pagos y servicios” El objeto de este convenio es: “El Distribuidor en virtud de la facultad conferida por COMCEL, para actuar como centro de pagos y servicios, recibirá de manos del suscriptor y/usuarios aquellos dineros que provengan por concepto de valores de consumo, y los cuales sean propiedad de COMCEL.

La consignación de los dineros recaudados deberá hacerse diariamente y cada vez que se complete una caja de cantidad de tres millones $3.000.000 en la cuenta bancaria que se establezca en el manual de recaudos en caja del distribuidor o en la que indique COMCEL. Igualmente el distribuidor esta en la facultad de atender y solucionar los requerimientos de los usuarios y/o suscriptores, de acuerdo con los procedimientos establecidos a través de las herramientas tecnológicas proporcionadas por COMCEL” Y en la cláusula 7.7.1.5 del convenio se establece que la forma de remuneración será por cada transacción de recaudo en una suma señalada en el manual del 13 Cfr. laudos de los casos: CELCENTER vs. COMCEL;

CONCELULAR vs. COMCEL; MOVITELL vs. COMCEL, y CMV CELULAR vs. COMCEL. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 112 distribuidor; y que aparte de los pagos que el Distribuidor recibe por concepto de los valores de consumo de recaudo, COMCEL pagara “facultativamente” al distribuidor bonificaciones, cuyo monto dependerá de la calidad y el buen servicio que sea suministrado por el Distribuidor a los clientes, de conformidad con la tabla de bonificaciones establecida en dicho manual.

Al ir al Manual del distribuidor, en el capítulo 8, que está ubicado a partir del folio 13 del cuaderno de pruebas No. 12, se encuentra que lo fundamental en el establecimiento y operación de un CPS es el conjunto de servicios (entre otros, cambio de SIM CARD o ICCID, cambio de MSISDN, cesión de contrato, reposición de comseguro, inclusión de cuenta maestra, CAC virtual para CPS, recarga en línea, activación de servicios adicionales como Comseguros, Andiasistencia; en el ítem 4, PQRS’S, negación de líneas, y radicación de PQR-correspondencia) y no sólo o de manera exclusiva la función de recaudo.

De la descripción de los servicios mencionados en el capítulo 8 se observa que estos son de aquellos conocidos como “SERVICIO AL CLIENTE”, y dentro de los mismos no se verifica que existan actividades que no puedan ser desarrolladas por un tercero de manera independiente y sin necesidad de realizar las actividades de promoción y comercialización indispensables para que se configure el contrato de agencia comercial.

Vale decir, los servicios asignados a los CPS, pueden ser prestados por otras entidades de manera independiente, bajo una modalidad de contrato como podría ser el denominado outsourcing y sin necesidad de configurar el contrato de agencia comercial. Al respecto importa recordar que el contrato de agencia comercial puede coexistir con otros convenios entre las partes, en virtud de los cuales se cumplan por éstas las prestaciones pactadas, sin que ello implique que las actividades así cumplidas deban siempre entenderse como parte integrante de la relación de agencia comercial.

En el caso particular de los servicios prestados a través de los CPS, los mismos resultan separables de la actividad de agencia comercial. De otra parte, en el caso de presentarse duda sobre el argumento, dado que dentro de las actividades de los CPS era factible efectuar recarga de tiempo al aire, ha de tenerse presente que este tema fue regulado por aparte, tal como se Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 113 desprende de la comunicación de la Convocada remitida a la Convocante, del 28 de diciembre de 2005, dentro de la cual se establece: “ (…) Por la compra de Tiempo al Aire por parte del DISTRIBUIDOR a COMCEL, otorgará un descuento del 3.5% sobre el valor facial de cada venta (…)”( Fl 17 cuaderno de pruebas No. 6).

En consecuencia, la remuneración prevista por la prestación de los servicio acordados por las partes para los Centros de Pago y Sercivio - CPS no se tendrá en cuenta para el cálculo de la liquidación de la cesantía comercial de que trata el inciso 1 del artículo 1324 del C. de Co., por cuanto tales servicios no envuelven la realización por la Convocante de labores de promoción de los servicios y productos de la convocada. 3.6 Valor de las bonificaciones e incentivos reconocidos por COMCEL a lo largo el contrato.

La Convocante solicita que se tenga en cuenta para la liquidación de la cesantía comercial, las distintas bonificaciones que le fueron reconocidas por la convocada, tales como bonos por recaudo, bonos Sodexho Pass, bonificaciones por cumplimiento de metas, y hace una larga enumeración de las circulares a través de las cuales estas se estipulaban, (pág. 44 alegatos de conclusión).

Trae al proceso el pronunciamiento que hizo el Tribunal que dirimió las diferencias entre Punto Celular y COMCEL, en los siguientes términos: “La remuneración del agente puede revestir diversas formas. Nada impide que la remuneración consista en un valor que guarde relación con la cuantía del negocio o negocios promovidos o concluidos por el agente, o en sumas fijas o en porcentajes sobre ingresos o utilidades, etc.

Lo cierto es que el agente comercial recibe una remuneración por adelantar de manera independiente y estable la promoción o explotación de los negocios del agenciado.”14 En criterio de este Tribunal, esta invocación no es acertada, pues se refiere a una remuneración pactada, no importa el nombre que se le otorgue, mientras que las 14 Laudo Arbitral de PUNTO CELULAR contra COMCEL de Febrero 23 de 2007, página 65.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 114 bonificaciones, no hacen parte de la remuneración, son actos de liberalidad de la convocada que puede otorgar cuando estime conveniente y necesario hacerlo. Del texto de las distintas circulares que contemplaban bonificaciones por recaudo y cumplimiento de metas, no puede deducirse, como lo afirma la Convocante, que existiera una permanencia de las mismas, por el contrario, las condiciones de cada una son diferentes y obedecen a conceptos distintos, la frecuencia no es definida y permanente durante los años.

Estas bonificaciones no solo eran en dinero, sino que podían incorporar condonación de sanciones, como es el caso de la circular GSD-2005-383687, en la cual se estableció que: “Adicionalmente, a los distribuidores que lleguen a un cumplimiento mayor del 100% de la cuota asignada en todos los productos para el mes de septiembre de 2005, se le pagarán las comisiones no generadas del mes de junio por no legalizar dentro de los tiempos establecidos por Comcel.” (folio 93 cuaderno de pruebas No. 11) De igual manera, dentro del contrato la convocada estableció la posibilidad de otorgar bonificaciones, y dejó la constancia expresa, que su otorgamiento era facultativo, como en casos como la buena prestación del servicio en los CPS (cláusula 7.7.1.5 otrosi al contrato de noviembre 25 de 2002 (folio 278 cuaderno de pruebas No.2) En relación con las bonificaciones representadas en bonos Sodexho Pass, estas se otorgaban como premio a la fuerza de venta, y no al agente, según se desprende de la circular GDS-2004-639758 que obra a folios 86 y 87 cuaderno de pruebas No. 11.

Visto lo anterior, al no ser parte de la remuneración pactada entre las partes, y ser ingresos esporádicos que dependían de la voluntad de la convocada, el Tribunal no tendrá en cuenta estos conceptos para la liquidación de la cesantía comercial. 3.7 El 1% de gastos de facturación de equipos que Colcell realizó a lo largo del contrato.

La Convocante hace la solicitud de inclusión de este concepto, sin embargo ni en Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 115 la demanda ni en los alegatos de conclusión, especifica nada sobre el particular, y revisado el dictamen pericial, no se encuentra definida una cifra que haga relación con esta solicitud concreta, por lo que no puede prosperar la pretensión en este aspecto.

4. DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE BUENA FE. NADIE PUEDE CAMBIAR SU PROPIO DESIGNIO O CONDUCTA ANTERIOR EN PERJUICIO DE OTRO. (EXCEPCIÓN G)) La Convocada, además de la excepción “A) Ausencia de fundamentos para solicitar la nulidad, invalidez o ineficacia de las cláusulas de la demanda (sic) reseñadas en las pretensiones de la demanda”, se opone a las pretensiones elevadas por la Convocante, aduciendo el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, pues en su criterio, “parten en su mayoría del desconocimiento de sus propios actos anteriores, ejecutados en desarrollo de los contratos de distribución que celebró con COMCEL”.

Añade que “Colcell aceptó por completo el contenido contractual; no elevó ninguna queja a Comcel por lo que ahora considera posición dominante; jamás discutió con la convocada el sentido y legalidad de los acuerdos contractuales celebrados entre ellos. Es más, dio plena y cabal ejecución a los términos contractuales que ahora pretende desconocer e invalidar” y concluye que “elevar una pretensión tendente a desconocer a validez de un negocio jurídico por parte de quien obtuvo beneficio con su celebración y además consintió plenamente en ella, es una posición que se aleja del todo de la coherencia y la buena fe exigida a los participantes en el tráfico jurídico.” Esta excepción la desarrolla a espacio en los alegatos de conclusión, de una manera que le merece al Tribunal la mayor atención, por los planteamientos doctrinales y jurisprudenciales que allí se desarrollan.

Consideraciones del Tribunal: Sea lo primero decir, como lo ha resuelto este Tribunal al estudiar las excepciones A) y E) sobre la naturaleza de los contratos celebrados por las partes, y como resolverá más adelante al pronunciarse sobre las cláusulas calificadas como abusivas por la Convocante, que, a juicio del Tribunal, la predisponente, mediante la inclusión de cláusulas abusivas, pretendió sustraer los contratos que firmó con la Convocante, a los efectos y consecuencias del régimen de la agencia Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 116 comercial y en particular a la denominada “cesantía comercial” de que trata el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio.

Esta intención, la llevó a regular dentro de un contrato que denominó de “distribución”, asuntos que eran propios de la agencia comercial. Lo que de allí se colige, sin esfuerzo alguno, es una violación de entrada a la preceptiva de los artículos 83 de la Carta y 1603 del Código Civil, pues son contrarias al principio de buena fe las conductas confusas, contradictorias o incoherentes.

Tal situación hace innecesario observar la conducta de quien aceptó las estipulaciones predispuestas, e impide a quien las introdujo tratar de variar la óptica de reflexión trasladando a la otra parte lo que ella misma no cumplió desde el principio. En este punto tuvo razón el Tribunal del caso AUTOS DEL CAMINO contra COMCEL, al indicar que había al respecto “una insinceridad” en lo estipulado.15 La doctrina extranjera ha dicho que cuando situación de ese linaje ocurre, se produce una excepción a la invocación del principio de la buena fe: “Más exactamente se trata de la inadmisibilidad del ejercicio de un derecho cuando «la posición jurídica alegada ha sido creada mediante una conducta ilegal o contraria al contrato».

De forma todavía más general, aunque no menos inexacta, se puede decir: solamente la propia fidelidad jurídica puede exigir fidelidad jurídica. Así entendida la idea, se aglutinan en ella una serie de conocidas máximas forenses como: turpitudinem suam allegans non auditur; equity must come with clean hands; he who wants equity must do equity.

Un caso de aplicación más concreto es la fórmula tu quoque, que impide a la otra parte especialmente en la defensa, recurrir a normas jurídicas que ella misma no cumplió. “La excepción de adquisición del derecho de mala fe tiene su fundamento en la conocida regla de oro de la tradición ética: «lo que tú no quieras que 15Dice a este respecto el Laudo del caso Autos del Camino vs Comcel: “El Tribunal encuentra una contradicción estructural, en afirmar con tanta reiteración que el contrato no es de agencia, e incluir, al mismo tiempo, todas estas cláusulas que indican la convicción contraria.

Leídas dichas disposiciones, es notoria la grande preocupación de quien concibió el texto, por el riesgo de una reclamación del agente. Y esto lleva al Tribunal a la reflexión de que si en realidad COMCEL, al concebir y elaborar el contenido del contrato, hubiera guardado la convicción inmaculada de que no se trataba de uno de agencia mercantil, tales previsiones habrían resultado inútiles o, por lo menos, tremendamente exageradas.

Ellas evidencian, sin duda alguna, la insinceridad del predisponente del texto del contrato (…)” Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 117 te hagan no se lo hagas tú a otro». Su configuración jurídica necesita, sin embargo, alguna aclaración. Esta regla se basa en una ley estructural de las comunidades jurídicas, según la cual los sujetos jurídicos crean ellos mismos los criterios conforme a los cuales deben ser juzgados.

Las comunidades jurídicas se ven, pues, permanentemente integradas –esto es, creadas y mantenidas- por la conducta de sus miembros. Y determinan por tanto el standard que uno puede reclamar en cuanto sujeto jurídico. Lo cual no constituye una arcaica represalia de la infidelidad jurídica (como la que se lleva a cabo, por ejemplo, en El Mercader de Venecia), sino que es consecuencia inmediata de las condiciones de integración del Derecho mismo.

El trasfondo último más general es la violación de la exigencia de igualdad que constituye un elemento fundamental de la justicia: un demandante que reclama a pesar de su propia infracción jurídica, está queriendo el tratamiento desigual de su contrincante en beneficio suyo. Con otras palabras: la exigencia de reciprocidad es un elemento de la exigencia de igualdad”.

(Franz Wieacker, El principio general de la buena fe, Civitas. 2ª Edición, págs. 66 y 67). Lo expuesto, excluye cualquier posibilidad de alegar la buena fe, la doctrina de los actos propios, o el principio de confianza legítima. La misma solución se impone en otras áreas del Derecho. En el campo del Derecho Público, dice Jesús González Pérez sobre el particular: “a´) La doctrina de los actos propios, como después se pone de manifiesto, no alude a los problemas de la voluntad negocial: se predica característicamente, más bien de conductas que de actos jurídicos.

No es suficiente la realización de cualesquiera actos, sino que éstos deben hallarse revestidos de un cierto carácter trascendental, de tal modo que sean de alguna manera reveladores del designio del agente definir la situación jurídica de su autor. De aquí que no puede invocarse para justificar la irrevocabilidad en ciertos supuestos de los actos administrativos, en cuanto éstos sean considerados aisladamente y no como signo externo de una conducta.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 118 “b´) La doctrina de los actos propios presupone asimismo la eficacia jurídica de la conducta vinculante, una conducta formada por actos que sean jurídicamente eficaces y válidos –y, por tanto, inimpugnables por la persona afectada por ellos-.” (El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Civitas, 2ª Edición, pág. 140) Lo expuesto, además, es concordante con lo dicho a propósito sobre temas similares a los que aquí se resuelven.

Al respecto, el Tribunal comparte lo dicho en el laudo del caso CONCELULAR S.A. – En Liquidación contra COMCEL S.A., en el que se dijo: “La doctrina reciente ha hecho hincapié en que la teoría de los actos propios no debe ser aplicable en aquellos casos en que el ordenamiento establece una nulidad. Ello es así porque la ley establece un efecto particular – la nulidad para ciertas hipótesis- y porque cuando se trata de nulidades absolutas está de por medio el interés público.

Esta posición es además congruente con lo que ha expuesto el Tribunal Supremo de España el cual ha señalado que “no es lícito obrar en contradicción con los actos propios, si estos son válidos y eficaces en Derecho, obedecen a una determinación espontánea y libre de la voluntad expresa o tácita pero indubitada y concluyente y tenían por objeto crear, modificar o extinguir una relación jurídica” (Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27-11- 61 (RJ 4.124) y 27-1-66 (RJ 135), reiteradas en las de la Sala 6ª de 12-5- 81 (RJ 2.251) y 8-3-84 (RJ 1.535), citadas en la Revista de la Comunidad Jurídica de Madrid.

No 7, Marzo 2000) “Sin embargo, es claro que una situación distinta se presenta cuando lo que está en juego es una estipulación contractual que las partes pueden modificar. En tal caso no está en juego el interés público. Por lo demás, como ya se demostró, para el ordenamiento la conducta de las partes puede ser relevante para privar de efectos cláusulas que exigían ciertas formalidades.

Es decir que el ordenamiento protege la confianza que puede surgir de la conducta de las dos partes que han ejecutado un contrato, a pesar de que no se hayan cumplido las formalidades exigidas por ellas. No se puede negar que una persona puede haber confiado en que la conducta de la otra apartándose del contrato y permitiéndole ejecutarlo de determinada manera, le daba la posibilidad de hacerlo”.

(págs. 223 – 225) Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 119 Siguiendo tal derrotero, el Tribunal en este caso le ha dado pleno efecto a la aceptación tácita, cuando no han estado de por medio disposiciones de orden público o cláusulas abusivas. No le ha dado al silencio de la Convocante alcance de aceptación tácita cuando el mismo ha estado acompañado de actos que contradicen el silencio y expresan la aceptación, teniendo en cuenta no sólo la cláusula 27 del Contrato, sino lo enseñado por la doctrina, según la cual: “… el silencio no constituye una manifestación de voluntad y, por tanto, no puede producir efectos jurídicos”.

(Contratación Contemporánea. Teoría General y Principios, Temis Palestra, Tomo II, pág. 81) Por ello se comparte también lo dicho en el laudo del caso CONCELULAR S.A. - En Liquidación contra COMCEL, en el que se anotó: “A este respecto debe observar el Tribunal que una cosa es el silencio y otra la aceptación tácita. El silencio es la ausencia de manifestación de voluntad.

La aceptación tácita está constituida por una conducta que supone la voluntad de aceptar el contrato. Si bien la ley no le otorga en principio efectos al silencio en materia de manifestaciones de voluntad, si se lo atribuye a las manifestaciones tácitas, pues precisamente el Código de Comercio al regular la oferta prevé que la aceptación de la oferta puede ser expresa o tácita”.

(Pág. 227) Por lo expuesto, la excepción G) citada denominada “Desconocimiento del principio de la buena fe. Nadie puede cambiar su designo o conducta anterior en perjuicio de otro”, sólo prosperará parcialmente, en aquellos eventos como los que resultan, entre otras, de las pretensiones relacionadas con incumplimientos distintos de los reconocidos en la parte resolutiva de este laudo y generadores de las condenas que allí se expresan.

5. DE LA RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE 15 DE ABRIL DE 1999 (PRETENSIONES PRIMERA A CUARTA DEL CAPITULO II) Se solicita al Tribunal declarar que los contratos celebrados tenían un término original de tres años y que se prorrogaron hasta el 15 de abril de 2002 y de nuevo a su segundo vencimiento, el 15 de abril de 2005, en las mismas condiciones y por Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 120 el término de tres años pactado en dicho documento.

Igualmente que la agencia se extendía hasta el 15 de abril de 2008, fecha de vencimiento de las pólizas de seguros, o hasta el 15 de agosto de 2007, teniendo en cuenta las prórrogas mensuales automáticas. Consideraciones del Tribunal: Para el Tribunal la cláusula 5 del contrato de 15 de abril de 1999 no es ambigua, por lo cual no puede predicarse sobre la misma la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1618 del Código Civil.

De la lectura de dicha cláusula son claras varias conclusiones: El contrato de 15 de abril de 1999 tuvo una “Vigencia Inicial” que comenzó “en la fecha escrita al comienzo de este contrato” (15 de abril de 1999), la cual continuó “con plena vigencia y efecto durante (3) TRES años, sujeto a la terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución”, o sea, la “Vigencia Inicial” se extendió hasta el 14 de abril de 2002.

“De allí en adelante”, es decir, desde el 15 de abril de 2002, el contrato “será renovado automáticamente”, es decir, el contrato siguió vigente y en ejecución después del 15 de abril de 2002. No obstante, a partir del 15 de abril de 2002 la “Vigencia Inicial” cambió. La estipulación es clara al respecto. Al efecto, no sólo se utiliza la expresión “pero”, sino que se precisa también que el contrato “únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula”.

Tal renovación se producía si así lo querían las partes (“podrá ser renovado”) y “según los términos y las condiciones que las partes acuerden mutuamente”. Tan clara es la vigencia mensual del contrato, que al determinarse en la misma cláusula que el contrato podía terminar por decisión de cualquiera de las partes con aviso previo, se dispuso sin duda alguna que dicho preaviso debía surtirse “por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual”.

(Las negrillas no son del texto). Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 121 En adición a lo anterior, en este punto el Tribunal comparte lo dicho en el laudo del caso CMV CELULAR S.A. contra COMCEL S.A., y lo hace extensivo al presente caso. Allí se dijo: “En efecto, el tribunal considera que el término por el cual se renovaría de manera automática el contrato, una vez se agotara el plazo original, se pactó en mensualidades y que el texto contractual no ofrece duda, ambigüedad o contradicción que amerite la aplicación de la regla del artículo 1624 del Código Civil, con el alcance que aspira la convocante.

Para el tribunal la cláusula bajo examen es nítida al establecer que la referida prórroga sería por períodos mensuales y que, por consiguiente, no existen motivos de hecho ni de derecho, que lo lleven a concluir que el distribuidor entendió que las prórrogas se hicieron por períodos idénticos a los que fueron originalmente pactados por las partes.

Por el contrario, tal interpretación contraría el texto contractual que recoge el consentimiento mutuo y también la ejecución práctica que las partes hicieron de la referida cláusula, pues no existe evidencia en el expediente de que el distribuidor haya actuado con la convicción de que al vencimiento del término original, el contrato se prorrogaría por un plazo idéntico.

Al contrario, lo que resulta obvio amén que fue extendido en el texto contractual, fue que las partes estipularon que la prórroga sería por mensualidades y no existe prueba de ninguna índole que permita deducir o sostener que el distribuidor haya tenido un entendimiento diferente de dicha estipulación. Por ello, la interpretación que en las pretensiones que se analizan propone la convocante no tiene fundamento y por consiguiente no puede prohijarla el tribunal, como tampoco puede deducir las consecuencias solicitadas por la convocante respecto del término de la prórroga automática de los contratos celebrados con COMCEL.

“No es tampoco de recibo el argumento consistente en que las pólizas que debía otorgar el distribuidor tenían una vigencia diferente al término al que se refiere la cláusula 5. Al respecto conviene precisar que cada estipulación regula una materia diferente y que, aun cuando por integrar un negocio jurídico deben tener una conexidad lógica y natural, no necesariamente ambas cláusulas deben referirse al mismo plazo; mientras que la cláusula 5, como se ha expuesto tantas veces, regula la vigencia del contrato y la renovación del término inicial, la cláusula 26 se refiere a Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 122 las garantías, los seguros y la cláusula penal pecuniaria y en ella se estipularon, los plazos de vigencia que debían tener las pólizas otorgadas por CMV a favor de la convocada.

Por otra parte, no es raro ni anormal que las garantías que se solicitan a un contratista tengan vigencias diferentes al plazo contractual, lo que no implica que por esa sola circunstancia el término del contrato se modifique en función del plazo de duración de las garantías que se deben otorgar, ni tampoco que exista contradicción entre los plazos.

Precisamente lo que suele suceder es que, con el objeto de hacerlas más eficientes y de ofrecer mayor cobertura, las garantías tienen una vigencia superior a la del contrato, sin que dicha circunstancia constituya un motivo para que el contratista deduzca o entienda que el plazo original del contrato sufre alguna modificación o extensión por virtud de que las garantías que debe otorgar tengan un lapso de vigencia diferente.

Así las cosas, el hecho aducido en este punto por CMV no puede aceptarse como motivo para entender que el término de prórroga del contrato ha de ser diferente al que las partes estipularon —por cierto con claridad— en la cláusula 5 del contrato. “En suma, para el tribunal no existe duda de que lo que las partes convinieron fue que una vez expirado el plazo original de los contratos, éste se prorrogaría por períodos mensuales”.

(Páginas 100 y 101) Por lo demás, en cuanto a la consideración expresada por la Convocante en su alegato de conclusión (pág. 97) respecto a que si el contrato sólo estaba vigente por periodos mensuales, no hubiera tenido ni lógica ni sentido que las partes hubieran tratado y desarrollado el tema de la apertura de nuevos puntos de venta, el Tribunal considera que tales discusiones y acciones empresariales no excluyen la validez y eficacia jurídica de la cláusula bajo examen, que de suyo implicaba para COLCELL el riesgo de que su contraparte pudiera hacer uso de la facultad allí consagrada de dar por terminado unilateralmente el contrato dentro de la oportunidad estipulada para el efecto, riesgo que fue asumido por la Convocante al celebrar el contrato y que en todo caso no se concretó puesto que la terminación de la relación contractual acaeció por decisión de COLCELL.

Por las razones expuestas, prosperará parcialmente la pretensión “PRIMERA” del Capítulo II de la demanda en el sentido de que el contrato de 15 de abril de 1999 Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 123 se renovó (no prorrogó) automáticamente a su primer vencimiento el 15 de abril de 2002, pero su nueva vigencia no fue de tres años sino por períodos mensuales.

Por lo mismo, no prosperará la pretensión “SEGUNDA” del citado Capítulo II de la demanda, pues, a la luz de lo expuesto en precedencia, no es cierto que la vigencia del contrato renovado mensualmente a partir del 15 de abril de 2002 se extendiera hasta el 15 de abril de 2008. Frente a la pretensión “TERCERA” del Capítulo II citado, el Tribunal hace las siguientes precisiones: Si la cláusula 5 del contrato de 15 de abril de 1999 es clara y si frente a ella no hay lugar a aplicar la regla legal sobre cláusulas ambiguas, mal puede entonces, como se pide en la demanda, acudirse a lo pactado en la cláusula 26 del contrato en materia de seguros, como base para determinar la vigencia del contrato.

Tratándose además de las pólizas de responsabilidad civil (26.1.1), cumplimiento (26.1.2), pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (26.1.3), daños, así como las previstas en las cláusulas 26.1.4 y 26.1.5, es claro que su plazo de vigencia no tiene por qué coincidir con el plazo de vigencia del contrato, pues es de la naturaleza de las mismas que su plazo siempre supere el plazo del vigencia del contrato.

Como se dijo en el laudo arbitral del caso AUTOS DEL CAMINO LTDA. contra COMCEL S.A.: “El TRIBUNAL no encuentra ninguna contradicción ni ambigüedad en esa forma de prorrogar el contrato. Tampoco las ve en la duración de los seguros, porque en ellos el siniestro se puede cobrar después de vencido el plazo del contrato. “Por lo tanto no es del caso aplicar el artículo 1.624 del C. C. Tampoco, por las razones arriba expuestas, cabe analogía con la Ley 142 de 1.994”.

(Páginas 50 y 51). Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 124 Así las cosas, el Tribunal accederá a la pretensión “CUARTA” del Capítulo II de la demanda y declarará que el Contrato se renovó hasta el 14 de agosto de 2007.

6. LOS CONTRATOS SUB EXAMINE SE CELEBRARON POR ADHESION (PRETENSION SEGUNDA DEL CAPITULO I) Se pide al Tribunal declarar que los contratos de 31 de octubre de 1995 y 15 de abril de 1999 fueron de adhesión y al efecto la parte Convocante indica en sus alegatos de conclusión lo siguiente: “No cabe duda que en el caso que nos ocupa los contratos que suscribieron COMCEL y COLCELL fueron predispuestos en su totalidad por COMCEL, a los cuales adhirió COLCELL, circunstancia que aparece confirmada por diferentes medios a lo largo del proceso.

“En los dos últimos tribunales de arbitramento contra COMCEL, promovidos por agentes comerciales suyos sobre contratos iguales al de COLCELL y firmados en las mismas condiciones, los árbitros han concluido, que los contratos que suscribe COMCEL con sus agentes fueron celebrados por adhesión: “En el laudo de AUTOS DEL CAMINO16 destacamos los siguientes apartes: “Ya se sabe que COMCEL fue el predisponente de todos los textos contractuales, tal y como lo acredita ella misma en su contestación al hecho 5 de la demanda (folio 237 del cuaderno de pruebas Nº 1).” (Ver página 69 del laudo) …….

“Se dijo ya quién es el autor del contrato y también que se trata de un modelo elaborado por COMCEL para regir de manera uniforme sus relaciones con todos los distribuidores” (Ver página 70 del Laudo) 16 Tribunal de Arbitramento de AUTOS DEL CAMINO contra COMCEL, Laudo Arbitral de diciembre 16 de 2008 Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 125 “Con base en todos los razonamientos que anteceden, el Tribunal resuelve: PRIMERO.- Declarar que el contrato suscrito entre las partes fue un contrato de adhesión, en los términos del numeral 5.1.2.3- de la parte motiva.” (Ver AUTO Nº 23 de enero 26 de 2002 de Aclaraciones y Complementaciones al Laudo) (Subraya fuera de texto).

“En el laudo de CMV17 destacamos los siguientes apartes: “En el material probatorio recaudado en el expediente, no existe evidencia de que haya ocurrido una negociación libre y espontánea entre las partes ni que la convocante haya tenido oportunidad de discutir o controvertir el contenido de las cláusulas del contrato. Por consiguiente, el aserto de la convocada, según el cual CMV «conoció y negoció libremente los contratos», al término del proceso, carece de sustento demostrativo.

En efecto no hay rastro documental ni tampoco declaración que acrediten que la convocante tuvo oportunidad de discutir y negociar libremente el contrato, ni mucho menos que haya podido hacer observaciones ni tampoco modificaciones a un proyecto que le hubiera sido remitido por la convocada. “Por el contrario, lo que a manera de afirmación expresó la convocada en la contestación es que las condiciones actuales del mercado y en particular, de las telecomunicaciones ha llevado a que existan «contratos “pro forma” los cuales se proponen a los usuarios, a los distribuidores, a los proveedores, y en general a todas las personas involucradas; en algunas ocasiones a esos contratos se les agregan a (sic) suprimen cláusulas» (se enfatiza).

Sin embargo, el Tribunal no encuentra en el expediente evidencia de que en el presente caso se hayan agregado o suprimido cláusulas de un proyecto o minuta de contrato, mucho menos por solicitud del distribuidor, en este caso, CMV. De llegar a ser cierta la afirmación contenida en la contestación, el Tribunal no encuentra que lo que en ella se expresa haya ocurrido con la convocante, de suerte que al no tener respaldo probatorio dicho aserto, habrá de concluirse que, en efecto, el contrato materia de esta disputa fue extendido unilateralmente por COMCEL y remitido a la convocante, quien expresó su consentimiento 17 Tribunal de Arbitramento de CMV contra COMCEL, Laudo Arbitral de enero 30 de 2009 Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 126 respecto del mismo y lo aceptó, sin que se haya modificado o ajustado su contenido original, a instancias o por sugerencia de CMV.” (Ver página 84 del Laudo) “En suma, no existe evidencia de que el contrato se haya celebrado al cabo de una discusión libre y espontánea entre las partes lo que resulta suficiente para declarar que los contratos suscritos entre las partes del presente arbitraje se celebraron por adhesión a condiciones preestablecidas por COMCEL y en consecuencia, prospera la pretensión segunda de la demanda de CMV, en el sentido en que los contratos que rigieron la relación entre las partes fueron celebrados por adhesión. (Ver página 86 del Laudo) (Subraya fuera de texto)” (Págs. 61-63).

Consideraciones del Tribunal: En el hecho 6 del Capítulo I de los hechos de la demanda, la Convocante indica que “Los contratos suscritos por COLCELL, fueron documentos pro-forma utilizados por COMCEL”. Aunque al contestar tal hecho la Convocada lo niega inicialmente y aclara, trayendo a cuento una comunicación de la misma de 22 de octubre de 1998, también reconoce que “Los textos contractuales son los usuales para los miembros de la red de distribución de Comcel, sin perjuicio de los otrosíes y contratos adicionales específicos para cada distribuidor”.

Lo anterior es coincidente con lo dicho por la testigo Sonia V. Jiménez, abogada de la Vicepresidencia jurídica de la Convocada, la cual indicó: “DR. SUAREZ: Díganos qué diferencias tiene el contrato firmado por Colcell con los contratos firmados con otros distribuidores en el año 99? DRA. JIMENEZ: El contrato básicamente que el distribuidor Colcell firmó en el año 99 fue el mismo modelo de contrato que firmaron entre el año 98 y el año 99 los distribuidores que han suscrito en el año 94 y en el año 95, como les dije al principio de este testimonio, los cambios que se introdujeron en el mismo obedecieron a políticas y a cambios en el mercado, pero la minuta del contrato es una minuta uniforme para todos los distribuidores y la cual no tenía ningún tipo de cambio o desigualdad frente a los otros.” Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 127 Dentro de los documentos arrimados por las partes a cambio de la inspección judicial, se aportó copia de los contratos que fueron celebrados por la Convocada con las sociedades: AUTOS DEL CAMINO LTDA., CELCENTER LTDA., CMV CELULAR S.A., COMCELULARES F.M. LTDA., CONCELULAR LTDA., MOVITEL AMERICAS LTDA., y PUNTO CELULAR LTDA. (C. Pruebas 14, fls. 1 y s.s.).

El Tribunal comparó el contenido de dichos documentos con el de los dos contratos suscritos entre las partes (de fechas 31 de octubre de 1995 y de 15 de abril de 1999), y constató que todos corresponden en lo sustancial al modelo contractual elaborado por la Convocada. Sin embargo, es menester aclarar que el reconocimiento a lo solicitado en la pretensión que se resuelve, no implica un juicio de valor negativo frente a los contratos de adhesión, pues como lo dice la Convocada en la contestación de la demanda: “En el contrato de adhesión hay contrato por cuanto hay consentimiento o concordancia entre la oferta y la aceptación” El problema está en las cláusulas de los contratos de adhesión y no en éstos, pues frente a los desenvolvimientos de la economía y la celeridad de los negocios, dichos contratos se han tornado instrumentos de uso normal y de capital importancia en el tráfico jurídico y económico.

Por eso el Tribunal comparte el pertinente llamado de atención que hiciera en su momento el doctor William Namén Vargas, al indicar sobre el particular en un estudio intitulado “CLÁUSULAS ABUSIVAS, febrero de 2000”: “No obstante, los esquemas predispuestos, la utilización de condiciones generales, formularios o recetarios contractuales, términos de referencia o de reenvío, contratación en serie, en masa, standard, en virtud de su indudable naturaleza negocial, están sujetos a la disciplina general del contrato y deben analizarse, depurarse y comprenderse, de conformidad con estos parámetros, realizándose, específicamente, el control de su contenido.

“Es indispensable, reitera la apreciación, valoración y control de estos esquemas, de conformidad con las pautas naturales de todo acto dispositivo, y no desde la perspectiva de la sospecha y prevención de su vejatoriedad o desventaja y descartar la censura antelada y tanto más por Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 128 ello la presencia de privilegios, ya no para el predisponente, sino para el adherente, toda vez que se trata de instrumentos actuales, normales, útiles y efectivos en el tráfico jurídico negocial”.

Por lo anterior, el Tribunal, resuelve afirmativamente la solicitud de la Convocante que nos ocupa.

7. LA DECLARATORIA DE INVALIDEZ DE VARIAS ESTIPULACIONES DEL CONTRATO 7.1. Abuso contractual (pretensiones primera, segunda y tercera del capítulo v) a. Pretensión Primera En ella se solicita que, en virtud de la cláusula de exclusividad prevista a favor de la Convocada, se declare que ésta era la única empresa a la que la Convocante podía prestar los servicios que eran objeto de los contratos celebrados.

Consideraciones del Tribunal: El Tribunal accederá a tal pretensión, pues la limitación en cuando al destinatario de sus servicios se refiere, resulta de la cláusula 18 del contrato de 15 de abril de 1999 y del que le antecedió, en la que se pactó lo siguiente: “Exclusividad “EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta expresamente que COMCEL se reserva el derecho de celebrar convenios con terceros para desarrollar el mismo objeto del presente contrato o para la venta, distribución, comercialización, mercadeo o promoción del Servicio, en las mismas áreas de servicio o en áreas de servicio diferentes.

EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta expresamente la discrecionalidad absoluta de COMCEL con respecto al mercadeo del servicio. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 129 “EL DISTRIBUIDOR, acepta que en el momento en que COMCEL lo estime pertinente, podrá realizar promociones y programas especiales, en los cuales EL DISTRIBUIDOR se obliga a participar dentro de las condiciones que determine COMCEL.

“EL DISTRIBUIDOR se obliga a observar las causas de colisión o conflicto de intereses establecidas en la ley y en este contrato”. Lo anterior no implica nada más que lo que se concede, pues la exclusividad fue aceptada expresamente por la Convocante, en términos inequívocos, toda vez que no sólo hizo manifestaciones al respecto a favor de la Convocada, sino que reconoció también “la discrecionalidad absoluta de COMCEL con respecto al mercadeo del servicio” y se obligó a “observar las causas de colisión o conflicto de intereses establecidos en las ley y en este contrato”. b. Pretensión Segunda Se pide que se declare que la Convocada tenía posición de dominio contractual frente a la Convocante en las actividades de promoción del servicio de telefonía móvil celular y en la distribución de los aparatos telefónicos y sus accesorios y servicios de posventa.

Consideraciones del Tribunal El Tribunal accederá a tal pretensión, con la precisión de que la posición de dominio contractual de la Convocada es legítima y resulta de la condición de operador y prestatario de los servicios de telefonía móvil celular regulados en la Ley 37 de 1991, el Decreto Reglamentario 741 de 1993 y demás normas concordantes, condición que actualmente comparte con otro operador prestatario del mismo servicio, y también en la modalidad móvil, con un operador de los servicios de PCS.

Esa condición, además, era conocida por la Convocante al celebrar los contratos de 31 de octubre de 1995 y 15 de abril de 1999. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 130 c. Pretensión Tercera: Abuso de posición contractual. Se solicita declarar que la Convocada incurrió en abuso de posición contractual, tanto en la celebración de los contratos, como en la ejecución de los mismos.

Consideraciones del Tribunal: Como se verá al estudiar y resolver la pretensión cuarta del Capítulo V de esta demanda, la Convocada, al predisponer los contratos de 31 de octubre de 1995 y 15 de abril de 1999 predispuso una serie de cláusulas cuya nulidad absoluta habrá de decretarse, por ser abusivas. Al proceder como se anticipa, el Tribunal no hará otra cosa que aplicar la preceptiva que surge de la Constitución en sus artículos 83 (que obliga a los particulares y al Estado ceñirse a los postulados de la buena fe que constitucionalmente se presume), 95 numeral 1 (que obliga a toda persona a respetar los derechos ajenos y a no abusar a los propios) y 333 (que, como consecuencia de la libre competencia, obliga al Estado a controlar y evitar el abuso de dicha posición).

Como ya se dijo, la posición dominante en sí no tiene por qué ser cuestionada. Es su abuso lo que la ley censura, tal como resulta del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, que enumera las conductas constitutivas de abuso de posición dominante. Esto tiene sentido porque como lo ha advertido la Corte Constitucional en la sentencia C-616-01: “En los debates previos a la aprobación del Artículo 333 de la Constitución Política, que otorgó al Estado el mandato de evitar y controlar cualquier abuso que persona o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional, se dijo que con dicha norma ‘…No se prohíben las posiciones dominantes en el mercado nacional sino solo su abuso.

Dedúcese de ello que en el ordenamiento Constitucional se impone la obligación de evitar y controlar los abusos, pero no la adquisición de la posición de dominio a la que puede llegarse mediante actos de competición transparentes e irreprochables. No se impide la adquisición de poder de dominio del mercado, sino que adquirida la posición Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 131 dominante se utilicen medios irregulares y reprochables que impiden el desarrollo pleno de la competencia. La posición dominante es un concepto económico que se deriva de la especial situación que un determinado agente económico tiene en el mercado.

Dicha posición, ciertamente, puede configurarse a partir de condiciones de ventaja o privilegio que de la actividad del Estado se deriven para ciertas personas, pero es claro que, aún en este evento, la posición dominante que adquiera una persona no proviene de la actividad del Estado sino del efecto que dicha actividad tiene en un mercado de competencia. Esto permite distinguir la figura de la situación que se presenta en los sectores intervenidos, en los cuales el control sobre el mercado proviene, no de una condición fáctica, sino de los elementos de regulación propios del sector.

Cuando se trata efectivamente de una situación de posición dominante, la labor del Estado es la de impedir el abuso de la misma a través de una serie de controles e instrumentos de intervención, que están orientados a evitar las siguientes conductas o prácticas contrarias a la honestidad y lealtad comercial: a) Imponer precios, b) limitar la producción, c) aplicar en la relaciones contractuales condiciones desiguales y d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias”.

Es lo que explica normas como el artículo 133 de la Ley 142 de 1994, o las consagradas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 633 de 1993 y sus modificaciones- o, en materia de contratación administrativa, las derivadas del artículo 24, numeral 5, de la Ley 80 de 1993, que sanciona con la ineficacia de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos de condiciones y de los contratos que contravengan lo dispuesto en el citado numeral 5., Todo esto para concluir que, aunque la inclusión de cláusulas abusivas implica un abuso contractual, tal consecuencia no es fundamento para presumir que en los aspectos no relacionados con ellas hubo abuso contractual o abuso en la ejecución contractual.

Esto requiere prueba al efecto. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 132 Incluso, la misma presunción de cláusula abusiva es desvirtuable, como lo dice el artículo 133 de la Ley 142 de 1994 “si se establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato, se encuentran equilibrados con obligaciones especiales que asume la empresa”, entre otras.

En el presente caso, al lado de los incumplimientos sobre los que más adelante se pronunciará el Tribunal, no hay prueba de que, por fuera de las cláusulas abusivas sobre las que más adelante se ocupará el Tribunal, haya habido abuso de la Convocada, tanto en la celebración y en la ejecución del contrato. Bien por el contrario, durante la mayor parte de la vigencia de relación contractual la Convocante percibió utilidades y, como ocurrió, por ejemplo, en el tema de la modalidad de facturación “80/20” y en la reducción de la comisión por residual, se opuso a las decisiones de la Convocada, como más adelante se verá. En esta materia el Tribunal comparte a plenitud lo dicho al respecto en el laudo de CONCELULAR S.A. – En Liquidación contra COMCEL S.A., en el cual se dijo: “Es cierto que la parte fuerte (dominante) de la relación contractual, independientemente de que tuviera posición dominante en el mercado, era COMCEL S.A. por sus dimensiones económicas y financieras, su vinculación a un conglomerado transnacional con experiencia internacional en el ramo de la telefonía móvil y, en fin, por su carácter de concesionaria del servicio de telefonía móvil en una parte importante del territorio nacional.

También es cierto que esa fortaleza le permitió predisponer el texto del contrato que habría de celebrar para la comercialización de sus servicios y productos, hecho que es aceptado por COMCEL en el escrito de contestación de demanda. Lo que no aparece probado es que COMCEL abusivamente, haya presionado a CONCELULAR para que celebrara el contrato tal como había sido predispuesto por ella.

Frente al contrato que COMCEL le ofrecía celebrar, CONCELULAR era plenamente libre de aceptar o no aceptar. Optó por la aceptación, adhiriendo al contrato predispuesto por la otra parte y, al hacerlo, consintió plenamente. No sobra recordar a este respecto que el consentimiento del adherente en el contrato de adhesión es un verdadero y propio consentimiento, y el contrato a que da vida ese consentimiento es un verdadero y propio contrato, como lo tiene establecido la jurisprudencia nacional de tiempo atrás. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 133 “Estamos, pues, en presencia de un contrato válidamente celebrado y para cuya concertación no está probado que COMCEL ejerciera abusivamente su derecho a contratar ni su posición dominante en la relación precontractual.

