Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL PAYANES ASOCIADOS S.A.S. EN REORGANIZACIÓN contra PRODUCTORES DE ENVASES FARMACEÚTICOS S.A.S. PROENFAR S.A.S. –Radicación No. 15.758– LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitraje a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre PAYANES ASOCIADOS S.A.S. EN REORGANIZACIÓN (en adelante también “PAYANES”) y PRODUCTORES DE ENVASES FARMACEÚTICOS S.A.S. PROENFAR S.A.S. (en adelante también “PROENFAR”).
I.
ANTECEDENTES 1. Las Partes Son plenamente capaces y están debidamente representadas. En efecto, según las certificaciones que obran en el expediente, la parte convocante es PAYANES ASOCIADOS S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá. Por su parte, la convocada es PRODUCTORES DE ENVASES FAMACEÚTICOS S.A.S. PROENFAR S.A.S., también sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá. Ambas partes han actuado por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso y tienen capacidad para transigir. 2.
Las Controversias Son de libre disposición y susceptibles de transacción, por su carácter patrimonial o económico, referidas a sendos contratos comerciales. Tales diferencias derivan del “Contrato para la ejecución de las obras de pilotaje, cimentación y estructura del proyecto planta industrial Tocancipá” suscrito el 21 de agosto de 2015 y del “Contrato para la construcción de obra negra y acabados del proyecto planta industrial Tocancipá” suscrito el 29 de abril de 2016.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 2 3. Los Pactos Arbitrales Los pactos arbitrales acordados por las partes en los referidos contratos tienen la forma de cláusula compromisoria y están contenidos en la cláusula vigésima cuarta.
Su texto es el siguiente “CLÁUSULA COMPROMISORIA. De no ser posible la solución de las diferencias que se susciten entre las partes en razón de la validez, nulidad, celebración, interpretación, ejecución, cumplimiento, liquidación o cualquier otra relativa a este contrato, las resolverá un amigable componedor designado de común acuerdo entre ellas, siempre que se trate de diferencias de tipo puramente técnico.
En los demás casos, o si no existiese acuerdo entre las partes respecto de la naturaleza de la diferencia, será solucionada por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con lo siguiente: a. Si el valor del presente contrato es inferior a 265 smmlv el Tribunal estará integrado por un (1) árbitro.
B. Si el valor de presente contrato es igual o superior a 265 smmlv el Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. c. El Tribunal será designado por las partes de común acuerdo. En caso de que no fuere posible esta designación entre las partes, el tribunal será designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes.
D. La decisión arbitral será en derecho teniendo como lugar de funcionamiento la ciudad de Bogotá – Centro de conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio. Se sujetará a lo dispuesto en la ley 1563 de 2012 y en las demás disposiciones del ordenamiento jurídico nacional que los modifiquen, complementen o adicionen. En lo no previsto por estas, se aplicarán las normas que rijan el arbitramento mercantil. e. El Tribunal sesionará en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. f. La secretaría del Tribunal estará integrada por un miembro de la lista oficial de secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. g. Los honorarios de los árbitros serán los establecidos o fijados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”.
Advierte el Tribunal que las partes no discuten la existencia misma de los contratos, con independencia de sus diferencias relativas a su ejecución y cumplimiento, aspectos sobre los que, precisamente, versa el litigio sometido a conocimiento del panel arbitral. 4. El Trámite del Proceso Se ha cumplido el trámite previo previsto por la ley, por cuanto la demanda presentada el 23 de julio de 2018, luego de su subsanación, fue admitida por Auto No. 3 del 26 de noviembre del mismo año, el cual se notificó a la convocada el 11 de diciembre de 2018.
En virtud del recurso de reposición que interpuso la parte convocada, por Auto No. 5 del 28 de enero de 2019 el Tribunal revocó la providencia anterior y, en su lugar, inadmitió la demanda. Como la parte convocante subsanó adecuadamente la demanda, por Auto No. 6 del 15 de febrero de 2019 el Tribunal la admitió. Dicha providencia fue Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 3 notificada a la parte convocada el 18 de febrero siguiente, quien dio oportuna respuesta a la demanda el día 18 de marzo del mismo año. Simultáneamente, en esa misma fecha, la convocada presentó demanda de reconvención, la cual fue admitida por Auto No. 7 del 10 de abril de 2019.
PAYANES dio respuesta a la demanda de reconvención con escrito del 15 de mayo de 2019 con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio. De las objeciones a los juramentos estimatorios y de las excepciones formuladas por las partes se corrió traslado por Auto No. 9 del 22 de mayo de 2019, con pronunciamiento de la convocada mediante memorial del 30 de mayo siguiente.
Mediante escrito presentado el 13 de junio de 2018 PAYANES reformó su demanda y, simultáneamente, llamó en garantía a PAYC S.A.S. Por Auto No. 13 del 18 de junio de 2019 el Tribunal rechazó el llamamiento en garantía por improcedente y por Auto No. 14 de la misma fecha inadmitió la reforma de la demanda, los cuales fueron confirmados por Auto No. 15 del 16 de julio de 2019 al resolver el recurso de reposición que la convocante había interpuesto.
Habiendo sido subsanada oportunamente la reforma de la demanda principal, mediante Auto No. 16 del 25 de julio de 2019 el Tribunal la admitió, providencia que fue notificada a la convocada al día siguiente. Con escrito radicado el 12 de agosto de 2019 PROENFAR dio respuesta a la mencionada reforma de la demanda, con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.
Simultáneamente, en esa misma fecha, la convocada presentó nueva demanda de reconvención, que fue admitida por Auto No. 17 del 20 de agosto de 2019. PAYANES dio respuesta a la nueva demanda de reconvención con escrito del 18 de septiembre de 2019 con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.
De las objeciones a los juramentos estimatorios formulados y de las excepciones de mérito propuestas por las partes a la reforma a la demanda principal y a la nueva demanda de reconvención, el Tribunal corrió traslado por Auto No. 19 del 20 de septiembre de 2019, con pronunciamientos de PROENFAR del 30 de septiembre siguiente. Así mismo, el 3 de octubre de 2019 se surtió la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, sin lograrse acuerdo alguno. Por Auto No. 21 proferido en el curso de la audiencia antes mencionada, el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por concepto de gastos y honorarios.
Dentro del plazo legal, la convocante efectuó el giro de la suma que le correspondía, así como el de la que estaba a cargo de la convocada, quien después se la reembolsó. La primera audiencia de trámite se inició el día 25 de noviembre de 2018, oportunidad en la cual el Tribunal, mediante Auto No. 23, asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes.
En la Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 4 continuación de dicha audiencia el día 23 de enero de 2020, por Autos Nos. 24 y 25, el Tribunal decretó las pruebas del proceso y señaló audiencias y diligencias para practicarlas.
Entre el 3 de febrero de 2020 y el 1 de diciembre de 2020 se instruyó el proceso y por Auto No. 69 de esta última fecha se dio por concluida la etapa probatoria. El día 27 de enero del presente año tuvo lugar la audiencia de alegatos, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y al final de sus intervenciones remitieron sendos resúmenes escritos de lo alegado.
El presente proceso se tramitó en cuarenta y seis (46) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió las demandas, principal y de reconvención, así como sus reformas y la nueva versión de la última; integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados; intentó la conciliación; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 5.
Las pretensiones de la demanda principal reformada P R I M E R A.- Que se declare que la sociedad PROENFAR S.A.S. incumplió las obligaciones contraídas bajo el “CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ” según se especifica en los hechos de esta demanda, relacionada con el suministro en forma oportuna de los documentos necesarios para la ejecución de la obra y el pago oportuno al contratista del valor del contrato.
S E G U N D A.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y frente a los incumplimientos reclamados en el numeral anterior, solicito se declare que la sociedad PROENFAR S.A.S., está obligada a pagar los daños, perjuicios y compensaciones que se acrediten en el proceso, representados en las siguientes sumas de dinero: a. La suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO SETENTA PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($85.529.170) correspondientes a las cantidades dejadas de pagar del corte No. 9. b. La suma de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($277.803.573) correspondientes a las obras adicionales ejecutadas: OBRAS ADICIONALES NO RELACIONADAS EN EL CONTRATO APROBADAS (RETIRO DE CAPA PROTECTORA RENIVELACION DE CAPA REPOSICION DE FALLOS) $ 214.737.753 Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 5 HIDROSANITARIOS EDIFICIO ADMINISTRATIVO $ 21.311.195 ELECTRICOS EDIFICIO ADMINISTRATIVO $ 41.754.625 c. OTROS DAÑOS EMERGENTES por la suma de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($569.205.985) discriminados así: VIGA EJE I ENTRE 12 10 (FORMALETA ANDAMIO CONCRETO FESTIVOS NOCTURNOS) $ 37.563.260 CIELO RASO ADMINISTRACION $ 20.132.072 MURO CURVO $ 40.152.780 DESTRONCADO $ 18.125.000 DESPIECE, RECLASIFICACIÓN Y REUBICACION DEL ACERO PARA UTILIZACION EN DIFERENTES AREAS $ 14.376.224 DEMOLICION DADOS Y VOLVER A FUNDIR $ 1.783.056 DESPIECE LOCALIZACION MATERIALES DE SOPORTERIA DE ACERO $ 35.000.000 RETENCIÓN DE GARANTÍA AUN NO PAGADA $ 182.184.218 RECLAMACIÓN VIGA DE CIMENTACIÓN EJE I entre 8 y 10 $ 1.487.410 CLÁUSULA PENAL, 10% del valor del contrato $ 218.401.965 d. LUCRO CESANTE en el Contrato de Pilotaje, Cimentación y Estructura, por la suma de SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($634.462.863) discriminados así: Mayor permanencia del personal de obra por llegadas tarde de concreto, falta de definiciones técnicas, descoordinación de Interventoría para ejecución de actividades extras y reprocesos. $ 210.060.000 Stand By equipos (Maquinaria y formaleta por retrasos concreto $ 87.750.000 Alquiler de container para oficina $ 42.500.000 Trabajos nocturnos y comidas del personal $ 41.212.185 Reintegro de descuentos hechos sin autorización $ 89.297.277 Reclamación A.I.U. valores no pagados en Actas canceladas 1 a 9 $ 22.322.496 Reclamación A.I.U. 38% actividades adicionales $ 141.320.905 Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 6 T E R C E R A.- Se declare que la sociedad PROENFFAR S.A.S. incumplió las obligaciones contraídas bajo el contrato “CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ” según se especifica en los hechos de esta demanda, relacionada con el suministro en forma oportuna de los documentos necesarios para la ejecución de la obra y pagar oportunamente al contratista el valor del contrato.
C U A R T A.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y frente a los incumplimientos reclamados en el numeral anterior, solicito se declare que la sociedad PROENFAR S.A.S., está obligada a pagar los daños, perjuicios y compensaciones que se acrediten en el proceso, representados en las siguientes sumas de dinero: a. La suma de trescientos treinta y siete millones ochocientos ochenta y dos mil treinta y seis pesos monedas legal colombiana ($337.882.036) correspondientes a las sumas dejadas de pagar del corte 5. b. La suma de doscientos setenta y nueve millones doscientos doce mil trece pesos moneda legal colombiana ($279.212.013) correspondientes a las sumas dejadas de pagar del corte 6. c. La suma de doscientos millones ciento cincuenta y seis mil doscientos trece pesos moneda legal colombiana ($200.156.213) correspondientes a las sumas dejadas de pagar del corte de la carpintería en madera. d. La suma de seiscientos ochenta y seis millones trescientos ochenta y ocho mil trescientos ochenta y dos pesos moneda legal colombiana ($686.388.382) correspondientes a las cantidades ejecutadas por solicitud y por necesidad de la obra. e. La suma de doscientos diez millones sesenta mil pesos moneda legal colombiana ($210.060.000) correspondientes a la mayor permanencia en la obra por causa del demandado. f. La suma de ciento cincuenta y tres millones doscientos sesenta y siete mil ciento cincuenta y un pesos moneda legal colombiana ($153.267.151) correspondiente a la retención en garantía. g. La suma de noventa y cuatro millones novecientos cuarenta mil setecientos sesenta y un pesos moneda legal colombiana ($94.940.761) por concepto de descuentos hechos por la demandada a la demandante sin justificación alguna exhibida a la accionante. h. La suma de doscientos noventa y dos millones ciento veintiocho mil quinientos sesenta y nueve pesos moneda legal colombiana ($292.128.569) correspondientes a AIU dejados de pagar por la demandada, que se discriminan así: Reclamación A.I.U. 17% Valores actas canceladas de la 5 a la 6 $140.905.988 Reclamación A.I.U. 17% sobre subcontrato carpintería de madera $ 34.026.556 Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 7 Reclamación A.I.U. sobre obras no previstas aprobadas por cliente $117.196.025 e. La suma de doscientos ochenta millones cuarenta y nueve mil noventa y cuatro pesos moneda legal colombiana ($280.049.094) correspondiente a la penalidad por incumplimiento consagrada en la cláusula vigésima segunda del contrato referido en la pretensión primera.
“ Q U I N T A.- Que se condene a la sociedad PROENFAR S.A.S., a efectuar el pago de los intereses moratorios a liquidarse sobre la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.852.049.604) al que ascienden todas las pretensiones anteriormente reseñadas e individualizadas en la pretensión segunda y cuarta de esta demanda, excluido el componente de $218’401.965,00.- que corresponde a CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA, intereses moratorios que deberán ser liquidados a partir de la presentación de la demanda, a la tasa máxima legal de interés moratorio permitida de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884 del Código de Comercio y hasta cuando se efectúe el pago total de estas las obligaciones.
En consecuencia, como el interés moratorio señalado por el artículo 884 del Código de Comercio es el equivalente a una y media veces del interés bancario corriente, los intereses moratorios solicitados deberán liquidarse según las distintas Resoluciones pertinentes para cada uno de los periodos aplicables, expedidas por la Superintendencia Financiera” S E X T A.- Se condene a la sociedad PROENFAR S.A.S., al pago de costas y agencias en derecho. 6.
Oposición a la demanda principal y excepciones a. PROENFAR se opone a la prosperidad de las pretensiones relativas al contrato para la ejecución de las obras de pilotaje, cimentación y estructura argumentando que el incumplimiento grave y reiterado fue de PAYANES. Indica que PROENFAR suministró oportunamente los documentos necesarios para el desarrollo de la obra y realizó oportunamente los pagos de los cortes que fueron presentados conforme los requerimientos realizados por la interventoría de la obra y que fueron aprobados bajo las estipulaciones del contrato.
En concreto frente a la pretensión de la letra A, relativa al corte de obra número 9, dice que PAYANES no cumplió con los requerimientos realizados por la interventoría PAYC a dicho corte, realizados mediante comunicación de fecha 24 de noviembre de 2016. Señala además que el corte fue facturado por un valor inferior al pretendido en la demanda y previamente conciliado con PROENFAR.
Respecto de la pretensión por doscientos setenta y siete millones ochocientos tres mil quinientos setenta y tres pesos moneda legal colombiana ($277.803.573) correspondientes a las obras adicionales ejecutadas, se opone indicando que PAYANES infló los valores pretendidos a pesar de reiteradas solicitudes de la interventoría y PROENFAR de revisar los precios contra valores comerciales.
Allí adjunta un cuadro comparativo del valor pretendido Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 8 contra el valor “justo” (así lo llaman y es por valor de $99’279.063) establecido por PAYC dando una diferencia de $178’524.510, así: En cuanto a las pretensiones relativas a la “VIGA EJE I ENTRE 12 10 (Formaleta, andamio, concreto, festivos nocturnos) señala que la suma cobrada no está acorde a la realidad y dice que no debe asumirla porque la fundida tres veces es imputable a PAYANES.
La suma por “CIELO RASO ADMINISTRACIÓN” no se debe reembolsar porque el mismo se instaló como medida correctiva en relación con PROENFAR, dado que el proceso de fundición de la placa aligerada resultó ser deficiente, lo que resultó que su terminación y aspecto final resultara antiestético y era un área a la vista. Señala que fue el mismo PAYANES quien intentó “pañetar” esta placa, pero ante el fracaso de tal situación, el mismo director de obra propuso asumir a su costa la solución del cielo raso, el cambio de luminarias y demás trabajos complementarios, lo que implicó para PROENFAR un cambio de los diseños de instalación e iluminación. En cuanto al “MURO CURVO”, señala que es improcedente y hasta temerario pretender algo por esto, cuando habiendo conocido con antelación el diseño estructural y las necesidades técnicas específicas de este muro, manifestó en ejecución de las obras no tener la capacidad técnica, la experticia y disponibilidad para hacerlo.
Lo que obligó a PROENFAR a acudir a un nuevo contratista para la construcción del muro (Alejandro Morales Jaramillo y Cía. S.A.S.) lo que le ocasionó un conflicto Respecto del “destroncado” realizado por PAYANES, dice que dicha obra fue propuesta por ésta ante el defectuoso proceso de fundición de los mezanines. El contratista no entregó las superficies de los mezanines en las condiciones técnicas exigidas para este tipo de obras.
Además, la labor del destroncado resultó insuficiente para corregir los defectos de la construcción, lo que obligó a PROENFAR a contratar a terceros para que repararan ese elemento constructivo. En relación con la pretensión relativa a “DESPIECE, RECLASIFIACIÓN Y REUBICACIÓN DEL ACERO PARA UTILIZACIÓN DE DIFERENTES ÁREAS”, se opone porque en el corte 9 se presentó un valor correspondiente a “herrero de patio”, quien es la persona que se encarga de manipular y organizar el hierro y de reubicar, reclasificar y en general administrar el material de PAYANES, conforme a la cláusula 36 del contrato relativa a obligaciones del contratista.
ACTIVIDAD VALOR ELEVADO PRETENDIDO POR PAYANES VALOR JUSTO ESTABLECIDO POR PAYC Obras adicionales no relacionadas con el contrato aprobados (Retiro de capa protectora – re nivelación de capa – reposición de fallos) $214.737.753 $69.521.348 Hidrosanitarios edificio administrativo $21.311.195 $13.203.143 Eléctricos edificio administrativo $41.754.625 $16.554.572 Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 9 En cuanto al ítem de “DEMOLICIÓN DE DADOS Y VOLVER A FUNDIR” se opone al decir que dicha actividad fue originada por la ineficiente e inadecuada localización y replanteo por parte de PAYANES de los dados, así como por la deficiente calidad de los mismos a la hora de la fundición. Respecto del ítem “DESPIECE LOCALIZACIÓN MATERIALES DE SOPORTE DE ACERO”, se opone porque, dice, PAYANES no realizó despiece alguno, ya que lo realizado fue la colocación de un pedido en obra.
En cuanto a la “RETENCIÓN DE GARANTÍA NO PAGADA”, se opone porque la naturaleza de la figura de la “RETEGARANTÍA” del 10% descontado de los pagos hechos en cada corte de obra a PAYANES tiene por objeto garantizar el cumplimiento del contrato, el pago de las multas y de la cláusula penal establecida. Dicho valor sería devuelto únicamente al finalizar la obra, siempre y cuando PAYANES acredite el cumplimiento de los presupuestos pactados en el numeral 2 de la cláusula décima tercera del contrato en cuestión. Señala además que el valor pretendido por la retegarantía no se compadece con la realidad, dado que el mismo asciende a $179’050.384 y no a $182’184.218.
Frente al reclamo de la “VIGA DE CIMENTACIÓN EJE I ENTRE 8 Y 10” se opone porque su fundición en tres ocasiones es responsabilidad de PAYANES, ya que la causa del reproceso fue el inadecuado armado y refuerzo del testero, en primera instancia y, luego, la inadecuada fundición, dejando la viga deflectada. Estos defectos graves en el proceso constructivo fueron advertidos por el diseñador estructural y puestos de presente tanto a PAYANES como a PROENFAR.
Se opone a la cláusula penal porque resulta inaplicable y no hubo incumplimiento alguno de PROENFAR. En cuanto a las pretensiones de la letra D, se opone así: En cuanto a lo pretendido por “MAYOR PERMANENCIA POR PERSONAL DE OBRAS POR LLEGADAS TARDE DE CONCRETO, FALTA DE DEFINICIONES TÉCNICAS, DESCOORDINACIÓN DE INTERVENTORÍA PARA EJECUCIÓN DE ACTIVIDADES EXTRAS Y REPROCESOS” se opone porque la mayor permanencia en obra se debió a PAYANES, por incumplimiento de los cronogramas de obra propuestos.
Agrega que PAYANES desde el inicio de sus actividades y durante la mayor parte de permanencia en el proyecto mantuvo una cantidad deficiente de personal de obra, lo que implicó lentitud en el ritmo y avance de los trabajos, siendo ello imputable al contratista porque este debía saber cuál era la cantidad de personas necesarias para la ejecución de los contratos.
Señala que además lo pretendido no es un lucro cesante. El ítem denominado “STAND BY EQUIPOS (MAQUINARIA, FORMALETA) POR RETRASOS CONCRETO”, resulta que dichos retrasos se dieron por incumplimientos imputables a PAYANES, precisamente por la mala programación, descargues tardíos, mal cálculo del consumo de concreto y huelgas de los funcionarios de la demandante, todo imputable a ella.
No es además por su naturaleza un lucro cesante. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 10 En cuanto al “ALQUILER DE CONTAINER DE OFICINA”, señala que es contario a la buena fe solicitar el pago de un espacio que la demandante en cualquier escenario hubiese necesitado para desarrollar el objeto contractual.
No tiene fundamento su reclamación e igualmente está incluido en el valor de los A.I.U. (Administración, Imprevistos y Utilidad), aún si se considera un imprevisto que no lo es. No tiene la naturaleza de lucro cesante. En cuanto a “TRABAJOS NOCTURNOS Y COMIDAS DEL PERSONAL” se opone porque cualquier suma por ese concepto obedece a que el CONTRATISTA no cumplió con los cronogramas de trabajo, además de que el personal en obra fue insuficiente.
Lo pretendido no tiene naturaleza de lucro cesante. Respecto de “DESCUENTOS HECHOS SIN AUTORIZACIÓN”, señala que el valor pretendido no corresponde al valor de los descuentos, dice que lo descontado es de $78’463.125 y no $89’297.277 y que además los valores descontados fueron conciliados en su mayoría con el ingeniero Milton Alarcón, director de obra de PAYANES, ya que los mismos obedecieron a desperdicio de concreto por encima de los límites pactados, tal como se puede verificar en los formatos de descuentos conciliados, suscrito por interventoría y contratista.
Discrimina el valor total que dice haber descontado ($78’463.125), corte por corte, así: • Corte No. 2 del “Contrato de obras de pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá”: se descontó la suma de $22.941.236, conciliados con PAYANES por sobrecostos en el concreto. • Corte No. 3 del “Contrato de obras de pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá”: se descontó la suma de $115.041 correspondientes al recibo de energía, pago que le correspondía a PAYANES. • Corte No. 5 del “Contrato de obras de pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá”: se descontó la suma de $7.059.746, conciliados con PAYANES por sobrecostos en el concreto. • Corte No. 6 del contrato de Obras de Pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá: se descontó la suma de $17.301.529, conciliados con PAYANES por sobrecostos en el concreto. • Corte No. 7 del contrato de Obras de Pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá: se descontó la suma de $5.059.179, correspondieron a descuentos de retefuente ($3.960.049), Rete IVA ($208.119) y Rete ICA ($891.011). • Corte No. 8 del contrato de Obras de Pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá: se descontó la suma de $25.986.389, este descuento fue informado a PAYANES por sobrecostos en el concreto.
Sobre el ítem denominado “RECLAMACIÓN A.I.U. VALORES NO PAGADOS EN ACTAS CANCELADAS 1 A 9” y “RECLAMACIÓN A.I.U. 38% ACTIVIDADES ADICIONALES”, se opone porque en el ANEXO No. 1 de cantidades y precios del contrato se pactó un A.I.U., sobre el 37% del valor Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 11 total del contrato (administración 27%, imprevistos 4%, utilidad 6%), correspondiente a la suma de $581’023.407., que fue pagado en su totalidad a Payanes en los cortes 1 a 8.
Señala que, conforme a la cláusula décima primera, parágrafo primero el valor correspondiente a A.I.U., por concepto de los trabajos confirmados ejecutados por el sistema de precios unitarios fijos es un valor nominal fijo y global expresado en pesos y no en coeficiente porcentual relativo a los costos directos…”. Por lo que dice que no resulta viable la pretensión pues el valor nominal fijo y global pactado por los A.I.U., en el contrato principal fue pagado en su totalidad por PROENFAR y que, si se generaron nuevos AIU, ello corresponde al incumplimiento de PAYANES. b. PROENFAR se opone a la prosperidad de las pretensiones relativas al “contrato para la construcción de la obra negra y acabados del proyecto Planta Industrial Tocancipá” argumentando que el incumplimiento grave y reiterado fue de PAYANES.
Indica que PROENFAR suministró oportunamente los documentos necesarios para el desarrollo de la obra y realizó oportunamente los pagos de los cortes que fueron presentados conforme los requerimientos realizados por la interventoría de la obra y que fueron aprobados bajo las estipulaciones del contrato. Se opone a todas las pretensiones de condena y en concreto así: Frente a la pretensión del corte de obra número 5 dice que PAYANES no cumplió con los requerimientos realizados por la interventoría, informado por esta mediante comunicación del 30 de enero de 2017.
Señala que ese corte de obra fue conciliado entre demandante y demandada en la suma de $337’582.035 y no en la suma de $337’882.036. Frente a la pretensión de la letra B, se opone porque PAYANES no ejecutó las labores previstas en dicho corte y sólo ejecutó parte de dicha obra, según relación en la oposición. Señala que según liquidación unilateral de PROENFAR lo ejecutado corresponde a $61’067.577,90 y no a lo pretendido por valor de $279’212.013, así: Afirma que PAYANES no ejecutó las labores previstas en este Corte, pues únicamente construyó 9,2 M2 de “Muro e=15 en bloque #5 Santafé”, ejecutó 913,23 M2 de Manto edil 3mm/pintura bituminosa (cubiertas), instaló 3 unidades de “Fluxómetro orinal sensor”, instaló 3 unidades de “Ducha anti vandálica cierre automático, Docol”, instaló 24 M2 de “Espejo flotado 5mm”, ejecutó 507,94 M2 de “Estuco, primera mano vinilo muros, E=6”, ejecutó 1250,74 M2 de “2da, 3ra mano vinilo muros, E=6”, 173,95 M2 de “Estuco, primera mano acriltex muros”, ejecutó 173,95 M2 de “2da, 3ra mano acriltex muros”, ejecutó 28,00 ML de “Estuco, primera mano acriltex muros <50 cm” y 28 ML de “2da, 3ra mano acriltex muros <50 cm”.
Las anteriores cantidades ejecutadas en este Corte arrojaron un valor de $61.067.577,90 en la liquidación unilateral del Corte realizada por PROENFAR, por lo que la pretensión por la suma de $279.212.013 realizada por la demandante resulta excesiva y alejada de la realidad. En cuanto a la pretensión de la letra C, se opone porque PAYANES no cumplió con las cantidades de obra pactadas en el contrato en relación con la Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 12 carpintería del proyecto y por ello PROENFAR, pagó directamente a CARPINTERÍA Y DISEÑO MARIA FERNANDA S.A.S., y contrató a la empresa ARQUIVAL S.A.S., encargada de la carpintería en madera del proyecto.
A la pretensión contenida en la letra D, se opone indicando que es genérica e infundada. En cuanto a la pretensión de la letra E, se opone al no resultar fundado que PAYANES pretenda el pago de la mayor permanencia en obra, cuando ello se debió al incumplimiento de aquella. Frente a la pretensión de la letra F, de la retegarantía señala que tenía por objeto garantizar el cumplimiento del contrato, el pago de multas y la cláusula penal y sólo se devolvería al finalizar la obra y si la parte demandante acreditaba el cumplimiento de lo establecido en la cláusula décima tercera numeral segundo del contrato.
Señala que el valor pretendido por la retegarantía no corresponde al valor real retenido por su representada en la ejecución de este contrato, puesto que asciende a $147’346.000., y no a $153’267.151. En cuanto a la pretensión de la letra G, se opone por cuanto los valores que fueron descontados del corte de obra número 4 corresponden al pago que debía hacer PAYANES por gastos o servicios asociados a su actividad.
Frente a la letra H, se opone ya que respecto del A.I.U., en el anexo No. 1 de cantidades y precios del contrato se pactó el A.I.U., sobre el 17% del valor total del contrato (administración 9%, imprevistos 2% y utilidad 6%) correspondiente a la suma de $393’394.351, valor que fue pagado proporcionalmente a Payanes frente a las obras que ejecutó, mediante la liquidación de A.I.U., hecho en cada una de las facturas del corte número 1 al 4.
Refieren el parágrafo primero de la cláusula décima primera del contrato: “El valor correspondiente a los gastos de Administración, Imprevistos y Utilidad (A.I.U.) por concepto de los trabajos ejecutados por el sistema de Precios Unitarios Fijos es un valor nominal fijo y global expresado en pesos y no en coeficientes porcentuales relativos al costo directo”.
Señala entonces que la pretensión no resulta viable pues el valor nominal fijo y global pactado por los A.I.U., en el contrato principal fue pagado por su representada en proporción a las obras ejecutadas y no resulta ajustado a la buena fe contractual el pago del valor total del A.I.U., cuando la demandante no cumplió con el objeto contractual y sólo ejecutó el 24,6% del total de la obra contratada y de haberse causado A.I.U., adicionales, lo cual no ocurrió, los mismos atienden al grave incumplimiento y retraso por parte de la sociedad demandante.
Frente a la pretensión contenida en la letra e) se opone señalando que la penalidad reclamada es inaplicable y no existe incumplimiento de la demandada. c. Frente a las pretensiones de intereses de mora, costas y agencias se opone así: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 13 Respecto de la pretensión quinta sobre intereses de mora se opone pues al no haber reconocimiento de suma alguna, no pueden prosperar los intereses como pretensión consecuencial.
Además, señala que la manera como está formulada, resulta excluyente con las solicitadas en la pretensión segunda – c (10 ítem) como en la cuarta – e (sic) a través de las cuales se solicita el pago de la cláusula penal. Señalan que ello comporta una indebida acumulación de pretensiones al ser propuestas ambas como pretensiones principales, ya que pretenden intereses de mora sobre la suma pretendida como la cláusula penal desconociendo el carácter sancionador que tienen las dos pretensiones, lo que conllevaría un enriquecimiento sin causa.
En cuanto a la pretensión sexta solicita que el pago de costas y agencias sea impuesto a la parte demandante. 7. Las pretensiones de la demanda de reconvención A. PRETENSIONES DECLARATIVAS FRENTE AL CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ PRIMERA: Se DECLARE que la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, INCUMPLIÓ el CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ celebrado con PROENFAR S.A.S. SEGUNDA: Se DECLARE que la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, INCUMPLIÓ las obligaciones previstas en la CLÁUSULA TERCERA del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, especialmente las relativas a: a) Realizar las actividades de pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto "PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ" en los términos y condiciones de la propuesta aprobada por las partes y los diseños suministrados por EL CONTRATANTE. b) Contratar por su cuenta y riesgo todo el personal que a su juicio sea necesario para la correcta ejecución y vigilancia de la obra. c) Pagar bajo su exclusiva responsabilidad los salarios y prestaciones sociales del personal que emplee para la ejecución del presente contrato. d) Pagar todas las indemnizaciones y prestaciones que se causen, y en general, cumplir todas las normas laborales sobre prestaciones sociales respecto al personal que emplee en la obra, conforme a los términos del presente contrato. e) Conseguir y mantener para la obra todos los equipos de construcción que sean necesarios para el desarrollo de los trabajos. f) Encargarse del mantenimiento y de la reparación a que haya lugar de los equipos de construcción necesarios para el desarrollo de los trabajos.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 14 g) Ejecutar el objeto del contrato en los tiempos y plazos propuestos. h) Explicar detenidamente las especificaciones de los planos de diseño estructural y arquitectónico al personal técnico, operarios y profesional. i) Prestar toda su colaboración para la mejor ejecución de la obra en su conjunto, frente al personal de otras firmas que trabajaron simultáneamente con la demandada. j) Retirar todos los residuos, herramientas, y otros elementos, que resultaren del trabajo en la construcción, dejando así el lugar de trabajo en condiciones positivas de orden y aseo. k) Suministrar a petición de LA GERENCIA DE OBRA E INTERVENTORÍA informes sobre cualquier aspecto de la obra y en cualquier tiempo. l) Cumplir todos los compromisos que conduzcan a la ejecución de este contrato o que se desprendan de la naturaleza del mismo. m) Obedecer y seguir las recomendaciones indicadas por LA GERENCIA DE OBRA E INTERVENTORÍA. n) Mantener limpias y aseadas las zonas en las que desarrolló su actividad.
TERCERA: Se DECLARE que la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, INCUMPLIÓ con la calidad de la obra contratada por PROENFAR S.A.S. en el CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ. CUARTA: Se DECLARE que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN está obligado a pagar a favor de PROENFAR S.A.S. el valor correspondiente a la CLÁUSULA PENAL prevista en la cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, por el incumplimiento en las obligaciones pactadas, “sin perjuicio del cobro de la indemnización de perjuicios”.
QUINTA: Se DECLARE que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN está obligado a pagar a favor de PROENFAR S.A.S. el valor correspondiente a las MULTAS pactadas en la cláusula DÉCIMA OCTAVA del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, con ocasión al incumplimiento de PAYANES en las metas parciales y en la finalización del proyecto.
SEXTA: Que se declare que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN está obligada a indemnizar de manera integral los perjuicios ocasionados a PROENFAR S.A.S., que excedan el monto de la cláusula penal, con ocasión del incumplimiento del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ. SÉPTIMA: Con ocasión del incumplimiento del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ por parte de PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, se Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 15 DECLARE la efectividad de la garantía de cumplimiento acordada por las partes en el numeral 2 de la cláusula DÉCIMA TERCERA en favor de PROENFAR S.A.S. OCTAVA: Que, en consecuencia, se impute el valor de las sumas de dinero retenidas por PROENFAR S.A.S., como abono a los valores que resulten declarados y ordenados a pagar a cargo de la sociedad PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN y a favor de PROENFAR S.A.S. por el Honorable Tribunal, a título de multa o indemnización de perjuicios derivadas del incumplimiento del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ. FRENTE AL CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ NOVENA: Se DECLARE que la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, INCUMPLIÓ el CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, celebrado con PROENFAR S.A.S. DÉCIMA: Se DECLARE que la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, INCUMPLIÓ las obligaciones previstas en la CLÁUSULA TERCERA del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, especialmente las relativas a: a. Dirigir la ejecución de la construcción de la obra negra y acabados ejerciendo la supervisión y vigilancia técnica y administrativa de los trabajos, con el fin de lograr la realización de los mismos con sujeción y cumpliendo con las especificaciones y programas de trabajo, empleando para ello el personal profesional y técnico idóneo que sea necesario y de acuerdo con las recomendaciones y exigencias que tenga a bien formular la GERENCIA DE OBRA E INTERVENTORÍA. b. Contratar por su cuenta y riesgo todo el personal que a su juicio sea necesario para la correcta ejecución y vigilancia de la obra, c. Pagar todas las indemnizaciones y prestaciones que se causen, y en general, cumplir todas las normas laborales sobre prestaciones sociales respecto al personal que emplee en la obra, conforme a los términos del presente contrato. d. Pagar bajo su exclusiva responsabilidad los salarios y prestaciones sociales del personal que emplee para la ejecución del presente contrato. e. Estudiar, coordinar y explicar detenidamente las especificaciones al personal técnico, operarios y profesional. f. Mantener la obra en absolutas condiciones de seguridad, cuidando que no se acumulen desperdicios o escombros por los trabajos objeto del contrato. g. Presentándose el caso de que se encontrare el personal de otras firmas trabajando simultáneamente, EL CONTRATISTA deberá prestar toda su colaboración para la mejor ejecución de la obra en su conjunto. h. Ejecutar cumplidamente todos los trabajos, obras, arreglos y labores que sean necesarias para completar el objeto del presente contrato.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 16 i. Suministrar a petición de LA GERENCIA DE OBRA E INTERVENTORÍA informes sobre cualquier aspecto de la obra y en cualquier tiempo. j. Presentar a la GERENCIA DE OBRA E INTERVENTORÍA k. Responder por el manejo de los proveedores de los materiales pagados por EL CONTRATANTE. l. Obedecer y seguir las recomendaciones indicadas por LA GERENCIA DE OBRA DE INTERVENTORÍA m. Estudiar y coordinar las especificaciones de le obra explicarlos al personal técnico de la misma. n. A garantizar la óptima calidad de los materiales que utilice en la obra de acuerdo con los estándares de calidad propios de la actividad y con las normas técnicas aplicables. o. Suministrar todos los materiales, equipos y mano de obra requerida para la adecuada y correrla ejecución de las obras de este contrato y garantizar que su construcción y su puesta en funcionamiento se encuentra incluidos en los precios unitarios propuestos, relacionados en el Anexo No. 1 del presente contrato, así no estén expresamente identificados. p. Mantener limpias y aseadas las zonas en las que desarrollara su actividad DÉCIMA PRIMERA: Se DECLARE que la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, INCUMPLIÓ la calidad de la obra contratada por PROENFAR S.A.S. en el CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ. DÉCIMA SEGUNDA: Se DECLARE que PAYANES está obligado a pagar a favor de mi representada el valor correspondiente a la CLÁUSULA PENAL prevista en la cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, por el incumplimiento en las obligaciones pactadas, “sin perjuicio del cobro de la indemnización de perjuicios”.
DÉCIMA TERCERA: Se DECLARE que PAYANES está obligado a pagar a favor de mi representada el valor correspondiente a las MULTAS pactadas en la cláusula DÉCIMA OCTAVA del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, con ocasión al incumplimiento de PAYANES en las metas parciales y en la finalización del proyecto.
DÉCIMA CUARTA: Que se declare que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN está obligada a indemnizar de manera integral los perjuicios ocasionados a PROENFAR S.A.S., que excedan el monto de la cláusula penal, con ocasión del incumplimiento del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ. DÉCIMA QUINTA: Con ocasión del incumplimiento del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ por parte de PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, se DECLARE la efectividad Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 17 de la garantía de cumplimiento acordada por las partes en la cláusula DÉCIMA TERCERA en favor de PROENFAR S.A.S. DÉCIMA SEXTA: Que, en consecuencia, se impute el valor de las sumas de dinero retenidas por PROENFAR S.A.S., como abono a los valores que resulten declarados y ordenados a pagar a cargo de la sociedad PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN y a favor de PROENFAR S.A.S. por el Honorable Tribunal, a título de multa o indemnización de perjuicios derivadas del incumplimiento del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ. B. PRETENSIONES CONDENATORIAS Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitamos al Honorable Tribunal: DÉCIMA SÉPTIMA: Se CONDENE a la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, a pagar a la sociedad PROENFAR S.A.S. la suma de TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SESENTA Y SEIS PESOS ($3.276.655.066), por concepto de daño emergente, causado con ocasión del incumplimiento del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ y del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, los cuales se encuentran discriminados y debidamente actualizados así: DAÑO EMERGENTE CONSOLIDADO CONCEPTO Valor Pagado Fecha pago Valor Actualizado CONCRETO TREMIX $ 72.986.377 jul-17 $ 77.941.680 ALEJANDRO MORALES JARAMILLO $ 35.217.399 mar-17 $ 37.892.091 MENDOZA FRANCO INGENIEROS Y ARQUITECTOS S.A.S. $ 16.789.241 jul-17 $ 17.929.122 PCO – PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRAS CIVILES S.A.S. $ 50.887.250 mar-17 $ 54.752.037 VYP – DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN LTDA. $ 52.903.031 nov-17 $ 56.278.305 GEMINO – GENERAL DE MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A.S. $ 11.288.226 abr-17 $ 12.088.559 MARWIND S.A.S. $ 22.636.358 jul-17 $ 24.173.220 AJ FRANCO – INGENIEROS COMPAÑÍA LTDA. $ 26.668.191 mar-17 $ 28.693.588 WALSOM S.A.S. $ 53.680.547 jun-18 $ 57.295.324 COINVER S.A. (Mayor permanencia) $ 190.650.776 nov-17 $ 202.814.513 JORGE ALFONSO ONTIVEROS (Mayor permanencia) $ 85.992.655 may-18 $ 91.888.323 MARCELA GUEVARA LATORRE (Mayor permanencia) $ 58.702.500 sept-17 $ 62.570.919 Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 18 PAYC S.A.S. (Mayor permanencia) $ 393.134.253 jun-17 $ 419.607.390 PAYC S.A.S. (Mayor Valor de Obra) $ 12.670.387 jun-17 $ 13.523.594 SISTEINDUSTRIAL (Mayor permanencia) $ 19.680.854 jun-17 $ 21.006.136 INDUSTRIAS ECTRICOL (Mayor permanencia) $ 63.967.474 ago-17 $ 68.211.163 GUARDACOL Y SALVAGUARDAR (Mayor permanencia) $134.617.882 jun-17 $ 143.682.871 EXPRESO TOCANCIPÁ S.A.S. Y TURES DE LOS ANDES LTDA. $2.000.000 mar-17 $ 2.151.896 SERVICIOS PÚBLICOS DE LA OBRA (Mayor permanencia) $ 22.946.660 jul-17 $ 24.504.590 CANON DE ARRENDAMIENTO DE LAS BODEGAS MANUFACTURAS FERMATEX LTDA., GABRIEL MAYA PATIÑO Y OTROS, COLOMBIANA DE BODEGAS COLBODEGAS S.A. Y A CORREDOR Y GÓMEZ FINCA RAÍZ LTDA $ 640.286.333 jun-17 $ 683.402.362 CCL – CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA $ 305.236.047 sept-17 $ 325.350.710 MAS – MANTENIMIENTO ASEO SERVICIOS $ 63.471.315 jun-17 $ 67.745.389 SALVAGUARDAR $ 50.160.345 jun-17 $ 53.538.076 SERVICIO DE TRANSPORTE INTERPLANTAS TELE COPER $ 7.196.385 ago-17 $ 7.673.803 PERSONAL OPERATIVO Y ADMINISTRATIVO PROENFAR $464.967.567 jun-17 $ 496.277.864 IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - ICA $ 211.182.820 may-18 $ 225.661.542 TOTAL $3.276.655.066 DÉCIMA OCTAVA: Se CONDENE a la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN a pagar a la sociedad PROENFAR S.A.S., la suma de DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($218.401.965) a título de MULTAS, causadas conforme a lo dispuesto en la cláusula DÉCIMA OCTAVA del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, valor correspondiente al total de las multas sucesivas por cada día de mora en el cumplimiento de la meta parcial y en la finalización del proyecto.
DÉCIMA NOVENA: Se CONDENE a la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN a pagar a la sociedad PROENFAR S.A.S., la suma de DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($218.401.965), a título de CLÁUSULA PENAL, prevista en la cláusula Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 19 VIGÉSIMA SEGUNDA del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, “sin perjuicio del cobro de la indemnización de perjuicios”.
VIGÉSIMA: Se CONDENE a la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, a pagar a la sociedad PROENFAR S.A.S. la suma de DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL NOVENTA Y CUATRO PESOS ($280.049.094), a título de SANCIÓN DE MULTAS, contenida en la cláusula DÉCIMA OCTAVA del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, valor correspondiente al total de las multas sucesivas por cada día de mora en el cumplimiento de la meta parcial y en la finalización del proyecto.
VIGÉSIMA PRIMERA: Se CONDENE a la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, a pagar a la sociedad PROENFAR S.A.S. la suma de DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL NOVENTA Y CUATRO PESOS ($280.049.094), a título de CLÁUSULA PENAL, prevista en la cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, “sin perjuicio del cobro de la indemnización de perjuicios”.
VIGÉSIMA SEGUNDA: Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones, SÉPTIMA, OCTAVA, DÉCIMA QUINTA y DÉCIMA SEXTA, se deduzca el valor de la retención en garantía efectuado por PROENFAR S.A.S. tanto en el CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ como en el CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, del valor total de la indemnización de perjuicios a que resulte condenada PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN. VIGÉSIMA TERCERA: Se condene a la sociedad PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN a pagar intereses moratorios comerciales sobre cada una de las sumas solicitadas, desde la fecha en que se notifique la admisión de esta demanda de reconvención y hasta la fecha en que se verifique efectivamente el pago de la condena, señalando que tales intereses se deberán liquidar a la tasa moratoria máxima legal permitida y certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia.
VIGÉSIMA CUARTA: Se CONDENE a la sociedad comercial PAYANES, al pago de las costas procesales, así como de los gastos y honorarios del Tribunal Arbitral. 8. Oposición y excepciones a dichas pretensiones: La parte demandante y demandada en reconvención se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de reconvención, así: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 20 a. Respecto del contrato para le ejecución de las obras de pilotaje, cimentación y estructura del proyecto frente a la primera solicita que se declare improcedente, al ser PAYANES la parte cumplida y el contratante incumplido es la convocada.
En cuanto a la segunda, solicita su improcedencia dado que PAYANES es el contratante cumplido y fue PROENFAR, quien provocó los incumplimientos advertidos en la demanda reformada y causó perjuicios a la accionante primigenia. Reitera que fue PROENFAR, quien no cumplió con los pagos y suministró de los materiales, a los que estaba obligado.
En relación con la tercera se opone. PAYANES fue un contratante cumplido que en las obras que se alcanzaron a realizar, antes del incumplimiento de la convocada, la calidad de la obra ejecutada por PAYANES, siempre estuvo ceñida al contrato y las normas técnicas aplicables. A la cuarta se opone porque PAYANES fue el contratante cumplido A la quinta señala que PAYANES no está legal ni contractualmente obligado a pagar a favor de PROENFAR ninguna multa, pues se trata del contratante cumplido.
A la sexta solicita se declare improcedente. PAYANES no está legal ni contractualmente obligado a pagar ni indemnizar a favor de PROENFAR S.A.S., ningún tipo de perjuicios. Fue PROENFAR, quien le causó perjuicios. Sobre la séptima dice que es una pretensión improcedente pues PAYANES, es el contratante cumplido en la ejecución del contrato, luego resulta improcedente que se declare la efectividad de la garantía de cumplimiento, más si ni siquiera está vinculada la aseguradora que emitió la póliza.
A la octava se opone dado que no es jurídicamente viable que se impute el valor de las sumas de dinero arbitrariamente retenidas por PROENFAR, que corresponden a obligaciones pecuniarias a favor de la convocante PAYANES, contratante cumplida, quien no está legalmente obligada al pago de multa o indemnización de perjuicios a favor de PROENFAR, contratante incumplida b. En cuanto al contrato para la construcción de la obra negra y acabados del proyecto se opone porque señala que la sociedad PAYANES fue quien cumplió el contrato.
Respecto de la décima solicita se declare improcedente dado que fue PAYANES quien cumplió con todas las obligaciones a su cargo y fue PROENFAR, quien provocó los incumplimientos y causó perjuicios, no cumplió con los pagos oportunos; no cumplió a cabalidad con las obligaciones de suministro de materiales; y no cumplió con los planos a su cargo, de acuerdo con las especificaciones contratadas, es decir en los términos pactados, a los que estaba obligada.
En cuanto a la décima primera se opone a tal declaratoria. PAYANES fue quien cumplió el contrato, de acuerdo con las especificaciones de calidad pactadas. La contratante que no cumplió con los pagos oportunos; no cumplió a cabalidad con las obligaciones de suministro de materiales y sus Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 21 especificaciones de calidad; y no cumplió con los planos a su cargo, de acuerdo con lo contratado, es decir en los términos pactados, fue PROENFAR.
Sobre la décima segunda, se opone dado que es el contratante cumplido. La convocante no está obligada al pago de cláusula penal. A la décima tercera solicita se declare improcedente. PAYANES no está legal ni contractualmente obligado a pagar a favor de PROENFAR ninguna multa, pues se trata del contratante cumplido. A la décima cuarta se opone dado que no está legal ni contractualmente obligado a pagar a favor de PROENFAR ningún tipo de perjuicios.
Fue PROENFAR quien le causó perjuicios. A la décima quinta se opone. Es una pretensión improcedente pues PAYANES es el contratante cumplido, luego resulta improcedente que se declare la efectividad de la garantía de cumplimiento. En cuanto a la décima sexta se opone. No es viable que se impute el valor de las sumas de dinero que están arbitrariamente retenidas por PROENFAR que corresponden a obligaciones pecuniarias a favor de la convocante, contratante cumplida y convocante, quien no está legalmente obligada al pago de multa o indemnización de perjuicios a favor de PROENFAR, contratante incumplida.
Se opone a todas las pretensiones condenatorias. A la décimo séptima fue PAYANES quien sí cumplió con todas las obligaciones a su cargo previstas en el contrato para la ejecución de las obras de pilotaje y las correspondientes al contrato para la construcción de la obra negra. El supuesto daño emergente discriminado y actualizado en unos pagos a terceros, no tiene relación de causalidad con el proceder de la convocante PAYANES, contratante cumplido.
A la décima octava se opone dado que la sociedad comercial PAYANES, fue quien sí cumplió con todas las obligaciones a su cargo previstas en los contratos celebrados con PROENFAR, la convocante PAYANES es el contratante cumplido y no resulta responsable del pago de multas. A la décimo novena se opone. La sociedad comercial PAYANES fue quien sí cumplió con todas las obligaciones a su cargo previstas en los contratos celebrados con PROENFAR la convocante PAYANES es el contratante cumplido y no resulta responsable del pago de la cláusula penal pretendida.
A la vigésima se opone. PAYANES, fue quien sí cumplió con todas las obligaciones a su cargo previstas en los contratos celebrados con PROENFAR y no resulta responsable del pago de ninguna sanción ni de multas. A la vigésima primera se opone dado que alega ser la parte cumplida, no resulta responsable del pago de la cláusula penal pretendida en esta pretensión. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 22 A la vigésima segunda se opone.
Como pretensión consecuencial está llamada al fracaso. PROENFAR, es quien deberá ser condenado los pagos derivados de la retención en garantía que le fue aplicada a la convocante, quien tiene derecho al pago de lo retenido y de todo lo pretendido en la reforma de la demanda. A la vigésima tercera se opone. PAYANES como contratante cumplido no puede ser condenada a pago alguno de intereses.
A la vigésima cuarta se opone. PROENFAR debe ser declarada responsable en laudo que haga tránsito a cosa juzgada y quien, como resultado de la demanda, la contestación de demanda de reconvención y las excepciones, es a quien se le deberá imponer condena en costas procesales, gastos y honorarios del Tribunal Arbitral instalado por su culpa. 9.
Pruebas decretadas y practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones, las partes convocante y convocada aportaron varios documentos. Otros tantos fueron aportados con motivo de la exhibición de documentos por parte de PROENFAR. Los representantes legales de las partes rindieron sendos interrogatorios y a solicitud de la convocante y la convocada se recibieron varios testimonios.
La convocante aportó el dictamen denominado “Concepto técnico arquitectónico análisis sobre la calidad de la información suministrada por Proenfar S.A.S. a Payanes Asociados S.A.S. en la construcción de una planta de producción en Tocancipá, Cundinamarca”. La convocada aportó dos dictámenes técnicos elaborados por ingenieros civiles. Todos ellos fueron objeto de contradicción con motivo de la cual se practicaron interrogatorio a los peritos y la convocada allegó otro dictamen técnico.
A su vez, por petición de las partes el Tribunal decretó y recibió un dictamen pericial por parte de perito ingeniero y por solicitud de la convocante se decretó y practicó un dictamen contable. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. 10.
Termino para fallar El Tribunal procede a proferir el presente laudo en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 23 de enero de 2020, el plazo legal inicial para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 23 de julio de 2020. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 el término del proceso fue ampliado en dos (2) meses.
A su vez, a solicitud de las partes, el proceso se suspendió por un total de 150 días hábiles, que corresponde al margen legal permitido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y el mencionado Decreto Legislativo, en las siguientes oportunidades: entre el 24 de enero y el 2 de febrero Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación; entre el 6 y el 9 de febrero de 2020; entre el 13 de febrero y el 12 de abril de 2020; entre el 20 de mayo y el 10 de junio de 2020; entre el 15 y el 21 de septiembre 2020; entre el 25 de septiembre y el 15 de octubre de 2020; entre el 17 y el 19 de octubre de 2020; entre el 26 y el 27 de octubre de 2020; entre el 29 de octubre y el 30 de noviembre de 2020; entre el 2 de diciembre de 2020 y el 26 de enero de 2021; y entre el 28 de enero y el 9 de febrero de 2021.
Por lo anterior el plazo legal para fallar se extiende hasta el 10 de mayo de 2021, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno. Ninguna de las partes objetó durante el trámite los cálculos sobre el término de duración del proceso ni la mencionada fecha máxima para la producción del laudo. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL
1. ASPECTOS PROBATORIOS Y PROCESALES DE PREVIA CONSIDERACIÓN a) Presupuestos procesales En este proceso están reunidos los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para proferir una decisión de mérito sobre las pretensiones de las demandas, y no se observa causal de nulidad que invalide la actuación surtida, así: En efecto, las partes están constituidas por sociedades cuya existencia y representación están acreditadas en el proceso y han acudido a este por medio de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales que son abogados en ejercicio del derecho de postulación. Las demandas reúnen los requisitos legales, y las partes están legitimadas en la causa.
