TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE- vs. CARLOS VENGAL PÉREZ, J.A. ASOCIADOS L TOA., y CONSTRUCTORA YACAMÁN VIVERO L TOA., en calidad de integrantes del "CONSORCIO PARQUE DE CARTAGENA 2006" HM INGENIERÍA L TOA. y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. - INGENIEROS CONSULTORES- (EN LIQUIDACIÓN) en calidad de integrantes del "CONSORCIO PARQUE ESTADIO" LAUDO ARBITRAL 4 DE FEBRERO DE 2013 Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS TABLA DE CONTENIDO CAPÍTULO PRIMERO: TRÁMITE ARBITRAL 1. 1.1.- 1.2.- 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 10.1.- 10.2.- 11.
Partes Parte demandante....................................................... 1 Parte demandada........................................................ 2 Pacto Arbitral.............................................................. 2 Demanda (solicitud de convocatoria) Nombramiento de Árbitros e Integración del Tribunal.......... 4 Contestación de la demanda.......................................... 5 Audiencia de Conciliación Fijación de Honorarios por el Tribunal............................. 5 Primera Audiencia de Trámite - Competencia del Tribunal... 6 Reforma de la Demanda.............................................
Continuación Primera Audiencia de Trámite - Autos de Pruebas Ratificación de la Competencia....................................... 7 Auto de Pruebas.......................................................... 7 Término del Proceso.................................................... 7 CAPÍTULO SEGUNDO: SÍNTESIS DEL PROCESO 1. 1.1.- 1.2.- 2. 2.1.- 2.1.1.- 2.1.2.- 2.1.3.- 2.2.- 2.2.1.- 2.2.2.- 2.2.3.- 2.3.- 2.3.1.- 2.3.2.- 2.3.3.- 3. 3.1.- 3.2.- 3.3.- 3.4.- 3.5.- 3.6.- 4.
Demanda Pretensiones............................................................... 9 Hechos La Contestación de la Demanda..................................... 15 Por parte de los miembros del Consorcio Constructor, "PARQUE DE CARTAGENA 2006" En cuanto a las pretensiones de la demanda..................... 15 En cuanto a los hechos de la demanda............................ 15 Excepciones............................................................... 19 Por parte de PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. - INGENIEROS CONSULTORES- (EN LIQUIDACIÓN), en calidad de integrante del "CONSORCIO PARQUE ESTADIO" 20 En cuanto a las pretensiones de la demanda..................... 20 En cuanto a los hechos de la demanda............................ 20 Excepciones............................................................... 21 Por parte de HM INGENIERIA LTDA., en calidad de integrante del "CONSORCIO PARQUE ESTADIO"............. 22 En cuanto a las pretensiones de la demanda..................... 22 En cuanto a los hechos de la demanda............................ 22 Excepciones............................................................... 22 Pruebas decretadas y practicadas................................... 23 Documentales............................................................. 23 Oficios Interrogatorio de Parte.................................................. 24 Testimoniales.............................................................. 25 Inspección Judicial Dictámenes Periciales................................................... 27 Alegatos de Conclusión................................................ 28 Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE- vs. CARLOS VENGAL PÉREZ, J.A. ASOCIADOS L TOA., y CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO L TOA., en calidad de integrantes del "CONSORCIO PARQUE DE CARTAGENA 2006" HM INGENIER(A L TOA. y PONCE DE LEON Y ASOCIADOS S.A.- INGENIEROS CONSULTORES- (EN LIQUIDACIÓN) en calidad de integrantes del "CONSORCIO PARQUE ESTADIO" El Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores CONSUELO SARRIA OLCOS, Presidente, WILLIAM BARRERA MUÑOZ y ALBERTO MONTAÑA PLATA en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales profaere el siguiente: LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ, CUATRO (4) DE FEBRERO DE 2013 CAPÍTULO PRIMERO: TRÁMITE ARBITRAL 1.
Partes 1.1.- Parte demandante FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE·, Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Departamento Administrativo de Planeación Nacional. Creada por el Decreto 3068 de 1.968, representado legalmente por I Gerente, ALBERTO CARDONA BOTERO, con domicilio principal en Bogotá o.e. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS 1.2.- Parte demandada • CARLOS VENGAL PÉREZ, mayor y vecino de Barranquilla quien comparece en nombre propio en su condición de integrante del CONSORCIO PARQUE DE CARTAGENA 2006. • J.A. ASOCIADOS LIMITADA, hoy J.A. ASOCIADOS S.A., sociedad con domicilio principal en Barranquilla, representada legalmente por el Gerente JAIRO RAMÓN ALDANA BULA, según consta en el Certificado de Existencia y Representación obrante a folios 105 y siguientes del cuaderno principal No. 1, en su condición de integrante del CONSORCIO PARQUE DE CARTAGENA 2006. • CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO L TOA., sociedad con domicilio principal en Barranquilla, representada legalmente por el Gerente, WILLIAM ENRIQUE YACAMAN FERNÁNDEZ, según consta en el Certificado de Existencia y Representación obrante a folios 96 y siguientes del cuaderno principal No. 1, en su condición de integrante del CONSORCIO PARQUE DE CARTAGENA 2006. • HM INGENIERÍA L TOA., sociedad con domicilio principal en Barranquilla, representada legalmente por el Gerente, HUGO ALBERTO VARGAS GÓMEZ, según consta en el Certificado de Existencia y Representación obrante a folios 108 y siguientes del cuaderno principal No. 1, en su condición de integrante del CONSORCIO PARQUE ESTADIO. • PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A.- INGENIEROS CONSULTORES, sociedad en liquidación, con domicilio principal en Bogotá, representada legalmente por el liquidador, SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE, según consta en el Certificado d Existencia y Representación obrante a folios 100 y siguientes del cuaderno principal No. 1, en su condición de integrante del CONSORCIO PARQUE ESTADIO. 2.
Pacto Arbitral Las Cláusulas Compromisorias invocadas como fundamento del presente Tribunal, se encuentran contenidas en sendos contratos celebrados entre Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS FONADE y cada uno de los Consorcios conformados por los demandados así: En el Contrato de Obra No. 2054034 de 2006, celebrado entre el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE- y el CONSORCIO PARQUE DE CARTAGENA 2006, la cláusula Decima Séptima dispone: "CLAUSULA DECIMA SEPTIMA CLAUSULA COMPROMISORIA Si surgieren controversias de cualquier índole entre el Contratista y FONADE, relacionadas o derivadas de la celebración, cumplimiento, terminación y liquidación de este Contrato, que no puedan ser resueltas de común acuerdo por las partes y que no esté atribuida por el presente contrato a la amigable composición, o no cuente con un mecanismo de solución previsto por el presente contrato, tales controversias serén dirimidas por un tribunal de arbitramento, y se regiré por las siguientes reglas: 1) Estaré integrado por tres árbitros designados uno por cada una de las partes y un tercero elegido por estas. 2) La remuneración total de cada árbitro equivaldré, como máximo a seis meses de salario básico del Representante legal de Fonade del momento en el cual se presente la solicitud de composición del Tribunal.
La remuneración del Secretario del Tribunal seré la mitad de la remuneración de un (1) árbitro. 3) Se regiré por las leyes vigentes al momento de su instalación. 4) Funcionará en Bogotá en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la misma ciudad. 5) Decidirá en derecho.
PARAGRAFO. Las obligaciones de las Partes establecidas en este Contrato no se suspenden por el hecho de que se presenten diferencias o controversias, inclusive durante el tiempo en que se estén resolviendo." 1 En el Contrato de lnterventoría No. 2054125 de 2006, celebrado entre el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE- y el CONSORCIO PARQUE ESTADIO, la cláusula décima séptima dispone: "CLAUSULA DECIMA SEPTIMA CLAUSULA COMPROMISORIA: Si surgieren controversias de cualquier índole entre el Contratista y FONADE, relacionadas o derivadas de la celebración, cumplimiento terminación y liquidación de este Contrato, que no puedan ser resueltas de común acuerdo por las partes y que no esté atribuida por el presente contrato a la amigable composición, o no cuente con un mecanismo de solución previsto por el presente contrato, tales controversias serán dirimidas por un tribunal de arbitramento, y se regirá por las siguientes reglas: 1) Estaré integrado por tres árbitros designados uno por cada una de las partes y un tercero elegido por estas. 2) La remuneración total de cada árbitro equivaldré, como máximo a seis meses de salario básico del Representante legal de FONADE del momento en el cual se presente la solicitud de composición del Tribunal.
La remuneración del Secretario del Tribunal será la mitad de la remuneración de un (1) árbitro. 3) Se regiré por las leyes vigentes al momento de su instalación. 1 Folio 361, cuaderno de pruebas No.1 Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 3 i.tS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS 4) Funcionará en Bogotá en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la misma ciudad. 5) Decidirá en derecho.
PARAGRAFO. Las obligaciones de las Partes establecidas en este contrato no se suspenden por el hecho de que se presenten diferencias o controversias, inclusive durante el tiempo en que se estén resolviendo.". 2 3. Demanda (solicitud de convocatoria) El escrito de demanda que dio lugar al inicio del trámite arbitral fue presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el once (11) de febrero de dos mil once (2011).3 4.
Nombramiento de Árbitros e Integración del Tribunal En sendas reuniones de Designación de Árbitros, llevadas a cabo el quince (15) y el diecisiete (17) de marzo del dos mil once (2011), las partes, debidamente representadas por sus apoderados y en presencia del Ministerio Público, procedieron, de común acuerdo, a nombrar como árbitros principales a: JUAN PABLO CARDENAS MEJIA, JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ y ALBERTO MONTA~A PLATA y como suplentes numéricos a: CONSUELO SARRIA OLCOS, WILLIAM BARRERA MU~OZ y FERNANDO PABÓN SANTANDER.4 Comunicados los árbitros principales sobre el nombramiento, los abogados JUAN PABLO CÁRDENAS MEJIA y JUAN CARLOS EXPOSITO VELEZ no aceptaron la designación5.
El abogado ALBERTO MONTA~A PLATA aceptó oportunamente6; En consecuencia, el Centro de Arbitraje procedió a comunicar el nombramiento a los suplentes CONSUELO SARRIA OLCOS Y WILLIAM BARRERA MU~OZ, quienes oportunamente aceptaron la designación.7 En audiencia celebrada el veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) el Tribunal determinó que actuaria como presidente la doctora Consuelo Sarria Oleos y profirió el Auto No. 1, mediante el cual: se declaró legalmente instalado, nombró como secretaria a Clara Lucía Uribe Bemate, fijó como 2 Folio 159, cuaderno de pruebas No.1. 3 Folios 1 a 209, cuaderno principal No. 1. 4 Folios 210 a 224, cuaderno principal No. 1 5 Folios 236, 239, 248 y 266, cuaderno principal No. 1. 6 Folio 280 y 281, cuaderno principal No.1. 7 Folios 264, 280, 281, 289, 292 y 293, cuaderno principal No. 1.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VEN GAL PEREZ Y OTROS lugar de funcionami_nto d_l Tribunal y d_ la secretaría _I Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (sede salitre), reconoció personería a los apoderados de las partes y determino que el presente trámite sería el establecido en la ley.8 5.
Contestación de la demanda En el mismo Auto No. 1 de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011 ), el Tribunal, para efectos de tramitar la etapa inicial del proceso y por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, resolvió admitir la demanda presentada por el FONDO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE- en contra de CARLOS VENGAL PEREZ, J.A. ASOCIADOS LTDA. y CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO LTDA., integrantes del CONSORCIO PARQUE DE CARTAGENA 2006 y H.M. INGENIERIA L TDA. y PONCE DE LEON Y ASOCIADOS S.A. - INGENIEROS CONSULTORES-, integrantes del CONSORCIO PARQUE ESTADIO.
Los demandados CARLOS VENGAL PEREZ, J.A. ASOCIADOS L TOA. y CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO L TOA., interpusieron recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda. El Tribunal dio el trámite correspondiente al recurso y lo resolvió en Auto No. 5 de 23 de agosto de 2011 confirmando la providencia recurrida. 9 Todos los demandados contestaron la demanda dentro del término legal. 6.
Audiencia de Conciliación La etapa de conciliación se surtió sin éxito, como aparece en el Acta No. 7 de doce (12) de septiembre de dos mil once (2011). 1º 7. Fiiación de Honorarios por el Tribunal El Tribunal, en Auto No. 8 de doce (12) de septiembre de dos mil once (2011), fijó las sumas correspondientes a honorarios y gastos del presente 8 Folios 312 a 315, cuaderno principal No. 1. 9 Folios 63 a 71, cuaderno principal 2. 1° Folios 95 a 97, cuaderno principal 2.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 5 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VEN GAL PEREZ Y OTROS Tribunal; 11 la parte convocante depositó el pago dentro del término establecido en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998; la parte demandada no efectuó el pago, razón por la cual el demandante FONADE, dentro del término adicional establecido por el mismo artículo mencionado, efectuó el pago de la suma correspondiente a los convocados. 8.
Primera Audiencia de Trámite - Competencia del Tribunal En audiencia llevada a cabo el 13 de octubre de 2011 y mediante Auto No. 1 O de la fecha, el Tribunal resolvió sobre su competencia así: 12 "Primero (1oJ. Declararse competente para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su consideración en la demanda presentada por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE· y en las respectivas contestaciones presentadas por las demandadas CARLOS VENGAL PEREZ, J.A. ASOCIADOS LTDA. y CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO LTDA., integrantes del CONSORCIO PARQUE DE CARTAGENA 2006 y H.M. INGENIERIA LTDA. y PONCE DE LEON ASOCIADOS S.A. - INGENIEROS CONSULTORES-, integrantes del CONSORCIO PARQUE ESTADIO., en relación con las pretensiones y excepciones propuestas, todo ello sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en el Laudo en relación con la competencia." En contra de la anterior decisión interpusieron recurso de reposición los demandados, CARLOS VENGAL PEREZ, J.A. ASOCIADOS L TDA. y CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO L TDA., integrantes del Consorcio Constructor y la demandada PONCE DE LEON ASOCIADOS S.A - INGENIEROS CONSULTORES (en liquidación).
El recurso de reposición fue resulto por el Tribunal en Auto No. 13 de 1 de noviembre de 2011, mediante el cual se confirmó la providencia recurrida y por consiguiente la competencia del Tribunal, tal como consta en Acta No. 10 de la fecha. 13 9. Reforma de la demanda El 25 de Octubre de 2011 FONADE presentó un escrito de reforma de la 11 Folios 98 y 99, cuaderno principal 2. 12 Folios 106 a 119, cuaderno principal 2. 13 Folios 305 a 312, cuaderno principal 2.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 6 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VEN GAL PEREZ Y OTROS demanda. 14 El Tribunal admitió la reforma de la demanda y dispuso su traslado a los demandados, mediante Auto No. 16 de 24 de noviembre de 2011.15 Presentes en la audiencia respectiva, los demandados, CARLOS VENGAL PEREZ, J.A. ASOCIADOS LTDA. y CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A., interpusieron recurso de reposición contra el auto admisorio de la reforma de la demanda, el cual fue resuelto por el Tribunal mediante Auto No. 18 de diciembre 1 de 2011, confirmando en todas sus partes el auto recurrida. 16 Todos los demandados contestaron en tiempo la reforma de la demanda.
De las excepciones propuestas se dio traslado al demandante por el término establecido en el artículo 399 del CPC. 1 O. Continuación Primera Audiencia de Trámite - Autos de Pruebas 10.1.- Ratificación de la Competencia Mediante Auto No. 20 de 30 de enero de 2012, el Tribunal ratificó su competencia en relación con la reforma de la demanda y las excepciones propuestas en las respectivas contestaciones. 17 10.2.- Auto de Pruebas El Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas por las partes, mediante Auto No. 21 de 30 de enero de 2012; 18 Auto No. 23 de 9 de febrero de 201219 y Auto No. 25 de 6 de marzo de 201220. 11.
Término del Proceso La Primera audiencia de trámite finalizó el 6 de marzo de 2012, una vez el Tribunal decidió sobre todas las pruebas solicitadas por las partes y designó 14 Folios 193 a 295, cuaderno principal 2. 15 Folios 357 y siguientes, cuaderno principal 2. 16 Folios 368 y siguientes, cuaderno principal 2. 17 Folio 133, cuaderno principal 3. 18 Folios 134 a 158, cuaderno principal 3. 19 Folios 164 a 168, cuaderno principal 3. 20 Folios 180 y 181, cuaderno principal 3.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 7 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS los p. ritos para la. laboración de los dictámenes decretados. 21 El Ténnino del proceso ha estado suspendido por petición conjunta de las partes, de acuerdo con las siguientes providencias: Auto No. 31 de 15 de marzo de 2012, decretó la suspensión de ténninos entre el 16 de marzo y el 21 de mayo del 2012, ambas fechas inclusive.
(67 días) Auto No. 33 del 22 de mayo del 2012, decretó la suspensión de términos entre el 23 de mayo y el 12 de junio del 2012, ambas fechas inclusive. (21 días) Auto No. 35 del 19 de junio del 2012, decretó la suspensión de ténninos entre el 20 de junio y el 2 de julio del 2012, ambas fechas inclusive. (13 días) Auto No. 37 del 10 de julio del 2012, decretó la suspensión de ténninos entre el 11 de julio y el 31 de julio del 2012, ambas fechas inclusive.
(21 días) Auto No. 39 del 9 de agosto del 2012, decretó la suspensión de ténninos entre el 10 de agosto y el 14 de agosto del 2012, ambas fechas inclusive. (5 días) Auto No. 41 del 21 de agosto del 2012, decretó la suspensión de ténninos entre el 22 de agosto y el 27 de agosto del 2012, ambas fechas inclusive. (6 días) Auto No. 46 del 17 de septiembre del 2012, decretó la suspensión de ténninos entre el 18 de septiembre y el 12 de octubre del 2012, ambas fechas inclusive.
(25 días) Auto No. 48 del 16 de octubre del 2012, decretó la suspensión de ténninos entre el 19 y el 23 de octubre del 2012, ambas fechas inclusive. (5 días) Auto No. 50 de 24 de octubre de 2012, decretó la suspensión entre el 25 de octubre y el 21 de noviembre de 2012, ambas fechas inclusive (28 días) Auto No. 51 de 22 de noviembre de 2012, decretó la suspensión entre el 23 de noviembre de 2012 y el 27 de enero de 2013, ambas fechas inclusive (66 días).
En total el término del proceso ha estado suspendido por 257 días. Teniendo en cuenta que el término legal del proceso habría de vencer el 6 de septiembre de 2012, anadiendo a dicho ténnino los días de suspensión del 21 Ver Acta No. 17, final, folio 185, cuaderno principal 3. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 8 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS proceso, por petición conjunta de las partes, el término del presente proceso vence el 20 de mayo de 2013.
CAPÍTULO SEGUNDO: SINTESIS DEL PROCESO 1. La Demanda22 1.1.- Pretensiones Las pretensiones de FONADE, en la forma como fueron presentadas en la reforma de la demanda son las siguientes: "PRIMERA PRINCIPAL Que se declare por los Honorables Arbitros que la obra pública Parque Estadio de Atletismo de la ciudad de Cartagena, cuya construcción e interventoría estuvo a cargo de los convocados - por virtud de los contratos de obra e interventoría Nos. No 2054034 de 2006 y 2054125 de 2005, respectivamente, - colapsó en forma prematura dentro del término de garantla decena/ establecido en el articulo 2060 del CC., por causas imputables en forma exclusiva al contratista y al interventor, "SEGUNDA PRINCIPAL.
Que se declare por los Honorables Arbitros que el interventor Consorcio Parque Estadio, integrado por las sociedades HM lngenierla Ltda., y Ponce de León y Asociados SA. Ingenieros Consultores., incumplió las obligaciones contractuales de inspección, control y vigilancia que le imponlan el contrato de interventoría No. 2054125 de 2005, durante la ejecución de las obras de construcción del parque estadio de la ciudad de Cartagena.
"TERCERA PRINCIPAL. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que el Consorcio Parque de Cartagena 2006n, integrado por Carlos Venga/ Pérez; J.A. Asociados Ltda., y Constructora Yacaman Vivero Ltda., asl como el Consorcio interventor ªConsorcio Parque Estadion, integrado por las sociedades HM lngenierla Ltda., y Ponce de León y Asociados SA.
Ingenieros Consultores, son responsables por los daños y perjuicios sufridos por mi mandante FONADE, como consecuencia de la inestabilidad de la obra, cuya construcción e interventorla les fue contratada. "CUARTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene solidariamente a Carlos Venga/ Pérez; J.A. Asociados Ltda., y Constructora Yacaman Vivero Ltda., integrantes del Consorcio denominado: ªConsorcio Parque de Cartagena 2006~ y solidariamente a las sociedades HM Ingeniarla Ltda., y Ponce de León y Asociados SA.
Ingenieros Consultores, integrantes del consorcio interventor de la obra ªConsorcio Parque Estadio~ a pagar al Fondo 22 El texto integrado de la demanda original y su reforma, obra a folios 193 y siguientes d I cuaderno principal 2. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 9 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VEN GAL PEREZ Y OTROS Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE, la suma de tres mil trescientos millones de pesos ($3.300.000.000) o la superior que resulte probada durante el presente trámite arbitral, a título de indemnización de perjuicios sufridos por la Convocante FONADE por cuenta de los gastos en que se ha visto obligado a incurrir para detectar y solucionar los problemas de estabilidad advertidos en la obra ejecutada y supervisada por los convocados, y poder habilitarla nuevamente para su uso.
(daño emergente y lucro cesante) "QUINTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene solidariamente a Carlos Venga/ Pérez; J.A. Asociados Ltda., y Constructora Yacaman Vivero Ltda., integrantes del Consorcio denominado: "Consorcio Parque de Cartagena 2006~ y a las sociedades HM Ingeniería Ltda., y Ponce de León y Asociados SA.
Ingenieros Consultores, integrantes del consorcio interventor de la obra "Consorcio Parque Estadion, a pagar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE, el valor correspondiente que resulte de la actualización o indexación de la suma que se reconozca como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, conforme al índice de Precios al Consumidor IPC, hasta la fecha en que se dicte e/ laudo arbitral que ponga fin a este trámite.
"SEXTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene solidariamente a Carlos Venga/ Pérez; J.A. Asociados Ltda., y Constructora Yacaman Vivero Ltda., integrantes del Consorcio denominado: "Consorcio Parque de Cartagena 2006n, y a las sociedades HM Ingeniería Ltda., y Ponce de León y Asociados SA. Ingenieros Consultores, integrantes del consorcio interventor de la obra, "Consorcio Parque Estadion, a pagar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE, el valor que resulte del cálculo de los intereses moratorias, a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, de las sumas que se reconozcan a FONADE a cualquier titulo en el laudo arbitral que se profiera, causados hasta la fecha en que se verifique el pago de las mismas.