Por lo tanto, la pretensión segunda del capítulo V de la Sección I de la demanda, mediante la cual se pretende la declaración de que hubo abuso del derecho y de la posición dominante contractual en la celebración del contrato, no cuenta con el necesario respaldo probatorio y por lo tanto no puede recibir despacho favorable. “Que, como se acaba afirmar, no haya habido abuso del derecho y de la posición dominante por parte de COMCEL en la conclusión del contrato, de suyo no quiere decir que, debido a esa circunstancia, no pueda haber cláusulas del contrato no negociadas individualmente, afectadas por desequilibrios importantes contrarios a los dictados de la buena fe objetiva, por lo cual se procede a adelantar el análisis correspondiente, dando por entendido, desde luego, que puestas en este punto las cosas, con certeza puede afirmarse que ese juicio de “abusividad” a efectuarse, y contra lo que parece dar a entender la sociedad convocante en su demanda, no se produce en forma automática y necesaria frente al escueto contenido de las cláusulas objetadas, habida cuenta que debe en todo caso aparecer matizado por una actividad ponderada de apreciación y valoración de las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes que por fuerza son cambiantes según los casos.

“(…) “Se sigue de lo anterior que la sola predisposición del contrato de distribución o agencia comercial por parte de COMCEL con algunas cláusulas desequilibradas no es por sí solo un indicio definitivo del que pueda inferirse que está dirigida a perjudicar a sus distribuidores o agentes, lo cual sería contraproducente, sino simplemente a configurar una red de comercialización integrada por intermediarios independientes - distribuidores o agentes - que le permitan penetrar el mercado tan profundamente como sea posible y sostenerse en la posición alcanzada, lo cual exige una gran flexibilidad para reaccionar oportunamente ante los cambios que se produzcan en el mercado.

Se garantiza así una operación Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 134 rentable que hace posible la supervivencia de la compañía y permite a dichos intermediarios, a su vez, operar rentablemente y también sobrevivir. 7.2. Nulidad absoluta, invalidez e ineficacia de varias cláusulas contractuales (literales a - n de la pretensión cuarta del capítulo v).

Frente a la pretensión de la Convocante para que el Tribunal declare la nulidad absoluta, o, subsidiariamente, la invalidez o ineficacia de varias cláusulas contractuales, la Convocada, al contestar la demanda, interpuso la excepción que denominó “Ausencia de fundamentos para solicitar la nulidad, invalidez o ineficacia de las cláusulas de la demanda reseñadas en las pretensiones de la demanda”, en la cual hace referencia a la presunción de validez y eficacia con la que arriban los negocios jurídicos a una sede arbitral o judicial, cuando el objeto de discusión se centra sobre su existencia, validez o eficacia, y pone de presente que para desvirtuarla se impone al interesado una labor probatoria del todo exigente para, por esa vía, poder obtener la nulidad impetrada, más cuando se trata de negocios jurídicos, que como los celebrados por las partes, obedecen a los designios libres y voluntarios de los contratantes, a la sazón profesionales avezados en el campo en que se desempeñan.

Agrega que tanto el contrato de 31 de octubre de 1995 como el de 15 de abril de 1999, fueron celebrados y suscritos por COLCELL, luego de un proceso de discusión donde la Convocante tuvo la oportunidad de formar libremente su consentimiento, y que los actos de ejecución y aplicación contractual fueron igualmente aceptados y ejecutados por COLCELL.

Añade que no existe prueba alguna sobre la existencia de vicios del consentimiento presentes en la convocante, ni de actitudes de COMCEL con la virtualidad de afectar la comprensión y el recto entendimiento de COLCELL sobre el alcance y sentido del contrato y del otrosí, por lo que, a su juicio, en la relación contractual de las partes no se vislumbra la presencia de los precisos requisitos que han sido determinados por la jurisprudencia y la doctrina como necesarios para declarar la prosperidad de una pretensión de invalidez negocial.

Antes de abordar el examen puntual de las cláusulas acusadas, el Tribunal recuerda que en otro aparte de esta providencia se estableció, de un lado, que el contenido y alcance de los contratos base del presente proceso fueron predispuestos por la Convocada, y, de otro lado, que tales negocios jurídicos Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 135 fueron celebrados por adhesión de la Convocante, lo cual habrá de tenerse en mente para resolver la referida pretensión y su correspondiente excepción. a. Cláusulas relacionadas con la naturaleza del contrato (literales a y h de la pretensión cuarta del Capítulo V) La cláusula 4 del contrato suscrito el 31 de octubre de 1995 dice textualmente: “El Centro de Ventas y Servicios reconoce y acepta expresamente que: 4.1 este contrato no lo constituye en agente de COMCEL; 4.2 no podrá comprometer a COMCEL en ningún respecto; 4.3 no se podrá presentar ante terceros dando a entender que el Centro de Ventas y Servicios es propiedad de COMCEL o que el Centro de Ventas es socio de COMCEL o que tiene con COMCEL una relación distinta o adicional a la de Centro de Ventas y Servicios autorizado para comercializar y vender el Servicio bajo los términos y las condiciones que se establecen aquí. El Centro de Ventas y Servicios no podrá hacer a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, orales o potenciales, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por COMCEL según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio.” (resalta el Tribunal) La cláusula 27 del mismo contrato de 31 de octubre de 1995 dice así: “ASPECTOS GENERALES: ……Por medio del presente, las partes reconocen expresamente que este Contrato no se rige por las reglas de la Agencia Comercial (Artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio de Colombia)”.) El contrato de 15 de abril de 1999, en la cláusula 4, reproduce en forma análoga el siguiente texto: “El presente contrato es de distribución. “Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ni implica responsabilidad Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 136 coligada, compartida o plural ni asunción de obligación alguna por COMCEL en el desarrollo de las actividades a que se obliga EL DISTRIBUIDOR, quien no podrá en ningún tiempo ni de ninguna manera hacer a ninguna persona natural o jurídica ni autoridad, ni a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por COMCEL según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio, ni anunciarse ni constituirse agente comercial, mandatario ni representante ni podrá comprometer a COMCEL en ningún respecto ni presentarse a terceros invocando ninguna de dichas calidades o dando a entender que su empresa e instalaciones son de propiedad de COMCEL, que es asociado o tiene una relación con esta distinta o adicional a la de DISTRIBUIDOR autorizado para distribuir los productos y comercializar el Servicio bajo los términos y condiciones establecidos en este contrato, en sus términos de referencia y en las instrucciones escritas que le sean impartidas”.

(resalta el Tribunal) Consideraciones del Tribunal: Hay una contradicción evidente en las cláusulas transcritas: Si el contrato era de distribución y así lo consideraba la parte predisponente, no había razón para que desde el primer contrato y luego en el segundo, se reiterara que el contrato no era otro, indicando que el mismo no constituía a su contraparte “en agente”, ni constituía “agencia comercial”, o que la Convocante no podía “anunciarse ni constituirse agente comercial”, o que lo pactado “no se rige por las reglas de la Agencia Comercial”.

No es coherente, disponer que se firma una clase de contrato y luego, a pie juntillas, estipular que no se firma otra. Mucho menos, cuando se hace referencia a unos contratos tipificados que, como en el caso de la agencia comercial, se sujetan a un régimen legal que contiene disposiciones de orden público. En esta materia la ley imperativa prima sobre la voluntad de las partes y ésta no se sobrepone a aquella por más reiteraciones que las mismas hagan.

Y, en todo caso, el contrato que las partes celebran es el que resulta de la convergencia de los elementos esenciales que lo distinguen (art. 1501, Código Civil), con independencia de la denominación que se le asigne, y en el caso sub examine el Tribunal, con fundamento en las pruebas del proceso, ha encontrado configurada una relación de agencia comercial entre la Convocante y la Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 137 Convocada, Por lo tanto, en tales cláusulas encuentra el Tribunal un evidente abuso por la Convocada al pretender sustraerse de las responsabilidades y consecuencias derivadas de la agencia comercial, y una clara trasgresión de principios de orden público a los que las partes no pueden renunciar.

En este punto se comparte el análisis recogido en el laudo del caso AUTOS DEL CAMINO contra COMCEL S.A., a propósito de lo que allí se denominó una “insinceridad” en tales cláusulas predispuestas. Al respecto se dijo en dicho laudo: “El Tribunal encuentra una contradicción estructural, en afirmar con tanta reiteración que el contrato no es de agencia, e incluir, al mismo tiempo, todas estas cláusulas que indican la convicción contraria.

Ellas evidencian, sin duda alguna, la insinceridad del predisponente del texto del contrato (…)” Por lo expuesto, se declarará la nulidad absoluta de las cláusulas mencionadas, especialmente en cuanto dispone que los contratos no serán de agencia comercial y que el distribuidor no podrá anunciarse como tal. Por lo tanto, prospera la pretensión “CUARTA”, literales a y h, del Capítulo V de la demanda. b. Responsabilidad por Culpa Levísima (literal b de la pretensión cuarta del Capítulo V) Dice el inciso 2º de la cláusula 7, NUMERAL 7.30 del contrato de 15 de abril de 1999: “Por fuera de la culpa así sea levísima del DISTRIBUIDOR y de su personal o canales de distribución, de la omisión o retardo en el cumplimiento de las cargas y deberes señalados en precedencia y de la activación de las líneas por COMCEL, en todo caso, EL DISTRIBUIDOR, perderá las comisiones, prestaciones y residuales y responderá frente a Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 138 esta por la totalidad de los daños, gastos y costos a que hubiere lugar derivados de la activación con documentos o datos falsos, total o parcialmente o, cuando siendo veraces pertenecen a personas distintas que no hayan autorizado su utilización o, cuando de cualquier manera permite o tolera la utilización de datos suministrados por los usuarios, clientes o suscriptores en sus solicitudes, por el mismo, su personal, otros distribuidores, centros o puntos de venta o canales de distribución, para obtener la activación posterior de líneas sin la anuencia del suscriptor o de personas que no lo hayan autorizado o cuando tolera la utilización indebida de la información confidencial, de los documentos de identificación de su personal o de la papelería y documentación suministrada” (Subraya fuera de texto).

En esta materia, el Tribunal denegará la nulidad absoluta de la cláusula transcrita, pues como se deduce del artículo 1604, inciso fina del Código Civil, y como de antiguo lo había advertido Fernando Vélez: “Es claro que las partes pueden estipular la culpa en que incurren” (Derecho Civil Colombiano, Tomo VI, pág. 214). Así mismo, el Tribunal comparte en este punto lo que se dijo sobre el particular en el laudo del caso CMV CELULAR S.A. contra COMCEL S.A.: “El régimen general de la responsabilidad contractual se encuentra básicamente dispuesto en los artículos 1604, 1613, 1732, 1522 y 63 del Código civil en cuanto al cumplimiento de las obligaciones, al nexo de causalidad y al daño indemnizable.

El último inciso del art. 1604, ibídem, al disponer lo concerniente a la responsabilidad del deudor referente a la culpa lata, a la leve y a la levísima, expresa: “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. (Subraya fuera del texto original).

En igual sentido se refiere el inciso final del art. 1616 al disponer sobre los perjuicios que debe sufragar el deudor incumplido, cuando expresa que: “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. “Esa libertad negocial tiene los siguientes límites: el artículo 1522 del Código Civil prohíbe la condonación del dolo futuro y la culpa grave, la cual se asimila al dolo según el artículo 63 del mismo código.

Esta limitación afecta directamente al primer elemento de la responsabilidad, el Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 139 incumplimiento de una obligación, e indirectamente a otro componente de ella cual es el daño indemnizable. “El texto objeto del análisis deja claro una obligación de la convocante de no hacer o no realizar determinados actos jurídicos que involucren a la convocada con sus distribuidores, obligándose la primera a asumir ante esos terceros todas las obligaciones y eventuales daños que pudieran ocasionarse en su relación jurídica con tales distribuidores.

No existen asomos de una renuncia directa entre las partes en litigio ni una obligación de la convocante de hacerla con sus distribuidores, tanto del dolo futuro como de la culpa grave, lo que haría nula tal disposición por objeto ilícito. En consecuencia, el Tribunal, al estimar que se trata de una limitación lícita al régimen de responsabilidad contractual ínter partes, no encuentra censurable la disposición contractual analizada”. c. Cláusula de indemnidad (literal c de la pretensión cuarta del Capítulo V) Dice la cláusula 12 de los contratos de 31 de octubre de 1995 y 15 de abril de 1999: El primer contrato dispone: “El Centro de Ventas y Servicios indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este Contrato.” El segundo contrato reza: “EL DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 140 desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este Contrato.” Consideraciones del Tribunal: No es posible que la Convocada pueda responder de todo reclamo, acción daños y perjuicios de cualquier clase que surja “como resultado del normal desarrollo” del presente Contrato, pues ello equivale a que la Convocante responda tanto de sus propias conductas, hechos o comportamientos como los de la Convocada, unos y otros ejecutados en el normal desarrollo del presente contrato.

Sólo en lo que concierne en la expresión transcrita la cláusula es abusiva, por lo cual el Tribunal la declarará nula, en lo pertinente, por transgresión de lo dispuesto en el artículo 95 numeral 1 de la Constitución, en concordancia con lo establecido en los artículos 1518 y 1519 del Código Civil y 899 del Código de Comercio. d. Renuncia al derecho de retención (literal d de la pretensión cuarta del Capítulo V) Dice el aparte pertinente de la cláusula 14, tercer párrafo, de los contratos de 31 de octubre de 1995 y del 15 de abril de 1999: Reza el primero: “Por consiguiente, en pago de ello, el Centro de Ventas y servicios promete expresa e irrevocablemente que, una vez termine este contrato por cualquier causa, procederá inmediatamente a renunciar a cualquier derecho que le pueda otorgar la ley a su favor debido a la terminación de este Contrato incluyendo, pero no limitado a los derechos a que hace mención el artículo 1324 del Código de Comercio de Colombia.” Reza el segundo en el aparte pertinente: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 141 “…Todo aviso, enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus subdistribuidores deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación y es de propiedad de COMCEL sin que el DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación a favor de COMCEL por designarlo distribuidor.”.

Consideraciones del Tribunal: Sobre este particular, el Tribunal comparte también lo dicho en el laudo de CMV CELULAR S.A. contra COMCEL S.A., en el que se dijo: “Lo reprochable en el contenido de la cláusula es la prohibición expresa de ´ejercer el derecho de retención por ningún concepto, ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente´, como posible consecuencia o efecto de la configuración de un contrato de agencia comercial.

Eludir, una vez más, por parte de la convocada, los efectos jurídicos de un convenio con cláusulas en tal sentido, como constante o sistemático proceder en el contenido del contrato, en ventaja exclusiva de la predisponente del mismo, es una conducta abiertamente abusiva que viola los principios de la buena fe contractual, en especial los de claridad y lealtad.

“Predicar derecho de retención sobre bienes intangibles o propiedad inmaterial (enseñas, signos distintivos, marcas), es un error conceptual de no poca monta, pues se precisa conocer que tales bienes pueden ser objeto de las facultades de disposición, uso o utilización, prerrogativas estas no implícitas en el derecho de retención, cuya única función es servir de garantía de pago de una prestación a la terminación del contrato de agencia comercial, sin derecho al uso de tales bienes, uso que de realizarse con posterioridad a esa terminación, sería un uso ilegítimo.

Sabido es que el error de derecho no vicia el consentimiento (art. 1509 del C.C.) pero también lo es que el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario (art. 768 del C.C.). Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 142 “Basta lo anterior para declarar nula la cláusula, en lo referente a la prohibición al distribuidor y a sus subdistribuidores de “ejercer el derecho de retención por ningún concepto, ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente”, por violación a la prohibición constitucional dispuesta en el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 1603 del código civil y artículo 899 del código de comercio”.

Por lo anterior, se declarará la nulidad parcial de la cláusula 14, en lo que toca con la renuncia a derechos que la ley consagra a favor de la Convocante. e. La “cláusula espejo” (literal e de la pretensión cuarta del Capítulo V). Dice textualmente la cláusula 16.4 del primer contrato: “Con posterioridad a la terminación del presente contrato, el Centro de Ventas y Servicios se obligan incondicional e irrevocablemente desde ahora a suscribir el documento que aparece en el Anexo E del presente contrato, a las 3 PM del día hábil siguiente a la fecha de terminación del presente contrato, en las oficinas de COMCEL.

S.A., indicadas al comienzo del presente contrato. En caso de incumplimiento de la obligación contemplada en este numeral por parte del Centro de Ventas y Servicios, éste pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL, o a su orden la suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas por el Centro de Ventas y Servicios en los últimos tres años de vigencia del presente Contrato, de acuerdo con el Anexo A de este contrato por cada uno de vigencia del mismo, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del Contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, mas una suma equivalente al 20% de la doceava parte del promedio citado anteriormente.

Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo, con base en: 16.4.1, el presente contrato; 16.4.2 la mera declaración de COMCEL del incumplimiento por parte del Centro de Ventas y Servicios de la obligación aquí contemplada, sin necesidad de requerimiento previo o privado o judicial alguno; y adicionalmente, para el caso del cobro de la pena aquí contemplada 16.4.3 el certificado expedido Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 143 por el Revisor Fiscal de COMCEL en el que se certifique el monto equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas por el centro de ventas y servicios en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del mismo por el promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años” Dice textualmente la cláusula 14 del contrato de 15 de abril de 1999 en su quinto párrafo: “Por consiguiente, aún cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso en que COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR – COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, ò equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de suma resultante.

Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requerimiento o reconvención alguna al que se renuncia expresamente. Para efectos de la exigibilidad ejecutiva de esta prestación bastará: 1 el presente contrato; y 2 el Certificado expedido por el Revisor Fiscal de COMCEL en el que se certifique el monto equivalente a la vigésima parte del promedio de las comisiones recibidas por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del mismo o el promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años y, al 20% de la suma resultante.” Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 144 Consideraciones del Tribunal: El Tribunal habrá de declarar la nulidad de las cláusulas en los apartes citados y declarará próspera la pretensión “CUARTA”, literal e, del Capítulo V, acogiendo al respecto lo dicho en el Tribunal de MOVITELL AMERICAS LTDA., contra COMCEL S.A., en el que se anotó sobre el particular: “El aprovechamiento del nombre comercial, de marcas, del ‘good will’ y de otros bienes intangibles o inmateriales, a cambio de una remuneración, es estipulación perfectamente válida y aceptable, aún en el contrato de agencia comercial.

Lo que no es admisible de ese texto, a primera vista, es el condicionamiento de la validez de la obligación “si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual” (se refiere a la agencia comercial). Eludir la naturaleza jurídica de un contrato con cláusulas de tal contenido, en ventaja exclusiva del predisponente del mismo, es una conducta que viola, al rompe, los dictados de la buena fe contractual.

Con mayor razón cuando se le agrega a la obligación condicionada ‘un 20% de la suma resultante’. Es decir, una parte contractual le impone a la otra que si en el caso de suceder tal evento en contra de sus intereses económicos, estaría obligada, la otra parte, a reconocerle la misma cantidad de dinero y un 20% adicional. Es reprochable al derecho el permitir estas conductas contractuales que, como ‘espejos’, buscan ventajas indebidas en los negocios.

Basta lo anterior para declarar nula la cláusula por violación a la prohibición constitucional dispuesta en el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Nacional, en armonía con lo dispuesto en el artículo 1518 del C. Civil y artículo 899 del C. de Com.” (Pág. 85 de la trascripción.) f. Efectos de la terminación (literal f de la pretensión cuarta del Capítulo V) Se impugnan las cláusulas 16.3 y 16.4 del contrato de 31 de octubre de 1995, y los numerales 16.4 y 16.5 del contrato de 15 de abril de 1999.

Dice la cláusula 16.3 del contrato del 31 de octubre de 1995: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 145 “16.3 COMCEL no será responsable para con el Centro de Ventas y Servicios ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.”.

Dicen las cláusulas 16.4 y 16.5 del contrato de 15 de abril de 1999. “16.4 COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.

“16.5…Suscribir dentro de los quince (15) días comunes siguientes, acta de liquidación del contrato. En todo caso, COMCEL, la enviará dentro de los ocho (8) días siguientes a la terminación y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envió, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y será firme y definitiva.” Consideraciones del Tribunal: En relación con la cláusula 16.4 del contrato de 31 de octubre de 1995, ya se pronuncio el tribunal anteriormente.

Respecto de la cláusula 16.3 del primer contrato y 16.4 del segundo, el Tribunal habrá de decretar su nulidad, pues comparte lo dicho al respecto en el laudo que resolvió las diferencias entre CONCELULAR S.A. – En Liquidación y COMCEL, en el que se dijo: “Parece que la cláusula pretende establecer, por una parte, una indemnidad general para COMCEL frente a CONCELULAR, sus subdistribuidores y sus clientes por actos ejecutados por la segunda en desarrollo de la relación contractual; y, por otra parte, pretende hacer extensiva esa indemnidad al lucro cesante producido “como resultado de Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 146 la terminación o expiración del contrato”.

Por el primer aspecto, es claro que la indemnidad pretendida busca cobijar tanto los actos que no generaran responsabilidad a cargo de COMCEL -lo que no merece ninguna censura y obviamente no requiere estipulación-, como los que sí la generaran -lo que sí es censurable y no admite estipulación válida de indemnidad-; en esta última hipótesis la indemnidad operaría frente a CONCELULAR y sus distribuidores, y frente a los usuarios finales del servicio de telefonía móvil, y en ambos casos existe la posibilidad de que COMCEL hubiera incurrido en responsabilidad.

Por el segundo aspecto, la situación es todavía más clara, pues para que la cláusula produjera algún efecto, el lucro cesante o más propiamente los perjuicios deberían ser imputables a COMCEL, caso en el cual, evidentemente, no procede la indemnidad. “Por ambos aspectos, pues, la cláusula introduce desequilibrio ostensible en favor de COMCEL y en contra de CONCELULAR, en forma injustificada, con lo cual se quebranta el postulado de la buena fe.

En efecto, la cláusula conduce a que COMCEL pueda terminar unilateralmente el contrato, violando su contenido, sin consecuencias para ella, con lo cual la cláusula le permite liberarse de responsabilidad por no cumplimiento obligaciones esenciales del contrato, lo que es ilícito”. En lo que tiene que ver con la expresión “En todo caso, si COMCEL no recibe observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y será firme y definitiva ”, El Tribunal considera que toda liquidación requiere en principio de términos mas amplios, No obstante, el proceder de la Convocante, frente al proyecto de liquidación del contrato que le presento COMCEL luego de la terminación del Contrato, demuestra, por interpretación autentica de la misma y en razón de su propio proceder, que dicho término no resulto a la postre insuficiente. g. Limitación total de responsabilidad (literal g de la pretensión cuarta del Capítulo V) Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 147 Se pide la nulidad absoluta, invalidez o ineficacia de la cláusula 17 de los contratos de 31 de octubre de 1995 y 15 de abril de 1999.

Dice la cláusula 17 del primer contrato: “No obstante cualquier disposición en contrario en este contrato, COMCEL no será responsable para con el centro de Ventas y Servicios ni para con sus clientes, por concepto de daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocios o pérdidas financieras” Dice la misma cláusula del segundo: “No obstante cualquier disposición en contrario en este contrato, COMCEL no será responsable para con el centro de Ventas y Servicios ni para con sus clientes, centros o puntos de venta y canales de distribución o de subdistribución ni para con su personal, ni para con sus subdistribuidores, clientes o personal de éste, ni para con ninguna persona por concepto de las relaciones jurídicas que se contraigan entre ellos ni con respecto de terceros por daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocios o pérdidas financieras.”.

Consideraciones del Tribunal: En este punto el Tribunal acoge lo dicho en el laudo de COMCELULAR S.A. – En Liquidación y COMCEL, en el que se expresó: “De acuerdo con esta cláusula, COMCEL no responde frente a CONCELULAR, sus clientes y su personal, como tampoco frente a los subdistribuidores de CONCELULAR, sus clientes y su personal, y en general frente a ninguna persona, “por concepto de las relaciones jurídicas que contraigan entre ellos ni con respecto de terceros por daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocios o pérdidas financieras”.

La cláusula como está concebida da lugar a que se entienda en el sentido de que en los casos indicados en ella, COMCEL no asume responsabilidad aun cuando le corresponda de acuerdo con la ley. La otra interpretación posible es que en los casos indicados en la cláusula, COMCEL no responde, si de acuerdo con la ley Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 148 no le corresponde, lo cual carece de sentido por cuanto no produce ningún efecto.

“Acogiendo la primera interpretación, el Tribunal encuentra que la estipulación es eximente de toda responsabilidad, incluida por lo tanto aquella originada en el dolo o la culpa inexcusable en que pudiera incurrir la predisponente, y como tal tiene objeto ilícito y debe ser declarada absolutamente nula”. Lo dicho conduce al Tribunal a declarar la cláusula como nula, de nulidad absoluta, por las razones indicadas (artículos 1522 y 1523 del C.C.). h. Conciliación, compensación, deducción y descuentos (literal c de la pretensión cuarta del Capítulo V) Se pide la nulidad absoluta, invalidez o ineficacia de la cláusula 30 –segundo y tercer párrafo- del contrato del 15 de abril de 1999.

Dicen el párrafo 2º y 3º de la CLAUSULA 30: “30. Conciliación, compensación deducción y descuentos: “… “Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en las que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial.

Diez (10) días antes de los doce (12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva”. “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización, o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 149 Consideraciones del Tribunal: La importancia y efectos de la conciliación de cuentas en cualquier contrato exige, en principio, términos razonables para que las partes puedan formular las observaciones y reparos a cualquier conciliación o transacción, teniendo en cuenta los efectos de cosa juzgada de tales procedimientos de solución alternativa de conflictos.

Para el presente caso, el término de tres (3) días objeto de impugnación deberá calificarse como válido, a partir del proceder de la Convocante, pues en el expediente no existe prueba alguna de que la misma hubiera controvertido la insuficiencia o invalidez de tal término o se hubiera quejado respecto de la perentoriedad del mismo. Tanto así que pudo firmar varias actas o contratos de transacción, en los que tampoco formuló reparo sobre tal punto.

Por ello el Tribunal, a partir del comportamiento de tal parte, denegará la nulidad absoluta, ineficacia o invalidez de la citada cláusula. En lo que se refiere al segundo aparte de la cláusula impugnada, que le permite a la Convocada imputar, como pago anticipado, el 20% de los valores que hubiera pagado a la Convocante con el propósito de aplicarlo a cualquier prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa resultare exigible o debiera pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, es preciso decir que el Tribunal la considera válida, por ser de carácter patrimonial y de interés particular, como se verá en su momento en otro aparte de este laudo.

Para el Tribunal el problema de fondo en la cláusula acusada, la cual es concordante con lo pactado por las partes en la cláusula 6 del Anexo A del contrato 15 de abril de 1999, reside no en su validez sino en la existencia o no del pago anticipado al que la misma se refiere. En consecuencia no se accederá a lo solicitado en esta pretensión. i. El ordinal j) de la pretensión cuarta del Capítulo V. Se solicita la nulidad absoluta, invalidez o ineficacia del “Documento de terminación (Anexo E), tanto del contrato de 31 de octubre de 1995, como del contrato de 15 de abril de 1999”.

El citado anexo del primer contrato reza lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 150 “….expresamente renuncio a reclamar a COMCEL el pago de suma alguna derivada del hecho de la terminación de dicho contrato por cualquier causa, ya que reconozco expresamente que el uso de las marcas comerciales de COMCEL, la cooperación de COMCEL con respecto a la publicidad, la promoción por parte de COMCEL de las ventas del suscrito en su calidad de Centro de ventas y Servicios y el acceso a la tecnología de COMCEL, tuvo un impacto positivo, directo y sustancial en sus ingresos, que supera ampliamente cualquier compensación a que tuviere derecho según la ley colombiana, incluida la compensación de que trata el Artículo 1324 del Código de Comercio.” Por su parte, el anexo E del contrato del 15 de abril de 1999, que se refiere a las Garantías y no al documento de terminación, a la letra dispone: “EL DISTRIBUIDOR, constituirá a favor de COMCEL, las pólizas de seguro consagradas en la cláusula 26 del contrato de distribución, en una Compañía de Seguros legalmente constituida y autorizada por las autoridades de la República de Colombia, para cuyo efecto, se tendrá en cuenta al momento de su expedición los siguientes puntos: 1.

Todas deben incluir renovación automática mientras se encuentre vigente el contrato, por períodos adicionales a un año. 2. En todos los casos, tanto el asegurado como el beneficiario o afianzado será COMCEL S.A. 3. Se debe incluir la cláusula mediante la cual la aseguradora se compromete a que no cancelará, ni modificará ni renovará las pólizas sin dar previo aviso a los asegurados con un mínimo de treinta días. 4.

Los originales de todas las pólizas y sus renovaciones anuales, serán entregados a COMCEL dentro de los cinco (5) días siguientes a la celebración de este contrato o de cada una de la renovaciones anuales de las pólizas de seguros.” Consideraciones del Tribunal: Como ya se vio, el Anexo E del contrato de 15 de abril de 1999 versa sobre “GARANTÍAS,” y no se observa en la redacción del mismo ninguna causal de nulidad, por lo cual en esta materia se denegará la pretensión. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 151 En lo que toca con el Anexo E del contrato de 31 de octubre de 1995, la Convocante precisó en su alegato de conclusión que el Tribunal tuviera “en cuenta todo lo argumentado en el punto a, anterior, en relación con el ocultamiento de la verdadera naturaleza del contrato celebrado y ejecutado y evadir el cumplimiento de las obligaciones que como agenciado tiene COMCEL frente a COLCELL”, por lo cual también se declarará la nulidad de la renuncia allí establecida, pues vulnera lo establecido en el artículo 1324 del Código de Comercio. j. Comisiones causadas y comisiones pagadas del numeral 5 del ANEXO A de los contratos (literal k de la pretensión cuarta del Capítulo V).

Se solicita la nulidad absoluta, invalidez o ineficacia del Anexo A de los contratos de 1995 y 1999, respecto del “no pago de las comisiones causadas”. Dice el numeral 5 en su primer párrafo: El primer contrato reza: “En caso de terminación de este contrato según la cláusula 5 o la cláusula 15 del contrato de distribución, cesará la obligación de COMCEL arriba descritas y el Centro de Ventas y de Servicios tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de terminación” El segundo contrato estipula: “En caso de terminación de este contrato por cualquier causa y en particular por las causas previstas en la cláusula 5 o la cláusula 15 del contrato de distribución, cesará inmediatamente la obligación de COMCEL de pagar las comisiones arriba descritas y EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de terminación” Consideraciones del Tribunal: No hay razón para que a la terminación del Contrato se pretenda no pagar las comisiones causadas y no canceladas hasta ese momento, cuando éstas remuneran la actividad ejercida por la Convocante.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 152 Por ello, el Tribunal accederá a la nulidad solicitada del citado numeral 5 del ANEXO A del Contrato. k. Dineros pagados en desarrollo del Plan CO-OP (literal l de la pretensión cuarta del Capítulo V). Se solicita la nulidad absoluta, invalidez o ineficacia del numeral 5 del ANEXO “C” Plan CO-OP de los contratos de 31 de octubre de 1995 y 15 de abril de 1999.

Dice el numeral 5 acusado: “… EL DISTRIBUIDOR, declara que los dineros que sean pagados, provenientes del fondo del Plan CO-OP, no constituyen una remuneración adicional a las comisiones pactadas en el anexo A del contrato de distribución. Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle Comcel al Distribuidor a la terminación del contrato de distribución.” (Se resalta).

El apoderado de la Convocante en sus alegatos de conclusión dice sobre este particular lo siguiente: “En su primera parte, la cláusula precitada no merece reparo alguno. El reproche se contrae a la parte de la disposición en cita que ha sido resaltada, en cuanto resulta abusiva, pues deja a la predisponente de la cláusula en “notable” e “injustificada ventaja”, en “detrimento de los legítimos intereses de la convocante” (Laudo proferido en Punto Celular VS. Comcel.

Pag. 150 de la trascripción), por lo cual deberá declararse su invalidez. “Los dineros del Plan CO-OP tenían una causa y destinación específica, esto es, cubrir el 50% de los costos en que incurriera COLCELL por concepto de publicidad en general. De ahí la licitud de la primera parte de la cláusula; de donde es evidente lo abusivo de la disposición en su segunda parte, por las mismas razones que hacen válida su primera parte.

Si los dineros destinados al Plan CO-OP no constituyen remuneración adicional a las comisiones, tampoco pueden constituir pago a “cualquier Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 153 remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle Comcel al Distribuidor a la terminación del contrato.”.

La disposición en comento pone una vez más en evidencia el entramado contractual ideado por la predisponente con el reprochable propósito de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de agencia comercial que la vinculó con la convocante. “En relación con ésta cláusula, el Tribunal de Arbitramento de Punto Celular se pronunció así: “Las indemnizaciones que eventualmente se deban, tienen que ser pagadas y no pueden entenderse satisfechas con los dineros del plan CO- OP, ya que, como se indicó estos dineros tienen causa y propósito enteramente distintos.

“Lo mismo cabe afirmar de otros pagos, como es, específicamente el de la cesantía comercial. “En conclusión, la imputación que de los valores del plan “CO-OP” hace la cláusula, a “cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagar” la convocada, pone a esta -predisponente de la cláusula- en ventaja notable e injustificada que va en claro detrimento de los legítimos intereses de la convocante.

“Por ello, el Tribunal declarará abusiva la parte final de la estipulación, con efecto de nulidad absoluta.” (Ver página 156 del Laudo)” Consideraciones del Tribunal: El Tribunal considera nula la segunda parte del numeral 5 del anexo C analizado, que reza: “sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del plan COOP se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL (OCCEL) al Distribuidor a la terminación del contrato de distribución”, por violación de la prohibición constitucional dispuesta en el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política en armonía con lo dispuesto en el artículo 1518 del Código Civil y artículo 899 del Código de Comercio.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 154 Por ello, declarará su nulidad. l. Modelo de acta de conciliación, compensación y Transacción (literal m de la pretensión cuarta del Capítulo V) Los numerales 4 y 5 del ANEXO F “ACTA DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRANSACCION”, del contrato de 15 de abril de 1999, disponen: “4o.

Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiere haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.”.

“5º. Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y, por consiguiente, es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renunciar a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o pueden surgir (sic) como consecuencia.” Consideraciones del Tribunal: No se decretará la nulidad de la cláusula acusada del Anexo F del contrato de 31 de octubre de 1995, pues en el expediente no obra dicho anexo.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 155 En cuanto al numeral 4 del Anexo F del contrato de 15 de abril de 1999, el Tribunal declarará su nulidad absoluta por violación del artículo 1324, inciso 1, del Código de Comercio y al efecto aduce como razones para su decisión lo dicho en el laudo que resolvió las diferencias entre CONCELULAR S.A. – en Liquidación y COMCEL: “Las cláusulas transcritas, en síntesis, establecen lo siguiente: que el contrato celebrado es de distribución y no de agencia comercial; y que en caso de que “la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial”, las partes “recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.” “Se tiene, entonces: que a un contrato cuyo clausulado y forma de ejecución le dan el carácter de agencia comercial en cuanto a la comercialización de los productos pospago del agenciado, expresamente se niega que lo sea en una estipulación contractual y además se incluye dicha negación en un modelo de transacción que como anexo hace parte del mismo contrato; y que en dicho modelo de transacción se prevé que en caso de que “la relación jurídica contractual” devenga en agencia comercial, las partes renuncian recíprocamente a toda prestación legal, especialmente a la contemplada en el art. 1324 del C. de Co.

La primera de las disposiciones contractuales que se acaban de resumir tiene como finalidad práctica fundamental sustraerse el agenciado al pago de la prestación y la indemnización establecidas en el art. 1324 del C. de Co.; y la segunda contempla abiertamente una renuncia para el caso de que la primera no tenga efectividad. “Establecido lo anterior, debe ponerse de presente que el art. 1324 del C. de Co. es claramente protector de la actividad de los agentes comerciales y que la jurisprudencia tiene establecido que es de orden público, y por serlo no puede derogarse por convenio particular, a términos del art. 16 del C. Civil.

Se configura así para estas estipulaciones el objeto ilícito, de acuerdo con el último párrafo del art. 1518 del ib., pues por medio de ellas se infringe una prohibición legal y se atenta contra el orden público. Se sigue de lo anterior que, de acuerdo con los numerales 1 y 2 del art. 899 Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 156 del C. de Co., las dos cláusulas referidas adolecen de nulidad absoluta y así lo declarará el Tribunal.” (págs. 160 a 162) Respecto del numeral 5, también tiene en cuenta lo dicho en el laudo citado, en el cual se indicó: “Para mayor claridad de la exposición, el Tribunal se ocupa a continuación por separado de cada una de las cuatro partes en que se divide este numeral 5º del Anexo F, a saber: 1) celebración del contrato de transacción y sus efectos; 2) consagración de un efecto de la transacción consistente en que “implica renunciar a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas”; 3) otorgamiento de un paz y salvo en los siguientes términos: “y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”; y 4) renuncia concebida así: “todas las cuales (“las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”) renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o pueden surgir (sic) como consecuencia.” “Celebración del contrato de transacción y sus efectos.

“No obstante la redacción un tanto confusa de este aparte del numeral que se analiza y el lenguaje un tanto exagerado que se utiliza para describir cómo va a celebrarse un contrato en el futuro, el Tribunal no encuentra nada objetable en que en una minuta se califique un contrato como de transacción y se diga cuáles son sus efectos. Otra cosa es que el contrato celebrado efectivamente sí haya sido de transacción, producido efectos de cosa juzgada y reunido los requisitos de existencia y validez de todo contrato; este asunto será abocado por el Tribunal cuando proceda ocuparse de las transacciones periódicamente celebradas entre las partes en este proceso.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 157 “Consagración de un efecto de la transacción consistente en que “implica renunciar a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas”. “Es cierto que el contrato de transacción “produce el efecto de cosa juzgada en última instancia”, de acuerdo con el art. 2483 C. Civil, pero la extensión de esa cosa juzgada está expresamente limitada por mandato del art. 2485 del Ib. que dispone: “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general a todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.” “Resulta claro, en consecuencia, que el efecto de cosa juzgada predicable de un contrato de transacción, no puede abarcar “cualquier acción o reclamo que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas (las partes)”.

Como lo dice el citado artículo 2485, el efecto de cosa juzgada solo se produce en relación con el objeto u objetos transigidos, y así lo entiende el Tribunal. “Otorgamiento de un paz y salvo en los siguientes términos: “y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”.

“Lo que se pretende en esta tercera parte del numeral que se estudia es que, como consecuencia de lo establecido en la segunda parte, proceda el otorgamiento de “un paz y salvo total, firme y definitivo de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”, paz y salvo que también produciría efectos de cosa juzgada.

“Se impone en este caso la misma solución dada al anterior en el sentido de que el Tribunal entiende que los efectos de cosa juzgada del paz y salvo se circunscriben “al objeto u objetos sobre que se transige”. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 158 “Renuncia concebida así: “todas las cuales (“las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”) renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o pueden surgir (sic) como consecuencia.” “La renuncia como está concebida es contraria al art. 15 del C. Civil, según el cual: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.

La generalidad de la renuncia contenida en esta cuarta parte del numeral que se analiza hace imposible determinar si los derechos que comprende sólo miran al interés individual del renunciante y si está o no prohibida su renuncia. En estas condiciones, la cuarta parte es también absolutamente nula por objeto ilícito, por cuanto viola una prohibición legal” (págs. 184 a 187).

Por lo tanto, prospera la pretensión y por ello, el Tribunal declarará la nulidad de la cláusula acusada, por objeto ilícito, en el sentido de que la transacción, los paz y salvos y el efecto de cosa juzgada no pueden ser generales. Sólo pueden abarcar el objeto u objetos sobre los que se transigen. Igual ocurre con la generalidad de la renuncia, pues impide determinar si los derechos que comprende solo afectan el interés individual del renunciante o si la misma se encuentra prohibida o no. m. Nulidad consecuencial de las cláusulas mencionadas extendidas en los documentos suscritos en desarrollo del Contrato (literal n de la pretensión cuarta del Capítulo V) Esta pretensión habrá de prosperar en lo que sea consecuencia de las nulidades anteriormente declaradas y en los precisos términos consignados anteriormente.

Por lo tanto, se declara que las nulidades absolutas de las cláusulas antes mencionadas, se extienden a todos los documentos que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados entre las partes que impliquen reproducción o aplicación de tales cláusulas. Por lo expuesto, sólo prosperarán parcialmente las excepciones de mérito propuestas por la Convocada denominadas “Ausencia de fundamentos para Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 159 solicitar la nulidad, invalidez o ineficacia de las cláusulas de la demanda (sic) reseñadas en las pretensiones de la demanda” e “Inexistencia de abuso contractual por parte de COMCEL.”

8. DE LA LEGALIDAD DE ALGUNOS DOCUMENTOS CONTRACTUALES Y SUS EFECTOS. 8.1. De la declaratoria de nulidad, invalidez o ineficacia de las actas de conciliación, compensación y transacción (pretensiones quinta y sexta del capítulo v) En las pretensiones quinta y sexta del capítulo V de la demanda, se solicita que se declare la nulidad, invalidez o ineficacia de las diferentes “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” que en cualquier tiempo hayan sido suscritas por las partes o, en subsidio, se declare que el supuesto “paz y salvo por concepto de comisiones”, mencionado en el numeral 1 del “Acuerda” de dichas Actas, se refiere única y exclusivamente a aquello que hubiera sido efectivamente discutido por las partes antes de la celebración de cada una de ellas.

La Convocada en la contestación de la demanda presentó la excepción de mérito denominada “TRANSACCIÓN Y PAGO”. No existe controversia entre las partes acerca de la existencia de las mencionadas actas, las discrepancias entre ellas se centran en cuanto a la validez y alcance de las mismas. En efecto, la Convocante considera, según lo dicho en los alegatos de conclusión, que: “Las actas presentadas no tienen validez por carecer de los elementos estructurantes de un contrato de transacción. Partiendo de los elementos reseñados, tanto la doctrina como la jurisprudencia han definido la transacción como la convención por medio de la cual las partes, sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término de manera extrajudicial a un litigio en trámite, o previenen un potencial litigio.

Y es precisamente el elemento referido a las concesiones o renuncias recíprocas condición necesaria para que se estructure realmente una transacción, pues tal requisito es el que permite Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 160 diferenciarla de fenómenos jurídicos afines que no pueden ser asimilados o confundidos con la transacción. “no puede hablarse jurídicamente de la existencia de un contrato o de varios contratos de transacción con la potencialidad de extinguir la litis que se ha traído a la jurisdicción arbitral, pues las actas que soportan la excepción de mérito denominada “Transacción y pago”” no incluyen todos los elementos estructurantes de este tipo de convención.” Mientras que la convocada sostiene en la contestación de la demanda que: “En efecto, la especial dinámica de la relación contractual que sostuvieron las partes, aunada a la cantidad de dinero que se originó, para las dos partes, en desarrollo del contrato, junto con la cantidad de planes y las frecuentes controversias que se presentaban entre los contratantes en torno al monto de las comisiones a pagar, exigían la firma de transacciones con la intención de ir finiquitando las cuentas pendientes entre las partes.