En Auto No. 23 del 25 de noviembre de 2020 el Tribunal encontró que las pretensiones formuladas por las partes están incluidas en el pacto arbitral y son de libre disposición, que las partes son capaces de transigir, y han puesto de presente que no pudieron arreglar amigablemente las diferencias sometidas a decisión del Tribunal, de manera que asumió su competencia para el juzgamiento y decisión de las controversias a que alude la demanda principal y la de reconvención. En audiencia del 1º de diciembre de 2020 el Tribunal efectuó el correspondiente control de legalidad de que trata el artículo 132 del Código General del Proceso, y no encontró ningún vicio, irregularidad ni causal de nulidad en la actuación, decisión con la que los apoderados de las partes manifestaron estar de acuerdo.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 24 b) El dictamen pericial rendido por la ingeniera civil Raquel Duque Rico En el curso del proceso, particularmente durante el interrogatorio a la perito y en sus alegatos de conclusión, la parte convocada ha cuestionado a la mencionada profesional y su dictamen por motivos de diferente índole, que estima necesario abordar el Tribunal de manera previa para efectos de la futura valoración de la prueba.
En primer lugar, la convocada cuestiona la idoneidad de la perito porque, afirma, no tiene especialidad alguna relacionada con la ejecución de obras de infraestructura y su énfasis gira en torno a la ingeniería ambiental y sanitaria. Por lo anterior, señala, hubo de dirigirse a la Superintendencia de Industria y Comercio y al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – Copnia, pues en su opinión tal conducta deriva, de manera directa en la violación a las disposiciones previstas en el Código de Ética Profesional que rige la profesión de la ingeniería. En segundo lugar, opina la convocada que la perito no fue imparcial porque declaró y reconoció ante el Tribunal no haber revisado todo el expediente ni los planos de detalle indispensables para emitir una opinión técnica; porque, no habría tenido en cuenta para su análisis la bitácora de obra; porque por cuenta del aislamiento derivado de la pandemia del coronavirus Covid-19, “PAYANES faltó a la verdad sobre la supuesta imposibilidad que le asistía de proporcionarle los documentos requeridos por la perito al no poder desplazarse a sus oficinas, pero, como demostró este apoderado, esa sociedad estaba ejecutando a esa fecha un proyecto constructivo y se encontraba autorizado por la Alcaldía de Bogotá para movilizarse”; y porque en su opinión resulta cuestionable y extraño que el apoderado de la convocada en interrogatorio a la perito, “haya iniciado consultándole si tuvo vínculos o comunicación con él o con el personal de PAYANES para rendir su dictamen pericial, cuestión que resulta totalmente ajena al contenido del dictamen y que, al contrario, genera suspicacia”.
En tercer término, la convocada dice que la perito violó la regla establecida en el artículo 226 del Código General del Proceso que establece la inadmisibilidad de los dictámenes “que versen sobre puntos de derecho”, calificando algunas de las pruebas del expediente con expresiones como “desestimándolas como veraz, razonable y pertinente” e “inhabilitar pruebas”.
Finalmente, sostiene la convocada que para la valoración de las obras ejecutadas y dejadas de ejecutar por PAYANES la perito no acreditó la condición prevista en la Ley 1673 de 2013, en tanto, no documentó su inscripción en el Registro Nacional de Avaluadores, de acuerdo con las exigencias de los artículos 6° y 22°, con lo que “avaluó y calculó el daño emergente” y realizó cuantificación de las obras adicionales y obras no previstas, lo que motivó una queja que elevó ante la Superintendencia de Industria y Comercio y el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – Copnia.
Consideraciones del Tribunal Ambas partes solicitaron la práctica de un dictamen por parte de un perito ingeniero civil, sin hacer énfasis en alguna especialidad o experiencia en Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 25 concreto.
La convocante lo hizo en el numeral 2º de la letra C del capítulo de pruebas de la reforma de la demanda y la convocada lo solicitó en el numeral 6.4 del capítulo de pruebas de la contestación a la reforma de la demanda principal y en la letra D del capítulo de pruebas de la demanda de reconvención. Teniendo en cuenta el vacío legal sobre la práctica de la prueba pericial en la Ley 1563 de 2012, en desarrollo del artículo 12 del Código General del Proceso (CGP) el Tribunal permitió la ampliación de los cuestionarios que, presentados por ambas partes, y una vez calificados por los árbitros, constituyeron el encargo que se sometió a la perito.
Ninguna de las partes cuestionó las calidades de la perito designada y tuvieron a la mano su hoja de vida en tanto hace parte de la lista oficial de peritos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, entidad particularmente exigente en el ingreso de profesionales que puedan cumplir dicho rol, sin que manifestaran en el momento oportuno y teniendo la oportunidad para hacerlo, reparo alguno sobre las condiciones profesionales o éticas de la perito.
Asimismo, ninguna de las partes encontró reparo alguno en la petición de la prueba por la parte contraria ni en los respectivos cuestionarios antes indicados. Por lo demás, la perito designada no solamente reunía la calidad exigida como ingeniero civil, sino en proyectos de construcción. Según da cuenta su mencionada hoja de vida, tiene experiencia en dirección de estudios, diseños e interventorías en ingeniería civil, en aspectos técnicos y administrativos de contratos con entidades privadas y estatales y en dirección de grupos interdisciplinarios, trabajos de campo y oficina; es perito técnico de los Centros de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y de la Cámara de Comercio de Medellín, así como de la Sociedad Colombiana de Ingenieros; es profesora universitaria a nivel de pregrado y postgrado en ingeniería civil; es gerente y socia de un firma dedicada a estudios y asesorías en ingeniería en materia de contratación nacional e internacional; es magister en ingeniería civil; es socia de número de la Sociedad Colombiana de Ingenieros y socia permanente de la International Association For Hydro- Environment Engineering and Research Iahr; es autora de obras en diseño antisísmico de edificaciones.
En fin, basta examinar su hoja de vida para comprobar que se trata de una profesional en ingeniería civil de alta calificación. El hecho de que haya adelantado estudios y trabajos con énfasis en ingeniería ambiental o sanitaria no le quita su calidad esencial como ingeniera civil, ni su experiencia en aspectos como los que ahora ocupan la atención del Tribunal.
No encuentran los árbitros que la ejecución de las obras como las descritas en este proceso vinculadas con una planta industrial en el aspecto vinculado con la ingeniería civil supongan calidades que no tiene la perito designada. No estima el Tribunal que las razones expresadas por la convocada correspondan a la evidencia de falta de imparcialidad, especialmente porque ponen de presente situaciones atribuidas a la parte convocante y no a la perito.
Que PAYANES haya suministrado o no la información completa y oportuna o que su apoderado hubiera preguntado a la perito si tenía vínculo alguno con él o con la convocante no genera para los árbitros ninguna suspicacia, por el contrario deja claro que no existía parcialidad. Y que la perito no hubiera Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 26 consultado algún documento, como se verá, no es motivo de sospecha sino fundamento para que la convocada hubiera pedido que el dictamen precisara esos aspectos.
No encuentra el Tribunal que la perito hubiera abordado puntos de derecho ni que sus expresiones para referirse a algunos documentos que recogen el trabajo de campo o las memorias contractuales así lo indiquen, como si un determinado lenguaje fuera exclusivo de los abogados. Sus expresiones tan solo dan cuenta de su opinión desde el punto de vista de la ingeniería civil y respecto de documentos propios de esa ciencia o propios de la ejecución de los contratos.
No corresponde a la evidencia procesal que el mencionado dictamen fue decretado de oficio, como lo indica la convocada. Como se indicó, ambas partes lo solicitaron y ambas formularon cuestionarios. Llama la atención del Tribunal el hecho de que las dos únicas preguntas que en opinión de la convocada implican un “avalúo” y que en su opinión su respuesta solo podía venir de avaluador inscrito en el Registro Nacional de Avaluadores, hubieran sido formuladas, precisamente, por PROENFAR.
En efecto, tanto en el numeral 6.4 del capítulo de pruebas de la contestación a la reforma de la demanda principal, como en la letra D del capítulo de pruebas de la demanda de reconvención, la convocada solicitó: “De conformidad con el Artículo 236 del Código General del Proceso, solicitamos al Honorable Tribunal se decrete y practique la Inspección Judicial en la Planta Industrial de propiedad de PROENFAR S.A.S. ubicada en el Km. 22 vía Bogotá – Tunja, vereda Canavita, Tocancipá, con la intervención de un perito experto en Ingeniería Civil, nombrado por el Tribunal Arbitral, con el objetivo de establecer…” (Se subraya).
Asimismo, con memorial del 30 de enero de 2020 el apoderado de la parte convocante allegó cuestionario para ser absuelto por la perito ingeniera y en él incluyó las dos preguntas que ahora cuestiona. En la pregunta 27 le pidió “Establezca el valor de las obras dejadas de ejecutar por PAYANES ASOCIADOS S.A.S.” y en la 14 le pidió “Establezca el porcentaje de cumplimiento que le dio PAYANES ASOCIADOS S.A.S a cada uno de los contratos”.
Resulta un contrasentido que la parte que formulara las preguntas y quien pidiera específicamente fueran respondidas, junto con otras tantas, en el marco de ejecución de contratos de obra, por parte de un ingeniero civil, termine cuestionando el pronunciamiento que pidió, aduciendo que debió atenderla un profesional distinto, particularmente un avaluador.
Sin embargo, para el Tribunal es claro que la perito se limitó a señalar su respuesta a partir de la información técnica y estrictamente contractual disponible, es decir, con base en los valores que las partes acordaron sin entrar a definir cuál es el valor de bien alguno que es en realidad lo que vendría a constituir un avalúo. De conformidad con la letra a) del artículo 3 de la Ley 1673 de 2013 “Valuación: Es la actividad, por medio de la cual se determina el valor de un bien, de conformidad con los métodos, técnicas, actuaciones, criterios y herramientas que se consideren necesarios y pertinentes para el dictamen”.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 27 Pero en este caso la perito no hizo una estimación de valor alguno sino que se limitó a determinar porcentajes de ejecución de obras a partir de los precios y parámetros contractuales sin dar opinión si unos u otros corresponden a los precios del mercado, labor propia de un ingeniero civil para litigios como este y para contratos como los que fueron objeto de este.
Es más, tras dejar sentadas apenas las bases a partir de documentos contractuales la propia perito indicó “La Perito deja constancia que un análisis más profundo sobre las cifras de los contratos, es materia de un ejercicio contable complejo, por fuera del alcance de las posibilidades de la Perito. En consecuencia, los valores presentados deben entenderse como resultado de un ejercicio de ingeniería y no de uno especializado en el área contable”.
Aprecia el Tribunal que varios de los cuestionamientos efectuados al dictamen de la perito, que dieron origen a varias preguntas dentro de su interrogatorio y que fueron objeto de un dictamen de contradicción, tienen que ver con documentos, planos o diseños que la auxiliar de la justicia o no habría examinado o inclusive hubiera dicho que no existían.
En ese plano, lo que correspondía era que la parte convocada solicitara la aclaración o la complementación del dictamen para resolver las dudas y llegar por esa vía a la verdad real, facultad procesal que ha debido ejercer y que el Tribunal habría podido ordenar −aun sin norma legal expresa derivada del vacío legal antes puesto de presente− para cumplir con apego a la previsión del artículo 11 del Código General del Proceso en virtud del cual “el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”.
Optó la convocada por dejar el asunto así, sin aclarar o complementar, para enrutarse directamente con la contradicción. En efecto, rendido el dictamen, del mismo se corrió traslado a las partes por Auto No. 53 del 11 de junio de 2020, pero dentro del respectivo traslado ninguna solicitó su aclaración o su complementación, aunque fue el propio Tribunal el que por Auto No. 55 del 17 de julio de 2020, de oficio, dispuso que la perito precisara en mayor detalle algunas de sus respuestas, pero sobre aspectos distintos a los que posteriormente fueron objeto del cuestionamiento de que se viene comentando.
Con memorial del 24 de junio de 2020 el apoderado de la convocante manifestó que no encontraba necesidad de aclaración o complementación del dictamen presentado por la perito ingeniera. Por su parte, con memorial del 25 de junio del mismo año el apoderado de la convocada, sin dar pie para efectuar las aclaraciones o complementaciones que ahora estima eran evidentes, ejerció directamente la contradicción del mencionado dictamen y al efecto solicitó la citación a interrogatorio de la perito ingeniera y pidió decretar como prueba el dictamen que aportó con dicho memorial.
A partir de estos eventos procesales el Tribunal encuentra improcedentes los cuestionamientos, pero valorará todas las experticias allegadas al proceso en conjunto, bajo las reglas de la sana crítica. Como se verá en posteriores consideraciones de este laudo el dictamen cuestionado en ocasiones se aparta del concepto del perito Arista Ingeniería de Valor S.A.S., pero en otras coincide con él, lo que hace que no pueda desconocerse simple y llanamente.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 28 c) Tacha de testigos En el curso de las declaraciones de los señores Yuber Mauricio Ruda Arias y Jasson Jair Hernández Vizcaíno el apoderado de PAYANES los tachó de sospechosos con fundamento en lo previsto en el artículo 211 del Código General del Proceso.
Con respecto al primero señaló que “Es evidente que existe una apreciación subjetiva permanente en cuanto a los conceptos que ha dado al rendir las respuestas que se le han formulado, que además no corresponden, corresponden a conceptos técnicos de un ingeniero que no estaba aquí citado para rendir un dictamen pericial técnico porque tiene un conflicto de interés, y es clarísimo que existe un conflicto de interés cuando se presentó una crisis sobre un elemento, en la ejecución de un elemento hay un conflicto de interés manifiesto entre la empresa de ingeniería que hizo el diseño de esa obra y la constructora que está involucrada en este proceso” y que “Existiendo ese conflicto de interés sobre las resultas de este expediente y que eventualmente podría incidir en unos intereses de… el conocimiento de una supuesta exoneración de responsabilidad como diseñadores, cuando no es algo que pueda él determinar y que lo ha expresado reiteradamente, reitero que esas son las razones de la tacha, y que solicito que se resuelvan por el Tribunal al momento de proferir el laudo específicamente solo respecto de este testimonio, que creo que es el primer testigo que me veo en la necesidad de tachar”.
Sobre el segundo expresó que la tacha la formulaba “por falta de objetividad y manifiesta parcialidad, desde ahora se está refiriendo a hechos posteriores a la radicación de esta demanda, anunciando que se radicó un denuncio penal contra el representante legal de Payanes”. Agregó que “Ha dicho desde el comienzo de su declaración que actualmente tiene una condición de dependencia, es empleado de la parte demandada y demandante en reconvención, circunstancias que se enmarcan dentro de la normatividad procesal para la apreciación de esta tacha en el laudo que en su momento se profiera, dejo desde ahora mismo planteada la tacha, dada la conducción que se le está dando a este testimonio y los intereses sobre temas que no han sido objeto de debate, pues Payanes Asociados entró en reorganización empresarial con posterioridad a todas las ejecuciones de los contratos que son objeto de debate de esta litis, y además, de haber sido hechos posteriores, no tengo la oportunidad de refutar algunos temas, pero la reexpresión de estados financieros no es delito y se ajustan a la ley 1116, y no son objeto de debate dentro del trámite arbitral que se está surtiendo”.
El mencionado artículo 211 del Código General del Proceso señala que “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.
El calculista estructural Ruda Arias laboraba para la empresa IPI Ingeniería y Proyectos de Infraestructura, en la coordinación de consultoría proyecto estructural y arquitectónico. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 29 El ingeniero industrial Hernández Vizcaíno fue el gerente de proyecto por parte de PROENFAR en la construcción de su planta en el municipio de Tocancipá, con una participación muy activa.
Sin perjuicio de considerar las razones expuestas el Tribunal encuentra que, aunque los testigos pueden tener algún interés personal o profesional, es evidente que fueron protagonistas en la ejecución de los trabajos de que tratan los contratos materia de este proceso y han relatado aspectos relacionados con su participación. De manera que su dicho está relacionado con temas que conocieron y los han relatado como los percibieron, independientemente de que pueda existir de parte de otros testigos o de la propia convocante una percepción distinta.
En esas condiciones no encuentra el Tribunal de parte de los citados testigos que sus relaciones con las partes y su percepción de los hechos comporte afectación de su credibilidad o imparcialidad. d) Los alegados “hechos sobrevinientes” En la parte final de la instrucción del proceso y en sus alegatos de conclusión el apoderado de la parte convocada pone de presente unas circunstancias que en su opinión constituyen hechos sobrevinientes y estima encuadran en la preceptiva del inciso cuarto del artículo 281 del Código General del Proceso.
Por ello pide al Tribunal tener en cuenta las pruebas que al respecto allegó al expediente que dan cuenta de su ocurrencia y que guardan estrecha relación con el objeto de la litis. Tales hechos que en su opinión deben ser considerados son los siguientes: - El 13 de noviembre de 2020 la apoderada de la Aseguradora Confianza, dentro del proceso declarativo adelantado por PROENFAR contra aquella compañía, remitió un memorial por medio del cual realizó propuesta y reconoció un incumplimiento del contrato por parte de PAYANES - El 22 de enero de 2021 se radicó ante el Tribunal respuesta al derecho de petición elevado por un abogado penalista de la Firma a que pertenece, ante la Fiscalía 103 Seccional de Bogotá con el fin de conocer el estado de la denuncia formulada con ocasión de la irregularidad y disimilitud de los estados financieros presentados por PAYANES en el proceso de selección adelantado por PROENFAR y la entidad dio respuesta señalando que las pruebas no se han evacuado dada la situación sanitaria y el cúmulo de trabajo. - El 22 de enero de 2021 se radicó ante el Tribunal respuesta al derecho de petición elevado por la dependiente judicial de la Firma a que pertenece, ante el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería con el fin de conocer el estado de la queja formulada respecto del dictamen rendido por la perito ingeniera civil y la entidad informó que la actuación se encontraba en apertura de investigación preliminar.
El mencionado del inciso cuarto del artículo 281 del Código General del Proceso, en el marco del principio de la congruencia del fallo, tras señalar que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas, sin que se pueda condenar al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 30 causa diferente a la invocada en esta, agrega que “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio”.
Nótese que, según la norma, los hechos que los jueces o los árbitros deben reconocer en el fallo, así sean posteriores al momento de presentar la demanda o su reforma, son solamente aquellos modificativos o extintivos del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio. Ningún otro tiene ese carácter. Por ello no puede utilizarse ese fundamento para incorporar, con fines probatorios, alegaciones nuevas que no han podido ni podrán surtir contradicción. A su vez, para el Tribunal ninguna de las circunstancias expuestas constituye reconocimiento o prueba del derecho de PROENFAR ni demostración sobre su posición frente a la prueba pericial respecto de la cual, como se vio, los árbitros discrepan.
2. LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LAS PARTES En el presente aparte el Tribunal abordará sumariamente el tema de los contratos celebrados por PROENFAR y PAYANES, incluyendo los pliegos que forman parte de los mismos y fueron la base de la licitación privada en la que esta participó, entre otros interesados, y fue finalmente fue seleccionada como contratista para la ejecución del pilotaje, cimentación y estructura, así como la relativa a obra negra y acabados del proyecto de la “PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPA”.
A- PLIEGO DE CONDICIONES DEL CONTRATO DE PILOTAJE, CIMENTACION Y ESTRUCTURA 1. El sistema de contratación sería el de “Precios Unitarios Fijos sin fórmula de reajuste y Plazo fijo” (Pliego 1.42). 2. El contratista se obliga a ejecutar la totalidad del trabajo con las cantidades que realmente resulten y a los precios unitarios de su propuesta, así como a ejecutar las obras adicionales que no estén en los diseños cuya necesidad sea determinada por el Contratante, la Gerencia de Obra e Interventoría durante la ejecución del proyecto (numeral 1.42 Obligación Principal). 3.
En el numeral 1.4.32 aspectos de orden técnico, el pliego indica que “ también deberá rehacer a sus expensas cualquier obra o parte de ella que a juicio del Contratante y/o la Gerencia de Obra e Interventoría resultare mal ejecutada, deberá coordinar los trabajos con el Contratante y con la Gerencia de Obra e Interventoría y responderá por la calidad de la obra ejecutada y por la memoria técnica de los trabajos desarrollados por él…”. 4.
En el numeral 2.3., se establece la potestad del contratante de suministrar los materiales de la obra, caso en el cual el “proponente” mantiene la responsabilidad por el manejo de esos proveedores a partir del pedido de los Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 31 insumos, incluida la programación de los pedidos, su recepción, colocación en obra, calidad de los mismos y control de desperdicios. 5.
En el numeral 2.5: interpretación de los Pliegos y Condiciones. “ si alguno de los proponentes encuentra discrepancia u omisiones en las especificaciones, con las cantidades de obra, en planos o en algún otro detalle del pliego de condiciones o sus anexos, deberá obtener de la Gerencia de obra e interventoría las aclaraciones del caso durante las fechas establecidas para tal fin Si durante la ejecución de las actividades se presentan discrepancias entre cualquiera de los documentos, prima la especificación más estricta, y no hay lugar a ninguna reclamación por tal motivo. ”. 6.
Numeral 2.6 del Pliego: Condiciones con otros contratistas: “ Dicha coordinación la realizará la Gerencia de Obra e Interventoría y el Contratante y será aceptada por el contratista quien cooperará para evitar obstáculos y retrasos. En la coordinación con otros Contratistas, es responsabilidad del Contratista seleccionado colaborar en todo para llevar a buen término las actividades del Proyecto.
Si por falta de coordinación con los demás Contratistas, es necesario realizar cualquier tipo de arreglo, demolición o reconstrucción, los costos que se generen correrán por cuenta de los contratistas involucrados.” 7. En el numeral 3.2.4 se pedían los Estados Financieros a 31 dic 2013 certificados por contador público y llenar formato del Anexo 5. 8.
En el inciso final del numeral 3.3.1 del pliego, se establece: “ El proponente seleccionado debe estar en capacidad de iniciar trabajos administrativos a partir de los 3 días posteriores a la notificación de adjudicación del contrato, en forma simultánea con el proceso de perfeccionamiento y legalización del contrato. El inicio de obra no está supeditado a la entrega de anticipos.
El proponente debe estar en capacidad de iniciar trabajos aun sin la entrega de dicho desembolso” 9. En el numeral 3.3.2, Organización, se establece la exigencia del organigrama de la firma, la relación del personal propio de la firma que se vincula al proyecto, el residente de obra, listado en el anexo 5.5 con hojas de vida del personal propuesto y como mínimo en cuanto a personal de dirección de la obra: Un director de obra 100%, un residente de obra 100% y un profesional de seguimiento industrial y salud ocupacional 100%. 10.
El numeral 4.7, Reajustes y variaciones de precios, indica que “ los precios fijos no serán objeto de reajuste bajo ninguna circunstancia. Las obras adicionales tampoco permiten el cambio de precios. Sin embargo, se contempla la excepción de ajuste por: cambios en el diseño de los elementos que conforman la actividad o cambio de especificación que implique variación de precios de los componentes de análisis unitario por exceso o defecto. 11.
En cuanto a la variación del precio fijo unitario determinado como AIU, expresa el pliego que solo habrá ajuste cuando la totalidad de la obra, incluidas obras adicionales, supere o sea inferior en una proporción igual o mayor de un 15% del valor del coste directo de la propuesta. O cuando la duración de la obra se prolongue por más de 3 meses por causas ajenas al contratista.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 32 Oportuno es señalar que esta alternativa no quedó vertida en el contrato de pilotaje, cimentación y estructura, en la forma en que se acaba de indicar. 12. En lo referente a obras adicionales, el numeral 4.9 del pliego exige, como requisito previo a la ejecución, la aprobación por la Interventoría de los precios unitarios y la conciliación de las cantidades de obra por realizar para cada ítem considerado como obra adicional. 13.
Forma de Pago, numeral 4.10 del pliego: entre otras reglas, se consagra el descuento del 10% del valor a pagar por las actas mensuales para pago aprobadas por el Interventor por concepto de “retención en garantía”, cuyo monto será devuelto al Contratista al final de la obra, a la entrega de los planos récord y demás documentos exigidos para la liquidación del contrato, previa constitución y póliza de estabilidad y ajustada la póliza de prestaciones sociales.
Se establece como requisito para aprobar las actas mensuales de pago que correspondan mínimo al 3% del total del valor total del contrato. De ser igual o inferior no será aceptada, salvo autorización del contratante o la gerencia de obra e interventoría. 14. Multas: Numeral 4.13 del pliego. Se contempla la posibilidad de cobrar multas por cada día de mora, por incumplimiento del contratista de metas parciales o la finalización del proyecto.
Se fija como tope máximo de incumplimiento aceptable por parte del contratista por causas imputables a él, del 20% del plazo total estipulado y un tope de multas del 10% del valor total del contrato. Si se supera este tope, el Contratante podrá rescindir el contrato sin perjuicio de hacer efectivas las garantías. Se considera como entregada la obra cuando se reciba el Acta de recibo final de la Obra, firmada por parte la Interventoría. Se establece como requisito para estudiar la propuesta que el proponente acepte todas las condiciones de este numeral. 15.
Dentro de los anexos se incluye la carta de entrega de la propuesta en la que se observa la declaración de la aceptación incondicional por el oferente de todos los requisitos exigidos en el Pliego. 16. En los Anexos, según el numeral 5.14, aparecen las Especificaciones Básicas y las normas generales, en cuya introducción (5.14.1) se establece que las mismas son parte integral del proyecto estructural y arquitectónico y que complementan los planos. Adicionalmente, establece este punto que “Cualquier detalle que se haya omitido en las especificaciones, los planos o ambos, pero que deba formar parte de la construcción no exime al Contratista de su ejecución, ni podrá tomarse como base para reclamaciones o demandas posteriores”. 17.
En el Numeral 5.14.5 “Obligaciones del Contratista y/o Subcontratista”, se establece entre ellas que “las cotas y dimensiones de los planos de los proyectos técnicos y arquitectónicos deben coincidir, pero será obligación del Contratista y por cuenta de este verificar que así sea, con suficiente antelación a la iniciación de los trabajos”.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 33 18. En cuanto al concreto hay varios puntos específicos dedicados a este material relacionados con su manejo, pruebas, uso, etc., todos ellos a cargo del Contratista. B. CONTRATO DE PILOTAJE, CIMENTACION Y ESTRUCTURA 1.
Sea lo primero destacar que el Objeto de este contrato se dejó plasmado textualmente en el documento que lo contiene en el sentido que “El contratista se obliga con el contratante a ejecutar por el sistema de ‘PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE Y PLAZO FIJO’, las obras civiles para la construcción del pilotaje, cimentación y estructura del proyecto ‘PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPA’, en adelante ‘EL PROYECTO’…”. 2.
De las 79 obligaciones pactadas en la cláusula tercera del Contrato, el Tribunal estima como especialmente relevantes las que se relacionan continuación, algunas de las cuales son reiteración de las antes mencionadas y previstas en el Pliego de la licitación privada: a- El numeral 1 contempla la primera obligación consistente en: “Realizar las actividades de pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto “PLANTA INDUSTRIAL DE TOCANCIPA” en los términos y condiciones de la propuesta aprobada por las partes y los diseños suministrados por el CONTRATANTE”. b- El numeral 3 establece los tres directivos obligatorios para permanencia en la obra previstos en el pliego. c- El numeral 4 deja a juicio del contratista la contratación del personal necesario para cumplir con la obra que le fue encomendada, sin perjuicio de que todo el personal que se emplee en la misma deba ser aprobado previamente por la gerencia de obra, la Interventoría y Proenfar. d. El numeral 14 establece el deber de colaboración con las otras firmas que trabajen en el Proyecto. e. El numeral 17 consagra el deber de manejar todos los residuos de la obra con el objeto de que se mantenga asedo el lugar donde se desarrolla la obra. f. El numeral 18 señala que el contratista deberá “ejecutar cumplidamente los trabajos, obras y arreglos y labores que sean necesarias para completar el objeto del presente contrato”. g. El numeral 19 obliga a Payanes a efectuar la entrega de obras parciales y definitivas en condiciones óptimas y de acuerdo con el programa de trabajo aprobado por la contratante. h. El numeral 23 expresa que el Contratista se obliga a corregir por su cuenta costo y riesgo las obras que no han sido aprobadas por el contratante Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 34 a través de la Gerencia e Interventoría, lo mismo que a realizar reparaciones o la corrección de los desperfectos que le sean imputables. i. El numeral 30 establece que el Contratista, en caso de atrasos en la ejecución que afecten el proyecto en forma definitiva, deberá asumir los costos de trabajo en horario adicional. j. El numeral 34 consagra la obligación a cargo del contratista de presentar informe sobre obras adicionales no previstas con el correspondiente análisis de costos unitarios, las cuales no se pueden iniciar hasta tanto que la Gerencia e Interventoría acepten y aprueben los precios unitarios. k. El numeral 35 expresa que los desperdicios del concreto que el Contratante reconocerá al Contratista para la cimentación y estructura, es del 5% y para el pilotaje será del 15% de expansión, porcentajes que se evaluarán durante el proceso de construcción por la Gerencia e Interventoría. l. El numeral 36 obliga al Contratista a responder por el manejo de proveedores de los materiales pagados por el Contratante.
Se describe como manejo: la coordinación del pedido, recepción y colocación en obra y el manejo adecuado de los materiales; por consiguiente, el Contratista no puede imputarle causales de incumplimiento del contrato, siempre y cuando no se trate de inconvenientes de fuerza mayor o situaciones diferentes a las señaladas de pedidos, suministros, recepción, colocación y almacenamiento adecuado de los materiales en obra.
El Contratista realizará las gestiones necesarias para asegurar un adecuado suministro de materiales; se evaluará con el Contratista un eventual cambio de proveedores. m. El numeral 38, consagra el deber de Payanes de coordinar todas sus actividades con los demás contratistas que se encuentren trabajando en cada área del proyecto, con base en los planos y con el visto bueno de la Gerencia e interventoría. Cualquier daño o reconstrucción que se presente, correrá por cuenta de los contratistas involucrados. n. El numeral 39, señala que el Contratista deberá entregar un programa detallado de obra para aprobación del Contratante, considerando todas las etapas definidas en el proceso y manteniendo el tiempo planteado en la propuesta.
Debe incluir de manera clara y precisa las fechas de entregas parciales con el objeto de que la Gerencia e Interventoría lleven un estricto control sobre el cumplimiento de las metas parciales que se establezcan en el programa. ñ. El numeral 50, obliga a Payanes a reparar o reconstruir y/o construir nuevamente las obras objeto del presente contrato que amenacen ruina o presentan fallos, fracturas, hendiduras, fisuras y/o en general cualquier falla, sin importar su naturaleza o magnitud, que afecte la estabilidad de las mismas.
“Esta obligación estará vigente desde la fecha de recibido -parcial o- (…) final y definitivo de las obras y diez años más, y el Contratista deberá, dentro de los 10 días calendario siguientes a la solicitud que le haga el Contratante o la Gerencia de obra e Interventoría del Proyecto, adelantar la totalidad de las obras de reparación, reconstrucción o construcción por las cuales se le requiere…”.
Para esas obras señala como plazo máximo 30 días calendario. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 35 3. El Parágrafo primero de la cláusula tercera establece que “En caso de que el Contratista omita cualquiera de las obligaciones a su cargo se le hará exigible la cláusula penal”.
Y el Parágrafo segundo, que “El Contratista asume los compromisos de resultado y responderá inclusive por culpa levísima en el cumplimiento de sus compromisos”. 4. En cuanto al “Reconocimiento de Condiciones por parte del Contratista”, la Cláusula Cuarta expresa que “El contratista declara que conoce y ha estudiado detenidamente las especificaciones del proyecto materia del presente contrato que forma parte integral del mismo, así como que conoció el sitio donde se va a construir la obra y las circunstancias locales que puedan influir en el mismo”.
Igual declaración se hace bajo la firma de Payanes con la carta de entrega de la propuesta exigida en los pliegos. 5. Como “Obligaciones del Contratante”, la cláusula cuarta del contrato señala tan solo dos con el siguiente tenor literal: “1. Suministrar oportunamente los documentos necesarios para ejecutar la obra. “2. Pagar oportunamente a el Contratista el valor del presente contrato, según lo previsto en la cláusula décima tercera del mismo.” 6.
En lo referente al plazo del contrato, la cláusula respectiva empleó el siguiente texto: “SEXTA PLAZO FIJO: ELCONTRATISTA se compromete a tener totalmente terminados los trabajos objeto de este contrato a entera satisfacción de EL CONTRATANTE, dentro de los SIETE (7) meses contados a partir de la firma del acta de inicio, más dos (2) meses para su liquidación.
PARÁGRAFO PRIMERO: PROGRAMA DE TRABAJO: EL CONTRATISTA ha tenido en cuenta las limitaciones de horarios de trabajo en razón del sitio de la obra, en la elaboración del programa de trabajo. El desarrollo y ejecución de las obras materia del presente contrato se ceñirá al programa de trabajo. Dicho programa será de forzosa ejecución por parte de EL CONTRATISTA ya que forma parte integral del presente contrato y por su incumplimiento EL CONTRATANTE podrá dar por terminados los trabajos objeto del presente contrato.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Los recibos parciales y pagos que se realicen por razón de obra ejecutada no indican aceptación final por parte de EL CONTRATANTE, sino aceptación en principio para efectos del pago de cuentas, en virtud de que el compromiso principal de EL CONTRATISTA es el de entregar los trabajos terminados en su totalidad, de acuerdo con las especificaciones suministradas y dentro del pliego de condiciones estipulado para su ejecución.
PARÁGRAFO TERCERO: La vigencia de este contrato se entiende desde la fecha de la firma por parte de EL CONTRATISTA hasta su liquidación y se considera perfeccionado una vez cumplidos los requisitos exigidos en él.
PARÁGRAFO CUARTO: Si a juicio de LA GERENCIA DE OBRA E INTERVENTORÍA, EL CONTRATISTA está retrasado en su programa de trabajo éste deberá tomar a su costa las medidas necesarias propias y las que LA GERENCIA DE OBRA E INTERVENTORÍA le indique, para acelerar el ritmo de la obra, tales como: aumento de personal, de equipo, etc. Ello no significaría ni generará a EL CONTRATANTE un mayor costo del presente contrato.
PARÁGRAFO QUINTO: Para efectos de la entrega de los trabajos EL CONTRATISTA deberá dar aviso a LA GERENCIA DE OBRA E Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 36 INTERVENTORÍA y EL CONTRATANTE con quince (15) días calendario de anticipación a la fecha de la entrega final de los mismos, para que cualquiera de ellos pueda ordenar el arreglo o verificación de ellos, lo cual deberá ser ejecutado por EL CONTRATISTA antes de que EL CONTRATANTE efectué el recibo final de la obra.
PARÁGRAFO SEXTO: Es causal suficiente para ampliar el plazo del contrato: la suspensión de obras, orden de cierre de obras, revocatoria de la licencia de construcción o cualquier otro acto de autoridad emitida por cualquier autoridad distrital o nacional. En este caso la ampliación, prorroga o la suspensión del plazo no le generará costo adicional alguno a EL CONTRATANTE, asumiendo este riesgo EL CONTRATISTA.” 7.
En la cláusula séptima se establecen las funciones de la Gerencia de Obra e Interventoría, dentro de las cuales vale la pena destacar: numeral 1. Aprobar, glosar o rechazar las cuentas del contratista, que sin su aprobación no se pagan; numeral 3. Cerciorarse de que el Contratista cumple estrictamente las especificaciones, pudiendo llamar la atención del Contratista y rechazar la obra o partes de ella que no se ciñan bien por los materiales empleados o por la forma de ejecución; numeral 8.
Comunicar sus órdenes por escrito y confirmar también por escrito las instrucciones verbales que dé el Contratista. Dentro del texto de la cláusula en mención, destáquese que “La aprobación de la Gerencia de Obra e Interventoría o la ejecución de las órdenes dadas de acuerdo con esta condición por el mismo, no aminora la responsabilidad del Contratista ni lo releva de ninguno de sus compromisos, pues ninguna de las condiciones de este documento podrá interpretarse en el sentido de que la dirección de las obras sea ejercida por el Contratante y la Gerencia de Obra e interventoría. Igualmente, la falta de vigilancia por parte de la Gerencia de Obra e Interventoría no exime a el Contratista de sus responsabilidades propias” 8.
En este contrato se establece expresamente en el parágrafo primero de la cláusula décima primera que “El valor correspondiente a los gastos de Administración, Imprevistos y Utilidad (A.I.U.) por concepto de los trabajos efectuados por el sistema de Precios Unitarios Fijos es un valor fijo y global, expresado en pesos y No en coeficientes porcentuales relativos al Costo Directo”.
Y en materia de reajustes en los precios convenidos, la cláusula décima segunda señala que “No se reconocerán por la ejecución de las obras reajustes sobre los precios unitarios pactados en el presente contrato”, sin perjuicio de los acuerdos expresos entre las partes. En cuanto a obras adicionales y su ejecución se requiere autorización expresa del Contratante o de la Gerencia de Obra e Interventoría, previa conciliación de los precios unitarios y de las cantidades de obra por ejecutar.
En el parágrafo cuarto se establece que el Contratista acepta que no se reconocerán ajustes en la ejecución sobre los precios unitarios pactados. Y en el parágrafo quinto, que “el Contratista durante los períodos de suspensión no tendrá derecho a cobro alguno por el STAND BY de los equipos…”. 9. Cláusula décima sexta: Obligaciones adicionales del Contratista.
Se consagran 16 obligaciones, dentro de las cuales se destacan las siguientes: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 37 a. Numeral 3. Calidad de los trabajos “El contratista debe ejecutar los trabajos de acuerdo con los métodos constructivos normalizados y en caso de que por omisión de esta condición sea necesario reparar cualquier trabajo rechazado, su costo será a cargo del contratista y el tiempo adicional al empleado en dicha reparación en ningún caso implicará ampliación del tiempo de ejecución…”. b. Numeral 11.
Plazo de entrega de los trabajos: “El Contratista debe ceñirse al programa de trabajo presentado por él y aprobado por el comité de obra, el cual será de forzosa ejecución por parte de El Contratista, por su incumplimiento El Contratante podrá dar por terminados los trabajos objeto del presente contrato. El plazo indicado en dicho programa no estará sujeto a prórrogas, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobadas, o causas no imputables al Contratista…” c. Numeral 13.
Planos de registro de obra ejecutada: “El Contratista debe actualizar y entregar un juego de planos indicando todas las modificaciones o adiciones que haya ejecutado. Esta es condición previa y necesaria para el pago de la cuenta final.” d. Numeral 15. El Contratista será responsable de los pedidos, suministro, recepción y colocación de los materiales que sean suministrados por el Contratante, así como de la calidad de los materiales utilizados en el proyecto y los desperdicios de los mismos…”. 10.
En la cláusula décima octava se ratifica lo previsto en el numeral 4.13 del pliego sobre las Multas y su parágrafo segundo permite descontar el valor respectivo directamente de cualquier cuenta pendiente que haya… 11. La cláusula vigésima. Terminación, de la cual el Tribunal incluye una imagen de su texto por su relevancia. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 38 12.
Las cláusulas décima octava, vigésima segunda y vigésima tercera, establecen la cláusula “penal pecuniaria” y cobro de multas. 13. La cláusula vigésima séptima, establece los parámetros conforme a los cuales debe procederse a “Liquidación Definitiva del Contrato”. A continuación, el Tribunal incluye una imagen de su texto: C. PLIEGO DE CONDICIONES DEL CONTRATO DE OBRA NEGRA Y ACABADOS 1.
Se establece el sistema de pago de precio fijo sin lugar a reajuste y de plazo fijo, al igual que en el primer contrato. Este sistema de precio fijo se extiende a obligación de hacer que asume el Contratista respecto de todas las obras adicionales que considere pertinentes el Contratante, el Interventor o el Gerente y que no estén incluidas en los diseños o especificaciones. 2.
En el numeral 2.5 se establece la potestad del contratante de suministrar los materiales de la obra, caso en el cual el “proponente” mantiene la responsabilidad sobre el manejo de esos proveedores desde el pedido de esos insumos, incluida la programación de los mismos, su recepción y colocación en obra, calidad y porcentaje de desperdicio. 3.
En el apartado de los pliegos denominado “Forma de Pago”, el inciso tercero del numeral 4.10 establece que la retención en garantía del 10%, aplicada en cada factura, será devuelto al final de la obra a la entrega de los planos récord y previa presentación de la póliza de estabilidad y ajustada la póliza de prestaciones sociales. 4.
En el numeral 4.12 de los Pliegos se prevén las “sanciones diarias “por incumplimiento del plazo pactado, fijando la fórmula a aplicar en esos casos y Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 39 que las multas que se generen serán descontadas de la siguiente acta de obra que se presente.
Se establece como admisible máximo un 20% del plazo total de atraso acumulado por causas atribuibles al contratista y como tope máximo para la aplicación de las multas del 10% del valor total del contrato. Igualmente señala expresamente que “El Proponente debe indicar su total aceptación a las condiciones planteadas en el presente numeral, requisito indispensable para considerar su propuesta…”.
Finalmente debe acotarse que el pliego señala que el proponente seleccionado debe asumir el costo adicional que se genere por causa de sus atrasos en la obra. El Tribunal observa que el pliego establecido para el concurso privado abierto para la selección del Contratista que adelantaría la ejecución de la obra negra y acabados de la Planta sigue el mismo esquema, filosofía y desarrollo (su texto es muy similar por no decir idéntico) del pliego del contrato de pilotaje cimentación y estructura.
Por esta razón, el Tribunal considera que no resulta necesario extenderse más en el laudo sobre este particular. D- CONTRATO DE OBRA NEGRA Y ACABADOS Salvo el objeto específico y el Anexo de precios unitarios, tiene prácticamente el mismo clausulado del primer contrato por lo que el Tribunal estima suficiente la ilustración precedente para comprender los compromisos obligacionales de las partes y su extensión. Cuando se asuma por el Tribunal la decisión de cada una de las pretensiones contenidas en la solicitud de convocatoria reformada y de la reconvención se hará una referencia específica a la cláusula contractual de que se trate.
Establecidos los parámetros obligacionales asumidos por las partes en este contrato, el Tribunal, con base en el documento que lo contiene y la carta de terminación unilateral del contrato, acoge plenamente lo expuesto sobre la duración del contrato de obra negra y acabados por la ingeniera civil Raquel Duque Rico en su dictamen destinado a responder las preguntas formuladas por PROENFAR.
Por ello transcribe para ese efecto el aparte respectivo: “6. Determine la fecha de inicio del Contrato de obra negra y acabados y cuál fue el plazo de ejecución de dicho contrato. “RESPUESTA “La fecha de inicio del Contrato de Obra negra y acabados fue el día 2 de mayo de 2016, con la suscripción del Acta de Inicio. El contrato fue firmado el 29 de abril de 2016.
“El plazo de ejecución se establece en la CLÁUSULA SEXTA: PLAZO, en 5 meses, es decir con fecha de terminación el 2 de octubre, 2016. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 40 “El contrato se extendió, sin Otrosí, hasta el 9 de marzo de 2017, cuando se hace efectiva la terminación unilateral proferida por PROENFAR S.A.S, el 6 de marzo de 2017.”
3. BREVE REFERENCIA JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIA SOBRE EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, SUS CONSECUENCIAS, MULTAS Y CLÁUSULA PENAL a) Respecto al tema del incumplimiento de obligaciones en el contrato Lo primero es establecer que el incumplimiento se define como “la inejecución o la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley o por disposición convencional es parte integrante del ameritado vínculo1” Este incumplimiento faculta, en principio, para solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato a las que va unida, en ambas hipótesis, la indemnización de los perjuicios que se hubieren causado a la parte cumplida.
Sin embargo, tratándose de la acción de resolución del contrato el derecho a la indemnidad no es absoluto para el contratante que se ve afectado por el incumplimiento de la otra parte puesto que se ha visto limitado jurisprudencialmente a los principios de razonabilidad y buena fe. En ese sentido, pues, no cualquier incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato derivará en el éxito de la acción resolutoria.
Esta facultad de optar por la resolución del contrato tiene su principal fundamento en los artículos 1546 del Código Civil y en el artículo 886 del Código de Comercio, frente al cual ha expresado la jurisprudencia: “Preliminarmente, se debe recordar que la facultad de resolver los contratos por incumplimiento requiere la presencia de varios presupuestos o requisitos que, aunque no generan unanimidad en la doctrina, se han concretado tradicionalmente en la existencia de un contrato bilateral válido, el incumplimiento de uno de los contratantes y el cumplimiento o la disposición a cumplir del otro.
Igualmente, se ha indicado que en la institución de que se trata resulta protagónica la figura del incumplimiento, como elemento estructural de esta causa de extinción de los contratos, pues, sobre la base del respeto al principio de normatividad de los negocios jurídicos, se establece una circunstancia excepcional que permite solicitar a la administración de justicia la aniquilación de la relación contractual, consistente en que uno de los contratantes –deudor de determinados deberes de prestación- ha incumplido o desatendido sus compromisos, y dicho incumplimiento es de tales características que puede dar lugar a que se adopte una solución del mencionado temperamento o rigor.
Por lo anterior, cuando se alude al señalado requisito se lo denomina como incumplimiento resolutorio, por cuanto no toda separación del programa obligacional por parte del deudor habilita a su contraparte 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de febrero de 2018. Rad. 2005-00368-01. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 41 para ejercer la mencionada facultad enderezada a que se decrete la extinción del contrato2.” (Negrilla fuera del texto original). De esta forma, no cualquier incumplimiento puede usarse como fundamento para pedir la resolución del contrato, sino que se establece el análisis conforme a un criterio de gravedad3.
Así, “en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra4” En esa misma línea de pensamiento afirmó nuestra Corte Suprema que “lo cierto es que imperativos de justicia y de repulsión al abuso del derecho, llevarían de cualquier modo a considerar que cuando el plazo pactado es esencial al negocio, o cuando su infracción acarrea la decadencia del fin práctico perseguido por las partes, o, en general, cuando surja para el afectado un razonable interés en la resolución del mismo, el cumplimiento retardado no puede enervar la acción resolutoria, a menos, claro está, que éste lo hubiese consentido o tolerado5”.
De esto se extrae que, el incumplimiento no puede ser menor, sino que tiene que afectar la finalidad misma del contrato o el interés del contratante afectado por el incumplimiento. Aun así, es posible que, si el contratante que se vea afectado en principio por el incumplimiento del otro, consciente dicho incumplimiento, tal circunstancia podría enervar la acción de resolución del contrato.
En la ya referida Sentencia del año 2009, la citada Corte de casación enfatizó en que “Como se puede observar, la jurisprudencia vigente de la Corporación considera que el cumplimiento tardío o extemporáneo de la obligación no impide que el contratante cumplido pueda ejercer la acción resolutoria del contrato, particularmente cuando el plazo pactado –y desatendido- se pueda considerar esencial, esto es, en aquellos casos en los que la ejecución de la prestación con posterioridad a una cierta oportunidad sea ya inútil al acreedor en cuanto que su interés en el derecho de crédito ha sido definitivamente lesionado, o cuando el incumplimiento genera una frustración del fin práctico perseguido por las partes en el negocio, o, por último, cuando se pueda observar un razonable interés en la resolución del contrato.
Contrario sensu, si las circunstancias del caso concreto permiten concluir que la ejecución retardada de las obligaciones del contratante demandado no presenta características como las anteriormente mencionadas, en cuyo caso, se precisa, se puede considerar que el incumplimiento no tiene la gravedad o la entidad como para ser considerado un incumplimiento resolutorio, criterios como la equidad o la prevención del abuso 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 18 de diciembre de 2009. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 3 Ibídem. 4 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 11 de septiembre de 1984. G.J., CLXXVI, p. 247. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de Septiembre de 1998. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 42 del derecho, y la aplicación del principio de conservación de los contratos, hacen aconsejable que no se deba estimar la pretensión resolutoria en esas condiciones puesta a consideración de la administración de justicia. “Lo anteriormente señalado, sin perjuicio de que, en otros supuestos de hecho, la aceptación del acreedor respecto del pago tardío realizado por el deudor, pueda ser válidamente considerada como una “subsanación” o “purga” del incumplimiento –o de la mora, en su caso-, o, incluso, como una renuncia tácita a la facultad de resolver el contrato.6” Conviene precisar, además de lo anterior, que se han definido otros elementos para la configuración del incumplimiento esencial o resolutorio7 desarrollados por instrumentos internacionales, entre ellos los principios UNIDROIT, cuyo Estatuto Orgánico fue incorporado al ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 32 de 1992, que sobre el particular dispone: “SECCIÓN 3: RESOLUCIÓN ARTÍCULO 7.3.1 (Derecho a resolver el contrato) (1) Una parte puede resolver el contrato si la falta de cumplimiento de una de las obligaciones de la otra parte constituye un incumplimiento esencial.
(2) Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si: (a) el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado;
(b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato; (c) el incumplimiento fue intencional o temerario; (d) el incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplirá en el futuro; (e) la resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento.
(3) En caso de demora, la parte perjudicada también puede resolver el contrato si la otra parte no cumple antes del vencimiento del período suplementario concedido a ella según el Artículo 7.1.5.” (Negrilla fuera del texto original). Así como en los Principios Latinoamericanos del Derecho de Contratos: “Artículo 87. Carácter esencial del incumplimiento.
Se entiende que el incumplimiento es esencial cuando: (a) Las partes así lo han acordado respecto de obligaciones determinadas o de supuestos específicos de incumplimiento. (b) Es doloso. (c) La conducta del deudor incumplidor hace perder razonablemente al acreedor la confianza en el cumplimiento 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 18 de diciembre de 2009. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 7 También se encuentra dentro Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías en su artículo 25. Esta convención fue aprobada por la ley 518 de 1999. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 43 posterior del contrato.
(d) Prive sustancialmente al acreedor de aquello que podía esperar de acuerdo con lo que era previsible para las partes al tiempo de celebrarse el contrato. (e) El deudor no cumple dentro del plazo de subsanación del artículo 93.” (Negrilla fuera del texto original). Estos criterios, además de tener respaldo legal en el artículo 973 del Código de Comercio8, han sido reconocidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Por ejemplo, en sentencia del año 2019 esta corporación expresó: “Puede resultar contrario a la buena fe que preside los contratos (art. 1603 del C.C.), pedir una medida tan radical y drástica como lo es, la resolución del contrato, por inejecuciones de la otra parte que desempeñen un papel secundario dentro de la totalidad del monto de la obligación bilateral.
No es dable patrocinar aspiraciones oportunistas del acreedor, quien podrá utilizar en su provecho un incumplimiento cualquiera de la otra parte para escapar de un mal negocio, o de uno que, ya ha dejado de interesarle o para lucrarse de una resolución que lleva aparejada una jugosa cláusula penal, ante incumplimientos pueriles. “En el punto el art. 1546 es silente, esto es, en relación con los rasgos, las características y la naturaleza del incumplimiento capaz de legitimar la disolución del negocio.
Pero ello no puede verse con un criterio eminentemente subjetivista y mezquino fundado en el exclusivo interés del acreedor, que atente contra el principio de conservación del contrato. Un criterio así será insuficiente y parcial para establecer cuándo un incumplimiento es resolutorio y cuándo no lo es. Es, como dice Scognamiglio, un elemento de juicio demasiado vago y equívoco, al fundarse en la voluntad presunta del interesado-demandante.
Además, no puede pretenderse que el juez efectúe un análisis psicológico en aras de establecerla. “Pero, tampoco puede ser un criterio puramente objetivo fincado en el objeto que está llamado a cumplir el negocio en sí mismo y en el ámbito de la economía negocial que no tenga en cuenta el perfil subjetivo o los intereses del acreedor, o las circunstancias especiales que se presenten.
En consecuencia, han de tenerse en cuenta tanto el perjuicio al interés del acreedor (perfil subjetivo) como si la desatención, compromete seriamente el sinalagma negocial (perfil objetivo). “Deberá verificarse si la infracción incidió gravemente en la economía de la relación (considerada en abstracto, por su entidad; y en concreto, 8 “ARTÍCULO 973. <INCUMPLIMIENTO Y CONSECUENCIAS>.
El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos.
En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar aviso al consumidor como se prevé en el artículo precedente. Lo dispuesto en este artículo no priva al contratante perjudicado por incumplimiento del otro de su derecho a pedir la indemnización de perjuicios a justa tasación.” Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 44 respecto al perjuicio efectivamente causado al otro contrayente), creando un desequilibrio sensible –y apreciable- del equilibrio contractual; análogamente, habrá de establecerse si la inejecución lesiona con gravedad el interés del acreedor interesado.
“Tal como se ha propuesto en antecedentes de esta Sala, el incumplimiento ha de revestir entidad y trascendencia9. La infracción debe ser significativa al programa negocial, de tal forma que sea lo suficientemente grave o, sea de carácter esencial, que rompa la simetría contractual, puesto que la prestación de un contratante, pende del cumplimiento del otro; esto es, a manera de ejemplo: 1) Cuando afecta y hace imposible sustancialmente la satisfacción de los intereses o finalidades del contratante cumplido; 2) Cuando las partes previeron en el programa contractual en forma expresa, concreta y específica obligaciones esenciales y determinantes para la ejecución del contrato y estas son infringidas; 3) Cuando por causa del incumplimiento no existen razones, indicios, inferencias que permitan al acreedor confiar que el deudor incumplido no podrá hacia el futuro subsanar o cumplir las obligaciones desatendidas, y por tanto, el deudor no tendrá interés en conservar el negocio; 4) Cuando se transforma en irreversible la economía negocial del contratante incumplido; 5) Cuando se evidencia mala fe o fraude en el comportamiento contractual del incumplido; entre otras muchas circunstancias.10” (Negrilla fuera del texto original).