"SÉPTIMA PRINCIPAL. Que se condene en costas a la parte CONVOCADA. 1.2. Subsidiarias. "PRIMERA SUBSIDIARIA. Que se declare por /os Honorables Árbitros que los convocados incumplieron los contratos de obra e interventoría Nos 2054034 de 2006 y 2054125 de 2005, respectivamente. "SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que se declare que el incumplimiento en e/ que incurrieron los convocados Carlos Venga/ Pérez;
J.A. Asociados Ltda., y Constructora Yacaman Vivero Ltda., integrantes del Consorcio denominado: "Consorcio Parque de Cartagena 2006~ y las sociedades HM Ingeniería Ltda., y Ponce de León y Asociados SA. Ingenieros Consultores, integrantes del consorcio interventor de la obra "Consorcio Parque Estadio, ocasionó a FONADE perjuicios indemnizables a titulo de daño emergente y lucro cesante en la suma Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 10 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS de tres mil trescientos millones de pesos ($3.300.000.000) o la superior que resulte probada durante el presente trámite arbitral.
"TERCERA SUBSIDIARIA. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene solidariamente a Carlos Venga/ Pérez; J.A. Asociados Ltda., y Constructora Yacaman Vivero Ltda., integrantes del Consorcio denominado: "Consorcio Parque de Cartagena 2006': y a las sociedades HM Ingeniería Ltda., y Ponce de León y Asociados SA. Ingenieros Consultores, integrantes del consorcio interventor de la obra "Consorcio Parque Estadio", a pagar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE, el valor correspondiente que resulte de la actualización o indexación de la suma que se reconozca como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, conforme al índice de Precios al Consumidor IPC, hasta la fecha en que se dicte el laudo arbitral que ponga fin a este trámite.
"CUARTA SUBSIDIARIA. Que como consecuencia de lo anterior, se condene solidariamente a Carlos Venga/ Pérez; J.A. Asociados Ltda., y Constructora Yacaman Vivero Uds., integrantes del Consorcio denominado: "Consorcio Parque de Cartagena 2006~ y a las sociedades HM Ingeniería Ltda., y Ponce de León y Asociados SA. Ingenieros Consultores, integrantes del consorcio interventor de la obra, "Consorcio Parque Estadio~ a pagar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE, el valor que resulte del cálculo de los intereses moratorias, a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, de las sumas que se reconozcan a FONADE a cualquier titulo en el laudo arbitral que se profiera, causados hasta la fecha en que se verifique el pago de las mismas.
"QUINTA SUBSIDIARIA. Que se condene en costas a la parte CONVOCADA." 1.2.- Hechos Los principales hechos en los que tiene fundamento la demanda reformada son los siguientes: • La celebración del Convenio lnteradministrativo No. 0087-195021 de 23 de junio de 2005, entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE-, el Distrito de Cartagena y Coldeportes, cuyo objeto fue desarrollar el proyecto de construcción de un Parque de Atletismo en el Distrito de Cartagena.
Según se estableció en el citado Convenio, correspondía a Coldeportes aportar los recursos económicos, al Distrito de Cartagena, poner a disposición el predio en el que se realizaría el proyecto, obtener las licencias y permisos necesarios y entregar a FONADE todos los estudios, planos y diseños y demás documentos necesarios para la buena ejecución del Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 11 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS proyecto, y, por último, correspondía a FONADE, coordinar la ejecución del proyecto y ejercer la gerencia integral del mismo, incluyendo en ello la celebración de las contrataciones que resultaren necesarias.
(hechos 1 y 2 del punto 2.1 de la demanda reformada) • La Celebración del Contrato de Consultoría No. 2053576 de 2005, entre FONADE y la sociedad MENDEZ WIESNER & CIA. LTDA., "cuyo producto final fueron los disefJos necesarios para la construcción del proyecto Parque Estadio de Atletismo, incluido el estudio de suelos." El mencionado contrato se celebró dentro de los parámetros de la modificación NO. 1 al convenio interadministrativo, en la que se estableció que FONADE debía contratar una consultoría para los redisenos de la pista deportiva.
(hechos No. 4 y 6 de la reforma de la demanda) • La celebración del Contrato de lnterventoría No. 2054125 de 2005, con el Consorcio Parque Estadio. (hecho 7 de la reforma de la demanda) • La celebración del Contrato de Obra No. 2554034 de 2006, suscrito el 23 de diciembre de 2005, entre FONADE y el Consorcio Parque de Cartagena 2006, integrado por los demandados Carlos Venga! Perez, J.A. Asociados Ltda. y Constructora Yacamán Vivero Ltda., cuyo objeto se estableció en la cláusula primera del contrato así: "EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar la obra relacionada con la "CONSTRUCCIÓN PARQUE ESTADIO DE ATLETISMO EN EL DISTRITO DE CARTAGENA D.T.", Etapa I, de acuerdo con los planos y especificaciones suministradas, por el sistema de precios unitarios fijos, sin fórmula de reajuste y en los términos que seflala este contrato y de conformidad con las condiciones de participación y la propuesta presentada por EL CONTRATISTA, que forma parte integrante del presente contrato, y la propuesta económica anexo 1.
PARAGRAFO: El contratista se obliga a solicitud de FONADE a ejecutar la segunda fase del proyecto de construcción de conformidad con las condiciones de participación y la propuesta presentada." • El valor y plazo del contrato de obra, según lo acordado en las cláusulas segunda y cuarta respectivamente, así como las obligaciones a cargo de cada una de las partes.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 12 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS • La iniciación de la Obra 1 2 d en. ro de 2006, según consta en la respectiva Acta de inicio y la entrega de la obra el 27 de septiembre de 2006 como consta también en la respectiva Acta de entrega y recibo. • La suspensión No. 1, "acordada el dfa diecinueve (19) de julio de 2006, por un término indefinido, por cuenta de que para esta fecha, es decir, antes de la entrega de la obra contratada por FONADE, ya se presentaban fallas en la pista atlética, más exactamente en la pista de calentamiento donde se observaba un asentamiento del suelo sobre la recta del costado oriental, que estaba afectando el bordillo interior, los tres primeros caniles de la recta y la corredera de salto con garrocha, en una longitud aproximada de 20 mts. n (hecho No. 13 de la reforma de la demanda). • La liquidación del Contrato de Obra, efectuada de común acuerdo, según da cuenta el Acta respectiva.(hecho No. 14, de la demanda reformada). • La liquidación del Contrato de lnterventoría, efectuada de común acuerdo el 21 de marzo de 2007, según consta en el Acta correspondiente.
(hecho No. 15 de la demanda reformada) • Las deformaciones y agrietamientos en la superfteie de la pista, comenzaron a aparecer en junio de 2006 y con el paso del tiempo, se hicieron más graves. A la fecha de presentación de la demanda, 11 de febrero de 2011, "la pista de competencia no está habilitada para adelantar eventos de atletismo a nivel departamental, nacional o continental, pues cualquier registro o record no es validado por la IIAF IAAF (Asociación Internacional de Federaciones de Atletismo por sus siglas en inglés), en razón de que la recta secundaria de la pista no cumple con las normas técnicas con que fue certif,cada, y mucho menos para la utilización diaria de los deportistas, en virtud de los graves daños que presenta la pista y el Campo de Marte. n (Hecho 19 de la reforma de la demanda) • La contratación, por parte de FONAOE, de la firma C.I.C. Consultores S.A., para la realización de tres estudios geotécnicos relativos a la pista de competencia y entregados en noviembre de 2006, diciembre de 2007 y julio de 2009, con la finalidad de determinar la causa de las fallas de la pista atlética y del llamado campo de Marte.
En decir Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 13 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS de FONADE, los estudios "dejaron establecida la existencia de fallas graves en el proceso de construcción, y omisiones por parte del interventor, que generaron el colapso prematuro de la obra,.. " (hecho 23 de la reforma de la demanda) • La revisión documental adelantada por FONADE en agosto de 2009, que determinó como causas de la inestabilidad de la construcción las siguientes: 1) Los problemas derivados del manejo de aguas y 2) Los problemas derivados de las deficiencias del proceso constructivo.
(hecho 26 de la reforma de la demanda) • La Contratación de Mejía Villegas (Contrato 2062461 de 2006) con el fin de reparar los danos advertidos hasta la fecha. Con un costo para FONADE de $51.000.000 por la reparación y $16.908.450 por la interventoría contratada con C.I.C. Consultores. A pesar de esa reparación la pérdida de estabilidad continuó acentuándose.
(hecho 37 de la reforma de la demanda) • La determinación definitiva de las causas del dano de la pista, que FONADE, expresa así en la reforma de la demanda: "Sin embargo, fue solo hasta el tercer estudio geotécnico contratado por FONADE con la firma C. l. C. Consultores de Ingeniería y Cimentaciones S.A. de fecha diez (10) de julio de 2009, que tuvo un valor de diecisiete millones trescientos siete mil doscientos pesos ($17.307.200), y que complementó los dos estudios inicialmente referenciados, que se pudo determinar con precisión y certeza desde el punto de vista técnico y, de manera definitiva, el daño que se presenta en la pista de competencia y las causas eficientes del mismo, esto es, que dicho daflo se debe a: 1.
Defectos de construcción, 2. Calidad de los materiales de relleno colocados por el constructor, 3. La deficiente compactación de los mismos y 4. deficiencias en el drenaje. n (hecho 64 de la reforma de la demanda) • La comunicación suscrita por el ingeniero geotecnista Luis Eduardo Escobar Botero, miembro de la firma C.I.C. Consultores de Ingeniería y Cimentaciones S.A., el 30 de abril de 2010, en la cual resuelve algunos interrogantes planteados por FONADE sobre las fallas d estabilidad de la obra.
(hecho 67 de la reforma de la demanda) • La inestabilidad de la pista causada por el material instalado por el constructor, diferente de aquel proveniente de Zaragocilla, el cual Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 14 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS contenía basura, vidrio, madera, tela, cadáveres de animales etc., lo cual implica un claro defecto en la construcción. {hecho 7 del punto 2.3 de la refonna de la demanda) • La reclamación presentada por FONADE a la aseguradora, por el valor asegurado por concepto de estabilidad de la obra.
La negativa de la aseguradora y la objeción de FONADE. {punto 2.3. de los hechos de la refonna de la demanda). • La responsabilidad contractual del Interventor de por omisión en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, acordadas en la cláusula quinta del Contrato de lnterventoria No. 2054125 de 2005. 2. La Contestación de la Demanda 2.1.- Por parte de los miembros del Consorcio Constructor, "PARQUE DE CARTAGENA 2006"23 2.1.1.- En cuanto a las pretensiones de la demanda Los demandados CARLOS VENGAL PÉREZ, J.A. ASOCIADOS LTDA. y CONSTRUCTORA YACAMÁN VIVERO S.A., en calidad de integrantes del CONSORCIO PARQUE DE CARTAGENA 2006, se oponen a todas y cada una de las pretensiones impetradas por FONADE en la reforma de la demanda. 2.1.2.- En cuanto a los hechos de la demanda Previa una advertencia en relación con la falta de técnica jurídica d I demandante en la relación de fundamentos de hecho de la demanda, la demandada se pronuncia respecto de los hechos de la demanda inicial y respecto de los hechos nuevos incluidos en la refonna de la demanda.
A continuación se presenta un resumen de los puntos más destacados en su contradicción: • Al momento de iniciar las actividades contratadas, en enero 2 del 2005, luego de recibir los planos respectivos, el Consorcio 23 Los miembros del Consorcio Constructor, a través de apoderado, dieron contestación tanto a la demanda original como a la reforma.
Los escritos obran en los folios 2 a 61 del cuaderno principal 2 y 30 a 114 del cuaderno principal 3. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 15 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS Constructor advirtió un desequilibrio en las cantidades de obra. Mientras un ítem denominado EXCAVACIONES MECÁNICAS Y RETIRO DE SOBRANTES, establecía una cantidad de 2.520 m3., otro ítem denominado "RELLENO COMPACTADO CON MATERIAL DEL SITIO" establecía una cantidad de 14.536 m3.
Por esta razón se solicitó a FONADE, a través de la lnterventoría, definir de dónde se sacarían los 12.016 m3. faltantes para rellenar el terreno. • Por sugerencia de FONADE, basado en el aval otorgado por el ingeniero Antonio Cogollo, se utilizaron rellenos provenientes de la zona de Zargocilla, a pesar de que el Consorcio Constructor, a través del ingeniero William Yacaman, manifestó su preocupación por las características arcillosas del material.
El material de relleno fue aprobado, suministrado y transportado por FONADE. El 31 de enero de 2060, en el Comité de Obra, el ingeniero Hugo Vargas, representante de la interventoría, manifestó sus inquietudes respecto del material utilizado. • Sobre el impacto del material de Zaragocilla se consultó también en su momento a la Sociedad Colombiana de Geotecnia y al Ingeniero Amaldo Sabbagh.
En consecuencia el 14 de Febrero de 2006 se notificó al Consorcio Constructor una modificación en el diseno de la pista de atletismo, de acuerdo con la cual se eliminaron los micropilotes de la pista y se mantuvieron solamente en el Campo de Marte • La situación generada en tomo al material de Zaragocilla y la modificación de los disenos generaron contratiempos en el proceso de ejecución de la obra.
La constante presión y apremio de FONADE para la terminación de la actividad de relleno obligaron al constructor a apresurar los trabajos pasando por alto posibles riesgos de estabilidad de la estructura consecuencia del uso del material de relleno. • FONADE fue deficiente en la planificación y coordinación del proyecto. Desde el principio de la ejecución se advirtieron discrepancias entre el cuadro de cantidades de obra y los disenos. • En relación con la obligación contractual del constructor relativa a la verificación de la calidad de los materiales utilizados, advierte la Convocada que, en el presente caso, la responsabilidad d I Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 16 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS Constructor es limitada en el "ítem 2.3 Relleno compactado con material del sitio, ya que el geotecnista lng.
Antonio Cogollo (consultor de FONADE) en su estudio de suelos inicial (Anexo 1.2.1) y en sus conceptos posteriores, avaló y ratiñcó el uso de dicho material a pesar de que él mismo lo consideró como un material de características arcillosas, y fue aprobado a pesar de los cuestionamientos del constructor al respecto, quedando claro que desde el principio el Constructor y la lnterventorfa, estuvieron en desacuerdo con el uso de dicho material como se puede evidenciar en las comunicaciones radicadas al respecto como veremos más adelante". • Las fallas advertidas en el Acta de suspensión del contrato, suscrita el 19 de julio de 2006, se refieren a la pista de calentamiento y no a la pista atlética.
En el Acta de liquidación de enero 11 de 2007 se especificó que se subsanaron y entregaron a satisfacción los temas pendientes que habían quedado relacionados en las Actas de entrega y recibo de obra de septiembre 27 de 2006. • Los rellenos utilizados para la pista no fueron "seleccionados", como lo a firma la convocante en el hecho 19 de la demanda inicial, para rellenar se utilizó material del sitio (arcilloso) y material de Zaragocilla (arcilloso) ambos avalados por FONADE y por el Ingeniero de Suelos. • En relación con la compactación del terraplén y del material utilizado, sostiene la Convocada: "Al respecto debe aclararse que para esta compactación se utilizó el rodillo pata de cabra, según las especificaciones dadas, como se aprecia en el Anexo 6.1 y 6.2 y Anexos 6.3, y en las fotografías que se aprecian en el Anexo 8.
Sin embargo, es conveniente tener en cuenta además que las infiltraciones de agua de un material dependen de manera más significativa de la composición granulométrica del mismo, de tal manera que los suelos granulares permiten la circulación de las aguas a través de los vacíos de su partículas granulares, mientras que los suelos finos reducen este proceso y por lo tanto retienen más las aguas, generándose un efecto de pérdida de estabilidad muy significativo, es decir, que a pesar de que Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 17 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VEN GAL PEREZ Y OTROS se compacte de manera adecuada el suelo, estos materiales, por su condición química que les permite retener las aguas, se desestabilizarán con mayor facilidad y más si son suelos compresibles o expansivos, como bien lo corroboró el ing.
Antonio Cogollo (Anexo 1.2.1-páginas 3, 4 y 6) y como se puede también verificar en el documento emitido por la firma CONSULTECH de Marzo 16 de 2011 (Anexo 7) sobre el tema." • En relación con el hallazgo de basura reclamado por FONADE, dice el Consorcio Constructor en su contestación: "En cuanto al material contaminado encontrado en las excavaciones hechas posteriormente, durante el proceso de reparación, se debe aclarar que estas no corresponden a las zonas de rellenos hechas por mis poderdantes en la pista de atletismo, sino que involucran al Campo de Marte, detrás del muro de contención existente (enterrado), ya que como se observa en las fotografías, se encuentran restos de tuberías que corresponden al sistema eléctrico y de drenaje del mismo escenario, pedazos de grama, e involucran también a la zona de terreno existente de la antigua cancha de beisbol (Anexo 9.1), los cuales no fueron intervenidos en rellenos por mis mandantes. • "Solamente en el Campo de Marte el constructor intervino en el descapote o retiro de la capa vegetal superior (20 cms) (Anexo 1.2.1. y Anexo 10), se instaló el sistema de drenaje, en donde se observó, al hacer las excavaciones para ello en ese momento, la existencia de basuras dentro del Campo de Marte y no en la estructura de la pista.
Después del drenaje se colocó una capa de arena y posteriormente se colocó la tierra orgánica con su engramado, puesto que en las áreas en donde durante el proceso constructivo, se encontró material contaminado en la zona de relleno hecho por el constructor, fue retirado y reemplazado por el material de Zaragocí/la (ver anexos 6. 1 y 6.2).
Esta actividad de retiro de material contaminado identificado en la subrasante, fue autorizado por la interventoría en el documento emitido el día 14 de Enero de 2006 (PARQEST-2006-11), indicando que sería cancelado en el ítem 2.1 EXCAVACIONES MECANICAS Y RETIRO DE SOBRANTES (Anexo 6.1 ), actividad esta que fue realizada como se evidencia en la bitácora de obra en sus páginas 8 y 30 (Anexos 9.2. 1 y 9.2.2)." Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 18 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS En relación con la contratación, por parte de FONADE, del primer estudio con la firma C.I.C. y la posterior contratación de un tercero para adelantar los trabajos de reparación, reclama la Convocada el hecho de que FONADE hubiese acudido a un Contratista diferente si tenía la certeza de que el "Consorcio Parque de Cartagena 2006" era el responsable de los problemas de asentamiento. • En septiembre de 2007, luego de realizada la primera reparación de la pista, los ingenieros de la firma Revestimientos Sintéticos S.A., expresaron su no conformidad para homologarla, "por los problemas de asentamientos diferenciales presentados y aun persistentes en la recta secundaria tanto en el extremo norte, centro y sur, así como desprendimientos o dilataciones del sintético con respecto a la cara interna del bordillo, lo mismo que fisuras en la superficien.
Frente a dicha situación plantea la Convocada: "Lo anterior nos da pie para plantear dos posibilidades respecto de la primera reparación: O el problema no fue bien diagnosticado y por ende mal planteada la solución, o se comprobó una vez más que fue el tipo de suelo utilizado en el relleno el causante de las fallas presentadas, material aprobado, autorizado, transportado y suministrado por FONADE. n 2.1.3.- Excepciones Los demandados proponen las siguientes excepciones, además de la llamada genérica: • "Caducidad de la acciónn. • "Caducidad de la acción respecto de la reforma de la demanda arbitral de FONADE". • "Indebida acumulación de pretensionesn • "Estimación irrazonable de la cuantían • "Ausencia de salvedades en el acta de liquidación del contrato de obra no. 2054034 de 2006 y de contravención de los propios actos por parte de FONADE." • "Cumplimiento del contrato de obra no. 2054034 de 2006 por parte de los integrantes del consorcio Parque de Cartagena 2006n. • "Incumplimiento del deber de planeación y negligencia administrativa y contractual por parte de FONADE - culpa exclusiva de FONADEn.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 19 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS 2.2.- Por parte de PONCE DE LEON Y ASOCIADOS S.A.- INGENIEROS CONSULTORES- (EN LIQUIDACIÓN), en calidad de integrante del ESTADl0" 24 "CONSORCIO PARQUE 2.2.1.- En cuanto a las pretensiones de la demanda Desde la contestación a la demanda inicial presentada por FONADE, la demandada PONCE DE LEON ASOCIADOS S.A., se opone a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, tal oposición se mantiene frente a la reforma de la demanda. 2.2.2.- En cuanto a los hechos de la demanda El capítulo II de la contestación de la demanda original,25 presentada por la demandada PONCE DE LEON Y ASOCIADOS S.A. - INGENIEROS CONSTRUCTORES - en su calidad de miembros del Consorcio Interventor, se refiere a la contradicción de los hechos planteados por la Convocante, adicionalmente, en la contestación de la reforma de la demanda, se pronuncia sobre los nuevos hechos planteados en esta última. 26 La demandada enfoca su contradicción en los tres hechos fundamentales d los cuales FONADE pretende derivar la responsabilidad de los demandados, por considerar que estos constituyen las causas de la inestabilidad de la obra.
En resumen, argumenta esta parte lo siguiente: • En relación con los antecedentes del Contrato es necesario tener en cuenta que los primeros inconvenientes en la construcción se presentaron los primeros días del mes de enero de 2006 cuando se recibieron los planos en medio magnético y se iniciaron las obras Preliminares. Fue tan solo en ese momento cuando se advirtió una 24 Esta parte demandada dio contestación tanto a la demanda original como a su reforma, los escritos respectivos obran a folios 345 a 398 del cuaderno principal 1 y folios 1 a 18 de cuaderno principal 3. 25 Folios 352 a 363, cuaderno principal 1. 26 Folios 4 a 13, cuaderno principal 3.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 20 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS contradicción en las cantidades de obra, pues la cantidad de material que debía excavarse del sitio no era suficiente para la cantidad de relleno prevista. El proyecto original solamente tenía previsto hacer rellenos con materia del sitio, de manera que fue necesario incluir un nuevo material de relleno no previsto en el proyecto inicial.
Este material resulto ser un material arcilloso proveniente de la antigua cancha de Volleyball de Zaragocilla. En diferentes oportunidades la lnterventoria comunicó a FONADE su inconformidad con el material utilizado. • En relación con los rellenos utilizados y el proceso de compadación de los mismos, sostiene la demandada que el material de Zaragocilla era un "material de corte y/o excavación" y no un material seleccionado, "cuya utilización devino de la orden impartida por FONADE para cubrir la diferencia del material de relleno".
La compadación del material se efectuó de la manera recomendada por el Ingeniero Antonio Cogollo. Se utilizo el equipo Pata de Cabra y, en su momento, se obtuvieron las densidades indicadas en los pliegos. En cuanto al material contaminado sostiene que éste se encontró en terrenos que no fueron intervenidos por el contratista. • En relación con los problemas de drenaje, afirma que los ocurridos entre la pista y el muro de contención tipo 11, son responsabilidad de FONADE porque por problemas de presupuesto modificó los diseños originales eliminando una zona dura con placa de concreto de 1 O cm, y en su lugar estableció una zona de grama colocada directamente sobre el material de relleno sin incluir ningún tipo de drenaje para dicha zona.