Por lo demás, la firma de estos documentos daba claridad a la ejecución del contrato y evitaba la asunción de tropiezos futuros. En este orden de ideas, las partes, periódicamente, realizaban ajustes de sus cuentas y aclaraban los saldos pendientes por cualquier concepto. En tal virtud, ellas, de manera autónoma y libre, analizaban el monto de las comisiones generadas.

Con posterioridad, los encargados de cada compañía firmaban las actas denominadas de transacción, conciliación y compensación de cuentas. Esas actas tienen alcance de paz y salvo y finiquito definitivo otorgado entre comerciantes.” Y en los alegatos de conclusión añadió la Convocada que: “la transacción puede versar sobre temas generales derivados de la relación jurídica de las partes.

Obsérvese que el artículo 2469 del C.C enseña que la transacción “es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio o precaven un litigio eventual”. Es decir que la transacción sirve para terminar un litigio pendiente, caso en el cual se suelen citar los motivos del desacuerdo, o para precaver litigios Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 161 eventuales, en donde pueden estar comprendidos puntos generales de la relación jurídica.

Colcell quiere reducir maliciosamente el campo de la transacción, para eludir los efectos de lo que suscribió y aceptó. Si ello fuese así la transacción nunca podría recoger soluciones para precaver litigios eventuales. (Ver artículo 1622 del C.C.)” Consideraciones del Tribunal: En primera instancia, el Tribunal hará referencia a la forma como las partes regularon en el contrato el tema de dichas actas, para luego analizar el contenido de las mismas a luz de las normas que regulan el contrato de transacción. La cláusula 30 del contrato celebrado el 15 de abril de 1999 a la letra dispone: “30.

Conciliación, compensación, deducción y descuentos:- EL DISTRIBUIDOR, autoriza, expresa, espontánea e irrevocablemente a COMCEL para deducir, descontar o compensar de sus acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier concepto adeude o deba, se cause o llegue a causarse o haya asumido o garantizado en la actualidad o a futuro a COMCEL.

Por cuanto, los eventuales créditos a favor de EL DISTRIBUIDOR, son de percepción sucesiva, sólo se entenderá para todos los efectos legales que existe algún crédito a su favor, cuando realizadas las imputaciones por los distintos conceptos y, hechas las deducciones y descuentos de los gastos, costos y cargos y demás obligaciones que debe asumir en virtud de este contrato, resulte saldo a su favor.

Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes de los doce (12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 162 Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualquiera sea su naturaleza.” Así mismo, en el anexo F se presenta un modelo de acta así: “ANEXO F (…) 3º.

EL DISTRIBUIDOR, a partir de la fecha de este documento, cesa en su carácter y, por consiguiente, cumplirá las obligaciones subsiguientes a la terminación del contrato, en los términos, condiciones y oportunidades pactados en éste, según se dispone en el mismo y, en los efectos inherentes a la terminación. 4º. Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiere haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co. 5º.

Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y, por consiguiente, es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 163 definitivo respecto de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que en virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia.” De los textos anteriores se desprende con claridad que las partes se obligaron a que cada 12 meses suscribirían un acta de conciliación de cuentas en la que debía expresarse, los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas así como los saldos a cargo de cada una y, además, las partes se otorgarían un paz y salvo parcial, que buscaba impedir que las partes pudieran reclamaran posteriormente prestaciones derivadas de la relación contractual correspondiente al respectivo periodo sobre el cual se otorgaba el paz y salvo.

Para efectos de la elaboración de las actas, se estableció que sería COMCEL quien remitiría el acta de conciliación a COLCELL, 15 días antes de los 12 meses, y “si no recibiere observación alguna dentro de los quince (15) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y será firme y definitiva.” En el anexo F se incluyó un modelo de acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas, que sería utilizado, según se desprende de su contenido, a la terminación del contrato.

Sin embargo en las actas de Transacción parcial suscritas por las partes se utilizaron algunos apartes del mencionado anexo F, tal y como se aprecia a continuación. Obran en el expediente 7 documentos de este tipo, todos ellos aparecen suscritos por los representantes legales las dos partes, que en algunas ocasiones las partes denominaron “Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” y en otras “Contrato de Transacción y Compensación de Cuentas”, a saber: 1.

“Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” de marzo 27 de 2002, correspondiente al corte de julio 31 de 200118. 18 Folio 382 del cuaderno de pruebas No. 2. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 164 En esta acta se dice en la parte considerativa que la Convocada debía a la Convocante la suma de $32.770.000, por concepto de comisiones que: “incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor, HASTA Julio 31 de 2001, conforme a la Ley y al contrato precitado.” Más adelante se acuerda que dicha suma será cancelada dentro del mes de Marzo de 2002, y que con su pago, “las partes se declaran a paz y salvo por todo concepto de comisiones que incluye y comprende a totalidad de las prestaciones causada a favor de COLCELL por estos conceptos hasta Julio 31 de 2001, conforme a la Ley y al Contrato” A continuación, se expresa que: “2.

“3. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas, y que tanga que ver con comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causada a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado, en este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto de las comisiones que se desprendan de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de ley y del contrato hubieran o hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia.” Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 165 2.

“Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” de octubre 15 de 2002, correspondiente al corte de marzo 30 de 200219. En esta acta se dice en la parte considerativa que COMCEL en la actualidad se encuentra a paz y salvo con COLCELL, por concepto de comisiones que “incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor, hasta marzo 30 de 2002, conforme a la Ley y al contrato precitado.” Y por consiguiente más adelante acuerdan que: “las partes se declaran a paz y salvo por todo concepto de comisiones que incluye y comprende a totalidad de las prestaciones causada a favor de COLCELL por estos conceptos hasta marzo 30, conforme a la Ley y al Contrato” A continuación, se expresa que: “2.

No obstante, COLCELL LTDA expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por el durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible y deba o haya debido pagar Comcel. 3 Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas, y que tanga que ver con comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causada a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado, en este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto de las comisiones que se desprendan de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de ley y del contrato hubieran o hubieren podido causarse o ser exigibles, todas la cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos 19 Folio 384 del cuaderno de pruebas No. 2.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 166 los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia.” 3. “Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” de diciembre 2 de 2002, correspondiente al corte de marzo 31 de 2003.20 Esta acta es igual al acta anterior, pero con corte a 31 de marzo de 2003. 4.

“Contrato de Transacción y Compensación de Cuentas” de diciembre 24 de 2004, correspondiente al corte de septiembre 30 de 200421. En el mismo, en la parte considerativa, se dice: “se han presentado discrepancias acerca del monto y cubrimiento de las prestaciones y comisiones a cargo de COMCEL y a favor del Distribuidor, hasta el 30 de septiembre de 2004”.

Y se añade que: “una vez analizados los comprobantes pertinentes y efectuado el crece de cuentas ambas partes determinaron que, hasta el 30 de septiembre de 2004, COMCEL ha pagado al Distribuidor la totalidad de las prestaciones y comisiones a su cargo.”. El texto de la parte del “Acuerdan” es muy similar a las tres actas relacionadas anteriormente, con la diferencia que en el numeral 2, en su parte final se agrega el siguiente texto: “…o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, de el que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.

En cuanto al numeral 3, aunque difiere un poco en su redacción, resulta similar en su contenido, pero en este escrito se hace énfasis en que el paz y salvo se refiere tanto a prestaciones como a comisiones. 20 Folio 386 del cuaderno de pruebas No. 2. 21 Folio 388 del cuaderno de pruebas No. 2. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 167 5.

“Contrato de Transacción y Compensación de Cuentas”, de junio 30 de 2005, correspondiente al corte de enero 31 de 200522, que en su contenido es mutatis mutandi igual al anterior. 6. “Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” de abril 04 de 2006, correspondiente al corte de mayo 31 de 200523, que en su contenido es mutatis mutandi igual a las identificadas en los numerales 2 y 3 anteriores. 7.

“Contrato de Transacción y Compensación” de abril 21 de 2006, correspondiente al corte de diciembre 31 de 200524 y que en su contenido es mutatis mutandi igual a los documentos referenciados con los numerales 4 y 5 anteriores. De acuerdo con el contenido de estos documentos, el Tribunal encuentra, por un lado, que las partes no dieron cumplimiento a la periodicidad señalada en la mencionada cláusula 30 del contrato para la firma de dichas actas (cada 12 meses), y, por el otro, que en las mismas no se incluyeron, como lo establecía el contrato “los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una”.

Dichos incumplimientos, que en principio podrían atribuirse a la Convocada, quien, según el contrato se reservó la facultad de preparar y remitir el texto del acta, “15 días antes de los 12 meses”. Sin embargo, no encuentra el Tribunal que la Convocante hubiera requerido a COMCEL para que se diera cumplimiento a dichas previsiones, o que hubiera objetado las actas por ser extemporáneas o no tener todos los contenidos estipulados para las mismas, sino que firmó las actas con una periodicidad diferente a la pactada y sin que en ellas se expresaran “los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una”.

Lo anterior lleva a concluir que las partes, con su conducta contractual, modificaron lo inicialmente pactado en el contrato, en lo que a este punto toca y por ende lo dispuesto en dichas actas o contratos es, en principio, ley para ellas. 22 Folio 390 del cuaderno de pruebas No. 2. 23 Folio 392 del cuaderno de pruebas No. 2. 24 Folio 394 del cuaderno de pruebas No. 2.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 168 Así mismo, encuentra el Tribunal que dentro de las mencionados actas o contratos, no quedó contemplado lo relacionado con el lapso comprendido entre el 1 de enero de 2006 y el 3 de julio de 2007, fecha de terminación del contrato. Ahora bien, la transacción está definida en el Código Civil, artículo 2469, en los siguientes términos: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

(…) Por su parte, el artículo 2483 del mismo ordenamiento establece que la transacción “produce el efecto de cosa juzgada en última instancia”. De la definición que trae el citado artículo 2469 se puede concluir que la transacción es un mecanismo de auto composición de conflictos, mediante el cual las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, y sin necesidad de acudir a los jueces o a otros mecanismos alternativos de solución de controversias, auto regulan los términos y condiciones en los cuales están dispuestas a resolver un conflicto actual, o precaven un litigio eventual, con el fin de que dichas controversias una vez transadas queden definitivamente resueltas y no puedan ser reclamadas en el futuro.

Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 14 de diciembre de 1954, expresó lo siguiente: “La transacción tiene una finalidad obvia, esencial y necesaria: la de poner término a las disputas patrimoniales de los hombres, antes que haya juicio o durante el juicio. Celebrada de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue en el juicio y la sentencia ya está conseguido.

Las partes se han hecho justicia directa y privadamente, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quedó sin que hacer. Y se ha hecho justicia en la forma más plausible, porque implica abandono de Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 169 intereses en beneficio común, en busca de la paz humana que es altísimo bien”.

Sobre el tema de las concesiones recíprocas, como elemento del contrato de transacción, por su pertinencia, se transcribe a continuación la consideración expresada en el laudo arbitral de CONCELULARES contra COMCEL, que este Tribunal comparte y por tanto la hace extensiva a este caso: “Ahora bien, doctrina reciente (Fernando Hinestrosa.

Tratado de las Obligaciones. Ed Universidad Externado de Colombia, 2002, página 727) señala que “La transacción no exige conceptualmente concesiones recíprocas, sino simplemente la incertidumbre o, si se va más al fondo, la litis”. En efecto, si se examina el Código Civil Colombiano se encuentra que el mismo no exige tal requisito. Desde este punto de vista observa el Tribunal que el elemento esencial de la transacción consiste en la voluntad de las partes de resolver una “res dubia”, esto es una situación de controversia que no necesariamente equivale a un conflicto de pretensiones concretas, pues la transacción busca ante todo eliminar la incertidumbre de quienes la celebran acerca de sus relaciones terminado un pleito pendiente o precaviendo un pleito eventual.

En este sentido señalaba uno de los redactores del Código de Napoleón (Bigot de Preamenu citado por Luis Diez Picazo y Antonio Guillón. Sistema de Derecho Civil. 9ª ed Civitas. Volumen II página 437) que lo que caracteriza la transacción es la existencia de un derecho dudoso que las partes han querido equilibrar y reglamentar. Agrega además la doctrina que la existencia de un derecho dudoso debe ser apreciado por las partes y no por el juez.

En el presente caso observa el Tribunal que las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación tenían por propósito resolver las incertidumbres que existían entre las partes en relación con la forma como se liquidaban las comisiones. En efecto, en relación con las comisiones existían materias dudosas entre las partes y por ellas se buscaba darle firmeza a las relaciones contractualmente.

Finalmente, es también claro que para llegar a esa conclusión las partes aceptaron la existencia de Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 170 derecho a las comisiones que reconocieron, pero igualmente se negaron otras a las que el agente consideraba tenía derecho. En esta medida considera el Tribunal que se cumplen los requisitos exigidos por la ley para la transacción. (…) Por otra parte, no puede aceptar el Tribunal la tesis de que las referidas actas sólo contienen una conciliación de cuentas, pues las partes expresamente celebraron un acuerdo que denominaron contrato de transacción, cuyos elementos considera el tribunal se encuentran reunidos, sin que se haya demostrado que la voluntad de ellas haya sido otra (…)“.

Teniendo en cuenta lo anterior, la regulación del contrato de transacción, así como la conducta contractual de las partes en relación con la firma de los documentos relacionados anteriormente, el Tribunal encuentra que la Convocante, al menos desde la firma del contrato del año 1999, tenía que ser consciente de que de manera periódica debía hacer conciliaciones de cuentas con alcance de transacción y, por ende, de cosa juzgada, como quiera que en el texto del contrato, cláusula 30, así se dejó plasmado en forma expresa y clara.

Y fue con ese preciso alcance que, de manera voluntaria, clara y explícita, firmó todas y cada una de las actas o contratos de transacción, arriba reseñados, pues en cada ocasión lo hizo sin reservas, sin presentar reparo alguno. De no haber estado de acuerdo con las mismas debió así manifestarlo, como sí lo hizo cuando no estuvo de acuerdo con otras decisiones que tomó la Convocada y a las cuales se ha hecho referencia en este laudo.

En concepto del Tribunal, los documentos suscritos por las partes, llámense actas o contratos, reúnen los elementos de la transacción en los términos consagrados en la ley, pues todos ellos tienden bien a terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o bien a precaver un litigio eventual, en relación con los temas que fueron discutidos antes de firmar dichos documentos, y por ende se les debe reconocer los efectos de cosa juzgada que establece la ley en relación con tales asuntos, sin perjuicio de lo que más adelante se precisa acerca de la aplicación restringida del contenido de estos documentos.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 171 Ahora bien, siendo definida la transacción como un contrato, le es aplicable lo dispuesto por el artículo 1602 del C.C., según el cual: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

La Convocante en su demanda afirma que COMCEL la obligó a firmar dichas actas, sin que ni en la demanda ni los alegatos de conclusión elaborara mucho más sobre esta manifestación. En cuanto a este punto, el Tribunal comporte lo dicho en el laudo del caso CELCENTER contra COMCEL que se transcribe a continuación: “Como quiera que de la interpretación de los hechos de la demanda y de las pretensiones contenidas en la misma, como ya se dijo, se pretende la declaratoria de abuso de posición dominante en la relación contractual, estima el Tribunal pertinente dilucidar si de alguna forma se evidencia coacción de parte de la convocada que hubiera inducido por razones económicas a la convocante a suscribir esas actas de conciliación, transacción y compensación. Ahora bien, como lo que se alega es coacción para la expresión del consentimiento por parte de CELCENTER, el Tribunal entiende que la parte convocante hace referencia a la fuerza como vicio del consentimiento para impugnar las actas de conciliación, transacción y compensación suscritas, y por lo mismo, son necesarias algunas consideraciones adicionales.

En esta caso, no encuentra acreditada el Tribunal la coacción física o moral alguna, sino tan sólo percibe la necesidad de recibir los dineros provenientes de las actas de conciliación, transacción y compensación suscritas por la parte convocante, quizás con el evidente propósito de preservar la marcha de la empresa y de esa manera evitarse un mal irreparable y grave como era la paralización de su actividad económica.

Para el Tribunal resulta claro que la parte convocante ante la evidencia manifiesta a la cual acaba de hacerse mención, de manera consciente y deliberada optó por proseguir en sus tratos con la convocada y de esa forma suscribió las actas, cuando para esa época ha debido acudir a asesoría profesional especializada que le permitiera defender sus derechos de acuerdo con los cauces previstos en el ordenamiento jurídico e, Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 172 inexplicablemente y a su propio riesgo, asumió la conducta de continuar y concluir sus negociaciones.

En este punto, el Tribunal estima que de antaño se conoce el aforismo que predica que nadie puede alegar su propia culpa en su propio beneficio, en aras de preservar tanto la buena fe como la seguridad jurídica en el ámbito de los contratos y que en épocas más recientes se ha venido expresando como la teoría de los actos propios y que persigue los mismos derroteros,vale decir, congruencia, consistencia en las conductas de las partes en el curso de la relación contractual, de tal forma que una vez acordada una modificación o alteración en los términos de la relación contractual, no se les permita posteriormente eludir sus efectos u obtener mayores ventajas económicas, ante un manejo descuidado y negligente de tales negociaciones y que pretende tardíamente enmendarse.

Comportarse de buena fe, con rectitud, lealtad y honestidad no es propio únicamente de la parte fuerte o de mayor predominio económico y técnico en una relación contractual, sino que es también predicable de aquella parte que se dice o que se muestra débil y particularmente, cuando esa aparente debilidad hubiera podido contrarrestarse con una asesoría especializada y oportuna, máxime cuando estaban en juego intereses económicos que por lo que expresa el dictamen del perito financiero, no resultaban despreciables.

De otro lado, respecto de las denominadas “Actas de conciliación, compensación y transacción” cuya eficacia jurídica resulta colocada en tela de juicio por la parte convocante, fundándose en la manera como estas eran manejadas a discreción de la parte convocada y con aparente liberalidad, se reitera que no puede dejarse de lado la doctrina de los actos propios (venire contra factum proprium), que ha venido cobrando cada vez más adeptos, porque es una de las manifestaciones del principio de la buena fe en la ejecución de los contratos y según el cual, se proscribe que uno de los contratantes se comporte en contravía de un acto suyo anterior que desvirtúe la confianza o la expectativa legítima del contratante fundada precisamente en ese acto anterior, porque lo que pretende sancionarse es la falta de coherencia en la conducta de uno de los contratantes.“ Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 173 Es evidente que en el caso que ocupa al Tribunal, no se acreditó causa legal alguna que conlleve a invalidar de manera general las transacciones celebradas por las partes como quiera que, como ya se dijo, la Convocante las firmó de manera voluntaria, clara y explícita, sin reserva ni reparo alguno y, por consiguiente, no se observa vicio del consentimiento alguno, con lo cual son ley para ellas y producen los efectos consagrados en la ley, esto es, efectos de cosa juzgada sin perjuicio de lo que más adelante se precisa acerca de la aplicación restringida del contenido de estos documentos.

Adicionalmente, alega la Convocante en sus alegatos de conclusión que: “El acta de 21 de abril de 2006, con corte de cuentas a 31 de diciembre de 2005, no esta firmada en la fecha que COMCEL le colocó a mano y carece de validez.”, como quiera que en los documentos aportados por la testigo ANA PATRICIA SANABRIA, Gerente de Comisiones de la Convocada, durante el curso de su declaración, se evidencia “que a mayo 2 de 2006, aún no se había suscrito ningún acta que conciliara y mucho menos transigiera, lo referente a comisiones de Colcell a diciembre 31 de 2005.

De manera que resulta por lo menos, equívoca e incoherente, la fecha de 21 de abril de 2006, con la cual COMCEL data la copia del acta de transacción que aporta con la contestación de la demanda, documento que obra a folio 394 del Cuaderno de Pruebas documentales aportadas con la Contestación de la Demanda.” Y que “con fecha 01 de agosto de 2006, es decir, con posterioridad a la supuesta fecha de firma del acta de 21 de Abril de 2006 y lo que realmente prueba es que no hubo discusiones antes del 21 de Abril, pues 4 meses después de la supuesta acta se seguían discutiendo temas relacionados con el corte de cuentas a 31 de Diciembre de 2005 “.

Por todo lo anterior, la Convocada solicita al tribunal no reconocer validez a esta acta en especial que pretende un corte de cuentas a 31 de diciembre de 2005. Sobre el particular, el Tribunal encuentra que, como ya indicó con anterioridad, en el expediente obra copia de un “Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” de fecha abril 04 de 2006, correspondiente al corte de mayo 31 de 200525 así como de un “Contrato de Transacción y Compensación” de fecha abril 21 de 2006, que comprende igualmente el corte de diciembre 31 de 25 Folio 392 del cuaderno de pruebas No. 2.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 174 200526, ambos documentos aparecen firmados por el señor GERMÁN NAVARRO, representante legal de la Convocante y en ellos las partes se declaran “a paz y salvo” por concepto de comisiones, que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causada a favor de la Convocante hasta 31 de de Diciembre de 2005 conforme a la ley y al contrato precitado.

Estos documentos fueron aportados como pruebas por la Convocada en la contestación de la demanda y en ellos figura su fecha. Ninguno de estos documentos fue tachado de falso por ninguna de las partes, lo que de conformidad con el artículo 252 del C. de P. Civil en su numeral 3º determina su autenticidad y su reconocimiento implícito, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 276 del C. de P. Civil.

En este orden de ideas, el Tribunal ha de tener el contenido de dichos documentos como ciertos en su integridad. Es preciso indicar que en las actas o contratos del 27 de marzo de 2002, 15 de octubre de 2002, 2 de diciembre de 2003 y 4 de abril de 2006 contienen la siguiente estipulación: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” A su turno en las actas o contratos del 24 de diciembre de 2004, 30 de junio de 2005 y 21 de abril de 2006, a la expresión transcrita se añade la siguiente “como consecuencia del contrato de distribución mencionado, o si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.

Con relación a tales expresiones el Tribunal considera que, al no haber pago del citado 20% por parte de la Convocada, las estipulaciones transcritas resultan inanes e ineficaces en materia de transacción, habida cuenta que no se puede transigir sobre un pago que no se hizo. Para los efectos de la compensación que en su momento también reconocerá, las mismas no surtirán ningún efecto.

Por todo lo anterior habrá de prosperar parcialmente la excepción de mérito 26 Folio 394 del cuaderno de pruebas No. 2. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 175 propuesta por la parte convoca en la contestación de la demanda denominada “Transacción y pago”, salvo para el periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2005 y el 3 de julio de 2007, sobre el cual no hubo transacción alguna, con las precisiones que más adelante se hacen relativas a los conceptos que cubren dichas transacciones.

Ahora bien, como bien lo dice el citado artículo 2485, el efecto de cosa juzgada solo se produce en relación con el objeto u objetos transigidos, tema del cual pasa a ocuparse el Tribunal 8.2. Aplicación restringida de las actas de conciliación, compensación y transacción en lo relacionado con las comisiones (pretensión sexta del capítulo v) Se solicita por la Convocante un alcance restringido de las actas mencionadas, en lo que se refiere al supuesto “paz y salvo por concepto de comisiones”, indicando que las mismas sólo se refieren única y exclusivamente a lo que se hubiera discutido por las partes antes de su celebración. Consideraciones del Tribunal: En esta materia el Tribunal considera, como ya lo dijo arriba, respecto del “paz y salvo por concepto de comisiones” mencionado en el numeral 1 del “Acuerda” de las actas o contratos de conciliación, compensación y transacción, que los mismos se refieren única y exclusivamente a aquello que hubiera sido efectivamente discutido por las partes antes de la celebración de cada una de ellas.

Esto al amparo del artículo 2485 del Código Civil, según el cual “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general a todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.”. En tal sentido, es necesario precisar en este punto que, en materia de comisiones de residual, el Tribunal ha determinado que las mismas no quedaron cobijadas por los precitados contratos o actas de conciliación, compensación y transacción, habida cuenta que las partes no discutieron si se había producido o no el pago completo del 5%, originalmente, y del 2.5% con posterioridad, tal como se verá específicamente al resolver la pretensión tercera del capítulo III de la demanda y Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 176 como se resolverá también al tratar de los incumplimientos solicitados en la pretensión novena b) del mismo capítulo y en pretensión décima ibídem.

Hay que agregar que el artículo 2485 del Código Civil también se aplica en eventos como los resultantes de las pretensiones quinta y sexta del Capítulo III de la demanda, toda vez que si se discutían comisiones y se pedía paz y salvo sobre las mismas, cualquier paz y salvo comprendía las comisiones en general, así como cualquier concepto que llegare a afectar las mismas.

Por ello el Tribunal accederá a la pretensión “SEXTA” del Capítulo V de la demanda, no se accederá a la pretensión “QUINTA” de ese mismo capítulo, y de conformidad con todo lo expuesto con este tema prosperará parcialmente la excepción denominada “Transacción y Pago”. 8.3. Incumplimiento de lo pactado en las diferentes actas de conciliación, compensación y transacción (pretensión séptima del capítulo v) En relación también con el tema de las actas, en la pretensión séptima del capítulo V, se solicita que se declare que la Convocada incumplió lo pactado en las diferentes actas de conciliación, compensación y transacción al haber efectuado descuentos de las comisiones contenidas en dichas actas con posterioridad a la firma de las mismas y por tanto, que carecen de validez.

Para sustentar esta pretensión el apoderado de la parte Convocante, en su demanda se limita a indicar, en el hecho 108, que con posterioridad a la firma de los documentos denominados “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”, la Convocada descontó a la Convocante por desactivaciones de clientes cuyas cuentas supuestamente estaban conciliadas en dichas actas, sin precisar ni identificar dichos descuentos.

En sus alegatos de conclusión, manifiesta, en lo que toca a este punto, lo siguiente: “Ni siquiera el cruce de cuentas contable previsto en las actas resultó efectivamente realizado por cuanto COMCEL efectuó disminuciones en las comisiones generadas con posterioridad a la firma de cada acta. En efecto, después de señalar los valores supuestamente conciliados, COMCEL le hizo al agente descuentos sobre dichos valores por Caldist, Fraudes, Inconsistencias documentales, retiro de clientes (Claw Back), vouchers y cheques devueltos etc., como consta en el dictamen pericial que obra en el Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 177 proceso, pagina 1-25 y siguientes.

Es decir, que si COMCEL no le dio el carácter de transacción definitiva a estas actas, no puede ahora alegar a su favor dicha transacción”. Para el efecto hace mención a sólo dos documentos allegados al proceso por la Convocada al contestar las excepciones de mérito, así: • “una comunicación vía e-mail de Ángela María Rojas, empleada de COMCEL, a la Gerencia de Colcell, calendada a 10 de marzo de 2005, por medio de la cual se da respuesta a una reclamación de Colcell atinente a un penalización por defectos en una activación realizada en el año 1998 y por reparos del cliente elevados en el año 2000;

(Ver folio 0038 del Cuaderno de Pruebas No. 3)” • “la contestación de Angélica Franco, empleada de Comcel, a Colcell, de fecha 29 de enero de 2007, en la cual la señora Franco le indica a la convocante que “Revisando el caso se informa, que estas ventas corresponden al 22 de mayo de 2001…”. (Ver folio 62 del Cuaderno de Pruebas No. 3)” Consideraciones del Tribunal: Sobre el particular, el Tribunal, una vez revisados los documentos mencionados, considera que si bien en los años 2005 y 2007, respectivamente, las partes estaban discutiendo reclamaciones de años anteriores, no existe prueba cierta en el expediente sobre el resultado final de dichas discrepancias, ni que efectivamente la Convocada hubiera efectuado dichos descuentos.

Por tal razón está pretensión no habrá de prosperar.

9. DEL NO PAGO DEL 20% DE LAS COMISIONES PAGADAS POR COMCEL A COLCELL, PARA CUBRIR ANTICIPADAMENTE PAGOS, INDEMNIZACIONES O BONIFICACIONES A QUE HUBIERE LUGAR A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO. En la pretensión Sexta del acápite de “PRETENSIONES REFERIDAS A LA NATURALEZA Y CONDICIONES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 178 CELEBRADO ENTRE LAS PARTES”, de la demanda arbitral, la Convocante pide al Tribunal que declare que COMCEL no pagó efectivamente a COLCELL el valor equivalente al 20%, sobre el valor total ni de las comisiones por activaciones ni de las comisiones por residual “para cubrir anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMCEL al Centro de Ventas y Servicio a la terminación de este contrato”.

Esta pretensión envuelve el problema jurídico consistente en determinar si, en el marco del vínculo contractual entre las partes de este trámite, tuvo o no aplicación la estipulación contenida en la cláusula 30, inciso final, del contrato de fecha 15 de abril de 1999, concordante con el numeral 6 del Anexo A del mismo, cláusula que a la letra dice27: “30.

Conciliación, compensación, deducción y descuentos: EL DISTRIBUIDOR, autoriza, expresa, espontánea e irrevocablemente a COMCEL para deducir, descontar o compensar de sus acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier concepto adeude o deba, se cause o llegue a causarse o haya asumido o garantizado en la actualidad o a futuro a COMCEL.

Por cuanto, los eventuales créditos a favor de EL DISTRIBUIDOR, son de percepción sucesiva, solo se entenderá para todos los efectos legales que existe un crédito a su favor, cuando realizadas las imputaciones por los distintos conceptos y, hechas las deducciones y descuentos de los gastos, costos y cargos y demás obligaciones que debe asumir en virtud de este contrato, resulte a su favor.

Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes de los doce (12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitivo. 27 Un texto similar aparece incluido en el Anexo A, numeral 6, del contrato de fecha 31 de octubre de 1995.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 179 Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.

(resalta y subraya el Tribunal)” Al respecto, el representante legal de la Convocada, en su declaración de parte, manifestó que la estipulación en comento: “sí se aplicó en la medida que el 20% de todos los dineros que recibió Colcell por parte de Comcel, hay un 20% que esta (sic) imputado a un pago anticipado de cualquier prestación, indemnización o bonificación que llegase a causarse como consecuencia de la ejecución o terminación del contrato a favor de Colcell, otra cosa es que a partir del 1 de marzo se le solicitó a Colcell que nos facturara de manera discriminada ese 20%, pero la aplicación sí venía dándose sólo que de manera subsumida e integrada y no de manera discriminada” (fl 402, C. Pruebas 4, respuesta del representante legal de la Convocada a la pregunta 2 del cuestionario del apoderado de la Convocante).

En el mismo sentido, el Director de Contraloría de la Convocada, en comunicación del 19 de agosto de 2008 (fl 395, C. Pruebas 4), señaló: “(ii) Por lo tanto, el veinte por ciento (20%) correspondiente al pago anticipado a los distribuidores de prestaciones, indemnizaciones y bonificaciones se encuentra incorporado y subsumido en la totalidad de las comisiones registradas y pagadas por Comcel S.A. a sus distribuidores incluido Colcell Ltda.; y en este orden de ideas, dicho pago anticipado no se encuentra discriminado ni desagregado en la contabilidad de Comcel S.A. (ii) Las comisiones por corresponder a una expensa necesaria se registran como un gasto operativo y por tener una relación de causalidad con el ingreso se le da tratamiento fiscal como una deducción. (iv) Así mismo, los distribuidores al facturar sus comisiones no desagregan ni discriminan dicho rubro, sino que lo subsumen en la suma a pagar por comisiones, la cual totaliza e incorpora tanto el valor de las comisiones a favor de los distribuidores como el veinte por ciento (20%) correspondiente al pago anticipado a los distribuidores de prestaciones, indemnizaciones y bonificaciones.

Por lo tanto, de manera correlativa, en la contabilidad de Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 180 Comcel S.A. no se discrimina ni se desagrega el registro de dicho pago anticipado. (v) Para total claridad consideramos conveniente hacer un paralelo con el salario integral, el cual comprende el salario básico del empleado más un treinta por ciento (30%) adicional del factor prestacional, el cual no se registra de manera desagregada ni discriminada en la contabilidad, pues en el contrato de trabajo con cada empleado se conviene que el mismo se encuentra subsumido en la totalidad del salario, suma global que se registra en la contabilidad.

Análogamente, con los distribuidores en su contrato se acuerda que el veinte (20%) de pago anticipado por concepto de prestaciones, indemnizaciones y bonificaciones se encuentra subsumido en la totalidad del pago de sus comisiones, por lo cual no es procedente discriminarlo ni desagregarlo dentro de la contabilidad de la compañía.”. Consideraciones del Tribunal: Sobre este tema, el Tribunal observa en primer término que en el texto del inciso final de la cláusula 30, del contrato de fecha 15 de abril de 1999, se alude a: “un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”, el cual, según ese mismo texto, estaría incluido “[d]entro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato”, y correspondería al veinte por ciento (20%) de tales valores recibidos por COLCELL (resalta y subraya el Tribunal).

La estipulación contractual sub examine se construyó sobre la referencia genérica a los valores que reciba la Convocante durante la vigencia del contrato, seguida de la indicación de que dentro de los mismos se incluye el pago anticipado de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones que fueren exigibles o debieran pagarse por parte de la Convocada en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato.

Desde las perspectivas económica y jurídica, el Tribunal distingue entre el pago de las comisiones, que corresponden a la remuneración a la que el agente tiene derecho como contraprestación económica por la ejecución del encargo que le ha sido encomendado, conforme al contrato celebrado, y el pago de otras Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 181 prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones que pudieran llegar a ser exigibles al empresario por la ejecución y la terminación del contrato, las cuales tienen una naturaleza distinta a la de las comisiones y, tratándose de la agencia comercial, se relacionan puntualmente con los siguientes conceptos: (i) la prestación legal consagrada en el art. 1324, inciso primero, del Código de Comercio, denominada “cesantía comercial”, exigible a la terminación del contrato de agencia comercial;

(ii) la indemnización equitativa y retributiva contemplada en el inciso segundo del mismo precepto legal; y (iii) las indemnizaciones adicionales a que pudiere haber lugar de acuerdo con la ley, a favor del agente, por los perjuicios patrimoniales ciertos y directos irrogados a éste, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, por el incumplimiento del contrato imputable al empresario agenciado.

En el caso que nos ocupa, se estableció que: “en la contabilidad de Comcel S.A. no se discrimina ni se desagrega el registro de dicho pago anticipado” (comunicación del 19 de agosto de 2008, del Director de Contraloría de COMCEL, fl 395, C. Pruebas 4), a partir de lo cual el perito contable y financiero dictaminó que: “En la contabilidad de COMCEL no se discrimina ni se desagrega el registro de los pagos anticipados para cubrir las prestaciones, indemnizaciones y/o bonificaciones (…)” (dictamen pericial, fls 342 y 343, C. Pruebas 4), conclusión que no fue objetada ni desvirtuada.

La precitada circunstancia fue también reconocida por el representante legal de la Convocada en su declaración de parte, en la cual, al contestar la pregunta asertiva del apoderado de la Convocante sobre si la Convocada antes del 1º de marzo de 2007 contabilizó o no el 20% de los valores pagados al distribuidor como un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto fuera exigible o debiera pagarse a la terminación del contrato, contestó: “SR. GONZALEZ: Es cierto parcialmente en el entendido que nunca se contabilizó de manera discriminada en el caso de Colcell antes del 1 de marzo/07, es decir en nuestra contabilidad esta (sic) cuánto se la ha pagado a cada distribuidor y por supuesto cuánto se le ha pagado a Colcell por sus comisiones, bien sea por activación o por residual y de conformidad con la cláusula dentro de ese rubro esta incorporado el 20%.” (fl 45, C. Pruebas 4, respuesta del representante legal de la Convocada a la pregunta 3 del cuestionario del apoderado de la Convocante; resalta y subraya el Tribunal).

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 182 Así mismo se estableció, en la prueba pericial, que: “En la contabilidad de las dos partes, la totalidad de las sumas canceladas por COMCEL y recibidas por COLCELL figuran como comisiones” (pag 1-8 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, fl 10, C. Pruebas 5), y que: “por tener la calidad de expensas necesarias, la totalidad de las comisiones canceladas por COMCEL fueron objeto de retención en la fuente” (aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, fl. 10, C. Pruebas 5).

Por lo que hace a la Convocante, la prueba pericial indica que los ingresos recibidos por la Convocante de la Convocada, en desarrollo de la relación contractual, registrados en la contabilidad de la Convocante, durante el período comprendido entre los años 2000 y 2007, correspondían puntualmente a “comisiones”, “residual”, “servicio recaudo” y “recargas CPS” (dictamen pericial, fl 377, C. Pruebas 4), y no existe evidencia de que el 20% de tales valores hubiera sido contabilizado por la Convocante como pago anticipado de otras prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones contractuales, al paso que la Convocante expresamente niega haber recibido de COMCEL pago anticipado alguno (Cfr. carta de la Convocante a la Convocada fechada el 16 de julio de 2007 -fls. 503 a 505, C. Pruebas 1-, en la que el Gerente de la Convocante afirma: “5.- No es cierto que COMCEL a lo largo del contrato haya pagado un mayor valor equivalente al 20% de os pagos recibidos por COLCELL”).

También se probó que en las comunicaciones PRE-2007-136717, del 1 de marzo de 2007, y PRE–2007-214175 del 2 de mayo de 2007 (Fl 84 y s.s., C. Pruebas 1), la Convocada le manifestó a la Convocante, por vez primera, su posición en el sentido que, a partir del 1º de marzo de 2007, ésta debía facturar el 20% de los valores a pagar como un anticipo, y el restante 80% como comisión, invocando en relación con los anticipos “el párrafo 3º de la cláusula del Contrato de Distribución denominada ´Conciliación Compensación, Deducción y Descuentos´ y el numeral 6 del Anexo A del mismo”, así como que la Convocante no aceptó esa posición, la cual por el contrario rechazó expresamente en sus comunicaciones de fechas 17 y 24 de mayo de 2007 (fls. 101 y 102, C. Pruebas 1), y 5 y 28 de junio de 2007 (fls. 34 y 29, C. Pruebas 2), amén de lo cual la Convocante continúo facturando en la misma forma que hasta entonces lo venía haciendo, dado lo cual la Convocada, no obstante lo expresado en las comunicaciones primeramente mencionadas, y en la de fecha 19 de junio de 2007 (fls. 493 y 494, C. Pruebas 1), le siguió pagando Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 183 las facturas emitidas de la manera tradicional, sin discriminar contablemente el 20% por pago anticipado.

En cuanto a las razones por las cuales la Convocada decidió solicitarle a la Convocante la discriminación en las facturas bajo el esquema “80/20”, como lo hizo en las comunicaciones PRE-2007-136717, del 1 de marzo de 2007, y PRE– 2007-214175 del 2 de mayo de 2007 (fl 84 y s.s., C. Pruebas 1), la testigo ANA PATRICIA SANABRIA HIGUERA, quien según su dicho se desempeñó como Gerente de Comisiones de la Convocada, entre enero de 2000 y el 8 de junio de 2008, informó al Tribunal lo siguiente (fl. 305 y s.s., C. Pruebas 4, primera parte de su declaración, recibida el 23 de septiembre de 2008): “DR. RENGIFO: Recuerda en qué fecha, hacia qué época Comcel decidió adoptar el famoso sistema del 80 20 en la facturación? SRA. SANABRIA: Eso fue en el año 2006, 2007.

DR. RENGIFO: Le pido que apele a la memoria, me interesa. SRA. SANABRIA: Eso fue el año pasado, en el 2007. DR. RENGIFO: No recuerda el mes más o menos? SRA. SANABRIA: Hacia marzo/07. (…) DR. ARIZA: Por qué había necesidad de hacer esa separación, si a la postre se iba a recibir la misma plata, qué razón había para introducir ese cambio? SRA. SANABRIA: La razón se generó por un resultado de un tribunal de un distribuidor anterior.

DR. ARIZA: Nos lo puede explicar? Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 184 SRA. SANABRIA: El detalle lo maneja el área jurídica, o sea realmente a mi la instrucción que me dieron como área operativa era hacer el desarrollo y avisarle al distribuidor, informarle la forma en que tenía que facturar el 80, o sea aparte desglosar ese 100 en 80 y 20, pero la justificación jurídica hay una cláusula del contrato de distribución y en las actas en donde aparece que hay un 20% y un 80% aparte, pero eso sí es más un tema jurídico que yo no manejo.

DR. ARIZA: O sea, es consecuencia de un Tribunal de Arbitramento? SRA. SANABRIA: Sí, es consecuencia de un Tribunal de Arbitramento.” Posteriormente, en la continuación de su testimonio, realizada el 15 de octubre de 2008, la misma testigo SANABRIA HIGUERA ilustró al Tribunal sobre lo ocurrido entre las partes con posterioridad al 1º de marzo de 2007, así: “DR. SUÁREZ: Muy bien, en la liquidación de comisiones que hizo su gerencia con posterioridad al 01-03-07, se le siguieron liquidando sus comisiones a este distribuidor teniendo en cuenta la distribución del 80 y el 20 o se le siguió liquidando como se hacía anteriormente, es decir imputando el 100% a comisiones? SRA. SANABRIA: Se liquidaron el 80 y el 20%, se solicitaron las facturas desglosadas, el distribuidor no envió las facturas él mencionaba que no estaba de acuerdo y no envió las facturas, pero la información se enviaba diferenciado el 80 del 20.

Pero posterior a eso ya se empezó a liquidar, no se tomó ninguna medida, ninguna acción y ya empezó el distribuidor a liquidarse normalmente se le facturó el 100%, él seguía facturando el 100% DR. VARÓN: O sea siempre se facturó el 100%? SRA. SANABRIA: El distribuidor siempre facturó el 100%, pero en el sistema estaba separado el 80 del 20%.

DR. VARÓN: O sea que ustedes aplicaron. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 185 DRA. VÉLEZ: Ustedes hacían la separación? SRA. SANABRIA: Nosotros hicimos la separación internamente, que era la condición y así fue como se enviaron las cartas, se le llamó al distribuidor para que facturara así y el distribuidor no facturó así, entonces la decisión que se tomó es OK, los que están de acuerdo se les sigue facturando el 80 y el 20 y se les envían los archivos 80 y 20, y al distribuidor que decidió no facturar el 80 y el 20 pues se le sigue enviando el 100% y factura el 100%.“ (resalta y subraya el Tribunal).

Finalmente, se determinó que en las facturas expedidas a cargo de la Convocada, la Convocante no discriminaba pago anticipado alguno por los conceptos mencionados en la cláusula de que se viene hablando. Así se indica en el dictamen pericial, en la respuesta a la pregunta No. 36 del cuestionario formulado por la parte convocada, donde se lee (pag. 2-23 del dictamen pericial, fl. 396, C. Pruebas 4): “En respuesta a la solicitud formulada sobre las facturas citadas en la pregunta, se recibieron de COMCEL los ´Soportes en que consta que la totalidad de las facturas presentadas por Colcell Ltda. a Comcel S.A. con posterioridad al primero (1º) de marzo de 2007 hasta la finalización del contrato fueron pagadas en su integridad por Comcel S.A. Al respecto, es de anotar que dichas facturas no contenían discriminación de pagos anticipados (esquema facturación 80/20), aún cuando Comcel S.A., solicitó de manera homogénea a su red de distribución facturar de manera discriminada dichos pagos anticipados, conforme a los términos del contrato.