Se reitera: es ampliamente aceptado que, para declarar la resolución o terminación de un contrato como consecuencia del incumplimiento de obligaciones por parte de uno de los contratantes, tal incumplimiento debe afectar de forma sustancial el respectivo negocio jurídico, así como el interés del otro contratante en el mismo, cuestión que confirmó por vía doctrinal la citada alta Corporación, en los siguientes términos: “Por tanto, cuando el incumplimiento aflora o se presenta, el artículo 1546 del Código Civil autoriza al acreedor para que, por intermedio de las autoridades judiciales competentes, obtenga la resolución de la convención, al tiempo que puede constituir motivo válido para su terminación unilateral.
“Es claro que no todo incumplimiento por parte de uno de los contratantes conduce a la resolución o a la terminación del convenio. Pensar lo contrario, sería tanto como desconocer el principio de mantenimiento de los contratos, cuyo significado no es otro que tratar de prolongar la vigencia del pacto, por supuesto si es válido, en orden a su ejecución, con preferencia a la alternativa de finalizarlo. 9 Al respecto pueden verse: CSJ SSC del 11 de septiembre de 1984; 1 de julio de 2009; 11 de diciembre de 2009.
Y otras más. Sin embargo, para otros, no necesariamente debe reunir esos matices, bastando, cualquier tipo: CSJ SC del 7 de octubre de 1976; en similar sentido: CSJ SSC del 22 de noviembre de 1965; 12 de agosto de 1974; 6 de abril de 1976; 27 de enero de 1981; 29 de octubre de 1981; 6 de julio de 2000; 8 de febrero de 2002; 16 de mayo de 2002; 11 de marzo de 2004; 24 de octubre de 2006.
(Pie de página extraído de la sentencia citada). 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5569-2019 del 18 de diciembre de 2019. M.P. Luis Armando Tolosa. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 45 (…) “Deviene de lo precedente, que para la viabilidad de la acción de resolución de contrato o, en general, para su terminación anticipada o unilateral, se requiere del incumplimiento de uno de los contratantes de las prestaciones a su cargo, mientras el otro, por su parte, ha observado lo que le correspondía o, al menos, ha procurado su cumplimiento en la forma y tiempo debidos.
“Además, precisa que la inobservancia por parte del otro contratante sea de aquellas que reducen o eliminan la utilidad de la convención, o se concentran en el objeto principal del contrato, o se trata de un compromiso que actualmente no se puede satisfacer, puesto que, si no hay incumplimiento del objeto primario y esencial del convenio, o no se da al traste con el fin práctico de la convención, no es viable su resolución ni su terminación.11” Como complemento de lo precedentemente transcrito, ha dicho también la Corte Suprema: “Sobre esta temática pertinente es precisar que, como en pretéritas oportunidades lo ha explicado la Corte, el simple incumplimiento no traduce, sin más, intención de disolver el pacto (SC de 7 dic. 1982), pues habrá casos en que dicha infracción obedecerá a circunstancias especiales, muchas de las veces consentidas o auspiciadas por los mismos contratantes.
(…) “Lo que no es aceptable es que al simple incumplimiento, sin ningún acuerdo expreso o tácito, el juzgador le dé connotación de negocio jurídico específicamente encaminado a disolver el contrato incumplido. Una cosa es el incumplimiento y otra muy distinta el acuerdo de los contratantes para disolver un contrato. El incumplimiento, aisladamente considerado, no tiene connotación en relación con la posible voluntad de resolver el contrato.
Para que tal connotación surja, es menester que junto con el incumplimiento hayan hechos que inequívocamente demuestren que además de la voluntad de incumplir hubo la de resolver. (CSJ SC de 7 dic. 1982).12” (Negrilla fuera del texto original). Este análisis deriva en la conclusión de que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido consistente en determinar que no cualquier incumplimiento tiene la virtualidad para resolver el vínculo contractual y que, además, este incumplimiento debe analizarse a partir de múltiples criterios para determinar si constituye lo que se ha denominado un incumplimiento esencial, según se expresó precedentemente. b) Consecuencias del incumplimiento 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC4902-2019 del 13 de noviembre de 2019. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC2307-2018 del 25 de junio de 2018. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 46 A partir de las premisas vistas, se tiene que el incumplimiento contractual, de encontrarse probado, faculta al contratante afectado por el incumplimiento a ejercer la respectiva acción indemnizatoria13 que permite solicitar los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales14 causados.
Dentro de este marco se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia: “El incumplimiento de un contrato hace o puede hacer responsable al contratante incumplido, en todo o en parte, de los perjuicios directos que aquel incumplimiento ocasione al otro contratante incumplido, y por estos deben entenderse los que constituyen una consecuencia natural o inmediata del incumplimiento, hasta el punto de mirárseles como un efecto necesario y lógico.
Estos perjuicios directos se clasifican (…) en previstos e imprevistos, constituyendo los primeros aquellos que se previeron o que pudieron ser previstos al tiempo de celebrarse el contrato, y los segundos, aquellos que las partes no han previsto o no han podido prever en ese mismo momento. De los primeros solo es responsable el deudor cuando no se le puede imputar dolo en el incumplimiento de sus obligaciones y de (…) tanto los previstos como de los imprevistos, es responsable el deudor cuando hay dolo de su parte.”15 Además, el incumplimiento de uno de los extremos contratantes permite ejercer la acción a que se refiere el artículo 1546 del Código Civil.
Al respecto se manifestó la jurisprudencia: “Bajo la égida de la libertad de estipulación de los contratantes, y conforme lo establece el canon 1546 del C.C., la parte que cumple ‘(…) tanto las obligaciones anteriores o simultáneas que tenía a su cargo o que se allanó a cumplirlas (…)’, está facultada para solicitar judicialmente a la contraparte inobservante, según lo estime pertinente, la ejecución de la prestación que se encuentra a su cargo, o la resolución del convenio si a ello hubiere lugar, en cualquiera de los casos, con indemnización de perjuicios.16” Por lo que el incumplimiento contractual faculta al contratante cumplido a solicitar el cumplimiento del contrato o su resolución (de acuerdo con los criterios ya mencionados anteriormente), cualquiera de las dos con la correspondiente indemnización de perjuicios.
Para estos fines se acude, de forma general, a la acción de responsabilidad civil contractual17. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 09 de noviembre de 2004. Exp. 12789. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC10297-2014 del 05 de agosto de 2014.
M.P. Ariel Salazar Ramírez. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia del 29 de octubre de 1945. G.J. t LIX. Pag.748. 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5569-2019 del 18 de diciembre de 2019. M.P. Luis Armando Tolosa. 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5170-2018 del 03 de diciembre de 2018.
M.P. Margarita Cabello Blanco. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 47 Por supuesto, el incumplimiento contractual habilitará, además, al contratante cumplido para solicitar el pago de la cláusula penal18, en los términos del artículo 1592 del Código Civil. c) Respecto a multas y la cláusula penal La cláusula penal encuentra su fundamento normativo en los artículos 1592 a 1601 del Código Civil, y se define como “aquella en la que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” Debe mencionarse en este momento la postura que sobre el particular ha adoptado la Corte Suprema de Justicia: «(…) la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.
Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato.19” De esta forma, la primera conclusión consiste en entender que, salvo pacto en contrario expresamente consagrado en el contrato respectivo, la cláusula penal es incompatible con la indemnización de perjuicios.
Ahora bien, la naturaleza de las multas está ligada a la misma normatividad (artículo 1592 Código Civil y 867 del Código de Comercio), lo cual ha sido sostenido por el Consejo de Estado, así: “Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la cláusula de multas no es excepcional al derecho común y esta muy seguramente fue la razón por la cual la ley 80 de 1993 no la incluyó en el art. 14.
Y no lo es, sencillamente porque aparece prevista en las normas de derecho privado (artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio). 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC170-2018 del 15 de febrero de 2018. M.P. Margarita Cabello Blanco. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 23 de mayo de 1996. Exp. 4607. M.P.. Carlos Esteban Jaramillo. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 48 “En efecto, de acuerdo con la primera de estas disposiciones pueden establecer las partes de un contrato obligaciones con cláusula penal, la que define la ley como ‘aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal’.
Y el artículo 867 del C. Co. Por su parte expresa: “’Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. …’” “De estas dos previsiones se desprende que es perfectamente lícito y ello no comporta ninguna exorbitancia, que las partes de un contrato puedan pactar dentro de sus cláusulas una pena (multa) en caso de inejecución o mora en el cumplimiento de una obligación, como una manera de conminar o apremiar al deudor.20” Así las cosas, se confunde el concepto de multa con el de cláusula penal, justamente porque las finalidades con las que se estipulan son las mismas.
Pero aún resulta necesario entender las finalidades de la cláusula penal para ver si resulta incompatible prever en un mismo acuerdo negocial, una y otra. Para este efecto acudimos a lo dicho por la jurisprudencia: “Pues bien, en el ámbito de la dogmática jurídica civil, se denomina «cláusula penal» al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de «cláusula penal compensatoria» y en el segundo, «cláusula penal moratoria»; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación.21” En otra sentencia la misma Sala manifestó que: “Si en conformidad con la norma establecida por el artículo 1600 del Código Civil nada impide que por estipulación las partes convengan en que se deban tanto la pena como la indemnización de perjuicios por el incumplimiento, es sencillamente porque entre lo uno y lo otro no hay contrariedad o incompatibilidad conceptual.
“La estipulación de una pena no es, en efecto, otra cosa que el avalúo previo y convencional de los perjuicios y un modo de apremio para excitar al fiel cumplimiento de las obligaciones pactadas. Si según la voluntad de las partes se incurre en la multa por el solo hecho del incumplimiento, nada impide el cobro adicional del valor de los perjuicios reales demostrados en concreto y cuya causa directa se encuentre en el mismo incumplimiento del contrato.
Si no se ha expresado esa voluntad, el carácter indemnizatorio de la pena, en lugar 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 04 de junio de 1998. C.P. Ricardo Hoyos Duque. 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC3047-2018 del 31 de julio de 2018. M.P. Luis Alfonso Rico Puerta. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 49 de desvirtuarse se acentúa, y por ello hay base para decretar a la vez la indemnización de perjuicios y la pena, aunque el derecho a elegir corresponde siempre al acreedor, quien puede ejercitarlo expresa o tácitamente.22” (Negrilla fuera del texto original).
De esta forma tenemos que, a criterio de esta corporación, la multa es equivalente a la definición de cláusula penal contenida en el artículo 1592 del Código Civil. Por su parte el Consejo de Estado sostuvo que: “Se trae a cuento esta definición con el fin de indicar que una estipulación contractual denominada “multas” puede ser una cláusula penal de las reguladas por el derecho privado en las normas que se comentan (…).
Habrá que analizar en cada caso concreto el pacto en cuestión, aplicando las reglas sobre interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, según las cuales debe estarse a la intención de las partes una vez sea conocida claramente, y también la que expresa que el sentido en que una cláusula sea capaz de producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. Además, como ya se dijo, si hay ambigüedad sobre la función que cumple la cláusula penal, debe tomarse como estimatoria de los perjuicios.23” (Negrilla fuera del texto original).
Vale la pena destacar en este punto que, para exigir el pago de la cláusula penal, no resulta necesaria la configuración de un incumplimiento esencial. Así se entiende al realizar una lectura sistemática de los artículos 1546 y 1595 del Código Civil, el primero dictamina: “ARTICULO 1546. <CONDICION RESOLUTORIA TACITA>. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.” (Negrilla fuera del texto original): Es claro, pues, que, si la cláusula penal cuenta con la finalidad de estimación anticipada de perjuicios y que pedir su pago junto con la indemnización resulta incompatible, salvo pacto en contrario, un incumplimiento que dé lugar a una acción de cumplimiento o de resolución, también generará en cabeza del demandante la facultad para solicitar la cláusula penal.
Lo anterior atendiendo, por supuesto, a lo establecido por el contrato. El artículo 1595 por su parte establece que “ARTICULO 1595. <CAUSACION DE LA PENA>. Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia C – SC – 123 de 1954 del 11 de diciembre de 1954. M.P. José Hernández Arbelaez. 23 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 25 de mayo de 2006. Rad. 11001-03-06-000-2006-00050-00(1748). C.P. Enrique José Arboleda. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 50 Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.” De su lectura se extrae que, un simple retardo en el cumplimiento de la prestación debida, que puede o no tener la virtualidad de un incumplimiento esencial dependiendo de las circunstancias particulares, genera la posibilidad para el otro contratante de exigir el pago de la cláusula penal.
Ahora bien, con el propósito de dar solución a la viabilidad de coexistencia de multas y cláusula penal pecuniaria, será menester examinar la intención con que fueron pactadas, en aras a establecer si corresponden a una misma o doble finalidad y/o distintos momentos contractuales, para de allí concluir si son o no acumulativas. Ligado a lo anterior, se ha definido que el límite temporal, esto es, la oportunidad para imponer las multas de apremio pactadas es durante la vigencia del contrato, no a su terminación, por lo que el Consejo de Estado, con razón que comparte este Tribunal, ha sentenciado que “Este poder exorbitante de imposición de multas tiene un límite temporal obvio: mientras esté vigente el contrato y la medida pueda producir el efecto deseado (el constreñimiento del contratista), ya que la medida no busca sancionar porque sí, sino sancionar para que el contratista que está incumpliendo se sienta compelido a cumplir.24” Es por esta consideración que, si la multa se conviene como presión o apremio del cumplimiento del contrato, es claro que, de no imponerse durante la vigencia del mismo, no se cumple o satisfacerse dicha finalidad y, por ende, la multa carecería de sentido, máxime cuando los retardos han sido parcialmente tolerados por el contratante cumplido.
En ese mismo sentido, se ha reafirmado el criterio que acaba de expresarse por parte del Consejo de Estado, así: “En este mismo sentido, en Sentencia 14461 del 25 de agosto del 2011 sustentó que: En materia de contratación estatal, las multas constituyen una sanción pecuniaria que opera como mecanismo de apremio al contratista, tendiente a constreñirlo al exacto cumplimiento de las prestaciones a su cargo dentro de los plazos contractualmente pactados.
Por esta razón, la multa debe ser impuesta durante la ejecución del contrato y cuando quiera que se presenten incumplimientos parciales o retrasos en relación con el respectivo cronograma de ejecución, pues sólo en esta forma cumple su finalidad; de tal manera que si una medida de esta naturaleza se produce por fuera del plazo contractual, ya resulta perfectamente inane desde el punto de vista del objetivo que con ella se persigue, cual es la obtención de la correcta y oportuna ejecución del objeto contractual: “No se trata de indemnizar o reparar un daño a través de las mismas, de manera que su imposición no exige la demostración 24 Consejo de Estado.
Sentencia Sentencia del 1º de octubre de 1992. Exp. 6631. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 51 del mismo25, sino simplemente es un mecanismo sancionatorio ante la tardanza o el incumplimiento del contratista, para compelerlo a que se ponga al día en sus obligaciones y obtener así en oportunidad debida el cumplimiento del objeto contractual.26” (Negrilla fuera del texto original).
A su vez, esa misma tesis ha sido sostenida por varios doctrinantes, a saber: “Para la doctrina colombiana, las multas se han definido como unas medidas que puede adoptar la Administración Pública en forma unilateral para constreñir, compulsar o apremiar al contratista a que se someta al cumplimiento de sus obligaciones es un mecanismo para presionar la ejecución de un contrato, Escobar Gil (2003).
“De acuerdo con este autor, las multas en ningún momento tienen una naturaleza reparatoria, porque su finalidad no es proporcionarle una suma de dinero a la Administración para enmendar de un daño patrimonial sufrido, sino que por el contrario se encaminan a proteger el interés público garantizando la efectiva ejecución del objeto contractual, es un mecanismo para ejercer presión y lograr el cumplimiento de lo establecido en el contrato27.
“Así mismo, Rodríguez Tamayo28, discurre que las multas son una previsión contractual con fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes que está dirigida a instar al deudor para que cumpla. Que se pone en marcha o por decirlo de otra manera se activa cuando la obligación no se ha cumplido.29 “El doctrinante Palacio Hincapie (2014)30, indica que se debe tener en cuenta que las multas son una sanción impuesta al incumplimiento parcial del contratista, cuando su conducta frente a las obligaciones puede corregirse y ejecutar oportunamente el contrato, es decir aplica cuando el contrato está vigente y en ejecución. (…) “Según Fandiño Gallo (2014)31, la multa trae un beneficio para el contrato toda vez que en ejercicio de estos poderes las entidades estatales en su condición de contratantes pueden sancionar al contratista de diferentes maneras, en forma pecuniaria dejando viva la relación contractual, o quitándole la vida jurídica al contrato mediante la caducidad o la declaratoria de incumplimiento.
Siempre preservando el interés general, por lo que de 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 28 de abril de 2005, expediente 14.393 y de 14 de julio de 2005, Exp. 14.289. 26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 25 de agosto de 2011. Rad 14461. C.P. Danilo Rojas Betancourth. 27 Escobar Gil, R. (2003).
Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Bogotá: Legis. 28 Rodríguez Tamayo, M. F. (2013). Los contratos estatales en Colombia. Medellín: Librería Jurídica Sánchez. 29 Garrido Falla, F. (2006). Tratado de derecho administrativo (Vol. 2). Madrid, España: Tecnos.- 30 Palacio Hincapie, J. A. (2014). La Contrataciòn de las Entidades Estatales (sèptima ed.).
Medellín: Libreria juridica Sanchez. 31 Fandiño Gallo, J. E. (2014). La Contratación Estatal. Bogotá: Leyer Editores. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 52 acuerdo con la gravedad del incumplimiento y el impacto que este tenga en la ejecución del contrato se puede optar por alguna de las dos.
(…) “Según la opinión de Ospina (2008)32, la multa se hace exigible durante la ejecución del contrato y antes de finalizarlo, mientras que la cláusula penal pecuniaria es exigible una vez finalizado el contrato.33” Se ha dicho además que: “(…) Esta hace que las multas sean jurídicamente viables únicamente dentro del término contractual, esto es, cuando la ejecución de las obligaciones puede tener lugar y no frente a un negocio vencido.
“No hay que olvidar que esta medida coercitiva provisional se edifica sobre la base de constreñir al colaborador de la Administración cuando la observancia de las prestaciones convencionales aún resulta posible34. “Carece de sentido, en cualquier caso, el ejercicio de un poder sancionatorio que en nada incidirá en la satisfacción de las prestaciones a cargo del contratista, pues en esos eventos procederán mecanismos de acción de contenido reparatorio.
De otro lado, la doctrina ha considerado que las multas constituyen una forma de coerción que se ejerce sobre el contratista para que cumpla con las obligaciones que están a su cargo y, por consiguiente, cuando éste las ejecuta la finalidad de la medida desaparece y con ella la posibilidad de imponer la sanción35. “En relación con lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado36 precisó que en razón de la finalidad apremiante de las multas en los contratos estatales resultaba inherente a su naturaleza que ésta fuera impuesta antes de que el contratista ejecutara sus obligaciones, pues es en ese instante en donde la sanción tiene razón de ser en la medida en que aún sirve como mecanismo de presión o coerción.37” De todo lo anterior es posible concluir que, en torno a la finalidad con la que se pactó la multa como cláusula penal dentro del contrato, no resultaría viable su imposición si ya se hizo uso de la facultad de terminación unilateral, debido a que se vulneraría el principio de la oportunidad, amén del de su finalidad y específico propósito. 32 Ospina, G. f. (2008).
Régimen general de las obligaciones (Vol. reimpresion de la octava edición). Bogotá, Colombia: Temis S.A. 33 Angarita Salazar, Sonia. Análisis de las Multas en los Contratos de Concesión Vial en Colombia: Una Propuesta para una Mayor Eficiencia. 2017. Universidad Santo Tomás. 34 Véanse las providencias del C. de E. Sección Tercera, del 14 de diciembre de 1993, expediente 5859.
M.P. Daniel Suárez Hernández: del 28 de mayo de 1987, expediente 4768. M.P. Julio César Uribe Acosta; del 4 de junio de 1998, expediente 13988, M.P. Ricardo Hoyos Duque. (Esta cita fue extraída de la investogación citada en el pie de página #39). 35 Palacio Hincapie, J. A. (2014). La Contrataciòn de las Entidades Estatales (sèptima ed.).
Medellín: Libreria juridica Sanchez. Pág 453. 36 Sentencia del 5 de septiembre de 1996, expediente 10265, M.P. Daniel Suárez Hernández. (Esta cita fue extraída de la investogación citada en el pie de página #39). 37 Sánchez Pineda, David. Estudio Sobre La Operatividad Y Eficacia De Las Multas En El Marco De La Contratación Estatal. Universidad del Rosario. 2016.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 53 Por lo demás, si se considera la efectiva diferenciación en el contrato de la finalidad perseguida con la multa (servir como cláusula de recordación sancionatoria o, lo que es igual, de apremio en vigencia del contrato) y la de la cláusula penal (tasar anticipadamente los perjuicios por incumplimiento, comprensiva o no de la integralidad de los mismos), no resulta lógico ni jurídicamente viable solicitar su reconocimiento y pago simultáneo cuando el contrato ha finalizado.
4. PRETENSIONES DE INCUMPLIMIENTO DE PAYANES CONTRA PROENFAR
4.1. SOBRE LA DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE PROENFAR SOLICITADO POR PAYANES EN LAS PRETENSIONES PRIMERA Y TERCERA DE LA DEMANDA REFORMADA Comienza el Tribunal por mencionar que le corresponde decidir las pretensiones primera (contrato de “pilotaje, cimentación y estructura”) y tercera (contrato de “obra negra y acabados”) de la demanda reformada que la parte convocante formuló en contra de PROENFAR, conforme a las cuales, con idéntico texto, se pide la declaración de incumplimiento de las obligaciones que la Convocada asumió en favor de Payanes en cuanto a la entrega documental y al pago oportuno del valor de los contratos.
Las peticiones se plasmaron, respectivamente, en los siguientes términos: “P R I M E R A.- Que se declare que la sociedad PROENFAR S.A.S. incumplió las obligaciones contraídas bajo el ‘CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ’ según se especifica en los hechos de esta demanda, relacionada con el suministro en forma oportuna de los documentos necesarios para la ejecución de la obra y pagar oportunamente al contratista el valor del contrato.” “T E R C E R A.- Se declare que la sociedad PROENFFAR S.A.S. incumplió las obligaciones contraídas bajo el contrato “CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ” según se especifica en los hechos de esta demanda, relacionada con el suministro en forma oportuna de los documentos necesarios para la ejecución de la obra y pagar oportunamente al contratista el valor del contrato”.
El primer contrato fue celebrado entre las partes del proceso con “fecha de inicio 18 de septiembre de 2015 y terminación 18 de abril de 2016 (7 meses)”, término que fue prorrogado “por dos meses más quedando como fecha de terminación el 18 de junio de 2016”, según se relató en los hechos 7 y 8 de la demanda reformada, contestados como cierto el 7 y en cuanto al hecho 8 Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 54 PROENFAR aclara que la prórroga iba hasta el 30 de mayo de 2016, lo cual ha sido verificado por el panel arbitral en el citado Otro sí. El contrato, en su cláusula quinta, “OBLIGACIONES DE EL CONTRATANTE”, establece dos obligaciones a su cargo, a saber: “1.
Suministrar en forma oportuna a EL CONTRATISTA los documentos necesarios para la ejecución de la obra. “2. Pagar oportunamente a EL CONTRATISTA el valor del presente contrato, según lo previsto en la cláusula décima tercera del mismo.” A continuación, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre las pretensiones declarativas de incumplimiento antes transcritas a cuyo efecto estudiará si se incumplieron por PROENFAR alguna de estas dos obligaciones.
Para ello, en su orden, asumirá el análisis, así: 1. En cuanto a la pretendida declaración de incumplimiento de “Suministrar en forma oportuna a EL CONTRATISTA los documentos necesarios para la ejecución de la obra”. En cuanto al incumplimiento alegado por la convocante en el sentido que PROENFAR incumplió con “el suministro en forma oportuna de los documentos necesarios para la ejecución de la obra”, el Tribunal expresa las siguientes consideraciones previas a la decisión contenidas sobre el particular en las pretensiones primera y tercera de la demanda reformada y presentada por PAYANES.
Parte el Tribunal del obligado análisis y referencia documental probatoria: los contratos celebrados por las partes. En ambos se aprecian sendas cláusulas sobre la documentación que el Contratista debe tener en cuenta para la construcción de las obras, ambas convenidas y aceptadas por este y PROENFAR con los siguientes textos cuyas imágenes se reproducen a continuación. CONTRATO DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 55 CONTRATO DE OBRA NEGRA Y ACABADOS. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 56 Así mismo y a partir de los pliegos y anexos que se establecieron como marco de obligatoria referencia y aplicación para los oferentes participantes en el concurso de los dos contratos de la “Planta Industrial Tocancipá” de propiedad de PROENFAR, claramente se expresó en el numeral 5.14.1 que las Especificaciones Básicas y las normas generales son parte integral del proyecto estructural y arquitectónico y complementan los planos. Adicionalmente, establece este punto que “Cualquier detalle que se haya omitido en las especificaciones, los planos o ambos, pero que deba formar parte de la construcción no exime al Contratista de su ejecución, ni podrá tomarse como base para reclamaciones o demandas posteriores”.
Obran en el proceso como prueba una gran cantidad de planos y diseños arquitectónicos, estructurales, de detalle, etc., los cuales son valorados por el Tribunal como prueba con el soporte que brindan los dictámenes periciales técnicos rendidos en el proceso por los ingenieros civiles Raquel Duque Rico y Marco Antonio Alzate personalmente y como representante legal de la sociedad “Aristas Ingenieros”, los cuales son coincidentes y elocuentes al afirmar que PAYANES contó con los documentos necesarios para ejecutar, en su calidad de contratista, las obras que le fueron confiadas mediante los contratos que celebró con PROENFAR.
La primera experta nombrada expresó en los documentos de fecha mayo 19 de 2020, elaborados para responder las preguntas que formularon en su oportunidad PAYANES Y PROENFAR a la luz del decreto de la respectiva prueba, lo siguiente: En el destinado a responder las preguntas de la Convocante: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 57 “6.
Emita concepto técnico respecto de la necesidad que tiene un constructor de recibir previamente al inicio de su proceso constructivo, los diseños de escaleras, ménsulas y en general del proyecto, y como en este caso esas obligaciones fueron incumplidas, pues las entregas de los planos que se pretendieron hacer, eran planos incompletos, sin los detalles técnicos requeridos.
“RESPUESTA (…) “Para el contrato de Pilotaje, cimentación y estructura, reposa en la Prueba No.2 folios 29 a 34 el oficio MA0-299-15 ODET-1251, de PAYC S.A.S a PAYANES S.A.S, del 18 de agosto de 2015, previo al inicio del contrato, y recibido por el contratista, según el cual se hizo entrega de los planos arquitectónicos y estructurales, en medio magnético, junto con el listado respectivo.
El oficio está acompañado del listado impreso en 4 folios de cuadros relacionales de todos los planos y un CD, al cual la Perito no tuvo acceso. “La Perito revisó los planos contenidos en la Prueba No.2, haciendo salvedad que no contó con el tiempo y los recursos para hacer una revisión exhaustiva del contenido técnico de los mismos, (modelación o cálculos propios), pero encuentra que presentan calidad de ingeniería y arquitectura, para construcción, incluyendo plantas, perfiles, cortes y detalles suficientes para acometer la obra, no necesariamente afirmando que sean todos los planos requeridos, pues en una obra tan compleja, aspectos específicos bien debieron resolverse en el desarrollo de los trabajos, como práctica normal en este tipo de proyectos.
“En el caso del contrato de Obra negra y Acabados, la Perito informa que no hay evidencia probatoria de entrega de diseños arquitectónicos y estructurales, previo a la construcción; la primera fecha registrada de entrega de diseño de interiores y acabados, es del 17 de junio de 2016, cuando el contrato llevaba 1.5 meses de ejecución, (Prueba No.4, Folio 910 y Demanda de Reconvención, Hecho 63).
En el respectivo contrato, Cláusula Primera, se relaciona el Anexo No.1, donde se consigna el detalle de los trabajos a ejecutar, con las cantidades, precios unitarios y totales, el cual forma parte integral del mismo; en la Cláusula Segunda se relacionan los informes de diseño arquitectónico y estructural del contrato de pilotaje, aclarando que hacen parte integral del contrato (…).
(Las negrillas no son del texto). En el destinado a responder las preguntas de PROENFAR, respondió en términos similares a la PREGUNTA: “(…) 2. Informe si al contratista PAYANES ASOCIADOS S.A.S. le fueron suministrados los diseños arquitectónicos y estructurales previamente a su construcción”, así: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 58 “RESPUESTA “En el caso del contrato de Pilotaje, cimentación y estructura, la Perito informa que al Contratista PAYANES Asociados S.A.S. le fueron suministrados diseños arquitectónicos y estructurales el 18 de agosto, 2015, previo a la firma del contrato, el 21 de agosto, (Prueba No.2 folios 29 a 34).
En el respectivo contrato, Cláusula Segunda, se relacionan los informes de diseño arquitectónico y estructural, como parte integral del mismo. “En el caso del contrato de Obra negra y Acabados, en la Cláusula Primera del contrato, se relaciona el Anexo No.1, donde se consigna el listado de los trabajos a ejecutar, con las cantidades, precios unitarios y totales, el cual forma parte integral del mismo; en la Cláusula Segunda se relacionan los informes de diseño arquitectónico y estructural del contrato de pilotaje, que hacen parte integral del contrato.
La primera fecha registrada de entrega de diseño de interiores y acabados, por parte de PROENFAR S.A.S, es del 17 de junio de 2016, cuando el contrato llevaba 1.5 meses de ejecución, (Prueba No.4, Folio 910 y Demanda de Reconvención, Hecho 63). (…) “Contrato de Obra Negra y Acabados En la CLAÚSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO se indica: “El detalle de los trabajos a ejecutar, con las cantidades, precios unitarios y totales, están contenidos en el Anexo No. 1 del presente contrato, que para efectos legales hace parte Integral del mismo.”, y en la CLAÚSULA SEGUNDA: DOCUMENTOS DEL CONTRATO, se relacionan los informes 1 a 6 que se relacionan en el contrato de Pilotaje, excluyendo el No.7, Plan de manejo de tráfico.
Se entiende que este contrato se ciñe a los diseños arquitectónicos y estructurales del contrato de pilotaje, y a las especificaciones de insumos y materiales relacionadas en el Anexo 1, que, en conjunto, corresponden con los diseños. “La primera referencia de la entrega de los planos de diseño de interiores y acabados, se encuentra en un correo del 6 de diciembre de 2016, (Prueba No.4 Folio 910), donde PAYC S.A.S aclara a PAYANES S.A.S que PROENFAR S.A.S les había remitido estos mismos planos, desde el viernes 17 de junio de 2016.
En el Hecho 63 de la Demanda de Reconvención, se consigna esta información, con aceptación por parte del Contratista, en su respuesta. “La Perito considera que, en ambos contratos, se entregaron diseños con el detalle suficiente para dar inicio a las obras, pero es normal en este tipo de contratos, que en desarrollo de los trabajos surja la necesidad de aclarar, detallar, complementar e incluso modificar aspectos constructivos específicos, asuntos que se resuelven inicialmente entre contratista e interventoría; si en esta instancia no es posible resolver las inquietudes, se acude Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 59 al diseñador para que haga la claridad del caso…” (Las negrillas son del Tribunal).
Más adelante y para responder el interrogante número 3 de PROENFAR, complementa la perita que: “(…) Debe tenerse en cuenta que, para obtener licencia de construcción, los diseños y planos tanto arquitectónicos como estructurales y de elementos no estructurales, son revisados en profundidad por la oficina de planeación, la cual emite un acta de observaciones para ser corregidos o complementados y finalmente, hasta que los diseños se encuentran en debida forma, se emite la Resolución de la Licencia.” Ahora bien, en cuanto a la licencia de construcción de la Planta expresó en el mismo documento la ingeniera Duque Rico: “1.
Informe si el proyecto para la construcción de la planta industrial PROENFAR S.A.S. contó con la respectiva licencia de construcción por parte de la Secretaria de Planeación de Tocancipá y en caso afirmativo indique desde cuando se expidió. “RESPUESTA “El proyecto para la construcción de la Planta Industrial PROENFAR S.A.S. contó con licencia de construcción, por parte de la Secretaria de Planeación de la Alcaldía Municipal de Tocancipá, otorgada mediante Resolución No.052, del 19 de marzo de 2014, "Por medio de la cual se otorga licencia de construcción para la primera etapa del proyecto parque industrial PROENFAR en la zona industrial del Municipio de Tocancipá".
“Esa misma Secretaría expidió, el 9 de mayo de 2017, la Resolución No.156 correspondiente a la Licencia de construcción en la modalidad de ampliación y modificación de la Resolución No. 052 de 2014, la cual se adjunta en la Prueba No.6, folios 424 a 429.” Por su parte, los ingenieros Alzate y Quiroga, quienes suscribieron el peritazgo inicial, así como en el posterior dictamen de contradicción rendido por ‘Arista Ingeniería de Valor’ el 25 de junio de 2020, coinciden con lo expresado precedentemente por su colega en lo relativo a la entrega a PAYANES por parte de PROENFAR de los planos y diseños arquitectónicos y de ingeniería necesarios para ejecutar las obras correspondientes a los dos contratos celebrados entre las partes, esto es para el de pilotaje, cimentación y estructura, así como para el de obra negra y acabados de la Planta Industrial Tocancipá. Expresó el mencionado ingeniero lo siguiente sobre el particular en el escrito de contradicción: “Los planos contenidos en el expediente, corresponden al conjunto de planos estructurales y arquitectónicos suficientes y completos para el desarrollo de las obras de pilotaje, cimentación y estructura y de obra negra y acabados de la Planta industrial.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 60 “Así mismo, de acuerdo con nuestra experiencia, los diseños aportados en la licitación son suficientes para elaborar el presupuesto de la propuesta económica, tanto de las obras de pilotaje, cimentación y estructura, como de la obra negra y acabados de la Planta industrial, y su posterior ejecución. “Adicionalmente, para elaborar una propuesta de licitación bajo la modalidad de precios unitarios, se requiere conocer los diseños del proyecto, tal y como se ocurrió para la contratación de la estructura y posteriormente de acabados por parte de PAYANES.” “(…) “Después de la revisión técnica del contenido de los diseños de arquitectura y urbanismo, en el presente Dictamen Pericial se coincide con el criterio expresado por la Ingeniera Raquel Duque en el sentido que “encuentra que presentan calidad de ingeniería y arquitectura, para construcción, incluyendo plantas, perfiles, cortes y detalles suficientes para acometer la obra” (Negrillas fuera de texto original) “De acuerdo con la evaluación, los diseños de arquitectura y urbanismo para la construcción de la Planta Industrial de PROENFAR en Tocancipá, se consideran completos y suficientes, y los mismos cumplen con los criterios técnicos de Diseños de detalle (Fase III).” Así las cosas, para el Tribunal resulta claro que no le asiste razón a PAYANES en su alegación de que no le fueron entregados o suministrados los planos y diseños arquitectónicos y de ingeniería del proyecto de la Planta, pues los pliegos, los contratos y la verificación que hicieron los peritos sobre el tema muestran una situación fáctica contraria a la sostenida por la convocante en su demanda.
El Tribunal, pues, considera que PAYANES recibió de PROENFAR los planos y demás documentos que requería para adelantar las obras que le fueron confiadas, sin perjuicio, como es natural, de la dinámica propia que las mismas reclamaron durante su ejecución sobre ajustes, cambios, explicaciones y precisiones a los planos. De esto dan cuenta diversos cruces de correos entre las partes que así lo prueban (solicitudes de PAYANES a PROENFAR y sus contestaciones en el anotado sentido) los cuales, a juicio de este foro arbitral, no acreditan, como pretende sostenerlo PAYANES, que el Contratista no contó con los planos y demás documentación que le permitían cumplir o ejecutar cabalmente con el objeto de los contratos que celebró con PROENFAR.
Consecuencia de lo expuesto precedentemente consiste en que las pretensiones primera y tercera de la demanda reformada están llamadas al fracaso en lo relacionado con el específico punto que acaba de desarrollarse y, por ende, no prosperan como así lo expresará el Tribunal en la parte resolutiva del laudo. 2. En cuanto a la pretendida declaración de incumplimiento de “Pagar oportunamente a EL CONTRATISTA el valor del presente contrato, según lo previsto en la cláusula décima tercera del mismo”.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 61 Los contratos establecieron fórmulas de pago de las contraprestaciones que se convinieron en favor de PAYANES por el cumplimiento de sus obligaciones como contratista de la obra, así: • La cláusula décima tercera del Contrato de pilotaje, cimentación y estructura, intitulada “FORMA DE PAGO”, señala textualmente: “Los pagos a EL CONTRATISTA de acuerdo con este contrato se harán como se establece en los siguientes numerales: “1.
ANTICIPO: EL CONTRATANTE entregará a EL CONTRATISTA a título de anticipo la suma de… ($433.755.443) correspondientes al 20% del valor del contrato sin incluir IVA. Este anticipo se pagará por parte de EL CONTRATANTE en un contado, una vez perfeccionado el presente contrato, esto es, firmado el contrato por ambas partes y constituidas las pólizas que se estipulan en la cláusula décima quinta de este documento.
“2. PAGOS POR EJECUCIÓN DE LA OBRA: El 100% del valor del contrato se pagará en actas mensuales según avance de las obras y cantidad ejecutada, aceptado por la GERENCIA DE OBRA E INTERVENTORÍA, de las cuales se descontará el porcentaje correspondiente al anticipo entregado como amortización y un 10% del valor del acta para garantizar su cumplimiento y el pago de multas y cláusula penal que establece el presente documento… “PARÁGRAFO PRIMERO: Dado que EL CONTRATANTE tiene establecido como mecanismo de administración de recursos económicos, el patrimonio autónomo a que se refieren las consideraciones de este documento, los pagos derivados de este contrato los efectuará en su totalidad dicho patrimonio, por lo que EL CONTRATISTA deberá presentar las facturas con el lleno de los requisitos legales a nombre del fideicomiso denominado… PARÁGRAFO SEGUNDO: el valor global de AIU se pagará proporcionalmente de acuerdo con el avance de obra en cada acta mensual.
PARÁGRAFO TERCERO: cualquier pago o desembolso que deba realizar el contratante a favor de EL CONTRATISTA, será realizado a 45 días calendario siguientes de la aceptación de la cuenta de cobro o factura radicada por EL CONTRATISTA, la cual debe cumplir con la totalidad de los requisitos incluidos en el pliego de condiciones y en el presente contrato…”. • Por su parte, la cláusula décima tercera del contrato de obra y acabados estableció lo siguiente en lo referente a la forma de pago en favor de PAYANES: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 62 Para establecer si hubo o no incumplimientos por parte de la Convocada en los pagos convenidos en favor de PAYANES, el Tribunal considera que resulta necesario acudir a los dictámenes periciales rendidos en el proceso, conforme a los cuales, bajo un primer aspecto, puede concluirse que los pagos se efectuaron en tiempo, esto es dentro de los 45 o 50 días siguientes a la presentación de las facturas o cuentas de cobro aprobadas, según el contrato de que se trate, las cuales requerían, como suele ser frecuente en este tipo de contratos, una serie de trámites previos, v. gr., que los cortes de obra correspondientes fueran previamente aprobados por la Interventoría y que a los mismos se acompañara la documentación correspondiente para las comprobaciones de la información de que dichos cortes trataban.
Sobre este particular, el Tribunal sustenta su dicho en los siguientes apartes del dictamen rendido por la perita ingeniera Raquel Duque Rico para absolver las preguntas que le formuló PROENFAR, los cuales, por su importancia, se transcriben a continuación: “22. Determine si los cortes de obra presentados por PAYANES S.A.S ASOCIADOS S.A.S de manera completa y oportuna fueron pagados por PROENFAR S.A.S. “RESPUESTA “La Perito pudo determinar que los cortes de obra presentados por PAYANES S.A.S ASOCIADOS S.A.S de manera completa y oportuna Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 63 fueron pagados por PROENFAR S.A.S dentro de los plazos contractuales, para ambos contratos.
(…). “A continuación, se presenta una Tabla elaborada por la Perito, con la información de las fechas de corte, número de facturas, fechas de radicación de facturas, obtenida de los cortes de obra y soportes entregados por PROENFAR S.A.S en medio digital los días 24 de marzo y 3 de abril del año en curso. La fecha de pago fue tomada de la contestación de la demanda, aportada al expediente en la Prueba PRINCIPAL No.1 Folio 172.
La información se corroboró con la presentada en la Demanda de Reconvención, folios 47 y 48, encontrándose coherente. CORTE FECHA DE PRESENTACI ON CORTE No FACTUR A FECHA DE RADICACI ON FACTURA FECHA DE PAGO No DE DIAS DEL PAGO CORTE No 1 4/11/2015 S-3282 12/11/2015 30/11/20 15 18 CORTE No 2 2/12/2015 S3292 14/12/2015 14/01/20 16 31 CORTE No 3 29/12/2015 S-3305 6/01/2016 3/02/201 6 28 CORTE No 4 9/02/2016 S-3317 29/02/2016 14/03/20 16 14 CORTE No 5 18/03/2016 S-3336 8/04/2016 26/04/20 16 18 CORTE No 6 27/04/2016 S-3361 10/06/2016 21/06/20 16 11 CORTE No 7 16/06/2016 S-3366 17/06/2016 5/07/201 6 18 16/06/2016 S-3381 12/08/2016 26/09/20 16 45 CORTE No 8 16/08/2016 S-3418 2/11/2016 30/11/20 16 28 “Analizando la anterior tabla y en el entendido que el tiempo contractual de 45 días calendario para los pagos corría a partir de la radicación de la factura, se evidencia que los pagos se realizaron dentro del tiempo establecido.” “Contrato de Obra Negra y Acabados (…) “A continuación se presenta una Tabla elaborada por la Perito, con base en la información de las fechas de cortes, número de factura, fecha de radicación de las facturas, de los cortes de obra y soportes entregados por PROENFAR S.A.S en medio digital los días 24 de marzo y 3 de abril del año en curso.
La fecha de pago fue tomada de la contestación de la demanda, aportada al expediente en la Prueba Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 64 PRINCIPAL No.1 Folio 212. La información se corroboró con la presentada en la Demanda de Reconvención, folios 47 y 48, encontrándose coherente.
CORTE FECHA DE PRESENTACIO N CORTE No FACTUR A FECHA DE RADICACIO N FACTURA FECHA DE PAGO No DE DIAS DEL PAGO CORTE No 1 12/08/2016 S-3390 18/08/2016 4/10/2016 53 CORTE No 2 22/08/2016 S-3405 20/09/2016 6/10/2016 45 CORTE No 3 10/10/2016 S-3420 17/11/2016 30/11/201 6 51 CORTE No 4 13/12/2016 S-3427 14/12/2016 2/02/2017 51 “Analizando la anterior tabla y en el entendido que el tiempo contractual de 50 días calendario para los pagos corría a partir de la radicación de la factura, se evidencia que los pagos se realizaron dentro del tiempo señalado.
La Perito establece que los cortes no corresponden al periodo contractual semanal, y que tampoco corresponden a un periodo fijo, pues entre el corte No.1 y No.2 pasa una semana, entre los cortes No.3 y No.4, hay 2 meses.” La Convocante se queja en su demanda que la Interventoría demoró injustificadamente el trámite referente a los cortes de obra cuya aprobación era necesaria para emitir factura o cuenta de cobro y recibir su pago dentro del plazo convenido en el contrato.
Para dilucidar este punto el Tribunal estima pertinente tener en especial consideración lo expresado por los peritos sobre el particular. Se refiere de nuevo el panel arbitral a lo dicho por la experta que designó para rendir dictamen técnico, ingeniera civil Raquel Duque Rico, quien, en su escrito presentado oportunamente al Tribunal, destinado a responder las preguntas formuladas por el apoderado de PROENFAR, expresó lo siguiente sobre el tema que se comenta: “21.
Informe si los cortes presentados por PAYANES S.A.S ASOCIADOS S.A.S. a la interventoría de la obra, cumplieron con todos los requisitos que se pactaron en cada uno de los contratos. “El corte de obra, como todo documento comercial para solicitar el pago de un bien o servicio, requiere de una serie de soportes que detallen y sustenten el monto cobrado.
La Perito ha establecido, de la revisión de los Términos de referencia y de los contratos, que en ellos no se formaliza el contenido de los Cortes de obra, ni los documentos a adjuntar por parte del contratista para su correcta presentación, como implica la pregunta. “En los dos contratos de PAYANES S.A.S se indica, respecto a las obligaciones del Gerente de obra-Interventor, que le corresponde Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 65 hacer el recibo parcial y total de la obra mediante actas de entrega, una vez los trabajos realizados se hayan entregado a satisfacción, y que para su validez requieren el visto bueno de EL CONTRATANTE.
(Cláusula Séptima: GERENCIA DE OBRA E INTERVENTORIA, numeral 6). “No obstante lo anterior, de la revisión documental se rescata un correo electrónico de PAYC S.A.S a PAYANES S.A.S, del 13 de septiembre de 2016, (Prueba No.4 folio 1037), que arroja luces sobre lo que la Gerencia de obra-Interventoría, a cargo de PAYC S.A.S, solicitaba al contratista como adjuntos mínimos al Acta de corte de obra, (recuadro de la Perito): “Esto significa que, a pesar de no haber formalmente un requisito del contenido documental de los cortes de obra, ellos se establecieron en desarrollo del contrato.
Los requisitos se dan por cumplidos una vez PAYC S.A.S libera el corte y PROENFAR S.A.S permite la radicación de la factura respectiva. “En este sentido, para el contrato de Pilotaje se generaron 9 Cortes de Obra, de los cuales los 8 primeros se pagaron y por tanto se entienden cumplidos los requisitos; quedó pendiente de pago el corte No.9 del 24/05/2017, el cual se encuentra conciliado, más no facturado por PAYANES S.A.S; los soportes de este corte no debieron ser presentados.
“Para el contrato de Obra negra y acabados se generaron 6 Cortes de Obra, de los cuales los 4 primeros se pagaron y por tanto se entienden cumplidos los requisitos; el corte No.5, del 22/12/2016 se concilió, más no fue facturado por PAYANES S.A.S; el corte No.6, del 3/3/2017 fue devuelto por PAYC S.A.S por diferencia de precios con el contratista.
Los soportes de estos dos últimos cortes no debieron ser presentados…”. “La Perito revisó el proceso de presentación y aprobación de los cortes de obra en cada uno de los contratos. Como ejemplo, se ilustra a continuación el caso del corte No 6 del contrato de pilotaje, de la siguiente manera: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 66 Hasta aquí la transcripción del dictamen, indicando que los destacados son del Tribunal.
Si bien es cierto que la Perito considera que en el corte número 6 del contrato de pilotaje, cimentación y estructura en comento se presentó un lapso de “42 días, entre revisiones por parte de la interventoría y reproceso por el Contratista para efecto de la aprobación del mismo…”, así como que a partir de ese momento se incrementó la duración del proceso de aprobación de los cortes de obra subsiguientes si ella se compara con la que tomaron los 5 primeros que los precedieron (se echa de menos en el proceso prueba que de explicación detallada sobre la razón, justificada o no, de ello), también es cierto que no se observa un elemento demostrativo idóneo, distinto al dicho deshilvanado, amén de ligero y huérfano de la debida sustentación, de un par de testigos que se limitaron a sugerir lapsos prolongados para la aprobación del corte sin la precisión que un asunto como este exige para que pueda arribarse a la convicción de que ello obedeció a una injustificada conducta o deliberada omisión por parte del Interventor en el ejercicio de sus funciones.
El Tribunal no puede dejar de lado que para la época del aludido corte de obra número 6 la Convocante presentaba ya retrasos apreciables en la ejecución de diversas actividades constructivas propias de sus obligaciones, lo que razonablemente pudo llevar a que la interventoría fuera especialmente cautelosa en el análisis y comprobación de la calidad, cantidad y precios de obra objeto de los cortes que se presentaron con posterioridad al primer vencimiento del término contractual.
Obsérvese también como, en lo referente al pago del corte número 6 del contrato de pilotaje, cimentación y estructura, se hizo por PROENFAR un anticipo a PAYANES por valor de 100 millones de pesos el 1 de junio de 2016, o sea 2 días después de su radicación en la interventoría y posteriormente se verificó un pago de cerca de 345 millones de pesos el 21 de junio del mismo año, tan solo 10 días después de la presentación de la factura de venta correspondiente, a pesar de que el contrato permitía verificarlo dentro de los 45 días siguientes.
Por ello, si bien es cierto que la aprobación del corte número 6 tomó más tiempo del deseable (se ignoran las razones de ello), la verdad es que se arriba a la conclusión de Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 67 oportuno pago pues si a los 42 días de trámite de aprobación del corte se le restan los 35 días que PROENFAR no se tomó del plazo pactado para el pago, puede concluirse con facilidad que PAYANES recibió el dinero del corte número 6 con un rápido desembolso de anticipo y el saldo en un plazo que, finalmente, se ajustó razonablemente a lo convenido.
Ahora bien: los cortes números 7 (al que se le hizo un anticipo cercano a los 200 millones de pesos) y 8 fueron radicados después de vencido el plazo de extensión que se concedió a PAYANES para terminar la obra de cimentación y estructura mediante el OTRO SI No. 1 a dicho contrato, sin que se entregasen las obras contratadas (para ese momento se estableció por la perito que PAYANES había construido un 73.17 por ciento de las obras de cimentación y estructura cuya ejecución le fue confiada en el documento contractual más un “16.23% entre obra adicional y obra no prevista”), ni estuviese cercana su finalización y entrega que no se había producido tampoco para el 6 de marzo de 2017 (las partes admitieron en los escritos de demanda, reconvención y contestaciones que para ese momento se había construido el equivalente a un 91 por ciento), fecha en la cual PROENFAR optó por la terminación unilateral de los contratos celebrados con la convocante.
La liquidación unilateral del contrato realizada por PROENFAR con la intervención del interventor PAYC arroja información importante confirmatoria de los incumplimientos de este contrato por parte de PAYANES y de la razón que aduce la primera para que el corte 9 no fuera pagado. En lo referente al contrato de Obra negra y acabados, la perito ingeniera Raquel Duque estableció en su dictamen “los siguientes porcentajes de cumplimiento de PAYANES para el 6 de marzo de 2017 que, se recuerda, fue la fecha de terminación unilateral de ambos contratos: ➢ “Dentro del Plazo Contractual: 33.77% del total de obra inicial contratada; 9.43% entre obra adicional y obra no prevista, para una ejecución total de 43.20% ➢ “Cumplimiento total: 52.76% del total de obra contratada; 18.91% entre obra adicional y obra no prevista, para una ejecución total de 71.67%” Igualmente, la liquidación unilateral del contrato realizada por PROENFAR con la intervención del interventor PAYC arroja información importante confirmatoria de los incumplimientos de este contrato por parte de PAYANES.
He aquí la manifestación final hecha por PROENFAR y PAYC al corredor de seguros ITAHU mediante comunicación que le fue dirigida el 10 de agosto de 2017 en lo relativo a los cortes 5 y 6 de este contrato: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 68 Lo expuesto precedentemente significa que, para la fecha de terminación unilateral de los dos contratos cuyo respectivo plazo había expirado meses antes, le faltaba por ejecutar al Contratista apreciable cantidad de obra, parte de ella originada por algunos retrasos que no le son imputables y que generaron reprocesos, los cuales, en la práctica, fueron tenidos en cuenta por los dos contratantes con similar perspectiva, al igual que obras adicionales adelantadas por PAYANES, para que la ejecución del pilotaje, cimentación, estructura, obra negra y acabados continuaran a cargo de esta, aún después de vencidos los plazos convenidos en los documentos contractuales.
El Tribunal se refiere sobre esta última acotación, por ejemplo, a los retrasos de obra generados por demoras y suspensiones en el suministro del concreto y la calidad de este, así como a actividades adelantadas para el retiro de la capa protectora. Sin embargo, esos reprocesos no fueron los que única y exclusivamente produjeron retrasos significativos en la ejecución del Proyecto, pues tuvieron presencia circunstancias exclusivamente atribuibles a Payanes, amén de la presencia de graves hechos originados en el proceder y conducta de su parte (v. gr.: falta de pago a contratistas contratados por PAYANES, falta de pago a sus empleados, paros en la obra, falta de materiales y escasa mano de obra destinada a desarrollar la normal ejecución del Proyecto, etc.) que pusieron en grave e inminente riesgo la culminación de las obras, circunstancias todas que, sumadas, finalmente concluyeron en la decisión unilateral de terminación de los contratos por parte de PROENFAR.