En cuanto a la caja de inspección de aguas lluvias que aparece desconedada en las fotografías aportadas por FONADE, argumenta la demandada que las mismas fotos muestran huella de que la caja si estuvo adherida al concreto y por tanto, en su opinión, debe concluirse que la caja se desprendió bien por la misma inestabilidad del terreno o bien por el movimiento de tierras que se hizo para adelantar las reparaciones. 2.2.3.- Excepciones: PONCE DE DE LEON ASOCIADOS S.A., propone las siguientes Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 21 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS excepciones: • "Caducidad de la acción contractual" • "Ausencia de salvedades en el acta de liquidación de los Contratos de Obra e lnterventoría por parte de FONADE y la prohibición de contradicción contra los actos propiosn • "Indebida acumulación de pretensiones" • "La inadecuada planeación contractual desarrollada por FONADE como la causa generadora del colapsamiento prematuro de la obra" • "Innominada" y • "Indebida escogencia y caducidad de la acción" (propuesta como adicional en la contestación de la reforma de la demanda) 2.3.- Por parte de HM INGENIERIA L TOA., en calidad d integrante del "CONSORCIO PARQUE ESTADl0" 27 2.3.1.- En cuanto a las pretensiones de la demanda Desde la contestación a la demanda inicial presentada por FONADE, la demandada HM INGENIERIA L TOA., se opone a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones. 2.3.2.- En cuanto a los hechos de la demanda HM INGENIERIA LTDA., actúa en calidad de miembro del CONSORCIO PARQUE ESTADIO, quien se ocupó de la lnterventoría de la obra.
Su posición como demandada es la misma asumida por PONCE DE LEON Y ASOCIADOS S.A. - INGENIEROS CONSULTORES - (En liquidación) y su postura frente a los hechos de la demanda y de la reforma de la demanda en la misma descrita y presentada por ésta, por ello nos remitimos al resumen presentado arriba. 2.3.3.- Excepciones HM INGENIERIA L TOA., propone las siguientes excepciones: 27 Esta parte demandada dio contestación tanto a la demanda original como a su refonna, los escritos respectivos obran a folios 402 a 448 del cuaderno principal 1 y folios 19 a 29 de cuaderno principal 3.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 22 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS • "Caducidad de la acción contractual" • Ausencia de salvedades en el acta de liquidación de los Contratos de Obra e lnterventoría por parte de FONADE y la prohibición de contradicción contra los actos propios" • "Indebida acumulación de pretensiones" • "La inadecuada planeación contractual desarrollada por FONADE como la causa generadora del colapsamiento prematuro de la obra" • "Innominada" y • "Indebida escogencia y caducidad de la acción" (propuesta como adicional en la contestación de la reforma de la demanda) 3.
Las pruebas decretadas v practicadas: Mediante Autos No. 21 de 30 de enero de 2012, 23 y 24 de 9 de febrero de 2012, y 25 de 6 de marzo de 2012, se resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes. A continuación se hará una relación, en lo principal, de las pruebas allegadas al expediente y practicadas por el Tribunal, las cuales han sido tenidas en cuenta para fundamentar su decisión. 3.1.- Documentales: Fueron admitidas y decretadas como pruebas todas las documentales que se anexaron por las partes a la demanda y su reforma, a las contestaciones de la demanda y su reforma, y al escrito mediante el cual la demandante descorrió el traslado de las excepciones.
Estos documentos fueron agregados al expediente, y de ellos dan cuenta los cuadernos de pruebas números 1, 2, 3, 4 y 5 3.2.- Oficios Se libraron por Secretaría los Oficios solicitados por las partes y ordenados por el Tribunal. Las respuestas fueron oportunamente agregadas al expediente y puestas a disposición de las partes así: • Oficio No. 1 de 9 de febrero de 2012, librado a la ALCALDIA MAYOR DE CARTAGENA DE INDIAS.
La respuesta nunca se recibió y FONADE, como interesado y solicitante de la misma, desistió Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 23 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VEN GAL PEREZ Y OTROS mediante escrito presentado el 18 de octubre de 2012 y aceptado por el Tribunal en Auto No. 49 de 24 de octubre de 2012.28 • Oficio No. 2 de 9 de febrero de 2012, librado al Instituto Colombiano del Deporte - COLDEPORTES. la respuesta se recibió el 29 de febrero de 2012 y obra a folio 40 del cuaderno de pruebas 6. • Oficio No. 3 de 9 de febrero de 2012, librado al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE-.
La respuesta se recibió el 24 de abril de 2012 y los documentos recibidos fueron agregados en los cuadernos de pruebas No. 8 a 17. • Oficio No. 4 de 9 de febrero de 2012, librado a Grupo d Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de Bolívar (Gerencia Departamental Bolívar). La respuesta no se recibió y el interesado en la prueba, desistió de la misma mediante escrito presentado el 12 de octubre de 2012, el cual fue admitido por el Tribunal mediante Auto No. 47 de 16 de octubre de 2012.29 • Oficio No. 5 de 9 de febrero de 2012, librado al CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERIA -COPNIA.
La respuesta se recibió el 24 de septiembre de 2012 y los documentos allegados fueron incorporados en los cuadernos de pruebas 18, 19 y 20. 3.3.- Interrogatorio de Parte Se recibieron los Interrogatorios de Parte de los Representantes Legales de las Partes así: • William Enrique Yacamán Femández en calidad de representante legal de CONSTRUCTORA YACAMÁN VIVERO LTDA. • Jairo Ramón Aldana Bula en calidad de representante legal de J.A. ASOCIADOS L TOA. • Hugo Alberto Vargas Gómez en calidad de representante legal de HM INGENIERÍA L TOA.
En audiencia celebrada el 6 de marzo de 2012, el apoderado de FONADE 28 Folio 347, cuaderno principal 3. 29 Folio 338, cuaderno principal 3. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 24 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS manifestó desistir d _ los int _ rrogatorios de parte solicitados a cargo del demandado CARLOS VENGAL PEREZ y del representante legal de PONCE DE LEON ASOCIADOS S.A. El Tribunal admitió el desistimiento presentado mediante Auto No. 26 de 6 de marzo de 2012.30 3.4.- Testimoniales El Tribunal recibió las declaraciones de los siguientes testigos: • Juan Carlos Vargas Zambrano, Arquitecto de profesión con varias especializaciones en el área de gerencia de proyectos.
Entre los anos 2003 y 2007 estuvo vinculado con FONADE, en el 2005 se le asignó la gerencia de los proyectos de los alojamientos para los Juegos Olímpicos y el último día de enero de 2006 se le asignó la gerencia del proyecto de construcción del Parque Estadio de la ciudad de Cartagena. Su declaración se recibió el 6 de marzo de 2012.31 • Ramiro Manuel Mendoza Arrieta, Ingeniero Civil de profesión, director de proyectos de la sociedad HM Ingeniería Ltda. y director de la lnterventoría efectuada por el Consorcio Parque Estadio.
Su declaración se recibió el 6 de marzo de 2012.32 • Aurelio Gutiérrez Castillo, Ingeniero Civil, independiente sin relación de dependencia con las partes. Se desempenó como integrante del Consorcio Obras Civiles que fue contratada por FONADE para hacer el mantenimiento de 100 metros de la pista atlética. Su declaración se recibió el 6 de marzo de 2012.33 • Luis Eduardo Escobar Botero, Ingeniero Civil con especialización en mecánica de suelos, sin relación de dependencia con las partes.
Fue contratado por FONADE para la elaboración de tres trabajos de exploración geotécnica enfocado a determinar las causas de inestabilidad de la pista atlética. Su declaración se recibió el 7 de marzo de 2012.34 • Atenógenes Segundo Salazar Jiménez, Ingeniero Civil de profesión, quien se desempenó como director de la obra de 30 Folio 185, cuaderno principal 3. 31 La transcripción de la declaración obra a folios 77 a 98, cuaderno de pruebas 6. 32 La transcripción de la declaración obra a folios 99 a 111, cuaderno de pruebas 6. 33 La transcripción de la declaración obra a folios 112 a 117, cuaderno de pruebas 6. 34 La transcripción de la declaración obra a folios 118 a 1128, cuaderno de pruebas 6.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 25 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS construcción del la pista atlética, por cuenta del Consorcio Constructor. La declaración se recibió el 7 de marzo de 2012. 35 • Luis Guillermo Narváez Ricardo, Ingeniero Civil de profesión, quién formo parte del un Consorcio contratado por FONADE para la interventoría de una obra de reparación de la pista a comienzos del 2010.
La declaración se recibió el 7 de marzo de 2012.36 • Martha Elena Morales Guevara, Ingeniera Civil con maestría en Geotécnia, representante legal y única socia de la firma CONSUL TEC S.A.S.. Se ha desempenado como asesora del Consorcio Parque Estadio en el asunto de la pista atlética de Cartagena. Su declaración se recibió el 7 de marzo de 2012. 37 • Arnoldo Joaquín Sabbagh Núñez, Ingeniero Civil dedicado a la consultoría en ingeniería de suelos y mecánica de suelos y roca.
Fue contactado por los Interventores en relación con el relleno de Zaragocilla para el proyecto. Su declaración se recibió el 7 de marzo de 2012.38 • Antonio José Cogollo Ahumado, Ingeniero Civil de profesión. Fue quien elaboró el estudio de suelos para la construcción de la pista, contratado a través de la firma encargada de los disenos. Su declaración se recibió a través de video conferencia el 17 de septiembre de 2012.39 En audiencia del 6 de marzo de 2012, los apoderados de las partes, manifestaron desistir de algunos de los testimonios solicitados así: El apoderado de FONADE, desistió de la práctica de los testimonios de Julián Cogollo, Julio Carmona, Yolanda Rodríguez y Marco Fidel Gómez.
El apoderado de los miembros del "Consorcio Parque de Cartagena 2006", desistió de la práctica de los testimonios de Vanessa Villalba, Justo de la Espriella y José N. Gómez. Los apoderados de HM INGENIERIA L TOA. y PONCE DE LEON ASOCIADOS S.A., desistieron de la práctica de los testimonios de Antonio Flórez y Adolfo Alarcón. El Tribunal admitió los desistimientos mediante Auto No. 28 de 6 de marzo de 2012.40 35 La transcripción de la declaración obra a folios 129 a 138, cuaderno de pruebas 6. 36 La transcripción de la declaración obra a folios 139 a 147, cuaderno de pruebas 6. 37 La transcripción de la declaración obra a folios 148 a 152, cuaderno de pruebas 6. 38 La transcripción de la declaración obra a folios 153 a 157, cuaderno de pruebas 6 39 La transcripción de la declaración obra a folios 312 a 319, cuaderno de pruebas 6 '40 Folio 193, cuaderno principal 3.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 26 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS 3.5.- Inspección Judicial Atendiendo la solicitud de la parte demandante y de los demandados integrantes del Consorcio Parque de Cartagena 2006, el Tribunal decretó la práctica de una Inspección Judicial al Parque Estadio de Atletismo de la ciudad de Cartagena.
Mediante escritos presentados el 4 y el 6 de septiembre de 2012, antes de que se llevara a cabo la inspección decretada, las partes interesadas desistieron de la prueba. El Tribunal admitió el desistimiento mediante Auto No. 44 de 6 de septiembre de 2012.41 3.6.- Dictámenes Periciales A solicitud de las partes se decretaron y practicaron dos dictámenes periciales así: • Dictamen Pericial Contable, a cargo de la doctora Gloria lady Correa Palacio, quien lo presentó el 2 de mayo de 201242 y atendió las solicitudes de aclaración y complementación presentadas por las partes,43 mediante escrito presentado el 5 de julio de 2012.44 • Dictamen Pericial Técnico, a cargo del Ingeniero Luis Femando Orozco, quien rindió su dictamen el 12 de junio de 201 z15 y atendió las solicitudes de aclaración y complementación presentadas por las partes,46 mediante escrito presentado el 31 de julio de 2012.47 FONADE objetó por error grave el dictamen pericial técnico, en los ténninos que constan en el escrito presentado el 17 de agosto de 2012.48 Dentro del ténnino de traslado de la objeción, los demandados miembros del Consorcio Parque de Cartagena 2006, se opusieron a la prosperidad de la objeción. 49 41 Folio 323, cuaderno principal 3. 42 Folios 158 y siguientes, cuaderno de pruebas 6. 43 Folios 237 a 242, cuaderno principal 3. 44 Folios 202 y siguientes, cuaderno de pruebas 6.,45 Folios 229 y siguientes, cuaderno de pruebas 6 * Folios 260 a 271, cuaderno principal 3. 47 Folios 277 y siguientes, cuaderno de pruebas 6. * Folios 285 y siguientes, cuaderno principal 3. 49 Folios 302 y siguientes, cuaderno principal 3.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 27 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VEN GAL PEREZ Y OTROS 4. Alegatos de Conclusión. En audiencia llevada a cabo el 22 de noviembre de 2012 el Tribunal escucho las alegaciones finales de las partes y el concepto del Ministerio Público. Al finalizar sus presentaciones cada uno entrego por escrito el resumen correspondiente. 50 A continuación presentamos una breve mención de los principales argumentos que sustentan la postura de las partes frente a los resultados de la etapa probatoria: 4.1.- Alegaciones de la Demandante, FONADE:51 FONADE parte de la premisa legal de que tratándose de obligaciones de hacer, como la de ejecutar una obra, la obligación del constructor es de resultado y que por ello, al dueño de la obra le basta con demostrar que el resultado no se cumplió, quedando a cargo del constructor demostrar que la causa eficiente del daño no le es imputable.
En este orden de ideas, sostiene la Convocante, que el análisis de las pruebas, documentales, testimoniales y periciales, demuestra claramente que la pista de atletismo de la ciudad de Cartagena perdió estabilidad, sufrió hundimientos, desprendimientos y pérdidas de nivel que, a la postre, la hicieron inservible. Quedo demostrado con ello, el hecho generador d I daño. Insiste en que quedaron demostradas también las causas de ese daño: la calidad del material utilizado como relleno, la deficiente compactación del material y las deficiencias en el drenaje.
Se refiere a las obligaciones de las partes, acordadas en la dáusula quinta del contrato, para resaltar aquellas que, en su concepto fueron incumplidas por el constructor y por el interventor respectivamente. En relación con el dafto patrimonial sufrido por FONADE, se remite a los documentos aportados y al dictamen pericial contable practicado dentro del 50 Acta 31, folios 350 a 353, cuaderno principal 3. 51 Folios 354 a 467, cuaderno principal 3.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 28 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS proceso y sostiene que con estas pruebas ha quedado demostrado un dano superior a los tres mil trescientos siete millones trescientos cuatro mil novecientos un pesos ($3.307.304.901), que corresponden a lo invertido por FONADE en el diagnóstico del daño y en las soluciones y reparaciones de la obra a través de nuevos contratos de obra, interventoría y gastos administrativos.
En relación con el nexo causal sostiene que es clara su existencia, pues existe una relación directa entre los incumplimientos del contratista y el interventor y los perjuicios sufridos por FONADE, y al respecto puntualiza en su escrito: "Sin embargo, se demostró que el constructor a su entera voluntad y en contravía de las cláusulas contractuales y de las especificaciones técnicas, ejecutó indebidamente las obras, especialmente las correspondientes al uso del materiales de relleno deficientes de calidad y que además no corresponden a los recomendados, a las malas condiciones de compactación de dichos materiales y a otros yerros constructivos como la caja de inspección sin conectar, entre otros, mientras que el interventor se hace responsable por su silencio cómplice y su inactividad en el seguimiento y control de los trabajos y a la calidad de los insumos de la obra, todo lo cual generó el colapso de la obra y obligó posteriormente FONADE a contratar una serie de estudios geotécnicos por demás costosos, y a contratar obras de reparación, interventorlas, y a incurrir en gastos administrativos adiciona/es, para corregir los desaciertos constructivos, con el objeto de poder entregar y poner en funcionamiento el escenario deportivo." Insiste por demás la Convocante, en la calidad de "deudor profesional" de los contratistas y en el hecho de que su responsabilidad corno tales se extendía incluso hasta la de tomar la determinación de suspender la obra antes de proceder a instalar material inadecuado y, en respaldo de dicha afirmación, cita de manera reiterada la siguiente jurisprudencia del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Julio Cesar Uribe Acosta: "con esa filosofía no puede ejecutarse ningún contrato, pues el profesional encargado de la obra tiene las responsabilidades que fluyen del ejercicio de su profesión, a las cuales no puede renunciar en ningún momento, so pena de responder por los daños causados Hacer las obras mal, simplemente porque se recibió una orden, es conducta irresponsable, que puede encuadernarse dentro de la filosofía que informa el dolo " Finalmente, FONADE, solicita al Tribunal se le concedan las pretensiones Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 29 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VEN GAL PEREZ Y OTROS principales y/o subsidiarias formuladas en la demanda arbitral y en su reforma. 4.2.- Alegaciones de los Demandados: • Miembros del "CONSORCIO PARQUE DE CARTAGENA 2006": 52 Los demandados Carlos Vengal Perez, J.A. Asociados Ltda. y Constructora Yacaman VNeros S.A., quienes conformaron el consorcio constructor denominado "Parque de Cartagena 2006", abordaron durante su alegato una postura jurídica, primeramente destinada a demostrar la exoneración de la responsabilidad contractual de los constructores, a la luz de los presupuestos establecidos en el numeral 3 del artículo 2060 y del numeral 3 del artículo 2057, ambos del Código Civil.
En desarrollo de este argumento, sostienen en su alegato que quedó demostrada la diligencia y cuidado con la que los empresarios constructores ejecutaron el contrato No. 2054034 y que la mejor prueba de dicho cumplimiento la constituye el "Acta bilateral de liquidación", "por medio de la cual las partes contratantes realizaron el balance definitivo del contrato por parte de los empresarios constructores; así como todas y cada una de las obligaciones que del mismo contrato se desprendieron".
En adición a lo anterior, sostienen los convocados, que los danos alegados por FONADE, "fueron ocasionados por em,res en las actividades de planeación, diseno, administración y dirección contractual, las cuales estaban a cargo de la entidad pública contratante FONADE". De manera puntual concretan los errores técnicos de los disenos en los siguientes puntos: iJ el material d relleno inadecuado o incompetente suministrado por FONADE; ii) la ausencia de sistemas de subdrenajes o drenajes profundos en los disenos entregados por FONADE.
En cuanto a la toma de decisiones administrativas unilaterales de FONADE durante la ejecución del Contrato senalan como erradas las siguientes: i) El cambio de zonas duras por zonas blandas; ii) La no demolición del muro de contención; y iii) La no construcción de pilotes de cal y cemento. Insisten además los convocados en el hecho, demostrado en su criterio, de que los Constructores dieron aviso oportuno a FONADE 52 Folios 1 a 107, cuaderno principal 4.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 30 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS respecto de los vicios que presentaba el material de relleno. Finalmente concluyen los convocados constructores que se encuentran plenamente demostrados todos los presupuestos fácticos y normativos que permiten exonerarlos de toda responsabilidad y, por consiguiente, solicitan al Tribunal declarase en ese sentido.
En otro aparte de su alegato se refieren los convocados constructores a los perjuicios pretendidos por FONADE, advirtiendo que la entidad convocante pretende enriquecerse sin justa causa al incluir dentro de la "pretendida indemnización" conceptos o actividades que nunca fueron incluidos dentro de la obra originalmente contratada. Para esos efectos se remite a un anexo de su alegato denominado "análisis del Dictamen Pericial Contable".
Se resalta, en este resumen, la referencia a la Caducidad de la Acción de Controversias Contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. En criterio de los Contratistas, "de acuerdo con lo previsto en el literal c) del numeral 10 del articulo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de controversias contractuales respecto del Contrato de Obra No. 2054034 de 2006 CADUCO el 11 de enero de 2009" (las negrillas son del texto original) En apoyo de su criterio expone numerosas jurisprudencias del Consejo de Estado.
Adicionalmente insisten los Convocados en que el fenómeno de la Caducidad también se presenta respecto de la reforma de la demanda interpuesta el 25 de octubre de 2011. Por último, los Convocados integrantes del Consorcio Parque de Cartagena 2006, solicitan al Tribunal declarar la prosperidad de las Excepciones propuestas en la contestación de la demanda, denegar las pretensiones de la demanda presentada por FONADE y condenar en costas a la parte demandante.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 31 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS • PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A.- INGENIEROS CONSULTORES (En liquidación) 53 La demandada Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores (En liquidación), en su calidad de integrante del Consorcio Parque Estadio, quien actuó como Interventor, durante sus alegatos se concretó en el análisis de la normatividad aplicable al contrato de lnterventoría y, en especial al alcance del artículo 2060 del Código Civil.
En ese sentido sostiene en su alegato: • Que el artículo 2060 del e.e. se refiere a "edificios" y por ello su aplicación no puede extenderse a la construcción de infraestructuras deportivas como al de los Contratos que ocupan la atención del Tribunal. • Que el artículo 2060 del e.e. no es aplicable al Contrato de lnterventorfa, pues su objeto no está relacionado con la ejecución de obras materiales sino más bien con una labor intelectual propia de las consultorías.
En un segundo aparte de sus alegaciones se refiriere al tema de la Caducidad de la Acción de Controversias Contractuales, la cual sostiene, ocurrió en diciembre de 2009. Por último se refiere a lo que denomina "fallas graves en la etapa de planeación", las cuales identifica con errores de FONADE y sostiene se encuentran demostradas dentro del proceso.
Las concreta en las siguientes: i) fallas en la elección del material, y ii) fallas en la planeación del manejo de aguas. Esta parte solicita al Tribunal declarar probada la excepción de Caducidad de la Acción y por consiguiente Inhibirse de pronunciarse sobre el fondo de la demanda. En subsidio solicita declarar probadas las demás excepciones propuestas y en consecuencia denegar las súplicas de la demanda. 53 Folios 148 a 171, cuaderno principal 4.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 32 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS • HM INGENIERÍA L TDA.:54 HM Ingeniería Limitada (hoy HM Ingeniería SAS), en calidad de integrante del Consorcio Parque Estadio, quien actuó como interventor, centra sus alegatos de conclusión en el análisis de los problemas jurídicos que se debaten en el presente proceso.
En ese orden de ideas se ocupa en primer lugar del tema de la caducidad de la acción contractual interpuesta por FONADE y hace un análisis de las diferentes providencias del Tribunal que se han ocupado del tema. Al respecto alega que en este momento procesal y con todos los elementos fácticos que integran el plenario del proceso el Tribunal debe decretar la caducidad de la acción de controversias contractuales y, en consecuencia, dictar un fallo inhibitorio.
Sostiene que alrededor de este tópico se encuentran probados los siguientes aspectos: i) La indebida adecuación de la acción por caducidad de la acción; ii) La fecha o momento desde el cual FONADE identificó el "perecimiento o amenaza de ruina" de la obra, iii) La inaplicabilidad de la garantía de estabilidad decena! prevista en el artículo 2060 del Código Civil, como plazo supletorio, ante la existencia de un término inferior pactado entre las partes dentro del contrato; y iv) La improcedencia de la reforma de la demanda presentada por FONADE.