No obstante, la totalidad de lo facturado por Colcell Ltda. fue íntegramente pagado por Comcel S.A.” (resalta y subraya el Tribunal) Bajo el anterior contexto, el Tribunal encuentra que la posición sostenida por la Convocada, en el sentido de afirmar que sí hubo aplicación de la estipulación “80/20”, contenida en el inciso final de la cláusula 30 del contrato de fecha 15 de abril de 1999, “de manera subsumida e integrada y no de manera discriminada”, en la medida en que de todos los dineros que recibió la Convocante por parte de la Convocada, hay un 20% que está imputado a un pago anticipado de cualquier Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 186 prestación, indemnización o bonificación que llegase a causarse como consecuencia de la ejecución o terminación del contrato a favor de la Convocante, carece de respaldo probatorio en este proceso arbitral, y en cambio de ello los elementos de juicio que seguidamente se relacionan evidencian que en realidad no hubo, por ninguna de las partes de la relación contractual, aplicación de la “cláusula 80/20”, es decir, no hubo imputación del 20% de los valores recibidos por la Convocante de la Convocada en desarrollo del contrato, como pago anticipado de eventuales prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones, ni antes ni después del 1º de marzo de 2007: • La falta de registro de los pagos anticipados, como tales, tanto en la contabilidad de la Convocante como en la contabilidad de la Convocada.

Este hecho resulta relevante, pues como es bien sabido la contabilidad debe suministrar una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante (art. 50, Código de Comercio, en concordancia con el D.R. 2649 de 1993), y tratándose de un aspecto de señalada importancia, como lo era el pago anticipado de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones, el mismo debió ser registrado en los libros de ambas partes y especialmente en los de la Convocada.

Sin embargo, en ambas contabilidades los pagos hechos por la Convocada a la Convocante figuran como pagos de “comisiones”, “residual”, “servicio recaudo” y “recargas CPS”. Y por lo que hace al paralelo que frente al salario integral se planteó en la comunicación de la Dirección de Contraloría de la Convocada, de fecha 19 de agosto de 2008 (fl 395, C. Pruebas 4), el Tribunal no la encuentra procedente, porque en el caso del salario integral existe un régimen legal especial, contenido en el art. 132 del Código Sustantivo del Trabajo, que de manera expresa permite incluir como parte del salario integral el factor prestacional, al paso que en la agencia comercial no existe disposición legal comparable, y, en lo que respecta a la cláusula aquí examinada, porque como se expone en otra parte de éste laudo, aunque la previsión convencional de un pago anticipado de la cesantía comercial y otras prestaciones e indemnizaciones puede ser válida, la formulación dada a dicha cláusula la hace de suyo inaplicable, pues el 20% de los valores recibidos por la Convocante con ocasión del contrato no puede ser el pago Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 187 de las comisiones del agente y a la vez el pago anticipado de otras prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones, contractuales o legales, vale decir, la cláusula no conduce a un pago anticipado efectivo de tales prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones.

Al respecto, por su pertinencia en este punto, se trae la siguiente consideración expresada en el laudo arbitral del caso CELL POINT vs. COMCEL, de fecha 18 de marzo de 2002, citado en el alegato de conclusión de la Convocada (pag. 24): “Por supuesto, si se acepta que es válida la renuncia a la mentada prestación, por ser de carácter patrimonial y en interés particular, con mayor razón debe aceptarse como válido el pago anticipado, esto es, el que haga el empresario antes de la consolidación del derecho que paulatinamente se viene causando con la actividad del agente; eso si, en la medida en que realmente se trate de un pago efectivo y no de una simple manifestación formal carente de contenido económico para el beneficiario, lo cual tiene estrecha relación con la suficiencia del pago, como ocurre con el salario integral en materia laboral.” (resalta y subraya el Tribunal)” Así mismo, se estima aplicable lo señalado por el Panel Arbitral del caso CELCENTER vs. COMCEL, de fecha 15 de agosto de 2006, cuando al examinar la aplicación de una cláusula de factura muy similar a la que aquí nos ocupa, expresó (pags. 142 y 143): “En el contrato de distribución, cláusula 31, se pactó que “Dentro de los valores que reciba el DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” Esta cláusula, redactada por Comcel, fue transcrita en su esencia y trasladada a las Actas de Transacción, Conciliación y compensación de Cuentas.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 188 Como se establece más adelante, Comcel no pago (sic) anticipadamente ningún valor determinado a CELCENTER, ni esta lo recibió por concepto de pago anticipado de cualquier prestación, indemnización o bonificación, porque tanto en los libros de contabilidad de Comcel como en los de CELCENTER no aparece un pago anticipado por una cuantía determinada en desarrollo de lo pactado en la cláusula 31 y por lo tanto, se deduce (a) que las partes, aunque convinieron que un 20% de las comisiones se destinaría al pago de obligaciones por cualquier prestación, indemnización o bonificación, ellas no le dieron cumplimiento a este convenio, omitiendo hacer las correspondientes imputaciones al pago de las obligaciones y las contabilizaciones pertinentes; y (b) que esta conducta significó que las sumas facturadas por CELCENTER y pagadas por Comcel fueron a titulo de comisiones, por voluntad de las partes.” • La no discriminación de los supuestos pagos anticipados en las facturas expedidas por la Convocante a cargo de la Convocada, antes y después del 1º de marzo de 2007.

Antes, con la aquiescencia de la Convocada, y después del 1º de dicha fecha con el rechazo expreso de la Convocante a la solicitud de discriminación entre comisiones y pago anticipado, que le hizo la Convocada. • El tratamiento tributario dado por la Convocada a los pagos hechos a la Convocante en relación con las facturas presentadas por ésta, que conforme a lo certificado por la Dirección de Contraloría de la Convocada, se trataban como comisiones, que por corresponder a una expensa necesaria se registraban como un gasto operativo y por tener relación de causalidad con el ingreso se les daba tratamiento fiscal como una deducción, amén de lo cual la Convocada, como agente retenedor, practicó retención en la fuente sobre los pagos hechos a ese título. • Las comunicaciones PRE-2007-136717, del 1 de marzo de 2007, y PRE– 2007-214175 del 2 de mayo de 2007 (Fl 84 y s.s., C. Pruebas 1), en las cuales la Convocada le manifestó a la Convocante, que desde el 1º de marzo de 2007 ésta debía facturar el 20% de los valores a pagar como un Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 189 anticipo, y el restante 80% como comisión –planteamiento que habría sido hecho con carácter general para todos los miembros de la red de distribuidores-, evidencian un súbito cambio de actitud de la Convocada - pues en este proceso no existe evidencia de que un requerimiento tal hubiera sido hecho con anterioridad a la Convocada-, que según lo manifestado por su funcionaria ANA PATRICIA SANABRIA HIGUERA se explica por la decisión adoptada por un tribunal de arbitramento, en el marco del proceso promovido por otro de los distribuidores de la Convocada. • El pago por parte de la Convocada de las facturas que le fueron presentadas por la Convocante con posterioridad al 1º de marzo de 2007, sin discriminar conforme al esquema “80/20”, conducta contractual que a juicio del Tribunal evidencia que la Convocada entendió que, a pesar de lo expresado por ella en la comunicación del 19 de junio de 2007, la inobservancia de su instrucción de discriminación entre comisiones y anticipos no era óbice para cumplir con su deber contractual de pagar las facturas de la Convocante, en la forma que se venía haciendo desde la iniciación del contrato en octubre 31 de 1995.

Con fundamento en las pruebas, consideraciones y conclusiones anteriormente reseñadas, el Tribunal no acoge la referida posición de la Convocada, y en cambio declarará la prosperidad de la pretensión que en este punto planteó la Convocante. En cuanto a la validez y eficacia de la cláusula 30 del contrato de fecha 15 de abril de 1999, es asunto diferente de que aquí se ha tratado, sobre el cual el Tribunal se pronuncia en otro aparte de este laudo arbitral.

10. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES 10.1 Pretensiones PRIMERA, SEGUNDA y TERCERA del Capítulo III Se solicita lo siguiente en tales pretensiones de la demanda arbitral: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 190 “PRIMERA: Que se declare que, conforme a lo dispuesto en los contratos que servían de fundamento a la relación contractual, COMCEL no podía modificar unilateralmente los niveles de las comisiones de activación y de las comisiones por residual, fijados a favor del agente sin la aprobación de éste.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la pretensión anterior, se declare que COMCEL incumplió los contratos existentes con COLCELL al modificar unilateralmente y de manera inconsulta, sin tener en cuenta los intereses del agente, los niveles de comisión pactados.” El Tribunal dividirá el análisis correspondiente en dos partes, a saber, de un lado, la relacionada con las comisiones de activación (pospago y prepago), y, de otro lado, la referente a las comisiones de residual. a. Comisiones de Activación (pospago y prepago) Se dice en la demanda reformada (hechos 83 a 86), que la escala de comisiones de activación pactada fue disminuida por la Convocada para algunos planes y suprimida para otros; que las modificaciones se produjeron por decisiones unilaterales de la Convocada, que se comunicaron a la Convocante a través de diferentes tipos de documentos, tales como adendas al contrato, circulares, correos electrónicos, cartas, otrosí, entre otros, que no fueron previa y libremente discutidos entre las partes; que al término del mes después de cada activación la Convocante adquiría el derecho a devengar la comisión de activación respectiva, que se causaba y pagaba por una sola vez, y que en ninguna de las cláusulas de los contratos firmados se pactó la facultad de la Convocada para modificar unilateralmente las comisiones establecidas o para excluir determinados productos y servicios de la base de cálculo al aplicar la escala creciente incluida en el Anexo A. En su alegato de conclusión, la Convocante reiteró lo planteado en la demanda, y agregó que la cláusula 7.9.2. del contrato de 15 de abril de 1999 no le otorgaba a la Convocada una facultad ilimitada para modificar las comisiones pactadas en el anexo “A”, sino la posibilidad de señalar para una zona geográfica específica, una escala de comisiones especial, facultad de la que la Convocada nunca hizo uso (pag. 103); que la cláusula 7.3 del mismo contrato se refiere concreta y Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 191 exclusivamente a las tarifas, que son los valores que se cobran al público y no a las comisiones, que son las que se pagan al agente por sus servicios de comercialización (pag. 104); que los cambios unilaterales de comisiones no pueden fundamentarse en las modificaciones al anexo A, que fue firmado el 9 de Julio de 2001, pues en dicho anexo lo que se convino fue el pago de una comisión fija en los planes postpago, en lugar de la comisión variable que antes existía, “según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCELL (sic) y de acuerdo al plan postpago escogido por el abonado “, es decir, que se señaló una tabla para la liquidación de estas comisiones fijas, sin que ello implicara la facultad de cambiar dicha tabla a voluntad de la Convocada, cada que a bien tuviera, pues ello equivaldría a que el empresario pudiera fijar el precio de la principal contraprestación que debía recibir el agente, contrariando lo dispuesto en el Art 1865 del C.C., y que aún si se hubiera pactado la facultad de COMCEL para variar unilateralmente las tablas de comisiones, habría que examinar el ejercicio que de esta facultad hizo la Convocada, es decir, si se ejerció dentro del marco de la buena fe, que exigía tomar en cuenta no sólo el interés del empresario sino también el interés legítimo del agente.

Así mismo sostiene que la Convocante, sin estar de acuerdo y habiendo rechazado previamente las modificaciones al cambio de condiciones, tuvo que seguir realizando la promoción y la venta de los productos y servicios ofrecidos por la Convocada, porque si no vendía las promociones y los planes nuevos que contenían atractivos especiales para captar sectores específicos del mercado, quedaba por fuera de competencia y se estancaban sus ventas, y porque el contrato (cláusula 7.10.) la obligaba a participar en todos los planes y promociones que la misma lanzara al mercado, y “a observar estrictamente todos los términos y condiciones que se comuniquen para cada una de estas promociones.” y de no hacerlo, quedaba incursa en una causal de incumplimiento.

La Convocada, en la contestación de la demanda, manifestó atenerse a lo que se pruebe en relación con los hechos 84 y 85 de la demanda, y destacó que la escala de comisiones inicial fue objeto de diversos ajustes y modificaciones, todos aceptados por la Convocante; que todo el desarrollo del contrato demuestra que fue práctica reiterada y aceptada la de modificar las escalas de comisiones; que si la Convocante no estaba de acuerdo con los cambios era libre para no aceptar las reformas propuestas; que las modificaciones de las escalas de comisiones, en ocasiones, incluían reconocimientos de nuevos rubros a favor del distribuidor, y que además de las comunicaciones, circulares, otrosies, adendas, etc., en Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 192 ocasiones se efectuaron reuniones con los distribuidores donde se explicaban los alcances y motivos de las reformas, y que la Convocante nunca elevó protesta alguna.

En su alegato final (pág. 112, nota de pie de página 113), señaló la Convocada que la facultad contractual de modificar la escala de comisiones sí estaba reservada para la Convocada, Cláusula 7.9.2 del contrato, y añadió (pág. 129, 130) que la Convocada al momento de tomar la decisión de modificar las tarifas y planes promocionales tuvo en cuenta el factor volumen por encima del ingreso unitario: a menor valor, mayor volumen de ventas y por lo tanto de utilidad, de modo tal que la modificación de comisiones tiene explicación y guarda proporcionalidad con las políticas económicas de difusión sobre la minimización de costos de los que se anima el comportamiento económico de las empresas contemporáneas, tendiente a mantenerse vigentes en un mundo globalizado, altamente competitivo y en búsqueda de la “masificación” del mercado celular.

Consideraciones del Tribunal: Descendiendo a las pruebas del proceso, en el contrato de 31 de octubre de 1995 no se encontró cláusula que facultara a la Convocada para modificar unilateralmente las comisiones de activación de planes pospago y prepago. En cuanto al contrato de 15 de abril de 1999, el encabezado de la cláusula 7 y la cláusula 7.9.2 rezan así: “7.

Deberes y Obligaciones del DISTRIBUIDOR. (…)

7.9. EL DISTRIBUIDOR conoce las inversiones en tiempo, esfuerzos y recursos económicos considerables realizados por COMCEL para penetrar y acreditar en el mercado los productos y servicios y para mantenerlos dentro del nivel de aceptación, calidad, eficiencia y consolidación en la economía del País. También es consciente de la significación, imagen y posicionamiento actual de COMCEL en el mercado y de su designio de conservación y ensanche futuro y de igual forma conoce, acepta y valora lo concerniente al aprovechamiento de todos estos aspectos y del nombre de COMCEL con la designación que se le hace de DISTRIBUIDOR.

Por esta inteligencia, EL DISTRIBUIDOR, asume una prestación de resultado de ejecución mínima de la distribución, garantiza y se obliga a realizar: (…) Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 193 7.9.2.las cuotas mínimas de activaciones netas de productos y servicios que señale COMCEL para planes o programas periódicos, esporádicos o transitorios de promociones de productos y servicios.

La garantía de ejecución mínima de distribución y las cuotas mínimas de activaciones netas se aplicarán por Zonas Geográficas de acuerdo con las condiciones de mercado y las políticas de mercadeo y ventas de COMCEL y serán señaladas por ésta junto con las escalas de comisiones de acuerdo con los centros o puntos de ventas (…)”. Observa el Tribunal que la cláusula 7.9.2 trascrita establece la obligación de la Convocante de cumplir cuotas mínimas de activaciones netas de productos y servicios que señalara la Convocada para planes o programas periódicos, esporádicos o transitorios de promociones de productos y servicios, cuotas que se aplicarían por zonas geográficas de acuerdo con las condiciones de mercado y las políticas de mercadeo y ventas de la Convocada y respecto de las cuales ésta podía señalar las escalas de comisiones de acuerdo con los centros o puntos de ventas.

Siendo ello así, la facultad de señalar escalas de comisiones allí consagrada no es absoluta sino restringida, y por lo tanto esta cláusula no sirve de sustento para las demás modificaciones de comisiones de activación que por fuera de su preciso ámbito de aplicación (cumplimiento de cuotas mínimas) realizó la Convocada durante la vigencia del contrato.

Por otro lado, la Convocada aportó al proceso copia de un otrosí al contrato, en el cual aparecen sendas firmas sobre los espacios destinados para la firma de los representantes legales de la misma (WALLY SWAIN) y de la Convocante (GERMÁN NAVARRO), fechado en mayo de 2001 y con nota de presentación personal de GERMÁN NAVARRO GONZÁLEZ, el 5 de julio DE 2001, ante la Notaría Segunda de Florencia, Caquetá (fls. 264 A 270, C. Pruebas 2), en el cual las partes acordaron modificar el precitado Anexo A, disponiendo, entre otras cosas, lo siguiente (fls. 264, 265 y 269, C. Pruebas 2): “CONSIDERANDO: (…) c) Que las partes han acordado cambiar el esquema de comisiones por activación establecido en el contrato de distribución, teniendo por lo tanto que modificar el Anexo A del contrato antes mencionado.

ACUERDAN: PRIMERO.- El Anexo A del contrato de distribución mencionado en los considerandos del presente otrosí establecerá lo siguiente: (…) Las comisiones a que tendrá derecho el Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 194 DISTRIBUIDOR son las que se indican a continuación y solo se causarán y serán exigibles dentro de las condiciones previstas en EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN y en este Anexo A: 1.

Para los planes Postpago, con respecto a cada Abonado activado en el Servicio, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones determinada por COMCEL, y de acuerdo al Plan Postpago escogido por el Abonado,, independientemente del número total de líneas activadas en Postpago por EL DISTRIBUIDOR durante el período.

(…) SEGUNDO.- Las nuevas tablas de comisiones entrarán a regir a partir del 14 de mayo de 2001.” (resalta y subraya el Tribunal). Este otrosí, que no fue invocado por la Convocada como fundamento de su facultad contractual de modificar las escalas de comisiones que debían pagarse a la Convocante como reconocimiento económico por su labor en la ejecución del contrato, contiene una modificación del Anexo A, en virtud de la cual se cambió el esquema de comisiones por activación de planes pospago, facultando expresamente a la Convocada para determinar nuevas tablas de comisiones fijas que se pagarían a la Convocante en relación con tales planes, por una sola vez, por cada abonado activado en el servicio, a partir del 14 de mayo de 2001, reemplazando la comisión variable que se estipuló en el original Anexo A. A juicio del Tribunal, dicho otrosí no le otorgaba a la Convocada la posibilidad de modificar hacia el futuro y de manera irrestricta las comisiones fijas de activación de los planes pospago.

También se evidenció otro escrito de modificación al contrato, con firma ilegible sobre el espacio dispuesto para la firma del representante legal de la Convocante, fechado el 20 de diciembre de 2002 (fl. 83, C. Pruebas 1; fl. 276, C. Pruebas 2), en el cual se modificó el numeral primero, párrafo quinto, punto cuarto, del anexo 1, disponiendo que: “Si el abonado permanece activado en la red de trescientos seis días a trescientos sesenta y cinco días incluyendo el mes de la activación, se causará a favor del Distribuidor el 75% de la comisión.”.

A la luz de los elementos probatorios reseñados en precedencia, el Tribunal considera que de conformidad con los contratos celebrados y las modificaciones reseñadas que las partes le introdujeron al contrato de 15 de abril de 1999, la Convocada carecía de facultad para modificar unilateralmente las comisiones de la Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 195 Convocante por activación de planes pospago y prepago, como en efecto lo hizo a lo largo del contrato.

Con todo, de cara a la pretensión segunda que nos ocupa, en el expediente milita copia de numerosas cartas circulares remitidas por la Convocada a sus distribuidores en general y/o a la Convocante en particular, desde noviembre de 1995, en las cuales aquélla informaba a ésta las características de los nuevos planes y promociones, y las comisiones de activación para planes pospago y prepago, documentos cuyo examen lleva a establecer que mientras en unos no aparece aceptación expresa de la Convocante (cfr. fls 112 al 492, C. Pruebas 1; fls. 17 al 19, C. Pruebas 2), en otros, en la parte final, aparece la palabra “Acepto”, seguida de una firma manuscrita que el Tribunal entiende corresponde al representante legal de la Convocante (fls. 1 al 14, 48 a 67, 70 a 92, 100 a 107, 110 a 114, 118 y 119, 121 a 128, 132 y 133, 135 a 137, C. Pruebas 2).

En punto de inconformidades de la Convocante sobre la modificación de comisiones de activación, se establecieron las que seguidamente se relacionan, a las cuales hizo referencia la Convocante en su alegato de conclusión (pag. 107). La copia de la carta 24 de junio de 2002 (fls. 20 a 25, C. Pruebas 3), indica que la Convocante protestó entonces, entre otras cosas, por la reducción de comisiones de activación de los usuarios pospago (num. 5.6), e hizo referencia a que: “La determinación de políticas comerciales, operativas y administrativas de forma unilateral de parte de COMCEL en la relación contratual con los distribuidores se refleja en la no viabilidad del negocio celular hacia el futuro para mi distribuidor (…)”.

No obstante lo expresado en este documento, la Convocante continuó operando, obtuvo utilidades en los años 2002 a 2006, y mantuvo la relación contractual con la Convocada hasta el 3 de julio de 2007. A finales de febrero de 2004, la convocante protestó por el cambio de comisiones por activación (pospago y prepago) que le fue presentado por la Convocada en comunicación de 20 de febrero de 2004 (fl. 63, C. Pruebas 3), que empezaría a regir a partir del 21 de ese mes y año. Esta comunicación fue respondida por la Convocante en carta de 27 de febrero de 2004 (fl. 121 y 122, C. Pruebas 3), manifestando que las nuevas comisiones “de acuerdo a nuestro modelo de negocio de la distribución hacen no viable la operación”, y que “La propuesta de eliminación gradual del porcentaje del 5% del residual pagado al distribuidor y la Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 196 reducción por COMCEL de la casi totalidad de la comisión del nuevo residual agrava enormemente la capacidad financiera y económica del distribuidor en el corto y largo plazo (además de la rápida desaparición del residual actual y acumulado de los últimos años en virtud de las desactivaciones y adicionalmente en la terminación de los contratos de usuarios antiguos), por tener fundamentada nuestra operación actual y las proyecciones y diferentes inversiones en el crecimiento del distribuidor en estos ingresos, y la eliminación del residual al ofrecimiento actual de COMCEL, determina un deterioro evidente en nuestro contrato, lo cual nos llevaría seguramente a una situación de elevadas pérdidas operacionales y al cierre de la misma (…) la nueva baja de comisiones y la supresión del residual define un estadio totalmente alejado de las posibilidades de operación de nuestro distribuidor y menos de nuestra red de ventas.

Apelo a su buen criterio como presidente de COMCEL y esperamos que se revaluen las condiciones a las comisiones y del residual vigente actuales y podamos continuar en nuestro desarrollo del mercado (…)”. Al respecto se aprecia que la protesta versaba sobre el cambio de comisiones de residual, no de las de activación de planes pospago o prepago.

La Convocada, en carta del 17 de marzo de 2004 (fls. 56 a 62, C. Pruebas 2), presentó a la Convocante el plan de comisiones por activación aplicable para las ventas realizadas a partir del 21 de febrero de 2004 (pospago y prepago). Al comparar las comisiones por venta de planes pospago señaladas en este documento con las indicadas en la comunicación del 20 de febrero de 2004 reseñada en el párrafo precedente, se observa identidad en el monto de las comisiones fijadas para los siguientes planes que aparecen en ambas: “Práctico Cerrado”, “Personal Cerrado”, “Ejecutivo Cerrado”, “Práctico Abierto”, “Oro Cerrado”, “Alto Volumen Cerrado”, “Personal Abierto”, “Ejecutivo Abierto”, “Oro Abierto” y “Alto Volumen Abierto”, y se advierte que en la parte final de la comunicación del 17 de marzo de 2004 aparece la palabra “Acepto”, seguida de una firma manuscrita ilegible y los siguientes datos: “Germán Navarro”, “Colcell Ltda”, “Abril 10/04”.

Así, entonces, en junio de 2002 y febrero de 2004 la Convocante protestó por la reducción de las comisiones, pero a la postre aceptó esos cambios de las comisiones, aceptación que en el caso de la referida modificación del año 2004 fue expresa, como lo acredita la firma de su representante legal impuesta en el Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 197 espacio respectivo de la comunicación del 17 de marzo de 2004, sin dejar salvedad alguna.

Luego, en comunicación de fecha 14 de octubre de 2005 (fl. 009, C. Pruebas 3), el representante legal de la Convocante se dirigió al presidente de la Convocada manifestando “gran preocupación por los cambios y reducción de forma unilateral de las tarifas, los cuales nos llevarán ineludiblemente a una situación de insolvencia y pérdidas económicas del distribuidor COLCELL”.

Sin embargo, la Convocante continuó operando, obtuvo importantes utilidades en el año 2005 (las más altas de su historia, ver dictamen pericial, pág. 2-5, fl. 378, C. Pruebas 4) y en 2006, y mantuvo la relación contractual hasta el 3 de julio de 2007. Las reclamaciones puntuales de la Convocante reseñadas en precedencia fueron actos aislados y espaciados en un lapso amplio, que carecen de entidad suficiente para desvirtuar la conducta de la misma, que el Tribunal juzga como de aceptación expresa o tácita y no de mera tolerancia frente a los numerosos cambios de comisiones de activación que se presentaron entre junio de 2002 y diciembre de 2005, conducta que se tradujo en la aplicación pacífica por parte de la Convocante de las distintas tablas de comisiones planteadas por la Convocada.

Al respecto se anota, de un lado, que las reclamaciones contractuales deben ser oportunas y consistentes, lo cual no se acreditó en este caso, y, de otro lado, que la conducta de la Convocante en este campo contrasta con la firmeza que desplegó en otros temas como el de la modalidad de facturación “80/20”, que en otro aparte de este laudo se analiza.

Por otra parte, se probó que el representante legal de la Convocante suscribió junto con el representante legal de la Convocada los siguientes documentos: (i) “Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” de 15 de octubre de 2002 (fls. 384 y 385, C. Pruebas 2), correspondiente al corte del 30 de marzo de 2002, en la cual se indica que: “En la actualidad COMCEL se encuentra a paz y salvo con el Distribuidor COLCELL LTDA por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor hasta Marzo 30 de 2002, conforme a la ley y al contrato precitado (…) 1.

Las partes se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 198 prestaciones causadas a favor de COLCELL LTDA por estos conceptos hasta marzo 30 de 2002, coforme a la Ley y al contrato precitado.”; (ii) “Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” de 2 de diciembre de 2003 (fls. 386 y 387, C. Pruebas 2), correspondiente al corte del 31 de marzo de 2003, en la cual se indica que: “En la actualidad COMCEL se encuentra a paz y salvo con el Distribuidor COLCELL LTDA por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor hasta Marzo 31 de 2003, conforme a la ley y al contrato precitado (…) 1.

Las partes se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de COLCELL LTDA por estos conceptos hasta marzo 31 de 2003, coforme a la Ley y al contrato precitado.”; (iii) “Contrato de Transacción y Compensación de Cuentas” de 24 de diciembre de 2004 (fls. 388 y 389, C. Pruebas 2), correspondiente al corte de septiembre 30 de 2004, en cuya parte considerativa, se dice: “se han presentado discrepancias acerca del monto y cubrimiento de las prestaciones y comisiones a cargo de COMCEL y a favor del Distribuidor, hasta el 30 de septiembre de 2004”, y se añade que: “una vez analizados los comprobantes pertinentes y efectuado el cruce de cuentas ambas partes determinaron que, hasta el 30 de septiembre de 2004, COMCEL ha pagado al Distribuidor la totalidad de las prestaciones y comisiones a su cargo”, y luego, se lee: “1.

Las partes se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de COLCELL LTDA por estos conceptos hasta septiembre 30 de 2004, coforme a la Ley y al contrato precitado.”; (iv) “Contrato de Transacción y Compensación de Cuentas”, de junio 30 de 2005 (fls. 390 y 391, C. Pruebas 2), correspondiente al corte de enero 31 de 2005, que en su contenido es mutatis mutandi igual al anterior;

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 199 (v) “Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” de 4 de abril de 2006 (fls. 392 y 393, C. Pruebas 2), correspondiente al corte de mayo 31 de 2005, que en su contenido es mutatis mutandi similar a las dos anteriores, y (vi) “Contrato de Transacción y Compensación” de 21 de abril de 2006 (fls. 394 y 395, C, Pruebas 2), correspondiente al corte de diciembre 31 de 2005, que en su contenido es mutatis mutandi similar a los documentos antes referenciados, sin dejar salvedad alguna en ellos.

Para el Tribunal, estos documentos son válidos y eficaces en lo relacionado con la transacción hecha por las partes respecto de las comisiones de activación de pospago y prepago, sin perjuicio de las consideraciones que sobre otros aspectos y en particular sobre las comisiones de residual se exponen en otro aparte de este laudo. Ahora bien, referente al período comprendido entre el 1º de enero de 2006 y el 3 de julio de 2007, para el cual no hay actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas, bajo la misma óptica se tiene que en las copias de las comunicaciones de la Convocada de fechas 3 de noviembre de 2006, 17 de octubre de 2006, 29 de septiembre de 2006, 21 y de abril de 2006, en las cuales se plantearon cambios a las comisiones, aparece la palabra “Acepto”, seguida de una firma manuscrita que el Tribunal entiende corresponde al representante legal de la Convocante (fls. 1 al 12, C. Pruebas 2), lo cual implica, para el Tribunal, que hubo aceptación expresa de la Convocante a tales cambios de comisiones.

Otras comunicaciones de la Convocada fechadas 1º de marzo de 2007 y 2 de mayo de 2007 (fls. 84 a 100, C. Pruebas 1), 20 de junio de 2007 (fls. 17 a 19, C. Pruebas 2), no aparecen firmadas por el representante legal de la Convocante en señal de aceptación, y fueron materia de protesta, materializada en sus cartas de fecha 17 y 22 de mayo de 2007 (fls. 101 y 102, C. Pruebas 1), en las cuales expresó su rechazo a la modalidad de facturación “80/20” que la Convocada pretendía hacer efectiva a partir del 1º de marzo de 2007, tema que se trata en otro aparte del laudo.

Y se sabe que, conforme a las pruebas de este proceso, con posterioridad al 1º de marzo de 2007 y hasta el 3 de julio del mismo año la Convocante continuó facturando sin tener en cuenta dicha modalidad de Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 200 facturación y la Convocante le pagó tales facturas, como lo confirmó la prueba pericial (pág. 2-23 del dictamen pericial).

Al evaluar las pruebas antes mencionadas en conjunto, el Tribunal concluye que a lo largo del desarrollo del contrato la Convocante aceptó, de manera expresa o tácita, los numerosos cambios de comisiones de activación de planes pospago y prepago que periódicamente le planteó la Convocada, aceptación que excluye el que se tratara de modificaciones unilaterales y, por ende, que se haya configurado incumplimiento del contrato por este aspecto, e implica que no le es dable a la Convocante ir en contra de sus propios actos previos y desconocerlos para efectuar en este proceso reclamaciones patrimoniales contra la Convocada, amén de que no se probó que tales modificaciones de comisiones las hubiera hecho la Convocada sin tener en cuenta los intereses de la Convocante, quien, según la prueba pericial (pags. 2-4 y 2-5, y 2-15 a 2-18 del dictamen inicial), durante los años 2000 a 2006 operó normalmente y registró utilidades en su operación. b. Comisiones de Residual (Pretensiones primera, segunda, tercera y octava c) del Capítulo III) Se solicita declarar que la Convocada no podía modificar unilateralmente los niveles de comisión del residual, el incumplimiento de aquella por este concepto y por no haber liquidado y pagado oportunamente la totalidad de dicha comisión, así como no haber pagado en forma completa las comisiones por residual.

Al respecto, en el hecho 103 de la demanda, se dice que la Convocada “incumplió con el pago de comisiones por residual en planes postpago”, precisando, entre otras cosas, lo siguiente: Que “COMCEL no tuvo en cuenta en las liquidaciones mensuales del RESIDUAL por cada abonado las bases correctas de liquidación de acuerdo con lo pactado“; que mediante “comunicación de marzo 17 de 2004, COMCEL le comunicó a COLCELL que retroactivamente, desde el 21 de febrero de 2004, reducía la comisión de residual para los planes postpago que se activaran a partir de esa fecha, a la mitad de lo que se venía pagando…”, y que “Para las líneas, activadas anteriormente, se mantenía el porcentaje del residual que se venía reconociendo que, en este caso, era del 5%”.

Al contestar tal hecho la Convocada manifiesta que “la comisión de residual siempre fue liquidada, siguiendo los parámetros contractuales establecidos para el efecto”, y reconoce que “la circular de 17 de marzo de 2004 introdujo una modificación en el Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 201 porcentaje de liquidación del residual, pero con aplicación exclusiva hacia el futuro”, citando al efecto apartes de la circular correspondiente y advirtiendo que “la modificación fue aceptada de manera expresa por Colcell”.

La Convocante, en sus alegatos de conclusión, indica, además, sobre este particular: “c.- La defectuosa liquidación o el pago incompleto de la comisión de residual. Tanto en el ANEXO A del contrato como en el Capitulo I del Manual de Procedimientos de COMCEL se consagró el derecho del agente de recibir una comisión por el consumo de tiempo al aire y los servicios complementarios utilizados por el abonado (residual), que se debía liquidar en la forma y de la manera expresamente pactada y establecida en dicho ANEXO.

Pues bien otro grave incumplimiento de COMCEL se configura porque no liquidó y pagó la comisión por residual, conforme a lo pactado contractualmente. Este incumplimiento se analiza en dos puntos de este alegato: en este capitulo para demostrar su ocurrencia y en el capitulo V sobre JUSTA CAUSA en el cual se presenta la gravedad económica del perjuicio recibido por el agente.

Afirmamos inicialmente que la liquidación del pago del RESIDUAL no se hizo ni a la tarifa convenida ni sobre el recaudo mensual que generara ‘cada abonado’ activado, que era el supuesto contractual. “No se hizo a la tarifa convenida del 5% porque COMCEL disminuyó unilateralmente este porcentaje en Febrero del año 2.004 y, simplemente, y sin atender la inconformidad que le expresó la convocante, siguió aplicando en las liquidaciones este nuevo porcentaje.

En efecto, en carta del 27 de Febrero (Folio 121 cuaderno de pruebas No. 3) la convocante rechazó expresamente esta disminución del porcentaje para liquidar el residual haciéndole ver a COMCEL que dicha disminución hacía inviable la operación y dándole los argumentos que sustentaba su oposición. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 202 “Aun aplicando el porcentaje disminuido del 2.5%, COMCEL dejó de pagarle a COLCELL la suma completa del residual.

En efecto,el dictamen pericial indica claramente el porcentaje utilizado por COMCEL para la liquidación de esta comisión: “La información recibida de la Gerencia de Comisiones de COMCEL indica que el porcentaje aplicado para la liquidación del residual en la Zona Oriente fue de 5% para las activaciones pospago efectuadas hasta el 20 de febrero de 2004 y del 2.5% para las realizadas a partir del 21 de febrero del mismo año.” (Ver página 1-36) El dictamen pericial cuantificó la diferencia entre las comisiones de residual causadas al 2,5% y las que efectivamente se pagaron, estableciendo una diferencia pendiente de pago a favor de COLCELL de $1.275.189.031”, por concepto de residual (Ver página 1-37 del dictamen inicial).

Posteriormente, el perito – a solicitud de la convocada- revisó las cifras que le había remitido la misma COMCEL en correo electrónico de Sep 15 de 2008 para excluir las activaciones realizadas por COLCELL CARIBE LIMITADA en la costa atlántica por ser ésta una persona jurídica distinta y corrigió la cifra pendiente de pago a COLCELL por concepto de residual, señalándola en $ 865.148.320.

(Pág. 2-18 de las Aclaraciones y Complementaciones).28 Esta suma no incluye el residual causado y no pagado en el mes de Junio de 2008, que se estimó por el perito en $ 78.844,274 por su valor histórico ( Pag 1-4 de las Aclaraciones y complementaciones) y que debe ser agregado a la suma anterior para un total de $ 943.992.594, que corresponde al valor de la comisión de residual que COMCEL no le pago a COLCELL con violación grave del contrato firmado.

Sobre la suma finalmente retenida deben liquidarse los intereses de mora correspondientes hasta la fecha del Laudo, como se solicitó en la demanda. 28 COMCEL solicitó que se excluya de los cálculos hechos por el perito las activaciones realizadas en la costa atlántica por COLCELL CARIBE Ltda por tratarse de una persona jurídica distinta, pero – posteriormente- la Gerente de Comisiones,, Patricia Sanabria, en testimonio rendido ante este Tribunal presenta como prueba de que COLCELL LTDA había aceptado el fraccionamiento de las comisiones ( 80 y 20) unas facturas cobradas por COLCELL CARIBE LIMITADA, con evidente deseo de engañar, a sabiendas,al Tribunal.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 203 El dictamen pericial demuestra y cuantifica el incumplimiento de COMCEL por el pago incompleto de la comisión de residual, reteniendo indebidamente parte de la comisión a que tenía derecho, configurándose de esta manera un incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

El otro incumplimiento respecto a la comisión de residual, como lo anotamos, consiste en haber disminuido unilateralmente el porcentaje del 5% al 2.5%, sin aceptación expresa ni tácita de COLCELL. Por tanto, si el Tribunal lo considera pertinente, debería pedirse de oficio al perito la complementación del dictamen en este punto para cuantificar la suma adicional que dejó de pagarse a COLCELL si el Residual se hubiera liquidado al 5% como era lo originalmente pactado.

El pago incompleto de la comisión de residual no es una equivocación simplemente numérica o contable. Es el resultado de una política de COMCEL dirigida a disminuir arbitrariamente las comisiones del agente. La ausencia de buena fe de parte de COMCEL quedó en evidencia en este ocultamiento deliberado y continuado del monto real que debió pagar a mi representada por la comisión de residual pues la operación de ocultamiento tuvo varios elementos: (1) COLCELL no podía facturar sino con base en las informaciones que le suministraba COMCEL,(2) COMCEL no le daba informaciones línea por línea sino acumulados a cada corte (3) COMCEL alegaba confidencialidad para no dar la información detallada línea por línea Para ilustrar lo anterior mencionemos lo siguiente: • El agente no podía facturar a COMCEL sino los valores que ésta le indicaba.

COMCEL “le especificaba al distribuidor el valor por el cual debe elaborar cada factura”, de acuerdo con el MANUAL DE PROCEDIMIENTOS, en su CAPITULO I, que imponía a Comcel la obligación de: enviar “…a través de correo electrónico, en los días estipulados según el cronograma elaborado por esta gerencia (Gerencia de Apoyo a Distribuidores), al Distribuidor un comunicado detallado, en donde se especifica el valor por el cual debe elaborar la factura, junto con el archivo de las activaciones y desactivaciones que le correspondan”.

(subrayado fuera de texto. (Ver Ver Págs. 182 y siguientes de Cuaderno de Pruebas No. 11) Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 204 “Así lo corrobora la testigo ANGELA MARIA ROJAS, Gerente Financiera y Contadora de Colcell, en su exposición visible a folios 9 y 10 así: “DR. SUAREZ: Explíquenos cómo operaba el sistema de facturación que usted manejaba, las facturas se elaboraban conforme a los registros internos de ventas y comisiones causadas por ustedes o esas facturas se elaboraban de acuerdo con las instrucciones recibidas desde Comcel y en ese caso cómo operaba todo ese mecanismo? “SRA. ROJAS: Eran unas fechas específicas donde Comcel comunicaba vía telefónica a la persona responsable del manejo de las comisiones y de la facturación, recibíamos una llamada del analista de comisiones que nos correspondía, donde nos indicaba qué debíamos facturar por cada concepto, por favor elabora una factura por $100.000.000 por concepto de recaudo del mes X, por favor elabora una factura de $50.000.000 por comisiones por activaciones de tal mes, por residual de tal mes, nos dictaban el valor telefónicamente y nosotros lo que debíamos hacer era generar la factura, remitirla escaneada o vía fax al área de comisiones para que posteriormente nos fueran canceladas las comisiones.

“Más o menos 4, 5 días de haber emitido las facturas, ellos reportaban vía correo electrónico el listado de comisiones que nos habían sido canceladas en ese mes, en el caso de residual yo creo que durante los 9 años que llevo con la compañía, una única vez reportó un archivo plano donde estaba el detallado de usuario, posteriormente ya reportaba eventualmente un cuadro donde decía suman 100.000.000 por el 5%, por el 2,5 y ya, no había listado de qué usuarios eran los que nos estaban cancelando, de recaudos también nos emitía un cuadro donde nos decía el número de usuarios atendidos pero sí era posterior a la emisión de la factura.

“Situación que también fue confesada por el representante legal de COMCEL en la diligencia de interrogatorio de parte realizada el 2 de julio de 2008 al responder la pregunta No. 12 del cuestionario así: “DR. SUAREZ: PREGUNTA No 12. Diga cómo es cierto sí o no, que Comcel especificaba en cada caso a Colcell, el valor y los conceptos por Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 205 los cuales debía elaborar cada factura en aplicación de lo dispuesto en el capítulo tercero del manual de procedimientos.

“SR. GONZALEZ: Es cierto ” • No daba información línea por línea. Si se revisa las informaciones que COMCEL dice haber enviado sobre la comisión de residual se encuentra que sólo remitían correos con archivos globales, limitándose a informar telefónicamente a COLCELL el monto total a facturar. Lo anterior a pesar de que COMCEL estaba obligado a suministrar esta información detallada según el MANUAL DE PROCEDIMIENTOS (Capítulo I), perteneciente al Contrato según la estipulación del numeral 1.18 y cláusula 34, que obligaba a COMCEL, entre otros aspectos a enviarle al agente “…a través de correo electrónico, en los días estipulados según el cronograma elaborado por esta gerencia (Gerencia de Apoyo a Distribuidores), al Distribuidor un comunicado detallado, junto con los archivos de soporte de los recaudos efectuados por COMCEL y la actualización de la base de datos de los usuarios” (subrayado fuera de texto).

En el memorial que presenté el 11 de diciembre de 2008, y al cual ya me referí, dejé expresa constancia en la letra d sobre el contenido de un CD que COMCEL aportó afirmando que en él se encontraba la relación del consumo línea por línea de cada abonado para, con base en él, liquidar la comisión por residual: Dije entonces: “Debe advertirse que en el citado disco se incluyen dos grandes archivos: (1) Correspondencia remitida a Comcel residual, que contiene RELACIONES DE PAGO desde el 2 de junio de 2006 hasta julio de 2007 sin datos específicos sobre residual, y (2) REACTIVACIONES, con un listado de reactivaciones discriminando las que motivaron reintegro de comisiones y las que no tuvieron reintegro.”.