Sobre este último particular el Tribunal sustenta su dicho en varios documentos arrimados como prueba al expediente, citando como ejemplo un correo electrónico del 16 de junio de 2016 dirigido por el Interventor de la obra a PAYANES, cuya imagen se reproduce a continuación: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 69 Regresando a lo relacionado con el plazo contractual convenido, téngase en cuenta que quien estaba a cargo de las programaciones de obra era PAYANES, así como que, con base en las mismas y respecto del contrato de pilotaje, cimentación y estructura, se le concedió el adicional plazo de dos meses que ella solicitó y PROENFAR le concedió mediante la suscripción del citado otro sí. En efecto, el numeral 29 de la cláusula tercera del contrato en comento, “OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA” expresa el siguiente texto: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 70 Es claro para el Tribunal, pues, que para el momento de vencimiento del plazo inicial y el de extensión convenido en el OTRO SI era ya ostensible el retraso en la construcción de las obras asumidas por PAYANES en lo referente al pilotaje, cimentación y estructura y, por tanto, evidente el no cumplimiento en tiempo por parte suya del objeto del contrato.
Para respaldar esta afirmación, además de considerar diversos testimonios coincidentes en tal sentido, el Tribunal estima que resultan de recibo las siguientes apreciaciones contenidas en el dictamen pericial suscrito por los ingenieros Marco Alzate Ospina y Pier Angeli Quiroga en el mes de junio de 2019 a solicitud de PROENFAR: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 71 Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 72 A pesar de lo descrito, los cortes 7 y 8 fueron aprobados por la Interventoría y pagadas las facturas respectivas dentro del plazo estipulado en la cláusula decimotercera.
Así las cosas, si tan solo en gracia de discusión se admitiese que los pagos de estos cortes se retrasaron por culpa de la interventoría al haberse tomado más tiempo del que resultaba razonable para la liberación de los mismos con su visto bueno (de lo cual no hay prueba), le asistiría razón a PROENFAR en la alegación procesal de la excepción de contrato no cumplido, cuya prosperidad el Tribunal reconoce, en la medida en que Payanes no está jurídicamente habilitado para alegar en su beneficio consecuencias de incumplimiento en los pagos convenidos en su favor, cuando previamente era palpable, según acaba de expresarse con suficiente detalle, el incumplimiento de diversas obligaciones constructivas de parte suya.
Veamos algunas de significación, previa la introducción que hace el Tribunal sobre el tema, citando al perito Alzate en el dictamen rendido para contradecir el concepto del arquitecto contratado por PAYANES: 1. Viga Eje I. El problema que presentó la construcción de este elemento estructural de importancia mayúscula para la el proyecto de la planta, estaba destinado a sostener la cubierta de la misma, así como a conducir el agua lluvia; dicha viga debió ser parte de la ruta crítica de la construcción, según calificación de los peritos que intervinieron en el proceso y que rindieron sendos dictámenes que fueron decretados como prueba, uno de ellos como concepto técnico de parte y el otro por experta designada por el Tribunal.
A. Experticia rendida por la ingeniera civil Raquel Duque Rico. Expresó la citada profesional la siguiente respuesta a la pregunta que le fue formulada por la sociedad convocante, así: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 73 “13.
Emita concepto técnico respecto de cómo si son deficientes los diseños entregados para la realización de la viga señalada Eje I entre (10-12) se genera que este elemento estructural se tuviese que fundir tres (3) veces, provocando retrasos en el proceso constructivo y sobre costos. “En concepto de la Perito, si la Viga I (10-12), u otro cualquiera de los componentes estructurales de la obra está deficientemente diseñado, es altamente probable que este elemento falle durante la construcción, generando la necesidad de rehacerlo, lo cual genera retrasos en el proceso constructivo, además de sobrecostos no imputables al constructor.
“La Viga I (10-12) constituye un elemento estructural fundamental del proyecto, por lo cual resulta inexplicable para la Perito que este elemento haya tenido que fundirse en tres ocasiones sucesivas… (…) “El contratista manifiesta problemas de los diseños que condujeron a las 3 fundidas de la viga; sin embargo, la prueba documental no permite a la Perito dar concepto técnico que corrobore o niegue la cuestión; la evidencia indica la necesidad de un rediseño por problema de cambio de las condiciones del nudo columna-viga, en obra.
( ) “A continuación se hace una reconstrucción de los hechos para la Viga I (10-12), incluyendo el relato que consigna el Perito ingeniero Marco A. Alzate, en su Dictamen, (Prueba No.7) y corroborado con la información contenida especialmente en correos electrónicos de la Prueba No.2, folios 181 en adelante. “Primera Fundida: 26 de abril, 2016: “El 27 de abril/016 se anuncia que las 2 vigas fundidas, (302 y 303), la noche del 26 de abril se descolgaron.
IPI S.A.S recomienda demoler y reconstruir las vigas. PAYC S.A.S comunica a PAYANES S.A.S la recomendación de IPI S.A.S y ordena la demolición, ver correos a continuación. “Segunda Fundida: 18 de mayo, 2016: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 74 “El Ing.
Alzate anota: “Tercera Fundida: FECHA INDETERMINADA, 23 de julio, 2016 (estimado): “De acuerdo con el dictamen del Ing. Alzate, esta fundición se realizó el 5 de julio, (folio 15 Prueba 7), sin embargo, hay evidencia que por problemas en las entregas de TREMIX, solo se pudo hacer hasta pasado el 21 de julio, como se demuestra más adelante.
“El 16 de junio PAYC S.A.S informa a PROENFAR S.A.S que se va a demoler nuevamente la viga de la segunda fundida; luego a esa fecha, 16 de junio, no se había realizado la demolición, que no ocurriría, según el correo, hasta el 17 y 18 de junio. “29 de junio, luego del inexplicable y largo vacío de información en la bitácora, el 29 de junio de 2016, (Folios 483 a 489 de la Prueba No.4), IPI S.A.S realiza visita a la obra, donde analiza el refuerzo de la viga demolida de la segunda fundida, encontrando que la disposición del refuerzo no corresponde a la de diseño, deja sus anotaciones en la bitácora, anunciando que enviará modificaciones al diseño, y consigna que es posible realizar un chequeo de la disposición del refuerzo con metodología FERROSCAN.
(…) “Es un hecho que la Viga I (10-12) es uno de los elementos fundamentales de la obra, por ser el soporte de la estructura de cubierta, y necesariamente debió formar parte de la ruta crítica de la programación del proyecto, del cual tampoco hay evidencia en las pruebas. Siendo así, es inexplicable la ligereza con que la interventoría y la Gerencia, encomendadas a PAYC S.A.S acompañaron el proceso constructivo, obviando el registro detallado que permitiera establecer responsabilidades, así como la falta de control constructivo de El Contratista.
(…) Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 75 “El reproceso de la Viga I, incluyendo las demoras en el suministro del concreto, se desarrolla entre el 26 de abril y el 23 de julio de 2016, es decir 3 meses que debieron impactar de modo importante el cronograma general de ejecución del proyecto de la Planta de PROENFAR, además del propio de PAYANES S.A.S. (…)”.
(Las negrillas no son del texto). B- Dictamen de contradicción rendido por Arista. “De acuerdo con los documentos aportados y las evaluaciones realizadas, los continuos reprocesos en el vaciado de la viga eje I, obedecieron a la precaria pericia técnica y logística del contratista PAYANES SAS, dado que en la construcción no se evidencia problema estructural de ninguna índole que pueda ser atribuible al diseño, pero si se observa un desnivel en la viga eje I, la cual no tiene relación alguna con el diseño del elemento, pero si con el proceso constructivo, tanto de formaletería (apuntalamiento previo), como de vaciado, realizado por parte del contratista PAYANES.
“Primera fundida “En los procesos constructivos de elementos relevantes de la estructura de una edificación, se debe realizar el cálculo de los elementos de formaletería y apuntalamiento, previo a su fundición, labor que estaba a cargo del CONSTRUCTOR PROFESIONAL, y quien no la realizó. El proceso constructivo es responsabilidad de PAYANES “Después del proceso de vaciado, la formaleta se cayó, por la falla de uno de los parales, y la viga sufrió una deflexión, por lo que se realizó la demolición de la Viga denominada V-303 N+10.00 por la descolgada de 8 CM y la viga V302 N+10.00 por la descolgada de 3 cm.
“Segunda fundida “La segunda fundida se realizó el 18 de mayo, se empleó un concreto con aditivo acelerante, que permitió obtener, solo 3 días después, una resistencia del 72%. Se realizó visita de obra por parte del diseñador IPI luego del corte y desmonte de la viga, identificando “refuerzo mal posicionado”. Las observaciones y recomendaciones fueron consignadas en el libro de obra, (folios 123 a 128).
“Así mismo, en el libro de obra (bitácora), claramente legible y con fecha 29 de junio quedaron consignados, folios 123 a 128, las problemáticas generadas en la viga eje I. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 76 “Bitácora de obra, detalle de refuerzo de la viga eje I “- El proceso constructivo realizado por PAYANES generó daños a la estructura de la viga eje I, por lo que fue necesario su reforzamiento, y se rediseñó el tramo de las vigas V302 y V303 con el refuerzo adicional requerido, dada la pérdida de capacidad a causa del proceso constructivo deficiente, por mal posicionamiento de refuerzos y perdida de continuidad de los elementos estructurales.
“Por lo anterior, se realizó demolición parcial entre tramo 10 y 12 de la viga eje I. Tercera fundida (…) Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 77 “Se rediseñó el tramo de viga con REFUERZO ADICIONAL, debido a la pérdida de capacidad, a causa del proceso constructivo (mal posicionamiento de refuerzos y perdida de continuidad de los elementos).
“Respecto a los roles en obra, era responsabilidad del contratista PAYANES la coordinación y ejecución de las actividades de obra, por lo que las fallas generadas por las deficiencias en el apuntalamiento de la formaletería empleada, en el proceso constructivo y en la errada disposición de refuerzos, eran aspectos que no definía ni los diseñadores, ni la interventoría, sino que se encontraban a cargo del Contratista PAYANES…”.
(Las negrillas son del Tribunal). Si bien es cierto que existen en estos peritazgos algunas diferencias de criterio técnico entre los dos ingenieros civiles que rindieron sendos dictámenes decretados como prueba, ninguna de ellas toca con lo fundamental en lo relacionado con el punto materia de análisis: el error y descuido constructivo por parte de Payanes en uno de los “elementos relevantes de la estructura” (concepto de contradicción rendido por Arista Ingeniería) del proyecto; ese error de construcción es claramente atribuible a Payanes, como quiera que, en su calidad de contratista y constructor experto, debió haber empleado, desde la primera fundida de la Viga I, la diligencia debida con el específico propósito de lograr una ejecución que concluyera con un elemento estructural bien ejecutado y confiable.
Lamentablemente, ello no aconteció en dos distintas oportunidades, lo cual produjo apreciables retrasos en la construcción de la obra como lo certifican conceptualmente los expertos. Al margen de que pudiese arribarse a la conclusión de que hubo algunas dificultades de coordinación entre el constructor y el interventor, tal circunstancia no releva de responsabilidad al primero quien, se repite, debió acometer la obra que le fue encomendada con el esmero y cuidado que de él se esperaba.
Y eso no tuvo ocurrencia fáctica en el presente caso en lo relativo al elemento denominado Viga I ‘que era predecesora de la estructura metálica y la cubierta’ (dictamen de contradicción Arista Ingeniería). Recuérdese a este respecto que Payanes accedió a asumir para el cumplimiento de sus obligaciones una responsabilidad que expresamente se hizo extensiva hasta la culpa levísima, según reza el parágrafo segundo de la cláusula tercera del contrato de pilotaje y estructura.
Además, debe tenerse en cuenta sobre este particular que la cláusula séptima del contrato expresamente contempla que “La aprobación de la Gerencia de Obra e Interventoría o la ejecución de las órdenes dadas de acuerdo con esta condición por el mismo, no aminora la responsabilidad del Contratista ni lo releva de ninguno de sus compromisos, pues ninguna de las condiciones de este documento podrá interpretarse en el sentido de que la dirección de las obras sea ejercido por el Contratante y la Gerencia de Obra e interventoría. Igualmente la falta de vigilancia por parte de la Gerencia de Obra e Interventoría no exime a el Contratista de sus responsabilidades propias.” Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 78 Así mismo, resulta también confirmatorio de lo expuesto, lo convenido por las partes en uno de los numerales de la cláusula décima sexta del contrato conforme al cual: “Numeral 3.
Calidad de los trabajos “El contratista debe ejecutar los trabajos de acuerdo con los métodos constructivos normalizados y en caso de que por omisión de esta condición sea necesario reparar cualquier trabajo rechazado, su costo será a cargo del contratista y el tiempo adicional al empleado en dicha reparación en ningún caso implicará ampliación del tiempo de ejecución…”.
Soporte adicional de lo hasta aquí expresado sobre la Viga I se encuentra en el dictamen pericial rendido a la sociedad convocada por los ingenieros Alzate y Quiroga en el mes de junio de 2019, cuya correspondiente imagen se reproduce a continuación: 2. El Muro Curvo. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 79 Este fue otro de los ítems constructivos que PAYANES finalmente no ejecutó, a pesar de que se obligó a construirlo según la programación de obra por él efectuada y por la suma que expresamente cotizó para el efecto.
Sobre este particular, resulta elocuente la declaración rendida por el representante legal de la sociedad convocada que se transcribe a continuación: “DR. LINARES: Pregunta No. 15. Diga cómo es cierto, sí o no, y yo digo que es cierto, que fue decisión unilateral de la sociedad PROENFAR el no llevar a cabo el proceso constructivo de un muro curvo que originalmente se había diseñado en el proyecto? “SR. PATARROYO: No es cierto, nosotros con PAYANES desde el principio del contrato se definió el muro curvo, lo que pasa es que PAYANES vino posponiendo la fabricación de ese muro curvo, cuando digamos concretamos de que se tenía que iniciar la fabricación de ese muro, PAYANES manifestó que ellos no tenían ni los recursos ni el conocimiento, ni la experiencia para levantar ese muro, tan así que llegamos a un acuerdo respecto a que nosotros contratábamos un tercero y PAYANES colocaba los materiales de obra y nosotros pagábamos la mano de obra, y después hacíamos la conciliación respecto a lo que costaría de más o de menos ese muro.” Se complementa el anterior dicho del representante legal de PROENFAR con la declaración de Omar Garzón (trabajador de COINVER), así: “SR. GARZÓN: El muro curvo, por ser un muro no muy convencional, se le pidió a PAYANES que por favor pasara su informe técnico de cómo iba a ser ese muro, porque realmente en los planos no decía con claridad, decía muro curvo pero decía si en mampostería, entonces se hizo una prueba con mampostería que no ofrecía como garantías; después ellos presentaron una propuesta con Drywall, que tampoco; finalmente eso se quedó así, se quedó así, y a lo último, ante la no definición del tema, tocó empezar a buscar un contratista que hiciera ese muro y pasara una recomendación final para la construcción. Finalmente lo conseguimos en Medellín por intermedio del arquitecto diseñador, o la empresa de ellos, un contratista de Medellín trajo la gente de Medellín y ellos ejecutaron ese muro.
“DRA. REMOLINA: Por qué las propuestas que hizo PAYANES no funcionaron o no se aceptaron? “SR. GARZÓN: No, porque no eran como muy técnicas, la verdad, no daban como garantías estructurales más que todo. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 80 “DRA. REMOLINA: Mencionó usted que trajeron entonces una empresa de Medellín que construyó ese muro, sabe quién tuvo que asumir los pagos? “SR. GARZÓN: Lo pago directamente PROENFAR y creo que se lo debieron haber descontado a PAYANES, porque hacían parte del contrato de PAYANES.” Y finalmente se cita para el mismo efecto la declaración de Milton Alarcón (director de obra de PAYANES): “DR. PELÁEZ: Cuéntenos si usted lo recuerda si hubo algún problema con un tema que lo llamaban o una parte de la obra más bien que la denominaban el muro curvo, usted recuerda qué pasó con ese tema? “SR. ALARCÓN: El muro curvo no le demos muchas vueltas, hay varios temas ahí primero el muro curvo fue muy especial en esa obra porque no se hizo.
“DR. PELÁEZ: Por qué razón no lo hicieron ustedes? “SR. ALARCÓN: Hubo muchas razones una principal, pero hubo otra razón técnica también que interfirieron, pero a la final eso no, primero porque en el sector de los baños había una modificación arquitectónicamente de los baños donde quedaba la enfermería eso se demoraron unos días en hacer eso, en que llegara el nuevo diseño, mientras llegaba el nuevo diseño como nosotros no teníamos formaleta curva, porque cuando va a llegar la época yo me pongo a analizar ese ítem y resulta me encuentro que eso necesitaba una formaleta metálica especial con el radio y todo, yo me gestioné rápido eso, coticé rápidamente la formaleta con varios proveedores, los llevé a la obra, miraron, llevé los planos, pero resulta cuando yo me llevo la sorpresa honestamente el muro curvo lo que estaba contractual no se hizo por plata, porque estaba mal cotizado, esa fue la verdad, que yo utilicé el tiempo de las modificaciones que sí se demoraron pero yo utilice ese tiempo para mover la formaleta para mandarlo hacer y todo ese tema y no alcancé si el tiempo lo tuve, pero los recursos el ítem A estaba por debajo del costo de lo que realmente valía ejecutar.” Finalmente, el Tribunal tiene en consideración el dicho del perito Marco Alzate, contenido en el dictamen pericial rendido el 11 de junio de 2019 que obra como prueba en el expediente, quien, tal como lo cita y transcribe PROENFAR en su alegato de conclusión para sustentar el incumplimiento de PAYANES frente a las obligaciones que este contrajo en el contrato de pilotaje, cimentación y estructura, afirmó al respecto lo siguiente: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 81 (Imagen tomada del documento) Síntesis de lo expuesto precedentemente bajo este acápite consiste en que la sociedad convocante incumplió su obligación de construir el ítem distinguido como “muro curvo” por razones de índole económica y técnica imputables al contratista, expuestas por el representante legal de PROENFAR, los testigos mencionados y el perito Alzate, generando con ello, frente a lo presupuestado y ofertado por PAYANES, apreciable sobrecosto en la construcción del “muro curvo” y retraso adicional en la ejecución oportuna de las obras a cargo de este.
CONDUCTA PRECONTRACTUAL DE PAYANES Compleméntese todo lo anterior con la siguiente conducta precontractual de PAYANES que el Tribunal no puede pasar por alto porque riñe contra la buena fe contractual que debe imperar en todo negocio jurídico y que, posteriormente, condujo a los mencionados incumplimientos del contratista, consecuencia de su falta de solidez financiera para asumir los compromisos que adquirió contractualmente con PROENFAR.
Para la selección del contratista que debía asumir la construcción de las obras relacionadas con el pilotaje, cimentación y estructura, PROENFAR, en los pliegos, estableció una serie de elementos que consideró de significativo conocimiento para ese preciso efecto, como lo eran la experiencia en proyectos similares, así como la capacidad técnica, operativa y financiera del oferente participante.
Por ello, los pliegos contemplaron el siguiente aparte que se reproduce a continuación: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 82 En adición a lo anterior, era fundamental que el proponente presentara a PROENFAR la propuesta económica para hacerse cargo del proceso constructivo en mención, dentro de un esquema de “Precios Unitarios Fijos sin fórmula de reajuste y Plazo fijo”, con indicación precisa de la lista de precios acompañada del análisis correspondiente.
En punto tocante con la situación financiera del oferente PAYANES, obra en el expediente el estado financiero que esta compañía remitió en la propuesta con corte a 31 de diciembre de 2014, cuya imagen se reproduce a continuación (folio 73 del cuaderno de pruebas No. 4): Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 83 Cobra especial significación para el Tribunal el hecho, también probado en el expediente, de que el estado financiero presentado por PAYANES ante la autoridad de control para efectos de la solicitud que aquella le formulara para el proceso de reorganización, acredita una situación completamente distinta a la planteada por esta misma sociedad a PROENFAR con ocasión de la participación que tuvo dentro del proceso de selección del contrato que finalmente le fue asignado con fundamento en su propuesta y, desde luego, en la restante información que con la misma allegó, relativa a su experiencia y capacidad técnica, operativa y financiera.
Se reproduce la imagen del estado financiero correspondiente al mismo año 2014 con igual corte temporal, esto es a 31 de diciembre (folio 514 del cuaderno de pruebas No. 3): Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 84 La simple comparación de ambos cuadros muestra una situación financiera distinta entre la que presentó PAYANES a la Convocada en su propuesta y la que acreditó ante la Superintendencia. En efecto, en el primer documento se aprecia que Payanes, a 31 de diciembre de 2014, tuvo una utilidad neta en el ejercicio del 1.11%, en tanto que en el segundo cuadro se certifica una pérdida para el mismo período superior al 35%.
En la audiencia de interrogatorio de parte celebrada por el Tribunal el 3 de febrero de 2020, el señor Jorge Payán expresó lo siguiente cuando fue preguntado sobre este tema: “DR. PINILLA: (…) La pregunta es Doctor Payan ¿cuál es la razón para que en los estados financieros el estado de resultados presentado a Proenfar se señala que la utilidad del ejercicio 2014 es de $101.159.529 pesos, en tanto que al mismo corte 31 de diciembre del 2014 estado de resultados comparativo a la Superintendencia de Sociedades se le señala que tiene una pérdida de $3.215.120.627 pesos? ¿Cómo las fechas son las mismas 31 de diciembre del 2014, cuál es la razón para que a Proenfar se le haya presentado una utilidad de $101.159.529 pesos a la misma fecha que a la Superintendencia se le presenta una pérdida de $3.215.120.627 pesos? “DR. PELÁEZ: Digamos en ese caso si la respuesta va a conllevar a unas consecuencias desfavorables del tipo penal usted está relevado del juramento y podría digamos contestar si así lo considera, si quiere dar respuesta, bien pueda proceder.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 85 (…) “SR. PAYAN: Yo no soy especialista en la parte contable (…) “SR. PAYAN: Perfecto, vuelvo y repito, no soy el experto en la parte contable, por lo tanto, me limito a contestar esta pregunta.
“DR. PINILLA: ¿No la va a contestar? “SR. PAYAN: No.” El ingeniero Jasson Jair Hernández, Gerente del proyecto de PROENFAR, declaró lo siguiente sobre la importancia que para esta compañía, dueña del proyecto “Planta Industrial Tocancipá”, representaba la capacidad y solidez financiera del contratista que finalmente fuera seleccionado como tal para adelantar el contrato de pilotaje, cimentación y estructura.
“DR. PINILLA: Cuáles eran desde el punto de vista financiero, patrimonial, económico, cuáles eran las condiciones que debían reunir los proponentes para ser calificados favorablemente en ese aspecto económico, en orden a ser escogido o no como adjudicatario del contrato de pilotaje, cimentación estructuras? (…) “SR. HERNÁNDEZ: Sí, como mencionaba, el componente económico dentro el proceso de selección es muy importante, no por sólo el valor de la propuesta sino por la capacidad del oferente de respaldar este ejercicio.
Para aquel momento la propuesta económica, y quiero exponerlo, porque esto es un factor que yo considero importante para los hechos que se vienen después; para aquel momento, dentro de la oferta que se nos presentó o se le presentó a Payc para la evaluación económica, los estados financieros que nos presentó el área Payanes para esta propuesta, hablaban de unos valores muy diferentes a los que se declararon en la ley de reorganización por esta misma firma.
(…) “Porque si ese estado financiero que se presentó en la reorganización hubiese sido el mismo, porque era el mismo periodo, para el momento en que se hace la licitación de Proenfar, muy seguramente en la valoración, que es lo que me está preguntando el doctor Pinilla, no hubiese sido adjudicado el contrato a Payanes…” Así las cosas, el Tribunal encuentra que PAYANES en la etapa precontractual asumió una conducta que, como se dijo, riñe con la buena fe, principio rector máximo de todo negocio jurídico y de las etapas que lo preceden.
El Tribunal, pues, tendrá en cuenta lo antes dicho para decidir posteriormente lo relacionado con la excepción de ausencia de buena fe contractual. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 86 CONCLUSIONES SOBRE EL ALEGADO INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE PROENFAR: Teniendo en cuenta todo lo expresado precedentemente en el sentido que, conforme con las pruebas allegadas al proceso, se demostró por parte de PROENFAR: i) El suministro a PAYANES de los planos y documentos necesarios para acometer las obras que le fueron confiadas en el contrato de pilotaje, cimentación y estructura y en el contrato de obra negra y acabados de la “Planta Industrial Tocancipá” de propiedad de la sociedad convocada. ii) El pago del precio convenido en favor de PAYANES por la ejecución de las obras, cuyos cortes de obra facturados fueron pagados oportunamente por la sociedad demandada, según lo relatado y expresado precedentemente por este Foro arbitral.
Sin embargo, le asiste razón parcial a PAYANES en cuanto a las pretensiones primera y tercera formuladas contra PROENFAR en la demanda reformada respecto a que, como se analizará en detalle más adelante, no se ha pagado el valor del corte de obra número 9 del contrato de pilotaje, cimentación y estructura, ni obras adicionales de dicho contrato, así como que se encuentran también pendientes de definición y pago los cortes de obra números 5 y 6, amén de obra adicional del contrato de obra negra y acabados.
De otro lado, se efectuó respecto de este contrato un descuento sin autorización de PAYANES con cargo a un corte de obra conciliado con la interventoría y se debe reconocer un valor adicional por concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad (AIU). Finalmente, corresponde al Tribunal decidir lo correspondiente al crédito de PAYANES resultante de la retención en garantía efectuada por PROENFAR con ocasión de los distintos cortes de obra conciliados con la interventoría. Lo anterior, sin perjuicio de la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido propuesta por PROENFAR, implica decisiones unilaterales adoptadas por parte de esta que han comprometido derechos ciertos del contratista aún no reconocidos o satisfechos que deben cumplirse como en efecto lo decidirá el Tribunal en los apartes que siguen a continuación, destinados al pronunciamiento sobre las pretensiones de condena contenidas en la demanda reformada planteada por PAYANES.
En consecuencia, con lo expuesto y, desde luego, ajustado a las consideraciones precedentes del Tribunal, prosperan parcialmente las pretensiones primera y tercera declarativas formuladas por PAYANES y así lo declarará y precisará el laudo en su parte resolutiva.
4.2. ANÁLISIS ESPECÍFICO DE LOS INCUMPLIMIENTOS ALEGADOS Y LAS CONDENAS SOLICITADAS POR PAYANES De conformidad con lo antes señalado, el Tribunal analizará la procedencia o no de las pretensiones de condena contenidas en la demanda reformada y subsanada propuesta por PAYANES, las cuales se permite sintetizar en las siguientes líneas de trabajo, sin perjuicio del análisis individual de cada una de ellas, así: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 87 (i) Pago de cortes de obra bien aprobados o no por la gerencia de obra, la interventoría y/o la sociedad convocada, pero no pagados de acuerdo con lo afirmado por la sociedad convocante;
(ii) Pago de obra adicional supuestamente ejecutada pero no pagada, según el dicho de la parte convocante; (iii) Pago de conceptos relativos, según el dicho de la parte demandante, a valores correspondientes a daño emergente por diferentes conceptos; (iv) Pago de conceptos relativos, de acuerdo con el dicho de la parte demandante, a valores correspondientes a lucro cesante por diferentes conceptos.
Por otra parte, considera el Tribunal Arbitral importante pronunciarse sobre el dictamen pericial aportado por la parte convocante, denominado “CONCEPTO TÉCNICO ARQUITECTÓNICO Análisis sobre la calidad de la información suministrada por PROENFAR S.A.S. a PAYANES ASOCIADOS S.A.S.” el cual, según la solicitud del medio de prueba tenía por finalidad “…establecer, previos los exámenes y estudios de rigor la idoneidad, suficiencia, precisión y detalle de los planos que suministró PROENFAR S.A.S., … a PAYANES ASOCIADOS S.A.S.”, lo cual es confirmado por el contenido mismo del dictamen en tanto y en cuanto en su primera página se puede leer “Establecer la idoneidad, suficiencia, precisión y detalle de los planos estructurales y arquitectónicos suministrados por el contratante a PAYANES ASOCIADOS S.A.S. para la construcción de la Planta de PROENFAR S.A.S. en el municipio de Tocancipá, Cundinamarca”, lo que a su vez es reiterado por el perito en diferentes apartes del documento referido, tales como la introducción, la metodología general y el desarrollo del documento.
En cuanto al contenido de dicho dictamen relativo a la idoneidad, suficiencia, precisión y detalle de los planos que suministró PROENFAR, considera el Tribunal que ya se ha pronunciado a espacio sobre el tema, estableciendo las razones por las cuales resulta claro que no le asiste razón a PAYANES en su alegación de que no le fueron entregados o suministrados los planos y diseños arquitectónicos y de ingeniería del proyecto de la Planta, considerando el panel arbitral que PAYANES recibió de PROENFAR los planos y demás documentos que requería para adelantar las obras que le fueron confiadas, sin perjuicio, como es natural, de la dinámica propia que las mismas reclamaron durante su ejecución sobre ajustes, cambios, explicaciones y precisiones a los planos, por lo cual considera innecesario repetir lo ya analizado sobre este punto, en virtud de lo cual concluyó el Tribunal que PROENFAR suministró al contratista encargado de construir el pilotaje, la cimentación, la estructura, la obra negra y los acabados, los planos y demás documentación necesaria para adelantar y ejecutar las obras que este asumió, lo cual fue suficientemente analizado en el acápite del laudo relativo a la decisión de las pretensiones primera y tercera de la demanda reformada, presentada por PAYANES y que se erige en la solicitud de convocatoria del presente arbitraje.
Adicional a ello, quiere pronunciarse el Tribunal, de cara al dictamen al que se viene refiriendo, en cuanto al contenido del mismo denominado como Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 88 “DAÑOS” (ver cuaderno de pruebas número 8, folio 14 y siguientes), en virtud del cual el perito afirma que “… es imprescindible pensar en el verdadero daño causado a PAYANES ASOCIADOS S.A.S., por las acciones de PROENFAR S.A.S., y PAYC S.A.S., durante el desarrollo de los dos contratos que nos ocupan…”, y a continuación el perito hace un ejercicio sobre lo que él considera el daño emergente y lucro cesante sufrido por la sociedad convocante, expresando que “… he recurrido a la información entregada por PAYANES ASOCIADOS S.A.S. y sus asesores jurídicos …. y he encontrado lo siguiente:…”, discriminando una serie de conceptos que él clasifica en daño emergente y lucro cesante, correspondiente a actas pendientes de pago, obras adicionales, otros daños emergentes, lucro cesante, descuentos, cláusula penal.
No obstante considera el Tribunal que este dictamen tenía por objeto y/o finalidad analizar la calidad de la información suministrada por PROENFAR a PAYANES, tanto porque así fue aportado y solicitado su decreto, como se desprende del contenido del dictamen, pero no tenía por finalidad ni tiene la virtud de servir de medio de prueba de los daños eventualmente causados a la sociedad convocante, por conceptos tales como, cortes de obra, obra ejecutada adicional a la inicialmente contratada, y otra serie de conceptos concernientes al daño emergente o al lucro cesante, eventualmente sufrido por PAYANES, toda vez que no era, se reitera, la finalidad del dictamen, ni el perito tenía ni tiene la competencia profesional para ello, dado que su profesión y oficio, dicen relación a la condición de arquitecto de profesión y consultor en diferentes temas relacionados con la arquitectura, con especialización en conservación y restauración de inmuebles patrimoniales y en educación superior, pero no tiene la formación profesional y académica para rendir un dictamen sobre la valoración de daños y, en todo caso, conforme lo declaró ante el Tribunal respecto de una pregunta formulada por el apoderado de la parte convocada, sobre el eventual avalúo de daños respondió lo siguiente: “…Respondió: SR. GONZÁLEZ: Con la información que recibí de los abogados Mora Restrepo yo simplemente relacioné los documentos que Mora Restrepo mostraba en los cuales había falta de pagos o elementos económicos que hacían que Payanes hiciera reclamo, simplemente fue un estudio de la información que ellos me entregaron, ya avaluar o evaluar económicamente eso no porque yo no soy avaluador …”.
Y más adelante indicó, a otro interrogante planteado por el apoderado de la sociedad convocada, dijo lo siguiente: “SR. GONZÁLEZ: Yo pensé que esto era entre Proenfar y Payanes no un juicio a mí, yo hice una relación de los documentos que me entregó Mora Restrepo, en esos documentos, actas y registros de obras no pagadas por Proenfar se hizo la cuantificación hasta ahí yo no puedo avaluar nada, porque no soy avaluador no visité la obra, no pude evaluar la construcción porque no era la tarea que se me había contratado por lo tanto no creo estar incurriendo en ningún delito, simplemente relacionar unos datos que me fueron suministrados…”.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 89 Por lo anterior, concluye el Tribunal Arbitral que el dictamen pericial analizado no puede servir de medio de prueba de los eventuales perjuicios causados a la sociedad convocante.
Continuando con el tema por tratar, procede el Tribunal a pronunciarse en relación con el “CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ”, con respecto al cual se pretende por PAYANES que se condene a PROENFAR al pago de los conceptos que a continuación se indican, sobre los cuales procederá a determinar si ello es o no procedente: - Respecto de la pretensión relativa a que se les pague la suma ochenta y cinco millones quinientos veintinueve mil ciento setenta pesos moneda legal colombiana ($85.529.170) correspondientes a las cantidades dejadas de pagar del corte No. 9 En relación con el valor reclamado por la parte convocante, encuentra el Tribunal Arbitral que en el cuaderno de pruebas número 2, folio 297 y siguientes y cuaderno de pruebas número 3, folios 147 y siguientes, conforme a comunicación de fecha 11 de agosto de 2017, de PROENFAR S.A.S. a ITAU CORREDORES DE SEGUROS S.A., con la referencia: LIQUIDACIÓN UNILATERAL PROENFAR S.A.S. DE CONTRATO DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA.
(CONTRATISTA PAYANES ASOCIADOS S.A.S.) y específicamente a folio 299 del primero, y 149 del segundo cuaderno, en el ítem relativo a Balance Económico del Contrato referido, incluyen un acápite denominado “Valores conciliado Corte 9 Sin Girar** (Conciliado)”, el cual es reiterado claramente en el numeral 7 de dicha comunicación relativo a las conclusiones, que corresponde al valor de la pretensión, por lo cual se entiende que en dicha comunicación la convocada aceptaba deber esa suma de dinero.
Esta comunicación es firmada por los señores MAURICIO ARANGO de PAYC S.A.S., en calidad de coordinador de proyectos y JASSON HERNÁNDEZ, de PROENFAR S.A.S., en calidad de gerente de proyectos Por lo demás, afirma la parte demandada al contestar la subsanación de la reforma a la demanda, que este valor fue conciliado previamente con su representada (ver aparte relativo a la oposición a las pretensiones).
No obstante lo anterior, el Tribunal debe resaltar que en el dictamen pericial contable se señala por la perito Gloria Zady Correa Palacio, lo siguiente respecto de una pregunta sobre el particular: “… Emita concepto técnico respecto de cómo es acertado y veraz que la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO SETENTA PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($85.529.170) corresponde a las cantidades dejadas de pagar a favor de PAYANES ASOCIADOS de acuerdo con el corte No. 9.
“R.: De acuerdo con la contabilidad de Payanes Asociados no se encontró ningún registro contable que diera cuenta de la factura correspondiente al Corte No. 9; igualmente en la contabilidad de Proenfar no hay ningún registro contable que de cuenta del pago de las obras ejecutadas por el corte No. 9.” Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 90 Respuesta de la perito que, fundamentalmente, es reiterada al contestar la solicitud de aclaración y complementación presentada por el apoderado judicial de PAYANES.
Así las cosas, si bien respecto de la contabilidad se dio la respuesta indicada en precedencia, considera el Tribunal que como en la demanda, su contestación y el documento antes referido elaborado por la misma parte demandante, se acepta por esta y confiesa por la convocada deber la suma indicada, el Tribunal habrá de reconocer y admitir como cierta tal acreencia por lo que condenará a PROENFAR a pagar a PAYANES la suma de ochenta y cinco millones quinientos veintinueve mil ciento setenta pesos moneda legal colombiana ($85.529.170) correspondientes a las cantidades dejadas de pagar del corte No. 9 del contrato indicado. • En cuanto a la pretensión relativa a la suma de doscientos setenta y siete millones ochocientos tres mil quinientos setenta y tres pesos moneda legal colombiana ($277.803.573) correspondientes, según el demandante, a las obras adicionales ejecutadas: RETIRO DE CAPA PROTECTORA RENIVELACION DE CAPA REPOSICION DE FALLOS $ 214.737.753 HIDROSANITARIOS EDIFICIO ADMINISTRATIVO $21.311.195 ELECTRICOS EDIFICIO ADMINISTRATIVO $41.754.625 En relación con esta pretensión, lo primero que se debe señalar es que, si bien la sociedad convocada se opone a dicha pretensión, dado que, a su juicio, los valores pretendidos por PAYANES fueron inflados sin explicación alguna, a pesar de las reiteradas solicitudes por parte de PROENFAR y la Interventoría de revisar y comparar los precios con el valor comercial, confiesa deber las siguientes sumas de dineros por los conceptos que a continuación se señalan, tanto en la oposición a las pretensiones, como al contestar el hecho 35 de la demanda, en el cual incluso establece que el denominado por ellos “valor justo” es determinado por PAYC y PROENFAR, así: ACTIVIDAD VALOR ELEVADO PRETENDIDO POR PAYANES VALOR JUSTO ESTABLECIDO POR PAYC Obras adicionales no relacionadas con el contrato aprobados (Retiro de capa protectora – re nivelación de capa – reposición de fallos) $214.737.753 $69.521.348 Hidrosanitarios edificio administrativo $21.311.195 $13.203.143 Eléctricos edificio administrativo $41.754.625 $16.554.572 Ahora bien, en relación con el valor pretendido y el cumplimiento o no de la carga de la prueba por la parte demandante, encuentra el Tribunal los siguientes medios de prueba, relativos al caso, que se permite referir y analizar, así: Se encuentra una comunicación del 28 de diciembre de 2015 de Jorge Alberto Payan Villamizar, Gerente General de PAYANES, a PROENFAR, en la cual Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 91 cotiza la suma de $25’983.719, AIU (18%) e IVA incluido, por el retiro de la capa protectora de 0.15 mts. de espesor y su nivelación final, con retiro interno dentro de la obra, la cual está contenida, entre otras, en el cuaderno número 2, folio 309.
Un correo electrónico de Jasson Jair Hernández Vizcaíno del 17 de enero de 2017 a las 10:36 p.m., al correo referido como “Director Payanes”, y Ángela María donde les indica que “les recuerdo que PAYANES ya había cotizado y negociado el retiro de la capa protectora en enero de 2016, cuando en su momento cotizó la portería 1 y el CAD, este valor ya fue negociado…”.
Es de anotar que la dirección “Director Payanes”, corresponde, según la cadena de correos al asignado al señor Milton Alarcón, Director de Obra de PAYANES. Esto se encuentra en el cuaderno número 2, folio 329. Por otra parte, el dictamen pericial contable señala lo siguiente, al dar respuesta a la pregunta número 3 formulada por la parte demandante: “… R.: Para dar respuesta a esta pregunta se le solicitó a Payanes Asociados SAS entre otros: “6.
Copia del documento que da cuenta de la aprobación de “Obras adicionales no relacionadas en el Contrato” y que fueron ejecutadas.” Y “7. Copia del Acta de Obra que da cuenta de la ejecución de “Obras adicionales no relacionadas en el Contrato”. “No se recibió ninguna respuesta a las anteriores solicitudes. “En los registros contables aportados no hay forma de determinar cuáles fueron las ‘obras adicionales no relacionadas en el contrato aprobadas’, porque los mismos no están registrados por centro de costos o por actividades ejecutadas…”.
En la complementación al dictamen contable la perito concluye su respuesta a la pregunta con fines de complementación o aclaración en este aspecto indicando que “…Teniendo en cuenta lo anterior, y que este dictamen corresponde a un dictamen contable y financiero, y que todos los documentos aportados corresponden a documentos técnicos propios de un profesional de la Ingeniería civil, me confirmo en la respuesta presentada en el dictamen…”.
A su vez, el dictamen pericial rendido en materia constructiva por la Ingeniera Civil RAQUEL DUQUE RICO, en respuesta a preguntas de PROENFAR, sobre este tema, señaló: “… Determine si el precio de los APU presentados por PAYANES ASOCIADOS S.A.S se ajustó o no a los precios pactados contractualmente y si estos fueron presentados para aprobación previo a ejecutar las obras. • “RESPUESTA “La Perito determina que los APUs utilizados en desarrollo del alcance inicial en ambos contratos, se ajustó a los pactados contractualmente, y fueron aplicados también, sin reajuste alguno, para reconocer la cantidad de obra adicional ejecutada, en cada caso.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 92 “En el caso del contrato de Pilotaje, cimentación y estructura, hay conciliación sobre el APU correspondiente al RETIRO DE LA CAPA PROTECTORA, habiendo sido aprobado un valor total de $25.983.719, según propuesta presentada por el Contratista, el 28 de diciembre de 2015, sobre la cual, PROENFAR S.A.S hace excepción de pago, en la Demanda de Reconvención. Quedan sin conciliar los APU correspondientes a: Arreglo de fallos, Hidrosanitarios del edificio administrativo, y Eléctricos del mismo edificio, que fueron presentados por El Contratista y glosados por El Contratante, por considerarlos exageradamente altos.
Para ninguno de estos APUs hay información en la prueba documental que permita a la Perito establecer sus características ni los puntos de diferencia entre las partes… … “… Contractualmente se establece que los APUs deben ser presentados para aprobación de la Interventoría, y posterior autorización de El Contratante, previo a la iniciación de los trabajos; sin embargo, la Perito encontró que, para varias de las actividades, se iniciaron los trabajos antes de la aprobación final, con conocimiento de la interventoría y el mismo Contratante, por lo que la Perito determina que no se observó el procedimiento contractual en desarrollo de la obra.
No hay registro trazable del procedimiento de presentación de los APUs, por ejemplo en la bitácora de obra, ni hay cronogramas actualizados en el desarrollo de los contratos, para poder determinar si fueron presentados o no antes de iniciar los trabajos… “… Respecto a los APU adicionales, la Perito pudo establecer que, para el contrato de pilotaje, cimentación y estructura, las dos partes en litigio aceptan que son tres (3) los precios adicionales en controversia, según se consigna en el literal b) de la Segunda Pretensión de la Reforma a la Demanda, donde en un cuadro se hace relación a 3 obras adicionales ejecutadas: “a) RETIRO DE CAPA PROTECTORA RENIVELACIÓN DE CAPA REPOSICIÓN DE FALLOS, por $214.737.753 “b) HIDROSANITARIOS EDIFICIO ADMINISTRATIVO, por $ 21.311.195 “c) ELECTRICOS EDIFICIO ADMINISTRATIVO, por $ 41.754.625 “A lo que PROENFAR S.A.S responde, en la contestación a la demanda reformada: “los valores inflados, se solicitó comparar precios con el mercado”, y establece valores totales propios de esas actividades, así: Capa protectora: $69.521.348, Hidrosanitarios: $13.203.143 y Eléctricos: $16.554.572…”.
No obstante, es lo cierto que la perito ingeniera tampoco logra determinar el valor de las actividades reclamadas. De hecho, en respuesta al Tribunal Arbitral a las preguntas que le formuló de oficio, manifestó lo siguiente: “… Debe recordarse que, en el caso del contrato de Pilotaje, cimentación y estructura, hay conciliación sobre el APU correspondiente al RETIRO DE LA CAPA PROTECTORA, habiendo sido aprobado un valor total de $25.983.719, según propuesta presentada por el Contratista, el 28 de diciembre de 2015, sobre la cual, PROENFAR S.A.S hace excepción de pago, en la Demanda de Reconvención. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 93 • “Hidrosanitarios del edificio administrativo.
“En el expediente no se hace mención a este APU en particular, en cuanto hace a sus características, tipo de obra, cantidades, ubicación, u otra información que permitiera a la Perito determinar, o calcular aproximadamente su precio o valor. Para lograr ese cometido, es necesario que por lo menos se hubiese identificado el objetivo y las características básicas del elemento hidrosanitario en cuestión; sin esta mínima información resulta imposible entender a qué se refiere el APU solicitado. • “Eléctricos edificio administrativo.
“En el expediente no se hace mención a este APU en particular, en cuanto hace a sus características, tipo de obra, cantidades, ubicación, u otra información que permitiera a la Perito determinar, o calcular aproximadamente su precio o valor. Para lograr ese cometido, es necesario que por lo menos se hubiese identificado el objetivo y las características básicas del elemento eléctrico en cuestión, toda vez que las instalaciones eléctricas incluyen suministros e instalaciones de diferente índole.
Sin esta mínima información resulta imposible entender a qué se refiere el APU solicitado…”. Así las cosas, concluye el Tribunal Arbitral que no logró probar la sociedad convocante la suma que reclama y, en virtud de lo expuesto, se condenará a la sociedad PROENFAR a pagar a PAYANES la suma de noventa y nueve millones doscientos setenta y nueve mil sesenta y tres pesos moneda legal ($99’279.063) por concepto de obras adicionales no contenidas en el CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, correspondientes a los siguientes conceptos y valores discriminados, así: Obras adicionales aprobadas, no incluidas el contrato inicial (Retiro de capa protectora – re nivelación de capa – reposición de fallos) $69.521.348 Hidrosanitarios edificio administrativo $13.203.143 Eléctricos edificio administrativo $16.554.572 • En lo concerniente a las sumas de dinero reclamadas por otros conceptos de daño emergente por la suma de quinientos sesenta y nueve millones doscientos cinco mil novecientos ochenta y cinco pesos moneda legal colombiana ($569.205.985) discriminados así: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 94 Viga eje I entre 12 10 (formaleta andamio concreto festivos nocturnos) $37.563.260 Cielo raso administración $ 20.132.072 Muro curvo $ 40.152.780 Destroncado $ 18.125.000 Despiece, reclasificación y reubicación del acero para utilización en diferentes áreas $ 14.376.224 Demolición dados y volver a fundir $ 1.783.056 Despiece localización materiales de soportaría de acero $ 35.000.000 Ahora bien, para efectos metodológicos se referirá el Tribunal, en primer lugar, de dicho conjunto de pretensiones a las que corresponden a: la Viga Eje I entre 12 10 (formaleta andamio concreto festivos nocturnos) $37.563.260; al Cielo Raso Administración $20.132.072; al Muro Curvo $40.152.780;
Destroncado $18.125.000; despiece, reclasificación y reubicación del acero para utilización en diferentes áreas $ 14.376.224; demolición dados y volver a fundir $1.783.056; despiece localización materiales de “soportería” de acero $35.000.000. Posteriormente, a las restantes pretensiones. En relación con las mismas y a la determinación de si PAYANES incurrió en los costos que se señalan y si ellos deben ser pagados o no por PROENFAR como contraprestación, procede el Tribunal a analizar primeramente las pruebas obrantes en el expediente sobre el eventual valor de dichos conceptos.
En tal sentido, revisado el dictamen contable rendido dentro del proceso, y ante la pregunta número cuatro formulada por la sociedad convocante sobre el particular y en el cual se discriminaban todos los conceptos de la pretensión con sus valores, la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO, contestó: “… R.: Desde el punto de vista contable no es posible verificar ninguna de las actividades aquí señaladas porque tal como se ha venido explicando en este informe, los dos contrato ejecutados estan registrados en centro de costos diferentes, pero los registros no dan cuenta de las actividades ejecutadas, la contabilidad da cuenta es de cada uno de los ítems del costo tales como arrendamientos, mantenimiento, contratos de construcción, casino y restaurante, entre otros….”.
La perito hace dos consideraciones sobre la cláusula penal y la retención en garantía, conceptos sobre los cuales volverá más adelante el panel arbitral y, en relación con los demás, indica expresamente que “…El resto de los ítems reclamados no se pueden identificar en la contabilidad de Payanes”. A su vez, al responder preguntas relativas al mismo punto contenidas en la solicitud de aclaraciones y complementaciones, contesta indicando que Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 95 “…Teniendo en cuenta los documentos relacionados en los puntos anteriores, la suscrita se confirma en la respuesta presentada en el dictamen a la pregunta No. 4…”.
Así las cosas, en lo que al dictamen pericial en materia contable concierne, no puede el Tribunal fundamentarse en el mismo para darle la razón a la sociedad convocante en cuanto a costos o gastos incurridos en relación con el primero de los contratos celebrados entre las partes y no pagados por la sociedad convocada. Procede entonces el Tribunal Arbitral a analizar el dictamen pericial rendido por la ingeniera Raquel Duque Rico, respecto de los temas que se vienen analizando para señalar lo siguiente: En las respuestas dadas a las preguntas formuladas por PAYANES, no indicó nada respecto del asunto que nos concierne sobre la VIGA EJE I, ni se encuentra en el expediente prueba que le permita concluir al Tribunal Arbitral que, efectivamente, la sociedad convocante incurrió en costos, gastos o valores correspondientes a la suma de $37.563.260, ni que estos deban ser asumidos por la sociedad convocada, razón por la cual la pretensión relativa a la viga que se analiza no está llamada a prosperar, sin perjuicio, desde luego, de lo ya dicho por el Tribunal sobre este tema constructivo en particular y responsabilidad de la sociedad demandante como constructor, por lo cual resulta admisible la excepción de contrato no cumplido frente a lo pretendido por este concepto, siendo ello argumento suficiente para despachar desfavorablemente dicha pretensión. En cuanto al CIELO RASO DE LA ADMINISTRACIÓN, no se encuentra un elemento demostrativo al respecto más allá de una referencia a un correo electrónico de PAYANES del 20 de febrero de 2017 reportando problemas con los contratistas de redes que se encuentran trabajando en el mezanine 3, el cual no le permite concluir al Tribunal, ni con base en el dictamen ni con base en el correo electrónico propiamente dicho, que efectivamente la sociedad convocante incurrió en costos, gastos o valores adicionales por éste último concepto, ni el eventual valor del mismo, por lo que la pretensión relativa al cielo raso tampoco prospera.
Respecto del MURO CURVO y antes de la referencia al dictamen pericial, conviene recordar que se plantean básicamente dos posiciones, la de la parte demandante según la cual convinieron con la sociedad contratante que aquella aportaría el acero y el concreto para la ejecución del mismo por un tercero, pero bajo el entendido de que tales valores debían ser reconocidos por la sociedad convocada, y la de ésta, según la cual es improcedente y hasta temerario pretender algo por este concepto, dado que es un contratante incumplido en relación con dicho aspecto, porque se llegó a un acuerdo entre PROENFAR y PAYANES según el cual, esta asumió los materiales (arena, cemento, varilla, malla y cal) y PROENFAR pagó a Alejandro Morales Jaramillo y Cía. S.A.S. la mano de obra por la construcción del muro curvo.
Ya se pronunció a espacio el Tribunal Arbitral sobre el incumplimiento de la sociedad convocante respecto de su obligación de construir el ítem distinguido como “muro curvo”, lo cual, se reitera, aconteció por razones de índole económica y técnica imputables al contratista, expuestas por el representante Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 96 legal de PROENFAR, los testigos mencionados y el perito Alzate, generando con ello, frente a lo presupuestado y ofertado por PAYANES, apreciable sobrecosto en su construcción y retraso adicional en la ejecución oportuna de las obras a cargo de este.
Razón por la cual resulta admisible la excepción de contrato no cumplido frente a lo pretendido por este concepto, siendo ello argumento suficiente para despachar desfavorablemente dicha pretensión. Pero, además, el Tribunal no logra establecer el acuerdo señalado por la parte convocante en su escrito de demanda reformada, en cuanto a que esta aportaría el concreto y el cemento y su valor reembolsado por la sociedad convocada.
Pero, es más, tampoco hay prueba que permita determinar el precio de dicho material. En tal sentido el correo electrónico del 1 de diciembre de 2016, obrante en el cuaderno número 3 folio 44 del proceso, remitido por la interventoría a PAYANES hace referencia, desde luego, a los materiales del muro curvo pero en él solo se señala que se adjunta el listado de los materiales para tener disponibles en obra a más tardar el 3 de diciembre para iniciar obra el 5 próximo, pero de ahí no se concluye un acuerdo en el sentido invocado por la parte convocante e, incluso, se señala que el retraso generaría cobros adicionales.
También se recuerda que la perito contable Gloria Correa no encontró reporte alguno relativo al muro curvo en la contabilidad de PAYANES. Adicional a ello, volviendo al dictamen pericial de la ingeniera Raquel Duque, si bien se hacen en él referencias al muro curvo, las mismas, insiste el Tribunal, no le permiten determinar el acuerdo sobre el tema (en cuanto a que los materiales serían reconocidos a PAYANES por PROENFAR) ni el valor del mismo, siendo del caso anotar que las respuestas dadas por la perito señalada a los otros cuestionarios que se le formularon, no contienen información sobre este aspecto en particular, todo ello sin perjuicio de reiterar lo ya dicho sobre la procedencia de la excepción de contrato no cumplido.
En consecuencia, la pretensión no está llamada a prosperar y así será declarado por el Tribunal Arbitral. Respecto de los otros tópicos que se analizan, esto es, el destroncado por valor de $18.125.000, despiece, reclasificación y reubicación del acero para utilización en diferentes áreas por valor de $14.376.224, demolición dados y volver a fundir por un valor de $1.783.056, despiece localización materiales de “soportería” de acero $35.000.000, llega el Tribunal Arbitral a las mismas conclusiones a que ha arribado respecto de las pretensiones anteriores, esto es, no cuenta con un elemento o medio de prueba que le permita concluir con certeza que efectivamente la sociedad convocante incurrió en esos costos, gastos o valores por dichos conceptos y que los mismos estén a cargo de la sociedad convocada.