En relación con las diferencias de las partes en el fondo del asunto, el análisis de esta parte se remite a tres hechos principales, respecto de los cuales sostiene que las pruebas dan la razón a los demandados y demuestran la ausencia de responsabilidad de la sociedad HM Ingeniería Ltda. Estos hechos los analiza y puntualiza uno a uno así: i) La supuesta utilización del material de relleno contrario a los recomendados en los estudios de suelos; ii) La indebida compactación del material de relleno; y iii) Los inconvenientes de humedad en razón de problemas relacionados con el drenaje.
Adicionalmente HM Ingeniería Ltda., se refiere en su alegato a la Objeción por error grave presentada por FONADE respecto del Dictamen Pericial elaborado por el Ingeniero Luis Femando Orozco y al respecto presenta una 54 Folios 108 a 147, cuaderno principal 4. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 33 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS serie de argumentos y razones legales y jurisprudenciales que lo llevan a concluir que en el presente caso FONADE no ha probado el error o errores graves endilgados al dictamen.
Finalmente esta parte solicita al Tribunal, declarar probada la excepción de caducidad de la Acción, propuesta en la contestación de la demanda e inhibirse de pronunciarse sobre el fondo de la demanda. De manera subsidiaria, solicita declarar probadas las restantes excepciones y en consecuencia denegar las súplicas de declaratoria de responsabilidad en contra de la sociedad HM Ingeniería Ltda. 4.3.- Concepto del Ministerio Público 55 El Ministerio Público, en el presente asunto representado por la Procuradora Tercera Judicial Administrativa, rinde concepto y luego de un pormenorizado y juicioso análisis del caso aborda tres problemas jurídicos que estima primordiales en el objeto de la litis, cuales son: i) la caducidad de la Acción Contractual; ii) la objeción por error grave del dictamen pericial; y iii) Las responsabilidades por el colapso prematuro de la obra.
En relación con la Caducidad de la Acción, es el concepto del Ministerio Público, que el término de caducidad de dos años, propio de las acciones contractuales y previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, debe, en este caso, contabilizarse desde el momento en que "FONADE tuvo certeza de los motivos y presuntas responsabilidades por parte de los constructores e interventores en el colapso prematuro de la obra objeto de debate arbitral" y considera que esa certeza solamente la tuvo FONADE con el último informe presentado por la firma C.I.C. Consultores d Ingeniería y Cimentaciones S.A., fechado el 10 de julio de 2009.
Así pues concluye, en este punto, que la demanda, al haberse presentado el 11 de febrero de 2011, se encontraba dentro del término de dos años previsto para la acción contractual respectiva y por consiguiente no se presenta el fenómeno de la caducidad alegado por los demandados. En relación con la Objeción parcial por error grave del Dictamen Pericial, 55 Folios 172 a 209, cuaderno principal 4.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 34 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VEN GAL PEREZ Y OTROS planteada por la parte demandante, conceptúa la señora Procuradora, qu _ la parte objetante no sustenta la existencia del error grave del experticio y que su raciocinios y argumentos (lo del objetante) están encaminados más a desestimar el valor de la prueba, lo cual no da lugar a que prospere la objeción presentada.
Finalmente, en relación con las responsabilidades por el colapso prematuro de la obra, analiza cada una de las causas que la originaron, como fueron en su criterio: i) el material arcilloso utilizado en la construcción; ii) la deficiencia en los drenajes y iii) el sistema constructivo, para concluir "Que la causa del colapso prematuro de la obra PARQUE ESTADIO DE ATLETISMO DE CARTAGENA es imputable a FONADE, al haber autorizado la utilización de un material inapropiado, que no ofrecfa estabilidad a la obra y no haber suministrado a los contratistas unos diseños completos y adecuados de drenajes que hubieran impedido la entrada de agua a la estructura" El Ministerio Público solicita al Tribunal que no acceda a las pretensiones de la demanda.
CAPÍTULO TERCERO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La estructura adoptada en este aparte del Laudo Arbitral será así: En primer lugar se resolverán tres aspectos determinantes para la decisión que se adopte y que no guardan relación con el fondo de la controversia (punto 1 ): Algunas consideraciones sobre los asuntos que deben ser resueltos por este Laudo Arbitral (punto 1.1 ); la posible caducidad de la acción impetrada por la parte convocante (punto 1.2); y la objeción parcial por error grave propuesta por la parte convocante contra el dictamen pericial técnico (punto1.3).
En una segunda parte, se analizarán los aspectos de fondo (punto 2), que se estructurarán así: En un primer aparte se hará el análisis del daño alegado por la parte actora y la eventual imputación del mismo al contratista de obra convocado (2.1 ); para con base en ello hacer el correspondiente juicio de responsabilidad (2.2); y hacer los respectivos pronunciamientos sobre las excepciones de la parte convocada (2.3); y de las pretensiones de la parte convocante (2.4).
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 35 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS
1. ASUNTOS PREVIOS 1.1- Algunas consideraciones sobre los asuntos a revisar para la adopción de la decisión contenida en el presente Laudo Arbitral En el caso que se plantea al Tribunal, resulta fundamental la debida delimitación de los temas a ser tratados, de acuerdo con lo solicitado por FONADE en su escrito de demanda y de reforma de la misma.
A este efecto debe recordarse que por definición el laudo constituye una providencia judicial, a la cual es aplicable el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil vigente para la época de presentación de la demanda de conformidad con el cual: "La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Códiao contempla. v con las exceociones aue aoarezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la lev.
"No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. "Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. "En las sentencias se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio".
(se subraya) En relación con el que puede considerarse el fundamento de esta regla, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de noviembre de 1977, ha sostenido 56: "La sentencia para ser congruente debe decidir sólo sobre los temas sometidos a composición del juez y con apoyo en los mismos hechos alegados como causa petendi, pues si se funda en supuestos fácticos que no fueron oportunamente invocados por las partes, lesionaría gravemente el derecho de defensa del adversario, al sorprenderlo con hechos de los que, por no haber sido alegados, no se le habría dado la oportunidad de contradecirlos, Tal el fundamento para afirmar que igual da condenar a lo no pedido, que acoger una pretensión deducida, pero 56 Citada por Humberto Murcia Ballén. Recurso de Casación Civil. 5ª Ed. Gustavo lbánez.
Bogotá 1999, página 493. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 36 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VEN GAL PEREZ Y OTROS con causa distinta a la invocada, es decir, con fundamentos de hecho no alegados." Además de lo mencionado, en sentencia del 29 de mayo de 1989, la misma Corte sostuvo: "( ) si el Tribunal aprecia en su realidad objetiva la demanda y ve que en ella la causa petendi es una y luego falla sobre los puntos debatidos pero estribándose en hechos no constitutivos de la causa petendi, su proceder conlleva incongruencia." Así mismo, en providencia del 22 de febrero de 2002 (Expediente N. 6666) la Corte Suprema de Justicia expresó: "1.Se sabe que en virtud del principio de la congruencia, la sentencia debe estar "en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda" (art. 305 C.P.C.), motivo por el cual no se le permite al juzgador desbordar cualitativa o cuantitativamente la pretensión y sus fundamentos, como tampoco dejar de resolver sobre lo que fue solicitado o debió ser objeto de pronunciamiento, de donde se colige que habrá incongruencia "si el fallo resulta omiso o diminuto (cifra petita), o cuando se excede sobre el thema decidendum, cual sucede si el fallo se profiere sobre lo que jamás se reclamó de la jurisdicción (extra petita), o cuando se concede más de lo pedido (ultra petitar (cas. civ. de 28 de junio de 2000; exp: 5495).
"Trátase, entonces, de un principio limitativo de la función jurisdiccional, por definición "reglada y, por contera, limitada, no sólo por obra de la ley, sino también con arreglo al pedimento de las partes, concretamente del actor, artífice señero del marco dentro del cual, a posteriori, deberá el tallador inscribir su resolución" (cas. civ. de 4 de septiembre de 2000; exp: 5602), la que, importa destacarlo, debe contener un pronunciamiento que le ponga fin al litigio, tal como fue planteado, lo que impone respetar los supuestos fácticos inmersos en la demanda, en la medida en que es sobre esa realidad vertida en el proceso, que el tallador, inexorablemente, deberá hacer operar el derecho (narra mihi factum, dabo tibi ius)." Los mismos principios ha aplicado el Consejo de Estado en materia de laudos arbitrales.
En efecto, en sentencia del 14 de diciembre de 200457, la Sección Tercera de dicha Corporación al analizar el alcance de las pretensiones de una demanda frente a los hechos de la misma, expresó lo siguiente: "Específicamente para efectos de determinar si existe o no la necesaria correspondencia entre lo pedido y lo decidido, es decir si se respetó el principio de la congruencia de la sentencia, la comparación que se efectüe no puede limitarse al examen del capítulo propiamente dicho de las pretensiones, sino que resulta necesario estudiar la causa petendi, 57 Radicación No. 110010326000200400009 OO.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 37 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS teni _ ndo en cuenta que aquellas están fundamentadas _ n unas razon _ s de hecho que son las circunstancias de las que se pretende deducir lo que se pide; debe entonces el juzgador analizar la demanda en su conjunto, para extraer de ella las afirmaciones del demandante que sirven de basamento a las pretensiones, por cuanto '...la pretensión, en sus dos elementos (objeto y razón de hecho y de derecho), delimita el alcance y sentido del litigio, del proceso y de la cosa juzgada, sirve para determinar cuándo hay litis pendentia, cuándo procede la acumulación de procesos por identidad del objeto, y la objetiva (mal llamada de acciones) en una demanda, lo mismo que para conocer cuándo la sentencia es congruente o incongruente para la eficacia de los recursos que por tal motivo se interpongan contra ella '. 58 (negrillas fuera de texto), lo que significa que la pretensión no está constituida tan solo por la petición que concretamente se eleva al juez, que es lo que constituye su objeto, es decir, el determinado efecto jurídico perseguido, sino que también está conformada por la razón, es decir, el fundamento que se le da según el derecho, fundamento que es a su vez de hecho y de derecho, ' es decir, el conjunto de hechos que constituyen el relato histórico de las circunstancias de donde se pretende deducir lo que se pide y la afirmación de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho material,59 "De tal manera que, para determinar si un fallo fue extra petita, ultra petita o citra petita, debe examinarse el contexto de la demanda que contiene tanto las pretensiones, como la causa de las mismas, es decir la razón que sustenta el pedimento del demandante; tal y como lo ha sostenido la doctrina: "El sentido y alcance de la congruencia en relación con la pretensión puede resumirse en dos principios: a) el juzgador debe resolver sobre todo lo pedido en la demanda y nada más que sobre esto; b) la resolución debe basarse solo en los hechos sustanciales aducidos en la demanda y en los que constituyen las excepciones del demandado ( ) Los hechos que las partes aducen en la demanda configuran no solo el objeto de la pretensión, sino la causa jurídica de donde se pretende que emane el derecho para perseguir tal objeto, lo que delimita exactamente el sentido y alcance de la resolución que debe adoptarse en la sentencia. Lo mismo ocurre con los hechos que se deducen al alegarse o simplemente probarse (lo último en nuestro sistema) las excepciones del demandado.
La máxima judex judicare debet secundum alligata et probata, significa en materia de congruencia, que el juez debe atenerse a los hechos de la demanda y de las excepciones, probados en el juicio In De conformidad con lo anterior, el Tribunal se centrará, en el presente laudo, en el análisis de los elementos senalados por la parte demandante en sus pretensiones, las cuales se refieren a las causas del deterioro presentado en la pista de atletismo contratada, a la aplicación a tal estudio de las reglas d I artículo 2060 del Código Civil, al análisis del cumplimiento de las 58 DEVIS ECHANDIA, ob.
Cit., pag. 218 59 DEVIS ECHANDIA, ob. Cit., pags. 539 y 540. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 38 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS obligaciones contractuales, su procedencia y pertinencia, y finalmente en la existencia o no de solidaridad entre el contratista de obra pública y su interventor, en lo que a lo antes senalado se refiere. 1.2- Naturaleza de los contratos objeto de la controversia, acción procedente y caducidad de la misma Uno de los aspectos discutidos por ambas partes convocadas en el proceso arbitral que da lugar a este Laudo, en la contestación de la demanda y en los correspondientes recursos presentados contra el auto admisorio de ella {auto No. 1 de 23 de junio de 2011) y contra el que reconoció competencia de este Tribunal de Arbitramento (auto No. 10 de 13 de octubre de 2011), ha sido el de la caducidad de la acción impetrada por la parte convocante.
Este Tribunal de Arbitramento, mediante auto No. 13 de 1 de noviembre de 2011 confirmó su competencia, y con ocasión de ello indicó que la acción procedente para el desarrollo del presente proceso era la de controversias contractuales que se encontraba plasmada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo 60, de manera indiferente al régimen normativo que rigió los contratos objeto de cuestionamiento.
Se indicó también en esta oportunidad procesal, que se estimaba que, pese a lo anterior, el término de caducidad previsto para esta acción {numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo vigente entonces) no podía contarse desde la fecha de liquidación del contrato, habida cuenta que el cuestionamiento principal {contenido en las pretensiones principales de la demanda) era justamente el de una garantía decenal de estabilidad de la obra.
Finalmente se indicó, en el mencionado auto, que por no encontrar elementos probatorios suficientes, así como por la necesaria revisión d aspectos de fondo, sería en esta oportunidad procesal cuando se decidiría de manera definitiva dicho cuestionamiento. 60 Se hace referencia en pasado a esta disposición normativa, toda vez que ya no se encuentra vigente como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
Vale la pena aclarar, sin embargo, que esta disposición se encontraba vigente tanto para la época de presentación de la demanda, como para la de la solución de los recursos aludidos en que se cuestionó la admisión de la demanda y la competencia de éste Tribunal, con fundamento, justamente, en la supuesta caducidad de la acción. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 39 p¡· 11 '.. 71..
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS Para tal propósito este numeral se estructurará así: En primer lugar, se hará alusión a la tesis jurídica ya sostenida sobre el régimen jurídico aplicable al contrato objeto de controversia y la acción de lo contencioso administrativo que resultaba pertinente (1.2.1); luego se hará alusión al término de caducidad previsto para esta acción y la forma como debe contabilizarse para un caso como el que ocupa a este Tribunal de Arbitramento (1.2.2); para finalmente, analizar de manera específica la caducidad alegada por las partes convocadas, haciendo énfasis en la lógica distinción entre contratista de obra e interventor (1.2.3). 1.2.1- El régimen jurídico de los contratos objeto de controversia arbitral, la acción judicial pertinente y su caducidad La contratación estatal en Colombia ha tenido una evolución normativa de la que se evidencia una tendencia hacia la consolidación de una idea orgánica del contrato estatal, es decir que éste adquiere tal connotación por el hecho de tratarse de un contrato celebrado por una entidad estatal.
La evidencia de esta tendencia ha encontrado sin embargo un aparente obstáculo, al menos frente al reto de categorizar en abstracto a los contratos estatales, cuando quiera que el ordenamiento jurídico ha visto la necesidad de atribuir regímenes especiales a algunos contratos celebrados por las entidades estatales, o simplemente, excluir algunos de ellos de las reglas propias de los contratos de la administración, para asimilarlos a contratos privados que se rijan prácticamente por las mismas disposiciones normativas concebidas para los contratos celebrados entre particulares.
Para hacerle frente a dicha situación, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha optado por una postura conceptual (que al entender de este Tribunal es la tendencia actual de comprensión del tema) que sirve para explicar las "aparentes" fricciones entre la visión orgánica de los contratos estatales y la constatación de casos particulares de regímenes normativos diferenciados: El contrato celebrado por una entidad estatal será siempre un contrato Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 40 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS statal; solo que será especial, cuando se rija por regímenes distintos al contemplado en el Estatuto de Contratación Estatal61• De manera consecuente con esta comprensión jurisprudencia!, este Tribunal de Arbitramento no puede más que estimar, que de manera independiente del régimen aplicable a los contratos objeto de la presente controversia (lo cual resulta indiferente para el análisis a efectuar en este numeral), éstos por haber sido celebrados por una entidad estatal (FONADE) son, sin lugar a dudas, contratos estatales, situación ésta que según la línea y tendencia jurisprudencia! referida, adquiere importancia a efectos de identificar el juez natural de conocimiento de sus controversias: la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
El estatuto procesal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo vigente al momento de la presentación de la demanda que da lugar a este laudo Arbitral, establecía un número plural de acciones, dentro de las que se encontraba una particular para el caso de controversias de todo tipo que encontraran causa en contratos estatales: la acción de controversias contractuales 62.
El término de caducidad de esta acción (hoy medio de control) de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que se contemplaba tanto en el anterior, como en el vigente Código Contencioso Administrativo, es de dos años. Por lo anterior, y con plena coherencia con lo establecido a lo largo de este proceso arbitral, principalmente en el auto donde se confirmó la competencia 61 La clasificación de los contratos estatales en propiamente dichos, y especiales, es una postura que el méDdmo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sostenido en distintos pronunciamientos; existen dos providencias, sin embargo, susceptibles de calificarse como hito de este argumento; una por la originalidad de la postura a propósito de contratos celebrados por universidades de naturaleza pública, y otra, por lo incisivo del argumento y su incidencia en la detenninación del juez de conocimiento de los contratos estatales especiales celebrados por las empresas de servicios públicos: CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera. Auto de 20 de agosto de 1998, Expediente No. 14202. Y Auto de 8 de febrero de 2001, Expediente No. 16661. 62 Si bien el hoy vigente Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) pareciera no contemplar una pluralidad de acciones, bajo la denominación de medios de control Oudicial) contempla una particular y específica pretensión de •controversias contractuales•; situación esta que no modifica en absoluto el raciocinio que se hace para el caso concreto, méDdme si se tiene en cuenta que conserva el mismo ténnino de caducidad que existía en el anterior estatuto procesal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 41 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS de este Tribunal de Arbitramento (Auto No. 13 de 1 de noviembre de 2011), no puede sino indicarse que en virtud de las reglas que debieran observarse (y que resultan aplicables) en caso de que las partes no hubieran decidido resolver sus controversias. en sede arbitral, el presente litigio era de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción (hoy medio de control o pretensión) de controversias contractuales, por cuanto encuentra causa en contratos estatales. 1.2.2- La caducidad de la acción de controversias contractuales y su aplicación en la garantía decenal de estabilidad de la obra Aclarada la naturaleza de los contratos objeto de controversia, así como que la acción que correspondía impetrar era la de controversias contractuales, la cual contaba y cuenta (con denominación distinta) con un término de caducidad de 2 años, en este aparte se hará alusión de manera detallada a este término, asi como al momento desde el cual debía contabilizarse.
El numeral 1 O del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo vigente al momento en el cual se interpuso la demanda, contemplaba la regla de la caducidad de la acción de controversias contractuales en los siguientes términos: ªEn las [acciones judiciales] relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocunencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento." Indicado lo anterior, en la disposición trascrita, se establecen algunas reglas de contabilización del plazo aludido, para unas situaciones específ1eas, de la que vale la pena trascribir la contemplada en el literal e: "c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta." Como se observa, en términos generales se indica que el aludido término de 2 anos debe contabilizarse desde el momento de la ocurrencia de los motivos "de hecho o de derecho" que den lugar a la puesta en marcha de la acción, y de manera específica se indica que si el contrato objeto de análisis requiere Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 42 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS de liquidación y ésta en efecto se realizó de común acuerdo entre las partes, dicho término se contabilizará desde el momento en que se suscriba la correspondiente acta.
Se estima procedente analizar en primer lugar lo contemplado en el literal trascrito, toda vez que en el caso objeto de estudio se hacen cuestionamientos frente a unos contratos, no solo que requerían liquidación, sino que en efecto ella se produjo de común acuerdo entre las partes, motivo por el cual, y con fundamento en dicha prescripción normativa, las partes convocadas estimaron que la acción impetrada estaba caducada, teniendo en cuenta que trascurrieron más de dos años desde el momento en que se produjo la liquidación de los contratos de obra e interventoría y aquél en que se presentó la demanda.
Si bien este Tribunal de Arbitramento estima que la disposición normativa trascrita es clara en la prescripción del momento desde el cual debe contabilizarse el término de caducidad cuando un contrato haya sido liquidado de común acuerdo entre las partes, también considera que ello rifte contra la lógica y si se quiere el sentido común de la institución que da fundamento a las pretensiones (principales) de la demanda presentada por FONADE: La garantía decenal de estabilidad de la obra.
Ella se contempla en el artículo 2060 del Código Civil, como una de las reglas de contratos en los que se acuerde la construcción de una edificación por el pago de un precio unitario, en los siguientes términos: "3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez anos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el due/Jo, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artfculo2041, <sic 2057> inciso final." Esta garantía de estabilidad de la obra establece de manera clara un término dentro del cual puede constatarse el perecimiento de la obra o la amenaza de ruina de ella, por unas causas específicas, para de ello inferir la responsabilidad del constructor (empresario) de la misma.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 43 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS En relación con el término establecido en la disposición trascrita, el Tribunal encuentra tres aspectos, sobre los que resulta oportuno hacer algunas precisiones, ya que guardan relación con el problema de la caducidad a resolver en este aparte del Laudo Arbitral: Su aplicación a los contratos estatales; la naturaleza de la disposición de la norma que lo contempla y en tal sentido, la posibilidad que tienen las partes de obviarlo o modificarlo; y su relación con la garantía contemplada contractualmente para que sea amparada por una compañía de seguros.
En lo que respecta al primero de los aspectos señalados, es decir la aplicación de esta garantía de estabilidad de la obra a los contratos estatales, no existen dudas, en virtud, entre otras, de la pertinencia y aplicación de las normas civiles a este tipo de contratos por expresa prescripción del Estatuto de Contratación Estatal {artículo 13); así lo ha entendido en distintas oportunidades el Consejo de Estado63.
En lo referente al segundo de los aspectos senalados, es decir la naturaleza de la disposición normativa que prescribe el término analizado y su incidencia en la autonomía contractual, debe insistirse en que se trata de una prescripción legal contentiva de una garantía adicional a las obligaciones contractuales convenidas por las partes, motivo por el cual de ninguna manera podría pensarse en la posibilidad de éstas de excluir dicha garantía en ejercicio de la autonomía de la voluntad.
En lo que respecta a la posibilidad que tendrían las partes de modificar el término establecido por la Ley para la garantía de estabilidad de la obra, debe senalarse que con la aplicación del Decreto 222 de 1983 el Consejo de Estado pareciera haberse inclinado por una lectura supletiva del término que se revisa, es decir la posibilidad de que las partes pudieran modificarlo en el contrato64; en época reciente, en cambio, y con fundamento en la Ley 80 de 83 Así lo ha reconocido en diversas decisiones el Consejo de Estado: Sección Tercera, Sentencia de 10 de julio de 1997, expediente No. 9286.
Sentencia de 22 de abril de 2009, expediente No. 14667; Sentencia de 3 de mayo de 2001, expediente No. 24724; Sentencia de 20 de septiembre de 2001. Expediente No. 14582; y más recientemente Auto de 15 de diciembre de 2011, expediente No. 40586. 64 Lo anterior, según lo informa el mismo Consejo de Estado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 67 y 69 del Decreto 222 de 1983, así como en la reglamentación que de estas disposiciones se dio, en particular la resolución 10500 de la Contraloría General de la República.
Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto de 15 de diciembre de 2011. Expediente No. 40586. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página44 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS 1993 el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha subrayado la importancia de esta garantía que nada tiene que ver con lo convenido por las partes, y en tal sentido, la imposibilidad de estas de pactar un término inferior (a 10 años) a tener en cuenta para estimar la garantía de estabilidad de una obra pública65.
Adquiere importancia la mención de este aspecto para hacer claridad en el caso que ocupa a este Tribunal, toda vez que en el cuerpo del contrato (2054034 de 2006) se contemplaron algunas obligaciones que guardaban relación con la estabilidad de la obra, como la contemplada en el literal q de la cláusula quinta. De la redacción de esta cláusula, no puede colegirse que se trate de la garantía referida en el citado articulo 2060 y por ende, que la intención de las partes haya sido la de modificar el término allí establecido; sin embargo, si en gracia de discusión se coligiera lo contrario, se insiste en que ello no podría suponer la estimación de un término inferior a 1 O años, ya que de ser así se habría violado lo dispuesto en el artículo 2060 del Código Civil, aplicable como se dijo a los contratos estatales, aunque se trate de aquellos denominados especiales como ocurre en el presente caso.
En relación con el tercer de los aspectos indicados, es decir a la relación que guarda la garantía decena!, con la garantía que contractualmente se contemple a ser amparada por una compañía de seguros, debe indicarse que se trata de dos situaciones distintas, y por ende el hecho de que en el contrato de obra que ocupa a este Tribunal, se haya pactado, como debía hacerse, dicha garantía por un término distinto, ello de ninguna manera desdibuja la connotación obligatoria de la garantía decena! contemplada en el artículo 2060 del Código Civil. 85 El fundamento normativo para subrayar esta característica de la garantía decenal del 2060 en vigencia del actual Estatuto de Contratación Estatal es fundamentalmente la derogatoria de los artículos 67 y 69 del Decreto 222 de 1983, con la expedición de la Ley 80 de 1993, y lo contemplado en los artículos 16 y 17 del Decreto Reglamentario (de ésta) 679 de 1994.
Este análisis normativo y la tesis que se indica, han sido expuestas en una reciente providencia del Consejo de Estado, en donde debía decidirse sobre la eventual caducidad de la acción de controversias contractuales, en un caso que guarda inmensa similitud como I que ocupa a este Tribunal de Arbitramento; al respecto, se indica en un aparte: "Por lo tanto, terminado el contrato de obra, en razón del interés público, el contratista tiene a su cargo la obligación de dejar indemne a la entidad contratante de los perjuicios relacionados con la destrucción y la amenaza de ruina de la obra por vicio de la construcción, o del suelo, o d los materiales, según el caso, por un término no inferior a diez anos posteriores a la entrega, con independencia de que el plazo de vigencia de la garantía del seguro sea menor.
Se dice término inferior, pues bien puede suceder que la naturaleza de la obra determine un plazo mayor de extensión de la responsabilidad." CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto de 15 de diciembre de 2011. Expediente No. 40586. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 45 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS Este aspecto ha sido también desarrollado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de la que vale la pena trascribir un aparte de una providencia ya referida: " resulta pertinente aclarar que no se debe confundir la obligación de garantizar el contrato de obra pública mediante la póliza correspondiente, con la responsabilidad exigible en virtud de la ley al empresario o constructor prevista en el artículo 2060 del Código Civil, en tanto las obligaciones de estabilidad y buena conservación de la obra tienen origen en el contrato y la garantía o seguro no lo libera de las obligaciones garantizadas por el término señalado en la ley.
"Por eso, en principio, el hecho de que el contratista constructor constituya la garantía de estabilidad de la obra por un período menor a los diez años, no implica que por el tiempo fa/tante cese la obligación que la ley civil le impone de responder si se presentan vicios inherentes a la construcción y a la calidad de los materiales, sino que comporta que la entidad pública dueña de la obra pueda hacerla exigible con fundamento en la garantía de seguro constituida por el contratista constructor, si llegasen a aparecer en el período de garantla.
"Igualmente, el vencimiento de la garantía no libera al constructor de la responsabilidad que le incumbe por la estabilidad de la obra y la buena calidad de los materiales utilizados, durante el término que reste de la obligación decena/ establecida en el artículo 2060 del Código Civil. ~6 Aclarados los aspectos anteriores, se pone en evidencia la importancia que guarda la garantía decenal contemplada en el artículo 2060 del Código Civil para los contratos estatales y en tal contexto la imposibilidad de desconocer el término contemplado para ella, como consecuencia de una contabilización impropia del término de caducidad contemplado en el ordenamiento jurídico para la acción (medio de control o pretensión) de controversias contractuales.
En efecto, si en un caso como el que ocupa a este Tribunal se senalara que el término de caducidad debe contabilizarse desde la fecha en que se liquidó el contrato, el término de 1 O anos que se estudia, se reduciría a dos, lo que de manera indiscutible supondría el desconocimiento de un período de 8 anos dentro del cual pudiera advertirse el perecimiento o amenaza de ruina de la misma, toda vez que si ello se constatara dentro de él, no podría inferirse responsabilidad alguna del constructor por encontrarse caducada la acción prescrita en el ordenamiento jurídico para dicho reconocimiento, cuandoquiera que se trate de una obra pública. 66 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera. Auto de 15 de diciembre de 2011. Cit. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página46 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VEN GAL PEREZ Y OTROS Salta a la vista entonces, que cuando se plantee en sede judicial o arbitral una discusión jurídica en torno a la garantía de estabilidad de una obra pública, para la contabilización del término de caducidad de la acción, no puede darse aplicación a lo prescrito en el literal c del numeral 1 O del artículo 136 del anterior Código Contencioso Administrativo, pese a la necesidad de liquidación de este tipo de contratos, toda vez que ello supondría dejar sin efectos jurídicos una institución sustancial de máxima importancia como la garantía (decena!) de estabilidad de la obra contemplada en el articulo 2060 del Código Civil.
La imposibilidad de aplicar la regla aludida, conduce inevitablemente a la aplicación de la regla general contenida en el numeral 1 O del citado artículo 136, donde se recuerda se indica, que la contabilización del término se hará a partir del día siguiente de los motivos de hecho o de derecho que sirvan de fundamento a la acción. Lo anterior conduce de manera inequívoca a un problema ampliamente afrontado por la teoría del daño, consistente en la necesidad de identificación de una situación (anomalía de estabilidad de la obra en este caso) que constituya causa suficiente del daño que se alega haber sufrido.
En efecto, se podría estar en presencia del denominado daño continuado, pero también de varios daños evidenciados en momentos distintos y que por ello resulta difícil analizar por separado, por la unidad material de ellos en relación con una misma cosa67. De este modo, la estabilidad de la obra a que hace referencia el artículo 2060 del Código Civil, en un caso como el que se analiza, podría conducir a la posibilidad de identificar, en un lapso de tiempo de 1 O años posteriores a la entrega de la obra, las distintas situaciones referidas, que van desde el momento en que se termina la ejecución del contrato y éste se liquida, hasta 10 años después. Desconocer ello so pretexto de la contabilización del 67 Esta postura garantista de los derechos de quienes padecen danos, en la que se evidencia la prevalencia de lo sustancial frente a las fonnas ha sido reconocida de manera expresa por el Consejo de Estado en una decisión en la que se analizaron danos plurales de un grupo afectado con una construcción que empezó a denotar deterioro progresivo y extendido en el tiempo.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia de 18 de octubre de 2007, AG-0029. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 47 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS término de caducidad d la acción, supondría el desconocimiento mismo de la institución que se estudia. Lo anterior, de ninguna manera supone que para efectos de la contabilización del término de caducidad que se analiza, no deba identificarse con exactitud el momento en el que la parte actora tuvo conocimiento de las anomalías de obra, es decir, el momento en que se produjo el daño que sirve de fundamento de sus pretensiones para el caso de la responsabilidad derivada de la garantía decena! contemplada en el artículo 2060 del Código Civil, momento éste a partir del cual deberá contabilizarse el aludido término de 2 anos. En el presente caso, de la revisión del material probatorio que se allegó por los distintos actores del proceso, estima este Tribunal que la constatación de los vicios (anomalías de obra) que dieron lugar a la interposición de la demanda, se finalizó el día 10 de julio de 2009.
De ello da ciara noticia el informe presentado por la sociedad C.I.C. Consultores de Ingeniería y Cimentaciones S.A. el cual obra a folios 417 a 447 del Cuaderno Dos de pruebas, y en uno de sus apartes (folio 430) se lee: ªCon los ensayos realizados en el presente estudio y los anteriores, se pudo establecer que el problema de hundimientos y fisuramiento de la pista atlética, tiene su origen en la calidad y compactación de los rellenos instalados.
En efecto, como lo demostraron los estudios realizados, se tratan en su mayoría de materiales arcillosos muy plásticos (CH) y con deficiencias de compactación. A los aspectos anteriores se suman las deficiencias del drenaje y subdrenaje de la pista" Con base en lo anterior, y para efectos del término de caducidad de dos años, que en el presente caso debe contabilizarse desde el momento en el que se tuvo conocimiento del deterioro de la obra, este Tribunal tomará como referencia el 10 de julio de 2009, al menos en lo que respecta al contratista constructor68.
Para finalizar, vale la pena subrayar que en el análisis del término de caducidad, se ha hecho énfasis en las disposiciones del Código Contencioso 68 Según se indicó, dentro de este numeral se presentara un análisis sobre la eventual caducidad de la acción de manera separada en lo que respecta a los contratistas constructor e interventor de la obra objeto de la controversia.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página48 T r r rr.. l ·¡ C. 1. E ·r r r,,,: u rr · nm r a r 111 a:rr:srrrsil rrr TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS Administrativo vigente en la época en que se presentó la demanda por motivos obvios, situación ésta que, sin embargo, se mantiene igual en el nuevo estatuto procesal de lo contencioso administrativo.
En efecto, en el literal j del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 se contienen normas prácticamente idénticas a las trascritas del numeral 1 O del artículo 136 del derogado CCA. 1.2.3- La caducidad alegada por las partes convocadas. El caso del consorcio ejecutor de la obra y del consorcio interventor Para finalizar el análisis sobre la caducidad hecho en este numeral (1.2), vale la pena distinguir una situación de máxima importancia, y es la indiscutible diferencia de tratamiento que debe existir en ello, en relación con el contrato de obra y el contrato de interventoría del caso objeto de controversia.
En efecto, según lo indicado (1.2.2), la acción invocada por la parte convocante no está caducada en relación con el contratista de obra, siempre que ésta se observe en relación con la garantía de estabilidad de la obra, y no frente a eventuales incumplimientos contractuales; es decir (tal y como se analizará en detalle más adelante) en relación con las pretensiones principales, y no con las subsidiarias.
Sin embargo, para la mayor claridad posible se hará un análisis por separado de ambos contratistas. 1.2.3.1 - La caducidad de la acción en relación con el contrato de obra No. 2054034 de 2006 En cumplimiento del convenio interadministrativo 00087-195021 de 2005, suscrito entre FONADE, el Distrito de Cartagena y COLDEPORTES, le correspondía a FONADE, de conformidad con su cláusula cuarta, literal d) "Adelantar y llevar hasta su culminación todos los procesos de selección de las personas naturales y jurídicas y todas las contrataciones que se requieran, para el desarrollo de las actividades en ejecución de los recursos del proyecto, de conformidad con los proyectos de selección establecidos en manual de contratación de FONADE".
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 49:r::rr m ~ ¡ rr m:mnmm Ji 7 Jt 1 1 1 rnt rs r nn:r:n::err:ec:rrrrn:1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS Surtido el trámite pertinente, y habiéndose recibido una única propuesta por parte del CONSORCIO PARQUE DE CARTAGENA, para la Construcción del Parque Estadio de Atletismo en el Distrito de Cartagena, D.T., se celebró con dicho Consorcio el Contrato de Obra No. 2054034 de 2006, previo concepto y recomendación del grupo de evaluación y verificación de existencia y disponibilidad presupuesta!.
Tal como se precisó, la demanda que dio origen a éste trámite arbitral busca hacer efectiva la garantía decenal consagrada en el artículo 2060 del Código Civil, de la cual es responsable el contratista de obra o constructor, la cual puede invocarse durante el término de vigencia del saneamiento previsto n el citado artículo y la caducidad de la acción pertinente se contará a partir del día siguiente a aquel en que finalizó la constatación de los vicios alegados.
Se indicó también que del material probatorio se colige que dicha constatación tuvo ocurrencia el 10 de julio de 2009. Por ello, y en la medida que la demanda arbitral fue presentada el 11 de febrero de 2011, encuentra el Tribunal que frente al contratista de obra Consorcio Parque de Cartagena y sus integrantes, la acción no está caducada, toda vez que fue ejercida dentro de los diez anos de la garantía decenal y dentro de los dos anos siguientes a la constatación de los vicios que originaron, a juicio del demandante, los perjuicios cuya indemnización se pretende.
Vale la pena subrayar, que lo anterior resulta claro en relación con aquellas pretensiones de la parte actora (principales) que guardan relación con supuesta responsabilidad del contratista de obra por garantía de estabilidad de la obra, pero de ninguna manera con aquellas (subsidiarias) que persiguen una presunta responsabilidad de éste por incumplimiento contractual.
En lo que respecta a estas últimas pretensiones, salta a la vista la inoportunidad de las mismas, ya que por tratarse de una materia típicamente contractual, la acción en relación con ellas estaría caducada por deber observarse en este caso la aludida regla contenida en el literal c del numeral 1 O del artículo 136 del CCA vigente a la época de presentación de la demanda.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 50 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS De igual fonna, considera el Tribunal que no puede argumentarse que la caducidad de la acción se presentaría frente al contratista de obra, debido a que la refonna de la demanda fue realizada con posterioridad a dicha fecha. Al respecto, y en desarrollo de la naturaleza de dicha figura procesal, no puede admitirse tal argumento, en la medida que como ha sido claramente señalado por la doctrina y la jurisprudencia 69, la refonna de la demanda se integra a la misma, y por ende no se trata de una nueva demanda, razón por la cual la fecha que se debe tener en cuenta es la de la presentación de la demanda, es decir el 11 de febrero de 2011. 1.2.3.2- La caducidad de la acción en relación con el contrato de interventoría No. 2054125 de 2006 La interventoría nace como figura contractual especial en el derecho colombiano, a partir de aquella distinción que entre contrato de consultoría y contrato de prestación de servicios realizó el decreto 222 de 1983 en sus artículos 11570 y 163 71• Con anterioridad a la mencionada nonnatividad, solamente se hacía referencia al contrato de prestación de servicios72.
La dificultad en la diferencia entre ambas figuras contractuales, llevó a que en el momento de redacción del contrato de consultoría se tomara como ejemplo actividades propias de la misma, como la interventoría. 69 Al respecto senala el tratadista Hemán Fabio López:..... La razón de ser de la disposición contenida en el art. 89, num 2º fue anotada hace ya varios anos por la Corte Suprema de Justicia, al declarar que "la corrección de o enmienda de una demanda, aunque de ella, como es lógico deba darse traslado al demandado, no es una demanda nueva sino una simple corrección o enmienda; de manera que los efectos producidos por la demanda inicial o se borran como consecuencia de que ya hubiera sido posteriormente corregida o enmendada • (Corte Suprema de Justicia, sent. 13 de abril 1955, "G.J: t. LXX, pág. 161).
Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo l. DUPRE, Séptima Edición 1997. Pág.484 70 Senalaba el mencionado artículo: " Del objeto del contrato. Son contratos de consultoría los que se refieren a estudios requeridos previamente para la ejecución de un proyecto de inversión, a estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas y de coordinación. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventorra, la asesoría misma en el desarrollo de los contratos de consultoría y la ejecución de estudios, disenos, planos, anteproyectos, proyectos, localización, asesorías, coordinación o dirección técnica y ~rogramación de obras públicas n 1 Definió el contrato de prestación de servicios así:.....
Para los efectos del presente estatuto, se entiende por contrato de prestación de servicios el celebrado con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no puedan cumplirse con personal de planta • n Artfculo 67 del decreto ley 150 de 1976.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 51 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS El contrato de consultoría siguió siendo regulado de forma independiente por la ley 80 de 1993 en su artículo 32 numeral 2°: ª Son contratos de consultor/a los que celebren las entidades estatales referido a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos especificas, as/ como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión ªSon también contratos de consultoría los que tiene por objeto la interventorla, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
Winguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato " Según lo comentado, la interventoría se refleja en el derecho colombiano, como manifestación propia del contrato de consultoría, alejándose de aquella que en su momento pretendió tomarla como un contrato accesorio al contrato de obra pública, debido precisamente a que se tratan de tipos contractuales autónomos, y por ende siendo aplicable la figura de la interventoría a cualquier otra tipología contractual que así lo requiera.
En relación con el contrato de interventoría, consta en el expediente, que en cumplimiento de sus obligaciones, originadas en el Convenio lnteradministrativo, celebrado entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, FONADE, el Distrito de Cartagena y el Instituto Nacional del Deporte, COLDEPORTES, para el desarrollo del proyecto denominado "Construcción Parque de Atletismo en el Distrito de Cartagena, FONADE celebró el Contrato Nº 2054125 de "lnterventoría Técnica, Administrativa y Contable para la Construcción del Parque Estadio de Atletismo en el Distrito de Cartagena: Contrato 2054034 suscrito entre FONADE y el Consorcio Parque Cartagena", con el Consorcio Parque Estadio, conformado por H.M. Ingeniería Ltda. y Ponce de León y Asociados, Ingenieros Consultores.
Según la Clausula Primera, del citado contrato, el Consorcio contratista, se comprometió a realizar la "lnterventoría Técnica, Administrativa y Contable para la Construcción del Parque Estadio de Atletismo en el Distrito de Cartagena: Contrato 2054034 suscrito entre FONADE y el Consorcio Parque Cartagena", y de conformidad con las condiciones establecidas por Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 52 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS FONADE para la oferta pública de contrato a través de la cual seleccionó al consorcio contratista, su ejecución sería en dos etapas y el oferente debía tener en cuenta que "su presupuesto abarcara la totalidad del proyecto, pero se adjudicará sobre el valor cotizado para la etapa número 1, y el contratista se comprometió a ejecutar la fase ii a través de contrato adicional y prorroga que se suscribiría una vez determinado el ahorro y sean trasferidos los recursos a Fonade por parte de Coldeportes Nacional." El valor del contrato fue pactado en su Clausula segunda, por la suma de Ciento Nueve Millones, Quinientos Cincuenta y Cinco Mil, Doscientos Pesos, Ocho Centavos, incluido IVA, y celebrado bajo la modalidad de precio global fijo, sin formula de ajuste.
Dicho valor fue adicionado en tres oportunidades así: - Adición 1 celebrada el 28 de Marzo de 2006, por la suma de $46.144.800, incluido lva. - Adición 2 firmada el 23 de Mayo de 2006, por la suma de $87.206.680.00 incluido lva. Adición 3 firmada el 23 de junio de 2006, por la suma de 11.773.000.00, incluido lva. Lo anterior indica que el valor total del contrato fue de $ 254.679.680.
Del análisis del clausulado contractual suscrito entre FONADE y la interventoría a cargo del Consorcio Parque Estadio, conformado por H.M. Ingeniería Ltda. y Ponce de León y Asociados, Ingenieros Consultores, se observa que no se senaló pacto expreso de solidaridad con el contratista de obra. Si bien es cierto, se establecieron obligaciones propias de la vigilancia a su cargo, las mismas se ligaron en cuanto a las garantías pos contractuales, a aquellas propias del contrato de consultoría, principalmente la calidad en el ejercicio de ella por parte del contratista consultor, en relación con el procedimiento de construcción. De conformidad con lo ya precisado, se tiene que la garantía decena! está consagrada expresamente por la ley en relación con el contratista constructor de la obra y no en relación con terceros que puedan tener interés o conocimiento de ella.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 53 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS En desarrollo de lo anterior, este Tribunal de Arbitramento estima que la extensión de responsabilidad de garantía de estabilidad de la obra a un contratista interventor, a menos que hubiese quedado expresamente pactada su solidaridad frente a tal tema o que la misma estuviere determinada por la ley, no puede estimarse de ninguna manera, tal y como lo pretende la parte convocante al alegar una supuesta responsabilidad solidaria en ese sentido, entre contratista de obra e interventor.
Arribar a una posición distinta, supondría el uso de una analogía, del todo indebida, consistente en extender la hipótesis de una disposición normativa concebida para el constructor de una obra, a un contratista (interventor) cuya naturaleza de obligaciones son bien distintas aunque guarden relación con la misma obra que de lugar al cuestionamiento.
El interventor no estaba obligado entonces, en el presente caso a garantizar la estabilidad de la obra intervenida, de conformidad con lo dispuesto en I contrato y en la norma que sirve de sustento a las pretensiones que darán lugar a una decisión de fondo en el presente laudo arbitral (numeral 3 del artículo 2.060 del Código Civil); por este motivo, su única eventual responsabilidad debería guardar relación con un supuesto incumplimiento, de un negocio jurídico que según consta en el material probatorio recogido n este proceso, ya se ejecutó, y que de conformidad con las reglas plasmadas en el numeral 1 O del artículo 136 del CCA vigente al momento de presentación de la demanda (hoy vigentes en el literal j del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 ), la acción (hoy pretensión o medio de control)a utilizar en caso de que se quisiera alegar dicho incumplimiento ya se encontraba caducada al momento de presentación de la demanda.
Valga reiterar que conforme a la naturaleza del contrato de consultoría, la garantía pos contractual aplicable para el interventor es aquella derivada de la calidad de los servicios prestados, más no la de estabilidad de la obra73• 73 De confonnidad con lo seftalado por la cléusula décima cuarta del contrato "Garantía. El contratista deberá constituir a favor de FONADE una garantía que podrá consistir en una póliza de seguro o garantía bancaria irrevocable e incondicional expedida por una cornpaftla de seguros o una entidad bancaria legalmente establecida en Colombia, que otorgue los siguientes amparos:.. b) De calidad: Por el 20% del valor total del contrato, por el término de cinco (5) anos, contados a partir de la fecha de terminación definitiva del plazo contractual, previo recibo a satisfacción del objeto del contrato, este amparo debe constituirse a favor de FONADE, COLDEPORTES NACIONAL Y EL DISTRITO DE CARTAGENA... • Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 54 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS De acuerdo con lo antes senalado, y con el sustento indicado, las pretensiones de la parte actora en torno a eventuales incumplimientos contractuales que se presentaron en los contratos de obra y de interventoria durante la vigencia de los mismos, no pueden ser analizadas so pretexto de una supuesta responsabilidad por garantía de estabilidad de la obra, toda vez que ellas son de naturaleza y esencia distinta, y porque el término de caducidad de una acción para alegarlas venció antes de la presentación de la demanda.