El Tribunal podrá comprobar al abrir el citado CD que en esa correspondencia sobre residual enviada por COMCEL a la convocante no hay ninguna referencia a los consumos línea por línea a que estaba obligada COMCELL. Simplemente, es la remisión de los consumos totales, que es, precisamente, la información incompleta que no permite la verificación a que tenia derecho el agente.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 206 • COMCEL alega confidencialidad sobre la información línea por línea, argumentando reserva, pretendiendo confundir a los jueces, pues una cosa son los números de los teléfonos de origen o destino, o los nombres de los destinatarios, informaciones que si deben ser reservadas y otra muy distinta el valor detallado de los consumos generados sobre los cuales se liquidaba el residual.

Este argumento de la reserva comercial ha sido sostenido por el Representante Legal de Comcel, pues en la declaración rendida en el presente proceso el 2 de julio de 2008, el señor Juan Lucas González G., dijo: “DR SUAREZ: Diga como es cierto si o no, que Comcel considera como confidencial frente al distribuidor o agente, las informaciones relacionadas con consumos de tiempo al aire? “SR GONZALEZ: Si es cierto…” (Ver página 8 de la trascripción) “Si los consumos de cada línea, que eran la base de liquidación de la comisión de residual, eran confidenciales, el agente no tenía forma de verificar si en los totales que presentaba COMCEL, se estaban incluyendo real y exactamente los consumos de cada una de las líneas que él había vinculado a la red. Por esta razón, el agente no tenía posibilidades reales de reclamación sobre la liquidación del residual.” (págs. 121-125) Más adelante añade sobre el tema y sobre su transacción o no en las actas que al efecto firmaron las partes: “1.4.- El residual no quedo incluido en ninguna de las actas de transacción. Como consecuencia del efecto restringido de estas actas y según el acervo probatorio obrante al plenario, un primer tema que debe ser sustraído de la “transacción”, es el referido a las pretensiones relacionadas con las comisiones por residual, pues esta pretensión nunca fue objeto de análisis; jamás se concretaron cifras en torno a los pagos pendientes por este concepto, ni se hicieron reclamaciones tendientes a obtener al pago de las cifras que según el dictamen pericial no fueron canceladas a COLCELL por este concepto a lo largo del contrato.

Mal podía COLCELL hacer reclamaciones sobre la comisión de residual cuando jamás tuvo a Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 207 su alcance la documentación necesaria para verificar y confrontar los pagos recibidos por este rubro. Esta posibilidad estaba vedada al Distribuidor bajo el amparo de la pretendida confidencialidad que, como se anotó ya en este alegato, constituye un incumplimiento adicional de la convocada, pues el suministro oportuno de esta información era una de sus obligaciones contractuales emanada del Manual de Procedimientos que hace parte del Contrato por remisión directa de su cláusula (Folio 182 y ss.

Cuaderno de Pruebas No 11). En este orden de ideas, no hay cómo decir que COLCELL transigió de manera voluntaria y libre sus derechos contractuales en relación con las sumas dejadas de pagar por COMCEL por la comisión de residual. Como lo precisó en el testimonio rendido en este proceso la señora ANA PATRICIA SANABRIA, Gerente de Comisiones de COMCEL, encargada directa de las discusiones previas a la firma de las llamadas “ACTAS DE TRANSACCION, CONCILIACION Y COMPENSACION DE CUENTAS”, sobre el tema del residual: “… nunca recibí una reclamación formal sobre que no estaban de acuerdo con los valores del residual” (Se subraya y resalta.

Fol. 34 de la transcripción). “Y, ante una pregunta del Presidente del Tribunal. Dr. WEINER INER ARIZA MORENO, precisó la testigo: “Dr ARIZA: le repito para ordenar la diligencia y las preguntas que vendrán a continuación, si le he entendido bien, a Ud. No le consta que en relación con el tema de residuales se hayan presentado diferencias entre las partes en la ejecución del contrato…? “Sra Sanabria: Si señor, así es.

“No debe perderse de vista que según el testimonio de la señora Sanabria, todo el tema de comisiones, a nivel nacional (Pag. 35 de la transcripción) estaba centralizado en ella, de suerte que no hay manera de decir que con otras dependencias de Comcel hubo transacciones sobre temas distintos Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 208 del tratado con la señora Sanabria.

De ello no deja duda la respuesta de la testigo ante la siguiente pregunta del Dr. Weiner Ariza: “DR. ARIZA: Todo en comisiones estaba centralizado en usted?. “SRA. SANABRIA: Sí señor” (fol. 35 de la transcripción). “Si lo anterior no fuere suficiente, la Gerente de Comisiones en su declaración dijo, clara y expresamente, sin que quede margen para ninguna duda, que en las discusiones que antecedieron a las actas de conciliación nunca se trató el tema del residual.

Trascribimos lo pertinente: “DR SUAREZ: Ud. Afirmó en esta declaración, para contestar una pregunta del Presidente del Tribunal que no le constaba que se hubieran presentado diferencias entre COMCEL y COLCEL LTDA a lo largo del contrato sobre el tema de los residuales, posteriormente precisó que lo único que le constaba sobre el tema de los residuales era una carta de aclaración que había mandado COLCELL en el año 2.000 sobre “ cómo se esta liquidando el residual y los valores que se le habían cancelado por concepto de residual” y aclaró finalmente que ni directamente ni a través de ninguna otra dependencia de COMCEL, ahí si la afirmación comprendió otras dependencias de Comcel, se había presentado nada sobre este punto y que si se hubiera presentado, se lo hubieran hecho llegar a su gerencia……..? “Sra Sanabria: Si señor, así fue.

“DR SUAREZ: Significa lo anterior que en las discusiones previas a las llamadas actas de conciliación, nunca se discutió el tema de los residuales…? “Sra Sanabria: Así es. Si señor. “ “¿Dónde, nos preguntamos, aparece entonces la voluntad o intención manifiesta de COLCELL de transigir las sumas no pagadas por concepto de residual ….? ¿ Si hubiera existido transacción entre las partes- que no Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 209 la hubo- cómo podrían extenderse sus efectos a un tema que nunca fue considerado entre las partes…? “La afirmación de la testigo Sanabria deja claro, sin más, que el tema del residual “nunca” se tocó y mucho menos hizo parte de las “discusiones” epistolares previas a la firma de las actas de “transacción”.

En tal virtud es verdad de Perogrullo que si este tema jamás fue discutido, las obligaciones de COMCEL que por concepto de residual se reclaman en esta demanda, nunca fueron transigidas. Extender los efectos de las actas de transacción a temas que no se discutieron expresamente, suponiendo o que si se discutieron, implicaría: • Desconocer el mandato del artículo 2485 del Código Civil, pues se le estaría dando efectos a una transacción sobre aspectos que no se transigieron. • Desconocer el Art. 1522 del Código Civil, pues si se toman como transigidas las diferencias de comisiones de residual que no fueron discutidas y cuyas bases de liquidación se ocultaban a COLCELL, se le estaría otorgando validez a este ocultamiento doloso, que no se condonó expresamente. • Desconocer el Art. 880 del Código de Comercio, porque sería ignorar el derecho que tiene el comerciante COLCELL para solicitar la rectificación de las omisiones en que incurrió COMCEL en estas liquidaciones (…)”.

Consideraciones del Tribunal: Sea lo primero indicar, conforme al numeral 1, parte final, del Anexo A del Contrato, que la Convocada se obligó a pagar por cada abonado “una comisión denominada ´Residual´ equivalente al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS)…, de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente”.

Y Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 210 que tal obligación se causaría y sería pagadera “siempre que el contrato de distribución esté vigente”, tal como reza el numeral citado, sin que en el contrato se estipulara la potestad para la Convocada de introducir unilateralmente y hacia el futuro modificaciones al porcentaje de tal comisión. Probado está que el 17 de marzo de 2004 la Convocada redujo unilateralmente a la mitad la referida comisión de residual.

En ella se dijo lo siguiente: “Comisión Residual “Las líneas que se activen a partir del 21 de febrero de 2004 en los planes pospago mencionados, generarán un residual mensual al Distribuidor del 2,5% de los consumos realizados por el Abonado y que efectivamente ingresen al patrimonio de COMCEL, según e establece en el contrato de distribución. Para las líneas que se encontraban activadas y al día en sus pagos con anterioridad al 21 de febrero de 2004, no cambiará el porcentaje de que venía reconociendo al DISTRIBUIDOR.

“Si un Abonado activo y al día en sus pagos realiza un cambio de plan con posterioridad al 21 de febrero de 2004, aplicarán las condiciones para efecto de la liquidación de la comisión residual que se venía reconociendo al DISTRIBUIDOR con anterioridad al 21 de febrero de 2004. “Para el cálculo del residual se considerarán únicamente los ingresos por el tráfico saliente, y se excluirán, consumos por servicios prestados por terceros, como Andiasistencia, Comseguro Plus, Servicios de Información y Entretenimiento y revista Voz a Voz, entre otros.

“Para efectos de servicios de datos que impliquen la participación de un tercero como el servicio de Ring Tones, Votaciones, etc, la comisión residual que se reconocerá será únicamente sobre los ingresos netos que dichos servicios generen a COMCEL. “Las líneas activas en los planes pospago mencionados, generarán un residual mensual al Distribuidor, a partir del tercer mes, siempre y cuando el usuario esté activo, se encuentre al día en sus pagos y se le hayan generado y pagado 2 facturas”.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 211 También está probado que antes de tal circular, la Convocada había planteado el asunto en la carta de 20 de febrero de 2004 indicando, de manera general, que el plan de comisiones establecido en ella “empezará a regir a partir del próximo 21 de febrero de 2004”.

Esto fue objetado por la Convocante el 27 de febrero de 2004, como ya se ha mencionado anteriormente al tratar de las comisiones de activación. Sobre el residual dijo la Convocante: “La propuesta de eliminación gradual del porcentaje del 5% del residual pagado al distribuidor y la reducción por COMCEL de la casi totalidad de la comisión del nuevo residual agrava enormemente la capacidad financiera y económica del distribuidor en el corto y largo plazo (además de la rápida desaparición del residual actual y acumulado de los últimos años en virtud de las desactivaciones y adicionalmente en la terminación de los contratos de usuarios antiguos), por tener fundamentada nuestra operación actual y las proyecciones y diferentes inversiones en el crecimiento del distribuidor en estos ingresos, y la eliminación del residual al ofrecimiento actual de COMCEL, determina un deterioro evidente en nuestro contrato, lo cual nos llevaría seguramente a una situación de elevadas pérdidas operacionales y al cierre de la misma”.

Y en la carta del 3 de julio de 2007 invocó, entre otros aspectos, la defectuosa liquidación de la comisión de residual como incumplimiento contractual para dar por terminado el contrato con justa causa (fl. 110, C. Pruebas 1). Tal modificación no podía hacerla la Convocada. Al respecto el Tribunal comparte mutatis mutandi lo dicho en el laudo que resolvió las diferencias entre PUNTO CELULAR LTDA. y COMCEL S.A., en el cual se dijo al respecto: “Es que respecto del residual no existe cláusula, por discutible que fuera, que permitiera a la convocada modificar las comisiones por residual.

En este frente la estipulación contenida en tal Anexo A era clara en el sentido de señalar que el porcentaje por residual sería el 3%. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 212 “Y así se mantuvo hasta que, de manera unilateral, COMCEL resolvió reducir, respecto de las activaciones que en adelante se generaran, a 1.5% que por residual reconocería a PUNTO CELULAR.

(Página 38) Sin embargo, como ya se vio en lo que respecta a las activaciones, también está probado que frente a la comunicación de marzo 17 de 2004 y sin que existan pruebas en el proceso que expliquen las razones por las cuales ocurrió, la Convocante procedió, el 10 de abril de 2004, a firmar la citada circular a través de su representante legal Germán Navarro, en la que consignó la expresión “Acepto”, rubricando el documento con una firma que aparece encima de su nombre.

En consecuencia, el Tribunal concluye también, como ocurrió en las comisiones por activación que, aunque la Convocada no podía reducir unilateralmente desde el 20 de febrero de 2004 la comisión de residual del 5% al 2.5%, la Convocante aceptó tal modificación frente a la que inicialmente se había opuesto. Por eso se denegará la pretensión “SEGUNDA” del Capítulo III de la demanda.

Accederá a las pretensiones PRIMERA y TERCERA del mismo capítulo, pues como se verá más adelante, en cuanto a esta última se refiere, no hubo pago completo ni del 5% ni del 2.5% de la comisión de residual, por lo cual la Convocada incumplió y continúa incumpliendo los contratos celebrados con la Convocante. Al respecto el Tribunal comparte lo dicho en el laudo que resolvió las diferencias entre CMV CELULAR LTDA. y COMCEL S.A. Se dijo sobre el particular: “Las partes convinieron en el Anexo A del contrato lo siguiente: “Con respecto a cada Abonado, COMCEL pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada “Residual” equivalente al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV) de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente.

Dicha comisión sólo se causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente.” En seguida, las partes regularon los factores que debían tenerse en cuenta para el cálculo de dicha comisión. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 213 “El Capítulo I del Manual de Procedimientos de COMCEL, le impuso a esta la obligación de enviar a través de correo electrónico, en los días estipulados según el cronograma estipulado por esta gerencia (Gerencia de Apoyo a Distribuidores), al Distribuidor un comunicado detallado en donde se especifica el valor por el cual debe elaborar la factura, junto con el archivo de las activaciones y desactivaciones que le correspondan.

“De los textos transcritos el tribunal estima que el residual se pactó como una especie de comisión que debía pagarse por cada abonado y correspondía a una participación de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del servicio por parte del abonado. Por la naturaleza de esta forma de retribución, y con apoyo en lo dispuesto por el Manual de Procedimientos que regía para ambas partes, CMV requería que COMCEL le suministrara la información necesaria para facturarla, de suerte que cobraba especial relevancia la “colaboración” de COMCEL en el cumplimiento de esta prestación, ya que, era ella quien disponía de la información concerniente al consumo de cada abonado y a los ingresos que ese consumo representaba.

Sin embargo, no quedó demostrado en el proceso que la convocada hubiera honrado ese compromiso de colaboración en el cumplimiento de esta prestación, pues, no le entregaba a CMV los datos discriminados de los ingresos generados por cada abonado, y cuando esta última le solicitó la información, le fue negada bajo el pretexto de una supuesta confidencialidad que protegía dicha información. “En el proceso, CMV manifestó que no dispuso de la información necesaria para corroborar la liquidación del residual.

Por su parte, COMCEL no satisfizo la carga que tenía de demostrar lo contrario, vale decir, que la información se suministraba periódica y regularmente como se estipuló en el contrato y lo reguló el Manual de Procedimientos de COMCEL, en especial en el punto 2.3. del referido documento, que obra a folios 026 a 028 del Cuaderno de Pruebas 11.

Por el contrario, la alegación de una supuesta confidencialidad contrasta con la obligación que pesaba sobre ella de colaborar con CMV suministrándole la información que debía entregarle y que le fue solicitada por la convocante y no se compadece con la “política empresarial de trabajar ‘hombro a Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 214 hombro’ con los Distribuidores” invocada por la convocada en sus alegaciones finales29.

“Así mismo, la «confidencialidad» aducida por COMCEL para no entregar la información de los consumos al distribuidor, y para que éste tuviera elementos, datos e insumos para facturar la comisión por residual, no se acompasa con lo que las partes convinieron en el Contrato en cuanto a la reserva de cierta información. En efecto, en la cláusula 24 del Contrato de 14 de agosto de 1999, las partes estipularon que «… los nombres de Abonados y potenciales abonados y los números telefónicos celulares constituyen información confidencial y que son de propiedad de COMCEL.» Por consiguiente, invocar una supuesta confidencialidad socapa de no entregar la información acerca de los consumos —como lo convinieron las partes y lo reglamentó el Manual de Procedimientos— constituye una aplicación desviada del concepto de confidencialidad pactado entre las partes y configura una conducta contraria a lo dispuesto en el Contrato y lesiva para los intereses del Distribuidor.

“Por otra parte, al rendir las aclaraciones y complementaciones al peritaje rendido en el trámite (16 de julio de 2008, folio 1-24), el experto señaló que COMCEL le indicaba a CMV la suma que ésta debía facturar por concepto de residual. Así mismo, manifestó que COMCEL le respondió al experto lo siguiente acerca de la información: “ pues la información discriminada (tales los consumos de cada línea; las llamadas efectuadas; los números a los que se llamaron) es confidencial y no puede ser revelada a terceros por disposiciones regulatorias expresas al respecto”.

La constatación pericial demuestra que, en efecto, COMCEL, por una parte, no liquidó el residual como lo estipuló con el distribuidor y, por la otra, no le suministró a éste la información detallada que le permitiera conocer y corroborar que la suma que le indicaba COMCEL correspondía a los ingresos efectivos y ciertos por cuenta de los abonados.

“Realizado por el perito el cotejo entre los datos de los residuales de voz y datos registrados y los que fueron liquidados, se establece una diferencia a favor de CMV, conforme se lee a folio 1-27 del escrito aclaratorio del 29 Vd. Página 30 de las alegaciones finales de Comcel. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 215 peritaje.

Por consiguiente, esta constatación demuestra que en efecto, COMCEL no liquidó ni pagó la totalidad de la comisión por residual conforme a lo pactado, conducta que, según el peritaje, se prolongó durante buena parte de la vigencia del contrato, circunstancia que para el tribunal constituye un incumplimiento del mismo por parte de COMCEL.

“(…) “Con base en lo expuesto, el tribunal considera que la conducta de COMCEL analizada en este punto y consistente en no haber liquidado el residual en los términos del contrato, amén de no haberle suministrado al distribuidor la información periódica con apoyo en la cual le indicaba el valor discriminado por facturar, constituye un incumplimiento del contrato, acaecido durante la vigencia del mismo, es decir, exclusivamente hasta el 4 de julio de 2006 y con ese alcance se declarará que prospera la pretensión tercera del capítulo III de la demanda”.

(Páginas 116-119) Está probado, en efecto, que antes y después de haber reducido la comisión por residual al 2.5%, la Convocada no canceló el monto al que estaba obligada. Esta circunstancia se acreditó en el peritazgo financiero (páginas 1-37 del dictamen inicial) y en las aclaraciones y complementaciones al mismo, donde la suma dejada de pagar entre el 1 de enero de 2002 y el 3 de julio de 2007 se determina en $865.148.320 (páginas 2-17 y 2-18 de las aclaraciones al dictamen pericial).

Ahora bien, se transigieron las sumas adeudadas por la Convocante hasta el 31 de diciembre de 2005 en el Contrato de Transacción y Compensación de Cuentas de 21 de abril de 2006, tal como lo planteó la Convocada al perito en la pregunta 14 de su solicitud de aclaraciones y complementaciones al dictamen inicial? A juicio del Tribunal, la respuesta es negativa, según lo respondido por el perito financiero a la parte Convocante en sus aclaraciones y complementaciones, donde en la página 1-19 dijo que ni en los antecedentes del contrato mencionado, ni en los tres restantes que se firmaron (con fechas 24 de diciembre de 2004, 30 de junio de 2005 y 4 de abril de 2006), “se encuentran reclamaciones relacionadas con la comisión de residual”.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 216 En este sentido, carece de eficacia lo dicho en la cláusula 1 de los CONTRATOS DE TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS, según la cual: “Las partes se declaran a Paz y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de COLCELL LTDA., por estos conceptos hasta el 31 de Diciembre de 2005 conforme a la ley y al contrato precitado.”) Por todo lo expuesto, el Tribunal despachará favorablemente la pretensión “TERCERA” del Capítulo III de la demanda, así como la pretensión octava c) del mismo capítulo, en cuanto a la comisión de residual se refiere.

En consecuencia, como se verá más adelante se condenará a la Convocada a pagar a la Convocante la suma de $865.148.320, que corresponde a la suma causada y no pagada entre el 1 de enero de 2002 y el 3 de julio de 2007, más los correspondientes intereses moratorios. Esta suma es distinta de la de las comisiones de residual causadas y no pagadas a la terminación del contrato, reclamada también por la Convocante, que se trata en otro aparte de este laudo. 10.2.

Pretensión cuarta del capítulo III Se solicita que se declare respecto de la cláusula 27 del contrato, que la mera tolerancia de la Convocante respecto de los incumplimientos de la Convocada no constituye modificación tácita del contrato, ni equivale a la renuncia de la Convocante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas.

Dice la cláusula 27: “Aspectos Generales “Este Contrato constituye el Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiere. Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados.

En caso de que alguna disposición de este Contrato fuere declarada inválida, el resto de las disposiciones continuarán obligatorias para las partes. La mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita a los términos del presente contrato ni equivaldrá Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 217 a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas.

Por medio del presente, las partes reconocen expresamente que este Contrato no se rige por las reglas de la Agencia Comercial (Artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio de Colombia)”. Consideraciones del Tribunal: Mucho se ha discutido recientemente sobre el silencio y la doctrina de los actos propios. Al respecto, resulta ilustrativo el llamado de atención del especialista argentino Alejandro Borda, en un ensayo intitulado “LA TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL SILENCIO COMO EXPRESION DE LA VOLUNTAD” en el que el mismo advierte que “Tal vez sea éste, lo reitero, el tema más delicado para tratar cuando se habla de la teoría de los actos propios.

Por ello resulta necesario avanzar en su estudio en forma sumamente cuidadosa” (Contratación Contemporánea. Teoría General y Principios, Palestra – Temis, pág. 81). El principio adoptado por este Tribunal es, como ya se dijo, que el silencio por regla general no constituye aceptación ni genera modificación tácita del contrato, a menos que esté acompañado de actos o conductas que validen la conducta o el proceder de la otra parte.

En este último caso, ya no hay silencio sino aceptación tácita y resulta plenamente aplicable la doctrina de los actos propios. En lo que toca con la cláusula 27, ello quiere decir que, si existe incumplimiento de una de las partes, el silencio de la otra no implica aceptación de tal incumplimiento. Se parte de este último, pues ese es el supuesto que las partes pactaron, a saber, que la mera tolerancia, por una de las partes, “respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita a los términos del presente contrato ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas”.

Pero lo expuesto al principio quiere decir también que, si frente a un incumplimiento de una de las partes, la otra despliega una conducta activa de aceptación del proceder de la parte incumplida, ya no hay lugar a aplicar la cláusula 27, pues se ha producido una aceptación tácita. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 218 Al respecto el Tribunal comparte lo dicho en el laudo CONCELULAR S.A. - En Liquidación contra COMCEL S.A.: “Si se analiza la estipulación se observa que la misma parte de la mera tolerancia de una de las partes al incumplimiento de la otra.

Ahora bien, tolerar significa según el Diccionario de la Lengua “Sufrir, llevar con paciencia. 2. Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente. 3. Resistir, soportar, especialmente alimentos, medicinas, etc”. Por su parte, la expresión “mero” significa “Puro, simple y que no tiene mezcla de otra cosa”. De esta manera, en su sentido gramatical la estipulación contractual se refiere a aquellas conductas en las cuales la parte simplemente soporta el incumplimiento de la otra, como sería no reclamar el pago de una suma de dinero o la entrega de un bien determinado.

“De este modo, la estipulación contractual no se refiere a aquellos eventos en los que no existe una mera tolerancia, sino una conducta activa por el contratante que, en concordancia con la manifestación de la otra parte, actúa apartándose del contrato. “Así las cosas, dicha estipulación contractual no es predicable del presente caso, pues en este evento no existe una mera tolerancia de CONCELULAR sino una conducta activa que consistió en la aplicación de las instrucciones de COMCEL.

“A lo anterior vale la pena agregar que como consecuencia del principio de la buena fe, la jurisprudencia (por ejemplo, la sentencia T-295-99 de la Corte Constitucional, reiterada en muchas otras) y la doctrina han señalado que a nadie le es lícito volver contra sus propios actos. “Según lo enseña la doctrina para que proceda la aplicación de esta teoría es necesario (Luis Diez Picazo.

La Doctrina de los Actos Propios. Editorial Bosch, página 193): “1. Que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una cierta conducta jurídicamente relevante y eficaz. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 219 “2. Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión. “3.

Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o una contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. “4. Que en ambos momentos, conducta anterior y pretensión posterior, exista una absoluta identidad de sujetos” “En el presente caso es claro, en primer lugar, que durante la ejecución del contrato CONCELULAR aplicó las comunicaciones y las circulares que le remitía COMCEL sin formular reparo.

En segundo lugar, en el presente proceso CONCELULAR invoca el incumplimiento de COMCEL por razón de las comunicaciones mencionadas. En tercer lugar, es evidente la contradicción entre los dos comportamientos y finalmente, tal conducta y pretensión se formulan entre los mismos sujetos (COMCEL y CONCELULAR) “De esta manera, se encuentran reunidos los supuestos que dan lugar a la aplicación de la doctrina de los actos propios”.

(Págs. 220-223) Por lo expuesto prosperará la pretensión cuarta del capítulo III de la demanda. 10.3. Pretensiones quinta, sexta y séptima del capítulo III Solicita la Convocante en estas súplicas: “QUINTA: Que se declare que COMCEL estipuló unilateralmente a través de circulares “penalizaciones por fraudes”, por “inconsistencias documentales”, “caldist”, “vouchers”, “claw back” y otras sanciones económicas excediendo los términos incluidos en el contrato.

“SEXTA: Que se declare que COMCEL no podía aplicar las penalizaciones establecidas en el contrato, (cláusulas 7.26.3, Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 220 7.26.3.2,7.26.3.3,7.26.3.4 y 7.26.4 e inciso 1 del punto 1 del anexo A del contrato de abril 15 de 1999) sin demostrar previamente la ocurrencia de los hechos que daban origen a su aplicación, conforme a los precisos términos de contrato.

“SEPTIMA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a COMCEL a devolver a COLCELL los dineros que le descontó por los conceptos que se mencionan en las dos pretensiones anteriores, a menos que la convocada demuestre que en cada caso se configuraron los hipótesis previstas en el contrato.” Se refiere la Convocante a dos circunstancias que llaman la atención del Tribunal: (a) que se le aplicaron penalizaciones excediendo los términos del contrato, y (b) que las penalizaciones se le aplicaron sin demostrar los hechos que daban origen a su aplicación. No desconoce, por tanto, que el contrato podía establecer sanciones a COLCELL en el caso de configurarse los supuestos previstos.

Pero aduce que, sin embargo, se aplicaron por supuestos diferentes a los contractuales, incurriéndose en excesos y violándose con ello el régimen sancionatorio del contrato. En desarrollo de las pretensiones que se analizan, en los hechos 56, 57, 58, 59 y 60 de la demanda, se afirma que las sanciones por fraudes, “claw back”, inconsistencias documentales, “caldist”, “vouchers” y cheques devueltos, se aplicaron “sin que se configuraran los hechos que darían lugar a tales sanciones, según los términos del contrato”.

La Convocada sostiene que el procedimiento establecido para la imposición de sanciones se cumplió; que las partes celebraron actas de transacción y conciliación y que en los demás casos al no haber existido una manifestación en contra de ellas, hubo una aceptación tácita de las mismas. Consideraciones del Tribunal Procede ahora el Tribunal a acometer el estudio de los aspectos relevantes para resolver estas pretensiones.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 221 En primer término, precisa el Tribunal que de cara a la pretensión quinta del capítulo III de la demanda, sólo se pronunciará en relación con las “penalizaciones por fraudes”, por “inconsistencias documentales”, “caldist”, “vouchers”, “claw back”, y no respecto de las que allí se denominan “otras sanciones económicas”, pues dicho aparte no cumple con lo exigido por el artículo 75, numeral 5 del C.P.C., (que exige que lo pretendido debe ser “expresado con precisión y claridad”) y por que resolver sobre tales “sanciones económicas” implicaría vulnerar el debido proceso del que trata el artículo 29 de la Constitución. En cuanto a la alegación según la cual COMCEL estipuló unilateralmente a través de circulares “penalizaciones por fraudes”, por “inconsistencias documentales”, “caldist”, “vouchers” y “claw back”, el Tribunal encuentra que el establecimiento de tales sanciones era jurídicamente posible en el ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes.

Si con circulares posteriores la Convocada excedió lo términos originalmente pactados, es preciso decir que algunas fueron expresamente aceptadas por la Convocante, y otras, si bien no tuvieron aceptación expresa, fueron consentidas por ella al facturar, sin salvedades o reclamos. En esa medida se configuró una aceptación tácita. En consecuencia, no habrá de prosperar la pretensión quinta del capítulo III de la demanda.

En cuanto a los supuestos para la aplicación de las penalizaciones establecidas en el contrato y de las demás establecidas durante su vigencia, el Tribunal considera que para que la Convocada pudiera imponer sanciones contractuales a la Convocante, éstas debían necesariamente basarse en la ocurrencia de los hechos que daban lugar a su aplicación. Así, por ejemplo, una sanción por retraso en la entrega de documentos tenía que estar precedida de la constatación, por parte de la Convocada, de que efectivamente la Convocante no había entregado los documentos considerados dentro del plazo pactado para el efecto.

En consecuencia, ha de prosperar la pretensión sexta del capítulo III de la demanda. La imposición de sanciones contractuales tenía incidencia en la determinación del monto de las comisiones que la Convocada debía pagarle periódicamente a la Convocante, toda vez que el valor de las sanciones se descontaba de los valores brutos a pagar.

En esa medida, cualquier discusión sobre el particular era procedente hasta tanto se realizaran los ejercicios de corte de cuentas, Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 222 conciliación y transacción, de que trata la cláusula 30 del contrato de 15 de abril de 1999, pues una vez realizados éstos y suscritas por las partes las actas o contratos correspondientes, los mismos producían sus efectos legales.

A este respecto, en el acervo probatorio, se encontraron las actas o contratos de conciliación y transacción que declaran a paz y salvo a las partes por concepto de comisiones, hasta el 31 de diciembre de 2005, de donde se deduce que hubo un acuerdo sobre las mismas, que comprendería lo relativo a las sanciones aplicadas durante el respectivo periodo.

En cuanto al período comprendido entre el 1º de enero de 2006 y el 3 de julio de 2007, no se acreditaron reclamos efectuados por la Convocante, quien durante ese periodo facturó y recibió los pagos hechos por COMCEL, no obstante que en la liquidación de éstos se descontaran valores por sanciones o penalizaciones contractuales. No puede entonces la Convocante ahora reclamar sobre descuentos por penalizaciones contractuales efectuados y aceptados por ella, bien de manera expresa o tácita, y por lo tanto se despachará desfavorablemente la pretensión séptima del capítulo III de la demanda. 10.4.

Pretensión octava del capítulo III La pretensión Octava del capítulo III de la demanda arbitral -“PRETENSIONES REFERIDAS AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE LA CONVOCADA”-, apunta a que se declare que la Convocada incurrió en diversos incumplimientos tanto de sus obligaciones contractuales, como de sus obligaciones legales, por haber ejecutado acciones y haber incurrido en omisiones que, afirma la Convocante, violaron lo pactado contractualmente y, simultáneamente, afectaron de manera grave los intereses económicos de la Convocante, especialmente en relación con los siguientes aspectos, que seguidamente aborda el Tribunal en el mismo orden en que fueron planteados: 10.4.1.

Literal A. Disminución del valor de las comisiones en un 20% a partir del 1 de marzo de 2007. La disminución del valor de las comisiones en un 20%, a partir del 1º de marzo de Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 223 2007, al introducir en la relación contractual un cambio en la forma de facturación y pago de comisiones, en virtud del cual de la suma pagada se imputaba un 80% al pago de la comisión propiamente dicha y el 20% restante a un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto fuera exigible a la terminación del contrato.

Frente a esta pretensión, le corresponde al Tribunal, a la luz de los hechos probados, verificar si en realidad se presentó la situación denunciada por la Convocante -disminución del valor de las comisiones en un 20%-, y en caso afirmativo si la misma configura o no un incumplimiento por parte de la Convocada de obligación contractual o legal a su cargo.

Consideraciones del Tribunal: Sobre el particular, el Tribunal, al resolver la pretensión relativa al no pago del 20% de las comisiones pagadas por la Convocada ala Convocante, para cubrir anticipadamente pagos, indemnizaciones o bonificaciones a que hubiere lugar a la terminación del contrato, estableció que en realidad no hubo, por ninguna de las partes de la relación contractual, aplicación de la denominada “cláusula 80/20”, esto es, no hubo imputación del 20% de los valores recibidos por la Convocante de la Convocada en desarrollo del contrato, como pago anticipado de eventuales prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones, ni antes ni después del 1º de marzo de 2007.

Así las cosas, habrá de negarse esta pretensión de la Convocante, pues si bien la Convocada, en varias comunicaciones escritas, le solicitó a aquélla que, a partir del 1º de marzo de 2007, discriminara en sus facturas entre las comisiones (80%) y los anticipos (20%), con el fin de aplicar la estipulación contenida en la cláusula 30, inciso final, del contrato de fecha 15 de abril de 1999, concordante con el numeral 6 del Anexo A del mismo, se probó también que la Convocante no acató esa instrucción y continuó facturando y registrando contablemente sus comisiones como hasta entonces lo venía haciendo, y la Convocada pagó en su totalidad las facturas que le fueron presentadas después del 1º de marzo de 2007, y en esa medida no se produjo disminución alguna del valor de las comisiones de la Convocante.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 224 Lo anterior, sin perjuicio de las consideraciones y conclusiones que el Tribunal expone más adelante sobre si la terminación unilateral de la relación contractual, por parte de la Convocante, el 3 de julio de 2007, tuvo o no justa causa. 10.4.2. Literal B. Aplicación de penalizaciones y sanciones por situaciones no previstas.

En cuanto a la pretensión octava b), en la que se pide declarar que la Convocada incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales, especialmente en relación con la aplicación de penalizaciones y sanciones económicas por situaciones no previstas en el contrato, la misma no puede prosperar por cuanto, según lo probado en el proceso, las penalizaciones y sanciones económicas establecidas durante la vigencia del contrato fueron aceptadas por la Convocante, ya de manera expresa o tácita, según se expuso al tratar lo relacionado con las pretensiones quinta, sexta y séptima del capítulo III de la demanda. 10.4.3.

Literal C. No haber pagado en forma completa las comisiones por activación En este acápite, el Tribunal se ocupará únicamente de lo relacionado con las comisiones por activación, toda vez que el tema de las comisiones de residual fue ya tratado al estudiar y decidir las pretensiones primera, segunda, tercera y octava c) del capítulo III de la demanda.

Visto lo anterior, la Convocante, en su alegato de conclusión manifestó (pag. 47): “Respecto al segundo supuesto, en las Aclaraciones y Complementaciones de Noviembre 7 se concluye que ´ de la información recibida de las partes no se encontró que existan comisiones causadas y no pagadas a lo largo del contrato ´, pronunciamiento que nos impide sostener la pretensión en lo relacionado con las comisiones causadas y no pagadas a lo largo del contrato, excepción hecha del residual al que se refiere el dictamen pericial en la página 2-19 de las Aclaraciones y complementaciones que corrige los cuadros de las págs. 1-37 y 1- 38 del dictamen inicial y que ya fueron incluidos al liquidar lo que corresponde a la cesantía comercial por residual.”.

Consideraciones del Tribunal: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 225 En relación con este tema, el Tribunal advierte que la Convocante, en su solicitud de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, le solicitó al perito, entre otras cosas: “realizar la cuantificación de las comisiones causadas y no pagadas a lo largo del contrato, con base en las contabilidades de las dos empresas y en las demás informaciones consignadas por el perito a lo largo del dictamen”, a lo cual el perito respondió lo siguiente (pág. 1-5 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen): “De la información recibida de las partes no se encontró que existan comisiones causadas y no pagadas a lo largo del contrato.”, conclusión que no fue controvertida ni desvirtuada.

En consecuencia, al no haberse probado valor alguno pendiente de pago, por concepto de la diferencia existente entre el número de activaciones que se realizaron y el número de activaciones efectivamente pagadas por la Convocada a la Convocante, las pretensiones Octava – c) y Novena – a) del Capítulo III de la demanda arbitral están llamadas a fracasar, y así habrá de declararlo el Tribunal en la parte resolutiva.

Por las mismas razones, no puede prosperar tampoco la pretensión Novena – f) del mismo capítulo, relativa a los CPS (Centro de Pago y Servicio). 10.4.4. Literal D. no haber pagado sumas de dinero que le correspondían a la convocante, por concepto del plan-coop, de acuerdo a lo pactado en el anexo C. En los hechos de la demanda, la Convocante afirma que pactó con la Convocada, que para las actividades conjuntas de mercadeo y publicidad, se conformaría el fondo del Plan CO-OP de conformidad con el numeral 3 del Anexo C de los contratos (hecho 105); que la Convocante para adelantar campañas de mercadeo y publicidad con imputación a dineros del PLAN CO-OP, siempre agotó el procedimiento previsto en el numeral 8 del Anexo C de los contratos (hecho 106), y que no obstante la Convocada dejó de cancelar a la Convocante por concepto de PLAN-COOP, la suma de $99.166.950, de la última factura presentada (hecho 107).

Por su parte, la Convocada en la contestación de la demanda aceptó la existencia del PLAN CO-OP, en los términos pactados contractualmente, precisando que “el Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 226 fondo del plan CO-OP está conformado por dineros de COMCEL”, y puso de presente que en junio de 2007 la Convocante presentó una factura por concepto de PLAN-COOP que no fue aceptada por la Convocada, por incumplir los procedimientos establecidos para el reconocimiento de esas sumas, es decir, que el no pago de la factura obedece al incumplimiento de las condiciones establecidas para el PLAN-COOP. Consideraciones del Tribunal: En el expediente obra copia impresa de un mensaje de correo electrónico de fecha 7 de mayo de 2007, remitido por Germán Navarro (COLCELL) a Jorge E. Peña (COMCEL) (fl. 158, C. Pruebas 10), en el cual el remitente manifiesta: “2.

Plan Coop. Se estimó un valor de $99 millones de pesos faltantes por facturar de nuestro distribuidor por plan Coop para el año 2006 correspondiente a pauta radial, el cual no se ha facturado y procederemos a hacerlo”. Así mismo, en carta de la Convocante a la Convocada fechada el 16 de julio de 2007 (fls. 503 a 505, C. Pruebas 1), la Convocante menciona la factura No. 20977, por valor de $99.166.950, presentada el 1º de junio de 2007 por concepto de Plan Coop; sin embargo, no se acreditaron las razones específicas por las cuales no fue recibida por COMCEL.

Observa además el Tribunal que el perito, al responder la pregunta de la Convocante orientada a “Determinar las sumas que COMCEL dejó de pagar a COLCELL LTDA, por concepto del PLAN-COOP.”, señaló lo siguiente: “El informe recibido de la Gerencia de Contabilidad de COMCEL, indica que a la fecha de terminación del contrato no existían saldos pendientes a favor de COLCELL por concepto de reembolsos del PLAN COOP. Igualmente, en la contabilidad de COLCELL no se evidencia valor alguno en cuentas por cobrar a COMCEL por concepto de PLAN-COOP” (resalta y subraya el Tribunal).

Así las cosas, aun cuando en las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, el perito manifestó que: “en las Cuentas de Orden Deudoras de los Estados Financieros de COLCELL se encuentra registrada una cuenta por “Reembolsos de Plan Coop” por la suma de $99.166.950, que no pudo ser llevada al Activo-Cuentas por Cobrar, dado que COMCEL se negó a recibir la factura correspondiente” (fl. 15, C. Pruebas 5), la Convocante no probó que la Convocada hubiera incurrido en incumplimiento contractual al dejar de recibir y pagarle esa Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 227 factura, y, en consecuencia, no puede prosperar la pretensión formulada a este respecto en la demanda arbitral, como habrá de declararlo el Tribunal. 10.4.5.

LITERAL E. Continuos y graves incumplimientos de la Convocada. E.1 Ejecución de conductas abusivas que rompieron el equilibrio del contrato. En este tema, el Tribunal distingue, tal como lo realizo al momento de estudiar la pretensión sobre abuso, que la Convocada efectivamente incurrió en abuso contractual al momento de la celebración del contrato, al incluir cláusulas abusivas que están siendo declaradas absolutamente nulas, pero no hubo prueba alguna dentro del proceso de la ejecución de conductas abusivas en el desarrollo del contrato, razón por la cual esta pretensión tampoco puede prosperar.

E.2 La aplicación de descuentos y penalizaciones en valores de las comisiones por diversos conceptos y conductas no atribuibles a COLLCEL. Este punto fue resuelto por el Tribunal en otro aparte del laudo, por lo que simplemente se expresa aquí que en lo relativo a la aplicación de sanciones y penalizaciones contractuales, la Convocante no manifestó su inconformidad con las mismas, presentó facturas y recibió el pago de las comisiones una vez le fueron aplicados los descuentos por esas penalizaciones, y, adicionalmente hasta el 31 de diciembre del 2005 suscribió actas o contratos de transacción, conciliación y compensación. Por lo tanto se desestima la pretensión. E.3 Cambio unilateral de condiciones para la venta de “kits prepago” de contado y a cuotas.

Esta pretensión está llamada a no prosperar, como quiera que si bien hubo modificaciones que surgieron por iniciativa de la Convocada, la Convocante no manifestó su inconformidad, hizo pedidos, presentó las facturas y recibió los pagos periódicos sin presentar oposición, entendiéndose en consecuencia tácitamente aceptadas dichas modificaciones.

E.4 La disminución en el valor de las comisiones a través del incremento del costo de operaciones. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 228 Al estudiar las pretensiones relacionadas con el tema concreto de esos costos (consultas a las centrales de riesgos, transporte de valores, 1% de gastos de facturación de equipos, manejo del Sistema Poliedro), se estableció que no existe en el expediente prueba alguna que justifique la prosperidad de esta pretensión de la Convocante, por lo que habrá de rechazarse.

11. DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO CON JUSTA CAUSA – PRETENSIÓN DÉCIMA DEL CAPITULO III En la pretensión Décima del capítulo III de la demanda arbitral -“PRETENSIONES REFERIDAS AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE LA CONVOCADA”-, la Convocante pide al Tribunal que, como consecuencia de las declaraciones y condenas precedentes se declare que la Convocante tuvo una justa causa imputable a la Convocada, para dar por terminado unilateralmente el contrato de Agencia Comercial que existió entre las partes.

Planteamientos que luego desarrolló en sus alegatos de conclusión (pags. 138 a 147). La Convocada, al contestar la demanda, interpuso la excepción que denominó “Terminación injustificada del contrato por parte de Colcell Ltda.”, en la cual en esencia argumenta que los motivos expuestos por la Convocante en la carta de 3 de julio de 2007 no alcanzan a ser justificativos para dar por terminada la relación jurídica sostenida por tan largo tiempo; que no hubo el supuesto cambio en el esquema de pago de comisiones que implicara una disminución del monto de las mismas, pues lo que se intentaba era aplicar una de las cláusulas del contrato, que indicaba la imputación contable que debía dársele a las sumas de dinero que recibiera el distribuidor, siendo una modificación de alcance meramente contable, sin relación con el monto de las comisiones; y que el resto de motivos acusados por la Convocante como determinantes para su decisión de romper el vínculo con la Convocada, representan circunstancias y hechos que fueron acordados por ellas y obedecían al tenor de unos acuerdos a los que habían llegado las partes con el fin de mejorar la distribución, eran medidas normales que se adoptaron de manera conjunta, y sobre todo, con la única intención de proteger los intereses comerciales, jurídicos y económicos de Convocante y Convocada.