Lo anterior, por cuanto, como ya se dijo, del dictamen pericial contable y de su aclaración y complementación, no se puede llegar a tal conclusión y del dictamen pericial rendido por la ingeniera civil Raquel Duque Rico tampoco se puede establecer la realización de tales actividades o la generación de tales costos, gastos o valores por tales conceptos y menos que los mismos estén a cargo de la sociedad convocada.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 97 Es importante anotar que la perito ingeniera sí se refiere al concepto del despiece del acero conforme a la respuesta dada a la pregunta realizada por la sociedad convocante, en la que expresó: “… En concepto de la Perito, es incuestionable, dentro de la práctica normal de la ingeniería civil, que el diseñador estructural es el llamado a elaborar los despieces del acero de refuerzo en estructuras de concreto, como parte inherente de su diseño, y no directamente el constructor…”.
Y en las respuestas dadas por la misma perito ingeniera a solicitud del Tribunal Arbitral si bien se refiere al tema del despiece del acero, no lo hace en términos de confirmar el dicho de la parte convocante porque las respuestas dadas no se refieren a este tema, sino a reiterar que “… el despiece del acero de refuerzo en estructuras de concreto está a cargo del diseñador estructural, quien lo debe incluir en su informe de diseño, mediante los planos de despieces y los denominados cuadros o listas de hierros, donde se consigna el correspondiente valor del peso del acero…”.
En relación con los demás conceptos, se reitera el Tribunal Arbitral en lo ya dicho en cuanto a que no obra en el expediente un medio de prueba que le permita concluir al panel la prosperidad de la pretensión en cuanto no se llega a la certeza ni de los valores ni de los conceptos, ni de la obligación de la parte convocada. En ese orden de ideas, las pretensiones por los valores y conceptos anotados no están llamadas a prosperar y así será declarado por este panel arbitral. - En relación con la pretensión de la retención en garantía aún no pagada por valor, de acuerdo con el demandante por $ 182.184.218, como se recordará, la sociedad convocada se opone a la prosperidad argumentando que dicho valor se devolvería únicamente al finalizar la obra, siempre y cuando PAYANES acreditara el cumplimiento de los presupuestos pactados en el numeral 2 de la cláusula décima tercera del contrato en cuestión. Señala además que el valor no corresponde al pretendido sino a $179’050.384.
Sobre este punto en particular considera pertinente el Tribunal Arbitral traer a colación lo dicho por la perito contable GLORIA ZADY CORREA PALACIO, al dar respuesta a la pregunta número 4: “…Retención en Garantía aún no pagada: De acuerdo con el cuadro presentado en el texto de la pregunta, el valor corresponde a la suma de $182.184.218, pero, de acuerdo con la contabilidad de Payanes, el valor de la Retención en Garantía para el “Contrato de Cimentación y Estructura sin suministro de materiales Planta Proenfar”, asciende a la suma de $179.050.385, esto es, valor inferior al reclamado ”.
De lo cual se concluye que realmente el valor de la retención en garantía aplicada por PROENFAR a PAYANES corresponde al valor de $179.050.385 y no exactamente al valor pretendido, pues así lo tiene asentado en su contabilidad y coincide por el valor expresado por la convocada respecto del contrato que se analiza. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 98 Posteriormente indica la perito contable, al responder la pregunta número once que se le formuló que: “… R.: De acuerdo con la contabilidad de Proenfar, en las cuentas del pasivo, el valor total de la Retención en Garantía pendiente de pago a Payanes Asociados asciende a la suma de $326.396.385,88 discriminados por registros contables, así:…”.
Adjunta la perito un cuadro explicativo, en el que discrimina que del valor que se acaba de señalar corresponden $179.050.385 al contrato de obras de pilotaje, cimentación y estructura del proyecto constructivo. Valor que además de ser aceptado por la demandada, coincide con el señalado por esta sociedad en la comunicación de fecha 11 de agosto de 2017, de PROENFAR a Itaú Corredores de Seguros S.A., con la referencia: LIQUIDACIÓN UNILATERAL PROENFAR S.A.S. DE CONTRATO DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA.
(CONTRATISTA PAYANES ASOCIADOS S.A.S.), contenida en el cuaderno de pruebas número 2, folio 297 y siguientes y cuaderno de pruebas número 3, folios 147 y siguientes, y específicamente a folio 299 del primero, y 149 del segundo cuaderno, en el ítem relativo a Balance Económico del Contrato. La retención en garantía no es un daño emergente, razón suficiente para negar la petición. No obstante lo anterior, se debe anotar que este concepto asciende a ciento setenta y nueve millones cincuenta mil trescientos ochenta y cuatro pesos moneda legal colombiana ($179’050.384) y aunque resulta siendo un crédito a favor del contratista y a cargo del contratante, su finalidad es garantizar el cumplimiento del contrato y el pago de las multas y de la cláusula penal pactada.
Con respecto a la obra efectivamente terminada y pagada, podría ser discutible si hay lugar o no al reintegro por cuanto la calidad de las obras es parte integral del cumplimiento contractual. Sin embargo, no es necesario hacer este ejercicio en la medida en que, como se analizará más adelante, PAYANES será condenada a la cláusula penal, a cuyo valor le será aplicado el monto retenido a título de garantía de cumplimiento.
Por lo expuesto no prospera la pretensión. - Respecto de la pretensión relativa a la reclamación viga de cimentación Eje I entre 8 y 10 $1.487.410, se sabe que la sociedad convocante se opone porque los inconvenientes relativos a la misma fueron todos, según su dicho, relativos a problemas constructivos en que incurrió el constructor demandante.
Considera el Tribunal que dicha pretensión no tiene elementos para prosperar en cuanto no se probó por la parte convocante el valor que se reclama, ni que este estuviera a cargo de la sociedad convocada. Pero no por ello quiere dejar de resaltar el Tribunal que así, en teoría, dicha pretensión estuviera llamada, en gracia de discusión, a prosperar, procedería la excepción de incumplimiento alegada por la sociedad convocada, respecto de la demandante, en tanto y en cuanto, ya lo ha aceptado este panel arbitral hubo un claro tema de incumplimiento sobre el ítem de la viga eje I por parte del constructor hoy demandante, en la medida en que incurrió en errores y descuidos constructivos y no tuvo la diligencia y cuidado propios de su Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 99 profesión y actividad que le permitieran lograr una ejecución que concluyera con un elemento estructural bien ejecutado y confiable, por lo cual de forma alguna esta pretensión estaría llamada a prosperar. - En línea con lo anterior, en lo relativo a la pretensión para que se condene a la sociedad convocada al reconocimiento y pago de la cláusula penal pactada en el contrato que se analiza, por valor de $218.401.965 y que se encuentra contenida en la cláusula vigésima segunda del mismo, estima este foro arbitral que no se hacen necesarias mayores elucubraciones jurídicas, dado que, como lo ha señalado, es claro que la sociedad convocada no incumplió el contrato en cuanto a: i) suministrarle los planos y documentos necesarios para acometer las obras que le fueron confiadas en el contrato de pilotaje, cimentación y estructura y en el contrato de obra negra y acabados de la planta industrial Tocancipá de propiedad de la sociedad convocada; y ii) pagar oportunamente el precio convenido en favor de PAYANES por la ejecución de las obras a ella encomendada en cuanto fueron facturadas por la sociedad convocante, previa aprobación de los cortes de obra correspondientes, sin perjuicio de la prosperidad parcial de algunas pretensiones de condena respecto, es importante anotarlo, de aspectos sobre los que las partes no llegaron a acuerdos en el transcurso del contrato en cuanto a su contenido y valor, ni con posterioridad al mismo o que habiendo sido acordados, se pretendió por la parte convocada la compensación con los valores que considera le son adeudados.
Pero estima el Tribunal una razón adicional y es que la cláusula penal no fue pactada en favor del contratista, sólo a beneficio del contratante como se desprende claramente de su texto literal contenido en la cláusula vigésima segunda del contrato. Razón adicional y suficiente para considerar que no le asiste derecho a la parte demandante sobre este punto en particular.
Así las cosas, dicha pretensión no está llamada a prosperar y así será declarado por el Tribunal Arbitral en la parte resolutiva del laudo. - En cuanto a la pretensión por lucro cesante respecto del contrato que se viene revisando, correspondiente a la suma de seiscientos treinta y cuatro millones cuatrocientos sesenta y dos mil ochocientos sesenta y tres pesos moneda legal colombiana ($634.462.863) discriminados así: Mayor permanencia del personal de obra por llegada tarde de concreto, falta de definiciones técnicas, descoordinación de Interventoría para ejecución de actividades extras y reprocesos por valor de $210.060.000 Stand By equipos (Maquinaria y formaleta por retrasos concreto) por valor de $87.750.000.
Alquiler de container para oficina por valor de $42.500.000. Trabajos nocturnos y comidas del personal por valor de $41.212.185. Reintegro de descuentos hechos sin autorización por valor de $89.297.277. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 100 Reclamación A.I.U. valores no pagados en Actas canceladas 1 a 9 por valor de $22.322.496.
Reclamación A.I.U. 38% actividades adicionales por valor de $141.320.905. Es oportuno recordar que la sociedad convocada se opuso a la prosperidad de dichas pretensiones, argumentando fundamentalmente, como ya se dijo, que el rubro de mayor permanencia de personal en obra se debió a PAYANES, por incumplimiento de los cronogramas de obra propuestos, sociedad la cual, afirma, durante la mayor parte de permanencia en el proyecto mantuvo una cantidad deficiente de personal y de obreros, lo que implicó retrasos por lentitud en el ritmo y avance de los trabajos, siendo ello imputable al contratista.
En cuanto al ítem correspondiente a “stand by” de equipos, formula argumentos en el mismo sentido, en cuanto a un incumplimiento de la sociedad convocada. Respecto del “ALQUILER DE CONTAINER DE OFICINA”, señala PROENFAR que la sociedad convocante en cualquier escenario lo hubiese necesitado para desarrollar el objeto contractual y que ese concepto está incluido en el valor de los A.I.U. (Administración, Imprevistos y Utilidad).
En cuanto a “TRABAJOS NOCTURNOS Y COMIDAS DEL PERSONAL” se opone porque cualquier suma por ese concepto obedece a que el CONTRATISTA no cumplió con los cronogramas de trabajo. Respecto de “DESCUENTOS HECHOS SIN AUTORIZACIÓN”, señala que el valor pretendido no corresponde al valor de los descuentos, dice que lo descontado es de $78’463.125 y no $89’297.277 y que, además, los valores descontados fueron conciliados en su mayoría con el ingeniero Milton Alarcón, Director de Obra de PAYANES, ya que los mismos obedecieron a desperdicio de concreto por encima de los límites pactados, tal como se puede verificar en los formatos de descuentos conciliados, suscrito por interventoría y contratista.
Discrimina el valor total que dice haber descontado ($78’463.125), corte por corte, así: • Corte No. 2 del “Contrato de obras de pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá”: se descontó la suma de $22.941.236, conciliados con PAYANES por sobrecostos en el concreto. • Corte No. 3 del “Contrato de obras de pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá”: se descontó la suma de $115.041 correspondientes al recibo de energía, pago que le correspondía a PAYANES. • Corte No. 5 del “Contrato de obras de pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá”: se descontó la suma de $7.059.746, conciliados con PAYANES por sobrecostos en el concreto.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 101 • Corte No. 6 del contrato de Obras de Pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá: se descontó la suma de $17.301.529, conciliados con PAYANES por sobrecostos en el concreto. • Corte No. 7 del contrato de Obras de Pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá: se descontó la suma de $5.059.179, correspondieron a descuentos de retefuente ($3.960.049), Rete IVA ($208.119) y Rete ICA ($891.011).
Corte No. 8 del contrato de Obras de Pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá: se descontó la suma de $25.986.389, este descuento fue informado a PAYANES por sobrecostos en el concreto. El ítem denominado “RECLAMACIÓN A.I.U. VALORES NO PAGADOS EN ACTAS CANCELADAS 1 A 9” y “RECLAMACIÓN A.I.U. 38% ACTIVIDADES ADICIONALES”, se opone porque en el ANEXO No. 1 de cantidades y precios del contrato se pactó un A.I.U., sobre el 37% del valor total del contrato (administración 27%, imprevistos 4%, utilidad 6%), correspondiente a la suma de $581’023.407, que fue pagado en su totalidad a Payanes en los cortes 1 a 8.
Señala que, conforme a la cláusula décima primera, parágrafo primero el valor correspondiente a A.I.U., “por concepto de los trabajos confirmados ejecutados por el sistema de precios unitarios fijos es un valor nominal fijo y global expresado en pesos y no en coeficiente porcentual relativo a los costos directos…”. Procede, pues, el Tribunal Arbitral a estudiar la procedencia o no de dichas pretensiones.
En primer lugar, se refiere el Tribunal al dictamen contable tantas veces citado, en virtud del cual la perito contadora Gloria Zady Correa manifestó lo siguiente al responder la pregunta número 5: “… R.: Para dar respuesta a esta pregunta se le solicitó a Payanes el envío de “Copia de los documentos que soportan la pretensión de LUCRO CESANTE por valor de $634.462.863”.
“No se recibió respuesta alguna a la citada solicitud, insumo necesario para poder explicar a que corresponde cada una de las sumas reclamadas. Igualmente se realizó un ejercicio sobre los registros contables de Payanes con el fin de poder identificar los sobrecostos reclamados, pero no se encontró ninguno. “Me explico, Stand by equipos (Maquinaria y formaleta por retraso concreto): la contabilidad en las cuentas de costos y gastos da cuenta de 13 alquiler de maquinaria y equipo, pero no hay forma de determinar si hubo o no Stand by del equipo, el tiempo que duró el Stand by, el proveedor del equipo.
“Alquiler de contenedor para oficina, los registros contables no dan cuenta de este costo o gasto. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 102 “Trabajos nocturnos y comida de personal, si bien es cierto la contabilidad da cuenta de costos y gastos laborales, de los mismos no se puede determinar cuales corresponde a trabajos nocturnos, pues únicamente en el contrato registrado en el CC-099, contrato de Cimentación, la cuenta 7405150100 Horas Extras y Recargos, desde el año 2015 y hasta el 2017 hay un total de $7.182.096, cifra muy diferente a la relacionada en el texto de la pregunta, esto es, $41.212.185; para el contrato de Acabados CC-104 no hay registros contables que den cuenta de pagos por trabajos nocturnos. “En cuanto a la comida de personal tampoco hay evidencia en los registros contables de tales costos, para el contrato de Cimentación el total de casino y restaurante desde el año 2015 y hasta el 2017 el valor acumulado es de $2.030.054 y para el contrato de acabados el total es de $1.904.133.
Para el resto de los ítems reclamados la contabilidad no da cuenta de ningún registro contable…”. A su vez, al responder a la solicitud de aclaración y complementación a otra pregunta referida al mismo punto, indicó la mencionada perito, lo siguiente: “…R.: Teniendo en cuenta los documentos relacionados en la respuesta a la pregunta anterior y que los mismos no aportan nada nuevo desde el punto de 12 vista contable y financiero, me confirmo en la respuesta dada a la pregunta No. 5 en el dictamen ya presentado…”.
Hasta este punto es obvio decir que el Tribunal no encuentra elementos de juicio que le permitan considerar la prosperidad de la pretensión. No obstante lo anterior y siguiendo con el análisis del punto en cuestión, se procede a revisar el dictamen pericial de la ingeniera Raquel Duque Rico. En cuanto a las respuestas dadas a las preguntas formuladas por PAYANES, ninguna certeza aportan al punto que trata de dilucidar el Tribunal Arbitral, por cuanto no se le preguntó por dichos aspectos.
En relación con el mismo asunto, pero respecto de las respuestas a las preguntas formuladas por PROENFAR, considera el Tribunal que, si bien la perito puede responder preguntas relativas al tema de personal, no por ello da luces para responder el punto en cuestión en la medida en que tampoco fue el tema exactamente preguntado por dicha sociedad.
En tal sentido, en cuanto a los mayores costos o gastos supuestamente incurridos por el demandante por mayor permanencia del personal en obra, consecuencia de llegadas tardes del concreto y otros aspectos, no se hace una referencia específica del dictamen a un eventual mayor costo, puesto que no era este el objeto de la prueba. Sin que su pronunciamiento dé certeza o sustento sobre la afirmación de la parte demandante contenida en su pretensión, la perito indica lo siguiente: “… La Perito ha constatado, con la revisión documental, que la mayor parte de los reclamos sobre el bajo número de personal en obra se Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 103 produce a partir de mayo, 2016, durante la terminación del Contrato de Pilotaje y el Inicio del contrato de Obra Negra y Acabados, situación que se prolonga, aún fuera del plazo contractual, como se evidencia en los múltiples correos localizados en la Prueba No.4, folios 979-1043.
La principal causa de esta situación tiene relación con los problemas del Contratista con su subcontratista Luis Orduz, información que fue corroborada por el ingeniero Jasson Hernández, durante la visita técnica de la Perito y su equipo de trabajo, a la Planta, el 13 de marzo 2020, ver Anexo 3. “De acuerdo a los resultados de ejecución de los contratos, sustentados en la respuesta a la pregunta 14, se debe reportar que el Contratista contó con el personal requerido para alcanzar, a la terminación del plazo contractual, una ejecución total del 89.40% de la obra contratada, que llegó al 120.79%, a la terminación unilateral del contrato.
En relación con el contrato de Obra Negra y Acabados, el Contratista contó con el personal requerido para alcanzar, a la terminación del plazo contractual, una ejecución total del 43.20%, que llegó al 71.67%, a la terminación unilateral del contrato…”. Así las cosas, considera el Tribunal que la pretensión relativa a mayor permanencia de personal en obra, el stand by de equipos, alquiler de container para oficina y trabajos nocturnos y comidas del personal no están llamadas a prosperar porque no se probó siquiera el supuesto fáctico de las mismas.
Por su importancia debe acotarse que, respecto del dicho de la perito ingeniera en el sentido de que PAYANES contó con el “personal requerido para alcanzar, a la terminación del plazo contractual”, los porcentajes que se ejecutaron en la obra para ese momento, no se puede entender en el sentido que PAYANES suministró el personal necesario para ejecutar la obra dentro de dicho término, pues la verdad es que para el momento de la terminación unilateral de los contratos faltaron porcentajes importantes por ejecutar de cara a las obligaciones constructivas originalmente contratadas en ambos negocios jurídicos, asumidas por el contratista.
Se explican en este laudo, con la debida sustentación, las razones que llevan al Tribunal a considerar que PAYANES no contó con el personal suficiente que requería la obra de la Planta Industrial Tocancipá para cumplir en tiempo y a cabalidad con las obligaciones constructivas que le fueron confiadas. En cuanto al supuesto descuento hecho sin autorización por parte de PROENFAR a PAYANES, considera el Tribunal que el mismo no debe prosperar, puesto que esa afirmación no coincide con la realidad, por cuanto revisadas todas las facturas presentadas relativas al contrato que se viene analizando, con los soportes de los descuentos o el registro a mano del descuento por realizar, el que se ponía en el texto del corte de obra aprobado que servía de base a la factura respectiva, encuentra este panel que los mismos sí fueron aprobados por el personal de la sociedad demandante, mediante la firma de los cortes de obra, por personal del interventor y del contratista y el único corte de obra que no se firmó por no aceptar un descuento fue el distinguido con el número 8, concerniente al descuento con el que no se estuvo de acuerdo, al muro curvo, respecto del cual se dejó una nota manuscrita sobre el particular (ver folio 439 y 440 cuaderno 3).
Todo lo acá afirmado lo establece el Tribunal Arbitral de la prueba documental obrante a Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 104 folios 368 a 491 del cuaderno de pruebas No. 3, descuento del muro curvo, aspecto sobre el cual ya se pronunció el Tribunal.
Así mismo, sobre el valor reclamado por Administración, Impuestos y Utilidad, la misma no está llamada a prosperar por cuanto queda claro del análisis de diferentes medios de prueba que el AIU fue reconocido en su totalidad, respecto del contrato que se revisa el que, por lo demás y conforme al parágrafo primero de la cláusula décima primera del contrato, se pactó como un valor nominal fijo y global expresado en pesos, pero no en un porcentaje, así: “El valor correspondiente a los gastos de Administración, Imprevistos y Utilidad (A.I.U.) por concepto de los trabajos ejecutados por el sistema de Precios Unitarios Fijos es un valor nominal fijo y global expresado en pesos y No en coeficientes porcentuales relativos al Costo Directo.” (Énfasis propio) Lo antes afirmado es señalado por la perito ingeniera al dar respuesta a la pregunta número 14 de PROENFAR, indicando expresamente que: “… En el caso del AIU del contrato de pilotaje, cimentación y estructura, se observa que se reconoció al contratista el 100% de valor pactado, $581.023.951, a pesar que PROENFAR S.A.S reconoce una ejecución final de solo el 91%; es decir, si se entiende bien el contrato, el valor total del AIU solo debió pagarse al contratista si ejecutaba el 100% del mismo; de hecho, en los cortes de obra se va pagando al contratista el AIU en el mismo porcentaje de avance del Acta, pero en el Acta de corte 08, se paga un valor superior, de $1.916.290, para completar el 100% del AIU.
En el caso del AIU para el contrato de Obra negra y Acabados, la cifra reconocida al contratista fue $163.389.408, que corresponde al 41.53% del valor total pactado del AIU, de $393.394.351, a pesar que PROENFAR S.A.S declara que el avance final de este contrato fue de solo el 24.6%. Recordemos que, en ambos casos, se pactó un valor fijo de AIU, contrario a la práctica normal, que es un porcentaje de la obra contratada…”.
En cuanto a reclamación por A.I.U. del 38% por actividades adicionales, considera el Tribunal Arbitral que no está llamada a prosperar por las mismas razones antes anotadas, esto es, que es un valor nominal fijo y constante expresado en pesos, tal como lo señala la cláusula décimo primera del contrato que se analiza, al indicar en su parágrafo primero, sin otras consideraciones o cláusulas, lo siguiente: “PARÁGRAFO PRIMERO: El valor correspondiente a los gastos de Administración, Imprevistos y Utilidad (A.I.U.) por concepto de los trabajos confirmados ejecutados por el sistema de precios unitarios fijos es un valor nominal fijo y global expresado en pesos y No en coeficientes porcentuales relativos al Costo Directo…”.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 105 Evacuado el anterior grupo de pretensiones, procede el Tribunal a pronunciarse respecto del “CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ” en relación con el cual se pretende se condene a PROENFAR al pago de los conceptos que a continuación se indican, sobre los cuales el Tribunal Arbitral procederá a determinar si es o no procedente, así: - En cuanto a la pretensión relativa al pago de la suma de trescientos treinta y siete millones ochocientos ochenta y dos mil treinta y seis pesos monedas legal colombiana ($337.882.036) correspondientes a las sumas dejadas de pagar del Corte 5, analiza el Tribunal Arbitral lo siguiente: En relación con la prueba o no de lo pretendido procede el Tribunal Arbitral a analizar el material probatorio existente sobre este punto.
En primer lugar, se debe indicar que la sociedad convocada señala que ese corte de obra fue conciliado entre demandante y demandada en la suma de $337’582.035 y no en la suma de $337’882.036, esto es, confiesa deber la primera cifra indicada. Adicional a ello, la perito contadora Gloria Zady Correa, en su dictamen contable al dar respuesta a la pregunta número seis de la parte convocante, respondió lo siguiente: “… 6.
Emita concepto técnico respecto de cómo es acertado y veraz que la suma de trescientos treinta y siete millones ochocientos ochenta y dos mil treinta y seis pesos moneda legal colombiana ($337.882.036) corresponde a las sumas dejadas de pagar a favor de PAYANES ASOCIADOS de acuerdo con el corte No. 5 R.: Para dar respuesta a esta pregunta se le solicitó a Payanes el envío de “Copia de las facturas emitidas por Proenfar SAS junto con su respectiva acta de obra que la soportan”.
No se recibió respuesta a esta solicitud, información esencial para poder determinar las obras ejecutadas del corte No. 5 A folio 411 del cuaderno de pruebas No. 3 reposa el Acta de Obra No. 5 por un valor total de $324.089.337; el anterior valor fue cobrado con factura No. 3336 y pagada el 26/04/2016, según da cuenta la contabilidad tanto de Payanes como de Proenfar.
Se aclara que este documento también fue aportado por Proenfar como respuesta a los requerimientos hechos por la suscrita, tal como fue explicado en los antecedentes de este informe ”. No obstante, como lo advirtió el apoderado judicial de la parte convocante al pedir la aclaración y complementación del dictamen, la perito, en este punto en particular, incurrió en un error de apreciación, dado que confundió el corte de obra número cinco del contrato de pilotaje, cimentación y estructura, que fue el que tuvo en cuenta para la respuesta, con el corte número 5 del contrato sobre el que se le preguntó y que es objeto de análisis del Tribunal.
Por ende, posteriormente al complementar y/o aclarar su dictamen contestó lo siguiente: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 106 “… 6. Emita concepto técnico respecto de cómo es acertado y veraz que la suma de trescientos treinta y siete millones ochocientos ochenta y dos mil treinta y seis pesos moneda legal colombiana ($337.882.036) corresponde a las sumas dejadas de pagar a favor de PAYANES ASOCIADOS de acuerdo con el corte No. 5.
Se evidencia en la respuesta emitida que se presenta una confusión con el pago hecho por PROENFAR, DEBIDO A QUE EL VALOR QUE SE RELACIONA COMO PAGADO corresponde al corte 005 del contrato de pilotaje cimentación y estructura: La solicitud correctamente hace referencia al corte 005 del contrato de obra negra y acabados que no tiene pago efectivo ya que entro a liquidación UNILATERAL POR PARTE DE PROENFAR y por tal motivo deberá aclararse y complementarse conforme a lo siguiente: CUADRO RELACION DE PAGO DE CORTES DEL CONTRATO PILOTAJE CIMENTACION Y ESTRUCTURA….
“ “…R.: De acuerdo con la información aportada con esta solicitud de aclaraciones y complementación, “ARCHIVOS PROENFAR 1.PDF”, de las páginas 220 a13 323, hay un documento que tiene como título “SOPORTES ACTA DE COBRO 005. Contrato de obra negra y acabados.”. A continuación me permito presentar el contenido de éstos y la explicación de si pueden ser o no tenidos en cuenta por la suscrita para su informe de aclaraciones y complementaciones: Folio 221, Correo electrónico de Proenfar del 15/6/2017 dirigido a Payanes, Aseguradora Confianza – Helm – Proenfar – Payc, en el que presentan los valores de los costos No. 5 y No. 6, y los no previstos; dice el correo: “Según programación para conciliación del contrato de Obra Negra y Acabados de los días 13, 14 y 15 de junio del 2015 concluye: TOTAL CORTE 5 $338.582.035.98 VALOR FINAL CORTE 6 $61.067.577,90 No previstos unilateralmente $183.851.670.23” Folio 222 a 223, presentan las actas Nos. 5 y No. 6, sin ninguna firma de responsable de elaboración y de aprobación y escrita a mano “Acta 005 acabados” “cantidades avaladas por la interventoría”; para el caso del Acta No. 006 tiene las mismas anotaciones, pero cambiando el número de acta.
Folios 244 a 395 presenta memorias de cálculo, que corresponden a tema técnico sobre el cual la suscrita no se puede pronunciar. Teniendo en cuenta lo anterior, y de acuerdo con el correo del 15/6/2017, Payanes Asociados cobra la suma de $338.582.037.98, correspondientes al total de corte No. 5 de acabados. En la contabilidad de Payanes Asociados no hay registro contable que dé cuenta de haberse facturado dicho valor, no hay nota o revelación en la Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 107 contabilidad que dé cuenta de las obras no pagadas, y tampoco en la contabilidad de Proenfar de haber pagado dicho corte….”.
Aunque según lo transcrito se señala una cifra que supera en un millón de pesos a la reclamada por este concepto, es claro que verificado el correo a que hace referencia la perito contiene la misma cifra que la anotada por la parte convocada, por valor de $337’582.035. Es importante anotar que dicho correo aparece a folio 225 de la documentación que se le remitiera por el apoderado de la parte convocante a la perito contable con ocasión de la solicitud de ampliación y complementación, en un archivo denominado como ARCHIVOS PROENFAR 1.pdf.
Sin perjuicio de las manifestaciones que sobre dicha documentación efectuó el apoderado de la parte convocada, lo que quiere significar el Tribunal en este caso es que hay coincidencia entre la suma que confiesa deber la demandada y la que está contenida en el documento referido y no en la señalada por la perito contable, más allá de la discusión sobre dichos documentos.
Todo lo anterior coincide, en cuanto ello es posible por tratarse de un testimonio que no versa ni contiene cifras exactas, con la declaración dada al respecto por el señor JASSON JAHIR HERNÁNDEZ, quien se desempeñó como Gerente Proyectos de PROENFAR en el Proyecto PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, en cuanto indicó, entre otros aspectos, que el corte número 5 se había conciliado y que respecto del 6 no hubo acuerdo, como tampoco lo hubo sobre actividades adicionales, lo siguiente: “… SR. HERNÁNDEZ: Ambas partes llegamos a un acuerdo y se concilio en 85 millones.
En el contrato de acabados se generan los cortes 5 y 6. El corte 5 es común acuerdo, es decir se concilia y están de acuerdo las partes en acabados. “DR. PELÁEZ: Perdóneme, en el corte número 5 el contrato de acabados lo que usted nos dice es que llegaron a un acuerdo? “SR. HERNÁNDEZ: Sí señor, así como en el corte de estructura. “DR. PELÁEZ: Por qué valor aproximadamente, si lo recuerda? “SR. HERNÁNDEZ: Puedo sacar una calculadora, me da permiso para sacarle con todo y AIU? “DR. PELÁEZ: Sí señor, bien pueda.
“SR. HERNÁNDEZ: Le voy a mostrar para que vea, como 390 millones de pesos todo, 390, 394 millones. “DR. PELÁEZ: En el corte numero 5? “SR. HERNÁNDEZ: 5 de acabados, estamos también de acuerdo. En el corte 6 de acabados sí no hubo acuerdo …(interpelado) “DR. PELÁEZ: No hubo acuerdo en qué sentido, perdóneme que lo interrumpa, no hubo acuerdo en qué sentido?, en que no había procedencia por parte de ustedes o la posición de ustedes es que no Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 108 era procedente ningún cobro por el corte número 6 o hubo diferencia en relación con una cifra de ese corte? “DRA. MARTINEZ: Perdon, presidente, perdí el audio un segundo y no oí con cuáles cortes no estuvieron de acuerdo despues de ese comité de decisión entre Payc y Payanes, me puede repetir, ingeniero, por favor? “DR. PELÁEZ: Ya el ingeniero nos precisa, pero digamos que él nos dijo que estuvieron de acuerdo en el corte número 5 del contrato de obra negra y acabados por un valor aproximado de 390 millones, ahora nos precisa, pero bueno, es una cifra simplemente aproximada, y que no estuvieron de acuerdo con el corte número 6, entonces yo le pregunté que si ese no acuerdo respecto del corte número 6 equivale a que no hubo acuerdo alguno en el sentido que Proenfar considera que no hay lugar a cobrarle nada o si la diferencia estuvo en relación con el valor y/o los ítems cobrados, y por lo tanto en el valor.
Ahí nos iba a contestar. “DR. PINILLA: Presidente, quisiera pedirle al Tribunal aclaración porque el testigo venía hablando del corte 9 y el presidente está hablando del corte 6. DR. PELAEZ: Del segundo contrato, sí, pero digamos, él dijo del corte 9, el testigo me corrige pero estoy claro en eso, él habló de un corte 9 respecto del contrato de pilotaje, cimentación estructura y ya después empezó a hablarnos del corte número 5 y del corte número 6 en relación con el contrato de obra negra y acabados, es así ingeniero Jair? “SR. HERNANDEZ: Sí señor.
“DR. PELAEZ: Si quiere hacernos cualquier precisión para que todos estemos claros en lo que usted nos viene diciendo, bien puede hacerlo, en relación con lo que nos acaba de decir. “SR. HERNANDEZ: Está claro en el contrato de estructura, entonces me voy a referir a cada contrato por separado. En el contrato de estructura hubo un corte 9 que se presentó después del retiro de la obra y que tuvo un valor conciliado entre las partes de 85 millones de pesos.
Seguidamente con el contrato de estructuras Payanes presentó unas obras adicionales por 272 millones de pesos de las cuales, como mencionamos atrás, estaba incluida la famosa capa protectora, pero después de que se hizo la valoración por parte de la interventoría a precios, llamémoslos así, justos, pues la interventoría dice que por esas obras un valor justo la liquidación fue de 99 millones de pesos.
“Seguidamente también en el contrato de estructura nos presentan una supuesta reclamaciones por cláusulas pecuniarias y un poco de cosas adicionales, standby, un poco de cosas en esa época por alrededor de los 540 millones, que por supuesto Proenfar no está de acuerdo …(interpelado) “DR. PELAEZ: N me hable todavía de esas cláusulas penales, eso lo podemos dejar para la tarde, yo quiero es precisar bien el tema por Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 109 ahora de los cortes de obra.
Entonces, corte número 5 del contrato de obra negra y acabados, ustedes llegaron efectivamente a un acuerdo, usted nos habló de una cifra de 300 y pico de millones de pesos, pero no llegaron al acuerdo del corte número 6 de 279 millones de pesos que plantean, entiendo yo, Payanes. Dígame cuál fue la cifra, si usted lo recuerda, que ustedes consideran deber por qué ahí me perdió un poco lo que nos acabó de decir, por el corte número 6, hago precisión. “SR. HERNANDEZ: El corte número 6 no se llega a acuerdo con la interventoría porque sucede lo que hemos mencionado, faltan soportes, no se entregan adecuadamente las cosas, la cantidad no coinciden con la real, ahí está detallado en el informe la interventoría, se utilizan fotos para cobrar una actividad que ya estaban incluidas en otra actividad, entonces la interventoría le invita en varias oportunidades a Payanes que corrija esto, pero Payanes nunca logra adjuntar completas todo esas supuestas pretensiones que estaba haciendo.
“Entonces, cumplidos los términos, los plazos y después de varias insistencia, Payc hace una liquidación unilateral a los costos más jsutos del mercado de cuánto valdrían realmente las actividades de ese corte 6, y ese corte 6 está el orden de como 71 millones de pesos, según la estimación de la interventoría. “DR. PELAEZ: Perfecto, entendido el tema.
“SR. HERNÁNDEZ: Doctor Mateo. “DR. PELAEZ: Sí, ingeniero, adelante. “SR. HERNANDEZ: Para cerrar y que no me quede en puntos suspensivos este corte 5 y 6, no me voy a demorar sino un minuto, en este corte 5 y 6 sumando el 5 conciliado, más el 6 que liquidó Payc como justo, más unos elementos que ellos entregaron adicionales de lo que les quedaba del inventario y que le interesaba que nosotros le compraramos, daba una liquidación total de 490 millones, que digamos serían viables, pero de esos 490 habría que descontar lo que faltaba amortizar del anticipo, que eran 302 millones, y en consecuencia digamos que el valor neto a que tendría derecho Payanes por estos cortes 5 y 6, descontandole el anticipo, sería solo de 188 millones, para que quede la idea cerrada….”.
Con base en lo anterior, procede el Tribunal Arbitral a declarar la prosperidad parcial de la pretensión de pago del corte de obra número 5 correspondiente al contrato que se analiza, por la suma de trescientos treinta y siete millones quinientos ochenta y dos mil treinta y cinco pesos moneda legal colombiana ($337’582.035). - En cuanto al pago pretendido por la suma de doscientos setenta y nueve millones doscientos doce mil trece pesos moneda legal colombiana ($279.212.013) correspondientes a las sumas dejadas de pagar del corte 6, estima el Tribunal lo siguiente: Como ya se dijo, la sociedad convocada se opone y señala que PAYANES no ejecutó las labores previstas en dicho corte y sólo ejecutó parte de dicha obra, según relación en la oposición. Señala que según liquidación unilateral de Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 110 PROENFAR lo ejecutado corresponde a $61’067.577,90 y no a lo pretendido por valor de $279’212.013, así: Afirma que PAYANES no ejecutó las labores previstas en este Corte y relaciona las cantidades de obra que el contratista habría ejecutado, para de ahí establecer que dichas cantidades ejecutadas en el mismo arrojaron un valor de $61.067.577,90 que fue incluido en la liquidación unilateral del Corte realizada por PROENFAR, por lo que la pretensión por la suma de $279.212.013 realizada por la demandante resulta excesiva y alejada de la realidad.
A su vez, en cuanto al dictamen pericial contable es importante anotar que la perito Gloria Zady Correa, al dar respuesta a la pregunta número 7 de la parte convocante, respondió lo siguiente: “7. Emita concepto técnico respecto de cómo es acertado y veraz que la suma de doscientos setenta y nueve millones doscientos doce mil trece pesos moneda legal colombiana ($279.212.013) corresponde a las sumas dejadas de pagar a favor de PAYANES ASOCIADOS de acuerdo con el corte No. 6.
R.: R.: Para dar respuesta a esta pregunta se le solicitó a Payanes el envío de “Copia de las facturas emitidas por Proenfar SAS junto con su respectiva acta de obra que la soportan”. No se recibió respuesta a esta solicitud, información esencial para poder determinar las obras ejecutadas del corte No. 6. A folio 414 del cuaderno de pruebas No. 3, la orden de pago No. 66 da cuenta del pago de la factura No. 3361, el 21 de junio de 2016, la cual corresponde al corte No. 6 por valor de $344.796.325 incluido IVA.
El valor pagado una vez hechos los descuentos fue de $127.540.304. No obstante, como lo advirtió el apoderado judicial de la parte convocante al pedir la aclaración y complementación del dictamen la perito, en este punto en particular, la perito incurrió en el mismo error de apreciación, dado que confundió el corte de obra número seis del contrato de pilotaje, cimentación y estructura, que fue el que tuvo en cuenta para la respuesta, con el corte número 6 del contrato sobre el que se le preguntó y que es objeto de análisis del Tribunal y en relación con lo cual la perito dio la respuesta antes indicada.
Por lo cual la perito, al responder la pregunta relativa a la aclaración y complementación indicó lo que ya se citó al resolver la pretensión anterior, precisando respecto del punto en cuestión que: “…R.: De acuerdo con la información aportada con esta solicitud de aclaraciones y complementación, “ARCHIVOS PROENFAR 1.PDF”, de las páginas 220 a13 323, hay un documento que tiene como título “SOPORTES ACTA DE COBRO 005.
Contrato de obra negra y acabados.”. A continuación me permito presentar el contenido de éstos y la explicación de si pueden ser o no tenidos en cuenta por la suscrita para su informe de aclaraciones y complementaciones: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 111 “Folio 221, Correo electrónico de Proenfar del 15/6/2017 dirigido a Payanes, Aseguradora Confianza – Helm – Proenfar – Payc, en el que presentan los valores de los costos No. 5 y No. 6, y los no previstos; dice el correo: “Según programación para conciliación del contrato de Obra Negra y Acabados de los días 13, 14 y 15 de junio del 2015 concluye: “TOTAL CORTE 5 $338.582.035.98 “VALOR FINAL CORTE 6 $61.067.577,90 “No previstos unilateralmente $183.851.670.23” “Folio 222 a 223, presentan las actas Nos. 5 y No. 6, sin ninguna firma de responsable de elaboración y de aprobación y escrita a mano “Acta 005 acabados” “cantidades avaladas por la interventoría”; para el caso del Acta No. 006 tiene las mismas anotaciones, pero cambiando el número de acta.
Folios 244 a 395 presenta memorias de cálculo, que corresponden a tema técnico sobre el cual la suscrita no se puede pronunciar. “Teniendo en cuenta lo anterior, y de acuerdo con el correo del 15/6/2017, Payanes Asociados cobra la suma de $338.582.037.98, correspondientes al total de corte No. 5 de acabados. En la contabilidad de Payanes Asociados no hay registro contable que dé cuenta de haberse facturado dicho valor, no hay nota o revelación en la contabilidad que dé cuenta de las obras no pagadas, y tampoco en la contabilidad de Proenfar de haber pagado dicho corte ”.
Más adelante señala: “… Teniendo en cuenta lo anterior, y de acuerdo con total de corte No. 6 de acabados se están liquidando obras por $297.705.592,82; en la contabilidad de Payanes Asociados no hay registro contable que dé cuenta de haberse facturado dicho valor, no hay nota o revelación en la contabilidad que dé cuenta de las obras no pagadas, y tampoco en la contabilidad de Proenfar de haber pagado dicho corte…”.
Por una parte, entiende el Tribunal que en esta última respuesta se hace referencia a lo que PAYANES considera cobrar, o lo que considera le deben y en la anterior respuesta la perito señala una cifra por el corte de obra número 6, correspondiente con la cifra que acepta deber el demandado por este corte, de $61.067.577,90. Por otra parte, la perito ingeniera al contestar la pregunta 21 formulada por PROENFAR, indicó que: “… Para el contrato de Obra negra y acabados se generaron 6 Cortes de Obra, de los cuales los 4 primeros se pagaron y por tanto se entienden cumplidos los requisitos; el corte No.5, del 22/12/2016 se concilió, más no fue facturado por PAYANES S.A.S; el corte No.6, del 3/3/2017 fue devuelto por PAYC S.A.S por diferencia de precios con el contratista.
Los soportes de estos dos últimos cortes no debieron ser presentados…”. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 112 Adicional a ello, en la comunicación enviada por PROENFAR S.A.S. a ITAU CORREDORES DE SEGUROS S.A., con la referencia: LIQUIDACIÓN UNILATERAL PROENFAR S.A.S. DE CONTRATO DE OBRA NEGRA Y ACABADOS (CONTRATISTA PAYANES ASOCIADOS S.A.S.), de fecha 10 de agosto de 2017 y que aparece específicamente a folio 302 y siguientes del cuaderno número 2 (aunque en este está cortada) y 141 y siguientes del cuaderno de pruebas número 3 (en el que sí aparece completa), en el ítem relativo a Balance Económico del Contrato referido, incluyen un acápite denominado “Valor corte 6 ** (No conciliado)”, por valor de $71’449.066, esto es, por un valor superior al que confiesa deber en la contestación. Analizado el material probatorio no encuentra el panel arbitral que la parte demandante haya corrido con la carga probatoria correspondiente para acreditar la suma que reclama, y sólo encuentra asiento demostrativo para una condena sobre este particular por la cifra que expresamente confiesa deber la demandada por dicho concepto y por el valor tantas veces indicado.
En este punto, el Tribunal considera importante hacer una precisión, esto es, si bien en la comunicación de liquidación dirigida a ITAU CORREDORES DE SEGUROS, se incluye un valor de $71’449.066, mayor a la que se confiesa deber en la contestación a la demanda, se acoge esta última y no la primera por cuanto la aceptada al contestar implica confesión efectuada a través de apoderado judicial, tal como lo dispone el artículo 193 del Código General del Proceso, en concordancia con el 191, mientras que la otra comunicación no implica tal consecuencia, sin que, con ello, el Tribunal le esté restando importancia probatoria que, como se ha visto a lo largo de este laudo arbitral, ha tenido un papel relevante.
Con base en lo anterior, procederá el Tribunal Arbitral a declarar la prosperidad parcial de la pretensión de pago del corte de obra número 6 por valor de sesenta y un millones sesenta y siete mil quinientos setenta y siete pesos con noventa centavos moneda legal ($61’067.577,90). - En relación con la pretensión de pago por la suma de doscientos millones ciento cincuenta y seis mil doscientos trece pesos moneda legal colombiana ($200.156.213) correspondientes a las sumas dejadas de pagar del corte de la carpintería en madera.
Oportuno es acotar que la parte demandada se opone indicando que PAYANES no cumplió con las cantidades de obra pactadas en el contrato en relación con la carpintería del proyecto y, por ello, PROENFAR pagó directamente a Carpintería y Diseño María Fernanda S.A.S. y contrató a la empresa Arquival S.A.S., encargada de la carpintería en madera del proyecto.
En cuanto a los medios de prueba respectivos se tiene que la perito contadora indicó lo siguiente: “8. Emita concepto técnico respecto de cómo es acertado y veraz que la suma de doscientos millones ciento cincuenta y seis mil doscientos trece pesos moneda legal colombiana ($200.156.213) corresponde a las sumas dejadas de pagar a pagar a favor de PAYANES ASOCIADOS por el corte de la carpintería en madera.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 113 “R.: Desde el punto de vista contable no es posible dar respuesta a esta pregunta, pues en los registros no hay evidencia de cuenta pendiente de pago por concepto de “Carpintería en Madera” por valor alguno. En la contabilidad de Proenfar tampoco se encontró registro contable que diera cuenta de pago pendiente a Payanes por el citado concepto…”.
En la respuesta a la solicitud de aclaración y complementación nada aclara sobre el particular. Así mismo, del dictamen pericial en materia de ingeniería nada dice que arroje luces al Tribunal sobre dicho concepto y su cuantía. Así las cosas, considera el Tribunal que la parte convocante no cumplió con la carga de probar haber incurrido en un valor por este concepto no pagado por la parte demandada, ello sin perjuicio la oposición de la parte convocada a la prosperidad de dicha pretensión con base en el incumplimiento en que claramente incurrió PAYANES en relación con este tópico en particular que, incluso, obligó a PROENFAR al pago de una factura por valor de $112.401.478, de fecha diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017), como aparece en el cuaderno de pruebas No. 3, folios 360 y siguientes, a favor de la sociedad Carpintería y Diseño María Fernanda S.A.S. Incumplimiento del que dio cuenta, entre otros, la representante legal de la sociedad que se acaba de mencionar en su declaración y que también está confirmado en documentos obrantes a folios 359 y 358 del expediente, entre otros.
En consecuencia, dicha pretensión no prospera. - Respecto de la suma de seiscientos ochenta y seis millones trescientos ochenta y ocho mil trescientos ochenta y dos pesos moneda legal colombiana ($686.388.382) correspondientes a las cantidades ejecutadas por solicitud y por necesidad de la obra A la pretensión contenida en la letra D, PROENFAR se opone indicando que es genérica e infundada.
Con el fin de precisar si tal pretensión de pago encuentra sustento, se procede por el Tribunal Arbitral a revisar las pruebas obrantes en el expediente. Es cierto que respecto del contrato que se analiza la sociedad convocante realizó obra adicional, a solicitud del que entonces fuera su cliente. El punto es determinar el valor de la misma y la procedencia o viabilidad de su pago.
Revisado el dictamen pericial contable, se tiene lo siguiente: “… 9. Emita concepto técnico respecto de cómo es acertado y veraz que la suma de seiscientos ochenta y seis millones trescientos ochenta y ocho mil trescientos ochenta y dos pesos moneda legal colombiana ($686.388.382) corresponde a las sumas dejadas de pagar a favor de PAYANES ASOCIADOS por las cantidades de obra adicionales ejecutadas por solicitud y necesidad de la obra.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 114 “R.: Para dar respuesta a esta pregunta se le solicitó a Payanes el envío de “Copia del documento que da cuenta de la aprobación de las “Obras Adicionales no relacionadas en el contrato” y que fueron ejecutadas”, igualmente se solicitó “Copia del acta de obra que da cuenta de la ejecución de “Obras Adicionales no relacionadas en el contrato”, pero no se recibió respuesta alguna a estos dos requerimientos.
“Desde el punto de vista contable no hay evidencia de pago pendiente por concepto de obras adicionales. “Teniendo en cuenta que los dos documentos solicitados corresponden al insumo son el cual debe contestarse la pregunta, y no fueron aportados, no se da respuesta a esta pregunta…”. En el dictamen de la ingeniera Raquel Duque Rico, se señala al dar respuesta a la pregunta número 14 de PROENFAR, que sí se ejecutó obra adicional, así: “… b) Condición de corte a la terminación unilateral, marzo de 2017 Para este ejercicio se consideró la ejecución hasta el Acta de Corte No.6, del 3 de marzo de 2017, con los siguientes resultados: • Costos directos contratados: $2.384.208.189,76 • Costos directos a la terminación unilateral: $1.257.853.141,18 • Costos directos mayor cantidad (obra adicional y no prevista): $450.867.061,63 Obteniéndose que, para la terminación unilateral, y salida del contratista de la obra, se ejecutó el 52.76% del contrato inicial; el 18.91%, de mayor cantidad de obra, entre obra adicional y obra no prevista, para un total ejecutado del 71.67%.
Entonces, si bien es cierto que la perito señala que se ejecutaron obras adicionales y no previstas y las cuantifica en la cifra allí indica, con base en ello no se logra determinar el valor de las obras adicionales no pagadas, porque ese no es el punto que desarrolla la perito, en tanto está señalando el que en su concepto es el valor de la obra adicional y no prevista, pero no si se pagó o no al contratista o que parte de ella se pagó y que parte no se pagó. De hecho, si se revisa la pregunta a la que estaba respondiendo, la misma estaba referida al porcentaje de cumplimiento del contrato y no al valor de la obra no pagada.
En línea con lo anterior, se debe señalar que revisada la pregunta número 25 del cuestionario de PROENFAR, y su respuesta, se llega a la misma conclusión, esto es, la perito no determinó el valor de la obra adicional ejecutada no pagada respecto del contrato que se analiza, así: “… 25. Determine si el precio de los APU presentados por PAYANES ASOCIADOS S.A.S se ajustó o no a los precios pactados contractualmente y si estos fueron presentados para aprobación previo a ejecutar las obras.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 115 “… En el caso del contrato de Obra negra y acabados, hay 3 APU en discusión, uno de los cuales afirma PROENFAR S.A.S fue incluido en la liquidación unilateral; los otros dos fueron presentados por El Contratista y glosados por El Contratante, por considerarlos exageradamente altos.
Ninguno de los APU se identifica explícitamente en la prueba documental, más allá de indicar que se generan a partir de la construcción de la viga canchada….” “… En conclusión, • Durante la mayor parte del desarrollo de los contratos con PAYANES S.A.S, los APU se ajustaron a los precios pactados contractualmente; sin embargo, existen 3 APU del contrato de pilotaje en disputa, uno de los cuales tiene aceptación parcial por PROENFAR S.A.S y para los demás hay una propuesta con cifras concretas, de ambas partes.
Para el contrato de Obra negra también hay 3 APU en disputa, uno de los cuales se incluyó en la liquidación unilateral y los otros 2 no fueron aprobados…”. Con lo cual confirma el Tribunal Arbitral su conclusión consistente en que, a partir de este dictamen, tampoco es posible determinar el valor de la obra adicional ejecutada no pagada respecto del contrato de obra negra y acabados.
De hecho, cuando el Tribunal formuló preguntas complementarias a la perito sobre el punto que nos ocupa, tampoco se pudo dar una respuesta sobre el tema. Ahora bien, en la comunicación enviada por PROENFAR S.A.S. a ITAU CORREDORES DE SEGUROS S.A., con la referencia: LIQUIDACIÓN UNILATERAL PROENFAR S.A.S. DE CONTRATO DE OBRA NEGRA Y ACABADOS (CONTRATISTA PAYANES ASOCIADOS S.A.S.) de fecha 10 de agosto de 2017, en el ítem relativo a Balance Económico del Contrato referido, incluyen una partida denominada “obras adicionales revisadas** (No conciliadas), por valor de $181’522.276.
Cifra esta que el Tribunal encuentra en consonancia, hasta donde es posible por ser un testimonio que, se reitera, no está llamado a contener cifras exactas, con la declaración del señor JASSON HERNÁNDEZ, así: “…. DR. PELAEZ: No me hable todavía de esas cláusulas penales, eso lo podemos dejar para la tarde, yo quiero es precisar bien el tema por ahora de los cortes de obra.
Entonces, corte número 5 del contrato de obra negra y acabados, ustedes llegaron efectivamente a un acuerdo, usted nos habló de una cifra de 300 y pico de millones de pesos, pero no llegaron al acuerdo del corte número 6 de 279 millones de pesos que plantean, entiendo yo, Payanes. Dígame cuál fue la cifra, si usted lo recuerda, que ustedes consideran deber por qué ahí me perdió un poco lo que nos acabó de decir, por el corte número 6, hago precisión. “SR. HERNANDEZ: El corte número 6 no se llega a acuerdo con la interventoría porque sucede lo que hemos mencionado, faltan soportes, no se entregan adecuadamente las cosas, la cantidad no coinciden con la real, ahí está detallado en el informe la interventoría, se utilizan fotos Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 116 para cobrar una actividad que ya estaban incluidas en otra actividad, entonces la interventoría le invita en varias oportunidades a Payanes que corrija esto, pero Payanes nunca logra adjuntar completas todo esas supuestas pretensiones que estaba haciendo.
“Entonces, cumplidos los términos, los plazos y después de varias insistencia, Payc hace una liquidación unilateral a los costos más jsutos del mercado de cuánto valdrían realmente las actividades de ese corte 6, y ese corte 6 está el orden de como 71 millones de pesos, según la estimación de la interventoría. “DR. PELAEZ: Perfecto, entendido el tema.
“SR. HERNÁNDEZ: Doctor Mateo. “DR. PELAEZ: Sí, ingeniero, adelante. “SR. HERNANDEZ: Para cerrar y que no me quede en puntos suspensivos este corte 5 y 6, no me voy a demorar sino un minuto, en este corte 5 y 6 sumando el 5 conciliado, más el 6 que liquidó Payc como justo, más unos elementos que ellos entregaron adicionales de lo que les quedaba del inventario y que le interesaba que nosotros le compraramos, daba una liquidación total de 490 millones, que digamos serían viables, pero de esos 490 habría que descontar lo que faltaba amortizar del anticipo, que eran 302 millones, y en consecuencia digamos que el valor neto a que tendría derecho Payanes por estos cortes 5 y 6, descontandole el anticipo, sería solo de 188 millones, para que quede la idea cerrada….”.