Llama la atención a este Tribunal de Arbitramento, cómo las partes convocadas miembros del consorcio interventor alegaron la supuesta caducidad de la acción de manera similar a como lo hizo el contratista constructor de la obra74, habida cuenta que se trata de situaciones distintas, ya que solo éste último cabe dentro del fundamento principal de la demanda: responsabilidad por garantía de estabilidad de la obra.
Por lo anterior, y en términos conclusivos, este Tribunal de Arbitramento indica que la acción de controversias contractuales impetrada por la parte actora dentro del proceso que termina con este Laudo, no se encontraba caducada en relación con el contratista de obra, tal como ya se precisó, más sí en relación con el consorcio interventor y de sus miembros, respecto del cual se alega un incumplimiento en sus obligaciones contractuales.
Si bien de lo anterior se infiere con claridad la inviabilidad de las pretensiones que se presentan contra el contratista interventor; en atención a la referida solidaridad alegada por la parte actora, vale la pena hacer algunas consideraciones adicionales. El Consejo de Estado ha indicado en el pasado la posibilidad de existencia de contratos conexos, ello no implica de suyo la aplicación de la regla de la solidaridad.
La "conexidad" comentada por el Consejo de Estado, se unió a un criterio de dependencia y accesoriedad, más no de solidaridad: 74 Solo en los alegatos de conclusión, los miembros del consorcio interventor, hicieron ti mida alusión a la eventual posición distinta que detentaban en relación con la alegación de la caducidad de la acción. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 55 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS Los contratos conexos son negocios que se celebran bajo un régimen de dependencia, y en algunos eventos de accesoriedad, de manera que las prestaciones que surgen de uno y otro se interrelacionan o combinan entre sí "75 A diferencia de la aludida "conexidad", la solidaridad requiere entonces, pacto contractual o norma imperativa que así la refleje.
En el artículo 1568 del Código Civil se hace referencia a la solidaridad en los siguientes términos: ªEn general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parle o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parle o cuota en el crédito." "Pero en virtud de la convención. del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. ªLa solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establezca la ley." Tal como puede observarse, la solidaridad procede en los tres eventos daramente senalados por la norma: la convención, el testamento o la ley.
Al respecto senala FERNANDO HINESTROSA76: 75 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 21 de junio de 1999. M.P. Daniel Suárez Hemández. Se hizo el análisis bajo el criterio de dependencia que tenían dos contratos uno de suministro y otro de arrendamiento: " El contrato de arrendamiento suscrito entre las partes es un negocio juñdico subordinado al de suministro, toda vez que tuvo por causa las entregas sucesivas de balasto proveniente del río Guarinocito.
El contrato de arrendamiento de equipos se celebró con el objeto de facilitarle a las partes la ejecución del contrato de suministro. La Sala considera que los contratos de suministro y arrendamiento, que fueron celebrados entre los mismos sujetos de derecho, quienes contaban con la correspondiente competencia y capacidad para contratar, tuvieron varios elementos en común, de los cuales se destaca los relacionados con su objeto, esto es, con la trituración y el suministro de balasto extraído del Río Guarinocito y tratado en Perico.
Cabe concluir que, si bien es cierto que Ferrovías y Prodes iniciaron su relación contractual de suministro antes de que se suscribiera el contrato de arrendamiento de equipos, no lo es menos que este último se justificó para cada parte contratante, en virtud a la existencia del suministro preexistente. También que las prestaciones derivadas de las órdenes de suministro suscritas con posteñoridad al contrato de arrendamiento, estaban condicionadas y sometidas a que el contratista pudiera utilizar la maquinaria que le había sido arrendada conforme se estipuló en el contrato de arrendamiento, según el cual la privativa destinación pactada en este último, hacía deducir que la maquinaria arrendada fuese utilizada exclusivamente para producción del balasto suministrado por Prodes a Ferrovfas.
Además, que las órdenes de entrega o suministro posteriores al contrato de arrendamiento, debieron desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en este último contrato, desde luego que en el contrato de arrendamiento se previó un suministro mensual de balasto extraído del Rio Guarinocito que equivaldría al canon de arrendamiento pactado.
Ello significa que para las partes la ejecución del contrato de arrendamiento estaba dependiendo o se encontraba condicionada por la ejecución del contrato de suministro • 76 HINESTROSA, Femando. Tratado de las Obligaciones. Tomo l. Universidad Externado de Colombia. Bogotá o.e. 2002. Pág. 326 y ss. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 56 rrrfUf T. ······ s nr· 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS " La solidaridad es un modo de ser de la obligación, impuesto por la ley o estipulado por las parles, con arreglo al cual cada acreedor tiene derecho al todo (solidaridad activa) y cada deudor está obligado al todo y responde por él (solidaridad pasiva) (arl. 1568 e.e.), pero en ambos casos se trata de un mismo todo, de manera que su reducción o su acrecentamiento compromete la integridad de los interesados (arl. 1569 e.e.) " " Históricamente la solidaridad (solidaridad electiva) ha tenido como fuentes el contrato, el testamento y la ley, lo que bien da a entender su excepcionalidad, como corresponde a la agravación y desmejora de la posición de cada deudor que acarrea y al temperamento del vinculo que merece este.
Asf, el arl. 1568 e.e. previene: " La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no lo establezca la ley", en la misma órbita del arl. 1202 code civil fr., que aún más explícitamente preceptúa: "La solidaridad no se presume; es menester que se le estipule expresamente. Esta regla no deja de aplicarse sino en los casos en que la solidaridad opera de pleno derecho en virtud de una disposición legal " Tal como se precisó, si bien es cierto, se establecieron obligaciones propias de la vigilancia a cargo del interventor, éstas hicieron referencia a las garantías pos contractuales, es decir aquellas propias del contrato de consultoría. Ante la ausencia de pacto convencional en tal sentido, entre la interventoría y el contratista de obra, debe analizarse la procedencia de la regla prevista en el artículo 2344 del Código Civil.
Senala el artículo: " Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los arlfculos 2350 y 2355 " Como en el presente caso tal como se senalará en el capítulo correspondiente, la causa que generó el deterioro de la pista atlética, no obedeció a motivos imputables al constructor, no se encuentra probada la "culpa" a que hace referencia el citado artículo, por lo que resulta inútil cualquier reflexión en tomo a una posible solidaridad derivada de esta norma frente al interventor.
No entra a mencionar el Tribunal la solidaridad del interventor y el contratista vigilado consagrada actualmente en la ley 1474 de 2011, por no ser procedente cualquier estudio de ella, debido a que los hechos que motivaron la presente controversia son anteriores a su expedición. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 57 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS Considera el Tribunal, que en el presente caso, no puede derivarse una solidaridad entre el constructor y el interventor, por la obligación de orden legal prevista en el articulo 2060 del Código Civil.
En ese orden de ideas, el análisis de ésta última debe referirse exclusivamente al constructor, es decir, frente al contratista de obra Consorcio Parque Cartagena. 1.3· Objeción parcial al dictamen pericial técnico La importancia que detenta en algunos procesos judiciales y arbitrales la prueba pericial técnica, supone la posibilidad de que las partes puedan oponerse al contenido de ellos, cuandoquiera que estimen que éste carece de objetividad, carencia ésta que en el ordenamiento jurídico nacional, no puede ser de cualquier naturaleza, sino que debe ser susceptible de calificarse como "error grave".
En lo que respecta al objeto sobre el cual puede versar el error, vale la pena recordar lo prescrito en el numeral 4 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil: "[Se] podrá objetar el dictamen, por error grave que haya sido detenninante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas" Se advierte, que según esta disposición normativa, el error puede encontrarse en el contenido del dictamen pericial o en las conclusiones del mismo.
En lo que respecta a la primera hipótesis, vale la pena resaltar que solo se podrá predicar de un aparte o fragmento del dictamen que tenga incidencia directa en la conclusión a la que se llegue en él; dicho de otra manera, no se puede objetar por error grave un contenido determinado de un dictamen pericial que no guarde relación directa con las conclusiones que a su vez sirvan de fundamento al juez como medio probatorio idóneo, conducente y procedente.
En lo que respecta en cambio, a la segunda de la hipótesis aludida, vale la pena senalar que según algunos pronunciamientos jurisprudenciales, el error no se puede predicar de las conclusiones del dictamen. En efecto se indicó en una providencia del Consejo de Estado: Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 58 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS "En efecto, para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas.
Asl mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos ténninos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.
"En otros ténninos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos. "77 Si bien de esta postura jurisprudencia! se deriva un aspecto de máxima importancia como es la identificación del nexo existente entre los argumentos expuestos en el cuerpo del dictamen pericial y las conclusiones de éste, este Tribunal de Arbitramento estima que por la claridad de la disposición legal trascrita, no puede obviarse la posibilidad de que el error grave se predique de las conclusiones del dictamen pericial, situación ésta que, de manera indiscutible, debe forzar también a la revisión de los argumentos que le sirven de sustento.
Por su parte, vale la pena también detenerse en el calificativo de "grave" que debe caracterizar al error que sirva de fundamento para la objeción a un dictamen pericial. Sobre este aspecto doctrina y jurisprudencia han sido claras en resaltar que el error no puede ser de cualquier envergadura, sino que debe tratarse de uno definitivo para la posición a la que se llega, así como que debe tener tal trascendencia que hacen que su constatación se obtenga sin necesidad de elucubraciones de amplia elaboración argumentativa.
En una providencia del Consejo de Estado con remisión a un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia se sostuvo: "Resulta pertinente precisar que para que se configure el "error grave~ en el dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4 y 5 del articulo 238 CPC. 77 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera.
Sentencia de 26 de noviembre de 2009. No. AP-2049. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 59 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia78 ha precisado, respecto de la objeción por error grave contra el dictamen pericial y sus especiales condiciones, lo siguiente: ª( ) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos " pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ª es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven "''79 Con base en lo anterior, se identificará la objeción propuesta, y se determinará la oportunidad de la misma, en relación con el contenido del dictamen pericial objetado, y la posibilidad de que dicho error pueda estimarse "grave".
Sustenta la demandante en su escrito de objeción como razones para su procedencia las siguientes: - Prohibición de existencia de más de dos peritajes sobre el mismo asunto - Errores graves cometidos por el perito, consistentes en contradicciones plasmadas dentro del mismo, y en la falta de respuesta a la solicitud de aclaraciones y complementaciones realizada por FONADE.
A tales efectos solicita tener como pruebas las que se adjuntaron a la demanda y el dictamen pericial aportado. La objeción por error grave así establecida por la demandante no tiene vocación de prosperar por los motivos que se pasan a relacionar: - Reitera el Tribunal en su totalidad el contenido del auto No. 23 del 9 de febrero de 2012 (Cuaderno principal 3 Folio 164), donde mantuvo la decisión contenida en el auto 21 del 30 de enero de 2012 78 Corte Suprema de Justicia, Auto de 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 79 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 16850. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 60 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS (Cuaderno principal 3 Folio 134), en cuanto decretó como prueba los conceptos técnicos aportados por la parte demandante con el alcance que les da la ley "sin que ello implique que no se pueda decretar el dictamen pericial solicitado por la parte demandada".
En ese orden de ideas no se trata como lo formula el demandante de la coexistencia de 2 peritajes técnicos sobre los mismos aspectos. Por el contrario, y así queda claro el dictamen pericial rendido por el Ingeniero es válido y aplicable dentro del proceso. Coincide el Tribunal con las conclusiones que sobre este punto formuló la Señora Agente del Ministerio Público en sus alegatos de conclusión: " Así mismo, debe aclararse que uno es el dictamen pericial, rendido a instancias de lo decretado dentro de un proceso, para este caso arbitral, cuya finalidad es orientar el criterio del juez, conforme a las preguntas o cuestiones objeto de controversia, considerándose como una declaración técnica.
Y otro son las pruebas aportadas al proceso, por las partes que conforman la litis, las que se consideran documentales y de todas maneras practicadas extraproceso. Por lo tanto, no puede equipararse, como lo pretende la parte demandante, los informes de las consultorías elaboradas a instancias de FONADE con el dictamen pericial decretado y practicado dentro del trámite arbitral, cuando señala la coexistencia de varios dictámenes periciales sobre un mismo punto " - En lo que respecta a los demás aspectos, no encuentra mérito el Tribunal para desestimar el contenido del dictamen, en la medida que las solicitudes de aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes y por el mismo Tribunal fueron adecuadamente contestadas por el perito.
Considera además el Tribunal que el perito dentro del análisis técnico realizado, no entró en contradicciones, sino que dio las respuestas con la precisión, firmeza y claridad requeridas frente a los cuestionarios realizados por las partes.
2. ASUNTOS DE FONDO Resueltos los aspectos previos necesarios para la adopción de una decisión de fondo, se procede en este segunda parte de las consideraciones, a presentar las argumentaciones relativas que conducirán a la decisión de este Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 61 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS Laudo Arbitral.
Con tal propósito en un primer aparL se hará el análisis del daño alegado por la parte actora y la eventual imputación del mismo al contratista de obra convocado (2.1 ); para con base en ello hacer el correspondiente juicio de responsabilidad (2.2); y hacer los correspondientes pronunciamientos sobre las excepciones de la parte convocada (2.3); de las pretensiones de la parte convocante (2.4). 2.1- Estudio del daño y su imputación al contratista de obra El desarrollo de este aparte del Laudo Arbitral se estructurará así: En primer lugar se hará una breve mención sobre la naturaleza del contrato celebrado y la institución de la estabilidad de la obra (2.1.1 ); se referirá entonces el deterioro presentado a la obra ejecutada (2.1.2); para proceder con fundamento en ello a analizar la imputación del daño sufrido al contratista de obra (2.1.3). 2.1.1- El contrato de obra pública celebrado y la estabilidad de la obra FONADE y el Consorcio Parque de Cartagena de 2006, suscribieron el contrato de obra Número 2054034 cuyo objeto fue la "Construcción del Parque Estadio de Atletismo en el Distrito de Cartagena Etapa 1, de acuerdo con los planos y especificaciones suministradas, por el sistema de precios unitarios fijos sin formula de reajuste y en los términos que señala este contrato y de conformidad con las condiciones de participación y la propuesta presentada por el CONTRATISTA, que forma parte integrante del presente contrato, y la propuesta económica anexo 1.
El CONTRATISTA se obliga a solicitud de FONADE a ejecutar la Etapa 2 del proyecto de construcción de conformidad con las condiciones de participación y la propuesta presentada n El plazo inicial fue pactado en 3 meses contados a partir del acta de inicio suscrita el 2 de enero de 2006. El mencionado contrato tuvo 4 prórrogas, que extendieron el plazo contractual hasta el 20 de julio de 2006; de igual forma tuvo una suspensión, 1 modificación y dos adiciones.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 62 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS El acta de entrega de las obras ejecutadas se suscribió el 27 de septiembre de 2006 debido a la suspensión realizada y su liquidación se dio de mutuo acuerdo entre las partes el día 11 de enero de 2007. En fo concerniente a fa estabilidad de la obra, contractualmente se establecieron diversas obligaciones: a. la primera de ellas fa referenciada en el literal q de la cláusula quinta del contrato que senaló: "El contratista se obliga a efectuar las reparaciones que sean necesarias en las áreas intervenidas, como consecuencia de los defectos de estabilidad, durante un período de un (1) afio contado a partir de la entrega de las obras; b. La segunda establecida en la cláusula décima cuarta del contrato, referente a la constitución de una garantía de calidad y de estabilidad de la obra "por el veinte por ciento (20%) del valor del contrato, por el término de cinco (5) aflos contados a partir de la fecha de recibo de las obras n Las mencionadas obligaciones, no desestiman la aplicación del artículo 2060 del Código Civil, tal como tuvo oportunidad de explicarlo el Tribunal en la primera parte de este laudo.
Nos encontramos entonces, ante un contrato de obra pública que presenta una definición y características propias en el derecho de la contratación estatal. Tal como lo senala CASSAGNE: " El contrato de obra pública cuenta con una extensa y proficua tradición en el Derecho Público de raíz continental europea, principalmente por la influencia que irradió el derecho francés, en el que, desde las postrimerías del siglo XIX y en especial durante el siguiente siglo se configuró como uno de los principales contratos administrativos, con una teoría propia y diferenciada de la locación de obra del Derecho Civil, sobre todo en el proceso de selección del contratista JJo Sus antecedentes en el derecho colombiano, se remontan a la Constitución Política de 188681 y encuentra claras manifestaciones en normas anteriores a la ley 80 de 199382 que comenzaron a detenninar sus principales elementos: 80 CASSAGNE, Juan Carlos.
Curso de Derecho Administrativo. Editorial La Ley. Buenos Aires, Argentina. 2011. Tomo 11. Pág. 590. 81 Set\alaba el artículo 119 en lo referente a las funciones administrativas y gubernamentales del Presidente de la República: ". Celebrar contratos para la prestación de servicios y la ejecución de obras públicas, con arreglo a las leyes y con la obligación de dar cuenta al Congreso en sus sesiones ordinarias " 82 Artículos 81 y siguientes del Decreto ley 222 de 1983.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 63 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS " de acuerdo con el Decreto - ley 222 de 1983, al contrato de obra pública, se le predicaban, entre otras, las siguientes características que interesan en este proceso: i) Era de aquellos contratos denominados administrativos, por oposición a los contratos de derecho privado de la administración, lo cual determinaba que los conflictos con ocasión a los mismos fueran del conocimiento de la jurisdicción Contenciosa Administrativa. ii) Su objeto estaba definido para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público, o directamente destinados a un servicio público. iii) La forma de pago podía pactarse a precios unitarios, esto es, bajo aquella modalidad en la que se estipula el precio por unidades o cantidades de obra, lo que determina que el valor total del contrato sea equivalente a la suma de los productos que a su terminación resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fijara; y iv) Se permitía la realización de contratos adicionales al principal de obra para su debida ejecución, para cuya celebración podía prescindirse, incluso del trámite de la licitación pública, y siempre que el valor de éstos no fuera superior al..
I,83 pnnc1pa Su importancia en el derecho colombiano se denota en la contribución que hizo a la distinción entre el contrato administrativo y el contrato privado. Consideraba la Corte Suprema de Justicia ya en 1935, que sería contrato administrativo aquel que tenía como objeto la realización de una obra pública, donde estaba inmerso el mayor interés general84• Toda esta construcción normativa y jurisprudencia!, llevó a la distinción que se realiza actualmente en el estatuto de contratación pública al circunscribirlo a bienes inmuebles y señalar las actividades que lo componen: " Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera sea la modalidad de la ejecución y pago nBs 2.1.2- El deterioro presentado La Entidad contratante presentó en calidad de pruebas, 3 estudios realizados por la firma C.I.C Consultores de Ingeniería y Cimentaciones S.A. de fechas 17 de noviembre de 2006, 28 de diciembre de 2007 y 1 O de julio de 2009, los cuales obran a folios 561 a 605 cuaderno de pruebas 1, 21 a 67 cuaderno de 83 Consejo de Estado.
Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008. M.P. Ruth Stella Correa. 84 Sentencia del 6 de septiembre de 1935. 85 Artículo 32 numeral 1° de la ley 80 de 1993. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 64 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VEN GAL PEREZ Y OTROS pruebas 2 y 417 a 447 cuaderno de pruebas 2, donde se determinan los deterioros presentados a lo largo de la pista atlética.
De igual forma, según dictamen pericial financiero rendido por la doctora Gloria Zady Correa el 2 de mayo de 2012, se establecen las sumas que hasta la fecha de la reforma de la demanda ha invertido FONADE en la reparación de la pista de atletismo contratada. Folio 158 y siguientes, cuaderno de pruebas 6. 2.1.3- Análisis causal del deterioro La aplicación de las reglas previstas en el artículo 2060 del Código Civil, debe en cuanto al análisis causal, seguir los presupuestos previstos de manera general para la imputación del daño. Sea lo primero aclarar que no nos encontramos ante una presunción de culpa del constructor empresario, sino que por el contrario debe probarse que el deterioro correspondiente obedeció a su negligencia. Como bien señala PODETII: " La prueba de la ruina o amenaza de ruina incumbe, sin lugar a dudas, al comitente.
Es él quien está en posesión de la obra u operándola, o quien le ha otorgado a terceros a cualquier titulo y, por tanto, quien en mejores condiciones está de conocerla y de constituir pruebas eficientes respecto de su producción. En cambio, respecto de las causas de la ruina, existen diversas opiniones. La mayoría de nuestras legislaciones civiles no regulan este ' ~6 aspec,o Dentro de quienes consideran que se presume la culpa se encuentran MOSSET ITURRASPE, DE ALMEIDA PAVA y SANCHEZ FONTANS87.
Por otra parte, se encuentra un sector de la doctrina que establece la responsabilidad del propietario o comitente, de la prueba de la causa: " existe también una fuerte corriente doctrinal, encabezada por SPOTA, que le atribuye al propietario la responsabilidad de probar que 86 PODETTI, Humberto. El contrato de construcción. Editorial Astrea.
Buenos Aires, 2004. Página 382. 87 PODETTI, Humberto. Op. Cit. Pág. 382. Al respecto senala que " el criterio que presume la culpa del constructor, debiendo él probar la existencia de otras causas para liberarse de dicha responsabilidad, con fundamento en la naturaleza misma de la ruina o de su amenaza y de la calidad extraordinaria de los agentes ajenos a la construcción, el suelo o los materiales que pueden intervenir en que se arruine una obra " Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 65 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS existen los vicios por los que deben responder el constructor, el proyectista o el director de la obra.
Existen también razonables fundamentos; el propietario: a) está en posesión de la obra y está utilizándola; b) tendrá los primeros indicios o sospechas en el caso de amenaza de ruina; c) pudo haberlos conocido previamente en el caso en que la amenaza se convierta en ruina, y d) tuvo la posibilidad tanto de prevenirlos e investigarlos o de tomar acciones concretas para evitar que los daños se produzcan o incrementen.
En idéntico sentido, SANCHEZ MEDAL señala que el dueno de la obra debe probar que la ruina o la amenaza se deben "a vicios de la construcción o hechura de la obra, o mala calidad de los materiales empleados o a vicios del suelo en que se fabricó la obra, salvo que el dueno haya aprobado expresamente el empleo de materiales defectuosos, no obstante la observación al respecto que le hubiere realizado en un terreno inadecuado, a pesar también de las objeciones presentadas o advertencias hechas por el mismo empresario",11s Coincide el Tribunal con la anterior postura, por cuanto no se señaló en el derecho colombiano una presunción de culpa en cuanto a la estabilidad de la obra, y por ende debe el propietario probar la causa de la ruina o deterioro.
Basta mirar la postura de la Corte Suprema de Justicia al respecto: " En punto de responsabilidad aquiliana proveniente de daños producidos en un edificio a causa de edificación colindante o vecina, esta Corporación ha sentado doctrinas que se complementan unas con otras y cuyos fundamentos esenciales conviene reproducir aqul: A). Esta responsabilidad se apoya invariablemente en el criterio subjetivo de la culpa, bien por la aplicación del articulo 2341 del Código Civil, ora por la del 2356, ya por la de los 2350 y 2351 La construcción y la demolición de edificio son actividades peligrosas, generadoras de presunción de culpa (articulo 2355); la ruina de edificio no implica de oor sí actividad oeliarosa v no aenera oresunci6n de culoa Del examen conjunto de estos textos legales se desprenden fácilmente las siguientes conclusiones: a).