Planteamientos que reiteró en su alegato de conclusión (págs. 2 a 43). Sobre el particular, el Tribunal comenzará por abordar lo relativo a las circunstancias invocadas por la Convocante como justas causas para dar por Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 229 terminada unilateralmente la relación contractual con la Convocada, específicamente en lo relacionado con: (i) la defectuosa liquidación de las comisiones de “residuales” y (ii) la implementación de la modalidad de facturación “80/20”, por instrucción de la Convocada,.

Así mismo, el Tribunal se ocupará en este acápite de la excepción de mérito denominada “Terminación injustificada del contrato por parte de Colcell Ltda.”, y de las argumentaciones de la Convocada relativas a los “verdaderos motivos” que, según la Convocada, tuvo la Convocante para dar por terminada la relación contractual, y si este tema tiene o no incidencia para el proceso. 11.1 Terminación del contrato por justa causa – comisiones de residual Sobre la comisión de residual dice la Convocante en sus alegatos de conclusión: “a.3.- Pago incompleto de la comisión de residual: Este incumplimiento, que ya fue mencionado en las causales de incumplimiento en el capítulo anterior, también se convierte en una causal sobreviniente, por cuanto COMCEL ocultó las bases de datos a partir de las cuales se efectuaba la liquidación de esta comisión alegando que tenían carácter “confidencial” y, por este camino, le impidió a COLCELL reclamar contra la mala liquidación del residual, circunstancia que sólo se vino a comprobar, en cuanto a su naturaleza y magnitud, con el dictamen pericial.

“En efecto, la liquidación del pago del RESIDUAL no se hizo sobre el recaudo mensual que generara “cada abonado” activado, mientras estuviere activo en el servicio de Telefonía Móvil Celular, aplicando los porcentajes que variaron a lo largo del contrato. “Ya hemos visto que el dictamen pericial cuantificó, con base en las informaciones recibidas de COMCEL, que se dejó de pagar a COLCEL, por concepto de residual la suma de $ 943.992.594 (Cifra que resulta de sumar lo señalado por el Perito en la Pág. 2-18 de las aclaraciones y complementaciones de Noviembre 7 de 2008 con los $78.844.274 de comisiones de residual pendientes de pago a la terminación del contrato por Junio y Julio de 2007.

Pag 1-4 de las Aclaraciones y Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 230 complementaciones) 30, sin tener en cuenta que la liquidación ha debido hacerse a una tasa del 5% porque COLCELL rechazó estas modificaciones desde el 2004. “Los pasos dados por COMCEL para ocultar la información que resultaba básica para la liquidación de residual, y las pruebas para demostrar que estas comisiones no pagadas no quedaron incluidas en las actas de transacción, ya se examinaron en el capitulo anterior, al cual nos remitimos.

“La gravedad del daño soportado por COLCELL, aún liquidando la comisión al 2,5%, se puede apreciar en lo siguiente: Si se toma la cifra que se dejó de pagar por residual en cada año, según la cuantificación del perito y se relaciona o con las utilidades después de impuestos que tuvo COLCELL en esos mismos años, se observará la gravedad de esta causal que excede en más de cinco veces las utilidades de la empresa en los últimos 6 años.

AÑO RESIDUAL RETENIDO UTILIDAD DESPUES DE IMPTOS % 2002 12.921.391 122.840.282 11 2003 158.858.093 85.750.998 185 2004 204.680.883 83.119.207 246 2005 253.766.554 758.523.792 34 2006 212.617.844 84.998.465 25 2007 101.147.82931 -967.987.210 - 2.3 TOTAL 943.992.594 167245.534 564 “(…) 30 El dictamen había valorado el monto del residual dejado de pagar en $ 1.275.189.031 ( Pág. 1-37 del dictamen inicial), sobre cifras enviadas por la Gerencia de Comisiones de Comcel y con la Data Warehouse.

Posteriormente, COMCEL rectificó las cifras, excluyendo las comisiones de residual originadas en la costa atlántica que dijo habían sido hechas por COLCELL CARIBE LTDA, ( persona jurídica distinta de COLCELL LIMITADA),rectificación a partir de la cual el perito realizó la nueva estimación. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 231 “Una disminución injustificada de ingresos de esta magnitud que sólo vino a conocerse por el dictamen pericial, configura un incumplimiento inadmisible que justifica, por si sólo, la terminación del contrato por justa causa”.

Consideraciones del Tribunal: El artículo 1325 del Código de Comercio establece como justas causas para que el agente dé por terminado el contrato de agencia, dos causales que son relevantes para resolver el asunto, a saber: “a) El incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales o legales. “b) Cualquier acción u omisión del empresario que afecte gravemente los intereses del agente”.

En el presente caso no se acreditó que, durante la vigencia de la relación contractual, la Convocada hubiera suministrado a la Convocante la información con base en la cual liquidó la comisión de residual, antes y después de que fuera expedida la Circular de 17 de marzo de 2004. Esto constituye, sin duda alguna, un incumplimiento del contrato, pues como se dijo en el laudo de CONCELULAR S.A. – En Liquidación contra COMCEL: “En todo caso entiende el Tribunal que el principio de la buena fe impone que cuando la remuneración de una parte se causa por hechos que sólo conoce la otra, esta última debe suministrarle a la primera la información necesaria para verificar que la remuneración que se le paga es correcta.

“Desde este punto de vista encuentra el Tribunal que no se acreditó que COMCEL hubiese entregado la información suficiente para que CONCELULAR verificara la información correspondiente al residual. Adicionalmente de acuerdo con el Dictamen Pericial, COMCEL no dispone 31 la suma retenida por residual en 2007 surge de sumarle a la cifra inicialmente indicada por el perito ( $ 22 303.555, Pag 2-18 de las Aclaraciones y Complementaciones) más la cantidad dejada de pagar por residual a la terminación del contrato por Junio y Julio de 2007.

Pag 1-4 de las Aclaraciones y complementaciones Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 232 de cifras anteriores al año 2000. En todo caso existe una diferencia en el valor del residual a pagar según las cifras reportadas al Ministerio de Comunicaciones y a la matriz de COMCEL: America Móvil (páginas 1-18 y siguientes del dictamen y 1-24 de las aclaraciones al dictamen contable)-“ Págs. 256-257).

También resultó demostrado en el proceso que la suma dejada de pagar entre el 1 de enero de 2002 y el 3 de julio de 2007 ascendió a $865.148.320, tal como se expuso anteriormente (páginas 2-17 y 2-18 de las aclaraciones del dictamen), y a tal suma debe agregarse los $78.844.274, valor de las comisiones por residual causadas y no pagadas a la terminación del contrato.

Tales cifras exceden las utilidades obtenidas por la Convocante durante el año 2006. No hay duda que, independientemente de la cifra mencionada, hay sobre este particular un incumplimiento grave por el hecho mismo de no haber entregado la información completa a la Convocante, que le permitiera a ésta verificar que su remuneración por residual habido sido correctamente liquidado de acuerdo con el contrato.

El incumplimiento se agrava, además, si se tiene en cuenta, según se colige del peritazgo, que la Convocada no venía pagándole a la Convocante el residual que a ésta le correspondía desde el 1 de enero de 2002, y que ese incumplimiento de la Convocada fue permanente y prolongado en el tiempo, pues se extendió hasta el 3 de julio de 2007 y ha persistido desde entonces.

Lo anterior resulta inadmisible frente a la ejecución de buena fe de un contrato de tracto sucesivo, y da lugar a la aplicación del artículo 1325.1, literales a) y b) del Código de Comercio, pues la Convocada, no solo incumplió gravemente el contrato y la ley, sino que su omisión afectó gravemente los intereses de la Convocante y el equilibrio económico contractual, habida cuenta que su remuneración estaba representada, fundamentalmente, por las comisiones que debía recibir como consecuencia de su trabajo de promoción. En este punto comparte el Tribunal lo dicho en el Laudo del caso de CMV y COMCEL S.A.: “…el tribunal considera que el incumplimiento de COMCEL al no liquidar ni pagar la totalidad de la comisión por residual en los términos del contrato, constituye —con arreglo al artículo 1325 del Código de Comercio— por Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 233 una parte un incumplimiento de sus obligaciones contractuales y por la otra, una conducta que afectó gravemente los intereses económicos de CMV, razón por la cual, el Tribunal estima que CMV tuvo una justa causa para dar por terminado de manera unilateral el negocio jurídico mediante comunicación de 4 de julio de 2006…” Por ello, se accederá a la pretensión “DECIMA” del Capítulo III de la demanda. 11.2.

De la implementación de la modalidad de facturación “80/20”, por instrucción de COMCEL, En la copia de la carta de 3 de julio de 2007 (fls. 108 a 110, C. Pruebas 1), mediante la cual la Convocante, por intermedio de su Gerente, le manifestó a la Convocada su decisión de dar por terminado el contrato por justa causa imputable a ésta, se listaron diversos motivos en los cuales la Convocante basó tal determinación. El Tribunal se detiene aquí en lo expresado bajo el literal a) de dicha misiva, donde se afirma que: ”En la comunicación PRE-2007-225988 de mayo 11 de 2007, COMCEL nos comunica que desde el 1º de marzo de 2007 modificó lo referente al pago de nuestras comisiones, las cuales a partir de esa fecha serían disminuidas en un 20% pues en lugar de tomar este porcentaje como parte de la comisión sería tomado como pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto fuera exigible a la terminación del contrato.”.

Al analizar otras pruebas documentales aportadas, se encuentra que mediante la comunicación PRE-2007-136717, de fecha 1º de marzo de 2007, suscrita por el representante legal suplente de la Convocada, esta le presentó a la Convocante “el Plan de Comisiones, Anticipos, Bonificaciones y Descuentos, que aplicará a partir del 1 de Marzo de 2007, sin perjuicio que COMCEL en cualquier tiempo, los ajuste o varíe, conforme a lo establecido en el Contrato de Distribución” (fl. 84, C. Pruebas 1).

A lo largo de este documento la Convocada presentó los distintos planes mediante tablas en las cuales se discriminaron dos rubros, a saber, “Anticipo 20%” y “Comisión”. En relación con los anticipos, se invocó lo estipulado en el párrafo 3º de la cláusula del contrato de distribución denominada “Conciliación, Compensación, Deducción y Descuentos”, y el numeral 6 del Anexo A del mismo.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 234 Similar presentación hizo la Convocada en la comunicación PRE-2007-214175, del 2 de mayo de 2007, con la cual presentó a la Convocante “el Plan de Comisiones, Anticipos, Bonificaciones y Descuentos, que aplicará a partir del 1 de Marzo de 2007. Por su parte, la Convocada, en comunicaciones de fechas 17 y 22 (24) de mayo (fls. 101 y 102, C. Pruebas 1), y 5 de junio, de 2007 (fl. 34, C. Pruebas 2), le expresó a la Convocada su rechazo a la fórmula de facturación “80/20”, argumentando, en esencia, que ese nuevo sistema genera una disminución del 20% sobre el valor de las comisiones “por cuanto la imputación que nos piden facturar de un 20% del valor de cada factura a pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que nos pueda corresponder por cualquier causa a la terminación del contrato, significa –ni más ni menos- que realmente estamos recibiendo el 80% de comisiones de activación que nos estaban pagando”, y que “de mantenerse esa decisión COMCEL estaría modificando las condiciones económicas en que se desarrolla nuestro contrato, con grave perjuicio para nuestra empresa, para nuestros intereses económicos y para la viabilidad de la operación, en momentos en que –como Uds. saben- estamos trabajando con todo entusiasmo en la ampliación de nuestra red de puntos de venta”, sobre cuya base solicitó: “decirnos si, en definitiva, Uds. van a realizar la contabilización de las sumas que nos paguen como comisiones (activación y residual) imputando el 20% de lo pagado a anticipos por indemnización, prestaciones o bonificaciones que puedan surgir a la terminación del contrato, o si la contabilización de la totalidad de las sumas que nos paguen seguirá haciéndose como comisiones” (carta del 17 de mayo de 2007, de respuesta a la circular PRE-2007-136717 del 10 de marzo de 2007, fl. 101, C. Pruebas 1).

Luego, en comunicación del 22 (24) de mayo de 2007, la Convocante se refirió a la circular PRE-2007-214175 del 20 de mayo de 2007, de la Convocada, reiterando la consideración sobre la disminución del 20% de las comisiones, y señalando que: “Esta decisión modifica las condiciones económicas en que se desarrolla nuestro contrato, tanto en comisiones de activación como de residual, con grave perjuicio para nuestros intereses económicos.

Por tanto, no aceptamos la modificación a que se refiere la circular de la referencia.” (fl. 103, C. Pruebas 1). Sin embargo, aunque la Convocada anunció su intención de dar aplicación a la cláusula “80/20”, modificando la imputación de los pagos que le hiciera a la Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 235 Convocante a partir del 1º de marzo de 2007, no lo hizo así, y continuó registrando los pagos como comisiones, según lo evidencia la comunicación del 19 de agosto de 2008, del Director de Contraloría de la Convocada, en la cual indica que: “en la contabilidad de Comcel S.A. no se discrimina ni se desagrega el registro de dicho pago anticipado” (fl 395, C. Pruebas 4), así como también continuó reportando a la Convocante los pagos como de comisiones, a lo cual hizo referencia la Convocante en comunicación de fecha 5 de junio de 2007, en la que manifestó: “Mediante comunicaciones de mayo 17 y de mayo 24 en curso, manifestamos expresamente nuestra inconformidad con la nueva forma de contabilizar el pago de comisiones en forma fraccionada, sin que al respecto hayamos tenido respuesta por parte de ustedes.

No obstante lo anterior, observamos que en la relación de pagos de comisiones que ustedes vienen haciendo, no se está fraccionando el pago de la comisión y han relacionado los pagos, como usualmente se hizo a lo largo de todo el contrato, con cargo del 100% al pago de comisiones. Las anteriores situaciones indudablemente que traen inseguridad a la relación que venimos desarrollando, de manera que en aras de la seguridad y transparencia contractual, queremos que nos definan si no van a operar las instrucciones contenidas en las circulares de marzo 1º de 2007 y de mayo 2 de 2007 relacionadas con el pago de comisiones y si no se va a fraccionar el pago de las mismas imputando un 20% a anticipos por indemnización, prestaciones y bonificaciones que pudieran surgir a la terminación del contrato.” (fl. 102, C. Pruebas 1).

Frente a estas reacciones y solicitudes de la Convocante, la Convocada, en carta del 19 de Junio de 2007 (fl. 493, C. Pruebas 1), respondió explicando que no se trató de un cambio en el contrato sino por el contrario de darle pleno cumplimiento y aplicación a lo expresamente convenido en el mismo (en particular, a la cláusula de “Conciliación, Compensación, Deducción y Descuentos”, que contemplaba el esquema “80/20”).

En la misma carta del 19 de junio de 2007, expresó la Convocada que: “con esta medida bajo ningún supuesto esta (sic) disminuyendo en un 20% el valor de las comisiones del Distribuidor, y que esta división obedece al cumplimiento contable y tributario generado en la suscripción del contrato de distribución. En efecto, en ningún momento se modifican las sumas que Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 236 efectivamente recibirá en caja el distribuidor.”, y concluyó su respuesta señalando que con sus comunicados de 1º de marzo y 2 de mayo de 2007, estaba “dando cumplimiento a lo expresamente acordado y convenido en el Contrato de Distribución suscrito entre las partes.

Lo contrario, constituiría un incumplimiento por parte del distribuidor a lo estipulado en el contrato de distribución.” (resalta y subraya el Tribunal). Esta posición fue reiterada por la Convocada en su carta de respuesta a la comunicación de terminación de la relación contractual, fechada el 4 de julio de 2007 (fls. 495 y 496, C. Pruebas 1), en la cual precisó que.

“(…) un primer aspecto que debe ser aclarado tiene que ver con la naturaleza del pago, de acuerdo con la cláusula del contrato de Distribución denominada conciliación, compensación, deducción y descuentos, el 20% corresponde a un pago anticipado, no a un anticipo para el pago.”. La Convocada, al contestar la demanda, propuso, entre otras, la excepción de mérito que denominó “Terminación injustificada del contrato por parte de Colcell Ltda.”, en cuyo planteamiento afirmó por vía general que “Ninguna razón le asistía a la sociedad convocante para dar por terminado el vínculo contractual con COMCEL.

Los motivos expuestos en su carta de 3 de julio de 2007 no alcanzan a ser justificativos para dar por terminada la relación jurídica sostenida por tan largo tiempo”, y al referirse específicamente al tema de la modalidad de facturación “80/20”, reitera que lo que se intentaba era aplicar una de las cláusulas del contrato, que indicaba la imputación contable que debía dársele a las sumas de dinero que recibiera el distribuidor, y señala que no hubo disminución en el monto de las comisiones y que fue “una modificación de alcance meramente contable, sin relación con el monto de las comisiones (…) una simple discriminación contable, sin mayor importancia práctica” (págs. 17 y 18, C. Principal 1).

En su alegato de conclusión, argumenta además la Convocada que dicho pago anticipado no correspondía a una renuncia al derecho de percibir las prestaciones consagradas a favor del agente comercial en los términos del art. 1324 del C. de Co., y dice que se trataba de un “simple pago anticipado de cualesquiera sumas que por cualquier motivo tuviera que pagar COMCEL a Colcell cuando el contrato de distribución finalizara.” (pág. 24), y más adelante agrega que la doctrina y la jurisprudencia han denotado que no es invalido o ineficaz que se pacte un pago anticipado de las sumas que corresponden a la cesantía comercial, en apoyo de lo Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 237 cual invoca el laudo arbitral del caso CELCENTER vs. COMCEL, del 15 de agosto de 2006, en el cual, afirma, se admitió la validez de la cláusula que preveía la modalidad “80/20”, condicionando su efectividad a que se facturara específicamente en tales proporciones, es decir 80% y 20%, para que se reflejara en las contabilidades de las dos empresas esa discriminación, de manera que la conducta de la Convocada, a más de hallar base contractual, acogió lo que los jueces de la República, decidieron para efectos de admitir plenos efectos a tal pacto.

Consideraciones del Tribunal: Por haber resuelto favorablemente la justa causa relacionada con el no suministro de información con base en la cual la Convocada liquidó la comisión de residual, y el pago incompleto de la comisión por residual, el Tribunal, no tendría que ocuparse de las otras causales aducidas por la Convocante, pues lo dicho es suficiente para resolver favorablemente la pretensión décima del Capítulo III de la demanda.

Sin embargo, quiere el Tribunal ocuparse de otro de los motivos invocados por la Convocada para dar por terminado el contrato de agencia, a saber, la implementación de la modalidad de facturación “80/20”, habida cuenta que este tema fue uno de los de mayor debate en el proceso. Al respecto es preciso decir: Primero: Como lo ha resuelto el Tribunal al denegar la nulidad absoluta de la cláusula 30 del contrato de 15 de abril de 1999, era válido pactar que “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualquiera sea su naturaleza.” Esta cláusula era diferente de la denominada “cláusula espejo” (contenida en la cláusula 14 del contrato de 15 de abril de 1999), cuya nulidad absoluta ha decretado el Tribunal al despachar favorablemente lo solicitado en el literal e) de la pretensión cuarta del Capítulo V de la demanda.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 238 Segundo: El Tribunal también, al resolver la pretensión sexta ya mencionada, consideró que la Convocada no había pagado el valor equivalente al 20% al que alude la cláusula en comento, por lo cual no hay lugar a compensación de ninguna índole. Tercero: Es claro, como ya se dijo, que la Convocada creyó equivocadamente haber aplicado lo dispuesto en la cláusula 30, según lo dicho en el interrogatorio del representante legal de la misma, citado en su oportunidad.

Tal creencia también resulta de la certificación del Director de Contraloría de la Convocada de 19 de agosto de 2008. Igualmente, de lo dicho por la testigo Ana Patricia Sanabria, cuyo testimonio ya ha sido citado. En este se indicó que en el año 2007, como “consecuencia de un Tribunal de Arbitramento”, el área jurídica de la Convocada dio la “instrucción” de “informarle (al distribuidor) la forma en que se tenía que facturar el 80, o sea aparte desglosar ese 100 en 80 y 20”, esto porque “hay una cláusula en el contrato de distribución y en las actas en donde aparece que hay un 20% y un 80% aparte, pero eso sí es un tema jurídico que yo no manejo”.

Cuarto: Al margen de la inaplicación de la cláusula 30 citada –la cual impide tener el 20% pactado como un pago anticipado-, es incuestionable que la equivocada creencia de la Convocante (y de la Convocada) de estarla aplicando, los llevó a convenir en las distintas “Actas de transacción, conciliación y compensación de cuenta” que firmaron, lo siguiente: “2.

Quinto: Todo lo anterior para decir que la creencia equivocada de la aplicación de la cláusula 30 no implicó que la Convocada hubiera desistido de aplicarla. Si ello hubiera ocurrido, el Tribunal habría tenido que darle efectos a la inactividad o al silencio de la Convocada sobre el particular, pues tal omisión habría sido generadora de derechos en la parte Convocante, afirmación que resulta de la aplicación de los postulados derivados del principio de buena fe, uno de los cuales tiene que ver con la prohibición del denominado “retraso desleal”.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 239 Dice al respecto Diez – Picazo sobre el tema: “«Un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará»”.

(Prólogo a la obra de Wieacker ya citada en este laudo, pág. 21) Este es el mismo pensamiento de Jesús González Pérez, quien cita al respecto una sentencia española de 30 de octubre de 1980. Dice dicho autor: “Aun cuando no se hubiese producido la prescripción o no hubiese transcurrido el plazo para el ejercicio legítimo del derecho, si el tiempo transcurrido fuese excesivo o se hubiese manifestado una conducta del titular que hubiese despertado la confianza del adversario en que ya no ejercitaría, tal ejercicio sería inadmisible.

“La sentencia de 30 de octubre de 1980 (Ponente: MARTIN DEL BURGO) contempla un supuesto de infracción del principio consistente en el ejercicio de una acción de impugnación de una licencia «cuando la construcción ya se encontraba en estado bastante avanzado, con lo cual los perjuicios se agigantan extraordinariamente; perjuicios que, en definitiva, no tendrían que recaer sobre un particular que ha actuado con la cobertura de una licencia concedida por el organismo administrativo competente, sino sobre la propia Administración.»” (Op. Cit., págs. 111 y 112).

Sexto: En consecuencia, no podía la Convocante terminar el contrato por la solicitud de la Convocada de aplicación correcta de la cláusula 30, ni alegar afectación económica por tal aplicación, ni deducir modificación de tal cláusula por su inaplicación contable. Nada de esto afectó la validez y obligatoriedad de la cláusula 30, pues si el contrato era de distribución, la cláusula no era discutible.

Y si era de agencia, como a la postre lo ha declarado el Tribunal, también era válida. Mal puede sostenerse que si la cláusula 30 era válida, la Convocada, que no había renunciado a su aplicación, no pudiera plantear su exigibilidad. Y mal puede sostenerse también, frente a la validez de tal cláusula, que la Convocante se Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 240 rehusara a cumplirla, pues la aceptó sin reproche al firmar los correspondientes contratos.

Por otra parte, en su alegato de conclusión (pág. 56), la Convocada asevera que “la demandante no se encontraba interesada en continuar con la ejecución del contrato de distribución, dado que previo a su terminación unilateral y temeraria había tenido conversaciones con la competencia, con miras a formar parte de su red de distribución (como se sabe un proceso de ingreso a una red de distribución dura al menos unos seis meses, en este caso el demandante ingresó a la red de MOVISTAR en el tiempo record de un mes).”.

Añade el señor apoderado de la Convocada que la verdadera causa de la terminación del contrato no fue un incumplimiento grave por parte de la Convocada, sino la decisión de la Convocante de “trasladarse a trabajar con la competencia y reclamar una inmerecida indemnización” (pág. 66), y le solicita al Tribunal “censurar con severidad” esas conductas acaecidas próximas a la terminación del contrato, por violación a los numerales 7.26.1 y 7.26.2 del contrato, la buena fe comercial, y el deber de lealtad (pags. 59 y 63).

A lo antes indicado se añade el hecho de que las consideraciones de la Convocada sobre los que considera fueron los verdaderos motivos de la terminación de la relación contractual por parte de la Convocante, no fueron involucradas ni en la contestación de la demanda ni en la demanda de reconvención. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal observa que en este proceso no se probó la violación de las obligaciones negativas establecidas en las cláusulas 7.26.132 y 7.26.233, del contrato de fecha 15 de abril de 1999, y que, según el certificado de 32 “7.26.1 Abstenerse, por si, por su personal o por terceros, directa o indirectamente de comportamiento que constituyan o puedan constituir competencia desleal o actos de esta naturaleza, para con COMCEL, sus subdistribuidores autorizados y terceros o conductas contrarias a la confidencialidad exigida por la ley }y este contrato.” 33 “7.26.2.

Salvo expresa, previa y escrita autorización de COMCEL, abstenerse, por si, por sus asociados, accionistas, personal directivo, administrativo, funcionarios, empleados, centros o puntos de venta y canales de distribución autorizados o por terceros, directa o indirectamente de comportamientos o conductas positivas o negatorias violatorias del conflicto o colisión de intereses y, por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR, reconoce expresamente, acepta y obliga a que, durante la vigencia de este contrato, ni él, ni las sociedades o empresas que controle, ni sus socios y accionistas, ni el cónyuge, compañero permanente y parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los asociados, ni sus dependientes y personal, podrán tener directa o indirectamente, o en forma alguna, interés, participación o propiedad alguna, en ninguna entidad que sea proveedora de una Servicio Competitivo ni podrán adquirir, enajenar, comprar, vender, promocionar, comercializar, mercadear, suministrar o distribuir productos o servicios no autorizados, ni tener intereses comerciales a título alguno con empresas, empresarios, personas naturales o jurídicas, sean o no competidoras y especialmente con la competidoras o con terceros que presten Servicios Competitivos.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 241 existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, de fecha 15 de septiembre de 2008, aportado por la testigo CLAUDIA MARCELA BARRETO en la diligencia de recepción de su testimonio (fls. 290 a 292, C. Pruebas 4), la constitución de la sociedad COLMÓVILES S.A., de quien la Convocante afirma forma parte de la red de distribución de uno de sus competidores, ocurrió el 2 de agosto de 2007, es decir, después de la terminación de la relación contractual entre la Convocada y la Convocante, acaecida el 3 de julio de 2007.

Y por sugestivo que pueda parecer que la compañía COLMOVILES S.A. haya iniciado operaciones al servicio de la competencia de la Convocada un mes después de la terminación del contrato entre ésta y la Convocante, según lo manifestó la testigo ADRIANA VALDERRAMA (fls. 257 a 265, C. Pruebas 5), en consideración al tiempo que suele tomar el proceso de vinculación de un nuevo distribuidor a la red de distribución de un operador de telefonía móvil celular, no se puede perder de vista que conforme a la ley COLCELL LTDA. y COLMOVILES S.A. son personas jurídicas diferentes, distintas cada una de sus socios y administradores –quienes no son parte en este proceso- y que quien sería miembro de la red de distribuidores del competidor de la Convocada es COLMÓVILES S.A. y no COLCELL LTDA. En cuanto a que la sociedad COLMÓVILES S.A. opera en algunos de los locales o puntos de venta que eran de la Convocante (Cfr. C. Pruebas 3, fls 123 al 127; 435 al 437, y C. Pruebas 4, fls 293 al 295, y testimonios de CLAUDIA MARCELA BARRETO –fls. 399 a 429, C. Pruebas 4- y ADRIANA VALDERRAMA –fls.

XX a XX, C. Pruebas 4-, no se demostró que tal operación se hubiera iniciado estando vigente la relación contractual entre la Convocante y la Convocada, y los establecimientos de comercio que figuran en el precitado certificado de existencia y representación legal aparecen inscritos con fecha 3 de octubre de 2007, luego de la terminación de dicha relación contractual.

En lo que atañe a servicios incompatibles, o no autorizados, EL DISTRIBUIDOR, reconoce expresamente, acepta y se obliga a que, durante la vigencia de este contrato, no podrá tener directa o indirectamente, o en forma alguna, derecho, interés, participación o propiedad alguna, en ninguna entidad que sea proveedora de un Servicio Incompatible o no autorizado, ni podrá adquirir, enajenar, comprar, vender, promocionar, comercializar, mercadear, suministrar o distribuir productos o servicios incompatibles o no autorizados, ni tener intereses comerciales a título alguno con empresas, empresarios, personas naturales o jurídicas, sean competidoras y especialmente con las competidoras o con terceros que presten Servicios Incompatibles o no autorizados.” Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 242 En cambio, sí se probó que en la carta de terminación unilateral del contrato, de 3 de julio de 2007, la Convocante le manifestó a la Convocada: “Estamos listos para gestionar las cesiones de los contratos de arrendamiento de nuestros establecimientos que desde ya estamos ofreciendo en su totalidad a Uds., otorgándoles con prelación la opción de compra o cesión que les corresponde.”, ofrecimiento que fue reiterado por la Convocante en carta del 15 de julio de 2007 (fl. 145, C. Pruebas 2), y al cual dio respuesta la Convocada mediante carta del 14 de agosto de 2007 (fl. 144, C. Pruebas 2), en los siguientes términos: “En relación con su comunicación en la que nos ofrece la cesión a favor de COMCEL de contratos de arrendamiento de locales comerciales que están en cabeza de COLLCEL, (sic) nos permitimos informarle que COMCEL no presenta interés en ninguno de ellos.”, de suerte que al no tener la Convocada interés en ejercer la opción de cesión de contratos de arrendamiento de locales o de compra, la Convocante podía ceder los contratos de arriendo o vender los locales de su propiedad a terceros.

De otra parte, el que la Convocante no abriera nuevos locales de servicio en la última etapa del contrato, y sus resultados de ventas en esa etapa estuvieran por debajo de los pronósticos, no prueba tampoco la violación del contrato en el punto señalado por la Convocante, máxime cuando tal situación podría obedecer a otras causas, como lo explicó el testigo RICARDO GÓMEZ, quien señaló que la Convocante impuso ciertas reglas que hacían más restringidas las ventas para sus subdistribuidores, como. p. ej., que para abrir puntos de venta de constituyera garantía real (fls. 54 84, a C. Pruebas 5).

Lo anterior sin perjuicio de que si la Convocada considera que la Convocante, sus socios o administradores, o la empresa COLMOVILES S.A., incurrieron en conductas indebidas que le causaron perjuicios indemnizables, pueda plantear sus reclamos en otras instancias jurisdiccionales. 12. CONDENAS 12.1. Pretensión novena del capítulo tercero 12.1.1.

El valor que resulte probado dentro del proceso, pendiente de pago, por concepto de la diferencia existente entre el número de ACTIVACIONES que se realizaron y el número de ACTIVACIONES efectivamente pagadas Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 243 Tal y como puso de presente al analizar los incumplimientos contractuales endilgados por la Convocante a la Convocada, aquella, en su solicitud de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, le solicitó al perito, entre otras cosas: “realizar la cuantificación de las comisiones causadas y no pagadas a lo largo del contrato, con base en las contabilidades de las dos empresas y en las demás informaciones consignadas por el perito a lo largo del dictamen”, a lo cual el perito respondió lo siguiente (pág. 1-5 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen,): “De la información recibida de las partes no se encontró que existan comisiones causadas y no pagadas a lo largo del contrato.”, conclusión que no fue controvertida ni desvirtuada.

En consecuencia, al no haberse probado valor alguno pendiente de pago, por concepto de la diferencia existente entre el número de activaciones que se realizaron y el número de activaciones efectivamente pagadas por la Convocada a la Convocante, no hay lugar a proferir condena alguna por este concepto. 12.1.2. Defectuosa liquidación de la comisión de residual Ya se dijo al resolver favorablemente la pretensión tercera del Capítulo Tercero de la demanda, que la Convocada había dejado de pagar a la Convocante por concepto de comisión de residual, la suma de $865.148.320, la cual resulta de lo dicho por el perito en la página 2-18 de las aclaraciones y complementaciones: “Con base en los recaudos efectivamente realizados por COMCEL en la “Zona Oriente” se efectúan nuevamente los cálculos incluidos en el Dictamen Pericial, respuesta a la pregunta 12, b), (pág. 1-37), con base en las comisiones de RESIDUAL acordadas por las partes que se resumen así: - Para activaciones pospago hasta el 20 de febrero de 2004: 5% - Para activaciones pospago a partir del 21 de febrero de 2004: 2.5% “Los valores resultantes son: AÑO CALCULADO PAGADO DIFERENCIA 2000 91.267.758 91.267.758 0 Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 244 2001 181.823.994 181.823.994 0 2002 343.862.178 330.940.787 12.921.391 2003 627.248.558 468.390.465 158.858.093 2004 703.345.433 498.664.550 204.680.883 2005 886.960.579 633.194.025 253.766.554 2006 1.044.014.656 831.396.812 212.617.844 2007 485.882.853 463.579.298 22.303.555 TOTAL 4.364.406.009 3.499.257.689 865.148.320 Sobre las sumas reflejadas en el cuadro precedente, se deben causar intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley comercial, liquidados a partir del vencimiento de cada año calendario, para los años 2002 a 2006, inclusive, y a partir del 4 de julio de 2007, para este año, intereses que, calculados a 30 de abril de 2009, ascienden a la suma de $844.943.743, según los siguientes cuadros, intereses moratorios que se continuarán causando hasta que se verifique el pago efectivo.

Para efecto de calcular los intereses moratorios se toman las tasas anuales promedio, así: Mes / Año 2.003 2.004 2.005 2.006 2.007 Enero 19,64% 19,67% 19,45% 17,35% 13,83% Febrero 19,78% 19,74% 19,68% 17,51% 13,83% Marzo 19,49% 19,80% 19,15% 17,25% 13,83% Abril 19,81% 19,78% 19,19% 16,75% 16,75% Mayo 19,89% 19,71% 19,02% 16,07% 16,75% Junio 19,20% 19,67% 18,85% 15,61% 16,75% Julio 19,44% 19,44% 18,50% 15,08% Agosto 19,88% 19,28% 18,24% 15,02% Septiembre 20,12% 19,50% 18,22% 15,05% Octubre 20,04% 19,09% 17,93% 15,07% Noviembre 19,87% 19,59% 17,81% 15,07% Diciembre 19,81% 19,49% 17,49% 15,07% Promedio I. Corriente 19,75% 19,56% 18,63% 15,91% 15,29% I. Mora 29,62% 29,35% 27,94% 23,86% 22,94% Con base en las tasas anteriores, se calcula el valor de los intereses moratorios hasta el 3 de julio de 2007, así: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 245 2003 2004 2005 2006 2007 (Hasta Jul 3) TOTAL HASTA JUL 3/07 AÑO DIFERENCIA 29,62% 29,35% 27,94% 23,86% 22,94% 2002 12.921.391 3.827.478 3.791.782 3.610.398 3.083.367 1.505.660 15.818.685 2003 158.858.093 46.616.907 44.386.937 37.907.512 18.510.875 147.422.232 2004 204.680.883 57.190.397 48.841.976 23.850.357 129.882.730 2005 253.766.554 60.555.044 29.570.045 90.125.089 2006 212.617.844 24.775.209 24.775.209 2007 (Ene-Jul 3) 22.303.555 0 408.023.945 TOTAL 865.148.320 3.827.478 50.408.690 105.187.732 150.387.899 98.212.146 Adicionalmente, el valor de los intereses moratorios a partir del 4 de julio de 2007 y hasta el 30 de abril de 2009, sobre el total de la diferencia resultante, se discrimina así: TASA EFECTIVA DE INTERES Valor intereses MES- AÑO Corriente Anual Mora Anual Mora mensual 865.148.320 Jul 4- 31/07 19,01% 28,52% 2,11% 16.508.646 ago-07 19,01% 28,52% 2,11% 18.277.430 sep-07 19,01% 28,52% 2,11% 18.277.430 oct-07 21,26% 31,89% 2,33% 20.187.885 nov-07 21,26% 31,89% 2,33% 20.187.885 dic-07 21,26% 31,89% 2,33% 20.187.885 ene-08 21,83% 32,75% 2,39% 20.664.748 feb-08 21,83% 32,75% 2,39% 20.664.748 mar-08 21,83% 32,75% 2,39% 20.664.748 abr-08 21,92% 32,88% 2,40% 20.739.785 may-08 21,92% 32,88% 2,40% 20.739.785 jun-08 21,92% 32,88% 2,40% 20.739.785 jul-08 21,51% 32,27% 2,36% 20.397.383 ago-08 21,51% 32,27% 2,36% 20.397.383 sep-08 21,51% 32,27% 2,36% 20.397.383 oct-08 21,02% 31,53% 2,31% 19.986.252 nov-08 21,02% 31,53% 2,31% 19.986.252 dic-08 21,02% 31,53% 2,31% 19.986.252 ene-09 20,47% 30,71% 2,26% 19.522.261 feb-09 20,47% 30,71% 2,26% 19.522.261 mar-09 20,47% 30,71% 2,26% 19.522.261 abr-09 20,28% 30,42% 2,24% 19.361.350 VALOR TOTAL INTERESES 436.919.798 Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 246 El total de los intereses moratorios hasta el 30 de abril de 2009 es de: $408.023.945 + $436.919.798 = $844.943.743 12.1.3.

Por las sumas correspondientes a los mayores costos en que incurrió la Convocante por la ejecución de funciones administrativas que correspondían a la Convocada, según el valor que se demuestre en desarrollo del proceso. En relación con las condenas solicitadas por La Convocante por los conceptos de Consultas a centrales de riesgos, transporte de valores, costos para acceder al sistema poliedro, valor de los equipos en pospago, las mismas no proceden por las siguientes razones: • Por el traslado de cargas administrativas propias de la Convocada como las consultas a Centrales de riesgo.

Sostiene la Convocante que en ninguna parte del contrato se estableció la obligación del agente de asumir el costo de estas consultas cuando resultaran inefectivas y que éstas corresponden a la Convocada. Al respecto se dijo en los alegatos de conclusión: “d.1.1 Las consultas a Centrales de riesgo. “En ninguna parte del contrato se estableció la obligación del agente distribuidor de asumir el costo de las consultas en las centrales de riesgo de los clientes potenciales, que corresponde a un costo que debió asumir COMCEL, como parte de sus cargas administrativas; no obstante COMCEL impuso a sus agentes el tener que pagar estas consultas.

“El representante legal de COMCEL confesó este hecho en su respuesta a la pregunta 19, del interrogatorio de parte así: “DR. SUAREZ: PREGUNTA No 19. Diga cómo es cierto sí o no, que Comcel trasladó a Colcell el valor de las consultas que debían realizarse a Datacrédito. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 247 “SR. GONZALEZ: Es parcialmente cierto y aclaro, el valor de las consulta a Datacrédito que derivaban en una efectiva activación de una línea, nunca fueron asumidos por el distribuidor ni por ningún miembro de la red de distribución, únicamente y no durante toda la vigencia del contrato, no preciso la fecha pero fue más o menos, de alguna manera medianamente reciente, se trasladaron a los distribuidores no sólo a Colcell a toda la red de distribución de manera homogénea, los gastos de consultas a Datacrédito que no derivaran en una venta ni en una activación efectiva ” Consideraciones del Tribunal: Dijo la Convocante en el hecho 104 de la demanda que “COLCELL pagó a COMCEL por concepto de consultas a DATACREDITO, la suma de $84.591.000”, a lo cual la Convocada indicó “Me atengo a lo que se pruebe”.

En las aclaraciones y complementaciones del peritazgo financiero (página 2-20), se precisó por parte del perito lo siguiente, al responder la pregunta número 18 de la Convocada: “No se encontraron evidencias de que COLCELL hubiera rechazado u objetado los cobros por consultas no efectivas a Centrales de Riesgos durante la ejecución contractual”.

Lo anterior implicó para el Tribunal una aceptación tácita de tal carga administrativa por parte de la Convocante. Por lo expuesto, el Tribunal no accederá a la pretensión “NOVENA-d” del Capítulo III de la demanda. • Transporte de valores. La pretensión que en este punto formula la Convocante se refiere a los gastos en los que manifiesta haber incurrido en cumplimiento de su actuación como Centro de Pago y Servicio y en particular, en el transporte del dinero de COMCEL recaudado en dicho Centro.

Dentro de las condiciones pactadas en el otrosí del 25 de noviembre de 2002, que obra a folios 277 a 280 del Cuaderno de Pruebas No. 2, se encontraba la Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 248 obligación de la Convocante de efectuar el traslado del dinero recaudado, a través de la transportadora de valores que indicara COMCEL; sin embargo, no se estipuló expresamente quien debía correr con el costo de dicho transporte.

Al respecto observa el Tribunal que la gestión de quien se obliga a recaudar dinero de otro, incluye naturalmente la carga de entregar el dinero recaudado a su propietario, siendo entonces de cargo del recaudador los costos que el desarrollo de su actividad ocasione, salvo pacto en contrario (art. 871. C.Co.). En el caso que nos ocupa, la remuneración acordada por las actividades previstas en el citado otrosí, consistió en la comisión por recaudo, de la cual no aparecen excluidos los costos de transporte.

Por manera que, si la Convocante no protestó frente a tal situación y consintió posteriormente en que la Convocada dedujera este costo de los valores a pagar, ha de entenderse, por su propio proceder, que pactó y aceptó dicho costo. • Costos para acceder al sistema Poliedro. El sistema Poliedro fue puesto en funcionamiento por la Convocada como una herramienta para mejorar el servicio al cliente y para facilitar los trámites propios de dicho servicio.

Su operación se pactó mediante la adición al Anexo G del contrato (folios 259 del Cuaderno de Pruebas No. 2), en el que la Convocante, se obligó en numeral 6 «a cumplir con todos los procedimientos e instrucciones entregados a él por COMCEL por cualquier medio en los cuales se indiquen las condiciones para la realización de cada una de las operaciones a través de EL SISTEMA».

Así mismo, las partes estipularon que tales procedimientos e instrucciones harían parte del contrato de distribución celebrado entre ellas. Por consiguiente, el Tribunal encuentra que la implementación del sistema Poliedro no fue una decisión unilateral de la Convocada ni una imposición, sino que fue aceptada y consentida por la Convocante, que, se reitera, suscribió un instrumento contractual con ese propósito.

Al no existir manifestación de la Convocante respecto de la exclusión de los gastos que le implicaba el acceso al sistema, al momento de suscribir el otrosí ni con posterioridad, ella los asumió. Por consiguiente, dichos los costos no le deben ser reembolsados. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 249 • El valor de los equipos en pospago, que la Convocada cobró a la Convocante a “full precio”, por el hecho de no haberlos vendido dentro del plazo fijado por aquella.

El demandante sostiene que se aplicó extensivamente la sanción prevista en el numeral 7.32 de la cláusula 7 del contrato, consistente en cobrar el valor total del equipo telefónico, es decir, al “full precio”,en lugar del precio subsidiado que se cobra al agente para estimular la colocación. Argumenta, en síntesis, que el contrato estipuló que estos cobros sólo podrían realizarse cuando, habiéndolos entregado al usuario o abonado potencial los equipos telefónicos subsidiados, las activaciones no se produjeran o se rechazaran los contratos.

El Tribunal encuentra que la previsión contractual no permitía aplicar este cobro sino en los dos casos incluidos en la cláusula citada. En circulares posteriores, esta sanción se extendió, como consta, entre otras, en la circular GDS- 2006- 193276-1 (folios 76 a 78 del cuaderno de pruebas No. 11.). Esta no se encuentra firmada por la Convocante.

No obstante, al producirse posteriormente el pago de las comisiones que le correspondían a la Convocante, y al suscribirse las diferentes actas de transacción, la misma asistió en los descuentos por tales conceptos por la cual aceptó tácitamente las mismas. 12.1.4. El valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar por la Convocada a la Convocante en el momento de la terminación del contrato.

La relación contractual entre las partes era de tracto sucesivo, por lo cual a su terminación podían existir valores causados a favor de ésta, por la realización de las labores a su cargo, de conformidad con el contrato, que aún no hubieran sido pagados por aquélla. La causación y el pago de comisiones se reguló en los dos incisos finales del numeral 2, del Anexo A, del contrato de fecha 15 de abril de 1999, así: “La causación de comisiones, se hará dentro de los períodos mensuales que fije COMCEL, indicando el día de iniciación y de cierre de cada período.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 250 Los pagos de comisión se harán mensualmente al DISTRIBUIDOR dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al final de cada período mensual, siempre que el Centro de Ventas o Centro de ventas y servicios, presente a COMCEL cuenta de cobro acompañada con los documentos que se relacionan enseguida, a más tardar el décimo día hábil siguiente, al fin del período mensual correspondiente: (…)” Entonces, de acuerdo con el contrato la causación de comisiones se hacía con periodicidad mensual, y para su pago la Convocante debía presentar a la Convocada cuenta de cobro –o factura de venta- acompañada con los documentos exigidos y dentro del plazo fijado para el efecto.

Como se resolvió en otro aparte de este Laudo, es absolutamente nula la estipulación incluida en el numeral 5 del Anexo A del contrato de fecha 15 de abril de 1999, según la cual: “En caso de terminación de este contrato por cualquier causa y en particular por las causas previstas en la cláusula 5 o la cláusula 15 del contrato de distribución, cesará inmediatamente la obligación de COMCEL de pagar las comisiones arriba descritas y EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de terminación”, toda vez que, de aplicarse dicha estipulación, con base en ella se privaría injustificadamente a la Convocante de recibir sumas de dinero a las cuales tiene derecho conforme al contrato celebrado y a la ley, con detrimento de su patrimonio y dando lugar a un enriquecimiento sin causa de la Convocada.

Ahora bien, la dinámica del procedimiento de facturación empleado en la relación contractual fue descrita por la testigo ANGELA MARÍA ROJAS, Gerente Financiera y Contadora de la Convocante, así: “DR. SUAREZ: Explíquenos cómo operaba el sistema de facturación que usted manejaba, las facturas se elaboraban conforme a los registros internos de ventas y comisiones causadas por ustedes o esas facturas se elaboraban de acuerdo con las instrucciones recibidas desde Comcel y en ese caso cómo operaba todo ese mecanismo? SRA. ROJAS: Eran unas fechas específicas donde Comcel comunicaba vía telefónica a la persona responsable del manejo de las comisiones y de la facturación, recibíamos una llamada del analista de comisiones que nos Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 251 correspondía, donde nos indicaba qué debíamos facturar por cada concepto, por favor elabora una factura por $100.000.000 por concepto de recaudo del mes X, por favor elabora una factura de $50.000.000 por comisiones por activaciones de tal mes, por residual de tal mes, nos dictaban el valor telefónicamente y nosotros lo que debíamos hacer era generar la factura, remitirla escaneada o vía fax al área de comisiones para que posteriormente nos fueran canceladas las comisiones.” Más o menos 4, 5 días de haber emitido las facturas, ellos reportaban vía correo electrónico el listado de comisiones que nos habían sido canceladas en ese mes, en el caso de residual yo creo que durante los 9 años que llevo con la compañía, una única vez reportó un archivo plano donde estaba el detallado de usuario, posteriormente ya reportaba eventualmente un cuadro donde decía suman 100.000.000 por el 5%, por el 2,5 y ya, no había listado de qué usuarios eran los que nos estaban cancelando, de recaudos también nos emitía un cuadro donde nos decía el número de usuarios atendidos pero sí era posterior a la emisión de la factura.” Sobre el mismo asunto, el representante legal de la Convocada, en su declaración de parte, manifestó lo siguiente: “DR. SUAREZ: PREGUNTA No 12.

Diga cómo es cierto sí o no, que Comcel especificaba en cada caso a Colcell, el valor y los conceptos por los cuales debía elaborar cada factura en aplicación de lo dispuesto en el capítulo tercero del manual de procedimientos. SR. GONZALEZ: Es cierto bajo el entendido que ese resultante era el fruto de la revisión mutua y consensuada entre el distribuidor y Comcel de los conceptos y valores que se habían generado durante el respectivo período, el distribuidor tiene permanente contacto con las áreas involucradas de Comcel, por ejemplo la gerencia de comisiones, en este caso, la dirección de interconexión donde miran el tema de los Caldist la dirección de protección al cliente donde miran las penalizaciones por ejemplo por inconsistencias documentales, y en el respectivo período se van revisando los valores, los conceptos, qué activaciones se hicieron, qué residuales se generaron y finalmente aparece una resultante de cuánto se debe facturar por el respectivo período, pero se presupone unas permanentes Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 252 conversaciones y unas permanente revisiones entre Comcel y el distribuidor de cuánto corresponde y por qué corresponde.” Las declaraciones antes mencionadas revelan que la Convocada le suministraba a la Convocante la información sobre cuya base ésta elaboraba las facturas que presentaba, habida cuenta de lo cual, acaecida la terminación de la relación contractual, la Convocada debía facilitar a la Convocante la información completa y fidedigna sobre los valores causados y pendientes de pago a la fecha de la terminación, necesaria para que la Convocante pudiera elaborar y presentar la(s) correspondiente(s) factura(s) y/o se incluyeran esos valores en la liquidación del contrato, y proceder así a su cancelación. Ello por cuanto, como bien lo ha señalado la jurisprudencia arbitral, “(…) el principio de la buena fe impone que cuando la remuneración de una parte se causa por hechos que sólo conoce la otra, esta última debe suministrarle a la primera la información necesaria para verificar que la remuneración que se le paga es correcta”34.

Sobre el particular, en el proyecto de acta de liquidación de cuentas, remitido por la Convocada a la Convocante con carta de fecha 11 de julio de 2007 (fls. 309 a 314, C. Pruebas 5), se lee: “6) En la actualidad COMCEL debe a COLCELL LTDA, la suma de OCHO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.739.816) según el Estado de Cuenta al 09 de Julio de 2007.

Anexo No. 01 Estado de Cuenta de COLCELL LTDA.”. La Convocante, en carta fechada el 16 de julio de 2007 (fls. 389 a 391, C. Pruebas 1), le manifestó a la Convocada que no aceptaba el acta de liquidación, ni el soporte contable de la misma, y en punto del saldo a favor de la Convocante por $8.739.816, señaló que en el acta de liquidación no se hace alusión a las sumas que adeuda la Convocada a la Convocante por comisiones por activación y residual, recaudos, y prestaciones y bonificaciones, causadas y no pagadas al 3 de julio de 2007.

Mediante carta de fecha 25 de septiembre de 2007 (fls. 43 a 50, C. Pruebas 6), la Convocada dio respuesta a los comentarios de la Convocante, explicando y 34 Laudo arbitral del caso CONCELULAR vs COMCEL, de fecha 1º de diciembre de 2006, pág. 151. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 253 comentando cada uno de los conceptos incluidos en el proyecto de acta de liquidación, que en general fueron reiterados por la Convocada.

Dentro del presente proceso, el perito contable y financiero, con base en la comparación de la información que para la realización de su labor le fue suministrada por las partes, que incluye las facturas presentadas por la Convocante que fueron canceladas por la Convocada, obtuvo los siguientes valores pendientes de pago hasta la fecha de terminación de la relación contractual, por comisiones de pospago, prepago, residual y recaudos CPS, que no fueron objetados ni desvirtuados, a cuya cancelación tiene derecho la Convocante y está obligada la Convocada, por lo cual ha de prosperar la pretensión de la demanda que aquí nos ocupa: “POSPAGO (…) Quedan pendientes de incluir las correspondientes a los cortes de junio 30/07 y julio 15/07, cuyos valores, de acuerdo con la información recibida de COMCEL, ascienden a $45.918.750 y $13.430.625, para un total de $59.349.375.” (…) “PREPAGO (…) De acuerdo con lo anterior, en prepago sólo quedaría pendiente de cancelar la liquidación al corte de julio 7 de 2007, que fue de $5.253.700.

(…) “COMISIONES POR RESIDUAL EN JUNIO-08 (…) Como valor de las comisiones causadas y no pagadas por el mes de junio de 2008 se toma el promedio mensual de este periodo que fue de: $315.377.094 / 4 = $78.844.274” (…) “COMISIONES POR RECAUDOS CPS DE JUNIO-08: Las comisiones causadas y no pagadas por los recaudos en los CPS realizados en el mes de junio de 2008 son: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 254 Total Recaudos No. Valor No. Valor No. Valor No. Valor No. Valor VALOR TOTAL 12.627 500 1.120.000 500 975.000 2.000 3.360.000 3.000 3.960.000 6.627 7.952.400 17.367.400 387 387 866.880 0 0 0 0 0 0 0 0 866.880 6.669 500 1.120.000 500 975.000 2.000 3.360.000 3.000 3.960.000 669 802.800 10.217.800 1.202 500 1.120.000 500 975.000 202 339.360 0 0 0 0 2.434.360 197 197 441.280 0 0 0 0 0 0 0 0 441.280 6.548 500 1.120.000 500 975.000 2.000 3.360.000 3.000 3.960.000 548 657.600 10.072.600 71 71 159.040 0 0 0 0 0 0 0 0 159.040 3.790 500 1.120.000 500 975.000 2.000 3.360.000 790 1.042.800 0 0 6.497.800 4.656 500 1.120.000 500 975.000 2.000 3.360.000 1.656 2.185.920 0 0 7.640.920 5.492 500 1.120.000 500 975.000 2.000 3.360.000 2.492 3.289.440 0 0 8.744.440 6.547 500 1.120.000 500 975.000 2.000 3.360.000 3.000 3.960.000 547 656.400 10.071.400 1.945 500 1.120.000 500 975.000 945 1.587.600 0 0 0 0 3.682.600 3.347 500 1.120.000 500 975.000 2.000 3.360.000 347 458.040 0 0 5.913.040 2.235 500 1.120.000 500 975.000 1.235 2.074.800 0 0 0 0 4.169.800 1.770 500 1.120.000 500 975.000 770 1.293.600 0 0 0 0 3.388.600 3.374 500 1.120.000 500 975.000 2.000 3.360.000 374 493.680 0 0 5.948.680 1.913 500 1.120.000 500 975.000 913 1.533.840 0 0 0 0 3.628.840 880 500 1.120.000 380 741.000 0 0 0 0 0 0 1.861.000 63.650 8.155 18.267.200 7.380 14.391.000 22.065 37.069.200 17.659 23.309.880 8.391 10.069.200 103.106.480 Respecto del cuadro anterior, observa el Tribunal que aun cuando en el párrafo introductorio del mismo se hace referencia a la fecha de junio de 2008, en realidad la fecha de referencia es junio de 2007, que corresponde al periodo mensual anterior a la terminación del contrato.

En lo que tiene que ver con los valores antes indicados, que ascienden a la suma de $ 246.553.829, habrán de causarse intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley comercial, a partir del 17 de agosto de 2007, teniendo en cuenta que de acuerdo con la estipulación contenida en el numeral 2.3, del Anexo A del contrato del 15 de abril de 1999, los pagos de comisiones debía hacerlo la Convocada mensualmente dentro de los 30 días hábiles siguientes al fin de cada periodo mensual.

Dichos intereses, calculados hasta el 30 de abril de 2009, ascienden a la suma de $117.122.242 de conformidad con las siguientes liquidaciones, teniendo en cuenta que tales intereses se continuarán causando hasta que se verifique el pago efectivo: El valor de los intereses de mora liquidados desde el 17/08/07 hasta el 30/04/09 es: TASA EFECTIVA DE INTERES Pospago Prepago Residual Recaudos CPS Total Intereses MES-AÑO Corriente Anual Mora Anual Mora mensual 59.349.375 5.253.700 78.844.274 103.106.480 246.553.829 Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 255 Ago 17-31/07 19,01% 28,52% 2,11% 606.695 53.706 805.980 1.053.999 2.520.379 sep-07 19,01% 28,52% 2,11% 1.253.836 110.992 1.665.692 2.178.264 5.208.784 oct-07 21,26% 31,89% 2,33% 1.384.894 122.593 1.839.799 2.405.948 5.753.233 nov-07 21,26% 31,89% 2,33% 1.384.894 122.593 1.839.799 2.405.948 5.753.233 dic-07 21,26% 31,89% 2,33% 1.384.894 122.593 1.839.799 2.405.948 5.753.233 ene-08 21,83% 32,75% 2,39% 1.417.607 125.489 1.883.258 2.462.779 5.889.132 feb-08 21,83% 32,75% 2,39% 1.417.607 125.489 1.883.258 2.462.779 5.889.132 mar-08 21,83% 32,75% 2,39% 1.417.607 125.489 1.883.258 2.462.779 5.889.132 abr-08 21,92% 32,88% 2,40% 1.422.754 125.944 1.890.096 2.471.722 5.910.517 may-08 21,92% 32,88% 2,40% 1.422.754 125.944 1.890.096 2.471.722 5.910.517 jun-08 21,92% 32,88% 2,40% 1.422.754 125.944 1.890.096 2.471.722 5.910.517 jul-08 21,51% 32,27% 2,36% 1.399.265 123.865 1.858.892 2.430.915 5.812.937 ago-08 21,51% 32,27% 2,36% 1.399.265 123.865 1.858.892 2.430.915 5.812.937 sep-08 21,51% 32,27% 2,36% 1.399.265 123.865 1.858.892 2.430.915 5.812.937 oct-08 21,02% 31,53% 2,31% 1.371.061 121.369 1.821.424 2.381.918 5.695.771 nov-08 21,02% 31,53% 2,31% 1.371.061 121.369 1.821.424 2.381.918 5.695.771 dic-08 21,02% 31,53% 2,31% 1.371.061 121.369 1.821.424 2.381.918 5.695.771 ene-09 20,47% 30,71% 2,26% 1.339.232 118.551 1.779.138 2.326.620 5.563.541 feb-09 20,47% 30,71% 2,26% 1.339.232 118.551 1.779.138 2.326.620 5.563.541 mar-09 20,47% 30,71% 2,26% 1.339.232 118.551 1.779.138 2.326.620 5.563.541 abr-09 20,28% 30,42% 2,24% 1.328.193 117.574 1.764.474 2.307.443 5.517.684 VALOR TOTAL INTERESES 28.193.161 2.495.703 37.453.964 48.979.414 117.122.242 12.1.5.

Prestación del artículo 1324, inciso primero, del Código de Comercio (pretensión quinta del capítulo I) Declarada la agencia comercial, una de sus consecuencias es la aplicación de la prestación que corresponde al agente, según lo dispuesto en el inciso 1º del Art. 1324 del Código de Comercio. El tribunal realizará la liquidación correspondiente apoyándose en las cifras consignadas en el peritaje rendido, el cual no fue objetado por ninguna de las partes, actualizando los valores históricos hasta la fecha de la terminación del contrato, es decir, hasta el 3 de julio de 2007.

Para el efecto y de acuerdo con lo resuelto en este Laudo, se incluirán en la base de liquidación los siguientes conceptos: Comisiones de activación en pospago; comisiones en prepago; bonificaciones por legalizaciones en prepago; descuentos en “kits prepago”; comisiones por residual en pospago; venta de tarjetas prepagadas “amigo”, y comisiones causadas y no pagadas a la fecha de terminación del contrato (activación en pospago, prepago y residual), así: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 256 IPC 189,60 176,05 CESANTÍA COMERCIAL POR: Valor Histórico Vr. actualizado a SEP-08 Vr. actualizado a JUN 30/07 Dictamen / Aclaraciones Página: Activaciones pospago 1.061.201.300 1.235.164.987 1.146.892.384 1-5, 1-6 Descuentos kits prepago 1.010.103.916 1.167.181.201 1.083.767.144 1-8, Bonificación por legalización documentos 989.619.019 1.163.313.285 1.080.175.653 1-9, Residual 747.470.098 864.134.784 802.378.316 1-10, Residual no pagadas 191.746.883 217.762.879 202.200.184 2-19 A Descuentos tarjetas prepago Amigo 1.174.337.824 1.373.458.394 1.275.302.480 1-14, Comisiones causadas y no pagadas Pospago 19.254.672 20.702.570 19.223.035 1-6 A Prepago 1.704.454 1.832.624 1.701.653 1-6 A Residual 25.579.387 27.502.886 25.537.358 1-6 A TOTAL 5.221.017.553 6.071.053.610 5.637.178.207 Sobre el valor actualizado a 30 de junio de 2007 de $5.637178.207, y desde el día siguiente a la terminación del contrato, esto es, 4 de julio de 2007, deberán causarse los intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley comercial; para el efecto, deberá descontarse el valor correspondiente a la suma que fue retenida por la Convocante legalmente, como se establece en otro aparte de este laudo, que asciende a $719.828.004, lo cual arroja una base de liquidación de intereses de mora de $4.917.350.203.

Dichos intereses, calculados hasta el 30 de abril de 2009, ascienden a la suma de $2.279.496.222, de conformidad con las siguientes liquidaciones, teniendo en cuenta que tales intereses se continuarán causando hasta que se verifique el pago efectivo: TASA EFECTIVA DE INTERES MES-AÑO Corriente Anual Mora Anual Mora mensual VALOR INTERESES Jul 4-31/07 19,01% 28,52% 2,11% 93.832.229 Ago-07 19,01% 28,52% 2,11% 103.885.682 Sep-07 19,01% 28,52% 2,11% 103.885.682 Oct-07 21,26% 31,89% 2,33% 114.744.370 Nov-07 21,26% 31,89% 2,33% 114.744.370 Dic-07 21,26% 31,89% 2,33% 114.744.370 Ene-08 21,83% 32,75% 2,39% 117.454.778 Feb-08 21,83% 32,75% 2,39% 117.454.778 Mar-08 21,83% 32,75% 2,39% 117.454.778 Abr-08 21,92% 32,88% 2,40% 117.881.274 May-08 21,92% 32,88% 2,40% 117.881.274 Jun-08 21,92% 32,88% 2,40% 117.881.274 Jul-08 21,51% 32,27% 2,36% 115.935.122 Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 257 Ago-08 21,51% 32,27% 2,36% 115.935.122 Sep-08 21,51% 32,27% 2,36% 115.935.122 Oct-08 21,02% 31,53% 2,31% 113.598.323 Nov-08 21,02% 31,53% 2,31% 113.598.323 Dic-08 21,02% 31,53% 2,31% 113.598.323 Ene-09 20,47% 30,71% 2,26% 110.961.084 Feb-09 20,47% 30,71% 2,26% 110.961.084 Mar-09 20,47% 30,71% 2,26% 110.961.084 Abr-09 20,28% 30,42% 2,24% 110.046.491 VALOR TOTAL INTERESES 2.483.374.942 Habida cuenta de la compensación arriba mencionada, prosperará parcialmente la correspondiente excepción formulada por la Convocada. 12.2 Indemnización equitativa del art. 1324, inciso segundo, del Código de Comercio (pretensión primera del capítulo IV) En la pretensión primera del Capítulo IV, de la demanda arbitral, se solicita que “por el hecho de la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, se condene a la convocada a pagar a favor de COLCELL la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la indemnización equitativa establecida en el inciso 2º del Art. 1324 del Código del Comercio ( )”.

La norma legal invocada, luego de la sentencia C-990 de la Corte Constitucional, dispone: “Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, [como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.

La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario. Adicionalmente, el inciso tercero de la norma en comento establece: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 258 “Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato.” Así mismo, en este punto vale la pena traer a la colación lo dicho por nuestra Corte Suprema de Justicia en relación con la diferencia existente entre lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1324 y el segundo inciso, así: “ (…) debe resaltarse la naturaleza esencialmente contractual de la obligación que se regula en el artículo 1324 del Código de Comercio, (inciso primero), pues si bien ella surge por la terminación del contrato de agencia, es este contrato y no un hecho ilícito el que le da nacimiento a la obligación. Es decir, la prestación a cargo del empresario de pagarle al agente una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido si el tiempo del contrato fuere menor, tiene venero en el contrato de agencia y no en su incumplimiento, como sí sucede con la otra obligación de que trata el inciso segundo del mismo artículo 1324 del Código de Comercio, en el que el hecho ilícito de no haber justa causa para terminar el contrato genera la obligación indemnizatoria que se proclama en ese inciso” (cas. civ. 18 de marzo de 2003).

Descendiendo al caso que nos ocupa, en sentir del Tribunal, esta pretensión resulta procedente, como quiera que, como ha quedado establecido, la terminación del contrato por parte de la Convocante fue hecha con justa causa imputable a la Convocada, y, en consecuencia, es evidente que se da el supuesto previsto por la norma del inciso primero del precitado art. 1324, en su parte final.

Ahora bien, no escapa al Tribunal la dificultad que se ha presentado en la aplicación de los dos útimos incisos del mencionado artículo 1324, habida cuenta que respecto de su contenido y alcance existen diversas interpretaciones tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. Para el Tribunal, la indemnización del inciso segundo del artículo 1324 del estatuto mercantil, es una indemnización legal especial, de carácter retributivo y equitativo, que sólo se causa ante la terminación por justa causa del contrato de agencia Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 259 comercial por parte del agente o cuando el empresario lo revoque o dé por terminado unilateralmente, sin justa causa comprobada.

Esta indemnización especial es distinta de la indemnización de perjuicios ordinaria derivada del incumplimiento del contrato. En ese sentido las dos indemnizaciones, la equitativa del inciso 2º en comento y la ordinaria de perjuicios derivada del incumplimiento del contrato, no son excluyentes, ni significan un doble pago por un mismo hecho dañoso.

Dicho en otras palabras, frente a la terminación del contrato de agencia comercial por justa causa imputable al empresario agenciado, como sucede en este caso, pueden darse dos clases de indemnizaciones de perjuicios: i) la de los perjuicios ordinarios, contemplada en los artículos 1613 y 870 del Código Civil, que se causa por la terminación injusta de cualquier contrato en sus componentes de daño emergente y lucro cesante, perjuicios que se analizan en otro aparte de este laudo, y ii) la especial, retributiva y equitativa, prevista en el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio.

Sobre el particular el tratadista Felipe Vallejo García, dice: “El reconocimiento de un perjuicio especial no impide al agente reclamar al empresario todo otro perjuicio experimentado por él a raíz de la terminación injusta del contrato, establecido y valorado según las reglas generales. Carecería de todo sentido que una norma que busca protegerlo especialmente desconociera o recortara sus derechos y acciones conforme al derecho común (Civil y probatorio)”35 Así mismo, sobre este punto en el laudo del caso de CMV CELULAR contra COMCEL, se dijo: “Quiere decir lo anterior que la ley dispone el reconocimiento de una indemnización en forma equitativa por concepto de retribución a los esfuerzos del agente por promover la marca, los productos y servicios del empresario de los cuales es objeto la relación contractual, fijando unos conceptos en cuanto a importancia, extensión y volumen de los negocios; dicha prestación, en tales términos, tiende a resarcir o reparar un daño 35 VALLEJO GARCÍA FELIPE, El Contrato de Agencia Comercial, Editorial Legis Editores S.A., 1999, página 100.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 260 antijurídico, de naturaleza económica, retributiva, solo para el evento en que el agente se vea precisado a dar por terminado el contrato por justa causa imputable al empresario. Cuando no opera la justa causa, es decir, cuando la terminación sea normal o regular, ora por el vencimiento del plazo del contrato ora por mutuo acuerdo, el agente no tiene derecho a tal prestación complementaria.

La mencionada prestación complementaria tiende a reparar el daño que experimenta el agente por la terminación del contrato con justa causa imputable al empresario, en razón a que sus esfuerzos no se van a ver compensados por la comisión que recibió durante su desarrollo y para este efecto establece la ley que se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en la ejecución del contrato, por ello debe considerarse la amplitud del esfuerzo que desarrolló y los beneficios que recibió.” La Convocante en sus alegatos de conclusión, además de reiterar el derecho al reconocimiento de esta indemnización, manifiesta que el Tribunal debería tener en cuenta como monto de la misma la suma de los tres factores calculados por el perito en el dictamen pericial y su aclaración, a saber: (i) las variaciones del capital de trabajo, (ii) la variación de los activos fijos y (iii) los gastos e inversiones en publicidad.

El último rubro fue cuantificado en el dictamen inicial y los dos primeros en las aclaraciones al dictamen. Por su parte, la Convocada se opone al reconocimiento de la indemnización en cuestión, al alegar, como ya se vio, que el contrato celebrado por las partes no es de agencia comercial y, por tanto, no hay lugar a reconocer una indemnización que es propia de este tipo de contrato.

Adicionalmente, alega que no hubo incumplimiento por parte de la misma que diera lugar a la justa causa alegada por la Convocante. Tales argumentaciones de la Convocada no pueden ser acogidas en la medida en que, por las razones expuestas en otros apartes de este laudo, el Tribunal estableció, de un lado, que la relación contractual entre las partes se enmarca dentro del molde contractual de la agencia comercial, y, de otro lado, que dicha relación fue terminada por ésta por justa causa imputable a la Convocada.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 261 En cuanto a la base de liquidación y el monto de la indemnización calculada por el perito tanto en su dictamen inicial como en el escrito de aclaración y complementación, no hizo mención alguna la Convocada. No obstante, el Tribunal debe precisar que no comparte la posición de la Convocante, en el sentido que se tenga como monto de la referida indemnización la suma de los tres factores calculados pericialmente a solicitud de dicha parte, teniendo en cuenta lo dicho por el perito en su dictamen inicial al contestar la pregunta 6 formulada por la parte Convocante, en donde dijo lo siguiente: “Para calcular el valor de la indemnización equitativa como retribución a los esfuerzos de COLCELL para acreditar la marca de COMCEL en desarrollo del contrato suscrito entre ellos se analizaron tres factores como son: variaciones del capital de trabajo, variación de los activos fijos dedicados a la ejecución del contrato y los gastos o inversiones en publicidad efectuados por la convocante a lo largo del contrato.

Del análisis de los dos primeros se concluye que las variaciones analizadas se orientaron exclusivamente a fortalecer la fuerza de ventas cuya retribución se obtuvo en el cobro de las distintas comisiones pactadas. No así la tercera, o sea la inversión en publicidad que, aunque estaba orientada a incrementar las ventas, también contribuía a la acreditación de la marca de COMCEL.

Los valores registrados en la “Cuenta 523560-Publicidad” en la contabilidad de COLCELL así como los recursos girados por COMCEL a COLCELL por concepto de PLAN COOP, valores que se actualizan a septiembre de 2008, se resumen así: GASTO REINTEGRO CUENTA 5235600000 4205400100 AÑO PROPAGANDA Y PUBLICIDAD PLAN COOP NETO PUBLICIDAD (Vr.

Histórico) IPC VALOR ACTUALIZADO A SEP-08 2000 31,421,438 -20,898,845 10,522,593 118.79 16,795,403 2001 83,395,828 -32,650,431 50,745,397 127.87 75,242,805 2002 168,548,074 -98,982,875 69,565,199 136.81 96,406,410 2003 167,907,710 -57,075,298 110,832,412 145.69 144,234,527 Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 262 2004 140,925,197 -52,975,958 87,949,239 153.70 108,490,640 2005 220,994,483 -31,103,921 189,890,562 161.16 223,395,711 2006 172,611,677 -174,110,474 -1,498,797 168.38 -1,687,679 2007 50,594,826 -12,317,676 38,277,150 177.97 40,778,944 Total 1,036,399,233 -480,115,478 556,283,755 703,656,761 50% 278.141.878 351.828.381 Resulta válido estimar que el total invertido en publicidad se reparta en la misma proporción en impulsar las ventas y acreditar la marca de lo vendido, o sea, COMCEL.

Sobre esta base, el valor de la indemnización equitativa sería de $278.141.878 a valor histórico y de $351.828.381 actualizado a septiembre de 2008.” (resalta y subraya el Tribunal). En este orden de ideas, el Tribunal, considera que los factores relativos a variaciones del capital de trabajo y variación de los activos fijos dedicados a la ejecución del contrato, no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de fijar el valor de la indemnización equitativa, como quiera que su retribución ya la obtuvo la Convocante a lo largo de la vida del contrato mediante el cobro de las distintas comisiones pactadas.

En efecto, la relación contractual entre las partes en este proceso se extendió por muchos años, durante los cuales el agente pudo amortizar sus inversiones orientadas al fortalecimiento de la fuerza de ventas. En lo que tiene que ver con el factor de gastos e inversiones en publicidad, en sentir del Tribunal sí constituye un factor que puede ser tenido en cuenta para fijar el monto de la indemnización que aquí nos ocupa, en la medida en que, por una parte, la publicidad es un medio idóneo para la acreditación de marcas y líneas de productos y servicios, y, por ende, los gastos e inversiones de esa naturaleza realizados permiten dimensionar, por ese aspecto, el esfuerzo de acreditación hecho por el agente, que es el elemento en torno al cual gravita la indemnización especial de que se viene hablando, y, por otra parte, en este caso se evidenció que parte de las sumas gastadas o invertidas por la Convocante no le fueron reembolsadas por la Convocada durante la vigencia de la relación contractual.

Así las cosas, y teniendo en cuenta, además, la extensión, importancia y volumen de los negocios que la Convocante adelantó en desarrollo de la relación de Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 263 agencia comercial que mantuvo con la Convocada, durante la vigencia de la misma, negocios que, a la luz de la información aportada en el mismo dictamen pericial, se tradujeron en 94.287 activaciones en la modalidad de pospago y 395.447 activaciones en la modalidad prepago, para un total de 489.734 activaciones logradas por la Convocante para la Convocada (pags. 1-2 y 1-3, y 2- 15 a 2-18, del dictamen inicial), así como en negocios de “kits prepago” entre las partes por valor de $11.284.813.517, durante el período comprendido entre julio de 2004 y julio de 2007 (pag. 1-8 del dictamen inicial), el Tribunal encuentra razonable el criterio planteado por el perito, en el sentido de estimar que el valor total invertido en publicidad que no le fue reembolsado a la Convocante bajo el Plan CO-OP se reparta en la misma proporción entre el impulso a las ventas y la acreditación de la marca la Convocada.

Sobre esta base, en el caso sub examine, el valor de la indemnización equitativa de que trata el inciso segundo del art. 1324 del Código de Comercio, a pagar por parte de la Convocada a la Convocante, se fija por el Tribunal en la suma de $278.141.878 a valor histórico, que actualizado por inflación hasta el 31 de marzo de 2009, a fin de que la reparación sea integral, asciende a $362.493.869, según la siguiente liquidación: Con base en los Índices de Precios al Consumidor -IPC- publicados por el DANE se actualiza el valor histórico, primero, a 31 de diciembre de 2008 y, después, a 31 de marzo de 2009, último disponible a la fecha de este Laudo: IPC SEP-08 189.60 IPC DIC-08 191.63 Valor actualizado a 31 de diciembre de 2008: $351.828.381 x 191.63 / 189.60 = $355.595.320 IPC DIC-08 100.00 IPC MAR-09 101.94 Valor actualizado a 31 de marzo de 2009: $355.595.320 x 101.94 / 100.00 = $362.493.869 Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 264 12.3.

Daño emergente reclamado por la convocante (literal a de la pretensión cuarta del capítulo IV) Se solicita daño emergente por la indemnización resultante de la terminación de los contratos laborales; así como los cánones, indemnizaciones, servicios públicos y cláusulas penales previstas en los contratos de arrendamiento de los locales comerciales y el valor de la empresa.

Consideraciones de Tribunal: Cualquier solución debe partir de la aplicación del artículo 1616 del Código Civil, el cual dice en su primer inciso lo siguiente: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.

Tal artículo es igual al artículo 1558 del Código Civil Chileno. Ambos tienen como antecedentes lo dispuesto en el artículo 1151 del Código Civil Francés, el cual reza: “Incluso en el caso en que el incumplimiento de la convención resulte del dolo del deudor, los daños y perjuicios no deben comprender, con respecto a la pérdida sufrida por el acreedor y a la ganancia de que haya sido privado, sino aquellos que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento de la convención”.

En ninguno de los tres Códigos la solución a los problemas que generan las normas citadas es fácil. Dice Larroumet que “a veces (la solución) depende mucho más del instinto que de la razón ” (Teoría General del Contrato, Volumen II, pág. 95). Este autor también indica que el artículo 1151 del Código Civil Francés “no es de una precisión tal que permita resolver el problema”.

Mazeaud y Tunc, son de la misma opinión y acusan a Domat de ser “vacilante en cuanto a la solución, y confundía la cuestión del perjuicio indirecto con la del daño imprevisible”. (Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo II, Volumen 2, págs.. 270 y ss). De igual criterio es Luis Claro Solar quien dice “saber si los daños que se han realizado han sido o podido ser previstos en el momento del perfeccionamiento del contrato, pues las partes han podido tener la intención de contemplar un perjuicio dado aunque no sea en sí mismo natural y ordinario, es una dificultad de hecho para la cual es imposible dictar reglas generales; y toca a los tribunales resolverla según las circunstancias” (Derecho Civil Chileno, Tomo 11, pág. 728).

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 265 En nuestro medio Valencia Zea, va más allá y dice sobre el artículo 1616 del Código Civil que “La tradicional distinción entre perjuicios próximos y remotos (directos e indirectos), para afirmar que los primeros son objeto de indemnización y no los segundos, se encuentra definitivamente abandonada en el derecho moderno; e igual advertencia puede hacerse sobre la distinción entre los perjuicios causados con dolo y perjuicios causados con culpa” (Tomo III, pág. 253) Sea lo que haya de ser, lo importante es la relación de causalidad.

Dicen Mazeaud y Tunc: “El análisis del vínculo de causalidad es el que lleva a descargar al demandado de la reparación de los daños indirectos; su responsabilidad queda despejada porque falta el vínculo de causalidad. Por eso, la regla es verdadera no sólo en la esfera de la responsabilidad contractual, donde el artículo 1151 del Código Civil la formula expresamente, sino también en el de la responsabilidad delictual, por imponerse en uno y otro caso la necesidad de un vínculo de causalidad”.

Lo mismo dice Valencia Zea: “sólo los perjuicios que se estimen ligados por una relación de causalidad adecuada con la culpa, son objeto de indemnización… Por consiguiente, cualquier perjuicio que se encuentre en conexión adecuada con la culpa inicial, es objeto de indemnización. La conexión es adecuada cuando se acredite que sin culpa inicial, el perjuicio no se habría causado y que no ha intervenido ninguna culpa distinta de la primera o un acontecimiento al que debe imputarse un nuevo perjuicio… se indemniza todo perjuicio que sea consecuencia necesaria de la culpa; tanto los denominados perjuicios inmediatos como los mediatos”.

Habida cuenta que el Tribunal debe moverse dentro de la preceptiva del artículo 1616 del Código Civil y con la relación de causalidad entre culpa y daño, será preciso también tener en cuenta la previsibilidad de los perjuicios a tiempo del contrato. Como lo dice Díez-Picazo “la previsibilidad es una condición de la responsabilidad y, a la inversa, la imprevisibilidad es un factor de exoneración” (Derecho de Daños, pág. 361).

Este mismo autor reconoce que “no resulta fácil puntualizar el objeto de los deberes de previsión”. Sin embargo, advierte, comentando alguna jurisprudencia del Tribunal Supremo de Nueva York de 1928, que ”La conclusión que hay que extraer de todo ello es que el objeto de previsión –lo que debe preverse- no es cualquier modalidad de daño en abstracto, ni tampoco el daño concreto que se produjo, sino un tipo genérico de daño Y es igualmente claro que la previsibilidad se debe referir al tipo de daño indemnizable causado, sin que tenga que extenderse a la cadena causal de la cual puedan Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 266 haberse derivado otros daños.

Este será un problema de causalidad pero en ningún caso un problema de previsibilidad…”. Añade más adelante: “Cuando el daño es previsible, surgen para el eventual dañante especiales deberes de prevención y evitación… En este sentido, el artículo 1105 C.C. excluye la responsabilidad respecto de la cual los daños previstos fueron inevitables”.

Luis Claro Solar indica que “son previstos los que natural y ordinariamente se producen como efecto necesario del incumplimiento y que, por lo mismo, el deudor ha tenido que prever o ha podido prever al contratar y son imprevistos, los que se han producido excepcionalmente, de suerte que no han podido ser previstos por el deudor como efecto de su incumplimiento.

Es natural y justo que el deudor sea responsable de todos los perjuicios que previó o pudo prever al obligarse” (op. Cit., pág. 728). En relación con la indemnización solicitada por daño emergente reclamada en los literales a) y b) de la pretensión “CUARTA-A” del Capítulo IV de la demanda, es preciso decir que aunque las indemnizaciones resultante de la terminación de los contratos laborales, así como las derivadas de la terminación de los contratos de arrendamiento (como también los cánones, servicios públicos y cláusulas penales), resultaron del incumplimiento grave en que incurrió la Convocada y que dio lugar a la terminación del contrato, las mismas eran previsibles.

En esta materia el Tribunal comparte lo dicho en el laudo del caso de CONCELULAR S.A. – En Liquidación contra COMCEL, en el que se dijo: “La indemnización pagada por CONCELULAR por la terminación de contratos de trabajo, corresponde a aquellos celebrados bien a termino indefinido o a término fijo inferior a un año que se habían prorrogado y se vencían con posterioridad a la fecha en que podría terminar el contrato de distribución en virtud de un preaviso dado por la Convocada, según se observa en el expediente (folios 261 y siguientes del Cuaderno No 10).

Así las cosas, no se puede afirmar que el pago de dicha indemnización sea una consecuencia de la terminación del contrato de agencia por causas imputables a la Convocada, pues legitimamente esta última podía impedir la prórroga del contrato con un preaviso de quince días en el mes de junio de 2004 y en tal caso se hubiera causado igualmene la indemnización por la terminación del contrato de trabajo.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 267 En cuanto a los contratos de arrendamiento observa el Tribunal que en las páginas 1-38 y 1-39 del dictamen el perito relaciona los registros por el “valor del arrendamiento correspondiente al mes de mayo de 2004 de los locales…”. Desde este punto de vista considera el Tribunal que no hay lugar a reconocer este valor, porque el mismo era parte de los costos en que normalmente debe incurrir el empresario para obtener su utilidad, y si el Tribunal le reconoce dicha utilidad, mal podría reconocer adicionalmente este costo.

(Págs. 294 – 295). Respecto del valor de la empresa solicitado en el literal c) de la pretensión “CUARTA” del Capítulo IV, el Tribunal considera lo siguiente: No puede tenerse como daño emergente el valor de la empresa calculado por el perito financiero en el literal c) de la pregunta 7 de la Convocante (página 1-39), pues como dicho perito lo advirtió, el valor de $4.361.800.374 resultante de aplicar el Índice Damodaran, se predica respecto de “empresas de servicios de telecomunicaciones de países emergentes)”, condición que no tiene la Convocante, como lo puso de presente la Convocada al formular la pregunta 11 de su solicitud de aclaraciones y complementaciones (página 2-10).

Tampoco podría aceptarse el valor resultante de la respuesta dada por el perito a la mencionada pregunta 11 de la Convocada ($1.293.789.006 a 31 de diciembre de 2006, folio 2-11 de las aclaraciones y complementaciones), pues si bien esa cifra resulta de los estados financieros de la Convocante, no hay razones que expliquen los fundamentos de tal valor, ni la manera como la Convocante arribó al mismo, atendiendo la forma como se ejecutó el contrato y la manera como la Convocada lo consiguió. Estos fundamentos eran relevantes para el presente caso, pues si el Contrato se prorrogaba mensualmente (pudiendo terminar también por decisión de la Convocada) y si el EBITDA promedio entre el 2003 y el 2006 fue de $647.408.055, no hay razón para que el costo en libros resulte superior al valor que la Convocante era capaz de generar.

Por las mismas razones, tampoco es de recibo la suma de $12.027.402.338, calculada en el estudio técnico aportado por la Convocante. Ello no quiere decir que en casos como el presente no pueda haber daño emergente o que la empresa carezca de valor. Simplemente quiere decir que los valores aportados al efecto no son atendibles. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 268 Por lo anterior, el Tribunal no accederá a la condena por daño emergente solicitada en los literales a), b) y c) del literal A de la pretensión “CUARTA” del Capítulo IV de la demanda. 12.4.

Lucro cesante (literal b de la pretensión cuarta del capítulo IV de la demanda) Se solicita el lucro cesante previsto en los literales a) a f) de la citada pretensión cuarta B. Consideraciones del Tribunal: Para comenzar, recuerda el Tribunal que, a términos del art. 1614 del Código Civil, se entiende por lucro cesante: “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

En cuanto al alcance de esta figura legal, resultan ilustrativas las siguientes consideraciones expresadas por la jurisprudencia arbitral36: “Respecto del lucro cesante, esto es, de las ganancias que se dejan de percibir, ha de decirse que ´este demérito puede ser actual o futuro, pero en cualquier caso suele ser incierto, de suerte que su demostración fehaciente es muy difícil o enormemente compleja, sino imposible en la práctica´37.

De ahí que ´si se exigiera certidumbre absoluta en cuanto a su ocurrencia, el lucro cesante –como lo afirma el profesor Diez Picazo- nunca se resarciría, pues por definición el lucro cesante es contingente o dudoso´38. Por tanto ´de lo que se trata es de que las ganancias que se invocan como pérdidas sean razonablemente posibles, que no se fundamenten en ilusorias esperanzas´, de manera que se exigen ´características de verosimilitud´. ´ El lucrum cesans, a diferencia del damnum emergens, participa de todas las vaguedades e incertidumbres de los conceptos 36 Laudo arbitral del caso MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. E.M.A., contra LLOYDS TRUST S.A., de fecha 20 de febrero de 2003, pags. 115 y 116. 37 Carlos Lasarte Alvarez.