Si bien el testigo habla de elementos adicionales que quedaban en inventario, encuentra el Tribunal que efectivamente estaban en discusión, respecto de dicho contrato, los cortes cinco y seis relativos a aspectos de obras adicionales, por lo cual el Tribunal Arbitral tomará la cifra contenida en la comunicación antes citada como suma de dinero para determinar la procedencia parcial de dicha pretensión de pago.
Con base en lo anterior, procederá el Tribunal Arbitral a declarar la prosperidad parcial de la pretensión de pago de obras adicionales ejecutadas por solicitud y por necesidad de la obra, por valor de ciento ochenta y un millones quinientos veintidós mil doscientos setenta y seis pesos moneda legal ($181’522.276). - En cuanto a la pretensión de pago de la suma de doscientos diez millones sesenta mil pesos moneda legal colombiana ($210.060.000) correspondientes a la mayor permanencia en la obra por causa del demandado En cuanto a la pretensión de la letra E, se observa oposición por parte de PROENFAR al no encontrar fundado que PAYANES pretenda el pago de la mayor permanencia en obra, cuando ella se debió al incumplimiento de esta.
Sobre el punto antes anotado el Tribunal Arbitral reitera lo analizado respecto del primero de los dos contratos celebrados entre las partes, razón por la cual Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 117 la pretensión en comento está llamada al fracaso, no sólo porque no hay prueba sobre el presupuesto económico de la pretensión, sino, sobre todo, porque la mayor permanencia en obra fue debida al incumplimiento de la parte convocante, con lo cual no procede la pretensión indemnizatoria. - Relativo a la suma de ciento cincuenta y tres millones doscientos sesenta y siete mil ciento cincuenta y un pesos moneda legal colombiana ($153.267.151) correspondiente a la retención en garantía. Se recuerda que la parte demandada se opone a dicha pretensión, en cuanto la retención en garantía tenía por objeto garantizar el cumplimiento del contrato, el pago de multas y la cláusula penal y sólo se devolvería al finalizar la obra y si la parte demandante acreditaba el cumplimiento de lo establecido en la cláusula décima tercer numeral segundo del contrato.
Señala que el valor pretendido por la “retegarantía” no corresponde al valor real retenido por su representada en la ejecución de este contrato, puesto que asciende a $147’346.000 y no a $153’267.151. Procede el Tribunal a estudiar la cuestión, así: La perito contable GLORIA ZADY CORREA señaló al respecto, lo siguiente: “…. 11. Emita concepto técnico respecto de cómo es acertado y veraz que la suma de ciento cincuenta y tres millones doscientos sesenta y siete mil ciento cincuenta y un pesos moneda legal colombiana ($153.267.151) corresponde a las sumas dejadas de pagar a favor de PAYANES ASOCIADOS por concepto de retención en garantía. “R.: De acuerdo con la contabilidad de Proenfar, en las cuentas del pasivo, el valor total de la Retención en Garantía pendiente de pago a Payanes Asociados asciende a la suma de $326.396.385,88 discriminados por registros contables, así:..”, discriminando un valor de $147.346.001 por la retención en garantía correspondiente al contrato que se analiza y continúa indicando: “… En la contabilidad de Payanes Asociados en reorganización, en la cuenta contable 13500501 “Retegarantia contratos construcción”, el saldo con corte al 14/12/2016 fecha del último registro, el saldo pendiente por cobrar asciende a la suma de $179.050.385 para el contrato de Cimentación y la suma de $147.346.001 para el contrato de Acabados, para un total de Retención en Garantía por cobrar de $326.396.386…”.
Adicional a lo anterior, en la comunicación enviada por PROENFAR S.A.S. a ITAU CORREDORES DE SEGUROS S.A., con la referencia: LIQUIDACIÓN UNILATERAL PROENFAR S.A.S. DE CONTRATO DE OBRA NEGRA Y ACABADOS (CONTRATISTA PAYANES ASOCIADOS S.A.S.) de fecha 10 de agosto de 2017, que aparece específicamente a folio 302 y siguientes del cuaderno número 2 (aunque en este está cortada) y 141 y siguientes del cuaderno de pruebas número 3 (en el que sí aparece completa), en el ítem relativo a Balance Económico del Contrato referido, incluyen el acápite denominado “Rete Garantía Pte.
Por Giro, por valor de $147’346.000. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 118 Como ya lo anticipó el Tribunal la retención en garantía, por un monto de Ciento Cuarenta y Siete Millones Trescientos Cuarenta y Seis Mil Pesos Moneda Legal Colombiana ($147’346.000), aunque resulta siendo un crédito a favor del contratista y a cargo del contratante, su finalidad es garantizar el cumplimiento del contrato, así como el pago de las multas y de la cláusula penal pactada.
Con respecto a la obra efectivamente terminada y pagada, podría ser discutible si hay lugar o no al reintegro por cuanto la calidad de las obras es parte integral del cumplimiento del contrato. Sin embargo, no es necesario hacer este ejercicio en la medida en que, como se analizará más adelante, PAYANES será condenada a la cláusula penal, a cuyo valor le será aplicado el monto retenido a título de garantía de cumplimiento.
Por lo expuesto no prospera la pretensión. - La suma de noventa y cuatro millones novecientos cuarenta mil setecientos sesenta y un pesos moneda legal colombiana ($94.940.761) por concepto de descuentos hechos por la demandada a la demandante sin justificación alguna En cuanto a la pretensión de la letra G, PROENFAR se opone por cuanto los valores que fueron descontados del corte de obra número 4 corresponden al pago que debía hacer PAYANES por gastos o servicios asociados a su actividad.
Revisadas por el Tribunal Arbitral todas las facturas presentadas relativas al contrato que se viene analizando, junto con los soportes de los descuentos, obrantes a folio 444 y siguientes del cuaderno de pruebas número 3, encuentra que, efectivamente, la discusión se plantea respecto del pago de la factura contentiva del corte número 4 y no respecto de las demás, por cuanto PAYANES esperaba recibir por concepto de dicha factura la suma de $157’486.578, después de los descuentos que consideraba apropiados y recibió el pago de $61’988.548,76, con lo que se presenta una diferencia de $95’498.029 (ver folios 479 y siguientes del cuaderno en cuestión) y efectivamente a folio 483 se encuentra una nota manuscrita en la que se indica que los descuentos se hacen por instrucción de la gerencia PROENFAR y no producto de un acuerdo o de una aceptación del contratista PAYANES, puesto que incluso si bien la planilla de soporte del corte número 4 cuenta con firma del señor MILTON ALARCÓN, Director de Obra de esta última, esta firma está puesta antes de las anotaciones manuscritas sobre los descuentos, lo que confirma la posición de la parte convocante de haberse realizado un descuento sin su autorización o acuerdo, por lo que la pretensión que se estudia sí está llamada a prosperar en la cuantía del valor pretendido, esto es, por la suma de noventa y cuatro millones novecientos cuarenta mil setecientos sesenta y un pesos moneda legal colombiana ($94.940.761). - En cuanto a la suma de doscientos noventa y dos millones ciento veintiocho mil quinientos sesenta y nueve pesos moneda legal colombiana ($292.128.569) correspondientes a Administración, Imprevistos y Utilidad (AIU) dejados de pagar por la demandada, que se discriminan así según la pretensión: Reclamación A.I.U. 17% Valores actas canceladas de la 5 a la 6 $140.905.988 Reclamación A.I.U. 17% sobre subcontrato carpintería de madera $34.026.556 Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 119 Reclamación A.I.U. sobre obras no previstas aprobadas por cliente $117.196.025 Frente a la pretensión identificada con la letra H, se opone PROENFAR toda vez que respecto del A.I.U., en el anexo No. 1 de cantidades y precios del contrato se pactó el A.I.U., sobre el 17% del valor total del contrato (administración 9%, imprevistos 2% y utilidad 6%) correspondiente a la suma de $393’394.351, valor que fue pagado proporcionalmente a PAYANES frente a las obras que ejecutó, mediante la liquidación de A.I.U., hecho en cada una de las facturas del corte número 1 al 4.
Refiere el parágrafo primero de la cláusula décima primera del contrato: “El valor correspondiente a los gastos de Administración, Imprevistos y Utilidad (A.I.U.) por concepto de los trabajos ejecutados por el sistema de Precios Unitarios Fijos es un valor nominal fijo y global expresado en pesos y no en coeficientes porcentuales relativos al costo directo”.
Señala la convocada que la pretensión no resulta viable pues el valor nominal fijo y global pactado por los A.I.U., en el contrato principal fue pagado por su representada en proporción a las obras ejecutadas y no resulta ajustado a la buena fe contractual el pago del valor total del A.I.U., cuando la demandante no cumplió con el objeto contractual y sólo ejecutó el 24,6% del total de la obra contratada y de haberse causado A.I.U., adicionales, lo cual no ocurrió, los mismos atienden al grave incumplimiento y retraso por parte de la sociedad demandante.
En cuanto a las demás alega, adicionalmente, el incumplimiento del demandante. Sobre el particular tenemos que la perito ingeniera, al dar respuesta a la pregunta número 14 formulada por PROENFAR en su cuestionario, señaló lo siguiente: “… 14. Establezca el porcentaje de cumplimiento que le dio PAYANES ASOCIADOS S.A.S a cada uno de los contratos…” “… En el caso del AIU para el contrato de Obra negra y Acabados, la cifra reconocida al contratista fue $163.389.408, que corresponde al 41.53% del valor total pactado del AIU, de $393.394.351, a pesar que PROENFAR S.A.S declara que el avance final de este contrato fue de solo el 24.6%.
“Recordemos que, en ambos casos, se pactó un valor fijo de AIU, contrario a la práctica normal, que es un porcentaje de la obra contratada. “El valor del IVA de ambos contratos, corresponde al 16% del componente de Utilidad del AIU, pactado en 6%. “En el contrato de Pilotaje, cimentación y estructura, se pagó al contratista el 100% de este impuesto, que corresponde a un monto de $15.242.434, nuevamente sin explicación documental, frente a una ejecución menor, según PROENFAR S.A.S. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 120 “Para el contrato de Obra negra y acabados, se reconoció un valor de IVA de $9.226.696, correspondiente al 40.31% del valor total generado por el contrato, nuevamente sin relación con el porcentaje final de avance del contratista reconocido por PROENFAR S.A.S., de solo el 24.6% ”.
De lo cual se concluye que PROENFAR sí reconoció el concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad sobre las obras pagadas, esto es, hasta el corte 4 por valor total, de acuerdo con las facturas y los soportes de pago obrantes en el cuaderno 3 de folios 447 y siguientes y hasta el folio 491, de $163’389.408, pero no lo ha pagado respecto de los cortes de obra números 5 y 6 y de la obra adicional no pagada, reconocidos en este laudo por el Tribunal Arbitral.
En ese orden de ideas, sobre el valor de los cortes 5 y 6 y de la obra adicional no ejecutada, por valor total $580’171.889, se debe reconocer el 17% de Administración, Imprevistos y Utilidad pactada en el contrato, con el límite, en todo caso, de la suma fija y global de $393’394.351, por lo cual procederá parcialmente la pretensión, por valor de NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTIUN PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($98’629.221), cifra que, sumada con la ya pagada por el concepto que se analiza, no vulnera el pacto contractual.
En cuanto a la a cláusula penal de doscientos ochenta millones cuarenta y nueve mil noventa y cuatro pesos moneda legal colombiana ($280.049.094), estima este foro arbitral, al igual que lo hizo precedentemente con similar pretensión referida al contrato de pilotaje, cimentación y estructura, que la pretensión no está llamada a prosperar por cuanto la sociedad convocada no incumplió sus obligaciones en cuanto a: i) suministrarle los planos y documentos necesarios para acometer las obras que le fueron confiadas en el contrato de pilotaje, cimentación y estructura y en el contrato de obra negra y acabados de la planta industrial Tocancipá de propiedad de la sociedad convocada; y ii) pagar oportunamente el precio convenido en favor de PAYANES por la ejecución de las obras a ella encomendada en cuanto fueron facturadas por la sociedad convocante, previa aprobación de los cortes de obra correspondientes, sin perjuicio de la prosperidad parcial de algunas pretensiones de condena respecto, es importante reiterarlo, de aspectos sobre los que las partes no llegaron a acuerdos en el transcurso del contrato en cuanto a su contenido y valor, ni con posterioridad al mismo o que habiendo sido acordados, se pretendió por la parte convocada la compensación con los valores que considera le son adeudados.
Igual que en un apartado anterior, estima el Tribunal una razón adicional definitiva y es que la cláusula penal no fue pactada a favor del contratista, sólo a favor del contratante como se desprende claramente de su texto literal contenido en la cláusula vigésima segunda del contrato. Razón adicional y de suyo suficiente para considerar que no le asiste derecho a la parte demandante sobre este punto en particular.
Lo anterior sin perjuicio, desde luego, del reconocimiento y condena de las pretensiones formuladas por PAYANES que prosperan parcialmente en su favor y en contra de PROENFAR en el presente laudo y que serán materia de Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 121 compensación, habida cuenta de las obligaciones adeudadas recíprocamente entre las partes.
Así las cosas, dicha pretensión no está llamada a prosperar y así será declarado por el presente Tribunal Arbitral en la parte resolutiva del laudo. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE MÉRITO FORMULADAS POR PROENFAR De lo expuesto se concluye que prosperan parcialmente las excepciones propuestas por PROENFAR contra la demanda principal reformada, denominadas cumplimiento de los contratos celebrados por la sociedad convocada, contratos no cumplidos por la parte convocante, no configuración de los presupuestos de la responsabilidad civil y cobro de lo no debido y prosperan totalmente las excepciones de falta de legitimación en la causa de PAYANES para realizar el cobro de las cláusulas penales pactadas en los contratos, buena fe contractual por parte de PROENFAR, ausencia de buena fe contractual por parte de PAYANES.
En todo caso, las sumas a las cuales resulta condenada a pagar la sociedad PROENFAR y a favor de la sociedad PAYANES, deberán ser compensadas con todas las sumas que a su vez resulten a favor de aquella y en contra de esta al analizarse la demanda en reconvención, como corresponde de acuerdo con la excepción propuesta. Adicionalmente, el Tribunal habrá de descontar la suma que corresponde al anticipo no amortizado del CONTRATO DE OBRA NEGRA Y ACABADOS y que corresponde a la cifra de $302’501.404.
5. PRETENSIONES DE INCUMPLIMIENTO FORMULADAS POR PROENFAR EN CONTRA PAYANES 5.1. Sobre las pretensiones declarativas de incumplimiento formuladas por PROENFAR A PAYANES en la demanda de reconvención Habiendo decidido previamente el Tribunal sobre las pretensiones declarativas de incumplimiento de obligaciones planteadas por PAYANES en contra de PROENFAR, corresponde ahora decidir las pretensiones formuladas en similar sentido en la demanda de reconvención reformada por esta contra aquella que se fundan en el incumplimiento de obligaciones contractuales a cargo del contratista.
Para asumir el correspondiente estudio, sea lo primero hacer referencia textual a estas últimas, planteadas por PROENFAR bajo el mencionado enfoque. Por ello, se reproducen a continuación imágenes de las mismas contenidas en la reconvención relativas a los dos contratos: FRENTE AL CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 122 PRIMERA: Se DECLARE que la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, INCUMPLIÓ el CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ celebrado con PROENFAR S.A.S. SEGUNDA: Se DECLARE que la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, INCUMPLIÓ las obligaciones previstas en la CLÁUSULA TERCERA del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, especialmente las relativas a: a) Realizar las actividades de pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto "PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ" en los términos y condiciones de la propuesta aprobada por las partes y los diseños suministrados por EL CONTRATANTE. b) Contratar por su cuenta y riesgo todo el personal que a su juicio sea necesario para la correcta ejecución y vigilancia de la obra. c) Pagar bajo su exclusiva responsabilidad los salarios y prestaciones sociales del personal que emplee para la ejecución del presente contrato. d) Pagar todas las indemnizaciones y prestaciones que se causen, y en general, cumplir todas las normas laborales sobre prestaciones sociales respecto al personal que emplee en la obra, conforme a los términos del presente contrato. e) Conseguir y mantener para la obra todos los equipos de construcción que sean necesarios para el desarrollo de los trabajos. f) Encargarse del mantenimiento y de la reparación a que haya lugar de los equipos de construcción necesarios para el desarrollo de los trabajos. g) Ejecutar el objeto del contrato en los tiempos y plazos propuestos. h) Explicar detenidamente las especificaciones de los planos de diseño estructural y arquitectónico al personal técnico, operarios y profesional. i) Prestar toda su colaboración para la mejor ejecución de la obra en su conjunto, frente al personal de otras firmas que trabajaron simultáneamente con la demandada. j) Retirar todos los residuos, herramientas, y otros elementos, que resultaren del trabajo en la construcción, dejando así el lugar de trabajo en condiciones positivas de orden y aseo. k) Suministrar a petición de LA GERENCIA DE OBRA E INTERVENTORÍA informes sobre cualquier aspecto de la obra y en cualquier tiempo. l) Cumplir todos los compromisos que conduzcan a la ejecución de este contrato o que se desprendan de la naturaleza del mismo. m) Obedecer y seguir las recomendaciones indicadas por LA GERENCIA DE OBRA E INTERVENTORÍA. n) Mantener limpias y aseadas las zonas en las que desarrolló su actividad.
TERCERA: Se DECLARE que la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, INCUMPLIÓ con la calidad de la obra Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 123 contratada por PROENFAR S.A.S. en el CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ. FRENTE AL CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ NOVENA: Se DECLARE que la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, INCUMPLIÓ el CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, celebrado con PROENFAR S.A.S. DÉCIMA: Se DECLARE que la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, INCUMPLIÓ las obligaciones previstas en la CLÁUSULA TERCERA del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, especialmente las relativas a: a. Dirigir la ejecución de la construcción de la obra negra y acabados ejerciendo la supervisión y vigilancia técnica y administrativa de los trabajos, con el fin de lograr la realización de los mismos con sujeción y cumpliendo con las especificaciones y programas de trabajo, empleando para ello el personal profesional y técnico idóneo que sea necesario y de acuerdo con las recomendaciones y exigencias que tenga a bien formular la GERENCIA DE OBRA E INTERVENTORÍA. b. Contratar por su cuenta y riesgo todo el personal que a su juicio sea necesario para la correcta ejecución y vigilancia de la obra, c. Pagar todas las indemnizaciones y prestaciones que se causen, y en general, cumplir todas las normas laborales sobre prestaciones sociales respecto al personal que emplee en la obra, conforme a los términos del presente contrato. d. Pagar bajo su exclusiva responsabilidad los salarios y prestaciones sociales del personal que emplee para la ejecución del presente contrato. e. Estudiar, coordinar y explicar detenidamente las especificaciones al personal técnico, operarios y profesional. f. Mantener la obra en absolutas condiciones de seguridad, cuidando que no se acumulen desperdicios o escombros por los trabajos objeto del contrato. g. Presentándose el caso de que se encontrare el personal de otras firmas trabajando simultáneamente, EL CONTRATISTA deberá prestar toda su colaboración para la mejor ejecución de la obra en su conjunto. h. Ejecutar cumplidamente todos los trabajos, obras, arreglos y labores que sean necesarias para completar el objeto del presente contrato. i. Suministrar a petición de LA GERENCIA DE OBRA E INTERVENTORÍA informes sobre cualquier aspecto de la obra y en cualquier tiempo. j. Presentar a la GERENCIA DE OBRA E INTERVENTORÍA k. Responder por el manejo de los proveedores de los materiales pagados por EL CONTRATANTE.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 124 l. Obedecer y seguir las recomendaciones indicadas por LA GERENCIA DE OBRA DE INTERVENTORÍA m. Estudiar y coordinar las especificaciones de le obra explicarlos al personal técnico de la misma. n. A garantizar la óptima calidad de los materiales que utilice en la obra de acuerdo con los estándares de calidad propios de la actividad y con las normas técnicas aplicables. o. Suministrar todos los materiales, equipos y mano de obra requerida para la adecuada y correrla ejecución de las obras de este contrato y garantizar que su construcción y su puesta en funcionamiento se encuentra incluidos en los precios unitarios propuestos, relacionados en el Anexo No. 1 del presente contrato, así no estén expresamente identificados. p. Mantener limpias y aseadas las zonas en las que desarrollara su actividad DÉCIMA PRIMERA: Se DECLARE que la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, INCUMPLIÓ la calidad de la obra contratada por PROENFAR S.A.S. en el CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ. Como puede observarse de la lectura de las anteriores pretensiones, ellas apuntan a un idéntico propósito que consiste en que el Tribunal declare el incumplimiento de obligaciones que PAYANES asumió en ambos contratos, tanto en lo relativo con el tema fundamental que fue la ejecución completa y en tiempo de las obras que le fueron encomendadas y la calidad esperada de las mismas, así como a otras diferentes, aunque relacionadas, que también asumió el Contratista.
El Tribunal se pronunciará a continuación sobre las transcritas pretensiones, de cara a los tres grupos mencionados que comprenden integralmente el conjunto obligacional cuyo incumplimiento se pide que se declare. Antes de abordar directamente este tema, se considera de importancia poner de presente la carta de terminación unilateral de los contratos que finalmente comprende la motivación que tuvo en cuenta PROENFAR para adoptar esa decisión. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 125 Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 126 1- En cuanto a las obras cuya construcción le fue encomendada a PAYANES En anterior aparte de este laudo, destinado a definir si hubo o no incumplimiento por parte de PROENFAR frente a la obligación de pago oportuno de los cortes y facturas que cumplieron con los requisitos de ambos contratos, el Tribunal se adentró en el estudio y análisis de lo que aconteció durante la ejecución de las obras de ambos contratos, en punto tocante con el Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 127 incumplimiento por parte de PAYANES relacionado con la entrega oportuna del resultado de las tareas constructivas que le fueron encomendadas.
A este respecto el Tribunal concluyó que, para la fecha en que se dieron por terminados los contratos, tiempo considerable había transcurrido luego del vencimiento de los plazos acordados por las partes y mediar sensibles y apreciables retrasos en distintos frentes de la obra. Se estableció por confesión que el contrato de pilotaje, cimentación y estructura que debía haberse terminado mucho tiempo antes tenía aun por ejecutar un 9 por ciento del total encomendado a PAYANES y el de obra negra y acabados presentaba tan solo un 52.76 por ciento ejecutado de la obra inicialmente contratada, según lo dictaminado por la perito Raquel Duque Rico.
Así mismo, se destacó el incumplimiento en la ejecución de obra correspondiente al primer contrato que obedeció a yerros constructivos de PAYANES referidos, por ejemplo, a la construcción de la Viga eje I, elemento que formaba parte de la “ruta crítica de la obra”, pues sin ella no resultaba posible instalar la estructura metálica, la cubierta de la planta y continuar con el resto de la construcción, en especial lo atinente a diversos frentes que formaban parte de la obra negra y acabados como reiteradamente lo afirmó PAYANES, en un intento fallido por responsabilizar a otros de sus propios errores y retrasos, incurriendo así en falta de la debida diligencia como profesional de la construcción que asumió responsabilidad por las consecuencias derivadas de incurrir en culpa levísima, como también se expresó previamente.
Igualmente se refirió el Tribunal a la injustificada inejecución por parte de PAYANES del denominado “muro curvo” que concluyó con la contratación de otro profesional, generando sobrecostos apreciables y retrasos imputables a la sociedad convocante, en perjuicio grave y sensible de los intereses de unificación productiva y operativa de PROENFAR que había previsto realizar en la Planta Industrial Tocancipá y que motivaron su construcción. Lo anterior para referirse tan solo a dos de los muchos frentes constructivos que se encontraban inconclusos, abandonados o mal hechos.
Adicionalmente y para abundar en detalle, se relacionan obras inconclusas a cargo de PAYANES según lo conceptuado por los peritos Alzate y Quiroga en su dictamen rendido a PROENFAR en el 11 de junio de 2019 en lo referente al contrato de obra negra y acabados: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 128 (…) Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 129 Como se desarrollará más adelante existe una diferencia apreciable entre lo que PROENFAR incluyó en la liquidación unilateral del contrato como porcentaje de ejecución por PAYANES del contrato de obra negra y acabados y lo establecido por la perito ingeniera Raquel Duque Rico.
En efecto, en tanto que PAYC y PROENFAR calcularon ese porcentaje en un 24.6%, la experta designada por el Tribunal, a solicitud de las partes, señala que la ejecución de obra correspondiente a dicho contrato fue del “52.76% del total de obra contratada”. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 130 Frente a esta diferencia de criterio el Tribunal acoge lo dictaminado por la mencionada ingeniera civil al encontrar razonable y justificado el fundamento del cálculo expresado en el dictamen rendido por esta profesional para responder las preguntas que formuló PROENFAR.
Se cita textualmente lo correspondiente: “14. Establezca el porcentaje de cumplimiento que le dio PAYANES ASOCIADOS S.A.S a cada uno de los contratos. “RESPUESTA (…) “Para el contrato de Obra negra y acabados, la Perito establece los siguientes porcentajes de cumplimiento de PAYANES S.A.S: ➢ “Dentro del Plazo Contractual: 33.77% del total de obra inicial contratada; 9.43% entre obra adicional y obra no prevista, para una ejecución total de 43.20% ➢ “Cumplimiento total: 52.76% del total de obra contratada; 18.91% entre obra adicional y obra no prevista, para una ejecución total de 71.67% “ANÁLISIS Y JUSTIFICACIÓN “La Perito realizó un ejercicio basado en el contenido de las Actas de Corte de ambos contratos, soportada en el hecho que dichas Actas contienen las actividades realmente ejecutadas por el Contratista y aprobadas por la interventoría. La información de las Actas de ambos contratos se obtuvo, tanto de la información que reposa en el expediente, Prueba No.3, como de la información en medio magnético recibida de PROENFAR S.A.S, el 24 de abril de 2020, en respuesta a la solicitud de la Perito, del 19 de marzo de 2020.
“El procedimiento fue como sigue: • “Se revisaron las cantidades de obra totales contratadas. • “Se revisaron las cantidades de obra totales ejecutadas, a la fecha de terminación contractual y a marzo de 2017, cuando ocurrió la liquidación unilateral, para cada contrato. • “Se separaron las cantidades totales ejecutadas en dos grupos, uno, para las cantidades ejecutadas del contrato inicial, y, otro para las cantidades ejecutadas por concepto de mayores cantidades de obra, (obra adicional y obra no prevista). • “Con los valores unitarios contractuales, establecidos en la propuesta del contratista, se estableció el valor para cada ítem de los dos grupos estimados en el punto anterior. • “Se procedió a realizar la suma para cada grupo, generando el total de costos directos en cada caso. • “Se procede a obtener las relaciones porcentuales de cada cálculo, respecto del valor total del costo directo contratado en cada contrato. • “Estos porcentajes representan el cumplimiento de ejecución para la contratación inicial y para las mayores cantidades, respecto al contrato inicial, en los dos momentos que se consideraron.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 131 • “Se excluye del análisis el monto de impuestos y del AIU. Respecto del AIU, ambos contratos definen este rubro en la Cláusula Decimoprimera como un valor nominal fijo y global, expresado en pesos y no en coeficientes porcentuales relativos al Costo Directo.” 2.
En cuanto a la calidad de las obras ejecutadas por PAYANES en ambos contratos: Procede el panel arbitral a despachar en este apartado las pretensiones tercera y décima primera de la demanda de reconvención. “TERCERA: Se DECLARE que la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, INCUMPLIÓ con la calidad de la obra contratada por PROENFAR S.A.S. en el CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ.” Como se desprende a lo largo de esta providencia el Tribunal revisó en detalle los pliegos de condiciones de la selección privada de propuestas para la contratación de la construcción del Proyecto denominado “PARQUE INDUSTRIAL TOCANCIPÁ”, así como los contratos suscritos en desarrollo del citado proyecto.
En los pliegos, puede observarse la información in extenso precisada en ellos orientada al propósito de contar con una Planta industrial que buscaba la certificación LEED New Construction 2009 Edition con nivel GOLD, es decir un edificio construido para ser amigable con el medio ambiente y eficiente en el manejo de recursos que lo afectan.
Entre los aspectos técnicos precisados en los referidos pliegos se encuentran varias referencias a la “calidad” esperada en la construcción. Como ejemplo se menciona lo previsto en el Anexo 5.14.3 relativo al alcance de las Especificaciones generales del proyecto, donde se estableció: “…Cualquier diferencia que se presente entre el Contratista y la Gerencia de Obra e Interventoría, referente a interpretaciones de estas especificaciones, o a la falta de una especificación adecuada para un problema específico, se resolverá por medio de las especificaciones contenidas en la Norma NSR 10 o en su defecto por medio de las especificaciones ICONTEC pertinentes o ACI 301 y ACI 318 vigentes en la fecha de contratación del presente proyecto.
Todos los materiales aquí especificados se consideran de primera calidad y su aplicación y comportamiento son de responsabilidad del Contratista ” En igual forma en el Anexo 5.14, entre las numerosas obligaciones del Contratista y/o subcontratista, se precisan, entre otras, la de suministrar los materiales de la mejor calidad, así como el personal competente y adecuado para las actividades correspondientes al proyecto.
La exigencia de calidad también fue reiterada en el objeto del Contrato de Obra de pilotaje, cimentación y estructura lo que resulta evidente en su primera estipulación: “CLAUSULA PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO:EL CONTRATISTA se obliga para con EL CONTRATANTE a ejecutar por el sistema de “PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE Y PLAZO FIJO” las obras civiles para la construcción del pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto “PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ” (en adelante denominado el Proyecto), localizado en el Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 132 inmueble indicado en las Consideraciones de este documento, de acuerdo con las normas técnicas vigentes y los documentos del contrato enunciados en la cláusula segunda del mismo, cumpliendo con los más altos estándares de calidad.
El detalle de los trabajos a ejecutar, con las cantidades, precios unitarios y totales; están contenidos en el Anexo No. 1 del presente contrato, que para efectos legales hace parte integral del mismo.” (Subrayado del Tribunal). Lo que el Tribunal ha podido establecer es que existieron graves fallos en el proceso constructivo que afectaron la calidad de la obra, conclusión a la que se llega a través del análisis del acervo probatorio documental, los testimonios recibidos de Jason Hermández, Alejandro Morales, Manuel Soto Pulido pero especialmente mediante los dictámenes periciales rendidos por el Ingeniero Marco Antonio Alzate, apoyado con la ingeniera Pier Angeli Quiroga, y la perito ingeniera designada por el Tribunal, Raquel Duque Rico.
Para ilustrar esta situación, basta con observar las fotografías tomadas in situ por la Perito Raquel Duque en la visita técnica realizada a la Planta; toma el Tribunal como ejemplo algunas de ellas: Mala calidad en la terminación del concreto a la vista en techos y columnas VISITA TÉCNICA A LA PLANTA EL 13 DE MARZO DE 2020. Fuente: la Perito.
Vista de la cubierta del área administrativa. Los pendientados de la cubierta quedaron mal hechos y por tanto el agua se apoza, ocasionando filtraciones y humedades en el interior del edificio. VISITA TÉCNICA A LA PLANTA EL 13 DE MARZO DE 2020. Fuente: la Perito. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 133 Detalle donde se aprecia la afectación de la viga canal en concreto, con la instalación de la estructura metálica de cubierta.
Se nota la improvisación. VISITA TÉCNICA A LA PLANTA EL 13 DE MARZO DE 2020. Fuente: la Perito. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 134 En igual sentido, revisado el dictamen de parte rendido por los Ingenieros Alzate y Quiroga en lo relativo a la calidad de las obras ejecutadas por PAYANES evidenciaron problemas de calidad entre otros en: Y en su respuesta a la pregunta 8, sobre los estándares de calidad de la obra, los citados peritos determinan lo siguiente: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 135 De acuerdo con los hallazgos de los peritos ingenieros tanto en su revisión documental, como de manera muy especial en las respectivas visitas a la Planta que en su momento realizaron, tanto los peritos de parte como la auxiliar de la justicia designada por el Tribunal a solicitud de las partes, con casi un año de diferencia entre ambas visitas, no queda duda para los árbitros, luego de observar el material fotográfico y estudiar los conceptos y conclusiones de ambos dictámenes, que PAYANES incumplió con la calidad exigida en el contrato de obra de pilotaje, cimentación y estructura de este Proyecto y así será declarado en la parte resolutiva del laudo.
“DÉCIMA PRIMERA: Se DECLARE que la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, INCUMPLIÓ la calidad de la obra contratada por PROENFAR S.A.S. en el CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ” Al igual que para el contrato de obra de pilotaje, cimentación y estructura, para el contrato de obra negra y acabados se contó con un Pliego de condiciones privado bastante extenso y detallado y con varias referencias al tema de la calidad.
Es así como en el Anexo 5.7 de los citados Pliegos se menciona lo siguiente: “…En procura de garantizar que los trabajos a ejecutar respondan a las expectativas de calidad, condiciones técnicas y condiciones estéticas determinadas dentro del diseño del proyecto, se ha establecido que, en forma complementaria a las especificaciones y planos que se entregan al proponente seleccionado antes y durante el proceso de construcción, este tendrá que elaborar en el sitio de la obra muestras y prototipos de la totalidad de las actividades y los elementos que conforman la construcción de la Obra Negra y Acabados del proyecto, en forma previa, con el objeto de obtener la autorización requerida para proceder a la construcción masiva de los mismos.
Adicionalmente, el proponente seleccionado empleará siempre materiales de óptima calidad.” … (Subrayado del Tribunal) El Tribunal observa que PROENFAR acreditó en el proceso los años previos trabajados en el diseño de esa Planta para que cumpliera con todos los requisitos y calidades que exige el negocio que desarrolla la empresa, en especial las exigencias relativas al sector farmacéutico, lo que explica el grado Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 136 de detalle de los pliegos técnicos para la contratación de los ejecutores del proyecto.
Está claro igualmente que PAYANES por su parte aceptó cada una de las condiciones establecidas tanto en los pliegos y sus anexos al presentar la propuesta, como lo establecido en los contratos que finalmente suscribió como proponente elegido. En el caso específico del contrato de obra negra y acabados, desde su cláusula primera se dejó claro lo que se esperaba en materia de calidad.
“PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: EL CONTRATISTA se obliga para con EL CONTRATANTE a ejecutar por el sistema de “PRECIOS UNITARIOS SIN FÓRMULA DE REAJUSTE Y PLAZO FIJO”, la construcción de la obra negra y acabados sin incluir Carpintería Metálica del proyecto PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ (en adelante denominado el Proyecto), localizado en el inmueble indicado en las Consideraciones de este documento, de acuerdo con las normas técnicas vigentes y los documentos del contrato enunciados en la cláusula segunda del mismo, cumpliendo con los más altos estándares de calidad.
El detalle de los trabajos a ejecutar, con las cantidades, precios unitarios y totales están contenidos en el Anexo No. 1 del presente contrato, que para efectos legales hace parte integral del mismo.” (Subrayado del Tribunal) Ahora bien, la perito Raquel Duque Rico en su visita técnica a la Planta de Tocancipá, tomó registro fotográfico de los fallos en calidad del contrato de obra negra y acabados reseñando, entre otras, las siguientes fotografías ilustrativas: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 137 A continuación, se presenta un resumen del registro fotográfico obtenido durante la visita, comentando, en cada caso, lo observado respecto a la calidad de acabados.
Mala calidad en la terminación del concreto a la vista en techos y columnas VISITA TÉCNICA A LA PLANTA EL 13 DE MARZO DE 2020. Fuente: la Perito. Igualmente, la Ingeniera Duque concluye en su dictamen respecto de la pregunta del cuestionario de PROENFAR en cuanto a la calidad de algunos de los elementos del contrato de obra negra y acabados, lo siguiente: “16.
Determine si las escaleras, columnas, vigas, mezanines y demás actividades de obra ejecutada por PAYANES ASOCIADOS S.A.S. cumplen con los estándares de calidad para este tipo de proyectos. • “RESPUESTA "La Perito ha constatado durante la visita técnica a la Planta, el día viernes 13 de marzo, 2020, en compañía de otros ingenieros expertos de su grupo de trabajo, que aún hoy se detectan numerosas fallas de calidad tanto en la apariencia del concreto a la vista, como en el terminado de las escaleras, detalles de las conexiones sanitarias en los baños, la impermeabilización de los techos de la estructura de administración, numerosos aspectos de remates y dilataciones en los muros y techos, y sobre todo en los acabados del piso de los Mezanines.
“Resulta inexplicable que la Supervisión técnica y/o Arquitectónica y la Interventoría no hayan obligado a reparar la obra mal terminada y evitar que se continuara construyendo con las mismas técnicas incorrectas y los mismos materiales inadecuados. Claramente esto no disminuye la responsabilidad del constructor, que debió, por iniciativa propia corregir las causas de los problemas de acabados, revisando la capacidad del personal asignado a tales tareas, el tipo de equipo y herramienta, materiales adecuados etc.” Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 138 Como se ilustró anteriormente en la pretensión sobre el incumplimiento de la calidad en el contrato de pilotaje, cimentación y estructura, los peritos Alzate y Quiroga en su respuesta a la pregunta antes reseñada, precisan igualmente los defectos de calidad en lo relativo al contrato de obra negra y acabados, a los que vuelven a hacer referencia expresa en las conclusiones de los dictámenes.
P or lo anterior, el Tribunal encuentra que los dos dictámenes periciales realizados por ingenieros civiles, son prueba de los fallos encontrados en materia de calidad para ambos contratos y al igual que para el contrato de cimentación, debe prosperar la pretensión de incumplimiento de la calidad en el contrato de obra negra y acabados.
En consecuencia, así será declarado en la parte resolutiva del laudo. 3. En cuanto se refiere a otras obligaciones incumplidas relacionadas en las pretensiones declarativas. a- Insuficiencia de personal en la obra. Los dos contratos prevén que PAYANES se obliga a ejecutar el objeto de ambos según los términos de su propuesta para lo cual deberá disponer del personal directivo, técnico y de mano de obra que resulte necesario para el cabal y cumplido desarrollo y ejecución de las obras, atendiendo a las instrucciones que sobre el particular le indique la Interventoría y la Gerencia de obra.
Para concluir el Tribunal sobre el incumplimiento de esta obligación, se acude al abundante material probatorio documental, testimonial y pericial del expediente que confirma lo aseverado por PROENFAR en esta materia y que se erigió en una de las causas de los retrasos en la ejecución en la obra por parte de PAYANES, así como de la terminación unilateral de los contratos de pilotaje, cimentación, estructura, obra negra y acabados.
En cuanto a documentos, son diversos los registros epistolares que se allegaron al expediente como prueba que confirma la falta de personal en obra para que las tareas constructivas asumidas por PAYANES se adelantaran normalmente con sujeción al cronograma de obra. El Tribunal ya citó antes uno que le resulta en extremo descriptivo y confirmatorio de la situación, junto con otros de respuesta de Payanes que expresan que procederá a superar la deficiencia que finalmente tampoco se logró. PROENFAR, por su parte, cita varios en su alegato de conclusión, cuyas imágenes se reproducen a continuación: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 139 Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 140 Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 141 Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 142 Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 143 En cuanto a declaraciones de testigos, conviene citar las siguientes que confirman el punto de las carencias de personal de PAYANES en la obra: Testigo Cristian Fabián Junco Ávila, Arquitecto Residente de acabados de PAYANES en obra.
“DR. PINILLA: Dentro del desarrollo de las labores suyas, propias de su trabajo en la obra sintió alguna vez que le faltara personal? “SR. JUNCO: Dentro de la obra que me faltara personal para yo poder ejecutar una actividad, bueno, había momentos dependiendo del tajo de la obra, porque pues la obra es muy variante, la obra sube y baja dependiendo de la actividad, cierto, algo puntual, por qué, porque nosotros, había ocasiones que teníamos personal pero no teníamos espacio, llegó un punto que la obra lo que hizo fue darnos espacio para tener más personal y pues obviamente esa reacción es un poquito tardía, porque las obras no es muy fácil conseguir personal y menos en esa zona, entonces hubo un momento que sí estuvimos un poquito escasos de personal, no lo niego, pero se tomaron las debidas decisiones para poder mitigar esa falta de personal.” Testigo Omar Garzón, trabajador de COINVER.
“DRA. REMOLINA: Más personal. Ustedes hicieron esa solicitud de más personal al constructor a PAYANES? Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 144 “SR. GARZÓN: Sí, claro, varias veces, varias veces, pues el proyecto como tal, la interventoría y la gerencia del proyecto hicieron esa solicitud muchas veces.
“DRA. REMOLINA: Y sabe si PAYANES cumplió con esa solicitud que ustedes le hicieron? “SR. GARZÓN: No, desafortunadamente no, o sea, se le exigía un cierto número de personas, pero nunca llegaron a cumplir la cantidad que se les requería. Trataban de cumplir, trataban de llegar, pero nunca cumplieron con la cantidad de personas que nosotros estimábamos necesitaban para llevar a cabo las tareas.” Testigo Milton Alarcón, Director de Obra de PAYANES.
“DRA. MARTINEZ: Pero en su conocimiento en una obra de esa dimensión le parece que a ustedes les faltó personal para poder cumplir a cabalidad o le parece que el personal fue suficiente o hubo algún problema en ese tema? “SR. ALARCÓN: Problema con personal sí hubo, yo enfrente mucho problema con personal, el problema lo hubo por eso mismo se enfrentaron los incumplimientos, se presentaron todas las situaciones que ustedes conocen, que yo conozco y que yo viví, se presentaron incumplimientos porque faltaba personal, yo por eso me sentaba con Jeison y hacíamos un plan de trabajo porcentual en rendimientos de cada actividad, actividad por actividad, pañetes, estuco, pintura, necesitábamos tantos metros de rendimiento y sacábamos la cantidad de personal y eso nos daba unos personajes, pero como nosotros, vuelvo y reitero, no pagábamos cumplidamente, ni se pagaba la gente se iba.” Testigo Jasson Hernández, Gerente Proyecto PROENFAR.
“SR. HERNÁNDEZ: A lo que él se compromete dice: punto número uno, incrementar el número de personal para ejecutar las labores faltantes, por qué? Porque se les hacía las observaciones de lo que les menciono, intentaba meter personas pero no le duraban dos, tres días o la gente se iba porque no les garantizaba pago, la gente se le iba, entonces no teníamos un grupo estable en la obra por parte de PAYANES.” Finalmente, el Tribunal acoge y cita el dictamen pericial del ingeniero Alzate sobre el particular, rendido a PROENFAR el 11 de junio de 2019.
Se reproduce imagen del mismo: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 145 También cita el Tribunal lo expresado por el mismo ingeniero Alzate, representante legal de Aristas Ingenieros, en el dictamen de contradicción rendido el 25 de junio de 2020.
“Revisado el dictamen pericial presentado por el Ingeniero Marco Alzate, se presenta el cuadro general de personal de PAYANES, para la ejecución de los contratos de cimentación y estructura y de obra negra y acabados para el periodo enero de 2016 a enero de 2017: “Se realiza el correspondiente ajuste al mismo, con la incorporación de los periodos en los cuales se presentó ausencia total de personal por causa de reiteradas huelgas y protestas de los trabajadores de PAYANES, lo cual fue particularmente crítico, a partir del mes de septiembre de 2016: “La evaluación anterior, nos arroja un promedio de personal de 38 hombres, entre personal técnico y operativo, para el periodo de ejecución de enero de 2016 a enero de 2017, cifra ostensiblemente baja para ejecutar el alcance de las obras, e inferior a las cifras presentadas en las evaluaciones anteriores, y a las requeridas para el alcance de estas obras, “Periodos de ejecución con ausencia total o parcial del personal de PAYANES “Verificado el detalle del reporte de personal se encuentran periodos con cifras muy bajas de personal, inclusive nulas, relacionadas con huelgas y reclamaciones de pago por parte de los trabajadores de PAYANES.
Para el periodo comprendido entre septiembre de 2016 y enero de 2017, se presentó una baja ostensible en el número de trabajadores de PAYANES, incluyendo semanas completas con ausencia total de trabajadores, por huelgas del personal, lo que nos indica un promedio para ese periodo en particular de 14 trabajadores para todo el proyecto (…)”.
Así las cosas, el Tribunal tiene por probado el hecho que se ha desarrollado en la presente letra, así como el incumplimiento de la respectiva obligación que tiene su fuente en los contratos. b- Falta de pago a contratistas y de salarios y prestaciones sociales a trabajadores de PAYANES. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 146 Lo dicho en la letra a- precedente se encuentra en estrecha relación con el tema del poco personal existente para adelantar la obra que fue consecuencia, precisamente, de la falta de pago a subcontratistas y a personal contratado por PAYANES para la obra como lo declararon diversos testigos en el proceso e igualmente lo expresaron los peritos ingenieros.
Esa falta de pago a subcontratistas generó, de otra parte, paros de actividad por parte de obreros que afectaron la tranquilidad y el normal desenvolvimiento de la obra. Esto generó incumplimiento de las respectivas obligaciones expresamente convenidas en ambos contratos, pues quebrantó el compromiso que asumió el Contratista de pagar salarios y prestaciones sociales a sus trabajadores y a las compensaciones económicas acordadas con los subcontratistas de la obra.
El dictamen rendido en junio de 2019 por el ingeniero Marco Alzate expresó lo siguiente sobre el particular: Por su parte, la ingeniera Raquel Duque Rico expresó lo siguiente en el documento destinado a responder las preguntas formuladas por PROENFAR: “23. Determine si PAYANES ASOCIADOS S.A.S. incumplió las obligaciones que contrajo con sus contratistas para la construcción del proyecto.
RESPUESTA “La Perito no pudo identificar a todos los subcontratistas que manejó PAYANES S.A.S durante la ejecución de los dos contratos para responder estrictamente la pregunta, pero sí pudo establecer que tuvo problemas con algunos de ellos, como consecuencia de las siguientes situaciones principales: acumulación del pago de nóminas, atraso en el pago de facturas de subcontratistas, falta de materiales en obra para avanzar los trabajos.” “Estos problemas se empiezan a evidenciar, según las pruebas, hacia marzo de 2016, y se extendieron hasta la salida del Contratista de la obra, en marzo de 2017, involucrando el desarrollo de ambos contratos.” Varias declaraciones de testigos recibidas por el Tribunal son uniformes en expresar el incumplimiento de PAYANES en los pagos a sus subcontratistas.
Se citan algunos: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 147 Testigo Reinaldo Trujillo Rodriguez, Contratista de estructura de PAYANES. “SR. TRUJILLO: Salió Proyectar y Construir, no le trabajó más. Entonces el director de obra de PAYANES me dijo venga, Reinaldo, usted que ha estado al frente ayudándole a Proyectar y Construir a ejecutar el proyecto, la estructura, usted es el que le ha manejado el personal y todo eso, colabóreme usted, a nosotros PAYANES, directamente.
Entonces sí, yo les ayudé a ellos, seguí ayudándoles a ellos. No tenía empresa en ese momento, creé una empresa, mi empresa se llamaba TM, se llamaba, porque me tocó liquidarla. TM se llamaba, Construcciones y Asociados TM. La creé para poder entrar a trabajarle a PAYANES en el proyecto. La creé y seguí trabajando con PAYANES. Los primeros dos pagos bien, me pagó. Después ya no me pagaba.
Yo tampoco tenía dinero para pagarle a la gente, a mi gente que contraté, y entonces seguimos por lo mismo. La gente me hacía paro, se paraba en la puerta, no dejaba entrar a nadie y no, no se pudo seguir trabajando más con PAYANES.” Testigo Mauricio Alberto Arango Echavarría, Coordinador de proyectos – Payc. “DR. PINILLA: (…) para que nos la explique ¿si a lo largo del desarrollo del contrato de pilotaje, cimentación y estructura PAYANES S.A.S, tuvo dificultades financieras para poder cumplir con sus propias obligaciones derivadas de la obra, para con sus propios subcontratistas y empleado? “SR. ARANGO: Sí, tuvimos conocimiento, digamos que la ejecución hubo como en los mismos subcontratistas de obra, se nos acercaban digamos tuve conocimiento a través de las personas de nosotros en la obra que llegaron contratista de PAYANES a manifestarnos que el cumplimiento por parte de PAYANES de pagos de sus obligaciones de obra.
“DR. PINILLA: ¿Supo usted más o menos para qué fecha se empezaron a ser evidentes para ustedes esas dificultades de PAYANES? “SR. ARANGO: Digamos puntualmente precisamente previo al mes de abril, digamos que le manifestamos a PAYANES que conocíamos de incumplimientos a los contratistas por falta de pago.” Testigo Natali Ariza Carrillo, de Carpintería y Diseño María Fernanda.
“DR. PELÁEZ: (…) cuando usted dijo que ya tenían algunos inconvenientes en relaciones contractuales con PAYANES, hace referencia a otros proyectos diferentes a este y anteriores a este o cómo es? “SRA. ARIZA: Sí, señor, proyectos anteriores a PROENFAR. Nosotros hicimos PROENFAR y la verdad se tomó la decisión de pues no seguir Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 148 trabajando con PAYANES.
PAYANES desapareció mucho tiempo y pues ahoritica lo último que nosotros nos enteramos es que él se declaró insubsistente, pero pues la verdad nosotros no hemos tenido contacto, a nosotros nos contactaron hace poco, pero lo que mi papá me dijo a mí fue como que Natali, no más PAYANES, no más porque pues son muchos problemas, nosotros casi vamos a la quiebra por PAYANES y pues no podemos obtener otro trabajo por más que uno quiera, porque uno a veces quiere ayudarle al cliente a ayudarle a salir de los proyectos, pero después de lo que pasó en otras obras y lo que pasó ya ahoritica en PROENFAR, se tomó la decisión de que nosotros para PAYANES no íbamos a volver a trabajar.
“DR. PINILLA: Ya nos relató, y no voy a volver sobre eso, que no lo pudieron entregar, de esos 150 millones de pesos aproximadamente que ha señalado usted fue el valor del contrato y del otrosí, cuánto les pagó PAYANES y cuánto les quedó adeudando, si es que no les pagó todo? “SRA. ARIZA: Pues yo tengo aquí el valor del anticipo y ya pues el resto del otrosí es lo que quedó pendiente.
El valor del anticipo fue por 49.272.876, lo cual se hizo un pago el 11 de octubre del 2016 por un valor de 25 millones, el 11 de octubre del mismo año fueron 20.272.876, y el 29 de noviembre del 2016 se hizo un pago por 4 millones. “DR. PELÁEZ: Todo eso al anticipo? “SRA. ARIZA: Todo eso da un valor de 49.272.876 que fue lo que fue el anticipo, de ahí para adelante no se dieron más pagos, se radicó una factura pero nunca fue paga” El anterior testimonio puede relacionarse fácilmente con el siguiente documento cuya imagen se obtiene del expediente: Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 149 El representante legal de PAYANES, ingeniero Jorge Alberto Payán Villamizar, interrogado en audiencia sobre el incumplimiento en los pagos a subcontratistas expresó: “SR. PAYAN: Como lo manifesté anteriormente nos íbamos a encontrar con varios documentos de estos, precisamente por la falta o la demora de los pagos en los trámites por parte de PROENFAR, esto nosotros avanzamos hasta donde la parte financiera de la empresa nos alcanzó, pero hubo momentos en que desafortunadamente no tuvimos cómo pagarle a la gente”.
Finalmente obran en el expediente diversos documentos que reflejan esta situación de incumplimiento de pago a trabajadores y subcontratistas de PAYANES que adicional y simultáneamente muestran formulación de quejas y reclamaciones a la propia dueña del proyecto por tan desafortunada circunstancia. Es más: se hace expresa mención de un derecho de petición del propio ingeniero Payán, elevando a PROENFAR solicitud de pago de salarios y prestaciones sociales debidos a él por PAYANES, según su dicho, derecho de petición que efectivamente consta en el expediente.
El Tribunal, en aras de la brevedad, omite la transcripción textual de esta documentación por no resultar indispensable, pues las pruebas referidas, unidas a la confesión de parte, resultan suficientemente demostrativos del hecho que fue también invocado como causa de la terminación unilateral de los dos contratos que contemplaron las respectivas obligaciones a cargo de Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 150 Payanes: pago cumplido a trabajadores de PAYANES, así como a los subcontratistas por ella empleados. c- Falta de materiales en obra.
Otra de las obligaciones de los contratos de obra que celebró PAYANES con PROENFAR consistió en que el contratista en cuanto al suministro de materiales se obligó a: • Contrato de pilotaje, cimentación y estructura: • Contrato de obra negra y acabados: Además de documentación que obra en el expediente, se recibieron declaraciones de testigos conforme a las cuales se acreditó la carencia de materiales en obra.
Veamos: Testigo Claudia Marcela Guevara Latorre, Arquitecta contratada por PROENFAR. “DR. PINILLA: Dentro de las labores de supervisión supo usted si esos materiales a cargo de PAYANES fueron suministrados a tiempo por la propia PAYANES? “SRA. GUEVARA: No, no señor, no fueron suministrados a tiempo y justamente esa fue una de las razones por las que Jeison como director del proyecto por parte de PROENFAR toma la decisión de tener contratistas adicionales que dieran apoyo a la ejecución del alcance de PAYANES y en ocasiones hacer las compras directas por parte de PROENFAR” Testigo Milton Alarcón, Director de Obra de PAYANES.