Todos ellos se refieren a la responsabilidad civil por LA RUINA de un edificio, ruina que puede provenir de diversas causas: 1a.- Una culpa del dueño del edificio, radicada en haber omitido las reparaciones necesarias a éste o, en general, en no haber conservado la integridad del inmueble como lo hubiera hecho un buen padre de familia; 2a.- Una culpa del empresario constructor del edificio, proveniente de haber levantado una construcción viciosa, o de no haber percibido un vicio del suelo o de los materiales empleados en ella, que debió percibir en razón de su profesión u oficio; o 3ª.
Una fuerza mayor o caso fortuito. Deséchese por Jo tanto la idea de que alguna de tales disposiciones legales establezca Jo que se ha dado en llamar "responsabilidad objetiva", esto es, obligación de indemnizar por daño causado sin culpa del agente JJ9 (subrayado fuera de texto). 88 PODETII, Humberto. Op. Cit. Pág. 383. 89 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 5 de abril de 1978.
M.P. Ricardo Uribe Holgufn. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 66 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS De igual forma, nada reguló la legislación civil colombiana, frente a la responsabilidad del proyectista, tal como se hace en otras normatividades90• Por este motivo, el estudio de la causa, debe obedecer al régimen general de imputación establecido para los contratos del estado en materia de responsabilidad contractual y pos contractual: " Y es que en cualquier evento de responsabilidad contractual, para que pueda deducirse la misma a cargo del contratista y por lo tanto las consecuencias indemnizatorias derivadas de dicha responsabilidad, es indispensable que la parte contratante cumplida, compruebe: El daflo sufrido; el incumplimiento contractual de su ca-contratante y el nexo de causalidad entre este incumplimiento y el daflo.s1 A lo largo del debate probatorio, FONADE argumentó como causa del deterioro de la pista, errores constructivos que consideró son imputables al constructor y al interventor en su deber de vigilancia. Se mencionaron diferentes posibles causas, como la no utilización del sistema de pata de cabra en las labores de compactación así como la presencia de material con basuras.
De igual forma, senaló la negligencia del constructor y del interventor en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 2.2. Inexistencia de responsabilidad imputable al contratista de obra. El acervo probatorio Del acervo probatorio recaudado, queda claro para el Tribunal, que en el presente caso la causa que originó el deterioro de la pista de atletismo en los tramos ya relacionados, obedeció a la indebida escogencia del material de relleno por parte de la Entidad contratante unido a la ausencia de un diseno de drenaje adecuado.
En efecto, el perito técnico, ante la solicitud de aclaración realizada por el propio Tribunal respondió: 90 Al respecto senala PODETII: • Algunos de nuestros códigos civiles han consagrado las responsabilidades del proyectista y el director de la obra en forma conjunta con la del constructor, lo que es congruente con las funciones que desempetlan en el contrato de construcción. El art. 1646 del Cód. Civil argentino dice, por ejemplo, que en caso de ruina o amenaza de ruina la responsabilidad •se extenderé indistintamente al director de obra y al proyectista según las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran competer".
El art. 1637 del Cód. Civil venezolano y el art. 1844 del uruguayo la limitan al "arquitecto y al empresario•, aunque la doctrina extiende la responsabilidad al profesional que dirigió la obra. En cambio, el art. 619 del Cód. Civil brasileno, el art. 1784 del peruano y el art. 2634 del mejicano solo mencionan al constructor •. Op. Cit.
Pág. 384. 91 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2007. M.P. Ramiro Saavedra. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 67 1JJ' TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS " Me refiero en prim _ ra instancia al punto No. 3 del Auto No. 36 de Julio 10 de 2012, emitido por el Tribunal: "3.
De manera oficiosa el Tribunal solicita al Perito aclarar y complementar el dictamen en relación con la respuesta dada a la pregunta No. 12 del cuestionario adicional realizado por los demandados (Pag. 16 del dictamen), en el sentido de precisar si las circunstancias allí narradas obedecen a una situación imputable al diseño o al proceso de construcción de la pista de atletismo.
Se solicita fundamente su respuesta según cada circunstancia allí relacionada." Respuesta. Consideto que los daños obedecieron a una situación imoutable al diseño. Esto se deduce: 1. Del estudio de suelos presentado por el Ingeniero Cogollo en Noviembre 22 de 2005, (folio 54 a 63) que indica en la página 3 que en el sitio existen rellenos de tipo arcilloso hasta aproximadamente 2.0 m y más adelante indica que en el diseno del terraceo deberá contemplarse el descapote (retiro de vegetación superficiaQ y el corte adicional del relleno y espesor de estructura del pavimento con 75 cm de altura.
Indica allí que en la pista se dejarán los rellenos y/o las arcillas naturales que tienen presiones de expansión del orden de 6.0 o 7.0 Tlm2• igualmente en la página 13 (folio 60) recomienda efectuar un descapote para la pista de calentamiento de 20 cm. Todo lo anterior implica que es permitido dejar en el sitio rellenos arcillosos existentes de 1.25 m de altura o más, dependiendo de los niveles de la pista y esto a su vez implica que se podrfan presentar asentamientos de la superficie por compresión de las arcillas del relleno existente y estos asentamientos serían diferenciales, mayores en unos puntos que en otros, por la heterogeneidad del material y por la diferencia en espesores entre unos sitios y otros. 2.
Igualmente en la carta de Enero 5 de 2006 dice que los materiales arcillosos después del descapote serán utilizados como rellenos iniciales y deberán ser colocados por capas. Dice en la misma comunicación que "las tres cuartas partes de la ciudad de Cartagena la constituyen suelos arcillosos de esas características y por lo tanto sus comportamientos son de nuestro amplio conocimiento y sabemos perfectamente cuando debemos prescindir de ellos".
En lo anterior comete una equivocación el Ingeniero Cogoyo pues esta pista atlética es diferente a otras estructuras de pavimento en el sentido de que no se podían presentar movimientos verticales u horizontales diferenciales entre unos puntos y otros pues a pesar que estos movimientos sean absorbidos por un pavimento flexible, de todas formas es necesario contar con una nivelación casi perfecta. 3.
Estas arcillas que conforman los suelos bajo la estructura del pavimento, es decir los rellenos arcillosos existentes allí, provenientes de excavaciones en el sitio, o provenientes de la cancha de voleibol de zaragocí/la son inestables ante cambios en el contenido de humedad y los materiales se pueden humedecer tanto porque les llega agua de la superficie como porque asciende el agua por capilaridad desde niveles de agua profundos (nivel freático permanente).
Desafortunadamente cuando se impermeabiliza una superficie el agua que asciende por capilaridad ya no se evapora y se acumula produciendo la expansión de las arcillas, hasta que se logra un equilibrio varios meses o anos más tarde. Igualmente los filtros drenan el agua libre que llega al terreno desde la superficie pero no sirven para evitar que el agua Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 68 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS ascienda por capilaridad y sature los suelos aún con un filtro profundo a poca distancia. 4.
Adicionalmente a las zonas de relleno llegaron aguas de la superficie por riego de la zona del campo de Marte y de otras zonas cubiertas con grama y no se puede afirmar como indica el Ingeniero Cogoyo en su carta de Enero 5 de 2006 que el terreno se impermeabiliza con rellenos granulares que conforman la estructura del pavimento. 5.
También es claro que el Fonade conocía que se utilizarían rellenos en material arcilloso descritos por el Ingeniero Cogoyo en su Estudio de Suelos de noviembre 22 de 2005 y previstos para ser utilizados como rellenos compactados en los presupuestos del Fonade (véase el numeral 2.3 de los cuadros de presupuestos en donde se indica que se utilizarían rellenos compactado con material del sitio en un volumen de cerca de 14.500 m3, volumen que es mucho mayor al de los rellenos para la conformación de la base granular tipo zahorra. 6.
Ingeniero Cogollo reconoce en su comunicación de Junio 2 de 2006 (folio 421) "que cualquier tipo de relleno por mas celo que exista en su compactación ellos van a tener un proceso de reacomodamiento final y si son de tipo arcilloso tienen la tendencia a buscar su equilibrio normal de humedad, este proceso trae consigo movimientos". 7.
Igualmente hay una referencia en la carta de Enero 5 de 2006 (prueba 14 de la demanda) del Ingeniero Cogollo acerca del sobrecosto donde dice: "la conclusión definitiva es que un cambio incrementa los costos del proyecto sin ninguna justificación". Esto en respuesta al Ingeniero Mauricio López de Fonade. Por lo cual deduzco que se utilizaron materiales arcillosos como dice dicha comunicación pues sus costos eran bajos ya que provenían del mismo sitio o de la zona de zaragocí/la y no era necesario recunir, según él, a materiales granulares inertes.
Considero que esto es una equivocación dada la importancia de lograr una superficie perfectamente nivelada en el caso de la pista atlética " La anterior aclaración se fundamenta en la respuesta dada por el perito a la pregunta 12 del cuestionario realizado por los demandados: ". En el proyecto de reparación de la pista del Parque Estadio de Atletismo, se reemplazó todo el material de relleno existente alrededor de la recta secundaria y parte de la curva norte, además de proveer sistemas de drenaje y subdrenaje a esa área, consistentes en sistemas de filtros, d,enes, geomembranas, geotextiles, etc.
¿ Considera usted que hubo deficiencias de diseflo en el contrato inicial y decisiones equivocadas al utilizar un material arcilloso como relleno en la cimentación y alrededor de la pista de atletismo? Por las razones expuestas atrás con relación a la inestabilidad de los materiales arcillosos considero que los rellenos han debido ser construidos con materiales inertes y no con materiales arcillosos como la arcilla de Zaragocí/la.
Además han debido ser complementados con drenes superficiales adecuados, con filtros profundos hasta el nivel de apoyo de los rellenos del nuevo terraplén y con zonas duras en superficie para evitar al máximo la entrada de agua que siempre puede resultar en problemas. Por lo tanto si hubo decisiones equivocadas." Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 69 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS Esas decisiones equivocadas según lo establece el perito, obedecieron a hechos imputables al diseno, no al proceso constructivo, que conllevaron la inestabilidad y el deterioro presentado en la pista de atletismo.
De igual forma, de las pruebas testimoniales recaudadas se establece que la causa del deterioro fue, precisamente, un material inadecuado: - Prueba testimonial rendida por el Senor Luis Eduardo Escobar Botero, contratista de FONADE: ".. DR. BARRERA: En cuanto a las causas, acá se ha hablado de tema de drenaje, se ha hablado de material, se ha hablado de tema de compactación, lo que usted nos ha expuesto muy bien, el tema de compactación dependfa del material? SR. ESCOBAR: Aquf se sumaron muchas las debilidades deficiencias, la pobreza en el drenaje, la deficiencia en el drenaje, el material queda muy sensible, un material arcilloso que demandaba un manejo especial, las condiciones de compactación, el tiempo durante el cual se compactó y que todas esas deficiencias se fueron sumando y que buscaran, qué es lo que más resalta aquf en el problema, lo aue más 18S1Jlta aauí es sí es un material aue no era.
Supongamos para poner un ejemplo, yo cómo hubiera desde un principio puesto un o un material granular seleccionado, que el drenaje hubiera sido deficiente no hubiera sido importante; por el hecho de haber sido un material arcilloso el drenaje empezó a ser importante, la compactación empezó a ser importante, un material granular usted lo puede dejar al 92% de compactación y nunca obtiene las deformaciones que obtiene un material arcilloso; el material granular le perdona a usted ciertas deficiencias en la construcción, pero este material es sumamente sensible con unas características muy marginales que hacen que cualquier cosa falle, no funcione " (Subrayado fuera de texto) - Interrogatorio de parte del Senor Hugo Alberto Vargas Gómez, representante de la interventoría: "DR. MONTA/\JA: Ustedes estuvieron de acuerdo con lo que dijo el Señor Cogollo o ustedes conceptuaron individualmente cuáles fueron los motivos? "SR. VARGAS: Es que nosotros desde un principio, desde enero, le estábamos diciendo al selfor Cogollo: señor Cogollo, selfores Fonade, si usamos ese material es un probable que presentemos asentamientos; en desarrollo de discusiones sobre el suelo el señor Cogollo propuso la utilización de micropilotes y dice que él vuelve ahí en una de las cartas del ingeniero Antonio Cogollo, él dice que él vuelve a su consideración inicial de incluir micropilotes a la solución, meter los micropilotes en la arcilla para estabilizar el suelo, pero que por costos el Fonade no lo aceptó, pero eso es un tema previo al contrato de interventoria y previo al contrato de construcción " Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 70 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS - Testimonio rendido por _ I S _ ñor Atenog _ nes Segundo Salazar Jiménez, director de obra: " DRA. SARRIA: En desarrollo de esas funciones, seguramente usted tiene conocimiento de cuáles fueron los hechos que han originado la controversia que ahora estamos acá tratando de resolver entre Fonade y el Consorcio contratista y el consorcio interventor, usted puede hacer un relato breve de cuál fue esa situación de esos hechos? "SR. SALAZAR: Puedo hacer y traigo esta hoja con fechas como para ir orientando el orden cronológico de las cosas, por ejemplo, el 2 de enero /06 nos entregan los estudios y diseffos, ese día, inmediatamente se firma el acta de inicio de obra, es que no había diseño, inmediatamente la información que recibimos porque tenfamos un cuadro de presupuesto, de cantidades de obras, unos respectivos ítem, teníamos un diseño que acabábamos de recibir.
"DRA. SARRIA: Si tenían un diseño? "SR. SALAZAR: Que acabábamos de recibir, estoy hablando a partir de enero 2, acabábamos de recibirlo, lo primero que uno hace es confrontar presupuesto vs diseño, el estudio de suelos hacia parte de la documentación que nos entregaron como diseño y lo primero que detectamos fue que geotecnista en su estudio de suelos recomendó una actividad que se llama relleno con material de sitio, recomendó la utilización del sitio producto de las excavaciones como rellenos en las zonas en donde se necesite relleno, pero en su mismo estudio de suelos el ingeniero Antonio Cogollo identifica esos materiales como arcillosos de mediana a alta comprensibilidad, eso prendió las alarmas, cómo así. "Hay dos escenarios, uno que vamos a construir sobre un material arcilloso, dos, que vamos a rellenar con un material arcilloso, o sea, dos situaciones que uno como ingeniero evita, no entiendo como el geotecnista recomienda que el material que excavemos, que es arcilloso, lo coloquemos en los rellenos, vamos a rellenar con arcilla y sobre arcilla, fatal, eso prendió las alarmas, nosotros hicimos nuestro reparo a la utilización de ese material como relleno y propusimos, porque ya que teníamos un ítem que se llamaba en ese momento relleno con material seleccionado en aras de ir mejorando el soporte de la estructura de la pista.
"En enero 5 el ingeniero Antonio Cogollo se ratifica, y Fonade en un documento de enero 6 lo corrobora, que el material que se va a usar es el producto de la excavación, o sea, se iba a rellenar con arcilla, pasamos a la siguiente fase, bueno, se va a rellenar con arcilla, miramos el ítem de excavación como tal, el volumen no compensaba /os volúmenes de relleno que se requerfan en la zona, a aparecfa una cantidad X mucho menor, en la excavación y en el relleno aparecfa una cantidad mucho mayor, había una descompensación para ejecutar la actividad de relleno con material del sitio, se le planta a Fonade, adicionalmente encontramos otro tipo de inconsistencias en donde el estudio de suelos recomendaba una estructura para la pista consistente en una subbase granular.
"Recomienda un material tipo zahorra de Turbaco con un espesor de 40 centfmetros y especifica unos parámetros de control como plasticidad, granulometrfa, porcentaje de compactación, luego viene una capa de base granular de 30 centímetros, también especifica los criterios bajos /os cuales se debe evaluar y colocar ese material como plasticidad, una Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 71 JS ¡¡ -; z m rrrn:::::rmrr: rn:::r TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS granulometrla, un porcentaje de compactación, pero para la actividad de relleno con material de sitio no existla ningún parámetro que nos permitiera a nosotros controlarle la plasticidad, no habla que controlarle la granulometrfa porque el geotecnista lo consideró apto para relleno, simplemente el control era de un proceso de compactación. "Esto qué significa, que la responsabilidad nuestra llegaba simplemente en la colocación del material, el suministro no era de nuestra responsabilidad porque era algo que el geotecnista habla predeterminado previamente diciendo que el material del sitio se iba a utilizar como relleno y lo ratificó en un oficio y lo ratificó Fonade en otro oficio, en enero 11 nosotros presentamos a consideración este tipo de inconsistencias para que se nos aclararan y posteriormente en enero 12 la interventor/a previo concepto técnico del ingeniero Antonio Cogollo, especifica que la estructura de la pista a construir era la que estaba en el estudio de suelos..
" Refuerza lo anterior, la serie de pruebas documentales que obran en el expediente, en donde se concluye que existió una inadecuada planeación contractual92 por parte de FONADE en las labores de diseno, al haberse suministrado el material arcilloso a que ya se ha hecho referencia, y además existieron falencias en el sistema de drenaje.
Son ellas: 92 En tal sentido ha seftalado el Consejo de Estado: • La planeación constituye un principio que debe orientar la actividad contractual de las entidades estatales, cuyo principal desarrollo está llamado a tener lugar durante las fases previa y preparatoria del contrato, lo cual permite su incorporación al presupuesto por cuanto la racionalidad de los recursos públicos implica que todo proyecto que pretenda emprender la Administración Pública debe estar precedido de un conjunto de estudios dirigidos a establecer su viabilidad técnica y económica, asr como el impacto social que ha de tener en la satisfacción de las necesidades públicas.
Se trata de alcanzar una sólida justificación del gasto público con el objeto de lograr un manejo óptimo de los recursos financieros del Estado. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido repetidamente que, en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable, antes de asumir compromisos específicos en relación con los términos de lo que podrá llegar a ser un contrato y, por supuesto, mucho antes de su adjudicaciOn y consiguiente celebración, la elaboración previa de estudios y análisis serios y completos encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;
(ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demas características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, según el caso, debera incluir también la elaboración de los diseftos, planos y anatisis técnicos;
(iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de los contratos, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras y servicios que se pretende y requiere contratar, asr como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto;
(v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores o constructores profesionales que estén en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante;
(vii) los procedimientos, tramites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar " Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 12 de mayo de 2011. M.P. Mauricio Fajardo. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 72 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VEN GAL PEREZ Y OTROS - Comunicación 2886EE283 del 6 de enero de 2006, suscrita por el Subgerente Técnico de Fonade JORGE ALBERTO LOPEZ CASTRILLON y dirigida al Ingeniero William Yacaman Femández y copiada al Interventor Consorcio Parque Estadio: "Referencia: Estudios de Suelos y utilización de materiales arcillosos en el relleno....
Respetado Ingeniero Yacaman: "En (sic) ocasión de sus inquietudes manifestadas verbalmente, respecto al asunto de la referencia, me permito hacer las siguientes aclaraciones: 1. El Consorcio que usted representa está en libertad de realizar por su cuenta estudios de suelos que sustenten técnicamente cualquier posición que sea presentada a la lnteNentorfa del contrato. 2.
Encontrará cooia de la comunicación que el Geotecnista, lnaeniero Antonio Coaollo. envía haciendo referencia al estudio de suelos realizado por él v aue es el sooorte técnico aue avala la utilización del material arcilloso como relleno inicial. El Ingeniero Cogollo hace énfasis en el aparte 5.2. Adecuación del terreno Pista de Competencia, asl: "Los materiales Arcillosos después del descapote serán utilizados como rellenos iniciales y deberán colocados en capas de máximo 20 centlmetros previa humectación si se requiere, compactados como mlnimo al 95% de la máxima densidad del proctor modificado".
También dice: " tampoco debe olvidarse que estos suelos quedan impermeabilizados con rellenos granulares que se colocarán encima para conformar las estructuras de pavimento. La conclusión definitiva es que un cambio incrementa los costos del proyecto sin ninguna justificación." Igualmente, la comunicación responde su inquietud respecto a la presencia de nivel freático y es precisa también sobre el equipo y procedimiento adecuado para compactar suelos cohesivos " (El subrayado fuera de texto) - Comunicación de fecha 5 de enero de 2006 (Radicado FONADE 2006ER600), suscrita por el Ingeniero Antonio Cogollo y dirigida al Arquitecto Eduardo Méndez (MENDEZ WIESNER Y CIA): " Apreciados Seflores, Atendiendo las inquietudes planteadas al suscrito por el Ingeniero Mauricio López de Fonade, al respecto me permito dar respuesta sobre el particular: En el aparte 5.2.
Adecuación del Terreno Pista de Competencia: 1. "Los materiales Arcillosos después del descapote serán utilizados como rellenos iniciales y deberán ser colocados en capas de máximo 20 centlmetros previa humectación si se requiere, compactados como mlnimo al 95% de la máxima densidad del proctor modificado" Al respecto me permito comentarte que las % partes de la ciudad de Cartagena la constituyen suelos Arcillosos de esas caracterlsticas y por lo tanto sus comportamientos son de nuestro amplio conocimiento y sabemos perfectamente cuando debemos prescindir de ellos.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 73 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VEN GAL PEREZ Y OTROS Tampoco debe olvidarse que estos suelos quedan impermeabilizados con rellenos granulares que se le colocarán encima para conformar estructuras de pavimento. La conclusión definitiva es que un cambio incrementa los costos del proyecto sin ninguna justificación " - Comunicación del 13 de enero de 2006, suscrito por el Señor Antonio J. Vargas y dirigido al Ingeniero William Yacaman Femández, representante legal del Consorcio Parque de Cartagena 2006: " REF: MA TER/AL DE RELLENO PROVENIENTE DE CANCHA DE VOLEIBOL.
Cordial saludo. "Con relación al asunto de la referencia le informamos que se les estará suministrando a oartir de la fecha material de relleno, oreviamente de aorobado oor el Ingeniero de Suelos Antonio Cogollo. "Le solicitamos tomar las medidas necesarias para el acopio del material, de manera que usted pueda tener la mejor ubicación para la posterior colocación del material en el relleno. "Anexamos concepto favorable para el uso del material de la referencia, del Ingeniero Antonio Cogollo Ahumedo " (El subrayado fuera de texto) - Comunicación del 13 de enero de 2006 suscrita por el Ingeniero Antonio Cogollo y dirigida al Arquitecto Eduardo Méndez (MENDEZ WIESNER Y CIA), donde se señala: " Apreciados Señores: Atendiendo la inquietud planteada al suscrito por el Ingeniero Antonio Flórez Garizabal referente a la posibilidad de utilizar el material que actualmente se corta en los terrenos de la futura cancha de Voleibol en Zaragocí/la, sobre el particular me permito comentarte lo siguiente.
Descripción del material: Zahon-a Arcilla mezclada con Arena y gruesos Este material mezclado con arena y gruesos entre otras tiene la ventaja de poseer una plasticidad mediana y su comportamiento como suelo expansivo es relativamente bajo. Puede ser utilizado como relleno inicial en todo el volumen que se requiera para la construcción de la Pista de Competencia. De la misma forma será colocado en capas de máximo 20 centímetros, y para su compactación utilizar el equipo Pata de Cabra " En ese orden de ideas el vínculo de causalidad necesario para establecer la responsabilidad a cargo del contratista de obra, no se surte en la medida que los hechos que generaron el deterioro de la pista atlética, obedecen a problemas del diseño, etapa ésta de la cual no hizo parte el mencionado contratista, ni tampoco su interventor.
Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 74 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS Refuerza lo señalado, que se haya recibido a satisfacción la pista de atletismo por parte de FONADE. En desarrollo de lo anterior, tampoco se probó el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista de obra durante la vigencia del contrato y mucho menos se demostró en este punto la inexistencia de caducidad de la acción de controversias contractuales, teniendo en cuenta que el acta de recibo a satisfacción de la obra fue suscrita por las partes el día 27 de septiembre de 2006, así como en el acta de liquidación firmada el día 11 de enero de 2007.
Por ende no estarán llamadas a prosperar tampoco las pretensiones subsidiarias en lo que al contratista de obra respecta. Por el contrario, lo que se encuentra demostrado es el deficiente diseno contratado, tal como fehacientemente en varias de las respuestas dadas por el perito técnico así se corrobora: ". Conociendo usted las características del material suministrado por FONADE para relleno en la obra del Parque Estadio de Atletismo (arcillas expansivas), ¿qué le sucede a este material cuando experimenta cambios de humedad o se afecta por presencia excesiva de agua? Las arcillas encontradas por nosotros durante la ejecución de sondeos y denominadas como arcillas de Zaragocí/la, que fueron utilizadas para la construcción de relleno como parte del contrato con el Consorcio Parque de Cartagena 2006 son materiales inestables ante cambios de humedad simplemente por ser arcillosos.
De todas formas su expansibilidad es alta (muy crítica) cuando se construye el terraplén y posterionnente su expansibilidad disminuye a media y no crítica bajo las condiciones de humedad natural en que se encuentran. Como se explicó en una respuesta anterior estar arcillas se contraen y agrietan cuando se secan y se expanden, aumentando su volumen y disminuyendo su densidad cuando absorben agua, lo cual las hace indeseables para la construcción de un terraplén de estas características " ".
Sírvase señalar y explique detalladamente en su dictamen pericial, si los diseños entregados por FONADE al constructor (Consorcio Parque de Cartagena 2006) contemplaban la construcción de sistemas de subdrenaje o drenaje profundo de las siguientes áreas del proyecto Parque Estadio de Atletismo: a. Campo de Marte; b. Medias Lunas de competencia; c. Recta Principal de la Pista de Atletismo; f. Zona perimetral externa de la Recta Secundaria de la Pista de Atletismo, entre ésta recta secundaria y el muro de contención. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 75 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS En toda la información revisada no _ ncontré sistemas de subdrenaj _ o drenaje profundo de las diferentes zonas a las que se refiere la pregunta.
SI existe drenaje superficial especificado mediante cunetas poco profundas y cobertura impenneable con zonas duras en el área de la pista y en buena parte del campo de Marte. También se observaron fotograffas en las que aparecen drenajes en espina de pescado en la zona del campo de Marte, pero estos son drenajes de poca profundidad que no garantizan un excelente manejo del agua en la totalidad del área ni llegan a la profundidad requerida para mantener secas las zonas de lleno compactado en la arcilla de Zaragocí/la entre el muro existente con anterioridad a la construcción y el muro de contención en los costados norte y oriental n ".
Teniendo en cuenta las recomendaciones dadas en el estudio de suelos inicial para conformar la estructura de la pista y garantizar su estabilidad, y conociendo que se utilizó material arcilloso como soporte de la pista proveniente de Zaragocí/la y que no se previó en el diseño nada para aislar dicho material ni la construcción de drenajes ¿considera que ese diseño, así previsto, garantizaba la estabilidad de la obra? Por todo lo expuesto en preguntas anteriores considero que este diseño no garantizaba la estabilidad de la obra n ".
Teniendo en cuenta que el estudio de suelos inicial, no recomendó ningún sistema de subdrenaje en la subrasante que garantizara la estabilidad de todo el conjunto que conforma la estructura de la pista, y que el mismo determinó el tipo de material arcilloso que conforma la subrasante, ¿considera usted que este estudio garantizaba la estabilidad de la obra? Explique la razón de su respuesta.
Considero que dicho estudio no garantizaba la estabilidad de la obra por haber recomendado materiales arcillosos para la conformación del tenaplén, es decir de la subrasante. Sin embargo es común en la práctica de la ingeniería la utilización de filtros y drenajes profundos cuando se construye un relleno nuevo, más aún en el caso en que se utilizan muros de contención para su confinamiento, por lo cual no solamente el ingeniero de suelos ha debido tener en cuenta la necesidad de dichos filtros sino también los disefJadores hidráulicos, los proyectistas civiles y los otros ingenieros civiles involucrados en el proyecto " ".
¿Considera usted que el diseño total de la estructura de la pista, conforme con los diseños entregados por FONADE al constructor, era el apropiado dada las caracterfsticas de la subrasante? En su entero, ¿complementaría o cambiaría usted aquellos diseños? Explique sus razones. Se ha explicado en las preguntas anteriores que se deberfan sacar todos los rellenos en material arcilloso, hasta llegar a los suelos naturales y reemplazarlos por materiales inertes bien compactados, para reconformar la superficie.
Adicionalmente se deben diseñar los drenajes mediante filtros y cunetas superficiales que se requieran y se deben cubrir con zonas duras durante la mayor parte de las áreas o al menos dar una pendiente adecuada para la evacuación rápida de las aguas de escorrentfa n En tal sentido el Tribunal toma como propias las reflexiones que en torno de la teoría de los actos propios, fueron expuestas en el laudo arbitral proferido Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 76 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS el 26 de julio de 2011 en la controversia suscitada entre METROLINEA y XIE S.A.: " ••.
La aplicación de la teoría de los actos propios al presente cas. A juicio del Tribunal, en el presente caso es aplicable la teoría llamada de los actos propios - venire contra factum propium-, cuyos orígenes se remontan al derecho romano, y que tiene semejanzas configuras del derecho analosajón como el estoppef 3 o del derecho alemán como la verwirlcung".
La mencionada teoría exige tres condiciones o requisitos para su aplicación95: a) Una conducta anterior relevante y eficaz b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción - atentatoria de la buena fe - existente entre ambas conductas. c) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. d) En lo que,especta a la primera de las condiciones, que es la relativa a la conducta, ella debe ser entendida como ".. el acto o la serie de actos que revelan una detenninada actitud de una persona respecto de algunos intereses vitales,11 6• La misma debe ser vinculante y jurídicamente relevante.
Lo anterior significa que "... la conducta debe tener en el mundo del derecho, trascendencia, deslindándose de las conductas sin valor jurldico y de aquellas que requieran imperativamente una fonna detenninada que no fuese cumplida. Además, debe tener relevancia tal que pennita suscitar la confianza de un tercero '87 Sobre el segundo de los requisitos, la pretensión contradictoria, se/Jala BORDA: " La pretensión para que pueda ser calificada como contradictoria debe reunir tres condiciones: a) debe tratarse de un acto o conducta realizado con posterioridad a otro anterior, b) debe estar dirigido a obtener de otro sujeto un comportamiento detenninado (por lo que las conductas o actos que no estén dirigidas a nadie en especial no 93 Sobre el tema seftala Hemán CORRAL T ALCIANI: " Los autores del sistema /atino- continental que tratan del adagio "venire contra" suelen referirse a la similitud de esta doctrina con la figura anglosajona del estoppel.
El estoppel es una regla de prueba que impide que una parte, en el curso de un juicio, alegue y pruebe la falsedad que ella misma ha representado, con sus palabras o conductas, como verdadero. Hay muchas variantes de estoppel, pero las más antiguas son las del estoppel by record, el estoppel by deed y el estoppel in país. B primero impide a alguien abrir de nuevo una controversia que ya ha sido fallada; el estoppel by deed se alega contra el que pretende desconocer lo declarado en una escritura, documento o registro; el estoppel in pais es el que se opone a aquel que pretende desconocer lo afinnado como verdadero en una conducta anterior.
Es éste óltimo el que más se semeja a la institución latino-continental del ·venire contra" ". La raíz histórica del adagio "venire contra factum propium non valer. En Venire contra factum propium. Escritos sobre la fundamentación, alcance y límites de la doctrina de los actos propios. Cuadernos de extensión Jurídica 18. Universidad de los Andes.
Facultad de Derecho. Santiago de Chile, 2010. Pág.31. 94 Esta figura • sanciona a quien ejerce con retraso un derecho, actuando contradictoriamente y lesionando la buena fe de quien ha confiado en esa primera situación; esa conducta del titular importa un abuso del derecho que no puede ser privilegiada". BORDA, Alejandro. La T eorfa de los actos propios.
Un análisis desde la Doctrina Argentina. En Venire contra factum propium. Escritos sobre la fundamentación, alcance y limites de la doctrina de los actos propios. Cuadernos de extensión Jurídica 18. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Santiago de Chile, 2010. Pág.43. 95 BORDA, Alejandro. Op. Cit. Pág. 43. 96 BORDA, Alejandro.
Op. Cit. Pág. 44. 97 BORDA, Alejandro. Op. Cit. Pág. 44. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 77 TRIBUNAL DE ARBlTRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS constituyen pretensiones) y c) debe importar el ejercicio de un derecho subjetivo digno de protección, pero en otro contexto, pues - en el caso concreto - resulta inadmisible por ser contraria a la primera conducta.
Es necesario insistir que el derecho subjetivo esgrimido en la pretensión sería licito si es que no hubiera existido la primera conducta. Lo que ocurre es que tomando como base a esta conducta vinculante resulta inadmisible ejercer un derecho subjetivo que, aunque válido, es contradictorio del propio comportamiento,ss Por último, en cuanto a la identidad de sujetos, ella se refleja en que " los sujetos que intervienen en ambas conductas - como emisor o como receptor - sean los mismos.
El sujeto activo, esto es la persona que ha observado detenninada conducta - con fundamento en una facultad o un derecho subjetivo - debe ser el mismo que pretende luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el mismo '119• n1oo En el caso subjudice se encuentra probado que FONADE, por sí y ante sí, avaló los diseftos presentados por la firma MENDEZ WIESNER Y CIA, y consintió en los diferentes conceptos que sobre el material de relleno a ser utilizado fueron suscritos por el Ingeniero Antonio Cogollo, frente a la serie de advertencias realizadas por el contratista de obra, al inicio de la misma. las mencionadas advertencias impiden de igual manera para el Tribunal, atribuir bajo lo señalado por el artículo 2060 numeral 3° del Código Civil responsabilidad al contratista de obra, cuando frente a materiales suministrados por el dueño de la obra en este caso FONADE, el contratista avisó que ellos resultaban inapropiados como material de relleno 101.
Se tiene entonces que si bien es cierto, y tal como lo argumentó el demandante el contrato de obra pública comporta obligaciones de resultado 1°2, las mismas no implican que deba asumirse el riesgo de un 98 BORDA, Alejandro. Op. Cit Pág. 46 99 BORDA, Alejandro. Op. Cit Pag. 47. 100 Cámara de Comercio de Bucaramanga. Centro de Art>itraje, conciliación y amigable composición. 1º 1 Ver la remisión que el numeral 3° del artículo citado hace al inciso final del artículo 2057 del mismo Código seftalando que solamente habrá responsabilidad del empresario cuando los materiales han sido suministrados por el dueno en dicho evento: • Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el precio o salario si no es en los casos siguientes:... 3° Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio, haya debido conocer; o aue conociéndolo. no haya dado aviso oportuno • (Subrayado fuera de texto) 02 Al respecto senala CASSAGNE: • No se discute que el contrato de obra pública participa de lo siguientes caracteres: a) Es un contrato conmutativo y sinalagmético en cuanto sus prestaciones esenciales son reciprocas, cada una de las cuales constituye la causa de la otra (la ejecución de la obra por el contratista es la contrapartida de la obligación del comitente de pagar el precio de la obra).
Por otra parte, resulta obvio que la causa por la Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 78 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS diseno no realizado por el constructor y contratado de forma independiente por FONADE que presentaba las deficiencias ya relacionadas y reconocidas ampliamente por el perito. Por el contrario éste último, después del análisis realizado consideró ante la pregunta formulada por la demandante, que el proceso constructivo fue efectuado de conformidad con las recomendaciones del estudio de suelos: ".
Deberá establecer el perito si durante el proceso constructivo de la pista de atletismo, se cumplieron las recomendaciones de construcción dadas en el estudio de suelos? No existe información que permita suponer que no se cumplió con las recomendaciones de construcción dadas en el estudio de suelos. Por el contrario las densidades obtenidas son las adecuadas según la información del laboratorio del Dr. Antonio Cogollo " Finalmente y frente a la presencia de basuras, también senaló el perito al resolver el cuestionario realizado por los demandados: ".
Conociendo exactamente el área y profundidad de intervención en el contrato inicial de construcción del Parque Estadio de Atletismo de la ciudad de Cartagena, suscrito entre FONADE y el Consorcio Parque de Cartagena 2006 ¿podrla afirmar categóricamente que la basura encontrada en desarrollo del contrato de reparación de la pista de dicho estadio, fue colocada allí por el Consorcio parque de Cartagena 2006? No se puede afirmar que la basura fue colocada por el Consorcio Parque de Cartagena 2006.
Además, en los resultados de todos los sondeos efectuados por los diferentes geotecnistas asi como con los resultados de los sondeos efectuados por nuestra oficina podemos afirmar que no se han encontrado basuras (únicamente aparecen algunas en el campo de Marte y no bajo la pista), aún cuando sí es posible afirmar que existan en algún punto de la zona que se rellenó para conformar el terraplén hacia los costados norte y oriental conformando asi la subrasante para la pista atlética.
Es posible que existan basuras en algún punto, pero considero que estas no fueron colocada por el consorcio y si existen en algún sitio son basuras antiguas colocada al/1 hace mucho tiempo antes de la construcción del estadio de atletismo. Por supuesto en caso de encontrar basuras, estas deberían haber sido reemplazadas por materiales inertes bien compactados, pues las basuras de carácter orgánico son de alta comprensibilidad y heterogeneidad y por Jo tanto no se puede esperar que estas tengan un buen comportamiento bajo las cargas del terraplén n que el contratista ejecuta la prestación es porque confía en que la Administración cumpla la suya; b) de colaboración, habida cuenta que la prestación principal se halla a cargo del contratista, lo cual surte efectos en materia interpretativa; c) es oneroso, calidad ésta que excluye la gratuidad; d) es formal, en el sentido que se exige, para su perfeccionamiento, la suscripción de un contrato entre las partes; e) contiene obligaciones de resultado de ejecución diferida " Op. Citpág. 597 y ss Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 79 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS Teni _ ndo en cu_ nta las anteriores consideraciones y _ I material probatorio ya relacionado, el Tribunal denegará las pretensiones de la demanda en lo que al contratista de obra se refiere, en la medida que nos encontramos ante una responsabilidad no imputable a él. En lo que concierne al interventor no entrará el Tribunal a pronunciarse por los argumentos y motivos ya relacionados en la primera parte de este Laudo. 2.3- Pronunciamiento sobre las excepciones En este acápite se distinguirá lo relativo en razón de cada uno de los convocados. 2.3.1- Excepciones propuestas por el contratista interventor De conformidad con los fundamentos ya expuestos a lo largo del presente laudo, el Tribunal dedarará la caducidad de la acción contractual frente al Consorcio Parque Estadio, encargado de la interventoría del contrato de obra No. 2054034.
En lo que concierne a las demás excepciones, no es necesario ni procedente pronunciamiento sobre las mismas, teniendo en cuenta que ha operado frente a la acción su caducidad. 2.3.2- Excepciones propuestas por el contratista de obra En lo que concierne al contratista de obra, no accederá el Tribunal a la excepción de caducidad de la acción por considerar que la misma frente a la controversia generada por la aplicación del artículo 2060 del Código Civil no se encuentra caducada.
No declarará probada el Tribunal la excepción de ausencia de salvedades en el acta de liquidación de los contratos de obra e interventoría por parte de Fonade y prohibición de contradicción contra los actos propios, teniendo en cuenta las motivaciones que fueron suficientemente sustentadas en cuanto a que la liquidación del contrato no implica la desestimación en la aplicación del artículo 2060 del Código Civil frente al contratista de obra.
En lo que hace referencia a la teoría del acto propio, la excepción se formuló Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 80 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS. specíficamente a la ausencia de salvedades en el acta de liquidación, por lo que aplica la misma reflexión seiialada anteriormente. En lo que respecta a las excepciones propuestas de indebida acumulación de pretensiones y estimación irrazonable de la cuantía, considera el Tribunal que no son procedentes, por cuanto la demanda fue presentada de conformidad con las reglas procesales pertinentes.
Accederá el Tribunal a declarar probadas las excepciones de inadecuada planeación contractual y cumplimiento del contrato de obra por las razones establecidas en la parte motiva del presente laudo. 2.4- Pronunciamiento sobre las pretensiones No accederá el Tribunal a las pretensiones de la demanda por los motivos expuestos en la parte considerativa de este laudo.
CAPÍTULO CUARTO. COSTAS. Para el Tribunal, la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídica o deontológicamente se les pueda hacer reproche alguno y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2° y 3° del artículo 75 de la ley 80 de 1993103, en 103 El artículo 75 de la Ley 80 de 1993, disciplina: "Artículo 75.
Del juez competente. Sin peljulclo de lo dispuesto en tos artfculos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de loa contratoe estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. Parágrafo. 1º. Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a demandantes y demandados para que concurran personalmente o por medio de apoderado a audiencia de conciliación. Dicha audiencia se sujetará a las reglas previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y se procurará que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que intervinieron en la producción de los actos o en las situaciones que provocaron las discrepancias.
Parágrafo 2°. En caso de condena en procesos originados en controversia contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.
Parágrafo 3º. En los Drocesos derivados de controversias de naturaleza contractual H condenad en costas a cualaulera de las Dartes. slemore aue se encuentre que H lll'fHDl6 la conducta del INriarafo anterior" (Se resalta). comparencia de una de sus partes y la ineludible limitación del pacto arbitral. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 81 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS consonancia con _ I artículo 171 d _ I Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998104, vigente al momento de presentación de la demanda, tal como han sido interpretados y aplicados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera desde la Sentencia de 18 de febrero de 1999 105, se abstendrá de hacer condena en costas.
De conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 144 del decreto 1818 de 1998, los demandados deberán reembolsar a FONADE la suma que ésta consignó por ellos, por concepto de honorarios y gastos administrativos y de secretaría de éste Tribunal de Arbitramento. CAPÍTULO QUINTO: PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar probada la excepción de "caducidad de la acción contractual" propuesta por los demandados HM INGENIERiA L TDA. y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. -INGENIEROS CONSULTORES- (EN LIQUIDACIÓN) en calidad de integrantes del Consorcio Interventor, "CONSORCIO PARQUE ESTADIO", de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.
Abstenerse, en consecuencia, de estudiar el fondo 104 El Artículo 171 del anterior Código Contencioso Administrativo, vigente al momento d presentación de la demanda modificado por el articulo 55 de la Ley 446 de 1998, preceptúa: Artículo 55. Condena en costas. El articulo 171 del Código Contencioso Administrativo, quedaré asr: "Artículo 171.
Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el iuez. teniendo en cuenta la conducta asumida por las partas. ~condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civii-. 105 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Sentencia de 18 de febrero de 1999. Expediente No. 10.775. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Anotando "En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( ) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora• Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 82 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS d las pretension s d la demanda respecto de sta parte procesal, así como las demás excepciones propuestas.
SEGUNDO: Desestimar las excepciones denominadas: "Caducidad de la acción~ "Caducidad de la acción respecto de la reforma de la demanda arbitral de FONADE", "Indebida acumulación de pretensiones': "Estimación irrazonable de la cuantía", "Ausencia de salvedades en el acta de liquidación del contrato de obra no. 2054034 de 2006 y de contravención de los propios actos por parte de FONADE. ~, propuestas por los demandados CARLOS VENGAL PÉREZ, J.A. ASOCIADOS LTDA., y CONSTRUCTORA YACAMÁN VIVERO L TOA., en calidad de integrantes del consorcio constructor, "CONSORCIO PARQUE DE CARTAGENA 2006", por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
TERCERO: Declarar probadas las excepciones denominadas: "Cumplimiento del contrato de obra no. 2054034 de 2006 por parte de los integrantes del consorcio Parque de Cartagena 2006" e "Incumplimiento del deber de planeación y negligencia administrativa y contractual por parte de FONADE - culpa exclusiva de FONADE': propuestas por los demandados CARLOS VENGAL PÉREZ, J.A. ASOCIADOS L TOA., y CONSTRUCTORA Y ACAMAN VIVERO L TOA., en calidad de integrantes del Consorcio constructor, "CONSORCIO PARQUE DE CARTAGENA 2006", por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
CUARTO: Denegar, en consecuencia, todas las pretensiones, principales y subsidiarias, propuestas por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE -, en la reforma de la demanda.
QUINTO: Declarar no probada la objeción por error grave presentada por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE -, en relación con el dictamen pericial técnico rendido por el ingeniero LUIS FERNANDO OROZCO.
SEXTO: Sin condena en costas, ni agencias en derecho, por las razones expuestas en la parte motiva. Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 83 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FO NADE vs. CARLOS VEN GAL PEREZ Y OTROS SÉPTIMO: Ordenar a los demandados, CARLOS VENGAL PÉREZ, J.A. ASOCIADOS L TOA., y CONSTRUCTORA Y ACAMAN VIVERO L IDA., en calidad de integrantes del Consorcio constructor, "CONSORCIO PARQUE DE CARTAGENA 2006" y a HM INGENIERIA L TOA. y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. -INGENIEROS CONSULTORES- (EN LIQUIDACIÓN) como integrantes del consorcio interventor, CONSORCIO PARQUE ESTADIO, el reintegro al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE-, de las sumas pagadas por este último, a cargo de los primeros, que debía pagar a título de honorarios y gastos de este Tribunal de Arbitramento, con los respectivos intereses moratorias a la tasa autorizada por la Ley, desde el vencimiento del plazo para consignarla, hasta el momento en que efectivamente se cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo (articulo 144 del Decreto 1818 de 1998).
OCTAVO: En firme este laudo, protocolfcese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.
NOVENO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al Representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.).
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Los árbitros, QU>!~ °lf.,)(»Of,4_ o. CONSUELO SARRIA OLCOS Presidente Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 84 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, FONADE vs. CARLOS VENGAL PEREZ Y OTROS La Secretaria, Oo ro llJc; a Unb~ ó CLARA LUCIA URIBE BERNATE t Laudo Arbitral, 04-02-2013 Página 85