Principios de Derecho Civil. T. II. Derecho de Obligaciones. 3ª. Ed. 1995, Pág. 195. 38 Luis Diez-Picazo. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. T. II. Las Relaciones Obligatorias. Editorial Civitas, 1996, Pág. 687. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 269 imaginarios, lo que hace que para su apreciación reclame de una prueba razonable acerca de lo que hubiera podido ser el verdadero lucro dejado de percibir por causa de la eventualidad perjudicial y en relación a lo que sólo pudieran suponerse que son meros sueños de ganancias..´39.

Por ende, lo que debe aparecer en el proceso es una demostración razonable de la verosimilitud de la ganancia que se habría percibido de no mediar el incumplimiento. De otra manera, vale decir, si para el lucro cesante ´se exigiere la demostración absoluta y segura de lo que se iba a obtener y se frustró por el incumplimiento, se impedirían muchas indemnizaciones en casos en los que probabilísimamente (sic) se habría obtenido el lucro en cuestión, pero cuyo resarcimiento no prosperaría porque no se puede justificar de forma indudable que en efecto se habría obtenido.´40.

El criterio del juez, entonces, habrá de jugar un papel significativo en la determinación de la existencia cierta del lucro cesante futuro, pues ´considérase ganancia frustrada aquella que, con cierta probabilidad, fuese de esperar, atendiendo el curso normal de las cosas o a las especiales circunstancias del caso concreto y particularmente a las medidas y providencias adoptadas.

No basta, pues, la simple posibilidad de realizar la ganancia, como no se exige tampoco la absoluta seguridad de que ésta se habría verificado, sin la intromisión del hecho dañoso. Ha de existir una cierta probabilidad objetiva…´41, la cual será sopesada por el juzgador, pues ´las cuestiones relativas a la realidad de los daños y perjuicios lo son de hecho, y, por consiguiente, la apreciación de las mismas corresponde al Tribunal sentenciador ´42.

O, como lo señalan otros comentaristas, ´se trata de una cuestión fundamentalmente casuística que, por tanto, depende en gran medida de la apreciación del juez´43. Con todo, el juzgador no tiene un poder discrecional ilimitado, pues debe descartar el resarcimiento de lo que la doctrina denomina ´sueños de 39 Luis Pascual Estevill. Derecho de Daños.

T. II. Editorial Bosh. 1995, Pág. 867 y ss. 40 Manuel Albaladejo. Derecho Civil. T. II. Derecho de Obligaciones. Vol. I. 9ª. Ed. Bosch Editores S.A. Barcelona. 1994. Pág. 195. 41 José Castán Tobeñas. Derecho Civil Español Común y Foral. T. III. Derecho de Obligaciones. Reus S.A. 1992, Pág. 274 y ss. 42 J. Castán T. op. cit. Pág. 287. 43 C. Lasarte A. Op. cit.

Pág. 196. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 270 ganancia´, o ´ganancias inseguras´, o las ´sólo posibles´, o las ´aleatorias o hipotéticas´, o aquellas respecto de las cuales ´sólo había esperanzas de obtenerlas´44. En síntesis, se reparan las utilidades dejadas de percibir cuando éstas son ´verosímilmente probables atendiendo el curso normal de los acontecimientos´45.” Descendiendo al caso concreto, la Convocante ha pedido que se le reconozca como lucro cesante los valores de: (i) las comisiones por activación, (ii) las comisiones por residual, (iii) las comisiones sobre recaudos en los CPS, y (iv) las bonificaciones e incentivos, dejados de recibir por la Convocante a partir de la terminación del contrato (3 de julio de 2007) y hasta el 15 de abril de 2008, fecha hasta la cual, afirma, se había renovado el contrato o en subsidio hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, así como el valor por concepto de la Tarjeta Prepagada Amigo, dejada de vender, y el valor equivalente al 1% por concepto de “GASTOS DE FACTURACIÓN DE EQUIPOS” dejados de recibir por la Convocante a partir de la terminación del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación durante la relación contractual o durante el término que señale el Tribunal.

Al punto observa el Tribunal en primer término que los rubros involucrados por la Convocante en su pretensión de lucro cesante corresponden a ingresos operacionales que la Convocante recibió en desarrollo del contrato y durante la vigencia de la relación contractual, de los cuales se han de restar los costos y gastos de la operación para determinar, en cada período de referencia, el resultado (utilidad o pérdida) de la actividad empresarial de la Convocante.

Dicho con otras palabras, los valores que la Convocante recibió por los referidos conceptos en el marco de la relación contractual, no pueden tomarse como las ganancias o utilidades de la empresa, pues se trata de ingresos operacionales de ella (ingresos brutos) a los cuales han de imputarse los costos y gastos del negocio para establecer finalmente el resultado operacional. 44 M. Albaladejo.

Op. cit. Pág. 196. 45 Luis Diez-Picazo. Op. cit. Pág. 687. En el mismo sentido José M. Lete del Río. Derecho de Obligaciones. Vol. I. Tecnos. 3ª. Ed. 1995. Pág. 137. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 271 Por lo tanto, el Tribunal considera que en este caso el lucro cesante corresponde a la utilidad que la Convocante dejó de percibir entre la fecha de terminación de la relación contractual, por justas causas imputables a la Convocada, y la siguiente fecha en la cual el contrato habría podido terminar por expiración del término de “renovación” que venía corriendo cuando se produjo la terminación. Al respecto, el Tribunal, en otro aparte de este laudo, estableció que, dado que la carta de terminación de la relación contractual se presentó el 3 de julio de 2007, la siguiente fecha en la cual habría podido terminar el contrato, por expiración de la respectiva “renovación” mensual, previo aviso de cualquiera de las partes, bajo la cláusula 5 (“Vigencia del Contrato”), numeral 5.1., era el 14 de agosto de 2007, dado lo cual el período de referencia para la liquidación del lucro cesante es el comprendido entre el 3 de julio y el 14 de agosto de 2007.

En las presentes diligencias, el perito calculó las utilidades que generarían los ingresos futuros dejados de percibir por la Convocante, hasta el 15 de agosto de 2007, sobre la base del porcentaje promedio de la Utilidad Operacional con relación a los Ingresos Operacionales obtenidos por la Convocante en el periodo 2004-2006, porcentaje que fue del 3.93%46, y obtuvo así los valores que seguidamente se indican, los cuales, para los efectos de una indemnización integral, se actualizan por inflación, con base en el Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE, hasta el 31 de marzo de 2009.

La actualización de los valores dejados de percibir por COMCEL, de acuerdo con las cifras incluidas en las Aclaraciones y Complementaciones al dictamen Pericial, (págs. 2-12 a 2-16), actualizadas primero a Diciembre de 2008 y luego a Marzo de 2009, con los Índices de Precios al Consumidor –IPC- publicados por el DANE, es la siguiente: IPC 189,60 191,63/100.00 101,94 Valor actualizado a: CONCEPTO Valor Histórico SEP-08 DIC-08 MAR-09 Activaciones pospago 5.118.174 5.957.201 6.020.983 6.137.790 46 A continuación se trascribe el cálculo hecho por el perito del porcentaje promedio de la Utilidad Operacional con relación a los Ingresos Operacionales obtenidos por COLCELL en el periodo 2004-2006: CONCEPTO 2004 2005 2006 INGRESOS OPERACIONALES 7.329.951.079 14.401.240.343 11.355.379.445 UTILIDAD OPERACIONAL 191.623.694 1.295.127.531 20.218.225 PORCENTAJE UTILIDAD OPERACIONAL 2,61% 8,99% 0,18% Porcentaje promedio: (2.61% + 8.99% + 0.18%) / 3 = 11.73% / 3 = 3.93% Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 272 Residual 3.596.665 4.158.030 4.202.549 4.284.078 Descuentos kits prepago 4.860.402 5.616.224 5.676.356 5.786.477 Bonificación por legalización documentos 4.761.833 5.597.612 5.657.544 5.767.301 Descuentos tarjetas prepago Amigo 5.650.000 6.608.785 6.679.544 6.809.127 Recaudos CPS 5.637.004 6.570.057 6.640.401 6.769.225 Bonificaciones y descuentos 1.670.377 1.922.348 1.942.930 1.980.623 TOTAL 31.294.455 36.430.257 36.820.307 37.534.621 En relación con los rubros de comisiones de residual y bonificaciones o descuentos, en el alegato de conclusión de la Convocante (págs. 157 – 158), se afirma que: “Esta estimación no se modificó en las Aclaraciones complementaciones porque el ingreso se hubiera mantenido igual pues los gastos ya se habían cargado a los gastos generales para obtener el porcentaje promedio de utilidad”, y, en el caso del residual, se agrega que: “los ingresos por residual se generan por los consumos por activaciones ya realizadas”.

El Tribunal no acoge este argumento, fundamentalmente porque los ingresos recibidos por la Convocante por concepto de comisiones de residual y bonificaciones o descuentos, tienen el carácter jurídico y contable de ingresos operacionales, tal y como se refleja en los estados financieros de la compañía por los años 2004, 2005 y 2006, copia de los cuales obra a fls 242, 254 y 275, respectivamente, del C. de Pruebas 6, en tanto se trata de ingresos percibidos con ocasión de la operación de la empresa y en particular por el desarrollo del contrato celebrado con la Convocada, que constituía el negocio principal de la Convocante, mediante el cual llevaba a cabo su objeto social, y, por ende, no constituyen en sí mismos las ganancias o utilidades de la empresa, para cuya determinación han de restarse los costos y gastos operacionales, como se explicó atrás. En cuanto al rubro de 1% por concepto de ´GASTOS DE FACTURACIÓN DE EQUIPOS´, nada se probó dentro del proceso y ni siquiera se incluyó este rubro en el alegato de conclusión de la Convocante, por lo cual no puede haber condena alguna por ese concepto.

Recapitulando este punto, el monto total de la condena por lucro cesante a valor histórico, determinado con base en el dictamen pericial practicado y controvertido, es de $31.294.455, cifra esta que actualizada por inflación hasta el 31 de marzo de 2009 asciende a la suma de treinta y siete millones quinientos treinta y cuatro Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 273 mil seiscientos veintiún pesos ($37.534.621), que deberá ser pagada por la Convocada a la Convocante.

13. PRETENSIÓN TERCERA DEL CAPÍTULO IV Dice esta pretensión: “TERCERA: Que se declare que por la terminación del contrato, a partir del 3 de julio de 2007, fecha de la terminación del mismo, COMCEL perdió, a partir de esa misma fecha, la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a COLCELL. En cuanto a la vigencia del contrato, ya estudiada, se determinó que ésta finalizó el 3 de julio de 2007, momento en el cual las obligaciones y derechos de las partes cesan, y dentro de ellas, la facultad de la aplicar penalizaciones y descuentos a la Convocante.

La cláusula 16 del contrato suscrito por la convocante y la convocada el 15 de abril de 1999, la cual regula los Efectos de la Terminación del contrato, establece: “Una vez termine este Contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes, dejan de causarse comisiones y contraprestaciones de cualquier naturaleza, subsistirán solamente los expresamente pactados o derivados de su liquidación y el Distribuidor, deberá:”(resaltado fuera de texto) Es una cláusula consecuente con el ordenamiento legal y de obligatorio cumplimiento por las partes, razón por la cual este Tribunal despacha favorablemente la pretensión, y por lo tanto, determina que no le es factible a COMCEL aplicar penalizaciones y descuentos a partir del 3 de julio de 2007 Por lo tanto, habrá de prosperar la pretensión tercera del capítulo IV de la demanda

14. PRETENSIÓN SEXTA DEL CAPÍTULO IV Se procede ahora a examinar y resolver esta pretensión, en la cual pide la Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 274 Convocante: “Que, sobre la base de las observaciones formuladas oportunamente por COLCELL al acta de terminación del contrato mediante comunicación del 16 de julio de 2007, radicada en COMCEL el 17 de julio de 2007, se declare que la pretendida acta de liquidación no puede ser tenida como firme y definitiva y no constituye ni liquidación final de cuentas, ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de COLCELL, ni soporte válido para llenar el PAGARÉ en blanco que se firmó junto con una carta de instrucciones para ser llenado con los saldos finales a cargo de COLCELL.”.

La Convocada, al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones “por la carencia de fundamentación fáctica y jurídica”, y en relación con la que aquí nos ocupa manifestó: “Mención aparte merece la pretensión sexta de este capítulo, que supone cuestionar la validez y eficacia de un documento proveniente de las partes, que ellas adoptaron y aceptaron como título ejecutivo.

Fuera de que no hay razón alguna para formular esa pretensión, lo que debe observarse es que la convocante quiere ventilar en el foro arbitral, de manera indebida, aspectos estrechamente relacionados con el mérito ejecutivo de un título valor. Es bien sabido que tales aspectos exceden a la órbita propia de la competencia de un tribunal arbitral, y por tal razón, deberá denegarse esa pretensión de la demanda.” (pág. 2 del escrito de contestación de la demanda) Documentalmente se acreditó que, acaecida la terminación del contrato, la Convocada elaboró un documento que tituló “ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CUENTAS Y DE CONCILIACIÓN EXTRAPROCESAL DE CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN”, que remitió a la Convocante con carta de fecha 11 de julio de 2007 (fls. 309 a 314, C. Pruebas 5), invocando la cláusula 16 del contrato de 15 de abril de 1999.

En dicho proyecto, la Convocada expresó, entre otras cosas, lo siguiente: “5) En la actualidad, COLCELL LTDA. debe a COMCEL S.A. la suma de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE (1.358.246.332) SEGÚN Estado De Cuenta al 09 de Julio de 2007, lo cual incluye la totalidad de las prestaciones causadas a su favor, conforme a la ley y al Contrato hasta la fecha de corte. 6) En la actualidad COMCEL debe a COLCELL LTDA, la suma de OCHO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.739.816) según el Estado de Cuenta al 09 de Julio de 2007.

Anexo No. 01 Estado de Cuenta de COLCELL LTDA.”. El estado de cuenta adjunto al Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 275 mencionado proyecto hace referencia a los conceptos de “cartera corriente kit” por $159.437.475, “cartera vencida kit” por $347.929.434, “pendientes por cobrar” por $735.611.277, y “Pendientes por Contabilizar Deudor” por $115.268.145, a favor de la Convocada, y a un “total por pagar” a favor de la Convocante por valor de $8.739.816.

De su lado, la Convocante, en carta fechada el 16 de julio de 2007 (fls. 389 a 391, C. Pruebas 1), le manifestó a la Convocada que no aceptaba el acta de liquidación, ni el soporte contable de la misma, argumentando para ello, en esencia: (i) que en relación con la “cartera vencida de kits”, la fecha de “vencimiento” que aparece en el detalle de cada factura es en realidad la fecha de compra del kit, (ii) que la suma de $735.611.277 de cuentas por cobrar, “la misma corresponde al DERECHO DE RETENCION Y PRIVILEGIO que a favor de COLCELL LTDA consagra el artículo 1326 del Código de Comercio, hasta cuando COMCEL cancele las prestaciones e indemnizaciones que nos corresponden, suma esta que será objeto de la compensación a que haya lugar”, (iii) que no se acepta la suma de $115.268.145 de “Pendientes por Contabilizar-Deudor” ya que no se ha recibido de la Convocada el detalle de las penalizaciones y los conceptos de las mismas, para las correspondientes declaraciones y descargos, y (iv) que no se acepta el saldo que figura a su favor de $8.739.816, por cuanto el acta de liquidación no hace alusión alguna a las sumas causadas y no pagadas a 3 de julio de 2007 por los conceptos de comisiones de activación, comisiones de residual, comisiones por recaudos, prestaciones y bonificaciones, además de lo cual agrega que no se contabiliza en el rubro de “Pendientes por Contabilizar- Acreedor” la suma de $99.166.950, correspondiente a la factura No. 20977, presentada el 1º de junio de 2007 por concepto de Plan Coop, y que “existente (sic) diferencias por penalizaciones que nos fueron descontadas, respecto de las cuales se hicieron las correspondientes aclaraciones y consignaciones”.

En relación con las diferencias suscitadas entre las partes en punto del precitado proyecto de acta de liquidación, el Tribunal observa que el estado de cuenta elaborado por la Convocada no refleja la real situación de las cuentas entre las partes, según ha quedado establecido en este proceso, en particular porque no tuvo en cuenta el derecho de compensación que la ley establece en el art. 1326 del Código de Comercio, y que en otro aparte de este laudo se le reconoce a la Convocante, ni hasta ese momento se discutió entre las partes lo relativo a las penalizaciones aplicadas por la Convocada, y el valor que allí se expresó como Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 276 saldo a favor de la Convocante ($8.739.816) no corresponde al valor real que la Convocada le adeudaba a la Convocante a la terminación de la relación contractual, por justa causa imputable a aquélla, según se establece en este laudo arbitral.

Siendo ello así, es claro que varias de las observaciones formuladas por la Convocante al proyecto de acta de liquidación elaborado por la Convocada resultaron fundadas, motivo por el cual dicho proyecto mal podría ser tenido como una liquidación final firme y definitiva del contrato, y en esa medida dicho documento no reúne los requisitos legales para constituir título ejecutivo que habilite a la Convocada para ejercer acciones legales en contra de la Convocante, toda vez que no es un documento proveniente de ésta que contenga obligaciones claras, expresas y exigibles, ni sería soporte válido para llenar el pagaré con espacios en blanco que la Convocante dice firmó junto con una carta de instrucciones para ser llenado con los saldos finales a su cargo.

A este respecto y frente a la manifestación de la Convocada según la cual “la convocante quiere ventilar en el foro arbitral, de manera indebida, aspectos estrechamente relacionados con el mérito ejecutivo de un título valor. Es bien sabido que tales aspectos exceden a la órbita propia de la competencia de un tribunal arbitral, y por tal razón, deberá denegarse esa pretensión de la demanda”, el Tribunal precisa que no está emitiendo pronunciamiento alguno sobre el precitado pagaré sino resolviendo una de las pretensiones de la demanda arbitral reformada, relacionada con el proyecto de acta de liquidación de cuentas elaborado por la Convocada, pretensiones respecto de las cuales en su oportunidad asumió competencia de conformidad con la ley y sin que esa competencia fuera cuestionada por la Convocada mediante la proposición de una excepción en tal sentido o por la vía de la interposición de recurso contra el auto mediante el cual el Tribunal asumió competencia. Por lo demás, la definición de las cuentas finales de la relación contractual entre la Convocante y la Convocada la hace el Tribunal en este laudo arbitral, con carácter vinculante para las partes, teniendo en cuenta los planteamientos que sobre los diversos aspectos relacionados con ese asunto obran en el proceso, de conformidad con la demanda reformada, su contestación y excepciones, y la demanda de reconvención, su contestación y excepciones, así como las pruebas pertinentes que fueron oportuna y regularmente allegadas al proceso.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 277 En consecuencia habrá de prosperar la pretensión sexta del capítulo IV de la demanda,

15. EL DERECHO DE RETENCIÓN (PRETENSIÓN SEGUNDA DEL CAPÍTULO IV DE LA DEMANDA Y PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN) En la pretensión segunda del capítulo IV de la demanda se solicita que se declare que “COLCELL ejerció válidamente el DERECHO DE RETENCION y PRIVILEGIO en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio sobre los bienes y valores de COMCEL, que se encontraban a su disposición en el momento en que se dio por terminado el contrato” Por su parte, la Convocada en su demanda de reconvención solicita en las pretensiones 1 y 2 lo siguiente: 6.

“Que se declare que la suma de setecientos diecinueve millones ochocientos veintiocho mil cuatro pesos ($719.828.004) que Colcell Ltda tiene en su poder es de propiedad de Comcel. 7. Se condene a Colcell Ltda a entregar la suma de setecientos diecinueve millones ochocientos veintiocho mil cuatro pesos ($719.828.004) junto con sus intereses moratorios a la tasa máxima permitida, según se determinará en el curso del proceso, o en su defecto, debidamente actualizada.” Por tratarse del mismo tema el Tribunal resolverá en este aparte del Laudo estas tres pretensiones, en los siguientes términos: Sea lo primero recordar el contenido del artículo 1326 del Código de Comercio que regula lo relativo al derecho de retención que tiene el agente, el cual a la letra dispone: “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes y los valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización.” Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 278 En los hechos 117 y 118 de la demanda se afirma que la Convocante en el momento de la terminación del contrato la Convocante tenía a su disposición la suma de $719.828.004, que era de propiedad de la Convocada, por concepto de recaudos en los CPS´s, en los últimos días de vigencia de la relación contractual y que la Convocante, en ejercicio del derecho de retención, no consignó en las cuentas de la Convocada dicho valor.

Lo anterior fue corroborado por el perito en su dictamen pericial, cuando al contestar la siguiente pregunta formulada por la parte convocada dijo: “Se sirva el señor perito, precisar la suma de propiedad de Comcel S.A, recibida en confianza por COLCELL LTDA en sus Centros de Pago y Servicios, la cual COLCELL LTDA no transfirió a Comcel S.A y, por el contrario, la retuvo al finalizar el contrato de distribución. Así mismo, actualizará esta suma y a su vez le aplicará los intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley comercial, desde la fecha de finalización del contrato hasta la fecha del dictamen.” De acuerdo con los registros contables de COLCELL la suma retenida a la finalización del contrato fue de $719.828.004, valor que actualizado a julio de 2008 es de: MES-AÑO IPC Vr.

A SEP-08 Jun-07 176.05 719,828,004 Jul-08 189.60 775,230,841” Considera el Tribunal que como quiera que ha quedado establecido que entre las partes existió un contrato de agencia comercial y que a la fecha de terminación del mismo la parte convocada no ha cancelado a la Convocante la indemnización a que tiene derecho, que es mayor al valor retenido por la Convocante, resulta que la conducta desplegada por esta sociedad al retener los dineros de propiedad de la Convocada se ajustó en todo a la ley y por tanto es legítima.

En este orden de ideas habrán de prosperar la pretensión segunda del capítulo IV de la demanda, la pretensión número 1 de la demanda de reconvención, así como la excepción de mérito denominada “Ejercicio legal y válido del derecho de Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 279 retención por parte de Colcell”, formulada en la contestación de la demanda de reconvención, todo lo cual se declarará en la parte motiva de esta providencia. Ahora bien, en lo que se refiere a la pretensión número 2 de la demanda de reconvención dirigida a que se condene a la Convocante a entregar la suma retenida junto con sus intereses moratorios a la tasa máxima permitida, o en su defecto, debidamente actualizada, el Tribunal considera que como quiera que en la contestación de la demanda se formuló de manera expresa la excepción de compensación, la suma retenida por la Convocante será compensada con la suma que resulte a su favor y a cargo de la Convocada, por concepto de la prestación de que trata el inciso primero del artículo 1324 del C. de Co., tal y como se establece en otro aparte de este Laudo.

Por otro lado, resulta evidente que no hay lugar a condenar al pago de intereses moratorios, como quiera que el ejercicio del derecho de retención por parte de COLCELL fue ajustado a la ley. En este sentido habrá de negarse esta pretensión y en su lugar se declarará que prospera parcialmente la excepción de compensación formulada por la parte Convocada en la contestación de la demanda.

16. DE LA PRETENSIÓN NO. 3 DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, Y LA EXCEPCIÓN DENOMINADA “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DE RESTITUIR A COMCEL EL 20% DE LAS COMISIONES RECIBIDAS”. Esta excepción fue planteada por la Convocante al contestar la demanda de reconvención, señalando que el inciso cinco de la cláusula décima cuarta del contrato de 15 de abril de 1999, contempla esta imposición, que fue acusada precisamente de abusiva y por ello en la pretensión CUARTA del CAPITULO V de la demanda principal reformada, se solicitó la respectiva declaración de nulidad, invalidez o ineficacia. Agregó que resulta a todas luces infundada, ilegal y contraria a la buena fe contractual, la pretensión de la Convocada de que la Convocante agente le restituya la vigésima parte de las comisiones pagadas en los últimos tres años, más el 20% de esta suma, por concepto del uso y aprovechamiento de la infraestructura, nombre, good will, plataforma tecnológica, marcas y demás signos distintivos de la Convocada, sobre la base de una previsión del contrato que Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 280 persigue hacerle fraude a la ley, para recuperar por esta vía, lo que le corresponda pagar como agenciada.

Sostuvo que resulta además contradictoria esta previsión de restitución y pago de sumas de dinero a la Convocada, con lo contemplado en la primera parte de la misma cláusula 14 del contrato, en cuyos dos primeros incisos se establece que la Convocante “no tendrá ningún interés o propiedad en ninguna marca comercial, nombre comercial o material publicitario, promocional u otro material escrito relacionado con el Servicio o con los Productos o con COMCEL”…… “ y le impone la obligación de usarlos y exhibirlos únicamente para la publicidad y promoción del servicio o de los productos de COMCEL…”.

Teniendo en cuenta que el Tribunal, al ocuparse del examen de la estipulación recogida en el inciso quinto de la cláusula 14 del contrato de 15 de abril de 1999 celebrado entre las partes, encontró que la misma está viciada de nulidad absoluta, por las razones que se exponen en el respectivo acápite de este laudo, y así habrá de declararlo, queda sin piso la fuente convencional de la obligación de la Convocante allí establecida, consistente en restituir a la Convocada la vigésima parte de las comisiones pagadas en los últimos tres años del contrato, más el 20% de esta suma, por concepto del uso y aprovechamiento de la infraestructura, nombre, good will, plataforma tecnológica, marcas y demás signos distintivos de la Convocada, dado lo cual la mencionada excepción de la parte reconvenida está llamada a prosperar. 17.

COSTAS El Tribunal ha encontrado que prosperan parcialmente tanto las pretensiones de la demanda principal como las de la demanda de reconvención. Por lo anterior, no habiendo prosperado todas las pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal determina que las proporciones en que las partes deberán concurrir al pago de las costas será en un setenta y cinco por ciento (75%) a cargo de la parte Convocada y en un veinticinco por ciento (25%) a cargo de la parte Convocante, de conformidad con la siguiente liquidación: Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 281 17.1.

Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Tribunal (Acta No. 4, mayo 7 de 2008. Folios 179 a 182 del Cuaderno Principal No. 1) Honorarios de los Árbitros $230.865.000.oo IVA 16% $ 36.938.400.oo Honorarios de la Secretaria $ 38.977.000.oo IVA 16% $ 6.236.320.oo Gastos de Funcionamiento y Administración- Cámara de Comercio de Bogotá $ 15.855.000.oo IVA 16% $ 2.536.800.oo Protocolización, registro y gastos $ 40.500.000.oo Total $371.908.520.oo 50% pagado por cada parte $185.954.260.oo 75% a cargo de COMCEL S.A. $278.931.390.oo 25% a cargo de COLCELL LTDA. $ 92.977.130.oo En consecuencia por este concepto COMCEL S.A. habrá de pagar a COLCELL LTDA., la suma de NOVENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA PESOS ($92.977.130.oo). 17.2.

Honorarios y gastos del perito Jorge Torres Lozano (Acta No. 9 del 9 de julio de 2008, folio 107 y Acta No. 15, Noviembre 10 de 2008. Folio 401 del Cuaderno Principal No. 2) 1. Honorarios del perito $ 30.000.000.oo Iva 16% $ 4.800.000.oo 2. Gastos del perito $ 8.000.000.oo Total $ 42.800.000.oo 50% pagado por cada parte $ 21.400.000.oo 75% a cargo de COMCEL S.A. $ 32.100.000.oo 25% a cargo de COLCELL LTDA. $ 10.700.000.oo Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 282 En consecuencia por este concepto COMCEL S.A. habrá de pagar a COLCELL LTDA., la suma de DIEZ MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS ($10.700.000.oo). 17.3.

Agencias en derecho El Tribunal fija el valor de las agencias en derecho, tomando como parámetro la tarifa señalada para un árbitro $ 76.955.000.oo 75% a cargo de COMCEL S.A. $ 57.716.250.oo 25% a cargo de COLCELL LTDA $ 19.238.750.oo En consecuencia por este concepto COMCEL S.A. habrá de pagar a COLCELL LTDA., la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($57.716.250.OO) Total costas y agencias en derecho a cargo de COMCEL S.A. descontando el cincuenta (50%) por ciento de los gastos y honorarios ya pagados CIENTO SESENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS ($161.393.380.oo) Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar.

En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en la misma proporción en que se impuso la condena en costas. III. DECISION En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y mediando para ello habilitación concreta y expresa de las partes, el tribunal de arbitraje constituido para decidir en derecho las controversias entre COLCELL LIMITADA y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., RESUELVE Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 283 PRIMERO: Declarar que entre COMCEL S.A., como agenciado, y COLCELL LIMITADA, como agente, se celebró y ejecutó una relación contractual de agencia comercial, para promover y ejecutar la venta de servicios y productos de la sociedad demandada.

SEGUNDO: Declarar que los contratos que dieron lugar a la agencia comercial que vinculó a las partes fueron de adhesión.

TERCERO: Declarar que la relación contractual de agencia comercial, entre COLCELL LIMITADA y COMCEL S.A., estuvo regida por dos contratos, el de 31 de octubre de 1995 y el de 15 de abril de 1999.

CUARTO: Declarar que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad, desde el 31 de octubre de 1995 hasta el 3 de julio de 2007, fecha en que COLCELL LIMITADA dio por terminada la relación contractual unilateralmente, por justa causa imputable a COMCEL S.A.

QUINTO: Como consecuencia de la declaración anterior, condenar a COMCEL S.A. a pagar a favor de la demandante COLCELL LIMITADA, por concepto de la prestación establecida en el inciso 1º del Artículo 1324 del Código de Comercio, la suma de CUATRO MIL NOVECIENTOS DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.917.350.203), por el período comprendido entre el treinta uno (31) de octubre de 1995, fecha en la cual se inició la relación de agencia comercial, hasta el 3 de julio de 2007, fecha en que COLCELL LIMITADA la dio por terminada unilateralmente, por justa causa imputable a COMCEL S.A. Para liquidar dicha prestación, atendiendo las precisiones hechas en la parte motiva, el Tribunal ha tenido en cuenta las retribuciones indicadas en los literales a) y e) de la pretensión quinta del capítulo I de la demanda.

La cifra que sirvió de base para determinar el monto de dicha prestación fue actualizada a la fecha de terminación del contrato y se compensó con el valor de SETECIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($719.828.004), de propiedad de COMCEL S.A., que fue retenido legalmente por COLCELL LIMITADA.

Así mismo, se condena a COMCEL S.A. a pagar a COLCELL LIMITADA, sobre la suma anterior de CUATRO MIL NOVECIENTOS DIECISIETE MILLONES Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 284 TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.917.350.203), intereses moratorios a la tasa máxima legal, que calculados hasta el 30 de abril de 2009, ascienden a la suma de DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIDÓS PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.279.496.222), intereses que se continuarán causando hasta que se verifique el pago efectivo.

SEXTO: Declarar que COMCEL S.A. no pagó efectivamente a COLCELL LIMITADA el valor equivalente al 20%, sobre el valor total ni de las comisiones por activaciones ni de las comisiones por residual “para cubrir anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMCEL al Centro de Ventas y Servicio a la terminación de este contrato”.

SÉPTIMO: Declarar que la relación contractual existente entre las partes, que se regía últimamente por el contrato firmado entre COMCEL S.A. y COLCELL LIMITADA el 15 de abril de 1999, que tenía un término inicial de vigencia de tres (3) años contados a partir de su suscripción, se renovó automáticamente a su primer vencimiento el 14 de abril de 2002 y de ahí en adelante, mensualmente, hasta el 14 de agosto de 2007.

OCTAVO: Declarar que, conforme a lo dispuesto en los contratos que servían de fundamento a la relación contractual, COMCEL S.A. no podía modificar unilateralmente los niveles de las comisiones de activación y de las comisiones por residual, fijados a favor del agente sin la aprobación de éste.

NOVENO: Declarar que COMCEL S.A. incumplió los contratos celebrados con COLCELL LIMITADA, por no haber liquidado y pagado oportunamente la totalidad de la denominada comisión por residual a que se refiere el ANEXO “A” del contrato de agencia.

DÉCIMO: Declarar que, conforme a la cláusula 27 de los contratos celebrados, la mera tolerancia de COLCELL LIMITADA respecto a los incumplimientos de COMCEL S.A., no constituye modificación tácita de los contratos, ni equivale a la renuncia de COLCELL LIMITADA a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas, con las precisiones contenidas en la parte motiva de este laudo.

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 285 UNDÉCIMO: Declarar que COMCEL S.A. no podía aplicar las penalizaciones establecidas en el contrato, (cláusulas 7.26.3, 7.26.3.1, 7.26.3.3, 7.26.3.4 y 7.26.4 e inciso primero del punto 1 del Anexo A del contrato de abril 15 de 1999), sin demostrar previamente la ocurrencia de los hechos que daban origen a su aplicación, conforme a los precisos términos del contrato.

DUODÉCIMO: Declarar que por no haber pagado en forma completa las comisiones por residual COMCEL S.A. incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales y, simultáneamente, afectó gravemente los intereses económicos de COLCELL LIMITADA.

DÉCIMO TERCERO: Condenar a COMCEL S.A. a pagar a COLCELL LIMITADA por los incumplimientos probados en el proceso, las siguientes sumas de dinero: a-) La suma de OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($865.148.320), por concepto de la diferencia entre lo pactado contractualmente y el valor efectivamente recibido por COLCELL LIMITADA de la comisión por residual, más los intereses moratorios a la tasa máxima legal, que calculados hasta el 30 de abril de 2009, ascienden a la suma de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($844.943.743), intereses que se continuarán causando hasta que se verifique el pago efectivo. b) La suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($246.553.829), correspondiente a los valores de las comisiones causadas y dejadas de pagar a COLCELL LIMITADA a la terminación de la relación contractual, más los intereses de mora liquidados a la máxima tasa legal, desde el 17 de agosto de 2007 y hasta que se verifique el pago efectivo, intereses que a 30 de abril de 2009 ascienden a la suma de CIENTO DIECISIETE MILLONES CIENTO VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($117.122.242 ).

Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 286 DÉCIMO CUARTO: Declarar que COLCELL LIMITADA tuvo una justa causa imputable a COMCEL S.A., para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial que existió entre las partes.

DÉCIMO QUINTO: Condenar a COMCEL S.A. a pagar a COLCELL LIMITADA, por el hecho de la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL S.A., la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($362.493.869), por concepto de la indemnización equitativa establecida en el inciso 2º del Art. 1324 del Código del Comercio, suma que se encuentra actualizada a 31 de marzo de 2009.

DÉCIMO SEXTO: Declarar que COLCELL LIMITADA ejerció válidamente el derecho de retención y privilegio en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio sobre los bienes y valores de COMCEL S.A., que se encontraban a su disposición en el momento en que se dio por terminado el contrato.

DÉCIMO SÉPTIMO: Declarar que por la terminación del contrato, a partir del 3 de julio de 2007, COMCEL S.A. perdió, a partir de esa misma fecha y hacia el futuro, la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a COLCELL LIMITADA.

DÉCIMO OCTAVO: Condenar a COMCEL S.A. a pagar a favor de la demandante COLCELL LIMITADA los perjuicios materiales que se le causaron a ésta por el hecho de la terminación anticipada del contrato de agencia comercial por justa causa imputable a COMCEL S.A., perjuicios que se concretan solamente en el lucro cesante, por la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTIÚN PESOS MONEDA CORRIENTE ($37.534.621), suma que se encuentra actualizada al 31 de marzo de 2009.

DÉCIMO NOVENO: Declarar, sobre la base de las observaciones formuladas oportunamente por COLCELL LIMITADA al acta de terminación del contrato mediante comunicación del 16 de julio de 2007, radicada en COMCEL S.A. el 17 de julio de 2007, que la pretendida acta de liquidación elaborado por ésta no puede ser tenida como firme y definitiva y no constituye ni liquidación final de cuentas, ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de COLCELL Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 287 LIMITADA, ni soporte válido para llenar el pagaré en blanco que se firmó junto con una carta de instrucciones para ser llenado con los saldos finales a cargo de COLCELL LIMITADA.

VIGÉSIMO: Declarar que, en virtud de la cláusula de exclusividad prevista a favor de COMCEL S.A. dentro de los contratos firmados, COMCEL S.A. era a la única empresa operadora de telefonía móvil celular a la cual COLCELL LIMITADA podía prestar sus servicios para las actividades de promoción de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y sus accesorios y servicios de posventa.

VIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que COMCEL S.A. tenía una posición de dominio contractual frente a COLCELL LIMITADA en las actividades de promoción del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y sus accesorios y servicios de posventa.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar que COMCEL S.A. incurrió en abuso contractual en la celebración de los contratos de agencia comercial, únicamente en lo que se refiere a la inclusión de cláusulas abusivas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

VIGÉSIMO TERCERO: Declarar que por el hecho de haber incurrido COMCEL S.A. en abuso contractual, al haber incluido cláusulas abusivas en los contratos de 31 de octubre de 1995 y 15 de abril de 1999, y por ser contrarias a normas superiores, son absolutamente nulas las cláusulas que se indican a continuación, y aquellas que sean consecuencia directa e indirecta de las mismas o resulten conexas o derivadas de ellas o las que aparezcan en otros documentos contractuales, en el mismo sentido atendiendo lo que sobre cada una de ellas se indica en la parte motiva de este Laudo y en los precisos términos resultantes de la misma: • CLÁUSULA 4.

Numeral 4.1. del contrato del 31 de octubre de 1995; y la CLÁUSULA 4 del Contrato del 15 de abril de 1999, en lo que refiere a la naturaleza del contrato. • CLÁUSULA 12 de los Contratos del 31 de octubre de 1995 y del 15 de abril de 1999, en lo que se refiere a la expresión “como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o” Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 288 • CLÁUSULA 14, tercer párrafo de los contratos del 31 de octubre de 1995 y del 15 de abril de 1999, en lo que toca con las renuncias a derechos que la ley consagra a favor de COLCELL LIMITADA. • CLÁUSULA 16.4, del contrato del 31 de octubre de 1995 y CLÁUSULA 14, quinto párrafo del contrato del 15 de abril de 1999 en cuanto consagran una “cláusula espejo” en contra del agente. • CLÁUSULA 16, Numeral 16.3 del contrato del 31 de octubre de 1995 y CLÁUSULA 16 numeral 16.4 del contrato de 15 de abril de 1999, sobre los efectos de la terminación. • CLÁUSULA 17 de los contratos de 31 de octubre de 1995 y del 15 de abril de 1999, sobre LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. • CLÁUSULA 27 del contrato del 31 de octubre de 1995, aspectos generales, en cuanto a la última frase, que se refiere a la naturaleza del contrato. • DOCUMENTO DE TERMINACIÓN (ANEXO E), del contrato del 31 de octubre de 1995. • ANEXO “A”, NUMERAL 5, de los contratos del 31 de octubre de 1995 y del 15 de abril de 1999 sobre no pago de comisiones causadas. • ANEXO “C” PLAN CO-OP. Numeral 5 de los contratos del 31 de octubre de 1995 y del 15 de abril de 1999. • ANEXO “F.” ACTA DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRANSACCION.

Numerales 4º y 5º del “ACUERDA” del contrato de 15 de abril de 1999. Así mismo, se declara que las nulidades absolutas de las cláusulas antes mencionadas, en los precisos términos establecidos en la parte motiva, se extienden expresamente por el Tribunal a todos los documentos que en desarrollo Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 289 del contrato, hayan sido firmados entre las partes, que impliquen reproducción o aplicación de tales cláusulas.

VIGÉSIMO CUARTO: Declarar que el paz y salvo por concepto de comisiones, incluido en las “actas de transacción, conciliación de cuentas” y en “los contratos de transacción y compensación”, se refiere única y exclusivamente a aquello que hubiera sido efectivamente discutido por las partes antes de la celebración de cada uno de ellos.

VIGÉSIMO QUINTO: Negar por falta de fundamento las demás pretensiones de la demanda.

VIGÉSIMO SEXTO: Declarar que prosperan las siguientes excepciones de mérito formuladas por COMCEL S.A. en la contestación de la demanda: • “Ausencia de fundamentos para solicitar la nulidad, invalidez o ineficacia de las cláusulas de la demanda (sic) reseñadas en las pretensiones de la demanda”, parcialmente. • “Transacción y pago”, parcialmente. • “Inexistencia de abuso contractual por parte de COMCEL”, parcialmente. • “Desconocimiento del principio de la buena fe.

Nadie puede cambiar su designio o conducta anterior en perjuicio de otro”, parcialmente. • “Compensación”, parcialmente.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Denegar por falta de fundamento las demás excepciones de mérito propuestas por la parte convocada en la contestación de la demanda.

VIGÉSIMO OCTAVO: Declarar que no prosperan las tachas por sospecha formuladas por la parte convocante contra los testigos SONIA VIVIANA JIMÉNEZ VALENCIA, CLAUDIA MARCELA BARRETO, ADRIANA VALDERRAMA, RICARDO GOMEZ OCHOA, ANA PATRICIA SANABRIA y ANDRES CARLESSIMO REY. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 290 VIGÉSIMO NOVENO: Declarar que la suma de SETECIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATRO PESOS ($719.828.004) que COLCELL LIMITADA retuvo en su poder era propiedad de COMCEL S.A.

TRIGÉSIMO: Negar por falta de fundamento las demás pretensiones de la demanda de reconvención.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que prosperan las siguientes excepciones de mérito formuladas por COLLCEL LIMITADA en la contestación de la demanda de reconvención: • “Ejercicio legal y válido del derecho de retención por parte de COLCELL”. • “Inexistencia de la obligación de restituir a COLCELL el 20% de las comisiones recibidas”. • “COLCELL no debe ser condenada al pago de costas y agencias en derecho”, parcialmente.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Condenar a COMCEL S.A. a pagar a COLCELL LIMITADA, la suma de CIENTO SESENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS ($161.393.380.oo), por concepto de costas y agencias en derecho.

TRIGÉSIMO TERCERO: En todo lo que sea pertinente las declaraciones y resoluciones adoptadas en este laudo, respecto de COLCELL LIMITADA tendrán efecto vinculante para MARIO SUARÉZ MELO y GLORIA GODOY DE LOZANO, quienes fueron reconocidos como litisconsorte de dicha sociedad en el presente proceso arbitral, mediante auto No. 24 del 10 de febrero de 2009.

TRIGÉSIMO CUARTO. Declarar causado el saldo final de honorarios de los árbitros y de la secretaria. El Presidente efectuará los pagos correspondientes.

TRIGÉSIMO QUINTO. Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes, con las constancias de ley. Tribunal de Arbitramento de Colcell Ltda. Contra Comcel S.A. 291 TRIGÉSIMO SEXTO. Disponer que una vez esté en firme esta providencia se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá, y que si fuere el caso se devuelvan las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, una vez deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso.

Se previene a las partes sobre su obligación de suministrar el monto que llegare a faltar, en la proporción establecida en la parte motiva del laudo, de no ser suficiente la suma consignada para esa protocolización.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. WEINER ARIZA MORENO Presidente JANETH VÉLEZ RAMÍREZ JUAN CARLOS VARÓN PALOMINO Árbitro Árbitro CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Secretaria

Colcell Limitada vs. Comunicacion Celular S.A. (Comcel S.A.)

ANTECEDENTES