“DR. PINILLA: Ingeniero recuerda usted si en alguna oportunidad PAYANES se vio o se vio a usted en la obligación de solicitar materiales prestados a otros contratistas, para poder ustedes adelantar la obra a cargo de ustedes? “SR. ALARCÓN: Sí, eso es muy cierto, nosotros nos valimos de cemento más que todo de cemento de otros contratistas, eso es cierto.
“DR. PELÁEZ: Por qué razón le pedían ustedes o le tengo que pedir en casos específicos materiales a otros contratistas de la obra? Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 151 “SR. ALARCÓN: Porque es muy fácil la respuesta y mi excusa doctor, no teníamos.” Sin embargo, observa el Tribunal que estas pruebas no acreditan de manera definitiva un incumplimiento grave por parte de PAYANES sobre la no disposición de materiales en la obra, pues las declaraciones acuden a una mención genérica y sin precisiones sobre el tema, lo cual no da pie para encontrar el quebrantamiento del compromiso que se imputa de manera independiente del generalizado incumplimiento de PAYANES en la cabal y oportuna ejecución de la obra que le fue encomendada.
En los peritazgos rendidos por los ingenieros civiles Duque y Alzate se encuentran también simples referencias a la falta de suministro de materiales que no obedecen a constataciones o verificaciones personales debidamente fundadas y sustentadas que permitan llegar a una conclusión distinta de la expresada previamente. La prueba documental arrimada al proceso tampoco permite llegar a una conclusión distinta de la anotada.
Se reitera que, si bien es cierto que la desafortunada omisión de PAYANES parece haber ocurrido de manera puntual y ocasional, ella se erige, a no dudarlo, como un factor contribuyente del incumplimiento de las obligaciones de PAYANES como encargado de las obras de pilotaje, cimentación, estructura, obra negra y acabados de la planta de PROENFAR en Tocancipá. El Tribunal observa la situación que se comenta más como un factor circunstancialmente vinculado al escaso personal que presentó la obra, así como al generalizado retraso en varios frentes de la misma, especialmente en el último semestre que antecedió a la terminación unilateral de los contratos.
Ahora bien: no es dudoso para el Tribunal que esas aisladas carencias de materiales, unidas a todo lo que precedentemente se ha dicho por el Tribunal, generaron justificada molestia y angustia en los encargados por PROENFAR del seguimiento de la construcción de la Planta, quienes fueron testigos cotidianos del grave incumplimiento de PAYANES frente a sus compromisos constructivos a lo largo de varios meses.
Un par de correos electrónicos son elocuentes al respecto, por lo que se reproduce su texto con la correspondiente imagen tomada del expediente virtual. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 152 d- “Inflación de precio en las obras no previstas - análisis de precios unitarios – APUS” d-1) Viga Canchada. d-2) Retiro Capa Protectora. d-3) Edificio de Administración. Tema este que ha sido tratado ampliamente por el Tribunal en el presente laudo. e- “Mal manejo del concreto y su exceso de desperdicio”.
En relación con este material y el manejo dado por PAYANES en la obra, el Tribunal realizará un análisis detallado sobre el particular, al resolver las condenas reclamadas por PROENFAR agrupadas en la pretensión décima séptima de la reconvención.
5.2. ANÁLISIS ESPECÍFICO DE LOS INCUMPLIMIENTOS PROBADOS Y LAS CONDENAS SOLICITADAS POR PROENFAR FRENTE AL CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 153 “CUARTA: Se DECLARE que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN está obligado a pagar a favor de PROENFAR S.A.S. el valor correspondiente a la CLÁUSULA PENAL prevista en la cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, por el incumplimiento en las obligaciones pactadas, “sin perjuicio del cobro de la indemnización de perjuicios”.
Dado que la cláusula penal se encuentra pactada en el contrato suscrito entre las partes y tal como se ha señalado en la parte motiva del presente laudo ha sido probado el incumplimiento del contrato de obra de pilotaje, cimentación y estructura por parte de PAYANES, la pretensión será declarada e impuesta la condena del pago correspondiente.
“QUINTA: Se DECLARE que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN está obligado [sic] a pagar a favor de PROENFAR S.A.S. el valor correspondiente a las MULTAS pactadas en la cláusula DÉCIMA OCTAVA del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, con ocasión al incumplimiento de PAYANES en las metas parciales y en la finalización del proyecto”.
Las multas acordadas en la cláusula décima octava del contrato de obra de pilotaje, cimentación y estructura tienen el propósito de conminar o presionar al contratista para el cumplimiento de sus obligaciones, es decir para que se corrija de inmediato o la situación de atraso o la falencia en particular que se estuviera presentando respecto de las obligaciones contraídas por el contratista durante la ejecución del mismo, es decir estando vigente la relación contractual.
El Tribunal no encuentra sustento jurídico a la pretensión de imponer y cobrar las multas una vez finalizado el contrato, tal como se expresó previamente en el análisis jurisprudencial, máxime cuando la cláusula punitiva por el incumplimiento es la “cláusula penal” que igualmente fue pactada y a la que, como se expresó precedentemente, PAYANES será condenada a pagar tal como fue convenido, sin menoscabo de los perjuicios adicionales que puedan determinarse por causa del incumplimiento.
Por lo expuesto, será negada la pretensión. “SEXTA: Que se declare que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN está obligada a indemnizar de manera integral los perjuicios ocasionados a PROENFAR S.A.S., que excedan el monto de la cláusula penal, con ocasión del incumplimiento del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ.” Como resultado de la declaratoria de incumplimiento del contrato de obra de pilotaje, cimentación y estructura por parte de PAYANES, el Tribunal accede también a declarar que PROENFAR tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios sufridos y, por ello, hará posteriormente en el presente laudo la declaración consecuencial de condena que corresponda en materia Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 154 indemnizatoria, de conformidad con lo que considere debidamente probado en el proceso.
En torno a esta pretensión, relativa a la cláusula penal por incumplimiento pactada en favor de PROENFAR y en la que aparece la expresión complementaria “sin perjuicio del cobro de la indemnización de perjuicios”, corresponde al Tribunal definir su entendimiento coordinado con las pretensiones declarativas y de condena que, a juicio de este, están claramente expresadas y limitadas con base en las siguientes premisas: 1- La pretensión cuarta persigue que se declare que PROENFAR tiene derecho a la reparación integral de los daños causados por el incumplimiento de obligaciones por parte de PAYANES y se le condene al pago de la indemnización de perjuicios correspondiente. 2- Así mismo, es diáfano también que la pretensión sexta persigue que se declare que PAYANES está obligada a indemnizar de manera integral los perjuicios ocasionados a PROENFAR que excedan el monto de la cláusula penal con ocasión del incumplimiento del contrato. 3- Por último, la consecuencial pretensión décimo novena está orientada a que el Tribunal condene a PAYANES a pagar en favor de PROENFAR las sumas que, por concepto de cláusula penal, fueron convenidas, reiterando que debe hacerlo “sin perjuicio del cobro de la indemnización de perjuicios”.
Conclusión de lo expuesto consiste en que, de conformidad con el planteamiento realizado en las peticiones antes descritas, este Foro arbitral decide, como previamente lo hizo, que PROENFAR tiene derecho al valor de la cláusula penal acordada en su favor con PAYANES e igualmente condenará adicionalmente a esta a indemnizar a aquélla el valor de los perjuicios que excedan estos montos, según se ha descrito a lo largo del laudo.
Al margen de la discusión que pudiese sostenerse de que el texto de la cláusula penal incluida en el contrato da pie para exigir su valor en adición a los perjuicios causados y probados, la verdad es que el Tribunal, en cumplimiento del principio de congruencia no puede, no debe, sin vulnerarlo, ignorar el límite que el propio demandante en reconvención impuso y que consiste en lo previamente mencionado: que la declaración de indemnización de perjuicios debe ser integral, a cuyo efecto el daño sufrido debe serle reparado en lo que exceda el monto de la respectiva sanción convencional o cláusula penal.
Por lo pronto, se limita a acceder a la pretensión declarativa que se estudia en este numeral como consecuencia del incumplimiento de obligaciones por parte de PAYANES que tienen su fuente en el contrato citado. “SÉPTIMA: Con ocasión del incumplimiento del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ por parte de PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, se DECLARE la efectividad de la garantía de cumplimiento acordada por las partes en el numeral 2 de la cláusula DÉCIMA TERCERA en favor de PROENFAR S.A.S. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 155 OCTAVA: Que, en consecuencia, se impute el valor de las sumas de dinero retenidas por PROENFAR S.A.S., como abono a los valores que resulten declarados y ordenados a pagar a cargo de la sociedad PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN y a favor de PROENFAR S.A.S. por el Honorable Tribunal, a título de multa o indemnización de perjuicios derivadas del incumplimiento del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ.” En consideración a que las pretensiones séptima y octava antes transcritas versan sobre el mismo tema y se complementan entre sí, el Tribunal acomete su estudio conjunto y procede a decidirlas en los siguientes términos. Teniendo en cuenta que el propósito de las referidas retenciones, en estricto seguimiento del texto de la cláusula décimo tercera, numeral 2º, es garantizar el cumplimiento del contrato, el pago de las multas y de la cláusula penal, el valor total retenido por PROENFAR a PAYANES habrá de aplicarse según lo acordado y pedido, lo que se realizará en el aparte de este laudo referido a la compensación solicitada, razón por la cual prosperan las pretensiones séptima y octava de la demanda de reconvención. FRENTE AL CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ “DÉCIMA SEGUNDA: Se DECLARE que PAYANES está obligado a pagar a favor de mi representada el valor correspondiente a la CLÁUSULA PENAL prevista en la cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, por el incumplimiento en las obligaciones pactadas, “sin perjuicio del cobro de la indemnización de perjuicios”.
El Tribunal encuentra que la pretensión está llamada a prosperar como resultado de la declaratoria de incumplimiento por parte de PAYANES del contrato de obra y acabados y encontrándose pactada por las partes en el mismo, será declarada e impuesta en el presente laudo. “DÉCIMA TERCERA: Se DECLARE que PAYANES está obligado a pagar a favor de mi representada el valor correspondiente a las MULTAS pactadas en la cláusula DÉCIMA OCTAVA del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, con ocasión al incumplimiento de PAYANES en las metas parciales y en la finalización del proyecto.” En igual sentido y en los precisos términos señalados por el Tribunal en la consideración de la pretensión quinta de la demanda de reconvención analizada y decidida en el presente laudo, no prospera esta pretensión en relación con el contrato de obra negra y acabados en razón a que se trataba de una facultad que la contratante pudo ejercer durante la ejecución del contrato y se abstuvo de hacerlo.
“DÉCIMA CUARTA: Que se declare que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN está obligada a indemnizar de manera integral los perjuicios ocasionados a PROENFAR S.A.S., que excedan el monto de la cláusula penal, con ocasión del incumplimiento del CONTRATO PARA LA Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 156 CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ.” El Tribunal, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato de obra negra y acabados por parte de PAYANES, hace la declaración favorable correspondiente al derecho que le asiste a PROENFAR de que PAYANES le indemnice los perjuicios sufridos con ocasión del quebranto negocial mencionado.
Tal como se señaló al analizar la pretensión sexta, cuyo desarrollo tiene idéntica aplicación para la decisión que se adopta frente a la que es materia de análisis en este aparte, el Tribunal tiene en cuenta que el pago de los perjuicios sólo se reconocerá en cuanto excedan el monto de la cláusula penal. En la parte resolutiva del presente laudo y en los términos que resulten demostrados de acuerdo con el acervo probatorio recaudado en el proceso se proferirá la decisión de condena correspondiente, según se expresa más adelante.
Por lo expuesto, prospera la pretensión declarativa 14ª de la demanda de reconvención que es materia de estudio por el Tribunal en el presente acápite. “DÉCIMA QUINTA: Con ocasión del incumplimiento del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ por parte de PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, se DECLARE la efectividad de la garantía de cumplimiento acordada por las partes en la cláusula DÉCIMA TERCERA en favor de PROENFAR S.A.S. DÉCIMA SEXTA: Que, en consecuencia, se impute el valor de las sumas de dinero retenidas por PROENFAR S.A.S., como abono a los valores que resulten declarados y ordenados a pagar a cargo de la sociedad PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN y a favor de PROENFAR S.A.S. por el Honorable Tribunal, a título de multa o indemnización de perjuicios derivadas del incumplimiento del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ.” Como ya se dijo, como el propósito de las referidas retenciones, en estricto seguimiento del texto de la cláusula décimo tercera, numeral 2º, es garantizar el cumplimiento del contrato, el pago de las multas y de la cláusula penal, el valor total retenido por PROENFAR a PAYANES habrá de aplicarse según lo acordado y pedido, lo que se realizará en el aparte de este laudo referido a la compensación solicitada, razón por la cual prosperan las pretensiones décima quinta y décima séptima de la demanda de reconvención. ANALISIS DEL TRIBUNAL DE LAS PRETENSIONES CONDENATORIAS “ DÉCIMA SÉPTIMA: Se CONDENE a la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, a pagar a la sociedad PROENFAR S.A.S. la suma de TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SESENTA Y SEIS PESOS ($3.276.655.066), por concepto de daño emergente, causado con Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 157 ocasión del incumplimiento del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ y del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, los cuales se encuentran discriminados y debidamente actualizados así: DAÑO EMERGENTE CONSOLIDADO CONCEPTO Valor Pagado Fecha pago Valor Actualizado CONCRETO TREMIX $ 72.986.377 jul-17 $ 77.941.680 ALEJANDRO MORALES JARAMILLO $ 35.217.399 mar-17 $ 37.892.091 MENDOZA FRANCO INGENIEROS Y ARQUITECTOS S.A.S. $ 16.789.241 jul-17 $ 17.929.122 PCO – PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRAS CIVILES S.A.S. $ 50.887.250 mar-17 $ 54.752.037 VYP – DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN LTDA. $ 52.903.031 nov-17 $ 56.278.305 GEMINO – GENERAL DE MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A.S. $ 11.288.226 abr-17 $ 12.088.559 MARWIND S.A.S. $ 22.636.358 jul-17 $ 24.173.220 AJ FRANCO – INGENIEROS COMPAÑÍA LTDA. $ 26.668.191 mar-17 $ 28.693.588 WALSOM S.A.S. $ 53.680.547 jun-18 $ 57.295.324 COINVER S.A. (Mayor permanencia) $ 190.650.776 nov-17 $ 202.814.513 JORGE ALFONSO ONTIVEROS (Mayor permanencia) $ 85.992.655 may-18 $ 91.888.323 MARCELA GUEVARA LATORRE (Mayor permanencia) $ 58.702.500 sept-17 $ 62.570.919 PAYC S.A.S. (Mayor permanencia) $ 393.134.253 jun-17 $ 419.607.390 PAYC S.A.S. (Mayor Valor de Obra) $ 12.670.387 jun-17 $ 13.523.594 SISTEINDUSTRIAL (Mayor permanencia) $ 19.680.854 jun-17 $ 21.006.136 INDUSTRIAS ECTRICOL (Mayor permanencia) $ 63.967.474 ago-17 $ 68.211.163 GUARDACOL Y SALVAGUARDAR (Mayor permanencia) $134.617.882 jun-17 $ 143.682.871 EXPRESO TOCANCIPÁ S.A.S. Y TURES DE LOS ANDES LTDA. $2.000.000 mar-17 $ 2.151.896 SERVICIOS PÚBLICOS DE LA OBRA (Mayor permanencia) $ 22.946.660 jul-17 $ 24.504.590 CANON DE ARRENDAMIENTO DE LAS BODEGAS MANUFACTURAS FERMATEX LTDA., GABRIEL MAYA PATIÑO Y OTROS, COLOMBIANA DE BODEGAS COLBODEGAS S.A. Y A $ 640.286.333 jun-17 $ 683.402.362 Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 158 CORREDOR Y GÓMEZ FINCA RAÍZ LTDA CCL – CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA $ 305.236.047 sept-17 $ 325.350.710 MAS – MANTENIMIENTO ASEO SERVICIOS $ 63.471.315 jun-17 $ 67.745.389 SALVAGUARDAR $ 50.160.345 jun-17 $ 53.538.076 SERVICIO DE TRANSPORTE INTERPLANTAS TELE COPER $ 7.196.385 ago-17 $ 7.673.803 PERSONAL OPERATIVO Y ADMINISTRATIVO PROENFAR $464.967.567 jun-17 $ 496.277.864 IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – ICA $ 211.182.820 may-18 $ 225.661.542 TOTAL $3.276.655.066 CONSIDERACION PREVIA DEL TRIBUNAL: Procede ahora el Tribunal a analizar cada uno de los 26 conceptos de condena reclamados por PROENFAR en esta pretensión a título de daño emergente - agrupados en el anterior cuadro bajo el título “DAÑO EMERGENTE CONSOLIDADO” y que el Tribunal para mayor claridad ha numerado de la 1 a la 26-, como consecuencia de los incumplimientos por parte de PAYANES probados en este proceso y que serán declarados en el presente laudo para ambos contratos.
El panel arbitral se pronunciará respecto del sobrecosto efectivamente incurrido por PROENFAR en donde proceda, sin contemplar el ajuste denominado “valor actualizado” que aparece en el cuadro y que no resulta de recibo, por cuanto antes del pronunciamiento de este fallo, existía incertidumbre en torno a las pretensiones reclamadas, para lo cual era necesaria la reconvención judicial en los términos del numeral 3 del artículo 1608 del Código Civil, efectuada la cual, con la notificación del auto admisorio de la demanda, las sumas reclamadas generan intereses moratorios comerciales, los cuales, de por sí incluyen el componente inflacionario.
Respecto a las pretensiones condenatorias de la demanda de reconvención, PAYANES en la contestación a la demanda, se opuso a todas declarándose para ambos contratos como el contratista cumplido. El Tribunal, si bien considera que la primera acción del contratante PROENFAR ante los problemas de calidad detectados en el trabajo realizado por PAYANES, conforme al acuerdo contractual, era llamarlo a reparar y hacer de nuevo todo aquello que presentara fallas o deficiencias, ha encontrado en el expediente que en repetidas ocasiones, durante la relación contractual así fue solicitado en diversos frentes de la construcción, sin lograr el resultado de calidad esperado, lo cual resulta evidente al revisar la cadena de acontecimientos de la relación contractual reflejada en numerosos correos electrónicos de las partes involucradas y especialmente de la interventoría y no se puede pretender sumar a la evidente situación compleja en que debieron encontrarse los dueños de la obra, con todo el proyecto constructivo sin acabar y con serias falencias en lo construido, el que pudiesen confiar de nuevo esas reparaciones en manos de un constructor que había mostrado repetidas veces que no estaba en capacidad de cumplir con su encargo.
No se puede obviar particularmente lo ocurrido desde noviembre de 2016 y los inicios de 2017 con Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 159 las obras no construidas, las no finalizadas, la falta de personal y los trabajadores que se negaban a continuar al no recibir los pagos correspondientes y finalmente la recepción de un embargo que les confirmaba que la situación financiera del constructor no era la adecuada para las responsabilidades profesionales que había asumido con su cliente, con sus propios empleados y sus subcontratistas, circunstancias todas ellas que aparecen fehacientemente demostradas en los dictámenes periciales y en los testimonios recibidos.
En efecto, del estudio del expediente y de las pruebas recibidas y practicadas a lo largo del proceso, resulta diáfano que el proyecto de la Planta Industrial de Tocancipá se desarrolló con serias dificultades y tropiezos en la relación contractual mantenidas entre el dueño y el contratista constructor y a pesar de las alegaciones recíprocas de mutuos incumplimientos, arribó el Tribunal a la conclusión de que fue PAYANES quien incurrió en graves conductas de quebrantamiento contractual en diversos frentes de la obra, ocasionando retrasos en su ejecución y terminación, lo que sin duda llevó al incumplimiento de las obligaciones constructivas a cargo de PAYANES como es declarado en este laudo.
Consecuencia de lo anterior lleva también al Tribunal a reconocer los perjuicios sufridos por PROENFAR ocasionados por tal incumplimiento y que le hayan producido daño indemnizable y estén plenamente identificados, determinados y probados en el proceso. Para el análisis de las pretensiones condenatorias del demandante en reconvención, el Tribunal se apoyará, como corresponde, en las pruebas que obran en el expediente, en especial en los dictámenes periciales de los peritos ingenieros, en atención al elevado contenido técnico que exige la decisión del litigio en temas de ingeniería y construcción. Observa el Panel que respecto a la valoración de daño emergente se encuentra un desarrollo específico y pormenorizado en el dictamen aportado por PROENFAR, elaborado y suscrito por el perito Ingeniero Marco Antonio Alzate, quien contó, como ya se dijo, con el apoyo de la ingeniera Pier Angela Quiroga Cárdenas, respecto del cual no hubo dictamen de contradicción y en la audiencia para efecto de la contradicción que solicitó PAYANES, esta no hizo preguntas específicas tendientes a desvirtuar la valoración de los perjuicios realizada por los citados peritos.
En esta materia, el peritaje solicitado por las partes, decretado por el Tribunal y que quedó a cargo de la perito Ingeniera Raquel Duque Rico, se abstuvo de emitir concepto respecto de los sobrecostos. Ninguna de las partes solicitó aclaración o complementación sobre esta manifestación de la perito.
1. DESPERDICIO DE CONCRETO SUMINISTRADO POR TREMIX: PROENFAR reclama condena por ese concepto la suma de $ 77.941.680 Respecto de esta pretensión, PROENFAR manifiesta en el Hecho 37 de la demanda de reconvención lo siguiente: “…El mal manejo en el concreto por parte de la constructora PAYANES se presentó durante toda la ejecución de la obra, excediendo los límites, según se puede evidenciar en múltiples correos electrónicos provenientes de CONCRETERA TREMIX S.A.S. a los funcionarios de PROENFAR.
Hecho que aunado a la circunstancia de haber excedido en demasía el límite de desperdicio del concreto pactado contractualmente, ocasionó perjuicios a PROENFAR en cuantía de $72.986.377.” Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 160 Para sustentar PROENFAR su pretensión, adopta el dictamen pericial de parte elaborado por los Ingenieros Alzate y Quiroga que estima en la citada cifra el sobrecosto de este desperdicio de material causado por la doble fundida de la viga Eje I y por los adicionales desperdicios de concreto en las obras a su cargo.
En los Alegatos de Conclusión PROENFAR se refiere a la calidad del concreto, y en especial señala el exceso del desperdicio de un 33% muy por encima de lo acordado en el contrato que era para la cimentación del 5% y para el pilotaje el 15% de desperdicio. Valga recordar en este punto que de acuerdo al numeral 15 de la cláusula décimo sexta del contrato, se dispuso que los desperdicios que superaran lo previsto en el contrato correrían a cargo del Contratista, en este caso Payanes.
Por otra parte, observa el Panel que fueron múltiples las quejas de PAYANES sobre la calidad del concreto, lo cual fue reconocido por PROENFAR en el hecho 35 de la demanda de reconvención. Además, obra en el expediente la reclamación que ésta realizó ante Tremix, suministradora de este material, que tuvo como resultado un reconocimiento económico de la citada proveedora para responder por los problemas presentados, circunstancia que, además de desperdicio no atribuible a PAYANES, ocasionó reprocesos, que sumadas a algunas instrucciones dadas al constructor para ejecutar obras adicionales, pudo tener un impacto en el mayor consumo de concreto, tal como seguramente ocurrió. A este respecto recuérdese a manera de ejemplo lo relacionado con el reproceso de los micropilotes.
Al respecto la perito Raquel Duque en su dictamen de respuesta a las preguntas de PAYANES manifestó en lo relativo a la pregunta 9 sobre la baja resistencia y calidad del concreto que llevó a repetir los micropilotes, lo siguiente: “Un concreto que no alcanza la resistencia de diseño obliga a repetir los trabajos, demoliendo y volviendo a construir las estructuras, situación que muy seguramente genera retrasos y sobrecostos en el proceso constructivo, los cuales serían imputables a quien tenga la función de proveer, ordenar la entrega y verificar la calidad del concreto.
“En el caso del concreto para fundir los micropilotes de la nave 40, la Perito pudo establecer, de acuerdo a la documentación del expediente que, efectivamente se presentaron problemas con la calidad del concreto de 1500 psi, suministrado por TREMIX S.A.S, entre el 5 y 11 de noviembre de 2015, problema que fue discutido entre las partes, y que finalmente conllevó a la necesidad de retirar el material colocado y repetir el trabajo de construcción, con las consecuencias en tiempo y costo tanto para el contratista como para el proyecto, en general.
A continuación, algunas de las comunicaciones cruzadas entre las partes, sobre el particular…” Como se ha señalado, estima PROENFAR que, debido al mal manejo por parte de PAYANES del concreto, le ocasionó perjuicios por la suma de $72.986.377. El mismo valor aparece en el dictamen técnico de parte antes citado. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 161 De otro lado, en el dictamen de contradicción de ARISTA Ingenieros, al referirse a la pregunta 8 del cuestionario de Payanes y a la respuesta de la perito ingeniera Raquel Duque, sobre la incidencia del desperdicio del concreto en el desarrollo de la obra, la evaluación de la calidad, los plazos de la entrega del concreto y su impacto en las programaciones de ejecución, realiza un análisis detallado de los consumos estimados inicialmente, respecto del realmente generado, que arroja como conclusión un mayor consumo equivalente a 2.000 metros cúbicos, por lo cual el perito contradictor señala que el consumo de este material tuvo un incremento del 43,6% respecto del volumen original establecido en el proyecto y un aumento del 28,3% del presupuesto inicial para el suministro del mismo.
Sin embargo, si bien el Tribunal observa que el dictamen de contradicción explica un desperdicio de concreto superior al establecido en los contratos, se echa de menos prueba idónea que permita establecer en forma cierta, completa e idónea que la cuantía reclamada por PROENFAR corresponde con precisión a la realidad del mayor consumo del concreto que no corresponde a obras adicionales o no previstas originalmente en los contratos y/o a un desperdicio injustificado que supere los límites pactados, en especial teniendo en consideración los diversos incidentes que se presentaron en torno a ese material.
Es decir, no se observa en el expediente prueba que lleve al Tribunal a la conclusión de que dicha estimación de PROENFAR corresponde a un mayor consumo de concreto por el que sería responsable PAYANES (mayores desperdicios o consumos adicionales por errores constructivos que le sean atribuibles) es correcta, ni se cuenta con los elementos de juicio necesarios para poder establecer -con la certeza que se requiere- que en la cifra reclamada está o no contemplado el concreto adicional que necesariamente debió gastarse en reprocesos ordenados por baja resistencia del producto, o por obra adicional solicitada o autorizada, hechos que debieron tener impacto en el consumo real de dicho material.
Por todo lo anterior, la pretensión materia de estudio no prospera y el Tribunal decide desecharla y así se expresará en la parte resolutiva del laudo.
2. ALEJANDRO MORALES JARAMILLO: PROENFAR reclama la suma de $37.892.091 Se trata del constructor que realizó la construcción del denominado muro curvo que no fue construido por PAYANES a pesar de estar previsto, haberse cotizado y ser parte de las obras que debía ejecutar PAYANES a la luz del contrato de obra de pilotaje, cimentación y estructura.
PROENFAR reclama el mayor valor pagado por esta obra que se encontraba cotizada por PAYANES en los precios unitarios y totales contenidos en el Anexo No. 1 del Contrato, específicamente, el ítem 3.10 relativo al muro curvo concreto 3000PSI. El valor reclamado, señala el demandante en reconvención, corresponde al sobrecosto generado por el mayor valor pagado por la construcción del citado muro.
Para el Tribunal está claro que el muro curvo hacía parte del proyecto de la Planta desde el diseño original y que la convocante no lo construyó como ha sido reconocido en este proceso por ambas partes, lo cual forma parte del Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 162 incumplimiento contractual de PAYANES con PROENFAR.
También es cierto que, ante este incumplimiento, la convocada decidió contratar en noviembre de 2016 -estando aun Payanes en la obra y ya varios meses fuera del plazo del contrato de cimentación-, al experto que tenía la experiencia en ese tipo de construcciones, el ingeniero Morales, quien lo ejecutó finalmente. Como se ha señalado, el muro curvo fue cotizado por PAYANES en su propuesta.
Sin embargo, vencido el cronograma para construirlo no lo hizo e incluso ya vencido el plazo contractual tampoco lo construyó, lo que llevó a PROENFAR a buscar quien lo hiciera como ya se anotó. Es así mismo claro en las pruebas aportadas, que la ejecución del muro curvo constituyó un sobrecosto para PROENFAR por la diferencia entre lo previsto en los precios unitarios definidos por el contratista y que forman parte integral del contrato y lo cobrado por el arquitecto Morales con los recibos/facturas correspondientes acreditados en el proceso, cuyo monto corresponde asumir a la convocante.
Sobre el particular, PAYANES ha manifestado tanto a través de su representante legal en el interrogatorio de parte, como en los escritos presentados en el proceso, que entregó unos materiales para la construcción del muro los cuales no le fueron pagados. Sin embargo, esta alegación y la pretensión a ella asociada en la demanda del constructor no prosperó, como ya lo indicó en su momento el Tribunal.
Adicionalmente, en el dictamen contable de la perito Gloria Correa sobre este ítem específico, manifiesta no haber encontrado ningún registro relativo al muro curvo, por lo cual el Tribunal no cuenta con elementos para pronunciarse. Por las anteriores consideraciones encuentra este Tribunal que la pretensión ha sido probada y debe prosperar parcialmente por el valor pagado de $35’217.399.
3. MENDOZA FRANCO INGENIEROS Y ARQUITECTOS S.A.S: PROENFAR reclama $17.929.122 Señala la convocada como sustento de la pretensión, la explicación dada en el hecho 103 de la demanda en los siguientes términos: “103. PROENFAR suscribió con la empresa MENDOZA FRANCO INGENIEROS Y ARQUITECTOS S.A.S. Contrato de Obra de fecha cuatro (4) de julio de dos mil diecisiete (2017) cuyo objeto fue la construcción de la portería segunda (2da) y de los baños de la Planta Industrial Tocancipá, así como la instalación del cielo raso en el Edificio Administrativo por la deficiencia en los acabados de la placa del mismo por parte de PAYANES.
Lo anterior, en atención a que PAYANES incumplió con el objeto del “CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ”, en el que se obligó a ejecutar en debida forma las labores de cimentación estructura y pilotaje del proyecto. Al cruzar el valor pagado a esta contratista con el valor inicialmente contratado por PAYANES, y el valor de las reparaciones se halló un sobrecosto de $16.789.241.” Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 163 Revisado el contrato con MENDOZA FRANCO INGENIEROS y ARQUITECTOS S.A.S se puede observar que el objeto contractual correspondió a la construcción de la portería 2 y los baños por un valor total de $102.851.655.
Dentro de los ítems de valor unitario cotizado por PAYANES se encuentran varios conceptos que incluyen la palabra “Portería 2”, y de conformidad con el dictamen pericial de parte elaborado por los Ingenieros Alzate y Quiroga el trabajo ejecutado por Mendoza Franco en el proyecto corresponde a un elemento no construido por PAYANES e identificó un sobrecosto por la suma de $16.969.242.
Encuentra el Tribunal que la construcción de la portería 2 y los baños le correspondía ejecutarla a PAYANES y ambos conceptos se relacionan en diversos ítems incorporados en los precios unitarios de su propuesta que formaban parte integral del contrato. Igualmente se encuentra en el acervo probatorio el mencionado contrato de Mendoza Franco con el objeto especificado para la portería 2 y los baños.
Adicionalmente, como se ha registrado antes y a la luz del dictamen de parte se estableció el sobrecosto que generó ese contrato lo que soporta la manifestación de PROENFAR de que el perjuicio reclamado corresponde al mayor valor pagado por esos conceptos respecto a lo cotizado por PAYANES. Por lo anterior, el Tribunal concluye que la pretensión se encuentra probada y debe prosperar parcialmente por el valor pagado de: $16.789.241.
4. PCO PROYECTOS DE CONSTRUCCION Y OBRAS CIVILES S.A.S.: PROENFAR reclama $54.752.037 De acuerdo con lo señalado en el hecho 104 de la demanda de reconvención, PROENFAR señala el objeto de los servicios contratados a esta empresa en los siguientes términos: “104. PROENFAR suscribió con la empresa PCO – PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRAS CIVILES S.A.S. Contrato de Obra de fecha trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) cuyo objeto fue la construcción y ejecución de los remates de terminado de la Planta Industrial Tocancipá, específicamente la corrección de altura paso de escaleras de los Mezzanine 1 y Mezzanine 3, así como el remate de pasos y contrahuellas.
Lo anterior, en atención a que PAYANES incumplió con el objeto del “CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ”, en el que se obligó a ejecutar de manera adecuada las labores de cimentación estructura y pilotaje del proyecto. El valor que PROENFAR tuvo que pagar a la mencionada contratista por dicho concepto, ascendió a la suma de $50.887.250.” En el hecho 116: “116.
PROENFAR suscribió con la empresa PCO – PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRAS CIVILES S.A.S. Contrato de Obra de fecha trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) cuyo objeto fue la administración Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 164 delegada para remates, pintura del mezzanine 4 y terminados de vestieres y baños.
Lo anterior, en atención a que PAYANES incumplió con el objeto del “CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ”, en el que se obligó a la construcción de la obra negra y acabos de la Planta Industrial de conformidad con las cantidades, precios unitarios y totales contenidos en el Anexo No. 1 del Contrato.” Revisado el contrato con PCO junto al anexo 1 del mismo, así como las facturas de cobro y el acta de liquidación del contrato, se ha verificado el objeto contratado.
El valor total contratado correspondió a la suma de $104.109.391 y la reclamación de PROENFAR es por valor de $50.887.250. La anterior cifra se encuentra en el dictamen de parte de los ingenieros Alzate y Quiroga como sobrecosto en el contrato de obra de pilotaje, cimentación y estructura pagado por PROENFAR a tres contratistas: PCO-V&P y GENMCO.
Así mismo observa el Tribunal que en el texto explicativo del dictamen de parte para el caso de PCO se especifica el detalle de los trabajos desarrollados por esta compañía relativos a la corrección “altura paso de escaleras de los mezzanines 1 y 3”, por calidad y “remate-pasos y contrahuellas”. Sin embargo, no se hace referencia a la distribución del sobrecosto de $50.887.250 entre los tres contratistas mencionados y los conceptos involucrados en esta cifra debidamente discriminados, de modo tal que permita conocer cuánto le corresponde de ese monto a PCO.
Tampoco fueron aportadas pruebas en el expediente que permitan esclarecer de manera cierta, discriminada y completa a qué obras encomendadas a PAYANES que no ejecutó o construyó deficientemente corresponde el mencionado sobrecosto. No obstante, en el citado dictamen de parte se establece como sobrecosto pagado a PCO por el trabajo realizado en relación con el contrato de obra negra y acabados y sobre las tareas antes señaladas para PCO, el monto de $16.257.813 que es recogido -para el mismo contratista- en el cuadro resumen de sobrecostos del contrato de obra y acabados del dictamen de parte.
Por lo expuesto anteriormente, el Tribunal se limitará a condenar a PAYANES por el valor probado del sobrecosto pagado a PCO relativo al trabajo realizado en el contrato de obra negra y acabados por el monto de $16.257.813 y en esos precisos términos prospera parcialmente la pretensión en estudio. Así lo expresará la parte resolutiva de este laudo. 5.
VYP-DISEÑO Y CONSTRUCCION LIMITADA: PROENFAR reclama $56.278.305 PROENFAR especifica los trabajos contratados a V&P en los hechos 105 y 114 de la demanda de reconvención, los cuales coinciden con el contrato que obra en el expediente en el cuaderno de pruebas número 5, suscrito por un valor total de $376.014.596, el Tribunal recoge la imagen del Acta de liquidación del mismo donde puede verse el objeto contratado el cual coincide con las actividades y trabajos que debía haber ejecutado PAYANES.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 165 Para mejor ilustración, se cita un aparte pertinente del testimonio rendido por el señor Antonio Vargas Vera en su condición de gerente de proyectos y socio de V&P, en audiencia del 11 de febrero de 2020, en la cual contestó entre otras preguntas las siguientes: “…DRA. REMOLINA: ¿Indico [sic] usted que hicieron algunos retoques de pintura, es decir ya estaban pintados esos muros? SR. VARGAS: Bastantes, sí. DRA. REMOLINA: ¿Sabe por quién estaban pintados? SR. VARGAS: Payanes.
DRA. REMOLINA: ¿Y por qué tuvieron que hacer esos retoques? SR. VARGAS: Por deficiencias en acabado y en terminación. DRA. REMOLINA: ¿Cómo eran, por favor descríbanos cómo eran esos muros? SR. VARGAS: Bueno, los muros al momento de pintarse o al momento de estucarse tienen unos detalles o botan unos detalles de sombra o de volúmenes que dejan ver huecos en los muros pequeños, o sea como hendiduras no se ve plano, entonces pasamos con mi equipo de trabajo muchas veces a retocar paredes que no tenían un acabado conforme a la calidad que estaba esperando Proenfar.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 166 DRA. REMOLINA: ¿El área, recuerda usted cuánta área fue la que tuvieron que retocar con pintura? SR. VARGAS: Estamos hablando más o menos, yo le pongo unos 4 mil metros cuadrados o más. DRA. REMOLINA: Específicamente del área de enfermería Jairo, ¿cuál era el estado de esa área cuando ustedes iniciaron a intervenir? SR. VARGAS: Cuando nosotros entramos a intervenir ahí enfermería, encontramos que es un área más o menos de unos 5x5 metros de un cuarto, encontramos un enchape a mitad de la entrada, pero con unos niveles deficientes con respecto al enchape de salida del corredor principal para entrar a enfermería, nos tocó en ese momento que me entregaron esa área, me entregan los diseños y nos tocó volver a tumbar el poco enchape que había, el piso que estaba ya fundido y lo volvimos otra vez a iniciar desde el principio.
DRA. REMOLINA: ¿Es decir, lo que estaba construido no atendía los diseños que le fueron entregados a usted? SR. VARGAS: Lo que pasa es que era muy poco, sí atendía los diseños, pero la calidad de los trabajos no era la indicada en especificación, había pisos desnivelados y el enchape tenía unas dilataciones en las piezas que eran muy altas, tenían mucha distancia, entonces por eso se tomó la decisión por parte de la interventoría de volver otra vez a rehacer esa área.” Como se desprende del testimonio reseñado, es evidente que se debieron rehacer trabajos del proyecto que ejecutó PAYANES que no habían quedado con la calidad esperada y que V&P realizó otras tareas que se encontraban atrasadas por PAYANES.
Ese fue el objeto para el cual fue contratada esta empresa, tal como puede apreciarse en la imagen del Acta de liquidación del contrato que se ha incorporado para ilustrar el análisis de la presente pretensión. Así mismo, en el dictamen de parte de los peritos ingenieros Alzate y Quiroga fueron valorados los sobrecostos pagados a este contratista en el contrato de estructura por $52.903.031, lo que da soporte al valor a la presente pretensión, que a juicio del Tribunal ha sido probada y está llamada a prosperar parcialmente.
Por ello se condena por este concepto y valor a la sociedad convocante y así se expresará en la parte resolutiva del laudo. 6. GENMCO-GENERAL DE MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A.S.: PROENFAR reclama $12.088.559 PROENFAR desarrolla su pretensión respecto a este contratista en el hecho 106 en los siguientes términos: “106. PROENFAR suscribió con la empresa GENMCO – GENERAL DE MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A.S. el Contrato de Obra de fecha cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017) cuyo objeto fue la construcción de obras civiles y adecuación de pisos de superboard en Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 167 Mezzanines de la Planta Industrial Tocancipá, concretamente la pintura de la escalera Mezzanine 3 para disimular los defectos de obra que dejó la irregular ejecución de PAYANES…” Revisado el objeto del contrato con esta empresa se encuentra que coincide con la descripción realizada en los hechos de la reconvención y el valor total del contrato fue de $99.687.226.
En el dictamen de parte, los peritos ingenieros Alzate y Quiroga establecieron el valor de la presente pretensión como sobrecosto del contrato de estructura pagado a este contratista. El Tribunal considera que la pretensión se encuentra probada y está llamada a prosperar parcialmente por valor de $11.288.226. 7- MARWIND S.A.S Proenfar reclama $24.173.220 PROENFAR describe esta pretensión en el hecho 107 de la demanda de reconvención: “107.
PROENFAR suscribió con la empresa MARWIND S.A.S. la Orden de Servicios No. 29 de fecha seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) cuyo objeto fue la reparación consistente en el pulimento (cristalizado en concreto) de los mezzanines de la Planta Industrial Tocancipá, esto es, el mejoramiento de placas en calidad y textura de terminado y acabado de los mezzanines 1, 2 y 3. …” Revisada la orden de servicio emitida con destino a este contratista y el acta de liquidación de la obra, tanto su objeto como el valor corresponden al de la pretensión. En el dictamen de parte de los peritos ingenieros Alzate y Quiroga, se incorpora el trabajo realizado por esta empresa como sobrecosto del contrato de estructura, que consistió en el pulimento del concreto, mejoramiento de las placas en calidad y textura en los mezzanines 1,2,y3.
En igual sentido se pronunció el testigo Haney Ferney Correa Herrera. Por lo expuesto anteriormente, la pretensión se considera probada y está llamada a prosperar parcialmente por el valor pagado de $22’636.358.
8. AJ FRANCO INGENIEROS COMPAÑÍA LTDA: PROENFAR reclama $28.693.588 PROENFAR describe esta pretensión en los hechos 108 y 113 de la demanda de reconvención en los siguientes términos: “108. PROENFAR suscribió con la empresa AJ FRANCO – INGENIEROS COMPAÑÍA LTDA. el Contrato de Obra de fecha veinte (20) de octubre de dos mil dieciséis (2016) cuyo objeto fue culminar adecuadamente la construcción de la Nave 40 y 70, lo que incluyó mampostería inferior, la ejecución del puente entre los Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 168 Mezzanine 2 y Mezzanine 3 y el mejoramiento de la placa de la zona de compresores en el Mezzanine 3 de la Planta Industrial Tocancipá….” “113.
PROENFAR suscribió con la empresa AJ FRANCO – INGENIEROS COMPAÑÍA LTDA. el Contrato de Obra de fecha veinte (20) de octubre de dos mil dieciséis (2016) cuyo objeto fue la adecuada terminación de la construcción de la Nave 40 y 70, lo que incluyó mampostería inferior, dinteles, refuerzo de elementos no estructurales, cubiertas planas, accesorios para cubiertas, pañetes interiores, filos y dilataciones, poyos y pocetas, afinado de pisos, mezzanine liviano, mantos impermeabilizantes y vinilos de la Planta Industrial Tocancipá….” Revisado el contrato suscrito con el contratista por un valor total de $569.238.643, su objeto corresponde a la descripción que del mismo se hace en los hechos señalados.
El dictamen de parte de los ingenieros Alzate y Quiroga, incluye el valor del sobrecosto que pagó PROENFAR a este contratista, por la terminación de la construcción de las Naves 40 y 70 del proyecto, con el detalle de varios conceptos como mampostería interior, dinteles, refuerzo de elementos no estructurales entre otros. A juicio del Tribunal el sobrecosto ha sido determinado en el dictamen de parte y una vez verificados los documentos que soportan estos hechos en el expediente, la pretensión está llamada a prosperar parcialmente por el valor pagado de $26.668.191. 9.
WALSON S.A.S. PROENFAR reclama $57.295.324 PROENFAR expone en el hecho 121 de la demanda de reconvención el sustento del perjuicio reclamado así: “121. PROENFAR contrató los servicios de la empresa WALSOM S.A.S. el veintitrés (23) de abril de dos mil dieciocho (2018) cuyo objeto fue la impermeabilización y reparación de la placa general del edificio administrativo de la Planta Industrial Tocancipá…” En el dictamen de parte de los ingenieros Alzate y Quiroga, incluyen como sobrecosto pagado por la convocada el referido contrato.
En el cuadro resumen de sobrecostos directos que el dictamen de parte asigna al contrato de obra negra y acabados, establece para este contrato un valor idéntico al de la pretensión por: $53.680.547 incurriendo en un error en la razón social de la empresa que figura como “WATSON-HM ACABADOS” lo que lleva Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 169 al Tribunal a verificar de nuevo el concepto de la pretensión, la descripción del contrato y la explicación del sobrecosto realizada en el texto del dictamen y se encuentra que en efecto corresponden a la prueba aportada que obra en el cuaderno de pruebas número 5 folios 245 a 257.
De igual forma revisado el texto del contrato, así como las facturas correspondientes de dicho contratista que fueron aportadas, se evidencia que su valor es inferior al solicitado en la pretensión, sin que obre en el expediente un soporte adicional para arribar a la cifra reclamada, por lo cual el Tribunal concluye que la pretensión está llamada a prosperar parcialmente con el ajuste correspondiente al valor probado, es decir la suma de $44.721.955, por lo que se condenará a PAYANES a pagar en favor de PROENFAR dicha cantidad de dinero y así lo dispondrá el Tribunal en la parte resolutiva del laudo. 10.
COINVER S.A. (Mayor permanencia): PROENFAR reclama $202.814.513 PROENFAR sustenta la presente pretensión en los hechos 5 y 1 “5. De igual manera, el día dieciocho (18) de abril de dos mil once (2011), PROENFAR suscribió contrato con la empresa COINVER S.A. CONSTRUCCIONES INGENIERÍA E INVERSIONES, con el objeto de que esta última prestara sus servicios empresariales de asesoría, cuestionamiento, revisión auditoría, recomendaciones, validación y demás actividades propias, respecto del cumplimiento de los objetivos del Proyecto Nueva Planta PROENFAR.” “122.
Aj [sic] contratadas en los dos contratos con PAYANES, PROENFAR se vio en la obligación de pagar a la empresa COINVER S.A. - CONSTRUCCIONES INGENIERÍA E INVERSIONES encargada de prestar sus servicios empresariales de asesoría, cuestionamiento, revisión auditoría, recomendaciones, validación y demás actividades propias, respecto del cumplimiento de los objetivos del Proyecto Nueva Planta Proenfar, la prestación de sus servicios por mayor permanencia en la obra, esto es, con posterioridad al día 2 de octubre de 2016, fecha en la que venció el plazo del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, causando perjuicio a PROENFAR en cuantía de $190.650.776.” El referido contrato fue suscrito el 18 de abril de 2011 y de conformidad con los alegatos de conclusión su participación se dio desde los estudios de pre factibilidad y factibilidad del Proyecto Nueva Planta Proenfar.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 170 El valor total del contrato fue por la suma de: $68.500.000, la forma de pago establecida correspondía a veinticuatro (24) meses de pagos mensuales iguales a partir de abril de 2011 contra la presentación de la respectiva factura.
Así mismo, de conformidad con la cláusula décima séptima del referido contrato se pactó que las modificaciones o adiciones a lo pactado deberían efectuarse de manera expresa por documento suscrito entre ambas partes. Por otra parte, se aportó como prueba la certificación de la contadora de PROENFAR sobre pagos realizados a dicho contratista entre octubre de 2016 y noviembre de 2017 por el valor total de la reclamación. Revisados los cuadernos de pruebas en efecto se encuentra el contrato con COINVER arriba citado y la certificación contable de pagos realizada por la contadora de PROENFAR, tal como se refiere en la demanda de reconvención y en sus alegatos de conclusión. Observa el Panel que al tenor de lo establecido en el propio contrato, la duración del mismo era por dos años iniciando en abril de 2011 y del objeto contractual se desprende que COINVER debía prestar sus servicios en el Proyecto durante las cuatro fases establecidas, de las que la construcción era la tercera y la última correspondía a liquidación de todos los contratos asociados a la Planta Industrial de Tocancipá y a la puesta en marcha de la misma, por lo que está claro que su trabajo estaba vinculado a todos los contratistas involucrados en el Proyecto y no solo a lo que estaba a cargo de PAYANES y particularmente su rol continuaría después de finalizada la etapa constructiva.
Ahora bien, no fueron aportadas pruebas al expediente que evidencien la relación causa- efecto de que solo fueron los incumplimientos de PAYANES los que llevaron a la mayor permanencia de COINVER en el proyecto, ni tampoco que la cifra reclamada como perjuicio corresponda exclusivamente a ello o que permitan conocer en qué proporción le correspondería asumir a PAYANES.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 171 Se observa igualmente que de acuerdo con la cláusula décima séptima del contrato, la ampliación del plazo y presumiblemente la modificación de honorarios y/o del alcance del objeto contractual con COINVER debió constar en un documento suscrito por las partes para tal efecto, pero no fue aportada prueba sobre el particular que permita soportar de manera cierta y completa los citados hechos, por lo cual la pretensión no se encuentra probada y no puede prosperar como se declarará en la parte resolutiva del laudo.
11. JORGE ALFONSO ONTIVEROS (Mayor permanencia): PROENFAR reclama $91.888.323 “123. Debido a los graves retrasos y reiterados incumplimientos en la ejecución de las obras contratadas en los dos contratos con PAYANES, PROENFAR se vio en la obligación de pagar al Ingeniero JORGE ALFONSO ONTIVEROS encargado de prestar sus servicios en la Obra en representación de PROENFAR, la prestación de sus servicios por mayor permanencia, esto es, con posterioridad al día 2 de octubre de 2016, fecha en la que venció el plazo del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, causando perjuicio a PROENFAR en cuantía de $85.992.655.” En el dictamen de parte de los ingenieros Alzate y Quiroga se menciona someramente como sobrecosto la mayor permanencia del señor Ontiveros como ingeniero supervisor del proyecto en los términos: “…prestación de servicios profesionales para la supervisión del proyecto”, lo que se recoge en la reconvención y en los alegatos de conclusión de PROENFAR en igual forma, sin aportar al expediente el contrato de prestación de servicios o la orden de servicios o documento similar, que permita al Tribunal conocer su rol o la labor a su cargo en el proyecto, así como sobre la mayor permanencia alegada como consecuencia del incumplimiento de PAYANES, ni fue solicitado su testimonio en el proceso, por lo cual el Tribunal no tiene elementos de juicio para verificar sus funciones ni determinar si estaban exclusivamente asociadas a PAYANES.
Por lo anteriormente expuesto y dada la escasa información que soporte esta pretensión, no se considera probada y será negada, por no ser próspera, en la parte resolutiva del laudo.
12. MARCELA GUEVARA LATORRE (Mayor permanencia): PROENFAR reclama $62.570.919 PROENFAR, sustenta la pretensión en el hecho 124 de la reconvención así: “124. Debido a los graves retrasos y reiterados incumplimientos en la ejecución de las obras contratadas en los dos contratos con PAYANES, PROENFAR se vio en la obligación de pagar a la Arquitecta MARCELA GUEVARA LATORRE encargada de prestar sus servicios de supervisión arquitectónica en la obra, la prestación de sus servicios por mayor permanencia, esto es, con posterioridad al día 2 de octubre de 2016, fecha en la que venció el plazo del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 172 PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, causando perjuicio a PROENFAR en cuantía de $58.702.500.” Coincide igualmente la cifra reclamada en la pretensión con la mencionada en el dictamen de parte como sobrecosto del contrato de obra negra y acabados.
Revisada la Orden de Servicios de fecha 8 de agosto de 2016, se establece que tenía un plazo de 3.5., meses contados a partir de la firma, es decir su duración llegaba hasta mediados del mes de diciembre de 2016, sus funciones en el proyecto estaban asociadas directamente a los acabados arquitectónicos y de diseño. Se acompaña igualmente la certificación de la contadora de PROENFAR de fecha 1 de marzo de 2019, en la que se relacionan los pagos realizados a la Arquitecta por valor global total de $77.244.112.
No consta documentalmente ampliación del plazo de la citada orden o una nueva por mayor tiempo. El 21 de abril de 2020 rindió testimonio la arquitecta Guevara ante el Tribunal, y confirmó haber trabajado mediante la orden arriba anotada entre el 8 de agosto y diciembre de 2016 y explicó que debido a los atrasos e incumplimientos del contratista de acabados su trabajo se extendió hasta diciembre de 2017 y expresamente al respecto manifestó en su declaración bajo la gravedad de juramento lo siguiente: “…DR. PELÁEZ: Desde el punto de vista de su contrato con Proenfar donde ha señalado que inicialmente iba por tres meses, pero que duró un año más de lo esperado tiene usted en mente cuál habría sido el valor del sobrecosto que para Proenfar le significó esa duración de un año más de lo esperado? SRA. GUEVARA: No, en términos de costos puntuales no sabría decir una cifra, pero sí es una cifra considerable teniendo en cuenta que es un periodo muy largo de tiempo donde ellos tenían proyectado hacer el traslado tanto de la maquinaria como de sus … a medidos a más tardar a mediados del 2017 y eso no se pudo realizar, tengo entendido que las oficinas o las plantas en donde estaban trabajando en ese momento eran en arriendo, no eran propias de manera pues que el arriendo de unas áreas y de unas instalaciones por un periodo muy largo de tiempo además de pues todos los sobrecostos de la obra como tal, pero una cifra especifica no tengo conocimiento o no tuve manejo de cifras ni de temas puntuales de dinero.
DR. PINILLA: Me refiero arquitecta al caso específico de la prestación de servicios llevada a cabo por usted, que duró un año más, eso… qué sobrecostos le habrá significado? SRA. GUEVARA: Claro, digamos que mi contrato el valor de mi contrato inicialmente que era por tres meses y medio está más o menos alrededor de 17 millones de pesos y digamos por el año adicional costó alrededor de 60 millones de pesos adicional….” Por lo anteriormente expuesto, queda claro para el Tribunal el rol de la arquitecta en el proyecto y su mayor permanencia con ocasión del incumplimiento de PAYANES en el contrato de obra negra y acabados, por lo Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 173 que está probada la pretensión y debe prosperar parcialmente por el valor pagado de $58.702.500, y así se dispondrá en la parte resolutiva del laudo. 13.
PAYC S.A.S. (Mayor permanencia): PROENFAR reclama $419.607.390 PROENFAR sustenta la pretensión en los hechos 3 y 125, en este último expone la mayor permanencia del interventor y gerente del proyecto en los siguientes términos: “125. Teniendo en cuenta los graves retrasos y reiterados incumplimientos en la ejecución de las obras contratadas en los dos contratos con PAYANES, PROENFAR se vio en la obligación de pagar a la empresa PAYC encargada de ejecutar la Gerencia y Supervisión de la Construcción del Proyecto Nueva Planta Proenfar, la prestación de sus servicios por mayor permanencia en la obra, esto es, con posterioridad al día 2 de octubre de 2016, fecha en la que venció el plazo del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, causando perjuicio a PROENFAR en cuantía de $393.134.253.” Revisado el contrato celebrado con PAYC es claro que tenía un alcance específico que comprendía la interventoría, gerencia y supervisión de la construcción del Proyecto Planta Industrial de Tocancipá en dos etapas, la segunda vinculada a construcción como tal: Así mismo fueron aportadas las facturas canceladas a PAYC en desarrollo de sus funciones en el proyecto.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 174 En el dictamen de parte de los ingenieros Alzate y Quiroga se establece como sobrecosto de ambos contratos la mayor permanencia de PAYC por un valor de: $393.134.253 monto que corresponde al reclamado en esta pretensión. Para el Tribunal con base en el acervo probatorio que obra en el expediente en relación con el interventor y gerente del proyecto que contiene numerosos folios relativos a su desempeño y gestión en el proyecto, así como en los testimonios recibidos de funcionarios de PAYC y en particular el del Coordinador del Proyecto, Ingeniero civil Mauricio Alberto Arango Echavarría, quien narró los detalles del proceso constructivo y las dificultades sucedidas durante el mismo, no queda duda de la relación causa-efecto de los incumplimientos contractuales de PAYANES con la evidente mayor permanencia de PAYC, empresa contratada con el objeto exclusivo de ser el gerente e interventor de la construcción de la Planta Industrial de Tocancipá. Por lo expuesto anteriormente, la pretensión se encuentra probada y está llamada a prosperar parcialmente por el valor pagado de $393.134.253. 14.
PAYC S.A.S. (Mayor valor de obra): PROENFAR reclama $13.523.594 PROENFAR sustenta esta pretensión en el hecho 126 de la demanda de reconvención así: “126. Además de lo anterior, PROENFAR pagó a PAYC los mayores costos directos que tuvo la obra con ocasión de la contratación de terceros para subsanar los atrasos e incumplimientos por parte de PAYANES, lo que implicó mayor valor de honorarios sobre los mayores costos a una tasa de 1.91%, causando perjuicio a PROENFAR en cuantía de $12.670.387.” Dicho valor fue incluido en el dictamen parte de los ingenieros Alzate y Quiroga como sobrecosto pagado por PROENFAR, con la anotación de que se ocasionaron por: “…los mayores costos directos que tuvo la obra con ocasión de la contratación de terceros para subsanar los atrasos y los bajos estándares de calidad por parte de PAYANES, lo que implicó un mayor valor de los honorarios sobre los mayores costos a una tasa de 1.91%.” A juicio del Tribunal están probados los hechos que soportan la presente pretensión y al igual que para la pretensión anterior, ésta llamada a prosperar parcialmente por el valor pagado de $12.670.387 y así lo dispondrá el Tribunal en la parte resolutiva del laudo. 15.
SISTEINDUSTRIAL (Mayor permanencia): PROENFAR reclama $21.006.136 PROENFAR sustenta su pretensión en los hechos 6 y 127 de la demanda de reconvención: “6. El día veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011), PROENFAR suscribió contrato con la empresa SISTEINDUSTRIAL S.A.S. con el objeto de que esta última prestara el servicio de un (1) residente de seguridad industrial, salud ocupacional y medio ambiente para la ejecución del Proyecto Nueva Planta PROENFAR.” Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 175 “127.
Debido a los graves retrasos y reiterados incumplimientos en la ejecución de las obras contratadas en los dos contratos con PAYANES, PROENFAR se vio en la obligación de pagar a la empresa SISTEINDUSTRIAL S.A.S., encargada de prestar el servicio de un (1) residente de seguridad industrial, salud ocupacional y medio ambiente para la ejecución del Proyecto Nueva Planta PROENFAR, la prestación de sus servicios por mayor permanencia en la obra, esto es, con posterioridad al día 2 de octubre de 2016, fecha en la que venció el plazo del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, causando perjuicio a PROENFAR en cuantía de $19.680.854.” Fueron aportados el contrato, el acta de liquidación y las facturas pagadas a este contratista, así como numerosos correos que reflejan el trabajo ejecutado.
Así mismo, de la documentación se establece que el residente de seguridad industrial y salud ocupacional estaba vinculado directamente al día a día de la obra de construcción de la Planta. En el dictamen de parte de los ingenieros Alzate y Quiroga, se encuentra SISTEINDUSTRIAL como uno de los sobrecostos de ambos contratos pagados por PROENFAR por la mayor permanencia de este contratista residente en la obra después del 2 de octubre de 2016 y la cifra estipulada en el dictamen corresponde a la cifra señalada en la pretensión. A juicio del Tribunal la pretensión ha sido probada y debe prosperar parcialmente por el valor pagado de $19.680.854.
16. INDUSTRIAS ECTRICOL (Mayor permanencia): PROENFAR reclama $68.211.163 Sustenta PROENFAR en detalle la situación de mayor permanencia de este contratista con ocasión del incumplimiento de PAYANES que le impedía realizar su trabajo, lo cual detalla en hechos 90, 91, 92, 93 y 128, éste último se transcribe para ilustrar la pretensión. “128.
Debido a los graves retrasos y reiterados incumplimientos en la ejecución de las obras contratadas en los dos contratos con PAYANES, PROENFAR se vio en la obligación de pagar a la empresa INDUSTRIAS ECTRICOL S.A.S., encargada de la construcción y puesta en funcionamiento de las instalaciones eléctricas en aluminio del Proyecto Nueva Planta PROENFAR, el A.I.U. causado por el tiempo de mayor permanencia en la obra, esto es, con posterioridad al día 2 de octubre de 2016, fecha en la que venció el plazo del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, causando perjuicio a PROENFAR en cuantía de $63.967.474” Entre las pruebas aportadas se encuentra el contrato y las facturas del mismo, así como los diversos correos del contratista explicando la imposibilidad de instalar los transformadores y demás equipos eléctricos debido a que los espacios donde se debían instalar que se eran responsabilidad a cargo de Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 176 PAYANES no estaban en las condiciones adecuadas para poder hacer la instalación. En igual sentido quedó recogido en detalle en el dictamen de parte de los ingenieros Alzate y Quiroga para lo cual se adjunta la imagen del apartado pertinente, y se estableció un AIU por la mayor permanencia por un valor que corresponde al de la pretensión: Verificados los detalles antes señalados, el contrato, las facturas y el dictamen de parte y teniendo clara la relación causa-efecto de los incumplimientos de PAYANES con la mayor permanencia de este contratista, el Tribunal considera probada la pretensión la cual en consecuencia está llamada a prosperar parcialmente por el valor pagado de $63.967.474, por lo que así lo dispondrá el Tribunal en la parte resolutiva del laudo. 17.
GUARDACOL Y SALVAGUARDAR (Mayor permanencia): PROENFAR reclama $143.682.871 PROENFAR sustenta la pretensión en los hechos 129 y 130 de la demanda de reconvención así: “129. Debido a los graves retrasos y reiterados incumplimientos en la ejecución de las obras contratadas en los dos contratos con PAYANES, PROENFAR se vio en la obligación de pagar a la empresa GUARDAS DE COLOMBIA LIMITADA - GUARDACOL LTDA., encargada de prestar el servicio de vigilancia en la obra el tiempo de mayor permanencia en la misma, entre el mes de octubre de 2016 y el mes de enero de 2017, esto es, con posterioridad al día 2 de octubre de 2016, fecha en la que venció el plazo del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ. 130.
Debido a los graves retrasos y reiterados incumplimientos en la ejecución de las obras contratadas en los dos contratos con PAYANES, PROENFAR se vio en la obligación de pagar a la empresa SALVAGUARDAR LTDA., encargada de prestar el servicio de Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 177 vigilancia en la obra el tiempo de mayor permanencia en la misma, entre los meses de enero a julio de 2017, esto es, con posterioridad al día 2 de octubre de 2016, fecha en la que venció el plazo del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ” En el Dictamen de parte de los ingenieros Alzate y Quiroga se mencionan ambas empresas de seguridad de manera somera y señala el sobrecosto pagado por PROENFAR por la mayor permanencia en la Planta, y establece la cifra reclamada en la pretensión. El contrato con GUARDACOL se realizó por un valor de $12.099.222 mensuales IVA incluido, con un plazo de 15 meses con el siguiente objeto y fue suscrito el 11 de julio de 2014.
Obran en el expediente copias de las facturas de GUARDACOL, así como de las facturas de la empresa SALVAGUARDAR desde enero hasta junio de 2017 por la vigilancia en el Proyecto de la Planta Industrial de Tocancipá. De ésta última no se aporta el contrato/orden de servicios. A juicio del Tribunal está claro que un Proyecto de las dimensiones de la Planta Industrial de Tocancipá requiere del servicio de vigilancia y seguridad desde el momento que inicia su construcción, el cual debía permanecer independientemente de si la obra se encontraba finalizada o en proceso, por cuanto es natural que se protejan los bienes que la conforman, máxime cuando ya debía haberse instalado equipos, maquinaria y mobiliario, como se desprende del desarrollo del proyecto.
Igualmente se considera que se trata de un servicio administrativo permanente del giro ordinario del negocio de PROENFAR y no un costo asociado o dependiente de la construcción a cargo un contratista en particular o de varios, Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 178 ni sería posible para el Tribunal establecer una cuota parte que pudiera considerarse le correspondería al contratista constructor.
Por lo expuesto, la pretensión será negada y así se dispondrá en la parte resolutiva del laudo por el Tribunal.
18. EXPRESO TOCANCIPA S.A.S Y TURES DE LOS ANDES LTDA.: PROENFAR reclama $2.151.896 Sustenta PROENFAR esta pretensión en el hecho 131 de la demanda de reconvención y aporta las facturas correspondientes al servicio de transporte de los trabajadores de la obra: “131. Teniendo en cuenta los graves retrasos y reiterados incumplimientos en la ejecución de las obras contratadas en los dos contratos con PAYANES, PROENFAR se vio en la necesidad de contratar los servicios de las empresas EXPRESO TOCANCIPÁ S.A.S. y TURES DE LOS ANDES LTDA. cuyo objeto fue el transporte de los trabajadores de la obra entre los Municipios de Tocancipá y Bogotá durante los meses de diciembre de 2016 y, enero y febrero de 2017, causando perjuicio a PROENFAR en cuantía de $2.000.000.” En el expediente se encuentran las facturas correspondientes al servicio descrito en el hecho, lo cual también de identifica como sobrecosto en el dictamen de parte de los ingenieros Alzate y Quiroga.
El Tribunal teniendo en consideración los hechos demostrados en el proceso y la permanencia de PAYANES en el proyecto hasta el 9 de marzo de 2017 tras la comunicación de terminación unilateral encuentra que la pretensión está llamada a prosperar parcialmente por el valor pagado de $2.000.000 y así lo dispondrá el Tribunal en la parte resolutiva del laudo.
19. SERVICIOS PUBLICOS DE LA OBRA (Mayor permanencia): PROENFAR reclama $24.504.590 PROENFAR soporta esta pretensión en el hecho 132 de la reconvención: “132. Teniendo en cuenta los graves retrasos y reiterados incumplimientos en la ejecución de las obras contratadas en los dos contratos con PAYANES, PROENFAR se vio en la necesidad de continuar haciendo uso en la obra de los servicios públicos como agua, alcantarillado y energía eléctrica en la obra, con posterioridad al día 2 de octubre de 2016, fecha en la que venció el plazo del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ y hasta el momento en que realmente estuvo terminado el proyecto, servicios que, causaron perjuicios a PROENFAR en cuantía de $22.946.660” Si bien PROENFAR aporta como prueba los recibos de los servicios objeto de la presente pretensión, para el Tribunal está claro que los servicios públicos básicos de agua, alcantarillado y energía eléctrica son en cualquier tiempo necesarios para el funcionamiento de la Planta de Tocancipá, estuviera o no finalizada su construcción y deben hacer parte de los gastos administrativos Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 179 del proyecto, por lo que su costo no debe ser asumido por un contratista en particular; aun en el evento en que se tuviese un acuerdo previo con los contratistas en general en tal sentido, no se aportó prueba en el proceso que permita establecer de esos servicios públicos cual sería la cuota parte o porcentaje que podría cobrársele a PAYANES como sobrecosto por su incumplimiento.
Por lo anterior esta pretensión será negada y así se dispondrá en la parte resolutiva del laudo.
20. CANON DE ARRENDAMIENTO DE LAS BODEGAS MANUFACTURAS FERMATEX LTDA, GABRIEL MAYA PATIÑO Y OTROS, COLOMBIANA DE BODEGAS S.A. Y A CORREDOR Y GOMEZ FINCA RAIZ LTDA.: PROENFAR reclama. $683.402.362 Si bien a priori podría considerarse que los arriendos pagados por la mayor permanencia en Bogotá de sus tres plantas (Plantas 2, 3 y Calle 13) que se iban a unificar en Tocancipá podrían constituir un perjuicio que le correspondería asumir al contratista incumplido, como es lo pretendido por el accionante en Reconvención, el Tribunal arribó a la conclusión de que no es posible conceder tal pretensión, en razón a que se encuentra probado que PROENFAR tenía proyectado iniciar operaciones en Tocancipá en diciembre de 2017, tal como fue manifestado expresamente en tal sentido por el Representante Legal de PROENFAR, Ingeniero Edgardo Isidro Patarroyo Durán, quien en el interrogatorio de parte realizado en Audiencia del 3 de febrero de 2020, informó al Tribunal -bajo la gravedad de juramento- como respuesta a la primera pregunta -entre otros aspectos del proyecto- lo siguiente: “…se contrató la fabricación o la construcción de la planta en el 2015, se inició en el 4º trimestre del 2015, la idea era terminar esa planta en el lapso de un año, y pasábamos operaciones a partir de diciembre del 2017.” (Subrayado del Tribunal) La anterior declaración del señor Patarroyo se encuentra igualmente recogida en los alegatos de conclusión de la convocada.
Con base en la proyección de PROENFAR de iniciar operación de su Planta en Tocancipá en diciembre de 2017, lo que por supuesto no exonera de la responsabilidad a Payanés de cumplir con los plazos contractuales acordados, deja al Tribunal sin elementos para considerar como perjuicio unos alquileres que se entienden – en virtud de lo declarado por el representante legal de PROENFAR en Audiencia- como planificados y presupuestados por esta para continuar operando con las bodegas en Bogotá hasta tanto comenzara la operación de las plantas unificadas en Tocancipá, lo que sin duda –dadas las dimensiones del negocio- requería de una preparación y periodo de transición adecuados.
Por lo anteriormente expuesto, esta pretensión no está llamada a prosperar y como consecuencia de esta decisión igualmente el Tribunal desestimará las pretensiones condenatorias subsiguientes, CCL-Corporación Colombiana de Logística, MAS-Mantenimiento Aseo Servicios, Salvaguardar, Servicio de transporte interplantas Telecoper, Personal operativo y administrativo Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 180 PROENFAR y la relativa al Impuesto de Industria y Comercio, que están directamente vinculadas con la operación normal de las referidas tres plantas de PROENFAR en Bogotá. 21.
CCL-CORPORACION COLOMBIANA DE LOGISTICA: PROENFAR reclama $325.350.710 Esta pretensión corresponde al alquiler de posiciones para el almacenamiento de productos terminados en cada una de las tres bodegas a unificar en Tocancipá. Por las razones anotadas anteriormente sobre la previsión de PROENFAR del inicio de operaciones en Tocancipá a partir de diciembre de 2017, la pretensión será negada y así se dispondrá en la resolutiva.
22. MAS MANTENIMIENTO ASEO SERVICIOS: PROENFAR reclama $67.745.389 El reclamo está relacionado con el servicio de aseo de las tres bodegas en Bogotá mientras se logró su unificación en la Planta de Tocancipá. Por las razones anotadas anteriormente sobre la previsión de PROENFAR del inicio de operaciones en Tocancipá y tratándose de un servicio vinculado a la operación habitual de las tres plantas, la pretensión será negada y así se dispondrá en la resolutiva del laudo. 23.
SALVAGUARDAR: PROENFAR reclama $53.538.076 Se trata de la mayor permanencia de los contratistas de vigilancia en las tres plantas de Bogotá. La vigilancia corresponde a un costo asociado a la operación normal de las tres plantas en Bogotá, por lo que, teniendo en cuenta las razones anotadas por el Tribunal en las pretensiones anteriores, la pretensión será negada y se dispondrá lo pertinente en la resolutiva del presente laudo.
24. SERVICIO DE TRANSPORTE INTERPLANTAS TELE COPER: PROENFAR reclama $7.763.803 Por las razones anotadas por el Tribunal anteriormente sobre la previsión de PROENFAR del inicio de operaciones en Tocancipá hasta el mes de diciembre de 2017 y por tratarse de un servicio vinculado a la operación habitual de las tres plantas, esta pretensión será negada y así se dispondrá por el panel arbitral en la parte resolutiva del laudo.
25. PERSONAL OPERATIVO Y ADMINISTRATIVO: PROENFAR reclama $496.277.864 En igual sentido a los anteriores conceptos reclamados, encuentra el Tribunal que el personal operativo y administrativo de las tres plantas correspondía al funcionamiento operacional necesario y ordinario de las tres plantas de PROENFAR en Bogotá cuya nómina completa debía estar presupuestada y planificada hasta su traslado a la Planta de Tocancipá, lo que de acuerdo con el dicho del representante legal de la empresa debía ocurrir en diciembre de Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 181 2017.
En consecuencia, esta pretensión será negada y así se dispondrá por el Tribunal en la parte resolutiva del laudo.
26. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO –ICA: PROENFAR reclama $225.661.542 Sobre esta pretensión relativa al reconocimiento como perjuicio, del mayor Impuesto de Industria y Comercio (ICA) pagado, por las diferencias de tarifa del impuesto entre Bogotá (11,04%) y Tocancipá (7%) sobre las ventas de los productos que se fabricaban y facturaran, al no lograr la unificación de las tres plantas de producción en el plazo contractual, tampoco puede este Tribunal decretarlo por la misma razón anotada para negar las precedentes pretensiones, esto es, que la fecha prevista para la operación de la Planta de Tocancipá era diciembre de 2017, por lo que el proyectado beneficio tarifario del ICA estaba previsto obtenerse una vez se trasladara la operación al citado municipio.
Adicionalmente la generación de impuestos no es un asunto necesariamente previsible ni se hizo evidente al momento de contratar como justificación para el traslado. Por lo expuesto, la pretensión será negada y así se dispondrá por el Tribunal en la parte resolutiva del laudo. DÉCIMA OCTAVA: Se CONDENE a la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN a pagar a la sociedad PROENFAR S.A.S., la suma de DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($218.401.965) a título de MULTAS, causadas conforme a lo dispuesto en la cláusula DÉCIMA OCTAVA del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, valor correspondiente al total de las multas sucesivas por cada día de mora en el cumplimiento de la meta parcial y en la finalización del proyecto.
La pretensión de condena al pago de multas, será negada en los términos mencionados por este Panel como respuesta a la pretensión QUINTA de la reconvención. “DÉCIMA NOVENA: Se CONDENE a la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN a pagar a la sociedad PROENFAR S.A.S., la suma de DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($218.401.965), a título de CLÁUSULA PENAL, prevista en la cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, “sin perjuicio del cobro de la indemnización de perjuicios”.
En virtud de que la cláusula penal se encuentra pactada en el contrato suscrito entre las partes para los eventos de incumplimiento, tal como el Tribunal se ha manifestado en la parte motiva del presente laudo, así como lo manifestado respecto a la pretensión quinta de la demanda de reconvención, se impone la condena del pago de la cláusula penal pretendida a cargo de PAYANES.
“VIGÉSIMA: Se CONDENE a la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, a pagar a la sociedad PROENFAR S.A.S. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 182 la suma de DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL NOVENTA Y CUATRO PESOS ($280.049.094), a título de SANCIÓN DE MULTAS, contenida en la cláusula DÉCIMA OCTAVA del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, valor correspondiente al total de las multas sucesivas por cada día de mora en el cumplimiento de la meta parcial y en la finalización del proyecto.” La pretensión de condena al pago de multas pactadas en el contrato de obra negra y acabados, será negada en los términos precisados por este Panel a las pretensiones QUINTA y DECIMA TERCERA de la demanda de reconvención. “VIGÉSIMA PRIMERA: Se CONDENE a la sociedad comercial PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, a pagar a la sociedad PROENFAR S.A.S. la suma de DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL NOVENTA Y CUATRO PESOS ($280.049.094), a título de CLÁUSULA PENAL, prevista en la cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA del CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, “sin perjuicio del cobro de la indemnización de perjuicios”.
Dado que al igual que en el contrato de obra de pilotaje, cimentación y estructura está pactada la cláusula penal en el contrato de obra negra y acabados, respecto del que también será declarado el incumplimiento por parte de PAYANES se impone la condena al pago de la cláusula penal y así será declarado en la parte resolutiva del laudo.
“VIGÉSIMA SEGUNDA: Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones, SÉPTIMA, OCTAVA, DÉCIMA QUINTA y DÉCIMA SEXTA, se deduzca el valor de la retención en garantía efectuado por PROENFAR S.A.S. tanto en el CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ como en el CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA NEGRA Y ACABADOS DEL PROYECTO PLANTA INDUSTRIAL TOCANCIPÁ, del valor total de la indemnización de perjuicios a que resulte condenada PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN.” Como surge de lo expuesto, el Tribunal declarará la compensación de los valores respectivos entre las partes que resulten probados y así sean reconocidos en el presente laudo, por lo que resulta próspera esta pretensión según se definirá más adelante con ocasión de la compensación de créditos/deudas a favor y a cargo de una y otra parte.
VIGÉSIMA TERCERA: Se condene a la sociedad PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN a pagar intereses moratorios comerciales sobre cada una de las sumas solicitadas, desde la fecha en que se notifique la admisión de esta demanda de reconvención y hasta la fecha en que se verifique efectivamente el pago de la condena, señalando que tales intereses se deberán liquidar a la tasa moratoria máxima legal permitida y certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 183 Esta pretensión será resuelta más adelante teniendo en cuenta los resultados de la litis respecto de ambas partes. ANALISIS DE LAS EXCEPCIONES DE MERITO PLANTEADAS POR PAYANES Señala PAYANES que existen pruebas de que fueron los actos propios de PROENFAR los que provocaron el retraso en los cronogramas y que es la mala calidad de los materiales contratados por ésta los que alteraron la normal ejecución de los contratos celebrados y que fue PROENFAR quien incumplió con sus obligaciones y, por tanto, es la responsable de las consecuencias derivadas de las circunstancias que condujeron al mal desarrollo de las relaciones contractuales.
Lo que el Tribunal ha encontrado en el voluminoso expediente es que no es cierto lo afirmado por PAYANES, pues no lo acreditó en el proceso como lo ha alegado, salvo parcialmente en lo relacionado con algunos conceptos no pagados por PROENFAR, a los que se ha referido en detalle el Tribunal previamente. Por el contrario, ha quedado establecido que fue la Convocante quien no cumplió con los precisos términos contractuales y que fueron sus propios hechos y omisiones los que la convirtieron en parte incumplida de ambos contratos, sin que, con ello, como es apenas obvio, se vea afectada la anotada prosperidad parcial de las pretensiones primera y tercera formuladas en la demanda.
Con lo anteriormente señalado, no se refiere el Panel arbitral únicamente al incumplimiento de los plazos contractuales formales sino al de facto que tuvieron los contratos hasta el momento en que PROENFAR de manera legítima optó por la terminación unilateral de los mismos. Como simple referencia de incumplimientos se observaron desde un comienzo, entre otros quebrantamientos a sus compromisos, la falta de la debida coordinación y control de los pedidos a proveedores, así como la de supervisión de la calidad de los materiales utilizados -incluidos aquellos que pagaba el contratante tal como se estableció en los contratos-; también tuvo presencia el impago a sus empleados y subcontratistas, diversas fallas de calidad en las obras ejecutadas, errores y omisiones constructivas que se presentaron reiteradamente a lo largo del desarrollo del pilotaje, cimentación, estructura, obra negra y acabados.
En fin, un incumplimiento generalizado de las obligaciones a su cargo en diversos frentes de la obra. Se observa que PAYANES no tuvo el cuidado ni la diligencia debida para exigir la reprogramación de los cronogramas con la gerencia de obra, a pesar de las diversas incidencias que se presentaron durante la ejecución y, por supuesto, si bien hubo algunos reprocesos no atribuibles a Payanes, como el hecho puntual de la baja calidad del concreto cuando se desarrolló la actividad de los micropilotes en la denominada Nave 40, o lo ocurrido con la capa protectora, no se puede dejar de mencionar que la dimensión de estos eventos, respecto del total de obra contratada, no era de la significación que pretende atribuirle PAYANES, firma constructora que, de haber actuado con la capacidad operativa y financiera descrita y ofrecida en su propuesta, acorde con su trayectoria profesional, no debieron presentarse.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 184 Igualmente debe reiterar el Tribunal lo ocurrido con un tema crítico de la Planta: el de la viga eje I que, a lo largo del proceso, quedó probado su descuido en la ejecución y reiterados errores como constructor frente a ese elemento esencial del proyecto, lo que desencadenó en numerosos problemas y apreciables retrasos en la ejecución de la estructura que aun hoy persisten de acuerdo con el criterio técnico de los peritos ingenieros que visitaron la obra y que en su momento, adicionalmente, afectaron el trabajo de otros contratistas.
También se observa otro inadmisible incumplimiento con la manifiesta y reconocida inejecución de otro elemento cuya deliberada omisión constructiva fue igualmente acreditada: el muro curvo Por lo expuesto, es evidente que NO PUEDEN PROSPERAR las siguientes excepciones alegadas y NO PROBADAS por PAYANES: 4.1 Excepción de contrato no cumplido (Art. 1609 del Código Civil) preexistencia de incumplimiento contractuales previos por parte de PROENFAR SAS que provocaron retrasos en los cronogramas de obra. 4.3.
Los demandantes en reconvención PROENFAR S.A.S. están violando el principio “Venire contra factum propium”. 4.4. Los Demandantes en reconvención pretenden desconocer y soslayar el principio “Nemo auditor propiam turpitudiem allegans”. Ahora bien, en cuanto a la excepción: “4.2. LA CONDUCTA DE LOS DEMANDANTES EN RECONVENCIÓN PROENFAR S.A.S., ES CONTRARIA A LA BUENA FE” el Tribunal de acuerdo con el análisis realizado del expediente y en particular del cúmulo de pruebas recibidas y adelantadas en desarrollo del mismo, observa que no se presentó ninguna actitud atribuible a la parte convocada y demandante en reconvención que pueda ser considerada como contraria a la buena fe, por lo cual la excepción no está llamada a prosperar.
Ahora bien, en cuanto a lo que puede ser considerado o no como daño emergente sufrido por PROENFAR a raíz de los incumplimientos o del cumplimiento imperfecto y tardío de sus obligaciones como contratista por parte de PAYANES, cada pretensión condenatoria formulada por PROENFAR ha sido objeto de análisis minucioso por el Tribunal de acuerdo con las pruebas recopiladas en este proceso y serán de recibo las que han sido debidamente acreditadas, por lo que es evidente que no puede prosperar la excepción denominada: “4.5.
Cobro de lo no debido: PAYANES manifiesta que sí cumplió con todas las obligaciones previstas en ambos contratos, mientras se le permitió. Califica como una decisión arbitraria y unilateral de PROENFAR quien dio por terminadas las relaciones contractuales e impidió a PAYANES continuar con la ejecución de las obras que se le habían contratado.” Finalmente y en materia de las excepciones planteadas por PAYANES, si bien el Tribunal observa que hubo flexibilidad de PROENFAR frente al incumplimiento del plazo contractual, en especial del primer contrato y frente a las dificultades y retrasos en su ejecución debidamente documentados en el expediente y que a pesar de lo que sucedía le fue adjudicado el segundo contrato de obra y acabados, ello no se erige en causa para relevar a Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 185 PAYANES de sus obligaciones y responsabilidades derivadas del contrato y asumidas como constructor profesional y de reconocida trayectoria.
Queda claro para el Tribunal, de conformidad con el acervo probatorio, que hubo serios y constantes descuidos, omisiones, yerros y dilaciones de PAYANES en la ejecución de ambos contratos, así como su falta de diligencia en el cobro del trabajo ejecutado, al punto que para ambos contratos -estando ya vencidos ambos términos-, hubo cortes de obra que presentaron con posterioridad a la terminación unilateral de ambos contratos por parte de PROENFAR.
El Tribunal no encuentra razón atendible que explique el motivo por el cual tales cortes no habían sido presentados previamente a la Interventoría para su conciliación y aprobación lo que resultaba necesario como paso previo al pago de los mismos por parte de PROENFAR, omisión que acertadamente resalta la perito ingeniera Raquel Duque Rico en su dictamen.
De igual forma no fueron probados la totalidad de los supuestos incumplimientos alegados en contra de PROENFAR y por el contrario son múltiples los correos de reclamación por parte de ésta y del Interventor – algunos se han citado en la presente providencia- relativos a la falta de personal, materiales, atrasos en el cronograma, huelgas, plazos no cumplidos, etc., y se echa de menos la respuesta de PAYANES a la mayoría de esos reclamos, algunos de los cuales fueron admitidos por esta, más no subsanados.
Se reitera que el hecho de que PROENFAR haya sido permisivo con los yerros, omisiones e incumplimientos de PAYANES en la ejecución de las obras, no es óbice para que, en ejercicio legítimo de lo pactado y ante las evidencias de falta de avance en las obras y un horizonte de dificultades por venir (el contratista no había terminado sus obras meses después de vencidos los plazos, múltiples problemas con el personal del contratista y un embargo en contra de PAYANES que les fue notificado, como elementos de hecho adicionales a los ya descritos en este laudo), unilateralmente adoptara la decisión de invocar las causales de terminación unilateral pactadas y pusiera fin a la relación contractual, como en efecto lo hizo.
Por todo lo expuesto anteriormente, no pueden prosperar las siguientes excepciones que fueron agrupadas y enunciadas en bloque por PAYANES: “4.6. El contrato es ley para las partes: Artículo 1602 del Código Civil. Los Demandantes en reconvención pretenden desconocer los precisos términos contractuales fijados por las partes en contravía del acuerdo contractual.
“4.7. La interpretación y aplicación práctica dada por las partes al Contrato conlleva forzosamente al fracaso de las pretensiones formuladas por los Demandantes en reconvención. “4.8. Las partes no pueden desconocer arbitrariamente el acuerdo contractual que las vincula, y con sus actos unilaterales de terminación salir incólumes sin responder por el daño causado por su culpa.” Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 186 6.
CONDENAS, INTERESES DE MORA Y COMPENSACIÓN Para el cálculo de los intereses de mora ha de tenerse en cuenta que ninguna de las obligaciones que aquí se reconocen era de plazo vencido y estaban sometidas a discusiones y verificaciones que apenas el laudo determina, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 1608 del Código Civil era necesaria la reconvención judicial.
A su vez, el inciso tercero del artículo 94 del Código General del Proceso señala: “La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes.
Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación”. Por lo anterior, las sumas resultantes en favor de PAYANES, que ascienden a $656.048.699,90, una vez descontado el anticipo pendiente por amortizar por valor de $302.501.404, generan intereses de mora a la máxima tasa legalmente prevista a partir del día siguiente a la notificación del auto admisorio de su demanda reformada, esto es, a partir del 27 de julio de 2019.
El monto de los intereses a la fecha del laudo asciende a $268.714.755. El total asciende a $924.763.454,90. Lo anterior según el siguiente cálculo: CONTRATO DE PILOTAJE, CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA Concepto Valor Int. Mora (*) Total Corte 9 85.529.170,00 Obras adicionales 99.279.063,00 Subtotal 1 184.808.233,00 CONTRA DE OBRA NEGRA Y ACABADOS Concepto Valor Int.
Mora (*) Total Corte 5 337.582.035,00 Corte 6 61.067.577,90 Obras adicionales 181.522.276,00 Descuentos corte 4 94.940.761,00 AIU dejado de pagar cortes 5 y 6 98.629.221,00 Subtotal 2 773.741.870,90 Anticipo no amortizado 302.501.404,00 SUBTOTAL 471.240.466,90 0,00 0,00 TOTAL 656.048.699,90 268.714.755 924.763.454,90 Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 187 Interes Anual Efectivo No. Resol Int Cte Interes Interes Período No. de Superba Bancario de Mora Capital Intereses acumulado Inicio Final días (1) 27/07/2019 31/07/2019 5 829 19,28% 28,92% 656.048.699 2.286.863 2.286.863 1/08/2019 31/08/2019 31 1018 19,32% 28,98% 656.048.699 14.334.174 16.621.037 1/09/2019 30/09/2019 30 1145 19,32% 28,98% 656.048.699 13.866.929 30.487.966 1/10/2019 31/10/2019 31 1293 19,10% 28,65% 656.048.699 14.188.329 44.676.294 1/11/2019 30/11/2019 30 1474 19,03% 28,55% 656.048.699 13.680.939 58.357.234 1/12/2019 31/12/2019 31 1603 18,91% 28,37% 656.048.699 14.062.096 72.419.329 1/01/2020 31/01/2020 31 1768 18,77% 28,16% 656.048.699 13.930.349 86.349.678 1/02/2020 29/02/2020 29 94 19,06% 28,59% 656.048.699 13.202.423 99.552.101 1/03/2020 31/03/2020 31 205 18,95% 28,43% 656.048.699 14.049.789 113.601.890 1/04/2020 30/04/2020 30 351 18,69% 28,04% 656.048.699 13.424.990 127.026.880 1/05/2020 31/05/2020 31 437 18,19% 27,29% 656.048.699 13.543.912 140.570.792 1/06/2020 30/06/2020 30 505 18,12% 27,18% 656.048.699 13.057.415 153.628.207 1/07/2020 31/07/2020 31 605 18,12% 27,18% 656.048.699 13.497.110 167.125.317 1/08/2020 31/08/2020 31 685 18,29% 27,44% 656.048.699 13.610.711 180.736.028 1/09/2020 30/09/2020 30 769 18,35% 27,53% 656.048.699 13.206.007 193.942.035 1/10/2020 31/10/2020 31 869 18,09% 27,14% 656.048.699 13.477.041 207.419.075 1/11/2020 30/11/2020 30 947 17,84% 26,76% 656.048.699 12.876.020 220.295.095 1/12/2020 31/12/2020 31 1034 17,46% 26,19% 656.048.699 13.054.083 233.349.179 1/01/2021 31/01/2021 31 1215 17,32% 25,98% 656.048.699 12.995.555 246.344.733 1/02/2021 28/02/2021 28 64 17,54% 26,31% 656.048.699 11.860.775 258.205.508 1/03/2021 25/03/2021 25 161 17,41% 26,12% 656.048.699 10.509.248 268.714.755 Por su parte, las sumas resultantes en favor de PROENFAR ascienden a las siguientes sumas: (i) Por indemnización de perjuicios: $776.817.683.
Como este monto debe reconocerse en exceso de las cláusulas penales de los dos contratos, que ascienden a $218.401.965 y a $280.049.094, queda reducido su valor, para efectos de la contabilización en la condena, a la suma de $278.366.624. (ii) Por la cláusula penal del contrato de pilotaje, cimentación y estructura: $218.401.965. Sin embargo, este valor debe reducirse en el monto de la retención por garantía de $179.050.384, lo cual, en virtud de la compensación, significa que ha de reconocerse por este concepto el saldo pendiente por valor de $39.351.581.
(iii) Por la cláusula penal del contrato de obra negra y acabados: $280.049.094. Sin embargo, este valor debe reducirse en el monto de la retención por garantía de $147.346.000,00, lo cual, en virtud de la compensación, significa que ha de reconocerse por este concepto el saldo pendiente por valor de $132.703.094. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 188 La suma de los saldos indicados en los tres números anteriores, que asciende a $450.421.299, generan intereses de mora a la máxima tasa legalmente prevista a partir del día siguiente a la notificación del auto admisorio de su demanda de reconvención, esto es, a partir del 22 de agosto de 2019.
El monto de los intereses a la fecha del laudo asciende a $176.230.618. El total asciende a $626.651.917. Los cálculos son los siguientes: Concepto Valor Menos Subtotal Int. Mora (*) Total Alejandro Morales Jaramillo 35.217.399,00 Mendoza Franco Ingenieros y Arquitectos SAS 16.969.242,00 PCO-Proyectos de Construcción y Obras Civiles SAS 16.257.813,00 VYP-Diseño y Construcción Ltda. 52.903.031,00 Genmco-General de Montajes y Construcciones SAS 11.288.226,00 Marwind SAS 22.636.358,00 AJ Franco-Ingenieros Compañía Ltda. 26.668.191,00 Walsom SAS 44.721.955,00 Marcela Guevara Latorre mayor permanencia 58.702.500,00 Payc SAS mayor permanencia 393.134.253,00 Payc SAS mayor valor de obra 12.670.387,00 Sisteindustrial mayor permanencia 19.680.854,00 Industrias Ectricol mayor permanencia 63.967.474,00 Expreso Tocancipá SAS y Tures de Los Andes Ltda. 2.000.000,00 SUBTOTAL 776.817.683,00 SUBTOTAL DESCONTADA CLÁUSULA PENAL 1 218.401.965,00 558.415.718,00 SUBTOTAL DESCONTADA CLÁUSULA PENAL 2 280.049.094,00 278.366.624,00 Cláusula Penal 1 218.401.965,00 Menos Retegarantía 179.050.384,00 Subtotal cláusula penal 1 39.351.581,00 Cláusula Penal 2 280.049.094,00 Menos Retegarantía 147.346.000,00 Subtotal cláusula penal 2 132.703.094,00 TOTALES 450.421.299,00 176.230.618 626.651.917,00 Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 189 Interes Anual Efectivo No. Resol Int Cte Interes Interes Período No. de Superba Bancario de Mora Capital Intereses acumulado Inicio Final días (1) 22/08/2019 31/08/2019 10 1018 19,32% 28,98% 450.421.299 3.151.424 3.151.424 1/09/2019 30/09/2019 30 1145 19,32% 28,98% 450.421.299 9.520.574 12.671.998 1/10/2019 31/10/2019 31 1293 19,10% 28,65% 450.421.299 9.741.236 22.413.234 1/11/2019 30/11/2019 30 1474 19,03% 28,55% 450.421.299 9.392.880 31.806.114 1/12/2019 31/12/2019 31 1603 18,91% 28,37% 450.421.299 9.654.569 41.460.683 1/01/2020 31/01/2020 31 1768 18,77% 28,16% 450.421.299 9.564.116 51.024.799 1/02/2020 29/02/2020 29 94 19,06% 28,59% 450.421.299 9.064.346 60.089.145 1/03/2020 31/03/2020 31 205 18,95% 28,43% 450.421.299 9.646.120 69.735.264 1/04/2020 30/04/2020 30 351 18,69% 28,04% 450.421.299 9.217.153 78.952.418 1/05/2020 31/05/2020 31 437 18,19% 27,29% 450.421.299 9.298.801 88.251.219 1/06/2020 30/06/2020 30 505 18,12% 27,18% 450.421.299 8.964.789 97.216.007 1/07/2020 31/07/2020 31 605 18,12% 27,18% 450.421.299 9.266.668 106.482.675 1/08/2020 31/08/2020 31 685 18,29% 27,44% 450.421.299 9.344.663 115.827.339 1/09/2020 30/09/2020 30 769 18,35% 27,53% 450.421.299 9.066.807 124.894.145 1/10/2020 31/10/2020 31 869 18,09% 27,14% 450.421.299 9.252.890 134.147.035 1/11/2020 30/11/2020 30 947 17,84% 26,76% 450.421.299 8.840.249 142.987.284 1/12/2020 31/12/2020 31 1034 17,46% 26,19% 450.421.299 8.962.501 151.949.785 1/01/2021 31/01/2021 31 1215 17,32% 25,98% 450.421.299 8.922.317 160.872.102 1/02/2021 28/02/2021 28 64 17,54% 26,31% 450.421.299 8.143.215 169.015.317 1/03/2021 25/03/2021 25 161 17,41% 26,12% 450.421.299 7.215.301 176.230.618 De conformidad con los artículos 1714, 1715 y 1716 del Código Civil la compensación es un modo de extinguir las obligaciones que opera por el solo ministerio de la ley que conduce a que si dos partes son mutuamente deudoras y acreedoras ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, siempre y cuando ambas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad, ambas sean líquidas y ambas sean actualmente exigibles.
En el presente caso, como consecuencia de las consideraciones plasmadas en este laudo se tiene que: 1. PROENFAR sale a deber a PAYANES la suma de $924.763.454,90. 2. PAYANES sale a deber a PROENFAR la suma de $626.651.917,00 Como consecuencia de la compensación subsiste un saldo por la diferencia a favor de PAYANES por la suma de $298.111.537,90.
Por lo anterior, la compensación propuesta prospera en la forma indicada. III. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES El artículo 280 del Código General del Proceso conmina al juez a calificar siempre la conducta procesal de las partes, y de ser el caso deducir indicios Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 190 de ella, por lo que procede el Tribunal a verificarlo.
A este respecto el Tribunal encuentra que, salvo por el reproche injustificado y desmesurado frente a la contradicción del dictamen pericial rendido por la ingeniera civil Raquel Duque Rico, por parte de la convocada, que fue decretado a solicitud de ambas partes, y de la falta de la oportuna colaboración de la convocante con las peritos, de los que no es del caso tomar consecuencias procesales porque todo ello parte de la crítica de las pruebas, el comportamiento de los apoderados de las partes se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien, en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno. IV.
COSTAS Y OBJECIONES A LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS 1. El numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso señala que la liquidación de costas incluye el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia y los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho.
A su vez, advierte que los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. A su vez, el numeral 1º del artículo 365 ibidem indica que la condena en costas se hace a la parte vencida en el proceso, pero el numeral 5º advierte que en caso de que la demanda prospere solo parcialmente, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial.
En el presente caso, teniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de las demandas, principal y de reconvención, de conformidad con el citado numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal impondrá condena parcial en costas. En ese sentido, cada parte asumirá sus propios gastos. A su vez, las partes convocante y convocada asumirán los demás componentes de las costas del proceso, en proporciones de un 40% y de un 60%, respectivamente.
Por ello, PROENFAR tendrá frente a PAYANES las siguientes obligaciones en materia de costas: (i) rembolsarle la suma de $30.813.028, respecto de los gastos de administración y honorarios del proceso38; (ii) pagarle la suma de $12.820.600 por concepto de agencias en derecho39.. En consecuencia, la condena total por costas a cargo de la convocada y a favor de la convocante asciende a la suma de $43.633.628. 2.
En cuanto tiene que ver con los juramentos estimatorios, se tiene que de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de 38 La suma total ascendió a $308.130.280, de la cual la convocada asumió el 50% por valor de $154.065.140,00, debiendo asumir tan solo el 40% por $123.252.112, de manera que la condena se hace por la diferencia entre las dos últimas cifras mencionadas, lo que arroja el monto de $30.813.028. 39 El 100% de las agencias en derecho se fija en $64.103.000, por lo que la diferencia entre el 60% y el 40%, esto es, el 20% equivale a $12.820.600.
Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 191 frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda (…)”. De acuerdo con la norma transcrita, en el caso de que las pretensiones de la demanda versen sobre los conceptos señalados, esto es, indemnización de perjuicios, frutos y compensaciones, el demandante está obligado a cuantificar razonadamente el monto de sus reclamaciones.
Es claro para el Tribunal que no hay reproche de desproporción entre lo estimado bajo juramento en las demandas, principal y de reconvención, y la cuantía probada y, por tanto, no existe exceso sancionable. Ahora bien, la circunstancia de que no hayan de prosperar todas las pretensiones de ambas demandas o que no hayan de prosperar en la cuantía señalada, obedece a su carencia de causa y no a un justiprecio inadecuado, por lo cual no resulta del caso imponer sanción alguna por los juramentos estimatorios prestados.
A lo anterior se agrega, conforme a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013, que no observa el Tribunal temeridad, ligereza ni impericia en la formulación de los juramentos estimatorios por las partes, razón adicional para que en este laudo no se imponga ninguna de las sanciones a que se refiere el artículo 206 en comento. 3.
Los excedentes no utilizados de la partida de gastos, si los hubiera, una vez cancelados los que se hubieren generado, serán rembolsados por el Presidente del Tribunal a las partes en la misma proporción en que fueron sufragados. V. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre PAYANES ASOCIADOS S.A.S. EN REORGANIZACIÓN y PRODUCTORES DE ENVASES FARMACEÚTICOS S.A.S. PROENFAR S.A.S., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar parcialmente probadas las excepciones propuestas por la Convocada contra la demanda principal reformada formulada por PAYANES ASOCIADOS S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, denominadas cumplimiento de los contratos celebrados por la sociedad convocada, contratos no cumplidos por la parte convocante, no configuración de los presupuestos de la responsabilidad civil y cobro de lo no debido y totalmente probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa de PAYANES para realizar el cobro de las cláusulas penales pactadas en los contratos, buena fe contractual por parte de PROENFAR, ausencia de buena fe contractual por parte de PAYANES y compensación. Segundo. Declarar que PROENFAR S.A.S. incumplió parcialmente las obligaciones contraídas en el contrato para la ejecución de las obras de Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 192 pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá, en los términos de la parte considerativa de esta providencia. Tercero. Declarar que PROENFAR S.A.S. incumplió parcialmente las obligaciones contraídas en el contrato para la construcción de obra negra y acabados del Proyecto Planta Industrial Tocancipá, en los términos de la parte considerativa de esta providencia. Cuarto. Declarar que PROENFAR S.A.S., está obligada a pagar a PAYANES ASOCIADOS S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, en relación con los dos contratos antes mencionados la suma de $656.048.699,90.
Quinto. Declarar que PROENFAR S.A.S., está obligada a pagar a PAYANES ASOCIADOS S.A.S. EN REORGANIZACIÓN la suma de $268.714.755, por concepto de los intereses de mora causados sobre el capital anterior hasta la fecha de este laudo. Sexto. Negar las demás pretensiones de la demanda principal reformada formulada por PAYANES ASOCIADOS S.A.S. EN REORGANIZACIÓN. Séptimo. Declarar no probadas las excepciones propuestas por la Convocante contra la demanda de reconvención formulada por PROENFAR S.A.S. Octavo. Declarar que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN incumplió obligaciones que tienen su fuente en el contrato para la ejecución de las obras de pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá, según lo expresado en la parte motiva del presente laudo.
Noveno. Declarar que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN incumplió varias de las obligaciones previstas en la cláusula tercera del contrato para la ejecución de las obras de pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá, según se describe en la parte motiva de esta providencia. Décimo. Declarar que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN incumplió con la calidad de la obra contratada por PROENFAR S.A.S. en el contrato para la ejecución de las obras de pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá. Undécimo. Declarar que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN está obligado a pagar a favor de PROENFAR S.A.S. el valor correspondiente a la cláusula penal prevista en la cláusula vigésima segunda del contrato para la ejecución de las obras de pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá. Duodécimo. Declarar que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN está obligada a indemnizar de manera integral los perjuicios ocasionados a PROENFAR S.A.S., que excedan el monto de la cláusula penal, con ocasión del incumplimiento del contrato para la ejecución Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 193 de las obras de pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá. Decimotercero. Ordenar que se impute el valor de las sumas de dinero retenidas por PROENFAR S.A.S., como abono a los valores que resulten declarados y ordenados a pagar a cargo de PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN y a favor de PROENFAR S.A.S., en los términos señalados en la parte motiva de este laudo.
Decimocuarto. Declarar que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, incumplió obligaciones que tienen su fuente en el contrato para la ejecución de obra negra y acabados del Proyecto Planta Industrial Tocancipá, celebrado con PROENFAR S.A.S., según lo expresado en la parte motiva del presente laudo. Decimoquinto. Declarar que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN incumplió varias de las obligaciones previstas en la cláusula tercera del contrato para la construcción de obra negra y acabados del Proyecto Planta Industrial Tocancipá, según se describe en la parte motiva de esta providencia. Decimosexto. Declarar que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN incumplió la calidad de la obra contratada por PROENFAR S.A.S. en el contrato para la construcción de obra negra y acabados del proyecto Planta Industrial Tocancipá. Decimoséptimo. Declarar que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN está obligado a pagar a favor de PROENFAR S.A.S. el valor correspondiente a la cláusula penal prevista en la cláusula vigésima segunda del contrato para la construcción de obra negra y acabados del proyecto Planta Industrial Tocancipá. Decimoctavo. Declarar que PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN está obligada a indemnizar de manera integral los perjuicios ocasionados a PROENFAR S.A.S., que excedan el monto de la cláusula penal, con ocasión del incumplimiento del contrato para la construcción de obra negra y acabados del proyecto Planta Industrial Tocancipá. Decimonoveno. Ordenar que se impute el valor de las sumas de dinero retenidas por PROENFAR S.A.S., como abono a los valores que resulten declarados y ordenados a pagar a cargo de PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN y a favor de PROENFAR S.A.S., en relación con el contrato para la construcción de obra negra y acabados del proyecto Planta Industrial Tocancipá, en los términos señalados en la parte motiva de este laudo.
Vigésimo. Condenar a PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN a pagar a PROENFAR S.A.S. la suma de $278.366.624, por concepto de daño emergente, causado con ocasión del incumplimiento del contrato para la ejecución de las obras de pilotaje, cimentación y estructura del proyecto Planta Industrial Tocancipá y del contrato para la construcción de Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 194 obra negra y acabados del proyecto Planta Industrial Tocancipá, en exceso de las cláusulas penales.
Vigésimo primero. Condenar a PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN a pagar a PROENFAR S.A.S., la suma de $39.351.581, a título de cláusula penal, prevista en la cláusula vigésima segunda del contrato para la ejecución de obras de pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá, cifra resultante de la deducción del valor de la retención en garantía efectuada por PROENFAR S.A.S. Vigésimo segundo. Condenar a PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN, a pagar a PROENFAR S.A.S. la suma de $132.703.094, a título de cláusula penal, prevista en la cláusula vigésima segunda del contrato para la construcción de obra negra y acabados del Proyecto Planta Industrial Tocancipá, cifra resultante de la deducción del valor de la retención en garantía efectuada por PROENFAR S.A.S. Vigésimo tercero. Declarar que sobre los capitales de que tratan los numerales vigésimo, vigésimo primero y vigésimo segundo anteriores, que ascienden a $450.421.299, PAYANES ASOCIADOS S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, está obligada a pagar a PROENFAR S.A.S. la suma de $176.230.618, por concepto de los intereses de mora causados hasta la fecha de este laudo.
Vigésimo cuarto. Declarar que las deudas líquidas a cargo de PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN y a favor PROENFAR S.A.S., derivadas, tanto del contrato para la ejecución de las obras de pilotaje, cimentación y estructura del Proyecto Planta Industrial Tocancipá, como del contrato para la construcción de obra negra y acabados del Proyecto Planta Industrial Tocancipá, por la suma de $626.651.917, que incluye capital e intereses, de que tratan los numerales vigésimo a vigésimo tercero anteriores, quedan extinguidas mediante el mecanismo de la compensación. Vigésimo quinto. En consecuencia, el monto total a favor de PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN y a cargo de PROENFAR S.A.S., una vez efectuadas las compensaciones referidas, asciende a $298.111.537,90, suma que resulta ser la única exigible por las condenas de este proceso.
Vigésimo sexto. Condenar a PROENFAR S.A.S., a pagar a PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN los intereses moratorios sobre el capital anterior de $298.111.537,90, a la máxima tasa legal comercial, a partir de la fecha de este laudo y hasta que se realice el pago. Vigésimo séptimo. Negar las demás pretensiones de la demanda de reconvención formulada por PROENFAR S.A.S. Vigésimo octavo. Condenar a PROENFAR S.A.S., a pagar a PAYANES ASOCIADOS S.A.S. – EN REORGANIZACIÓN la suma de $43.633.628, a título de costas.
Vigésimo noveno. Disponer que por secretaria se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes con las constancias de ley. Tribunal Arbitral de Payanes Asociados S.A.S. En Reorganización contra Proenfar S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 195 Trigésimo. Disponer que por secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.
Notifíquese. MATEO PELÁEZ GARCÍA Presidente ANDREA MARTÍNEZ GÓMEZ GABRIEL PARDO OTERO Árbitro Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario