CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE, CONCILIACIÓN Y AMIGABLE COMPOSICIÓN LAUDO ARBITRAL TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. vs. C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. EXPEDIENTE No. 120054 7 DE SEPTIEMBRE DE 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 TABLA DE CONTENIDO ANTECEDENTES 1.
Las Partes 2. La Cláusula Compromisoria 3. El Trámite 4. El conflicto sometido a consideración del Tribunal 5. Las Pruebas a. Pruebas solicitadas por la Parte Convocante b. Pruebas solicitadas por la Parte Convocada c. Pruebas de oficio decretadas por el Tribunal 6. Desarrollo de la fase probatoria 7. Presupuestos Procesales CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Sobre la transacción y renuncia a reclamaciones De las excepciones Del alcance de la transacción como acto de finiquito de eventuales diferencias De los presupuestos para que el fallador pueda pronunciarse sobre una eventual anulación de los actos respectivos De la existencia o no de un consentimiento libre de parte de Transportes Sensación Del alcance de las transacciones Del desconocimiento de los actos propios Sobre la imprevisión, el abuso de posición dominante, las cláusulas abusivas y la naturaleza del contrato Sobre la teoría de la imprevisión De las causas del desequilibrio De la ejecución de las obligaciones De la significatividad del desequilibrio Sobre la posición dominante de las Demandadas De la presunta posición dominante Del presunto abuso de la posición dominante en la suscripción del Contrato Del supuesto abuso de la posición dominante en la suscripción de los otrosíes al Contrato Sobre la naturaleza del Contrato Sobre las presuntas cláusulas abusivas De los fundamentos doctrinales y jurisprudenciales Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 Del salvamento Sobre los actos propios y la confianza legítima Sobre la conducta procesal de las partes Sobre la condena en costas y juramento estimatorio De las costas Del juramento estimatorio PARTE RESOLUTIVA Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal Arbitral integrado por los doctores ADRIANA MARÍA POLANÍA POLANÍA, Presidente, JOSÉ ALBERTO GAITÁN MARTINEZ y JOSÉ ORLANDO MONTEALEGRE ESCOBAR, con la secretaría de la doctora ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS, a proferir en derecho el laudo arbitral que pone fin al proceso y resuelve las diferencias surgidas entre TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., como parte convocante, y C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A., como parte convocada.
ANTECEDENTES 1. Las Partes 1. LA CONVOCANTE, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S., sociedad legalmente constituida, identificada con NIT 819.000.635-8
2. LA CONVOCADA conformada por las empresas: i. C.I. PRODECO S.A., sociedad legalmente constituida, identificada con NIT 860.041.312-9 ii. CARBONES DE LA JAGUA S.A., sociedad legalmente constituida, identificada con NIT 802.024.439-2 iii. CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U., sociedad legalmente constituida, identificada con NIT 800.103.090-8 iv.
SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A., sociedad legalmente constituida, identificada con NIT 900.273.253-2 2. La Cláusula Compromisoria 3. La cláusula compromisoria que dio origen al presente trámite arbitral consta en el “Otrosí No. 001 Contrato de Prestación de Servicios de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias entre C.I. Prodeco S.A., Carbones De La Jagua S.A., Consorcio Minero Unido S.A., Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. y Transportes Sensación S.A.S.” de 2 de octubre de 2018, cuya copia se encuentra en CD que obra a folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente, en las páginas 251 y siguientes del archivo denominado “Anexos Demanda Arbitral”: “Articulo XX.
Resolución de Conflictos Cualquier controversia o diferencia que surja entre Las Empresas y Transportes Sensación por la celebración, ejecución, interpretación, terminación, liquidación, vigencia o naturaleza del Contrato, el Otrosí 1, o cualesquiera de los documentos modificatorios que se llegaren a celebrar, incluyendo pero sin limitarse a reclamos de cualquier tipo, pagos de sumas de dinero, Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 cobro de facturas, cobros de sumas de dinero a cualquier título, cumplimiento de obligaciones, cobro de perjuicios, declaraciones contractuales, que no hubiere podido ser resuelta de manera directa entre ellas, se intentará resolver mediante un procedimiento conciliatorio que se surtirá ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, previa solicitud de conciliación elevada individual o conjuntamente por las partes.
Si en el término de quince (15) días a partir del inicio del trámite de conciliación, no se llega a un acuerdo para resolver las diferencias entre las partes, deberán obligatoriamente acudir a un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Bogotá y que estará sujeto al Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal de Arbitramento estará integrado por tres árbitros, quienes serán abogados colombianos y decidirán en derecho.
Los árbitros serán designados de común acuerdo, o a falta de acuerdo para dicho nombramiento, la cual se presumirá ocurre si transcurridos quince (15) días a partir de la solicitud de una de las partes no han logrado un consenso sobre los tres árbitros, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá hará la designación de los árbitros que faltaren por ser nombrados.
El acuerdo al que se llegue en la etapa de arreglo directo, en la etapa de conciliación así como la decisión contenidas (sic) el laudo arbitral en caso de que a ello hubiere lugar, será de obligatorio cumplimiento para las Partes. Cualquiera de ellas podrá exigir su cumplimiento mediante el proceso ejecutivo, caso en el cual el acta en la cual se consigne el acuerdo o la conciliación o el laudo prestará merito ejecutivo.
En virtud de la presente cláusula compromisoria Las Empresas y el Oferente acuerdan expresamente que todos sus conflictos legales serán resueltos por el Tribunal de arbitramento a que se refiere la presente cláusula y, que en consecuencia, la jurisdicción civil colombiana no será competente para conocer de ningún conflicto que surja o se relacione con la relación contractual de las Partes.” 3.
El Trámite 4. El 10 de diciembre de 2019, mediante apoderado judicial, TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral para que se resolvieran en derecho las diferencias surgidas con C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. 5.
Para conformar el Tribunal, el 12 de diciembre de 2019 el Centro de Arbitraje remitió comunicación a las partes para invitarlas a la reunión de designación de árbitros el 19 de diciembre de 2019. No obstante, en la fecha precitada no se presentó la parte convocada, por lo cual, la reunión fue aplazada para el 13 de enero de 2020, fecha en la cual se presentaron ambas partes y solicitaron aplazar nuevamente la reunión para el 30 de enero de 2020.
Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 6. En la nueva fecha, los apoderados de las partes decidieron que los árbitros elegidos serian los doctores José Alberto Gaitán Martínez, Adriana María Polanía Polanía y José Orlando Montealegre Escobar y, como suplente, designaron a la doctora Adriana López Martínez.
Los tres árbitros principales aceptaron su designación y cumplieron oportunamente con su deber de información. 7. La audiencia de instalación se realizó el 5 de marzo de 2020 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En ella se designó como presidente del Tribunal a la doctora Adriana María Polanía Polanía, se nombró a la doctora Adriana María Zapata Vargas como secretaria, se fijó sede del proceso y de la secretaría. Además, el Tribunal profirió auto en el que admitió la demanda arbitral, ordenó notificar personalmente a la convocada del auto admisorio de la demanda y correrle traslado de la demanda y sus anexos por el término veinte (20) días hábiles. 8.
El 9 de marzo de 2020, la secretaria aceptó la designación y cumplió con el deber de información requerido por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. Posteriormente, el 17 de marzo de 2020, la Presidente del Tribunal posesionó en su cargo a la secretaria designada y le recibió el juramento de rigor. En dicha fecha, la secretaria informó de tal circunstancia a las partes, remitió la circular 001 de 16 de marzo de 2021 del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá e informó a las partes que los términos del proceso no se suspenderían por los efectos de la pandemia generada por el COVID-19, habida cuenta de la disponibilidad de medios tecnológicos para continuar con su trámite. 9.
Por cuenta de las circunstancias asociadas a la referida pandemia, fue necesario coordinar con el apoderado de la parte convocada para la práctica de la notificación personal, la cual fue realizada por medios electrónicos el 8 de abril de 2020. En dicha fecha, se compartió el expediente virtual del trámite a las partes. 10. El 15 de abril de 2020, el apoderado de la convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, del cual se corrió traslado a la convocante el día siguiente.
La convocante descorrió el traslado mediante escrito presentado el 21 de abril de 2020. 11. El 4 de mayo de 2020, el Tribunal repuso el auto No. 2, en su lugar inadmitió la demanda arbitral y le concedió el termino de 5 días a la parte convocante para que presentara escrito de subsanación. Tal escrito fue presentado el 8 de mayo de 2020.
El Tribunal, el 13 de mayo de 2020, encontró que la demanda fue subsanada, la admitió y ordenó correr el traslado respectivo a la convocada por el termino de veinte (20) días hábiles, mediante auto que fue notificado el 14 de mayo de 2020 por medios electrónicos. 12. El 12 de junio de 2020, la convocada contestó la demanda arbitral mediante escrito en el que formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio. 13.
El Tribunal, mediante auto de 16 de junio de 2020, tuvo por contestada la demanda arbitral, concedió el término al que hace referencia el artículo 206 del Código General del Proceso, ordenó correr traslado de las excepciones de mérito formuladas y dispuso que dichos términos corrieran Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 simultáneamente.
El 24 de junio siguiente, la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito. 14. El 8 de julio de 2020 la parte convocante solicitó la suspensión del término del trámite hasta el 27 de julio de 2020. Posteriormente, la convocada coadyuvó la solicitud de suspensión presentada. Por auto de 30 de julio de 2020, el Tribunal fijó el 6 de agosto como fecha para la realización de la siguiente audiencia dentro del proceso arbitral, audiencia que fue aplazada por solicitud de la parte convocante para el 20 de agosto siguiente. 15.
El 19 de agosto de 2020 el apoderado de la convocante reformó la demanda arbitral, posteriormente, remitió una aclaración a la reforma corregida por un error de digitación y, finalmente, la envió integrada. El 24 de agosto siguiente, el Tribunal admitió la reforma y ordenó correr traslado a la convocada por el término de 10 días hábiles.
Notificada por estado la providencia, la convocada contestó la demanda el 15 de octubre de 2020. En audiencia de 19 de octubre de 2020 el Tribunal tuvo por contestada la reforma de la demanda, concedió el término al que hace referencia el artículo 206 del Código General del Proceso, ordenó correr traslado de las excepciones de mérito presentadas y dispuso que dichos términos corrieran simultáneamente.
Así mismo, fijó el 29 de octubre siguiente como fecha para la realización de la siguiente audiencia del proceso arbitral. El 27 de octubre de 2020 la convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y se pronunció frente a la objeción presentada contra el juramento estimatorio. 16. El 28 de octubre se llevó a cabo audiencia en la cual el Tribunal profirió auto, notificado en audiencia sin recursos, en el que se fijaron los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral.
Los honorarios fueron consignados por mitades por las partes convocante y convocada, dentro de la oportunidad establecida en la ley. 17. El 18 de noviembre de 2020 el apoderado de la parte convocada solicitó la acumulación del proceso con otro trámite arbitral iniciado con posterioridad por demanda presentada por la parte convocante contra las mismas sociedades convocadas.
La parte convocante, mediante memorial de 20 de noviembre de 2020, se opuso a la acumulación solicitada. El Tribunal, por auto de igual fecha, ordenó la acumulación pedida. Posteriormente, mediante memorial de 25 de noviembre de 2020, la parte convocante retiró la demanda del proceso arbitral iniciado con posterioridad. El Tribunal ordenó correr traslado de dicha solicitud a la parte convocada quien manifestó que se atendría a lo que resolviera el Tribunal y solicitó que se fijara fecha para que la convocante entregara los dictámenes periciales anunciados. 18.
El 11 de diciembre de 2020 se realizó la primera audiencia de trámite del proceso arbitral. En ella, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias puestas a su consideración mediante auto que quedó en firme sin recursos. Acto seguido, el Tribunal profirió el auto en el que decretó las pruebas solicitadas por las partes.
De esta forma concluyó la primera audiencia de trámite y se inició la etapa probatoria del trámite arbitral. 19. Agotada la instrucción, en la audiencia del 25 de mayo de 2021, el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria y realizó el control de legalidad de la actuación procesal. El 18 de junio de 2021 el Tribunal escuchó los alegatos de conclusión presentados por los apoderados de las partes.
Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 20. De conformidad con lo establecido por el artículo 10 del decreto legislativo 491 de 2020, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite que concluyó el 20 de octubre de 2020, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones.
El término del trámite estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes entre el 12 de diciembre de 2020 y el 17 de enero de 2021, entre el 12 y el 20 de mayo de 2021, entre el 26 de mayo y el 17 de junio de 2021 y entre el 19 de junio de 2021 y el 1 de agosto de 2021, todas las fechas anteriormente mencionadas incluidas en los periodos de suspensión, por 113 días calendario que equivalen a 70 días hábiles.
El término del proceso vence el 20 de octubre de 2021, por lo que el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el laudo arbitral. 4. El conflicto sometido a consideración del Tribunal 21. En su escrito de demanda reformada, la convocante formuló las siguientes pretensiones para que fueran resueltas a su favor, que son visibles a folios 79 a 82 del Cuaderno Principal No. 2: “ 1.
Que con fundamento en la prueba pericial aportada, se declare que por las cargas económicas, contractuales y no contractuales impuestas por LAS EMPRESAS a T. SENSACIÓN, se han causado perjuicios contractuales a mi cliente y se ha roto la ecuación económica del contrato en contra de mi cliente y con el riesgo inminente de incumplimiento y de quiebra de su empresa por atender las obligaciones impuestas. 2.
Que se declare, igualmente, que se siguen presentando graves desequilibrios en la ecuación contractual en contra de la Sociedad T. SENSACIÓN, con posterioridad a la celebración de las dos transacciones celebradas con LAS EMPRESAS, que han agravado la carga financiera de mis poderdantes, generando un inminente peligro de incumplimiento en el inmediato futuro. 3.
Que se declare que T. SENSACIÓN si sufrió perjuicios como consecuencia del costo adicional al presupuestado que debió invertir en el acondicionamiento de los vehículos como parte de su alistamiento para entrar en operación, según los hechos y pruebas de esta demanda. y el cual se valora considerando la diferencia de precios entre el valor ofertado y real de la adquisición de vehículos, cifra que asciende a 3.511.464.805 COP. 4.
Que se condene a LAS EMPRESAS a restituir a T. SENSACIÓN el valor de TRES MIL QUINIENTOS ONCE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($3´511.464.805), como consecuencia de los sobrecostos ocasionados por las modificaciones no contractuales realizadas a los vehículos a exigencia de LAS EMPRESAS para que fueran admitidos al servicio. 5.
Que se declare como cláusula abusiva el descuento a la tarifa realizada a mi cliente por concepto de SALVAMENTO, conforme lo probado con el dictamen pericial financiero que aportaremos a esta demanda. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 6. Que como consecuencia de la ilegalidad del descuento que han hecho LAS EMPRESAS a mi cliente de lo que han llamado SALVAMENTO, se ordene la restitución del valor descontado por concepto de Salvamento a T. SENSACIÓN desde septiembre de 2017 a marzo de 2019 el cual asciende a DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS PESOS M/CTE ($ 2.683.303.822) o el valor que resulte probado con el dictamen pericial que para el efecto aportaremos al proceso. 7.
Que se declare que se las tarifas aplicadas a los 9 vehículos aportados por T. SENSACIÓN fuera de contratos de leasing se han visto afectadas por un descuento por valor de financiación, aún cuando estos fueron adquiridos sin ninguna línea de crédito, desde septiembre de 2017 hasta diciembre de 2018. 8. De la declaración anterior se ordene pagar a LAS EMPRESAS el valor descontado por concepto de financiamiento a la tarifa de los 9 vehículos sin línea de crédito y aportados por T. SENSACIÓN, cifra que asciende a QUINIENTOS TRECE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS M/CTE ($ 513.171.435), o el valor que resulte probado con el dictamen pericial que para el efecto aportaremos al proceso. 9.
Que se declare que hay costos fijos relacionados con la ejecución del contrato, pasados, presentes y futuros en cuanto a mantenimientos preventivos y correctivos de cada uno de los 83 vehículos que compone la flota designada por T. SENSACIÓN para atender el contrato de LAS EMPRESAS, costos que no han sido tenido en cuenta en la fijación de la tarifa actual. 10.
Que como consecuencia de la declaración anterior se condene a LAS EMPRESAS al pago de TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y TRES MIL DOCIENTOS DIECISEIS PESOS M/CTE ($ 3.499.163.216), por concepto de los costos fijos relacionados con los mantenimientos preventivos y correctivos de cada uno de los 83 vehículos que compone la flota designada por T. SENSACIÓN para atender el contrato de LAS EMPRESAS, y que ha asumido en su totalidad T. SENSACIÓN. 11.
Que se declare que LAS EMPRESAS no reconocieron a T. SENSACIÓN el componente asociado a la utilidad del contrato de octubre de 2017 al 1 de abril de 2010, valorado en el 11% de los costos de prestación del servicio, incluido en la oferta económica presentada por T. SENSACIÓN que fue aceptada el 29 de marzo de 2017. 12. Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a LAS EMPRESAS al reconocimiento y pago de la utilidad del contrato, por un valor de DOS MIL TRESCIENTOS TRECE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y CINCO PESOS M/CTE ($2.313.933.135) en favor de T. SENSACIÓN. 13.
Que se declare que en el contrato A-BAA15-0021 hay un componente denominado “provisión para impuestos y prestaciones sociales causadas” que no ha sido reconocido y pagado por LAS EMPRESAS y que ha sido asumido en su totalidad por T. SENSACIÓN. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 14.
Que en virtud de la anterior declaración, se condene a LAS EMPRESAS al reconocimiento y pago en favor de T. SENSACIÓN de CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS QUINCE MIL TRECIENTOS VEINTISEIS PESOS M/CTE ($187.815.326), por concepto de la provisión para impuestos y prestaciones sociales causadas que ha sido asumida por T. SENSACIÓN. 15.
Que se condene a LAS EMPRESAS a restituir la suma de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($199.663.186) que se encontraban en la cuenta de la fiducia No.10043 constituida por T. SENSACIÓN con la Fiduciaria Bancolombia S.A. y que como consecuencia de la modificación ordenada por LAS EMPRESAS mediante el otro sí No. 1 al contrato A- BAA15-0021, no ha sido devuelta a T. SENSACIÓN. 16.
Que se declare que la tarifa reconocida por LAS EMPRESAS para el pago de los vehículos en Stand By es irrisorio, por lo cual resulta insuficiente para para mantener los 5 vehículos en esa condición que exige el contrato. 17. Que como consecuencia de lo anterior se condene a LAS EMPRESAS al pago de la diferencia entre la tarifa irrisoria pagada por los 5 vehículos Stand By y el valor real que cuesta mantener los 5 vehículos en condición de disponibilidad, la cual asciende a un valor de OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL NOVECIENTOS UN PESOS M/CTE ($885.440.901). 18.
Que se condene a LAS EMPRESAS al pago de cada una de las sumas de dinero debidamente indexadas. 19. Que se declaren ilegales todas las disposiciones que no tienen que ver con el contrato de transporte, que le ha impuesto LAS EMPRESAS a mi cliente, según la relación que he realizado en el capítulo de CLAUSULAS ABUSIVAS. 20. Que se condene a los demandados al pago de las costas, agencias en derecho y todos los gastos que el ejercicio de esta acción arbitral ocasione”. 22.
Para soportar sus pretensiones, la convocante relató los hechos que obran en el escrito de demanda reformada que se encuentra en los folios 58 y siguientes del cuaderno principal No. 2. 23. Por su parte, la convocada, formuló las siguientes excepciones de mérito que se encuentran en su escrito de contestación de la reforma de la demanda, el cual obra en los folios 115 a 284 del cuaderno principal No. 2: 1.
Inexistencia de incumplimiento contractual de las Empresas. Improcedencia de perjuicios. 2. Desconocimiento de actos propios. Las condiciones económicas del contrato fueron determinadas o aceptadas por Transportes Sensación, 2.1. Transportes Sensación ofertó los Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 equipos a emplear en la prestación de los servicios, 2.2.
Transportes Sensación determinó áutonomamente las tarifas ofertadas para cada servicio. 3. Los problemas económicos de Transportes Sensación obedecieron a la estructuración de las tarifas ofertadas y no a cargas impuestas por las Empresas. 4. Improcedencia de la declaración de un desequilibrio económico del contrato. 5. Transacción. 6.
Improcedencia del reclamo de sobrecostos por adecuaciones de vehículos. 7. Improcedencia del reclamo de costos no contemplados en la oferta. 8. Las Empresas accedieron de buena fe a ajustar las tarifas contratadas para apoyar a Transportes Sensación con las dificultades económicas que se le presentaron durante la ejecución del contrato. 9.
Desconocimiento de actos propios. Las mejoras en los vehículos fueron ofrecidas voluntariamente por transportes sensación y sin aumento de precio. 10. Las Empresas no han realizado ningún descuento a Transportes Sensación por concepto de salvamento. Improcedencia de la restitución de sumas por ese concepto. 11. Desconocimiento de actos propios.
Transportes Sensación consintió el ajuste de las tarifas. 12. Las Empresas no han realizado descuentos a Transportes Sensación por concepto de financiación. Improcedencia de restitución de sumas por este concepto. 13. El contrato no es un contrato de gastos reembolsables. Las Empresas solo están obligadas a pagar las tarifas pactadas. 14.
Las Empresas no están obligadas a pagar un componente de utilidad a transportes sensación adicional a las tarifas pactadas. 15. Las Empresas no han retenido sumas de la cuenta de fiducia no. 10043. Improcedencia de reconocimiento de sumas por este concepto. 16. Las Empresas no están obligadas a pagar un valor adicional por concepto de vehículos de reserva o stand by sino las tarifas pactadas en el contrato.
Improcedencia de reconocimiento de sumas adicionales por concepto de vehículos de reserva. 17. Inexistencia de obligación para las Empresas de reconocer a Transportes Sensación sumas por concepto de costos de mantenimiento de los vehículos. 18. Inexistencia de obligación para las Empresas de reconocer a Transportes Sensación un componente de provisión para impuestos y prestaciones sociales. 19.
Inexistencia de cláusulas abusivas o ilegales dentro del contrato. 20. Improcedencia de la condena en costas y agencias en derecho. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 21. Ausencia de derecho. Transportes Sensación no tiene derecho a reclamar ninguna suma a las Empresas. 22. Compensación. 23.
Excepción genérica. 5. Las Pruebas 24. Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, el Tribunal, mediante auto proferido en audiencia celebrada el 20 de octubre de 2020, decretó las siguientes pruebas: a. Pruebas solicitadas por la Parte Convocante • Documentales: 25. (i) Los relacionados en la reforma de la demanda de 19 de agosto de 2020 a folios 39 a 41 del cuaderno principal 2, que obran a folios 1 (CD) y 4 (Carpeta comprimida) del Cuaderno de Pruebas 1. 26.
(ii) El documento denominado Acta de Inicio del contrato A – BAA15 – 0021 suscrita el día 21 de julio de 2017, relacionado en el escrito de reforma de la demanda, cuyo aporte fue solicitado a la parte convocada y ésta lo remitió junto con el escrito de contestación de la demanda. 27. (iii) Los documentos relacionados en el escrito mediante el cual la convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito presentadas en la contestación de la demanda y se pronunció frente al juramento estimatorio, a folios 298 y 299 del Cuaderno Principal 2, y que se encuentran en el folio 6 (Carpeta comprimida) del Cuaderno de Pruebas 1. • Testimoniales: 28.
Se decretó y ordenó la práctica de las declaraciones de los siguientes testigos: Jorge Lastra, Aquileo Abello, Jimmy Enrique Pulgarín, Daniel Peña, Marcela Miranda, Patricia de Manga, Juan Panesso, Natalia Anaya, Edison Luna, John Coldhan, Carlos Adolfo Hernández Daza, Carlos Gutiérrez, Adriana Rodríguez, María Cecilia Crespo Páez y Isabel María Barrios Ordóñez. • Dictámenes periciales: 29.
(i) Un dictamen pericial financiero, “para calcular el perjuicio económico derivado del desequilibrio contractual a mi cliente desde la firma de este contratado (sic) su tiempo de ejecución y el sobre el periodo que resta de contrato (…)” 30. (ii) Un dictámen pericial técnico “sobre las condiciones técnicas y valor de los mantenimientos preventivos y correctivos de cada uno de los 83 vehículos que compone la flota designada por T. SENSACIÓN para prestar el servicio de transporte contratado por LAS EMPRESAS, el cual se Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 presentará en un plazo no mayor a 30 días después de admitida la reforma de la demanda.
Este documento comprenderá los siguientes puntos: 1. Avalúos comerciales de los 83 vehículos destinados a identificar las condiciones actuales de cada uno. / 2. Vida útil de los 83 vehículos, con la finalidad de identificar si están en las condiciones mecánicas de operar hasta la finalización del contrato. / 3. Costeo del valor de mantenimientos preventivos y correctivos proyectados hasta la finalización del contrato. / 4.
Gastos actuales de mantenimientos preventivos y correctivos sobre cada uno de los 83 vehículos”. • Exhibición de documentos: 31. La convocante solicitó una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito ingeniero de sistemas “con el objeto de verificar las motivaciones de LAS EMPRESAS para expedir la solicitud de ofertas A-BAA15-0021 para la prestación de servicios de transporte de personal operativo y administrativo de operaciones mineras y portuarias; el estudio previo y elaboración de las condiciones contractuales consagradas en los anexos A y B de la mencionada solicitud de ofertas; y los estudios y análisis previos para la elaboración de los otrosíes 1 y 2” 32.
Solicitó la exhibición de “documentos relevantes como los correos electrónicos enviados y recibidos por los funcionarios Jorge Lastra, Aquileo Abello, Daniel Peña, Edison Luna que versen sobre el contrato celebrado con Transportes Sensación, con la participación de un perito ingeniero de sistemas que pueda buscar y recaudar dichos documentos” así como “las actas de junta directiva donde se hubiere tratado el contrato A-BAA15-0021 firmado con Transportes Sensación”. 33.
El Tribunal, conforme con lo dispuesto en el 236 del Código General del Proceso decretó la prueba como exhibición de documentos. b. Pruebas solicitadas por la Parte Convocada • Documentales: 34. Los documentos relacionados en la contestación de la reforma de la demanda del 15 de octubre de 2020 a folios 272 a 282 del cuaderno principal 2, aportados tanto con el escrito de contestación de la demanda principal y que se encuentran en los folios 2 y 3 (Carpetas comprimidas) del cuaderno de pruebas 1, como con el escrito de contestación de la reforma de la demanda, que obran en el folio 5 (Carpeta comprimida) del cuaderno de pruebas 1. • Testimoniales: 35.
Se decretó y ordenó la práctica de las declaraciones de los siguientes testigos: Jorge Iván Lastra Melo, Jose Gregorio Lamadrid, Daniel Peña, Marcela Miranda y Natalia Anaya. c. Pruebas de oficio decretadas por el Tribunal • Declaraciones de parte: Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 36.
En audiencia del 12 de abril de 2021, el Tribunal, de oficio, decretó la declaración de la señora NAYROBIS MARÍA ALVARADO RODRÍGUEZ mediante auto No. 46; posteriormente, por auto No 53 se decretó de oficio la declaración del Representante Legal de C.I. Prodeco S.A. • Testimonios: 37. En auto No. 47, el Tribunal decretó de oficio el testimonio del señor Carlos David Hernández.
Posteriormente, mediante auto No. 48, se corrigió su segundo nombre, por solicitud de la parte convocante, aclarándose que se decretaba el testimonio de quien por cuenta de la empresa Costa Line Especial S.A.S., participó en el proceso de selección adelantado por la parte convocada en el cual resultó seleccionado Transportes Sensación S.A.S., a saber, Carlos Darío Hernández. 6.
Desarrollo de la fase probatoria a. Documentos 38. Durante el trámite se incorporaron al expediente los documentos aportados oportunamente por las partes. b. Exhibición de documentos 39. En audiencia del 18 de enero de 2021 se inició la práctica de la exhibición de documentos a cargo de las sociedades convocadas. Su apoderado remitió 6 actas de junta directiva que fueron exhibidas en audiencia. Respecto de los correos electrónicos solicitados, la convocada remitió informe del ingeniero Raúl Wexler Pulido para presentar lo ordenado por el Tribunal, documento en el cual se explican las gestiones realizadas para la obtención de la información. Posteriormente, se recibió un enlace en el que se encontraron carpetas y archivos para ser exhibidos.
El enlace se remitió al perito de la parte convocante, quien confirmó haberlo recibido y haber accedido a la carpeta. 40. El Tribunal, mediante auto No. 20, aclaró que la exhibición incluía todos aquellos documentos relevantes como correos electrónicos enviados y recibidos por los funcionarios designados, pero que la exhibición documental decretada no se restringía a dichos correos, sino que podría incluir otros documentos relacionados con el objeto de la prueba.
Por tanto, ordenó que la convocada exhibiera la documentación relacionada con dicho objeto, permitiendo la verificación de la búsqueda y recaudo de los documentos y de las condiciones de la información exhibida a que se refiere la Ley 527 de 1999, y disponiendo que las partes debían colaborar entre sí para la práctica de la prueba. A continuación, el Tribunal suspendió la diligencia y ordenó que se reanudara el 25 de enero de 2021. 41.
El 19 de enero de 2021 el perito de la parte convocante informó al apoderado de la convocada que no había podido acceder a la documentación remitida empleando el enlace entregado en la audiencia del día anterior, por lo cual, la convocada, el 20 de enero de 2021, le dio acceso a la Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 información a la parte convocante por dos medios: enlace de acceso web y copia en disco duro.
Posteriormente, el 21 de enero de 2021, el apoderado de la parte convocada informó al perito de la convocante que contaba con las copias de respaldo de las cuentas de correo electrónico de los señores Jorge Lastra, Aquileo Abello, Daniel Peña y Edison Luna. Según consta en los mensajes intercambiados por las partes, por cuestiones de agenda del perito, sólo hasta el 27 de enero siguiente fue puesta a su disposición dicha información. 42.
El 22 de enero de 2021 las partes intercambiaron correos electrónicos relacionados con la práctica de la prueba. En ellos, la convocada manifestó que sólo tenían en su poder un computador de los requeridos por su contraparte, pues los demás los tenían en leasing y eran de funcionarios que ya no se encontraban trabajando con las sociedades convocadas. 43.
El 25 de enero de 2021, según lo previsto, se reinició la diligencia, para lo cual el Tribunal requirió a la parte convocada para que informara las gestiones realizadas para la práctica de la prueba y le solicitó aclarar si había hecho una búsqueda de toda la documentación relevante con el objeto de satisfacer completamente el objeto de la prueba.
El apoderado manifestó que, en efecto, con la mayor diligencia y cuidado la convocada había realizado una búsqueda al interior de la empresa para recopilar todos los documentos relativos al objeto de la prueba y que ésta es toda la documentación exhibida. 44. En la diligencia, el apoderado exhibió documentos adicionales a los presentados el 18 de enero anterior, relacionados con el objeto de la prueba.
Escuchadas las intervenciones de las partes, el Tribunal ordenó al perito designado por la convocante que compareciera a las oficinas de la convocada para recaudar y buscar la información aplicando los filtros y criterios propuestos por la convocante. En dicha audiencia, se le señaló al perito que la información estaba disponible en Bogotá y se le aclaró la dirección a la que podría acudir a realizar la búsqueda respectiva. 45.
Finalmente, el Tribunal, mediante auto No. 27, ordenó a la convocante que remitiera la información que pretendía que fuera incorporada en el marco de la exhibición de documentos, a más tardar el 5 de febrero de 2021, término que venció en silencio. 46. El 8 de febrero, el Tribunal reinició la diligencia de exhibición de documentos y les preguntó a las partes sobre el estado de la práctica de la prueba.
El perito señaló que la convocada no le permitió correr los filtros ordenados por la convocante, a lo cual, la convocada replicó que dichos filtros eran muy generales y que permitir su aplicación llevaría a que se extrajera información que excedía el alcance del proceso y el alcance de la prueba. En consideración de la hora, el Tribunal decidió suspender la diligencia. 47.
Los días 9 y 16 de febrero, el perito de la parte convocante remitió mensaje de datos e informe con destino al proceso, en el que advirtió al Tribunal que la información que se puso a su disposición no provenía de las fuentes originales sino de back-ups, que hasta no tener la totalidad de la información no podía aplicar los filtros y que sólo hasta el 2 de febrero le fue puesta a disposición la información completa.
El perito advirtió que la convocada le había indicado que, una vez aplicados los filtros, no podría entregar la información a la convocante, por lo que le era imposible cumplir con lo dispuesto por el Tribunal mediante el auto No. 27, antes citado. Finalmente, solicitó al Tribunal 15 días adicionales para cumplir con la entrega de la documentación. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 48.
En audiencia del 22 de febrero de 2021, el Tribunal profirió auto No. 38, en el que recordó a las partes que la prueba decretada era una exhibición de documentos en la que la convocante podría acompañarse de un perito, pero que, tal circunstancia, no convertía la prueba decretada en un dictamen pericial, por lo que el Tribunal resolvió no dar curso a los memoriales y mensajes remitidos por el perito.
El Tribunal aclaró que el perito podría acompañar a la convocante en la exhibición de documentos, pero que la única actuación procedente era que la convocante, a través de su apoderado, solicitara la incorporación de documentos que estimara pertinentes. 49. El Tribunal hizo un recuento de los antecedentes de la práctica de la prueba según lo antes transcrito y evidenció, adicionalmente, que según las comunicaciones intercambiadas en las que se incluyó en copia a la secretaria y por tanto que obraban en el expediente, las copias de respaldo de los computadores de los señores Aquileo Abello, Daniel Peña y Edison Luna, estuvieron disponibles desde el 28 de enero de 2021, y que la relacionada con el computador del señor Jorge Lastra estuvo disponible el 1 de febrero de 2021. 50.
Advirtió también el Tribunal que hasta el 4 de febrero de 2021, esto es, sólo faltando un día para el vencimiento del término concedido por el Tribunal a la parte convocante para que aportara la documentación que pretendía exhibir, su perito fue a recopilar la información requerida. 51. El Tribunal hizo un análisis de las diferencias de las partes para la práctica de la prueba y encontró que se restringían a los siguientes asuntos: i. La entrega de la totalidad de la información con las condiciones legales exigidas para su exhibición, ii.
Las limitaciones para la búsqueda y recaudo de la información (alcance de los filtros que debían aplicarse), iii. La fuente desde la que se había obtenido la información y iv. El término requerido por la convocante para la entrega de la información que pretendía que se incorporara al expediente. 52. El Tribunal recordó que la convocada debía hacer entrega de toda la documentación sobre la que versaba el objeto de la prueba para que su contraparte pudiera buscar aquella que considerara pertinente.
Por ende, ordenó a la convocada que manifestara al Tribunal en el momento de entregar la información, que ésta incluía la totalidad de los documentos cuya exhibición había sido decretada con las aclaraciones y precisiones realizadas por el Tribunal y que cumplía con el requisito de integridad y completitud a que se refiere el artículo 9 de la Ley 527 de 1999.
Adicionalmente, el Tribunal aclaró, con respecto a los filtros, que éstos no deberían desbordar el objeto de la prueba ni podrían llevar a que el perito extrajera información que excediera dicho objeto. Finalmente, el Tribunal concedió a las partes nuevos términos perentorios para la práctica de la exhibición de documentos so pena de la aplicación de las consecuencias previstas en la ley por el incumplimiento de sus respectivas cargas procesales. 53.
Las partes intercambiaron nuevamente comunicaciones relativas a la práctica de la prueba los días 23 y 24 de febrero de 2021, incluyendo en copia a la secretaria del Tribunal. Todas las comunicaciones mencionadas, fueron incorporadas al expediente. 54. El 25 de febrero de 2021, venció el término para que las partes culminaran la exhibición de documentos.
En dicha fecha, oportunamente, el apoderado de la parte convocada remitió memorial y anexos relativos al cumplimiento del auto No. 38. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 55. El 4 de marzo siguiente el apoderado de la parte convocante remitió memorial en el manifestó que no solicitaría la incorporación de ningún documento como parte de la práctica de la exhibición decretada, por considerarla fallida.
Adicionalmente, solicitó al Tribunal valorar la conducta de la convocada por considerar que se presentó renuencia y obstrucción de su parte para la práctica de la prueba al no haber podido acceder a la fuente de la información. 56. El 11 de marzo siguiente, el apoderado de la convocada remitió un memorial en el se pronunció sobre el memorial remitido por su contraparte, hizo un recuento de la documentación entregada a la sociedad convocante, señaló que el objeto de la prueba era la exhibición de documentos mas no la inspección de instalaciones y fuentes de información y manifestó que sus poderdantes no habían obstruido la exhibición ni habían sido renuentes para exhibir la documentación. 57.
El 18 de marzo de 2021 venció el plazo para que la parte convocante remitiera al Tribunal la información que pretendía incorporar al expediente, sin que se recibiera memorial adicional ni documentación alguna por su parte. c. Testimonios 58. El 19 de enero de 2021 se recibió el testimonio de la señora Marcela Johanna Miranda Altamar y de Daniel Alberto Peña Pabón, y el 20 de enero, el testimonio de Natalia Anaya Zambrano, quien hizo referencia a unas comunicaciones durante su declaración. El Tribunal, por auto, ordenó a la testigo remitirlas en el término de 2 días hábiles.
La testigo aportó la documentación ordenada oportunamente y ésta se incorporó al cuaderno de pruebas del expediente, sin embargo, al haber sido aportada en formato.msg el Tribunal ordenó que dichas comunicaciones fueran aportadas en pdf. El 29 de enero de 2021 la testigo remitió los documentos en la forma ordenada y, conforme con lo dispuesto por el Tribunal, de dichos documentos se corrió traslado a las partes. 59.
El 25 de enero de 2021 el Tribunal escuchó los testigos Sebastián Panesso Arango y Patricia Leonor Chaves de Manga. Al día siguiente, 26 de enero, la convocante desistió de los testimonios de John Coldhan y de Carlos Adolfo Hernández Daza y solicitó al Tribunal considerar la declaratoria, de oficio, del señor Carlos David Hernández. Los desistimientos fueron aceptados y posteriormente, en dicha audiencia, se recibió el testimonio de Carlos Gutiérrez Puerto.
Durante su declaración, el Tribunal ordenó al testigo remitir el registro de visita de los funcionarios de Transportes Sensación y Prodeco a su planta, junto con las cotizaciones que le presentó a Transportes Sensación y le concedió para ello un término de tres días hábiles. El testigo remitió los documentos mencionados el 28 de enero de 2021 y, mediante auto No 37, el Tribunal dispuso que se corriera su traslado a las partes. 60.
Mediante memorial de 27 de enero de 2021, previo inicio de la audiencia programada para ese día, el apoderado de la convocante desistió de los testimonios de Adriana Rodríguez, María Cecilia Crespo Páez e Isabel María Barrios Ordóñez. El Tribunal aceptó los desistimientos mediante auto No. 34. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 61.
El 8 de febrero de 2021, el Tribunal escuchó el testimonio de Jorge Iván Lastra Melo. Posteriormente, el 22 de febrero, se recibió la declaración de José Gregorio Lamadrid Nieto. El 2 de marzo siguiente, se recibió el testimonio de Aquileo Roque Abello Munarriz y el 15 de marzo se escuchó a Jimmy Enrique Pulgarín Romero. En su testimonio, el señor Pulgarín hizo referencia a unos documentos que fueron remitidos por el testigo siguiendo las instrucciones del Tribunal.
Mediante auto No. 43, el Tribunal ordenó incorporar al expediente dichos documentos y correr traslado a las partes por el término de 3 días hábiles. 62. El 27 de abril de 2021, se practicó el testimonio de Edison Alfredo Luna Gómez. Finalmente, el 21 de mayo de 2021, fecha para la que estaba programado el testimonio decretado de oficio, de Carlos Hernández, el testigo no se presentó. El Tribunal decidió, por auto No. 53, prescindir de dicha prueba, considerando el acervo probatorio que ya se encontraba en el expediente sobre la materia y el objeto de la prueba. d. Dictámenes periciales a. Informe pericial de parte 63.
El 5 de febrero de 2021 el apoderado de la parte convocante remitió mensaje de datos en el cual incluyó enlaces para acceder a los dictámenes financiero y técnico de parte que fueron decretados. No obstante, por el tamaño de la información anexa fue imposible su descarga, por lo que el Tribunal, por auto No. 37, ordenó a la convocante que remitiera dichos anexos en disco duro a la secretaria y a la parte convocante.
En esta misma providencia, el Tribunal ordenó incorporar al expediente los dictámenes aportados y correr su traslado a la convocada por el término de 3 días hábiles que empezarían a contar a partir del 12 de febrero de 2021, previendo la entrega de los anexos a la convocada. El 10 de febrero, la convocante entregó USB con los dictámenes periciales y sus anexos en las direcciones físicas ordenadas. 64.
El 16 de febrero de 2021, la convocada descorrió el traslado de los dictámenes de parte presentados por la convocante y, el 19 de febrero siguiente, la convocante presentó memorial pronunciándose sobre el memorial presentado por su contraparte. La convocada se pronunció sobre este último escrito mediante memorial de 22 de febrero de 2021. 65.
Mediante auto No. 40 de 22 de febrero de 2021, el Tribunal decretó el interrogatorio a los peritos Bibiana Tovar Alonso, quien suscribió el dictamen financiero, y Fabián Ricardo Díaz Ariza, quien suscribió el dictamen técnico, y ordenó a la convocante que, a más tardar el 25 de febrero de 2021, entregara los estados financieros requeridos por la convocada.
Finalmente, el Tribunal concedió a la convocada el término de 15 días hábiles contados a partir del 26 de febrero de 2021 para la entrega de sus dictámenes de contradicción. Posteriormente, dicho término fue aumentado a 30 días, mediante auto No. 41, ante el recurso de reposición presentado y tramitado en audiencia. 66. El 25 de febrero de 2021, se remitió memorial suscrito por el apoderado de la convocante, relativo a la entrega de la información financiera solicitada por la convocada.
Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 b. Dictamen pericial de contradicción. 67. El 13 de abril de 2021, el apoderado de la convocada radicó un dictamen pericial de contradicción suscrito por la perito Marcela Gómez Clark. El apoderado de la convocante, mediante memorial de 16 de abril de 2021, solicitó el interrogatorio de la mencionada perito. c. Interrogatorio de peritos 68.
El 10 de mayo de 2021 se practicó el interrogatorio de la perito Bibiana Tovar Alonso, quien suscribió el dictamen financiero de la parte convocante. Con relación al interrogatorio del perito Fabián Ricardo Díaz Ariza, se presentaron diferencias entre las partes sobre su calidad de perito, puesto que no suscribió el dictamen técnico, sino una de las certificaciones a las que hace referencia el Código General del Proceso y que hacen parte del dictamen pericial.
El Tribunal dispuso que no lo citaría nuevamente a declarar, frente a lo cual, el apoderado de la parte convocada señaló que no consideraba necesaria su declaración. 69. El 11 de mayo de 2021, se practicó el interrogatorio de la perito Marcela Gómez Clark, únicamente respecto de los asuntos financieros de su dictamen puesto que, en lo atinente a los asuntos técnicos, la convocante desistió del interrogatorio, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal mediante auto No. 51. e. Declaraciones de parte 70.
El 28 de abril de 2021 se recibió la declaración de la señora Nayrobis María Alvarado Rodríguez y, el 25 de mayo siguiente, se practicó la declaración de parte de OSCAR Andrés Eduardo Gómez Colmenares, Representante Legal de C.I. Prodeco S.A, ambas pruebas decretadas de oficio. 71. Concluida la práctica de las pruebas, el 25 de mayo de 2021, el Tribunal realizó el control de legalidad al que hacen referencia los artículos 42 numeral 12 y 132 del Código General del Proceso, concediendo a las partes la posibilidad de manifestar si, hasta esta etapa, consideraban que en el curso del proceso se había presentado algún vicio o irregularidad que pudiera afectar su validez o si consideraban que alguna prueba no se había decretado o si alguna prueba decretada no se hubiese practicado.
Los apoderados de las partes manifestaron que no encontraban ningún vicio o irregularidad procesal dentro del trámite arbitral adelantado. 72. Acto seguido, mediante auto No 54, el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria del trámite. 73. El 18 de junio de 2021, el Tribunal escuchó los alegatos de conclusión de las partes, realizó nuevamente control de legalidad, en el que tanto las partes como el Tribunal encontraron que dentro del trámite no se presentaron causales de nulidad o irregularidades, y, finalmente, fijó fecha y hora para la realización de la audiencia de laudo arbitral, audiencia que fue aplazada mediante auto No. 57 proferido en audiencia del 2 de agosto de 2021.
Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 7. Presupuestos Procesales 74. Teniendo en cuenta que el Tribunal de arbitramento se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral, que la demanda reformada se ajustó a lo dispuesto por las normas que regulan la materia y no se observa causal de nulidad alguna, que las partes se conforman por personas jurídicas cuya existencia y representación está debidamente acreditada, que comparecen al proceso apoderadas por abogados inscritos cuyos documentos de mandato han sido examinados, encontrándose correctos en todo sentido, que las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal son susceptibles de transacción, que está debidamente acreditada la existencia de la cláusula compromisoria y se resolvió oportunamente sobre las cuestiones relativas a la competencia del Tribunal, que en su momento se cumplió debidamente con el trámite para la designación de los árbitros, quienes aceptaron oportunamente y asumieron su cargo en legal forma, y que se cumplieron debidamente todos los trámites del proceso arbitral, el Tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Sobre la transacción y renuncia a reclamaciones 1. Al margen de las consideraciones que realizará el Tribunal sobre otros aspectos, en primer lugar se ocupará de la excepción de transacción que ha sido alegada por la parte convocada, así como la denominada desconocimiento de los actos propios, con el fin de establecer si los acuerdos y las renuncias de que da cuenta la documental arrimada al expediente, enervan las pretensiones de la demanda y en qué medida, pues ello prácticamente cerraría el debate correspondiente por los efectos materiales de ese modo de extinción de las obligaciones, como lo señala el artículo 1.625, numeral 3º del Código Civil. 2.
Se ocupará entonces el Tribunal en este aparte de resolver las siguientes cuestiones: • ¿Los contratos de transacción suscritos por las partes son válidos y vinculantes para las partes? • ¿Si existieren reparos en cuanto a su regularidad, tendría el Tribunal competencia para pronunciarse sobre su eventual nulidad o anulabilidad? • ¿Tales contratos abarcaron todos los asuntos que han sido sometidos a la decisión del Tribunal por la parte convocante? • ¿Debe el Tribunal acoger las excepciones de transacción y de desconocimiento de los actos propios propuestas por la parte convocada? 3.
El Tribunal procede entonces a estudiar estas cuestiones de la siguiente forma. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 De las excepciones 4. En efecto, en su escrito de contestación se propusieron por la convocada los indicados medios exceptivos en los siguientes términos: 1ª.
“TRANSACCIÓN TRANSPORTES SENSACIÓN y las Empresas suscribieron dos Acuerdos de Transacción en los que TRANSPORTES SENSACIÓN se obligó a: i) dar por terminada cualquier controversia relacionada con las condiciones económicas del Contrato, incluyendo reclamaciones por desequilibrio contractual, solicitudes de revisión de las condiciones contractuales y las tarifas aplicables al Contrato; y ii) abstenerse de iniciar cualquier clase de reclamación judicial o extrajudicial por las mismas razones.
La demandante incumple los dos Acuerdos de Transacción suscritos con las Empresas al iniciar una controversia relacionada con las condiciones económicas del Contrato y al reclamar nuevos reconocimientos económicos. Las obligaciones asumidas por TRANSPORTES SENSACIÓN se encuentran consignadas en los dos Acuerdos de Transacción en los siguientes términos: Primer Acuerdo de Transacción. 3.2.
Obligaciones a cargo de Transportes Sensación Serán obligaciones de Transportes Sensación en desarrollo del presente Acuerdo las siguientes: (…) 1.2.3. Dar por terminada cualquier controversia que tenga o pudiera tener con las Empresas en relación con las condiciones económicas bajo las cuales Transportes Sensación ha prestado sus servicios en desarrollo del Contrato, incluidas aquellas relacionadas con reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud de revisión de las condiciones del Contrato.
(…) 3.2.5. Abstenerse de iniciar cualquier clase de reclamación judicial o extrajudicial ante cualquier instancia, por cualquier controversia que exista o pudiera existir entre las Partes derivada de las condiciones económicas bajo las cuales Transportes Sensación ha prestado sus servicios en desarrollo del Contrato, incluidas aquellas relacionadas con reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud de revisión de las condiciones de ejecución del Contrato.” Segundo acuerdo de transacción: Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 3.2.
Obligaciones a cargo de Transportes Sensación Serán obligaciones de Transportes Sensación en desarrollo del presente Acuerdo las siguientes: (…) 3.2.3. Dar por terminada cualquier controversia que tenga o pudiera tener con las Empresas sobre las Tarifas Aplicables A Partir del 2 de abril de 2019, así como cualquier controversia que se origine o esté relacionada con las condiciones económicas derivadas del Contrato, incluidas aquellas relacionadas con reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud de revisión de las condiciones del Contrato, y cualquier otra reclamación que Transportes Sensación pudiera tener o llegar a tener contra las Empresas en relación con la celebración y ejecución del Contrato hasta la fecha del presente Acuerdo. 3.2.4.
Abstenerse de iniciar cualquier clase de reclamación judicial o extrajudicial ante cualquier instancia, por cualquier controversia que exista o pudiera existir entre las Partes sobre las Tarifas Aplicables a Partir del 2 de abril de 2019, así como cualquier controversia que se origine o esté relacionada con las condiciones económicas derivadas del Contrato, incluidas aquellas relacionadas con reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud de revisión de las condiciones del Contrato”. 2ª.
“DESCONOCIMIENTO DE ACTOS PROPIOS. LAS MEJORAS EN LOS VEHÍCULOS FUERON OFRECIDAS VOLUNTARIAMENTE POR TRANSPORTES SENSACIÓN Y SIN AUMENTO DE PRECIO. TRANSPORTES SENSACIÓN desconoce sus propios actos al reclamar el pago de adecuaciones a vehículos que fueron ofrecidas voluntariamente por esa sociedad como mejoras que no afectarían las tarifas contenidas en la oferta.
En efecto, la demandante ofreció a las Empresas realizar unas mejoras en algunos de los vehículos y manifestó a mis representadas que no pretendería ninguna modificación a las tarifas por dicho concepto. En la Continuación del Acta de Inicio TRANSPORTES SENSACIÓN ofreció voluntariamente realizar unas mejoras a los vehículos para proporcionar mayor confort a los ocupantes y manifestó expresamente que no pretendería ningún ajuste de tarifas por esa razón. A su vez, las Empresas manifestaron aceptar las mejoras ofrecidas, pero aclarando que no reconocerían ninguna reclamación de incrementos de tarifas: “TERCERA.
Que EL CONTRATISTA, en búsqueda del beneficio mutuo de servicio, comodidad, y de acuerdo a su carta enviada de fecha 29 de agosto de 2017, ofrece vehículos con superiores chasis y sillas a los ofertados, con el fin de patrocinar mayor confort a los ocupantes así: Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 1.
El CONTRATISTA ofrece suministrar Chasis para los buses cortos referencia Hino FC9J, el cual tiene una suspensión más eficiente que el NQR ofertado. 2. El CONTRATISTA ofrece suministrar carrocerías Marco-Polo referencia Audace con mayores dimensiones que la ofertada Senior, permitiendo instalar sillas más confortables. 3. El CONTRATISTA ofrece configuración de buses cortos de 32 puestos y busetas de 22 puestos, mejorando la distancia entre sillas y confort de piernas. 4.
El CONTRATISTA ofrece Busetas chasis NPR Chevrolet, carrocería Marco-Polo y NPU de 22 puestos, en remplazo de los microbuses HINO referencia JB Minibusetas, NQR Chevrolet, Renault Master, Splinker ofertados con el fin de búsqueda de estandarización propia de flota. 5. El CONTRATISTA ofrece Silletería más confortable y cinturones de seguridad retractiles de 3 puntos en todos los puestos.
Los anteriores “up grade” serán asumidos por el CONTRATISTA sin pretender que se genere ninguna clase de cambio de tarifas pactadas dentro del NEGOCIO JURÍDICO A-BAA15-0021, las empresas aceptan dichos ofrecimientos aclarando que no reconocerán ninguna clase de pretensiones futuras de incrementos de tarifas”. La demandante está actuando de forma incoherente al reclamar ahora sumas de dinero que expresamente manifestó no reclamaría. El comportamiento de TRANSPORTES SENSACIÓN creó en mis representadas la confianza legítima de que no existiría un aumento de precio por las mejoras a los vehículos ofrecidas al momento de suscribir el Acta de Inicio.
No obstante, dicha confianza legítima está siendo quebrantada por la demandante al formular unas pretensiones dirigidas, precisamente, a cobrar a las Empresas dichas mejoras. De conformidad con lo expuesto, resulta claro que TRANSPORTES SENSACIÓN desconoce sus propios actos al reclamar el pago de adecuaciones a vehículos que fueron ofrecidas voluntariamente por esa sociedad como mejoras que no afectarían las tarifas contenidas en la Oferta.
Por lo tanto, un reconocimiento a la demandante en dicho sentido es completamente improcedente”.1 Del alcance de la transacción como acto de finiquito de eventuales diferencias 5. Nos enfrentamos a actos de voluntad dispositivos en torno a derechos y prerrogativas que son objeto de transacción y de renuncia unilateral por parte de su titular, y que de ser válidos, por tratarse de manifestaciones voluntarias y espontáneas, libres de vicios, deben dar lugar a un análisis sobre su alcance y cobertura, es decir, si ellos abarcaron la totalidad de las pretensiones que son enarboladas por la parte actora en el proceso, caso en el cual no habría lugar a pronunciamientos 1 Contestación de la demanda.
Folios 115 y ss del Cuaderno Principal 2. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 adicionales, o si no las vincula a todas, evento en el que frente a las que no queden cobijadas deba el Tribunal ocuparse. 6. En torno a la transacción y los actos de renuncia, desde el punto de vista legal y conceptual, es preciso recordar que según el artículo 2.469 del Código Civil: “es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”. 7. En cuanto a sus alcances, el artículo 2.483 de la misma obra señala que: “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia: pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad con los artículos precedentes”. 8.
Finalmente, el artículo 2.485, ibídem, prevé que: “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión, deberá entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige”. 9. Sobre el alcance de esta convención extintiva existen múltiples pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, que han sido recogidos igualmente por varios Tribunales de Arbitramento, de lo cual da muestra precisamente aquel que fue acompañado con la demanda, proferido en el seno de la controversia planteada por Grupo de Soluciones Integrales Ltda contra Prodeco, del que resulta pertinente transcribir los siguientes referentes que resumen la doctrina al respecto: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 6 de junio de 1939, XLVIII, p. 268:12 de diciembre de 1938 (G. J. tomo XLVII, pág. 479); 6 de junio de 1939 (G. J. Tomo XLVIII, pág. 268: “En la transacción resuelven las partes por sí mismas sus propias diferencias: constituye uno de los tres medios a que es dado acudir para poner término a las pretensiones encontradas de dos o más personas.
Lo que en realidad define y delimita esta figura jurídica es que pone fin a un litigio o lo previene, […]”; 14 de diciembre de 1954, LXXIX, 267: “…este contrato tiene una finalidad obvia, esencial y necesaria: la de poner término a las disputas patrimoniales de los hombres, antes de que haya juicio o durante el juicio. Celebrado de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue con el juicio y la sentencia ya está conseguido”).
“Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de noviembre de 1999, Exp. 5020: “[…] Según el art. 2483 del C. Civil, la transacción (y esta puede ser una de las modalidades de la conciliación), “produce efectos de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes”, es decir, por las causales previstas por los artículos 2476 a 2482, pero también por las causales generales de nulidad de los negocios jurídicos consagradas por los artículos 1740 a 1756, y por supuesto demandarse la resolución de conformidad con el art. 1546 ejúsdem,. …los efectos de cosa juzgada son para el litigio primigenio, pero en ningún momento se pueden extender dichos efectos a los nuevos contratos que surjan con ocasión del acuerdo …” Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 10.
También en dicho laudo se citó al profesor Fernando HINESTROSA, en su escrito La Transacción, Escritos Varios, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1983, pp. 368 y ss.: “[…] acto bilateral y particular, cuya función es la de dirimir amigablemente un litigio en curso o de futuro planteamiento. El motivo que induce a las partes a celebrar un negocio jurídico de este orden es común e igual para ambas: lograr una certeza, ajustar la situación, fijar establemente la relación materia de conflicto.
De suerte que lo cardinal, propio y siendo cualquier planteamiento adicional complementario, paralelo y subordinado al genuino convenio extintivo”; ID., Tratado de las obligaciones, I, Concepto. Estructura. Vicisitudes. 3ª. Ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 739 ss.: “La transacción es un negocio jurídico dispositivo: ante todo se dispone de la Litis, cancelándola, es decir, que en ella las partes disponen de sus posiciones contrapuestas, con abdicación de pretensiones, mediante concesiones mutuas y regulación de intereses: los que están en juego en el litigio presente o por venir (transacción simple o pura), y eventualmente de otros (transacción mixta”).
La transacción simple o pura no es ni puede ser fuente de obligaciones, con ella se termina un litigio, eventualmente las extingue, pero no las crea; en veces las partes pueden obligarse unilateral o correlativamente (transacción mixta), lo cual genera una transacción con novación (transacción novatoria típica o típica). 11. Y ese mismo Tribunal de Arbitramento expresó sobre la transacción lo siguiente: “Transacción de transigere (trans y agere), transactio, transactionis, entregar, ceder, acabar, terminar o concluir una controversia, disputa, conflicto o litigio preexistente, actual o potencial mediante recíprocas concesiones (aliquid datum vel retentum), con función típica esencial, primaria o genuina, de evitar, prevenir, dirimir, suprimir, cancelar o extinguir la litis presente o potencial e inminente, terminar o precaver un litigio, y suministrar certeza o certidumbre a las partes de la relación o situación jurídica controvertida, cuyo efecto esencial, primario o genuino, es terminar o precaver un litigio, y podrá comprender en forma suplementaria, la creación de obligaciones o imposición de cargas para una o ambas partes, y la celebración de otros contratos de desarrollo, aplicación o ejecución. La transacción es declarativa y dirimente, “pone fin a un litigio o lo previene”93 con carácter de cosa juzgada, efecto definitivo, irreversible y equivalente al de la sentencia judicial, única y exclusivamente respecto de la materia transigida sin comprender otra u otras, o extenderse a integrar la relación o situación jurídica controvertida, a menos que concierna a ésta y así se exprese, o las derivadas de los actos, contratos o negocios de desarrollo o ejecución”.
De los presupuestos para que el fallador pueda pronunciarse sobre una eventual anulación de los actos respectivos 12. En primer lugar, en torno a la validez de los actos que se produjeron en el marco de las relaciones contractuales a las cuales se aproxima el Tribunal, la parte convocante propuso en la demanda y lo reitero en sus alegatos, que ellos surgieron y se firmaron en virtud de actos de fuerza o de imposición de la convocada, quien aprovechó su condición de contratante fuerte o prevalente en la Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 relación para ejercer presiones derivadas del control de los desembolsos y pagos y de la amenaza de hacer efectivas pólizas de cumplimiento, que supuestamente contaminaron su consentimiento. 13.
Así lo expresó la convocante en algunos apartes de su interrogatorio: “Doctora de pronto se va a escuchar un poco cobarde y en mí es como difícil tener esa cobardía porque yo soy mujer de retos y yo soy mujer de echar para adelante pero siempre me amenazaban que me iban a hacer efectivas las pólizas y yo a eso le tenía mucho miedo, si ellos me hacían efectivas esas pólizas no me alcanzaban diez vidas que Dios me diera para yo cubrir eso y yo tenía miedo quedarme sin casa para mis hijos quedarme sin la empresa donde yo la empresa la empecé con un escritorio prestado y ellos siempre eran amenazándome que me iban a hacer efectivas las pólizas”.
“Yo alcance a ir a Seguros del Estado y el gerente de Seguros del Estado me dijo tenga mucho cuidado porque si se hace efectiva esa póliza nosotros tenemos que repetir y eso es peligroso y se acabaría la empresa siempre le tuve miedo a que Prodeco Servicios generales y compras siempre me amenazaban les falto fue ponerme un revolver aquí pero siempre me decían sí se va le hacemos efectiva la póliza y si quedaba yo siento que lo estaba como intentando de convencerlos, estaba intentando de convencerlos de que había errores y que por favor verificaran de que tenían que hacer ese aumento”. …………….
“En el acta de inicio número uno, o acta de inicio porque siempre en todas las partes donde yo trabajo siempre es una sola acta de inicio yo nunca he visto que hayan dos actas de inicio en este número uno se entraron esos carros en ese tiempo, cuando fuimos a entrar los segundos carros ya yo estaba en las discusiones con compras y servicios generales de Prodeco ya yo estaba con ellos discutiéndoles de que había unos inconvenientes en el contrato porque los pedido del carro no era la realidad con lo que estaba en la oferta que habíamos firmado.
Cuando llega el acta de inicio número dos, no me dejaban facturar ya tenía como mes y medio sin poder facturar los carros porque si yo no firmaba el acta de inicio número dos, no entraban los carros y yo no podía facturar y si yo no podía facturar las cosas bien críticas de dónde sacaba plata yo sí vi que ellos pusieron una anotación ahí ellos digo el doctor Lastra, pero para mí esa anotación no tenía yo decía este loco qué porque cómo va a poner que no tengo derecho a reclamar nada donde yo ya estaba reclamando, además él no es representante legal de Prodeco para hacer esas anotaciones y yo necesitaba realmente facturar entonces también fue una presión de ellos que si no firmaba su continuación o acta de inicio número dos no podía facturar y yo con la plata ahí aguantada y yo colgada de todos los problemas y ya yo estaba en discusiones con ellos para que hicieran los aumentos”2 14.
No obstante lo anterior, es lo cierto que en sus pretensiones la convocante no propuso la declaratoria de nulidad de los actos de renuncia, ni de los contratos de transacción, como le correspondía, según lo exigen los artículos 1.741 y 1.743 del Código Civil, en consonancia con el artículo 2.483, ibídem, y lo reitera el artículo 900 del Código de Comercio.
Lo anterior, al tratarse 2 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 025 – MM Transcripción audiencia del 28 de abril de 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 de eventuales irregularidades en torno a la voluntad que conducen a la sanción de nulidad relativa o de anulabilidad, que requieren solicitud expresa y que no pueden ser declaradas de oficio por el juez, como si sucede con los que dan lugar a la nulidad absoluta.
De la existencia o no de un consentimiento libre de parte de Transportes Sensación 15. Por lo demás, aunque se pudiera soslayar el requisito de la solicitud expresa de parte, tampoco de las pruebas recaudadas se puede concluir que en efecto existió una fuerza que afectara el consentimiento de la parte convocante, más allá de su dicho, según los criterios que doctrinariamente se han decantado al respecto, a partir de lo dispuesto por el artículo 1.513 del Código Civil, particularmente su intensidad, que afecte efectivamente su espontaneidad y voluntariedad al generar un justo temor. 16.
En efecto, al revisar las posiciones de las partes convocante y convocada de cara a las circunstancias que rodearon estos hechos, así como las pruebas recaudadas en el expediente, resumidas en los alegatos, se puede evidenciar que no hay reparo merecedor de declaración alguna en torno a la validez de tales actos, aún pasando por alto la falta de petición de parte. 17.
Para llegar a tal conclusión se pueden revisar los hechos de la demanda y su respuesta, que tienen el valor probatorio de confesión según lo dispuesto por el artículo 196 del Código General del Proceso, tal y como se transcriben a continuación: “Hecho 30. No obstante lo anterior, como cosa novedosa, este contrato tiene dos actas de inicio, la referida en el hecho anterior y lo que parece un despropósito, pues no se puede iniciar de nuevo algo ya iniciado, sin embargo resultó que arbitrariamente LAS EMPRESAS decidieron consignar puntos propios de una modificación contractual, como asumir los ajustes de los vehículos que referí en el hecho 28, una renuncia a reclamar valores adicionales por esos accesorios, en una segunda Acta de Inicio del 27 de octubre de 2007, si eso era parte de la oferta como dicen LAS EMPRESAS, que razón tendrían para “colar” renuncias a reclamaciones en un acta de inicio, curiosamente esa acta estaba preparada por LAS EMPRESAS y mi cliente debió firmarla o no podría iniciar los periodos de facturación. Esos sobre costos que en una segunda acta de inicio quisieron hacer que mi cliente renunciara, los probaremos con un dictamen y los relaciono a continuación.” “Respuesta al Hecho 30.
En primer lugar, no es cierto que el Contrato tuviera dos actas de inicio. El Acta de Inicio del Contrato fue suscrita el 21 de julio de 2017, no obstante, las Partes acordaron suscribir una a continuación a la misma el día 26 de octubre de 2017. Lo anterior, debido a los inconvenientes que se le presentaron a TRANSPORTES SENSACIÓN para obtener en un solo momento la totalidad de la flota de vehículos.
Adicionalmente, no es cierto que las Empresas hubieran consignado puntos o hubieran “colado” renuncias en el Acta de Inicio y su continuación. Por el contrario, dichos documentos fueron suscritos por la demandante de forma libre y voluntaria como muestra de su acuerdo con lo allí pactado, lo cual incluía ofrecimientos de mejora de los vehículos por parte de TRANSPORTES SENSACIÓN y la manifestación de dicha sociedad de que las mejoras no Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 tendrían ninguna incidencia en las tarifas pactadas.
Su actual desconocimiento no es más que una flagrante violación al principio de los actos propios y la buena fe contractual. “Hecho 47. Para el mes de Agosto del 2018, y después de ocho meses de informada la situación, se envía a mi poderdante el otrosí 001 y acuerdo de transacción, en el cual se logra un alivio a su situación, y respecto de los cuales se pueden resaltar los siguientes aspectos: Acuerdo de Transacción: a. Obligación de PRODECO para pagar a Transportes Sensación unMonto Retroactivo. b. Obligación de PRODECO para pagar a Transportes Sensación un aumento a las tarifas del contrato en 12%. c. Obligación de Transportes Sensación de modificar el contrato de fiducia mercantil celebrado con Fiduciaria Bancolombia. d. Obligación de Transportes Sensación de modificar el contrato de transporte.
El otrosí al contrato de transporte contempla los siguientes aspectos: a. Aumento de las tarifas del contrato en 12% b. Cambio en la facturación y forma de pago. “Respuesta del Hecho No. 47: No es cierto en los términos en los que está planteado. Las Empresas no enviaron a TRANSPORTES SENSACIÓN un acuerdo de transacción y un otrosí al Contrato para su firma sin ningún antecedente.
Es importante reiterar que las Empresas, sin estar obligadas a ello, estuvieron dispuestas a tener un acercamiento comercial con la demandante para alcanzar una solución a los problemas financieros planteados por esa sociedad durante el primer semestre del año 2018. En el marco de dicho acercamiento comercial, las Empresas exploraron y discutieron con TRANSPORTES SENSACIÓN una alternativa económica, la cual fue remitida mediante comunicación del 28 de junio de 2018: “Hecho 52.
Mi cliente sigue cumpliendo contractualmente transportando a los trabajadores, pero con un déficit mayor cada mes, de lo cual viene informando a LAS EMPRESAS, que sabiendo de la situación, decide en lugar de resolver definitivamente la ecuación contractual, no tener en cuenta las cifras e informes presentado por T. SENSACIÓN, sino imponer el 1 de abril de 2019, un nuevo acuerdo de transacción y el otrosí 002, cuyo objeto fue precaver o terminar cualquier controversia que existiera o pudiera existir entre las partes sobre las tarifas aplicables, desde el 2 de abril de 2019; así como cualquier controversia relacionada con condiciones económicas, desequilibrio contractual o solicitud de revisión de condiciones de ejecución del contrato.
Es evidente que si era tan beneficioso el contrato para mi cliente, y no había un enriquecimiento sin causa en su perjuicio, no habría sido modificado el contrato en dos oportunidades. LAS EMPRESAS no se han caracterizado precisamente por ser buenos samaritanos, y no lo son, pues sus actuaciones previas a la oferta y posteriores a su aceptación han generado la ruina económica de este contrato para mi cliente” “Respuesta al Hecho No. 52: Este hecho contiene más de una afirmación, por lo tanto, para contestar lo divido así: Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 Es cierto que en el mes de abril de 2019 las Partes suscribieron un segundo acuerdo de transacción (en adelante el “Segundo Acuerdo de Transacción”) y el Otrosí No. 2 al Contrato (en adelante el “Otrosí No. 2).
No obstante, no es cierto que estos hayan sido impuestos a TRANSPORTES SENSACIÓN por parte de las Empresas. En el Primer Acuerdo de Transacción y en el Otrosí No. 1, las Partes concertaron que durante un periodo de 6 meses trabajarían para alcanzar un acuerdo sobre las tarifas aplicables al finalizar dicho periodo, las cuales serían establecidas en un nuevo otrosí: 1.5 El incremento en las tarifas señalado en los literales 1.1 y 1.2 anteriores estará vigente exclusivamente por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha en la cual se otorga el presente Otrosí modificatorio de las condiciones del Contrato. 1.6 Al vencimiento del término de seis (6) meses relacionado en el literal anterior, las tarifas aplicables serán las que hayan definido y formalizado las Partes mediante un nuevo Otrosí modificatorio de las condiciones del Contrato.
Para este propósito, las Partes durante el término de seis (6) meses antes relacionado deberán llevar a cabo sus mejores esfuerzos para llevar a un acuerdo sobre la tarifa aplicable al vencimiento de dicho término.” De conformidad con lo anterior, durante los meses siguientes a la suscripción del Primer Acuerdo de Transacción y del Otrosí No. 1, las Empresas trabajaron en una fórmula económica para discutir con TRANSPORTES SENSACIÓN dentro del periodo de 6 meses acordado entre las Partes para el efecto.
Dicha fórmula económica fue discutida con TRANSPORTES SENSACIÓN en la reunión llevada a cabo el día 6 de febrero de 2019 y posteriormente fue remitida por escrito mediante comunicación del 8 de febrero de 2019, en la cual las Empresas manifestaron lo siguiente: En cumplimiento de lo acordado por las Partes en los numerales 1.5 y 1.6 de la Cláusula Primera del Otrosí No. 1 al Contrato de Servicio de Transporte de Personal Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias suscrito el 2 de octubre de 2018, y de acuerdo con lo discutido con usted en la reunión celebrada el pasado 6 de febrero de 2019, por medio de la presente comunicación les estamos haciendo entrega de la propuesta de fórmula económica presentada por Las Empresas en dicha reunión para establecer la tarifa que en caso de llegar a un acuerdo sería aplicable al Contrato a partir de la fecha de vencimiento de los seis (6) meses contemplados en el referido numeral 1.6 de la Cláusula Primera del Otrosí.” La fórmula económica propuesta contemplaba que la tarifa aplicable a cada ruta sería construida a partir del flujo de caja proyectado para cada año, teniendo en cuenta unos porcentajes de variación anuales y un margen fijo mensual.
Adicionalmente, la fórmula propuesta contemplaba entre otros aspectos… Adicionalmente, en la reunión sostenida el día 6 de febrero de 2019, las Partes acordaron que TRANSPORTES SENSACIÓN construiría un APU de cada una de las rutas que opera para establecer las respectivas tarifas: De acuerdo con lo convenido en la reunión del pasado Miércoles (sic), con base en las proyecciones presentadas en el Anexo 1 de esta comunicación, Transportes Sensación deberá Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 construir el análisis de precios unitarios (APU) de cada una de las rutas que presta de acuerdo con lo establecido en el Contrato.
(…) Tal como lo acordamos en la reunión llevada a cabo el 6 de febrero pasado, Transportes Sensación presentará el valor de las tarifas para cada ruta que resulte de efectuar el ejercicio arriba indicado, así como cualesquiera comentarios que tenga sobre la fórmula planteada por las Empresas, lo cual será discutido en la próxima reunión a llevarse a cabo en las oficinas de Las Empresas el próximo miércoles 13 de febrero.” De este modo, el 7 de marzo de 2019 TRANSPORTES SENSACIÓN presentó a las Empresas el APU de cada una de las rutas operadas y una propuesta sobre las tarifas aplicables.
En este orden de ideas, fue después de los acercamientos mencionados que el día 1 de abril de 2019 las Partes suscribieron el Segundo Acuerdo de Transacción y el Otrosí No. 2. Por lo tanto, no se trató de una imposición por parte de mis representadas a TRANSPORTES SENSACIÓN. Es cierto que mediante el Segundo Acuerdo de Transacción y el Otrosí No. 2 las Partes acordaron modificar las tarifas aplicables al Contrato contenidas en el Formulario J.1. referido a la “Oferta Económica”.
Las Partes acordaron que, en adelante, las tarifas aplicables a las rutas operadas por TRANSPORTES SENSACIÓN serían las establecidas en los Formularios O.2, O.3, O.4, O.5, O.6 y O.7 adjuntos tanto al Segundo Acuerdo de Transacción (Anexo 7) como al Otrosí No. 2 (Anexo 6). Es cierto que cada uno de los Formularios indicados previamente corresponde a las tarifas aplicables a cada año de ejecución contractual restante a partir de la firma del Segundo Acuerdo de Transacción y del Otrosí No. 2.
Es cierto que las tarifas acordadas por las Partes en el Segundo Acuerdo de Transacción y en el Otrosí No. 2 varían de conformidad con los costos directos proyectados para la operación de las rutas contratadas para cada año que le resta de ejecución al Contrato. De otro lado, el hecho de que las Empresas accedieran a ajustar las tarifas no es prueba de que las dificultades económicas que se le presentaron a TRANSPORTES SENSACIÓN sean imputables a mis representadas.
Por el contrario, se trató de un acto de buena fe, con el objeto de apoyar a la demandante a superar sus problemas económicos. Reitero que no se han presentado circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles que hayan afectado la ejecución del Contrato. Finalmente, las Empresas no llevaron a cabo ninguna acción previa a la firma del Contrato que haya “llevado a la ruina” a TRANSPORTES SENSACIÓN. Mi representada fue clara con la demandante durante la etapa precontractual sobre las condiciones requeridas para los Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 servicios a contratar y TRANSPORTES SENSACIÓN, consciente de dichas condiciones, decidió voluntariamente continuar en el proceso de contratación” 3. 18.
Ahora, en los alegatos de conclusión la posición de las partes frente a los acuerdos de transacción y demás manifestaciones de voluntad, que corroboran la ausencia de los supuestos de una declaración de nulidad, al estar mediados tales alegaciones por lo que arrojaron las pruebas practicadas, fueron las siguientes: 19. En primer lugar, señala el apoderado de la parte convocante, como una versión de los hechos frente a la cual el Tribunal echa de menos prueba alguna que lo corrobore, lo siguiente: “Lo que ocurrió en el contrato y quedó evidenciado con las pruebas, fue que efectivamente a mi cliente lo único que le quedó por hacer fue firmar.
No hay un solo documento de objeción, adición, inconformidad que se hubiera dejado de esas supuestas negociaciones. Mi cliente era citado, solo para firmar, sin tener opción de revirar en ningún caso y menos oponerse, o firmaba o le hacían efectivas las pólizas, con lo que por miedo, forzada en su voluntad Nayrobis Alvarado debía firmar y siempre firmó, tal y como lo relató ella en su testimonio en el que no pudo contener las lágrimas.
No hay registro de las reuniones. No hay actas de las reuniones. No hay ayuda de memoria de esas reuniones con la claridad de que todas se realizaban en las oficinas de PRODECO. No hay evidencia de cómo circulaban esas decisiones dentro de LAS EMPRESAS, y si las hubo, se encargaron con la prueba de exhibición de documentos de evitar que se encontraran, pues decidieron filtrar los documentos como quisieron y no permitieron que fueran analizados en la fuente de los mismos, sino que decidieron escoger los que les favorecían o no inculparan y llevarlos a una oficina de un técnico, que por cierto no pudo conectarse a la primera reunión porque según dijo, su celular no tenía cámara.
Es decir, se dedicaron a torpedear la evacuación de esa prueba. Es evidente que quisieron esconder cualquier evidencia de esas reuniones y comités que pudiera comprometerlos más de lo que con su conducta nos dejaron ver. A todos los testigos se les preguntó sobre las actas, memorias, acuerdos, registros de las reuniones que tenían los distintos funcionarios de LAS EMPRESAS con mi cliente, extrañamente no hubo tales actas y como ya expliqué, LAS EMPRESAS se opusieron a que pudiéramos investigar en sus archivos si las hubo o no. En todo caso fue revelador que LAS EMPRESAS hubieran querido mantener en secreto los conversado con mi cliente, lo que conocemos es lo que Nayrobis Alvarado relató, la obligaron a firmar, le prometieron pagar y la presionaron a continuar con el contrato, traigo algunos de los testimonios de los empleados de LAS EMPRESAS que comparecieron al proceso”4. 3 Contestación de la reforma de la demanda.
Folios 115 a 284 del Cuaderno Principal 2. 4 Alegatos de conclusión Convocante. Folios 11-71 del Cuaderno Principal 4. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 20. Así mismo, aunque en su alegato la parte convocante propone que las renuncias a cobrar las mejoras y modificaciones a los vehículos fueron una donación no insinuada y, por tanto, nula, no hubo un desarrollo mayor desde el punto de vista probatorio sobre este supuesto acto de gratuidad, que debe aparece sin ambages, como lo exige el artículo 1.450 del Código Civil, pues no es dable presumirla. 21.
Así lo expresó: “Quedó probado a partir de las mentiras y contradicciones del testigo Jorge Lastra, que las mejoras a los vehículos que él llamó UPGRADE, no fueron un ofrecimiento de T SENSACIÓN, ni algo espontaneo de Nayrobis Alvarado, sino una encerrona que le hizo Jorge Lastra a mi cliente para que firmará un acta de inició dos completamente irregular, en la que obligó a que cediera miles de millones, pero sobre todo sin que quién recibía, Jorge Lastra, fuera representante legal con facultad para modificar el contrato, o para aceptar donaciones.
Claramente en su testimonio Oscar Gómez dejó claro que ningún funcionario tenía la capacidad de modificar el contrato, y el Sr. Lastra también nos dijo que nunca había sido representante legal. Si como nos contó Jorge Lastra, la renuncia de mi cliente a esas mejoras, realizada con el acta de continuación de inicio fue una donación de mi cliente, se configuró lo que en derecho se llama donación y en este caso por superar el monto de 50 SMLMV, no cumplió el requisito de insinuación y hacerse por escritura pública, pagando los correspondientes impuestos (artículo 1444, 1445 y Decreto 1712 de1989)”5. 22.
También el apoderado de la parte actora, en torno a la posible nulidad de los acuerdos transaccionales y aquellos que dan cuenta de renuncias por parte de su representada, que como se refirió atrás no fue propuesta en las pretensiones, refirió como un comentario, que tampoco fue soportado probatoriamente con un medio de convicción distinto a su propio dicho, lo siguiente: “Otro punto importante es el de las transacciones suscritas por mi cliente después de cada otrosí pero fue evidente de los relatos recepcionados en el proceso, que mi cliente no actuó con libertad al suscribir ninguno de los documentos elaborados por LAS EMPRESAS y sus funcionarios.
Ni cuando le obligaron a ceder las mejoras, ni cuando le impusieron las auditorias, ni cuando le obligaron a modificar la fiducia mercantil, ni cuando le obligaron a suscribir los otrosíes y menos aun cuando le obligaron a suscribir las transacciones, que por demás no resolvieron los problemas financieros del contrato. Cuando hay fuerza en el consentimiento los contratos son nulos.
Ese contrato realidad fue el que conocimos de los testimonios, donde se nos narró la injerencia minuciosa y manejo excesivo que tuvieron LAS EMPRESAS de su contratista T SENSACIÓN. Es de ese contrato realidad de donde surgieron las obligaciones y perjuicios que ahora reclama mi cliente con esta demanda. Presentar ese manejo contractual como una ayuda generosa de 5 Ibídem.
Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 LAS EMPRESAS a mi cliente no es mas que una cínica presentación del sometimiento de un proveedor. Solo faltaría que ahora tenga que fallar el Tribunal como quiere LAS EMPRESAS desconociendo los graves hechos probados. Es por lo anterior que consideramos que todas las pretensiones de la demanda fueron debidamente soportadas con el dictamen financiero y técnico.
Todas tienen como origen el abuso contractual de LAS EMPRESAS a mi cliente. Por eso es evidente que la realidad contractual superó el contrato escrito, pero también superó el control y la información que debía conocer la Gerencia de LAS EMPRESAS”6. 23. A su turno, en sus alegatos la parte convocada reitera que las transacciones y los otrosíes fueron objeto de discusión y de amplia deliberación, durante casi dos meses, y que en relación con ellos no hay reproche alguno, según se relata de la manera siguiente, con pruebas documentales que el Tribunal pondera en la misma medida: “Entre los meses de agosto y septiembre de 2018, las EMPRESAS remitieron a TRANSPORTES SENSACIÓN, en diferentes ocasiones, los borradores del acuerdo de transacción y el otrosí donde quedarían consignados los ajustes al Contrato y los compromisos de las Partes.
Para mayor ilustración del Tribunal, a continuación, presento los documentos que dan cuenta del intercambio de documentos y de las negociaciones sostenidas por las Partes al respecto: 1. El 25 de agosto de 201868, el señor Juan Sebastián Panesso, funcionario de las EMPRESAS para el momento de los hechos, remitió a TRANSPORTES SENSACIÓN los borradores del acuerdo de transacción y del otrosí donde quedarían consignados los acuerdos entre las Partes en el marco de las conversaciones comerciales adelantadas entre ellas.
Por su parte, en cuanto al segundo otrosí y acuerdo de transacción, igualmente Entre los meses de febrero y marzo de 2019, las EMPRESAS remitieron a TRANSPORTES SENSACIÓN los borradores del segundo acuerdo de transacción y de segundo otrosí, donde quedarían consignados los ajustes al Contrato y los compromisos de las Partes. Para mayor ilustración del Tribunal, a continuación, presento los documentos que dan cuenta del intercambio de documentos y de las negociaciones sostenidas por las Partes al respecto: - Correo electrónico del 25 de agosto de 2018 de asunto “Acuerdo de Transacción y Otrosí al Contrato de Transporte - Transportes Sensación y Las Empresas”.
Expediente TRANSPORTES SENSACIÓN\FOLIO 008 - MM_20210122 Documentos Testimonio Natalia Anaya.zip\Acuerdo de Transacción y Otrosí al Contrato de Transporte - Transportes Sensación y Las Empresas.msg. 79 - Correo electrónico del 28 de septiembre de 2018 de asunto “Acuerdo de Transacción y Otrosí al Contrato de Transporte de Personal”.
Expediente TRANSPORTES SENSACIÓN\FOLIO 008 - MM_20210122 Documentos Testimonio Natalia Anaya.zip\Acuerdo de Transacción y Otrosí al Contrato de Transporte de Personal 6 Ibídem. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 2. El 29 de agosto de 201869, TRANSPORTES SENSACIÓN remitió a las EMPRESAS los borradores del acuerdo de transacción y del otrosí con unos ajustes en control de cambios.
Como lo podrá evidenciar el Tribunal en los archivos adjuntos al correo del 29 de agosto de 2018, TRANSPORTES SENSACIÓN solo propuso algunos ajustes puntuales en los documentos. Sin embargo, es importante destacar que uno de los ajustes que propuso TRANSPORTES SENSACION al Contrato de Transacción estaba referido a la cláusula de objeto.
Específicamente TRANSPORTES SENSACION solicitó ampliar el objeto del acuerdo de transacción en cuanto a retrasos o incumplimientos de las obligaciones contractuales. La solicitud de TRANSPORTES SENSACIÓN hacía mucho sentido en el contexto de su incumplimiento relativo a la fecha de incorporación de los nuevos vehículos para la prestación del servicio.
La demandante era consciente de su incumplimiento y por ello solicitó y efectivamente así quedó en el acuerdo de transacción suscrito el 2 de octubre de 2018. 3. El 13 de septiembre de 2018, las Partes sostuvieron una reunión en la cual llegaron a diferentes acuerdos en relación con: i) la terminación del Contrato por mutuo acuerdo en caso de que no lleguen a un acuerdo dentro de los seis (6) meses siguientes a la firma del otrosí; ii) el monto retroactivo y sus remanentes; y iii) la no inclusión de una obligación a cargo de TRANSPORTES SENSACIÓN de prestar el servicio con buses nuevos durante un periodo de seis (6) meses (al final del cual los servicios deberían ser prestados con buses nuevos).
Adicionalmente, en la citada reunión, las Partes alcanzaron ciertos acuerdos en relación con las alternativas para el funcionamiento de los pagos a través del Patrimonio Autónomo. 4. De conformidad con los acuerdos alcanzados por las Partes en la reunión del 13 de septiembre de 2018, el 28 de septiembre de 2018 las EMPRESAS circularon unos borradores ajustados del acuerdo de transacción y del otrosí. En cuanto a los efectos del Primer Acuerdo de Transacción, las Partes acordaron: i) quedaba resuelta cualquier reclamación existente entre ellas relacionada con la celebración y ejecución del Contrato, incluyendo las “reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud de revisión de las condiciones económicas del Contrato” y “reclamaciones que las Partes pudieren tener por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Contrato” y “cualquier otra reclamación que Transportes Sensación tenga o pudiera tener en relación con la celebración. Adicionalmente, por medio del Primer Acuerdo de Transacción, TRANSPORTES SENSACIÓN renunció a cualquier reclamo o acción judicial en contra de las EMPRESAS relacionado con la celebración y ejecución del Contrato, incluyendo las reclamaciones sobre desequilibrio contractual o revisión de las condiciones de ejecución del este y aquellas relacionadas con incumplimientos contractuales.
Así mismo, las EMPRESAS renunciaron al ejercicio de cualquier acción judicial ante la justicia ordinaria o ante un tribunal de arbitramento con Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 fundamento en incumplimientos contractuales de TRANSPORTES SENSACIÓN ocurridos antes de la celebración del Primer Acuerdo de Transacción. En este orden de ideas, cualquier reclamación de TRANSPORTES SENSACIÓN en contra de las EMPRESAS originada con anterioridad al 2 de octubre de 2018, quedó finiquitada definitivamente; y que el acuerdo transaccional fue celebrado para precaver cualquier litigio entre las Partes y que el mismo surte efectos de cosa juzgada, de conformidad con el artículo 2483 del Código Civil.
Lo anterior, quedó estipulado en las Cláusulas 4.2 y 4.3 del Primer Acuerdo de Transacción. El 1 de abril de 2019, las Partes suscribieron un Acuerdo de Transacción (en adelante, el “Segundo Acuerdo de Transacción”) por medio del cual acordaron precaver y terminar toda controversia existente entre ellas relacionada con las condiciones económicas del Contrato, incumplimientos contractuales y cualquier otra reclamación que TRANSPORTES SENSACIÓN tuviera frente a las EMPRESAS.
El Segundo Acuerdo de Transacción surgió a partir del acuerdo alcanzado entre las Partes “sobre las tarifas por concepto de los servicios objeto del Contrato que serán aplicables a partir del vencimiento del término de seis (6) meses contemplado en el literal f) del numeral 3.1.2 de la Cláusula Tercera del Primer Acuerdo de Transacción”.
Dichas tarifas fueron definidas por las Partes como las “Tarifas Aplicables A Partir del 2 de abril de 2019”. En la Cláusula Primera del Segundo Acuerdo de Transacción las Partes pactaron como objeto de dicho acuerdo “precaver o terminar cualquier controversia que exista o pueda existir sobre ellas sobre las Tarifas Aplicables A Partir del 2 de abril de 2019” así como cualquier otra controversia o reclamación relacionada con las condiciones económicas del Contrato, desequilibrio o revisión de las condiciones contractuales.
Las Partes acordaron que por medio del Segundo Acuerdo de Transacción quedaba resuelta “cualquier disputa que exista o pueda existir entre ellas sobre las Tarifas Aplicables a Partir del 2 de abril de 2019, así como cualquier controversia que se origine o esté relacionada con las condiciones económicas derivadas del Contrato. Así mismo, acordaron que el Segundo Acuerdo de Transacción surte “los efectos contemplados en el artículo 2483 del Código Civil, es decir, que el mismo sea cosa juzgada en última instancia” y que fue celebrado para “precaver cualquier litigio eventual relacionado con las diferencias o disputas mencionadas en el numeral 4.1 de la presente cláusula” Finalmente, en virtud del Segundo Acuerdo de Transacción, TRANSPORTES SENSACIÓN renunció a: i) emprender cualquier reclamo “sobre las Tarifas Aplicables A Partir del 2 de abril de 2019” así como cualquier reclamación relacionada con las condiciones económicas del Contrato “incluidas aquellas relacionadas con reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud de revisión de las condiciones de ejecución del Contrato” 117; ii) a ejercer cualquier acción judicial o extrajudicial ante la justicia ordinaria o ante un tribunal de Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 arbitramento relacionada con “las Tarifas Aplicables A Partir del 2 de abril de 2019, así como en relación con cualquier controversia que se origine o esté relacionada con las condiciones económicas derivadas del Contrato, incluidas aquellas relacionadas con reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud de revisión de las condiciones de ejecución del Contrato” 118; y iii) a la legitimación para iniciar, promover, impulsar o continuar cualquier clase de proceso, cualquiera sea su naturaleza, “que estuviese relacionado con las Tarifas Aplicables A Partir del 2 de abril de 2019, así como en relación con cualquier controversia que se origine o esté relacionada con las condiciones económicas del Contrato, incluidas aquellas relacionadas con reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud de revisión de las condiciones de ejecución del Contrato.
De conformidad con lo anterior, cualquier controversia existente entre las Partes originada con anterioridad al 1 de abril de 2019 quedó transigida por medio del Segundo Acuerdo de Transacción y, por lo tanto, no puede ser reclamada por TRANSPORTES SENSACIÓN, ni en este ni en otro proceso arbitral o de cualquier otra naturaleza. En este orden de ideas, conforme a las pruebas documentales aportadas, está plenamente acreditado la celebración de DOS ACUERDOS DE TRANSACCIÓN entre TRANSPORTES SENSACIÓN y las EMPRESAS referidos a reclamaciones o controversias acaecidas antes del 1 de octubre de 2018 y del 1 de abril de 2019 y que estuvieran relacionadas con la celebración y ejecución del Contrato, incluyendo las condiciones económicas del mismo e incumplimientos.
De este modo, teniendo en cuenta que la totalidad de las pretensiones de la Demanda están relacionadas con los aspectos que fueron objeto de transacción y que se refieren a situaciones originadas con anterioridad a la suscripción de los Acuerdos de Transacción, estas ya hicieron tránsito a cosa juzgada. Por lo tanto, el Tribunal deberá abstenerse de estudiar de fondo todas las pretensiones promovidas por la convocante en contra de mis representadas.
Es importante tener en cuenta que los Acuerdos de Transacción son válidos y lo acordado en ellos tiene plenos efectos jurídicos. TRANSPORTES SENSACIÓN no alegó en su demanda la existencia de alguna causal de nulidad de los Acuerdos de Transacción y tampoco formuló una pretensión en tal sentido. De conformidad con el artículo 1743 del Código Civil, la declaración de nulidad de los contratos solo procede a petición de parte.
Por lo tanto, el Tribunal deberá dar aplicación a los Acuerdos de Transacción y asignarles los efectos jurídicos correspondientes frente a todas y cada una de las pretensiones de la demanda promovida por TRANSPORTES SENSACIÓN en contra de mis representadas. Por lo anterior, todas las pretensiones de la demanda deben ser rechazadas y, en su lugar, el Tribunal debe declarar la prosperidad de la excepción de “TRANSACCIÓN” formulada por las EMPRESAS en la contestación a la reforma de la demanda”7. 24.
En síntesis, aunque de manera tímida y apenas insinuada la parte convocante trató de proponer la nulidad de los acuerdos de transacción y de las renuncias hechas por la parte convocante, alegando vicios del consentimiento, no hubo una pretensión específica dirigida a dejarlas sin efectos, ni la 7 Alegatos de conclusión Convocada. Folios 72-525 del Cuaderno Principal 4 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 contundencia requerida desde el punto de vista probatorio para dar pie a tener por acreditado que los acuerdos y las declaraciones así ocurridas en el desarrollo de la trayectoria contractual fueron fruto de un fuerza que hubiere anulado la voluntad de la convocante. 25.
Por el contrario, la versión que presenta la convocada sobre el hecho de que tales acuerdos fueron fruto de una amplia deliberación y de un consentimiento construido a partir de un escenario de negociación, presenta un soporte documental que para el Tribunal merece credibilidad, al no ser desvirtuado por la contraparte. 26. Por otro lado, al ser asuntos inherentes a la esfera exclusivamente patrimonial de la convocante, el Tribunal no encuentra tampoco en ellos circunstancia alguna que pueda poner en duda su regularidad, eficacia y oponibilidad, por lo que al ser plenamente válidos darán lugar a los efectos que le son propios sobre las materias transigidas, como lo dispone el artículo 2.483 del Código Civil, de lo cual se ocupará en la última parte de este punto. 27.
Lo anterior, en la medida en que ellos se refieren a prerrogativas y derechos de carácter privado y, por tanto, susceptibles de actos de disposición, y por cuanto las partes gozaron de capacidad plena para celebrarlos y con facultades suficientes para ello, de acuerdo con su naturaleza como personas jurídicas, su objeto social y las atribuciones de sus representantes legales, según se desprende de sus certificados de existencia y representación legal acompañados al expediente, 28.
No sobra, sin embargo, poner de relieve que los eventuales problemas relativos a la falta de atribuciones de quienes actuaron a nombre de las empresas convocadas en la firma de los documentos que contienen tales actos, como también lo propuso la parte convocante, al no presentarse reparo alguno en tal sentido por dichas empresas, el Tribunal no encuentra tampoco motivo alguno para dejarlos sin efectos o dar cuenta de su eventual inoponibilidad.
Ello en la medida en que sólo los podía alegar quien no hubiere estado debidamente representada, no la contraparte en tales actos, ni los terceros, por los efectos de la posible ratificación y de la llamada representación aparente. Del alcance de las transacciones 29. Superado el examen anterior y descartada la invalidez de las renuncias y de las transacciones, lo que se debe verificar ahora por parte del Tribunal es si ellas abarcan todos los asuntos sometidos a su conocimiento, máxime si se tiene en cuenta que en su escrito la convocante solicitó que: “Se declare, igualmente, que se siguen presentando graves desequilibrios en la ecuación contractual en contra de la Sociedad T. SENSACIÓN, con posterioridad a la celebración de las dos transacciones celebradas con LAS EMPRESAS, que han agravado la carga financiera de mis poderdantes, generando un inminente peligro de incumplimiento en el inmediato futuro”8 30.
Para ese efecto, se debe tener en cuenta que las pretensiones de la parte actora se resumen así: 8 Reforma de la demanda. Folios 56-97 del Cuaderno Principal 2. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 i. Sobrecostos asociados el cambio de las características de acondicionamiento o adecuación de los vehículos acordados con las EMPRESAS para dar inicio a la operación del contrato, por $3.511.464.805. ii.
Perjuicio por menor valor reconocido en la tarifa por concepto de salvamento desde el inicio del CONTRATO hasta la operación del OTRO SÍ N°2, por $2.638.303.822. iii. Perjuicio por menor valor reconocido en la tarifa por concepto de financiación para aquellos vehículos que fueron aportados fuera de contratos de leasing, por $513.171.435. iv.
Mantenimiento mayor no remunerado en tarifa, por $ 3.499.163.216. v. Utilidad dejada de percibir en el contrato, por $ 2.313.933.135. vi. Provisiones para impuestos y prestaciones sociales causadas sin pago, por $187.815.326. vii. Saldo inicial de la fiducia antes del Otro si N°1, por $ 199.663.186. viii. Menor valor pagado por vehículos Stand By, por $ 885.440.901. 31.
Revisado el alcance de las pretensiones y teniendo en cuenta lo que se convino en las dos transacciones celebradas, la primera en octubre de 2.018, en la cual sobre su objeto se expresó: “1.2.3. Dar por terminada cualquier controversia que tenga o pudiera tener con las Empresas en relación con las condiciones económicas bajo las cuales Transportes Sensación ha prestado sus servicios en desarrollo del Contrato, incluidas aquellas relacionadas con reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud de revisión de las condiciones del Contrato. 3.2.5.
Abstenerse de iniciar cualquier clase de reclamación judicial o extrajudicial ante cualquier instancia, por cualquier controversia que exista o pudiera existir entre las Partes derivada de las condiciones económicas bajo las cuales Transportes Sensación ha prestado sus servicios en desarrollo del Contrato, incluidas aquellas relacionadas con reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud de revisión de las condiciones de ejecución del Contrato.”9 32.
Y la segunda celebrada en abril de 2.019, cuyo alcance se fijó en términos similares: “3.2.3. Dar por terminada cualquier controversia que tenga o pudiera tener con las Empresas sobre las Tarifas Aplicables a partir del 2 de abril de 2019, así como cualquier controversia que se origine o esté relacionada con las condiciones económicas derivadas del Contrato, incluidas aquellas relacionadas con reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud 9 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 002. MM_ 200612 Pruebas Contestación Primer envío – 120054/ 5. Acuerdos de Transacción/ 1. Primer Acuerdo de Transacción y Anexos. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 de revisión de las condiciones del Contrato, y cualquier otra reclamación que Transportes Sensación pudiera tener o llegare a tener contra las Empresas en relación con la celebración y ejecución del Contrato hasta la fecha del presente Acuerdo. 3.2.4.
Abstenerse de iniciar cualquier clase de reclamación judicial o extrajudicial ante cualquier instancia, por cualquier controversia que exista o pudiera existir entre las Partes sobre las Tarifas Aplicables a partir del 2 de abril de 2019, así como cualquier controversia que se origine o esté relacionada con las condiciones económicas derivadas del Contrato, incluidas aquellas relacionadas con reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud de revisión de las condiciones del Contrato”10. 33.
El Tribunal concluye que fueron resueltas por el modo de extinción denominado transacción y, en consecuencia, sobre ellas no puede hacer pronunciamiento alguno, por el efecto de la cosa juzgada material, las pretensiones económicas de la convocante, salvo la relativa al salvamento, tal y como se expresará en otro acápite de este laudo. 34.
Ahora bien, en este punto el Tribunal precisa que las pretensiones 9 y 10 quedan cobijadas bajo el efecto de cosa juzgada material, toda vez que, como lo señaló la perito Gómez Clark en su interrogatorio, “[…] los costos reales en los que incurrió realmente Transporte Sensación para la prestación de servicios de transporte no eran un problema de prodeco, porque prodeco se comprometido a pagar unas tarifas ofertadas por Transportes Sensación de manera independiente a los costos reales en los que incurriera prodeco para la prestación de ese servicio de Transporte”, recalcando que, “[…] no vale la pena revisar los costos reales en los que incurrió Transportes Sensación porque todo eso era remunerado por la tarifa de prodeco” 11, la cual fue modificada y que queda cobijada por los transacciones celebradas entre las Partes como ya ha expuesto el Tribunal. 35.
Por otro lado, advierte el Tribunal que más adelante hará algunas consideraciones en capítulo independiente sobre lo relativo al restablecimiento del equilibrio económico del contrato por hechos acaecidos con posterioridad a la suscripción de los acuerdos de transacción, el supuesto abuso de posición dominante, así como a la validez de algunas cláusulas incluidas, con el fin de atender otras pretensiones de la demanda que así lo propusieron.
Del desconocimiento de los actos propios 36. Debe, por último, cerrarse este punto del laudo señalando que los contratos de transacción se imponen a quienes los suscribieron, así como las renuncias a derechos consentidos y realizados por la parte convocante de manera libre, y resulta obligatorio respetar sus términos y acatar sus obligaciones, con las precisiones señaladas por el Tribunal para las transacciones respecto de las pretensiones relativas al salvamento. 10 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 002. MM_ 200612 Pruebas Contestación Primer envío – 120054/ 5. Acuerdos de Transacción/ 2. Segundo Acuerdo de Transacción y Anexos. 11 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 027 - MM_Transcripción audiencia del 11 de mayo de 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 37. Por lo anterior, el Tribunal despachará desfavorablemente las pretensiones 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de la reforma de la demanda, presentada por Transportes Sensación y a la vez, declarará la prosperidad de la excepción “5.
Transacción” propuesta por las Demandadas en la contestación de la demanda reformada. Sobre la imprevisión, el abuso de posición dominante, las cláusulas abusivas y la naturaleza del contrato 38. De la posición de las partes, el Tribunal evidencia los siguientes problemas jurídicos: ● ¿Se cumplen los requisitos, establecidos por la ley y la jurisprudencia para la aplicación de la teoría de la imprevisión respecto de las pretensiones y el dictamen pericial presentado por Transportes Sensación? ¿Hay una relación de abuso de posición dominante entre Transportes Sensación y las demandantes? ● ¿Existen cláusulas abusivas en el contrato suscrito entre Transportes Sensación y las demandadas? ● ¿Cuál es la naturaleza del Contrato? ● ¿La actuación de las sociedades demandadas en la ejecución del contrato puede dar lugar a responsabilidad por una eventual confianza en que se realizarían modificaciones contractuales? 39.
En consecuencia, el Tribunal procederá a resolver estos problemas a continuación. Sobre la teoría de la imprevisión 40. El artículo 868 del Código de Comercio establece que, “[c]uando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión”.
En la misma norma se agrega que en dado caso, “[e]l juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato” y que, “[e]sta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. 41.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de agosto de 2017 (SC12743-2017. Rad. No. 20001-31-03-003-2007-00086-01. MP. Álvaro Fernando Garcia Restrepo) ha sostenido que para la aplicación de la teoría de la imprevisión, “[ ] es del caso puntualizar que son sus presupuestos estructurales: (i) la existencia y validez del contrato que se pretende revisar;
(ii) que se trate de uno de ejecución sucesiva, periódica o diferida, en el sentido que de él se deriven prestaciones de cumplimiento futuro a cargo o en favor de la parte ejercitante de la acción; (iii) Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 la ocurrencia, con posterioridad a su celebración y antes de su terminación, de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, ajenas al afectado, que varíen significativamente las condiciones económicas del contrato; y (iv) que tal alteración sea cierta, grave y provocante para el actor de una excesiva onerosidad de las prestaciones futuras que debe atender, o de una sensible disminución de las que habrá de recibir posteriormente”. 42.
En relación con el tercer requisito enunciado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, la misma corporación en sentencia del 21 de febrero de 2021 (Ref. No. 11001-3103-040-2006-00537- 01. MP. William Namén Vargas) ha sostenido que, “[l]as circunstancias sobrevenidas al contrato, a más de extraordinarias, han de ser imprevistas e imprevisibles, y extrañas a la parte afectada.
Extraordinarias, son aquellas cuya ocurrencia probable está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia. Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión, “que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad… Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible.
Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional” [ ], o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierto, anormal e infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al prudente examen del juzgador en cada caso particular [ ].
Imprevisto, es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable. Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la situación específica, el marco fáctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida”. 43.
En la misma jurisprudencia la Sala Civil hizo énfasis en que, “[l]a ajenidad de los hechos sobrevenidos al deudor es necesaria en la imprevisión, en tanto extraños a su órbita, esfera o círculo de riesgo, conducta, comportamiento, acción u omisión, hecho o acto, que no las haya causado, motivado, agravado, incurrido en dolo o culpa u omitido medidas idóneas para evitarlos o atenuar sus efectos, siéndole exigible y pudiendo hacerlo.
Los eventos pueden originarse en la otra parte, nunca en la afectada, pues al serle imputable jamás podrá invocar su propio acto. Y lo que se dice de la parte comprende el hecho de las personas por quienes responde legal o contractualmente”, profundizando que, “la negligencia, desidia, imprudencia, el dolo o culpa, la falta de diligencia, cuidado, previsión y la concurrencia, exposición o contribución de la afectada, así como la ausencia de medidas para evitar, mitigar o disipar la excesiva onerosidad (duty to mitigate damages), y en fin, la inobservancia de las cargas de la autonomía excluyen imprevisión, imprevisibilidad, inimputabilidad y extraneidad, a más de contrariar claros dictados éticos, sociales y jurídicos prevalerse de la propia conducta para derivar provecho con un desequilibrio que pudo evitarse, mitigarse o conjurarse, en quebranto a la lealtad, probidad, corrección, buena fe y fuerza obligatoria del contrato a que conduce admitir su revisión cuando la conducta del obligado es la causa o concausa de la excesiva onerosidad.
Por ende, no opera la imprevisión cuando el suceso está en la esfera o círculo del riesgo de la parte afectada, el alea normal del Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 contrato, o es imputable a la propia conducta, hecho dolo, culpa, exposición, incuria, negligencia, imprudencia o, la falta de medidas idóneas para prevenir, evitar o mitigar el evento o sus efectos”. 44.
Insistiendo en que, “[c]ada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admitírsele alegar torpeza (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar la confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legittimo affidamento, estoppel)”. 45.
Ahora bien, en relación con la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, la Sala Civil en la precitada sentencia indicó que, “[l]a revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de la parte afectada.
Aún, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse definitivamente, clara es su improcedencia, por versar sobre la prestación cuyo cumplimiento posterior sobreviene oneroso en exceso, y predicarse de la relación vigente ad futurum [..] la revisión para corregir el desequilibrio, o en su caso, terminar el contrato, se frustra ante el cumplimiento o la terminación del contrato, en tanto obligada la parte a cumplir, el cumplimiento extingue la prestación, y extinguida por sustracción de materia, resulta entonces impertinente la revisión bajo la regla consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio [ ] Por consiguiente, ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su cumplimiento la prestación, nada hay por revisar para reajustar, restablecer o terminar.
Por esta inteligencia, a más de la imposibilidad lógica y práctica de revisar para corregir o terminar lo que no ya (sic) existe, los efectos cumplidos, producidos o consumados en situación de “excesiva onerosidad”, no admiten reclamación ni reparación por esta vía (cas. civ. sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, p. 437 ss; 23 de mayo de 1938, XLVI, p. 544; 23 de junio de 2000, exp. 5475), tanto cuanto más que ello equivale a volver sobre lo extinguido con quebranto de la certeza y seguridad del tráfico jurídico”. 46.
Por último, la corporación en la mencionada providencia en relación con la alteración de las cargas contractuales ha señalado que, “[e]s indispensable un desequilibrio prestacional cierto, grave, esencial, fundamental, mayúsculo, enorme o significativo, y no cualquiera, a punto de generar excesiva onerosidad transitoria o permanente de la prestación futura, una desproporción grande con su incremento desmesurado o sensible disminución de la contraprestación, ya una pérdida patrimonial, por reducción del activo, ora de la utilidad esperada, bien por aumento del pasivo, suscitada por los acontecimientos sobrevenidos, imprevistos e imprevisibles, con los cuales debe tener una relación indisociable de causa a efecto [ ] Predícase, de toda la relación contractual, no de una prestación y es ajena a la suficiencia o insuficiencia patrimonial, solvencia, liquidez o penuria de las partes, en particular de la afectada, para el cumplimiento espontáneo o forzado, al cual está atada con su patrimonio presente y futuro, salvo el exceptuado.
A este respecto, la revisión por imprevisión, procura corregir el excesivo desequilibrio ulterior, manifiesto u ostensible, evitar o conjurar los estragos a la parte obligada con los beneficios correlativos inequitativos de la otra, aspectos diversos a la capacidad económica de los contratantes. La imprevisión tampoco envuelve una imposibilidad obligatoria sobrevenida, absoluta, total, definitiva u objetiva, causa extintiva o exoneración del cumplimiento, las más de las veces ni Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 siquiera una dificultad, pues la prestación es susceptible de cumplir, el afectado podrá tener la suficiencia patrimonial para hacerlo, y la revisión procura evitar o corregir una situación injusta, inequitativa y contraria a la justicia contractual”. 47.
En consecuencia, el Tribunal evaluará si las pretensiones de Transportes Sensación se acoplan a los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para la aplicación de la teoría de la imprevisión, en especial, si (i) las circunstancias que aduce son extrañas a la Demandante, (ii) las obligaciones a cargo de Transportes Sensación han sido ejecutadas y (iii) el desequilibrio contractual ha sido, en palabras de la Corte, “cierto, grave, esencial, fundamental, mayúsculo, enorme o significativo”.
De las causas del desequilibrio 48. Nairobys Alvarado, representante legal de Transportes Sensación manifestó al Tribunal que ella en la elaboración del Análisis de Precios Unitarios (APU) no tuvo en cuenta la variación de la tasa de usura de los créditos con los que pensaba realizar la financiación de la flota con la que prestaría los servicios a las demandadas: “DR. SALAZAR: Señora Nayrobis usted también mencionó dentro de las circunstancias que le habían aceptado la rentabilidad de su contrato el hecho de que las entidades financieras aliadas no le habían podido mantener las condiciones de tasas de interés usted le puede explicar al Tribunal en qué consistió esa problemática asociada al cambio de tasas de interés que usted tenía que pagar? SRA. ALVARADO: Cuando se hace una propuesta y cuando se hace un contrato de libro abierto y de las dos partes transparente que fue un contrato hecho entre los dos y una oferta entre los dos establecimos en el APU que la financiación en ese momento el banco nos dijo que era 0.8 pero cuando ya como pasó ustedes pasaron como año y 8 meses que Prodeco decidiera que era yo la que iba a continuar con el contrato o el nuevo contrato demoraron como año y ocho meses desde el 2015 que nos invitaron hasta 2017 marzo que fue que aceptaron que fue Transportes Sensación. En ese lapso de tiempo y de propuestas van y propuestas vienen del 0.8 que era lo que estaba en la propuesta cuando llego a los bancos el banco me dice que pena pero nuestra tasa no se limita a estar en la fecha que usted pidió que cuánto costaba la tasa esa era, pero hoy la actual es el uno, entonces la variación de las tasas como ustedes solicitaron en ese momento que fuera libro abierto en ese momento era 0.8 pero la realidad fue otra tenía que solicitar eso porque las tarifas llegaron al valor era por todos los costos que ustedes tenían en ese momento que se habían presentado pero los cambios fueron después y eso fue en conjunto”12 (Subrayado y negrilla fuera del original). 49.
De igual manera, la señora Alvarado manifestó al Tribunal que no tuvo en cuenta la imposibilidad legal de disminuir los salarios de los choferes con los que prestaría el servicio de transporte: 12 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 025 - MM_Transcripción audiencia del 28 de abril de 2021 FOLIO 025 - MM_Transcripción audiencia del 28 de abril de 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 “DR. SALAZAR: A ver si le entiendo bien el precio que usted puso en el APU de su oferta final respecto de los salarios de los choferes de los buses era un precio inferior al que usted estaba pagando en realidad a esos choferes? SRA. ALVARADO: Si señor porque me lo pidieron.
DR. SALAZAR: Lo que le entendí es que después usted no le pudo bajar a esos choferes el sueldo? SRA. ALVARADO: No, porque es que legalmente y en un auditoria que me hizo Prodeco del cual fue el resultado que fue la única que me entregó la laboral fue la única que me entregaron porque las otras auditorias financiera y de dónde sacaron no me las entregaron es más esa laboral creo que no me la entregaron fue que se la pasaron a la de recursos humanos lo que había arrojado que fue lo que me la entregaron pero esa auditoria la misma señora que fue a hacer la auditoria laboral dijo que eso no se podía hacer que eso no era permitido y no se podía desmejorar entonces ustedes también tenían el reflejo de su propia empleada de recursos humanos donde le dijo a ustedes que esos sueldos no se podían bajar se tenía un valor y en la realidad tenía que ser otro por la misma auditoria que su empleada dijo que no se podía hacer entonces por eso lo estoy reclamando porque como no lo pude bajar tienen que reconocerlo.
DR. SALAZAR: Usted no consultó al momento de elaborar esa oferta si usted podía bajar esos sueldos antes de ofrecer bajarlos, no consultó con un asesor laboral o con las personas que hicieron la oferta? SRA. ALVARADO: Claro que consulte doctor Salazar y lo que me aconsejo la persona que le consulté era que tenía que sacar a la persona 20 días y que no hubiera continuidad en el contrato, pero como le estoy explicando el mismo Prodeco supo que esos 20 días no se podían sacar porque ahí en el empalme que utilizo la palabra que le dije y que después usted también utilizo no hubo empalme aquí era enseguida el recorrido que lo hizo en la mañana un conductor pepito Pérez ese mismo recorrido en el carro nuevo que entró igual pepito Pérez lo hizo a las 4, 5 de la tarde, entonces en qué momento le bajaba el sueldo cuando lo baje de la mañana a la tarde a que cogiera el carro nuevo tenía que estar por ley 20 días por fuera o 15 días hábiles por fuera y cómo lo sacaba si 150 hombres no había en la región y la misma abogada de recursos humanos dijo que no se podía y ustedes tienen que tener copia de esa auditoría de que no se podía por eso estoy reclamando de que a.los conductores no se le pudo bajar el sueldo”13 (Subraya y negrilla fuera del original). 50.
Jimmy Enrique Pulgarín, gerente operativo de Transportes Sensación indicó en su testimonio que la compañía no se asesoró de un especialista financiero para elaborar su oferta a pesar de la cuantía del Contrato y tampoco lo hizo en negociaciones posteriores: “DR. SALAZAR: Cuando ustedes estaban participando dentro de esa licitación y después en las modificaciones, no consideraron que un contrato de esta cuantía requiriera de pronto involucrar a un asesor financiero y legal externos? 13 Ibídem.
Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 SR. PULGARÍN: Consideramos que el libro estaba abierto y que estábamos poniendo toda la información sobre la mesa para llegar a un acuerdo que beneficiara a ambas partes y consideramos que Prodeco iba a hacer responsable, coherente con lo que estaba pidiendo y con lo que al final se iba a cobrar, no vimos la necesidad de asesorarnos porque nunca lo hemos hecho, cuántos otrosí y cuántas modificaciones al contrato desde el inicial y cuándo se ha llevado a un abogado o una parte financiera para llegar a eso valores, nunca, siempre ha habido un trato cordial y un trato de justicia entre ambas partes”14 (Subraya y negrilla fuera del original). 51.
Por otra parte, Patricia Chaves De Manga quien fuera Gerente de Compras de Prodeco de 2005 a 2019 manifestó al Tribunal que entre las razones que Transportes Sensación había argumentado para la modificación de las tarifas había sido el mal cálculo que había hecho la Demandante al momento de presentar la oferta: “SRA. CHAVES: Nosotros no presentamos alternativas de ninguna naturaleza, simple y llanamente lo que hicimos fue renegociar con ella la cláusula de pagos, porque ella decía que le faltaba plata.
No muchas veces, pero sí por lo menos un par de veces, que yo recuerdo, aceptó haberse equivocado en el APU, entonces, al equivocarse, por eso fue que precisamente Prodeco decidió ayudarla, porque era un contrato, como les decía yo, un contrato estratégico para la compañía, la señora se había equivocado, había sido una buena contratista, pero nosotros no podíamos permitir que un servicio tan crucial para la compañía tuviera inconvenientes, entonces eso fue lo que hicimos, le ayudamos a renegociar la cláusula de pagos.
DR. AGUILLÓN: Y dentro de esas equivocaciones ella mencionó en algún momento que se hubiera equivocado en el tema del salvamento? SRA. CHAVES: Específicamente ella aceptó que se había equivocado en el diligenciamiento de ese APU y que eso había conllevado a que ella literalmente no tuviera plata suficiente para ejecutar el contrato”15 (Subraya y negrilla fuera del original). 52.
Natalia Anaya, Jefe Legal de Prodeco informó al Tribunal que en virtud de la solicitud de revisión del contrato solicitada por Transportes Sensación en el año 2018 se concluyó que la empresa transportadora se equivocó al momento de elaborar su oferta: “DRA. POLANÍA: Ahora le pido que usted me haga un breve relato de las principales circunstancias que usted conoce en relación con estas diferencias que se han presentado entre Transportes Sensación y C.I. Prodeco y las otras compañías.
SRA. ANAYA: En resumen, a principios del año 2018 recibimos una solicitud de parte de la empresa Transportes Sensación, en relación con algunas dificultades económicas que estaba manifestando sufrir, en desarrollo del contrato de prestación de servicios de transporte terrestre nuestro personal operativo y administrativo, y solicitando la revisión de las 14 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 023 - MM_Transcripción audiencia del 15 de marzo de 2021 15 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 013 - MM_Transcripción audiencia del 25 de enero de 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 condiciones económicas de ese contrato. Esto se presentó y llamó la atención de la dirección de la compañía, porque se presentó relativamente poco después de haber iniciado la ejecución de ese contrato, contrato que resultó de un proceso en el cual se invitó a distintos oferentes a presentar sus propuestas para desarrollar estos servicios, y habiendo sido esa compañía, Transportes Sensación, la empresa que venía prestando los servicios antes de la suscripción de este contrato.
A raíz de esa solicitud que hizo la empresa Transportes Sensación, hicimos una revisión exhaustiva de las condiciones de la contratación, obviamente de las condiciones económicas que ella manifestaba o de las circunstancias que ellos manifestaban estaban generando un desequilibrio en la situación económica y financiera del desarrollo de este contrato, y en todo el proceso de contratación, para efectos de determinar la viabilidad en la solicitud de la parte contratista.
Con motivo de la revisión que se hizo, desde el punto de vista legal, que es la parte que correspondía a mí función, principalmente definimos o llegamos a la conclusión de que no había una obligación para hacer esa revisión o esa solicitud de ajuste de las tarifas establecidas en el contrato, por cuanto no se reunían los elementos que la ley establece para hacer una revisión de los contratos comerciales, como es que hubiera circunstancias extraordinarias que no hubieran sido previstas o imposibles de prever, y que estuvieran afectando seriamente la ejecución del contrato.
Llegamos a la conclusión de que esos problemas que estaba planteando la sociedad Transportes Sensación, podían obedecer seguramente a las formas en que estructuraron su oferta al momento de plantear el negocio jurídico a las compañías del grupo Prodeco, y que con ocasión de esa situación o forma en que pudieron estructurar la oferta, pudieron haber dejado de contemplar aspectos que ellos estaban planteando en ese momento, a principios del año 2018, como causantes de un desequilibrio o un desajuste en las condiciones financieras.
Sin embargo, ya con la dirección de la empresa, se llegó a la decisión de hacer una revisión desde el punto de vista comercial, a pesar de no estar obligados desde el punto de vista jurídico a ello, sobre esas condiciones que solicitaba revisar el contratista [ ] DR. SALAZAR: En qué consistía la problemática inicial, la que da a lugar a la reclamación de Transportes Sensación a los pocos meses de inicio del contrato? Qué es lo que, en las reuniones en las que usted participó o las comunicaciones que revisó, consistía la problemática planteada por el contratista? SRA. ANAYA: Ellos, entre otras cosas, manifestaban que en la estructuración de las tarifas de la oferta que presentaron, habían contemplado costos que luego resultaron siendo superiores, por ejemplo, hablaban del tema de los salarios de sus operadores, que habían sido ofrecidos o formulados en la propuesta económica en un valor inferior al que estaban recibiendo incluso en el contrato anterior.
Como decía, Transportes Sensación venía prestando el servicio ya desde hace varios años, entonces decían eso, también decían algo importante era que la financiación de los vehículos que adquirieron resultó superior a lo que Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 ellos habían estimado, que el combustible había subido más de lo que habían estimado, y ese tipo de circunstancias eran las que mencionaban en las reuniones y en los documentos que presentaron a la empresa”16 (Subraya y negrilla fuera del original). 53.
Del mismo modo, la señora Anaya le indicó al Tribunal que la representante legal de Transportes Sensación había reconocido que estructuró mal la oferta: “DRA. POLANÍA: Yo quiero preguntarle, finalmente, respecto del concepto de utilidad, que ha sido mencionado varias veces durante el transcurso de este Tribunal, qué sabe usted sobre la utilidad de Transportes Sensación dentro del desarrollo de este contrato y si hubo reclamaciones sobre este tema antes del contrato? [ ] SRA. ANAYA: Evidentemente hubo solicitudes y manifestaciones por parte de Transportes Sensación, en el sentido de que las tarifas que habían sido acordadas por las partes en el contrato no eran suficiente para cubrir sus costos ni para prestar los servicios, que no habían sido consideradas determinadas situaciones que se presentaron, alegaban ellos, con posterioridad a la celebración del contrato.
Sin embargo, la tarifa una vez acordada por las partes, la tarifa contempla o se parte de la base que el contratista contempla en su tarifa, tanto sus costos como su utilidad, pero no hay una garantía por parte nuestra ni de que el contrato va a generar una utilidad, porque además el contratista es autónomo en plantear la tarifa y en administrar sus gastos, entonces, en ese sentido, si hay o no una utilidad es algo que evalúa, que contempla el contratista al formular su propuesta, y una vez pactada esa tarifa, se entiende que ya incluye todos sus costos y su utilidad.
Pero no hay una garantía de otorgamiento de una utilidad o de cubrimiento de todos sus cosas, entonces, sí hubo un planteamiento por parte de ellos en el sentido de que se revisaran las tarifas, que no había incluso, la representante legal de Transportes Sensación, en algunas reuniones en las que yo participé, manifestó que se habían cometido errores al estructurar la propuesta por parte de ellos, la propuesta de negocio, pero eso es algo que el contrato una vez celebrado es ley para las partes y no es una responsabilidad de la contraparte o del contratante,y por eso consideramos que no era obligación revisarse, pero se accedió a hacerlo por razones comerciales”17 (Subraya y negrilla fuera del original). 54.
Juan Sebastián Panesso, abogado de Prodeco entre los años 2017 y 2019 le señaló en su testimonio que el motivo de la solicitud de revisión del contrato estaba relacionado con la forma de presentación de la oferta realizada por Transportes Sensación: 16 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 012 - MM_Transcripción audiencia del 20 de enero de 2021 17 Ibídem.
Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 “DR. AGUILLÓN: Lo que nos acaba de contar, que el dinero que tenían no le era suficiente para funcionar, ¿hicieron ustedes algún tipo de verificación, de que esa reclamación era cierta, no era cierta o no era, era legítima o algo de ese estilo usted recuerda que hayan hecho? SR. PANESSO: Más allá de verificar si eso era verdad o no, lo que sé fue tratar de establecer las razones por las cuales se argumentaba o Transporte Sensación argumentaba esos hechos y lo que se trató de hacer fue básicamente entender que el fundamento de esa reclamación, eso era como lo que se quería hacer con Transporte Sensación, pero eso es básicamente.
DR. AGUILLÓN: ¿Y en esa línea qué encontraron, cuál fue ese entendimiento que ustedes tuvieron? SR. PANESSO: No, digamos que el entendimiento que nosotros o se tuvo en su momento era que en ninguna de esas reclamaciones tenía un tema derivado de la ejecución del contrato, mejor dicho, lo que había era una reclamación de pronto asociada más a la forma en la presentación de la oferta tal vez, en los temas económicos de la oferta, pero en su momento lo que se logró determinar fue eso”18 (Subraya y negrilla fuera del original). 55.
Jorge Ivan Lastra, Gerente de Servicios Generales de Prodeco indicó en su testimonio que la representante legal de Transportes Sensación le manifestó que había realizado mal las cuentas con las que elaboró la oferta presentada a las Demandadas: “DR. AGUILLÓN: Bueno, quisiera empezar preguntándole algo que me acaba de llamar la atención y quiero que nos aclare, cuando usted hizo su corto resumen, usted habló de que se trataba del tema de cuentas mal hechas, cuando digo cuentas mal hechas, nos podría ahondar en ese tema? SR. LASTRA: Sí yo con mucho gusto le aclaro que por aquello por el principio del año 2018, pues simplemente se me acerca la gerente de Transportes Sensación a manifestarme que estaba preocupada porque el tema económico de su contrato no estaba bien, que ella había hecho de pronto unas malas cuentas dentro de su alcance económico y sus tarifas y se necesitaba que Prodeco le pudiera revisar esas cuentas, para poder ella solventar lo que había pasado con el contrato a eso me refiero.
Eso no lo digo yo, no son mis palabras doctor, son las que ella en ese momento me manifestó y ahí fue donde yo le dije mire Nairobi por favor está el área de compras, diríjale todas las comunicaciones a ellos con el fin de que usted exponga sus puntos y usted operativamente seguimos manejando el tema, como le digo sin ningún problema, pero todo el tema de reclamaciones y de todo este tema de reclamaciones económicas fue con el área de compras. [ ] DR. AGUILLÓN: En algún momento Transportes Sensación le hizo saber que estaba pasando por problemas financieros, por cuenta de este contrato? 18 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 013 - MM_Transcripción audiencia del 25 de enero de 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 SR. LASTRA: En febrero de 2018 me acuerdo. DR. AGUILLÓN: Cuéntenos cómo se desarrolló esa conversación? SR. LASTRA: Vale decir que cuando ella se me acerca a mi oficina, me dice mire yo tengo las cuentas no me dan hice mal los números lo siento, yo hice colocar en conocimiento de la empresa este tema porque yo hice mal los números y no me da el negocio ahora con mucho gusto, usted le pide a compras yo no puedo, no tengo cómo ayudar ni cómo solucionarle y ella hizo eso y ahí fue donde se desarrolló ya todo el tema del otrosí uno y el otrosí dos”19 (Subraya y negrilla fuera del original). 56.
Bibiana Tovar Alonso, perito de la firma Integra y quien realizará el dictamen de parte aportado por Transportes Sensación sostuvo en su interrogatorio que por lo general, Transportes Sensación iniciaba sus contratos mal estructurados financieramente con la convicción de que una vez en ejecución, sus contratantes equilibrarían la ecuación financiera del negocio jurídico: “DR. GAITÁN: Muchas gracias señora presidenta, señora Bibiana en primer lugar pues a lo largo de su extensa exposición usted nos ha dado cuenta de que este contrato adoleció de digamos un desbalance importante entre ingresos, costos y gastos de tal manera que muchos de ellos estuvieron descubiertos y permanecieron descubiertos durante la vida del contrato, no obstante los otrosíes que se llevaron adelante, en su experiencia podría expresarle a el Tribunal si ha encontrado unas razones que pudieran dar lugar a que una empresa como Transporte Sensación que se dedica a esta actividad de manera profesional pudo haber generado una situación como estas de someterse a un contrato con todo este tipo de situaciones financieras y económicas en donde desde el principio, desde el inicio del contrato resultaba que de ninguna manera iba a poder sostener esos gastos y costos y mucho menos obtener una utilidad? SRA. TOVAR: Sí digamos esa misma pregunta que usted se está haciendo ahorita y me la traslada, me la hice porque uno no hace negocios para perder era algo que yo le transmitía a Transporte Sensación, por qué firmaron un contrato con estas condiciones sabiendo que estaban con unas tarifas diferentes a las de la realidad entonces le voy a contestar la misma respuesta que me dieron a mí, básicamente ellos llamaban 10 años de operación con Prodeco y pues con todas las empresas en general, prestando el mismo servicio, siempre estuvieron digamos que de primeros y como elegidos por las empresas voy a decir esa palabra porque pues se mantuvieron durante 10 años porque por la confianza que se tenían entre el uno y el otro.
Entonces lo principal en el desarrollo de contrato era brindar el servicio, no dejar nunca a la operación para de las empresas por temas de Transporte y en eso Transporte Sensación siempre estuvo atento a cubrir cualquier digamos necesidad que tuvieran las empresas y por experiencias anteriores me manifestaron que muchas veces arrancaban los contratos así muy mal porque presupuestalmente tampoco estaba bien considerado planeado el costo dentro de las empresas, pero que en la medida que se ejecutaba el contrato se iban arreglando 19 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 019 - MM_ Transcripción audiencia del 8 de febrero de 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 las cuentas y esa fue una mecánica, mala costumbre, no sé cómo más decirla que conllevó a que hubiera una confianza entre Transporte Sensación con su con su contratista, tanto así que pues firmó a ojos cerrados el contrato sabía que eso se podía arreglar y que si se le presentaba alguna diferencia pues en algún momento las empresas salían a cubrir esas diferentes”20 (Subraya y negrilla fuera del original). 57.
Por todo lo anterior, en palabras de la Sala de Casación Civil “no opera la imprevisión cuando el suceso está en la esfera o círculo del riesgo de la parte afectada, el alea normal del contrato, o es imputable a la propia conducta, hecho dolo, culpa, exposición, incuria, negligencia, imprudencia o, la falta de medidas idóneas para prevenir, evitar o mitigar el evento o sus efectos [pues] [c]ada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admitírsele alegar torpeza (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar la confianza legítima”21.
De la ejecución de las obligaciones 58. Consta en el expediente que en la reforma de la demanda el apoderado de Transportes Sensación reconoció que la compañía ha venido ejecutando las obligaciones derivadas del Contrato: “38. Como resultado de las imposiciones hechas por LAS EMPRESAS y los cambios efectuados una vez aceptada la propuesta se generó un desequilibrio económico desfavorable a T. SENSACIÓN, el cual fue oportunamente informado por la misma en agosto de 2017 y febrero de 2018.
Pese a todas las cargas económicas impuestas por LAS EMPRESAS el servicio de transporte se ha ejecutado, mi cliente ha cumplido, el problema es que ese cumplimiento le ha generado graves perjuicios económicos, porque la tarifa no corresponde al servicio prestado”22 (Subraya y negrilla fuera del original). 59. Lo mismo se reitera en los hechos 46 y 52 de la Reforma de la Demanda en los cuales sostuvo que, “[m]i cliente sigue cumpliendo contractualmente transportando a los trabajadores, pero con un déficit mayor cada mes [ ]”23. 60.
Por su parte Nayrobis Alvarado representante legal de Transportes Sensación indicó al Tribunal, que en agosto de 2020 con ocasión de la pandemia las Demandadas decidieron dar por terminado el Contrato en comento: “DRA. POLANÍA: Le pregunto y los buses qué paso con esos 79 buses que usted compró en qué están hoy? 20 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 028 - MM_Transcripción audiencia del 10 de mayo de 2021 21 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia del 21 de febrero de 2021 (Ref. No. 11001-3103-040-2006-00537-01. MP. William Namén Vargas. 22 Reforma de la demanda. Folios 56-97 del Cuaderno Principal 2. 23 Ibídem. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 SRA. ALVARADO: Los buses doctora cuando ellos me acabaron el contrato, ellos en marzo que empezó la pandemia suspendieron el contrato pro pandemia ellos esta pandemia les llegó como anillo al dedo, porque es la justificación que ellos dan de haber acabado todo, todo porque no solamente me lo acabaron a mí, sino a muchos proveedores, y en marzo me suspendieron el contrato si me lo hubieran acabado en seguida pues ya yo hubiera sabido qué hacer y hubiera resuelto rápido, pero no ellos suspendieron en marzo, yo les mandaba carta en abril que qué pasaba, qué íbamos a hacer que los carros ahí parados que los créditos de los bancos gracias a dios pasamos una comunicación y nos suspendieron los cobros, pero “suspendieron” porque los bancos siempre reclaman sus intereses.
Y ya en el mes de agosto mandaron una carta en donde dice que acabaron el contrato que daban por terminado el contrato y que no tenía derecho a ningún pago de nada del contrato de ahí para allá he sufrido más de lo que había sufrido antes, pero no sabía si fue como que ya el punto final como cuando dice uno dios me quite el problema de uno ver a ese de servicios generales a compras al menos de no verlo, los buses me tocó una parte venderlos, ceder los créditos o venderlos, otra parte están ahí en los patios cayéndole agua, lluvia, sereno vueltos nada”24 (Subraya y negrilla fuera del original). 61.
De este modo, para el Tribunal, tal como lo estipula la Sala de Casación civil de la Corte Suprema de Justicia, “la revisión para corregir el desequilibrio, o en su caso, terminar el contrato, se frustra ante el cumplimiento o la terminación del contrato, en tanto obligada la parte a cumplir, el cumplimiento extingue la prestación, y extinguida por sustracción de materia, resulta entonces impertinente la revisión bajo la regla consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio”25.
No hay prueba de incumplimiento al momento de presentar la demanda y no se alego hasta la mencionada terminación del Contrato, por lo que no se tipifica ninguno de los mencionados presupuestos del 868 del C. de Co. De la significatividad del desequilibrio 62. El Informe de Auditoría de 2018 realizado por Prodeco determinó que a diciembre de 2017 Transportes Sensación había registrado una utilidad de 662 millones de pesos: “Observaciones de auditoria. • Al cierre de Diciembre de 2017 la utilidad neta se encontró sobre estimada debido a que el estado de resultados no incluía el gasto por impuesto de renta del año 2017 La sobre estimación estaría por el orden de los 662 millones de pesos”26. 63.
Bibiana Tovar Alonso, perito de la firma Integra que rindió el informe pericial de parte presentado por Transportes Sensación, sostuvo en su peritaje que la Demandante había obtenido una utilidad de $2.101.746.100.oo pesos: 24 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 025 - MM_Transcripción audiencia del 28 de abril de 2021 25 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil.
Sentencia del 21 de febrero de 2021 (Ref. No. 11001-3103-040-2006-00537-01. MP. William Namén Vargas. 26 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 002. MM_ 200612 Pruebas Contestación Primer envío - 120054 /7. Auditoría Financiera TRANSPORTES SENSACIÓN /1. Informe de auditoria 2018 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 “Como parte de la oferta económica presentada por T. SENSACIÓN que fue aceptada el 29 de marzo de 2017, se incluyó en la tarifa de los servicios de transporte, un componente asociado a la utilidad del contrato, valorado en el 11% de los costos de prestación del servicio.
Considerando el flujo de caja asociado al contrato que fue incluido en el aparte de análisis de egresos, durante la operación del contrato desde Octubre de 2017 hasta febrero de 2020, se han causado por concepto de egresos un total que asciende a $41.489.515609. Considerando que esta suma contiene tanto inversiones como costos, se le disminuye las inversiones detallados en la agrupación denominada alistamiento y representadas en los pagos por adquisición de vehículos, las cuales ascienden a $1.346.977.107, con lo cual se obtiene un valor por costos totales de $40.142.538.502.
Alineados al cálculo aplicado en los formularios de análisis de precios unitarios para el cálculo de las tarifas por ruta, en el componente utilidad esperada, donde se obtuvo el valor de utilidad por ruta aplicando el 11% a los costos totales, de la misma forma, al aplicar dicho porcentaje al total de los costos incurridos en el contrato, obtenemos la utilidad esperada del contrato, es decir, $4.415.679.235,18 Por otra parte, a partir del otro sí N°2 se estableció un valor fijo denominado componente fijo por la suma mensual de $150.517.585 que ha sido girado por la fiducia directamente a T. SENSACIÓN como parte de la utilidad del negocio, de tal manera que desde abril de 2019 a febrero de 2020 esta suma asciende a un total pagado de $2.101.746.100.
Así las cosas, la utilidad dejada de percibir por T. SENSACIÓN corresponde al valor de $4.515.679.235,18 menos el valor acumulado pagado por concepto de componente fijo de $2.101.746.100, da como resultado una utilidad no percibida por valor de 2.313.933.135 COP”27 (Subraya y negrilla fuera del original). 64. De esta forma, para el Tribunal, la Demandante no probó que existiera “un desequilibrio prestacional cierto, grave, esencial, fundamental, mayúsculo, enorme o significativo” que condujese a la revisión del Contrato, toda vez que, en palabras de la precitada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, “[l]a imprevisión tampoco envuelve [ ] ni siquiera una dificultad, pues la prestación es susceptible de cumplir, el afectado podrá tener la suficiencia patrimonial para hacerlo, y la revisión procura evitar o corregir una situación injusta, inequitativa y contraria a la justicia contractual”28. 65.
Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que Transportes Sensación no acreditó los elementos exigidos jurisprudencialmente para la aplicación de la teoría de imprevisión al presente caso, toda vez que, (i) no probó que las circunstancias de agravamiento de su situación económica con relación al Contrato fueran ajenas a la compañía, ya sea por su propia impericia, negligencia o 27 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 015 MM_DICTAMEN PERICIAL DE PARTE FINANCIERO T. SENSACIÓN vs PRODECO y Otros/1. Informe Pericial/Dictamen Pericial de Parte Financiero T. SENSACIÓN vs EMPRESAS - 2021 28 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia del 21 de febrero de 2021 (Ref. No. 11001-3103-040-2006-00537-01. MP. William Namén Vargas. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 imprudencia al momento de estructurar su oferta;
(ii) a pesar de alegar una desproporción en las cargas contractuales, éstas no le impidieron seguir ejecutando el contrato y seguir prestando el servicio de transporte; (iii) el contrato se encuentra terminado y (iv) no probó la existencia de un desequilibrio prestacional cierto, grave, esencial, fundamental, mayúsculo, enorme o significativo. 66.
En consecuencia, el Tribunal despachara desfavorablemente las pretensiones 1, 2 y 16 de la demanda reformada presentada por Transportes Sensación y a la vez, declarará la prosperidad de la excepción “4. Improcedencia de la declaración de un desequilibrio económico del contrato” propuesta por las Demandadas en la contestación de la demanda reformada.
Sobre la posición dominante de las Demandadas De la presunta posición dominante 67. Nayrobis Alvarado, representante legal de Transporte Sensación, indicó al Tribunal que no tiene una dependencia plena con las Demandadas, pues prestaba servicios a otras compañías de la región: “DRA. POLANÍA: Bueno yo le pregunto usted ha participado en otros concursos así similares por ejemplo con la u otra empresa de la zona? SRA. ALVARADO: Sí yo tengo contrato y yo creo que eso fue lo que nos salvó y los salvo a ellos cuando digo ellos es Prodeco y salvo al señor Jorge Iván Lastra y en compras Aquileo y a la señora Patricia lo salvo otros contratos que tenía yo además de minas, yo le trabajo a contratistas de la región eran pequeñas las operaciones no como las de ellos, pero ayudaban mucho tenía contratos en Drummond con contratistas en este momento trabajo en Cerrejón, también le presto el servicio a Sodexo que son los del casino de Cerrejón y he hecho operaciones pero nunca me había enfrentado a personas como el señor Jorge Iván Lastra y la señora Patricia de esta manera, como fue este último contrato la verdad es que no sé si eran los egos no sé si era envidia no sé si era que quería meter otra empresa, no sé qué era lo que querían pero fue muy terrible lo que he vivido”29 (Subraya y negrilla fuera del original). 68.
Jimmy Enrique Pulgarin subgerente operativo de Transportes Sensación manifestó al Tribunal que además de las Demandadas le prestan servicios a otras empresas y a instituciones educativas de la región caribe: “DRA. POLANÍA: Quiero saber cuántos contratos o cuántos clientes tiene más o menos la empresa, además del grupo Prodeco? SR. PULGARÍN: Nosotros tenemos en el Cerrejón, estamos prestando contrato con Sodexo, Macuira, ahí hay como unos 15 o 16 carros en operación, tenemos el Colegio Bureche y el Bilingüe que son los 2 colegios más grandes que tiene Santa Marta, nosotros tenemos todo el transporte escolar de ellos, en Drummond, tenemos con… y tenemos con Komatsu, ahí hay como otros 10 o 15 carros, tenemos con Coffee, tenemos Sociedad Portuaria, los colegios de 29 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 025 - MM_Transcripción audiencia del 28 de abril de 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 Ciénaga, ahora que están parados, pero teníamos todo el transporte de los colegios públicos de Ciénaga, teníamos de todos los colegios públicos del Banco, además de eso tenemos la ruta Ciénaga – Santa Marta, Ciénaga – Fundación, Ciénaga – Santana, Ciénaga – Zona Bananera”30 (Subraya y negrilla fuera del original). 69.
De lo anterior, se deriva que no hay una plena dependencia de Transportes Sensación respecto de las Demandadas y tampoco se evidencia que dichas compañías cuenten con “[ ] un poder o fuerza económica que [les permita] individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado [de transporte], en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo [ ] servicio” de transporte en la costa caribe o por lo menos en la zona del Magdalena Bajo donde la Demandante tiene su nicho económico. 70.
Ahora bien, a pesar de que no existe prueba en la que se pueda establecer una supuesta posición dominante de las Demandas, en gracia de discusión, el Tribunal abordará el tema del presunto “abuso de la posición dominante” que ejercieron Prodeco y demás contratantes. Del presunto abuso de la posición dominante en la suscripción del Contrato 71.
Respecto a este punto, el señor Pulgarin en su testimonio señaló que, no solo era Transporte Sensación la única compañía que participó en el concurso iniciado por las Demandantes y que se concluyó con la firma del Contrato, sino que, por el contrario, participaron otras empresas de transporte que podían retirarse a su voluntad, lo que efectivamente hicieron al ver que se estaba disminuyendo la tarifa ofertada por sus competidores: “DR. AGUILLÓN: Cuando ustedes presentaron la oferta había otras empresas que también presentaron oferta y llegaron con ustedes hasta el final o ustedes llegaron al final de la propuesta sin más competidores, qué recuerda de eso? SR. PULGARÍN: Bueno, con nosotros estaban 4 empresas, estaba Brasilia, Copetrán, Movilízate y Costalife, Brasilia y Copetrán prácticamente desde el inicio se retiraron, o sea prácticamente desde que empezaron a reunirnos y pedirnos los descuentos y todo, ellos se retiraron de la concesión y quedó Movilízate y Costalife, de hecho Movilízate desapareció de la zona y no quedó empresa y de Costalife apenas ahora como que está otra vez reactivándose, pero como que está en quiebra, pero fueron dos empresas que no eran para comparar servicios con transporte… DR. AGUILLÓN: Conoce usted las razones por las cuales las empresas, lo que sepa le hayan contado o haya conocido, las empresas que usted dice que se retiraron sabe usted por qué fue? SR. PULGARÍN: Ellos en la primera reunión que fue cuando los vi que asistieron, en la de la presentación, ellos mostraron como mucho interés por el contrato y empezaron como a pedir información y a que les esclarecieran como los pliegos, cuando ellos vieron no sé, que se llevaba como de descuento en descuento y las condiciones del contrato decidieron retirarse, 30 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 023 - MM_Transcripción audiencia del 15 de marzo de 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 eso fue desde el inicio, como en la segunda reunión se retiraron ellos”31 (Subraya y negrilla fuera del original). 72. Asimismo, el subgerente operativo de Transportes Sensación señaló que, a pesar de tener la posibilidad de retirarse del concurso, la compañía continuó en él y suscribió el Contrato esperando que en el futuro las partes pudieran ajustarlo: “DR. GAITÁN: Hemos seguido cono mucho detalle su relato que da cuenta de una relación contractual que se fue deteriorando en su equilibrio hasta un grado de postración casi que absoluta, quisiera preguntarle uno puede explicar que un contratista pueda estar en una situación insalvable que lo coloque ante la necesidad de aceptar condiciones que pueden ser desde el punto de vista económico desastrosas, pero lo que sí quiero que le explique al Tribunal es cómo pudo ser el principio sobre el cual se edificó la relación contractual, porque según usted nos narra casi desde la oferta misma la imposición de Prodeco sobre Transportes Sensación fue total, por qué razón ustedes no reaccionaron en ese momento y se retiraron de ese proceso, por qué no trataron de generar un contrato que desde el punto de vista financiero permitiera absorber los costos y tener una utilidad razonable, por qué razón admitieron los cambios en las especificaciones de vehículos sin reaccionar también oportunamente solicitando la contraprestación correspondiente, explique al Tribunal a qué se debió esa actitud desde el punto de vista del manejo administrativo de la compañía a la cual usted pertenece? SR. PULGARÍN: Transportes Sensación comenzó con Prodeco a prestar el servicio antes de que Prodeco llegara allá a la zona del Cesar, antes era de otras empresas y ya Transportes Sensación estaba allá, pero cuando ya había guerrilla, paramilitares, las vías estaban en mal estado, nadie quería ir a prestar el servicio ya la empresa estaba allá. Nayrobi Alvarado una señora que es berraca, ella se ha metido donde ningún hombre ha querido meterse ella estaba allá prestando el servicio y eso le valió a ella que 15 años estuvo por fuera de su casa, estuvo en una zona durmiendo en hamacas, en unas partes que mejor dicho a la gente le daba miedo meterse ella estaba ahí. Entonces prácticamente qué hicieron con ella, jugaron con ella y le dijeron usted todo este tiempo aguantando todo eso, los contratos cómo eran anteriormente? De un año, los cogían y los prorrogaban un año más, y así se mantenían, o sea nunca había habido un contrato que fuera de 7 años, ni con unas características, ni con unas condiciones como estas, que si usted como empresa tiene un contrato a largo plazo usted puede proyectarse, puede hacer cambios, inversiones, puede construir cosas pensando que va a hacer una relación duradera y así lo vio ella, cuando llegan ellos y le empiezan a decir que ella para poder ganarse ese contrato porque el que ha luchado 12 o 14 años atrás ella tiene que aceptar las condiciones que le plantearon y ellas las aceptó y pienso que jugaron con… y con todo lo que ella ha invertido durante todos estos años para cogerla y llevarla al punto en que la llevaron. 31 Ibídem.
Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 Y cuando de pronto usted está trabajando con alguien que siempre ha sido fiel con usted, ve que siempre ha respondido cuando ha habido cambios usted piensa que las cosas van a seguir así, entonces algún día decir no, este carro ya no lo necesitamos sino necesitamos otro con estas características cuánto vale? Eso vale tanto, vamos a ajustarlo, siempre había la posibilidad de ajustar, de modificar, de mirar cómo se iba presentando la operación porque toda esta operación es cambiante y ella pensó que iba a ser igual y al final qué hicieron que le ofrecieron eso durante toda la negociación cuando se dio la aceptación le siguieron exigiendo y la llevaron al punto en el que estamos ahora mismo, pienso que fue eso, fue la cercanía que tuvo siempre con Prodeco y como la sensación que tuvo que siempre iba a responder por lo que pedían.
DR. GAITÁN: Usted describe a la gerente de la compañía como una persona de empuje, de temperatura berraca la describe usted, lo que no resulta muy entendible es una persona con ese tipo de perfil cómo llega a esa postración que usted incluso dio cuenta de que casi salió llorando de las reuniones, eso no es muy, ahí hay un tema que cuándo perdió ella ese carácter para imponerse y defender los intereses de la compañía para la cual trabajaba? SR. PULGARÍN: Lo que pasa es como de pronto lo que pasa con cualquier empleado, no en la casa es el que manda, es el jefe, le dice a los hijos qué se hace, a la mujer cómo se hacen las cosas, pero en el trabajo de uno, uno acepta lo que le dice el jefe de uno, ella en este momento el jefe de ella fue Prodeco y la que le ayudó a llegar al punto donde está es Prodeco, entonces ella siempre vio a Prodeco como el jefe, es más ella a Lastra le decía a veces jefe, no sí jefe lo que usted diga y nosotros a ellos todos les decíamos jefe, entonces para nosotros dentro de la relación, más allá de que fuera un cliente para nosotros era un jefe y nosotros siempre estuvimos a lo que ellos dijeran, eso es lo que decían, aquí siempre se hacía, usted a cualquier empleado de Sensación le pregunta cómo era la relación con Prodeco y era lo que Prodeco dijera eso se hacía y uno no podía ni discutirle nada porque ella lo regañaba a uno, ya cuando ella se vio que tenía el agua al cuello y que no le respondían y los que eran los supuestos amigos de ella que le dijeron que iban a apoyarla no la apoyaron, es cuando ella decide llevar esto a la situación en la que está”32 (Subraya y negrilla fuera del original). 73.
Dicho que fue respaldo por la señora Nayrobis Alvarado quien sostuvo que la Demandante pudo haberse retirado del concurso y que para la fecha de presentación de la oferta era viable económicamente, sin embargo, a pesar de los cambios en la política fiscal colombiana ella decidió proseguir con su celebración, toda vez que, esperaba que pudieran reajustar el negocio jurídico durante su ejecución: “DRA. POLANÍA: Eso quiere decir y yo le hago esta pregunta directamente si los otros se retiraban usted también hubiera tenido el derecho de retirarse ese concurso? SRA. ALVARADO: Doctora yo hubiera podido retirarme del concurso, pero que en el momento de firmado el contrato y en el momento de que ya se decidió la última oferta el contrato era viable en las condiciones que se planteó y que se firmó, el contrato en ese momento era viable así, el problema vino fue cuando fuimos a montar la logística porque el 32 Ibídem.
Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 IVA el Congreso de la Republica que eso no está mis manos subió del 16 a 19% o del 14% al 19% subió el IVA y eso golpea los valores de los carros, el dólar se disparó y los valores de los carros subieron y además de eso los cambios que ellos hicieron a los carros que después decían necesitamos televisores porque tenemos que darle charla a los choferes, necesitamos sillas más cómodas porque el sindicato no nos va a aceptar esa silla, necesitamos otra clase de carros porque esa no es.
Entonces yo sí desde un principio les decía, pero como muchas cosas se hablaban y muchos cambios se daban verbalmente y nunca en 18 años habíamos tenido inconveniente yo pensé que en esta ocasión podía ser igual en esos cambios que hicimos al contrato”33 (Subraya y negrilla fuera del original). 74. En ese orden de ideas, la señora Alvarado manifestó al Tribunal que ella suscribió el Contrato porque era viable aunque ajustado y además esperaba reducir el salario de los conductores después de realizar una maniobra denominada “empalme”, que consistía en que tanto la Demandante como las Demandadas se ponían de acuerdo para suspender la operación de transporte para que en este intervalo Transportes Sensación pudiera despedir a los conductores para posteriormente volverlos a contratar por menor salario, evitando con esto a la legislación laboral, lo cual, al final no se pudo efectuar: “DRA. POLANÍA: Bueno Nayrobis entonces ahora quiero que usted le narre al Tribunal lo que usted denomina 6 o 7 ofertas nosotros tenemos tal vez son dos ofertas, la primera que usted dice de 115000 millones y la segunda que teníamos aquí una de 86000 tal vez, entonces usted presento esas ofertas y porque se dieron esos ajustes? SRA. ALVARADO: Doctora lo que pasa es que cuando las personas en este caso cuando digo las personas era servicios generales y compras tenían una idea de que el transporte era solamente llevar a los pasajeros y traerlos, pero esos ajustes se daban porque empezaron y de dónde sale el valor por qué este valor cuando yo le empecé a explicar de dónde salían todos los valores decían no, porque me cambian esto quítemelo aquí con este carro doblete, o sea les enseñe realmente cómo es que era mi empresa, yo fui abierta fue transparente siempre les dije cuánto era lo que yo me debía ganar de mi operación y mi logística y cuánto eran los costos.
Se ajustó bastante la verdad es que lo firmé porque estaba contenta que tenía trabajo para mi trabajo es trabajo sea pequeño o sea grande, trabajo es trabajo porque las cosas no son fáciles y yo consideraba que también tenía que colaborarle en bajar creía yo porque era lo que decían en el medio que habían inconvenientes en los precios del carbón, ajustamos bastante de manera que los dos saliéramos contentos yo con mi trabajo y ellos también con los precios que querían, pero fue ajustado siempre a mostrarle de que yo era transparente y que el mínimo peso que se iba a gastar en la operación fue colocado ahí en los papeles eso se bajó bastante no le digo que no, no sé si por eso se retiraron las otras empresas.
Se bajó bastante, pero yo decidí hacerlo porque con todo y lo que estaba apretado se podía hacer, el problema y el impacto estuvo en esos cambios de vehículo en el IVA en la disparada 33 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 025 - MM_Transcripción audiencia del 28 de abril de 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 del crédito en la disparada del dólar, además hubo otro detalle que no lo he dicho y es que ellos querían que los conductores ganaran menos y en la oferta quedó con menos valor los conductores, pero yo les decía hay que hacer un receso porque yo no le puedo bajar los sueldos a los conductores no los puedo desmejorar y ellos eso fue otro problema porque ahí no hubo empalme ni espera ahí era salía el carro viejo y entraba el nuevo, ahí son 150 choferes con una experiencia de 5 años, con todo lo que ellos pedían que los transportaran con sus caprichos que ya los conductores se lo conocían y toda esa buena relación entonces esos conductores no pudieron salir y toco dejarlos con los mismos valores que venían del contrato anterior.
Entonces ahí también hubo un desfase de que los conductores no hubo un pare ahí ni hubo un empalme. DRA. POLANÍA: Qué quiere decir eso cuando usted dice que era necesario un receso para bajarles el sueldo, qué quiere decir con eso? SRA. ALVARADO: Lo que pasa con la parte legal laboral cuando uno le hace un corte al contrato o cuando se acaba un contrato y va a empezar uno nuevo, después de un tiempo, 15 días, 20 días se puede hacer unos cambios, pero la persona trabajando ahí sin hacer ese intervalo de tiempo que son los 15, 20 días que dice la ley del cambio de contrato yo no puedo desmejorar al empleado, entonces ellos me decían que no, que ese era mi problema que buscara 150 hombres y los sacara yo decía de dónde voy a sacar 150 choferes con la experiencia que ellos tienen, yo no puedo desmejorarlo, ustedes siempre me dijeron que me iban a dar un tiempo, pero era que la logística era de arrancar entonces tampoco se dio ese empalme del cambio de personal o de cambiar el contrato para poderle bajar los sueldos y ahí también hubo otro problema otro inconveniente.
DRA. POLANÍA: Entonces frente a la manifestación de ellos en el presupuesto usted tomó la decisión o ellos le dijeron de bajar ese sueldo de los 150 conductores o cómo fue ese ajuste presupuestal? SRA. ALVARADO: En la propuesta de 78000 estaba eso de que se les hiciera el ajuste a los conductores de los valores, pero en la realidad cuando empezamos a trabajarlo no se pudo, y ellos fueron conscientes de que no había personal en la región que tuviera la experiencia y que tuviera las condiciones que ellos pedían.
DRA. POLANÍA: Pero usted dice que en ese momento el contrato era viable o sea esa fue una primera falla del contrato o aun con esta eventualidad todavía el contrato era viable? SRA. ALVARADO: En ese momento el tema de los conductores y los contratos laborales pues era viable en el sentido de que nosotros hubiéramos podido ir sacando personal e ir trayendo nuevo, pero no se pudo, no se pudo y eso fue una condición de lo que ellos pidieron y ellos decían que ellos me iban a colaborar en que consiguiéramos personal con ese valor y no se dieron las cosas, me dejaron sola como siempre me dejaron sola con el problema que no pude hacer cambio de conductores, me dejaron sola en que no subieron los valores de los carros y ellos sí tuvieron una operación impecable como todos los querían y no quisieron después Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 reconocerme por más que yo intenté de buenas manera reuniones, solicitudes y no quisieron y ya yo estaba quebrada”34 (Subraya y negrilla fuera del original). 75.
En consecuencia, para el Tribunal no existe un “abuso de posición dominante” por parte de las Demandantes en relación con la suscripción del Contrato, pues a pesar de que como se expresó anteriormente estas últimas no tienen una posición de dominio frente a Transportes Sensación, tampoco hay prueba que exista “[ ] en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder” o un “[ ] exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo”.
Lo anterior no obsta para que el Tribunal entienda que la parte convocada fue la que determinó las condiciones generales de contratación, a las cuales debían sujetarse los oferentes, entre ellos la parte convocante del presente Tribunal, y, que, a partir de dicha situación contractual, hubiera incorporado la exigencia del salvamento, cláusula cuya correspondencia y efectos en el contrato analizará el tribunal en otro aparte del presente laudo. 76.
Por otra parte, nuevamente, el Tribunal analizará si se presentó el denotado “abuso” en la suscripción de los otrosíes 1 y 2 al Contrato. Del supuesto abuso de la posición dominante en la suscripción de los otrosíes al Contrato 77. Nayrobis Alvarado manifestó al Tribunal que suscribió los otrosíes por miedo a que le afectarán las pólizas de cumplimiento del Contrato y la compañía aseguradora repitiera contra Transportes Sensación, sin embargo, las Demandadas decidieron modificar el contrato para evitar que se detuviera la operación de traslado de trabajadores de las cabeceras municipales a la minas y el puerto: “DRA. POLANÍA: No se preocupe es lo que recuerde no tengo problema, ahora le pregunto por qué motivo y quiero que usted me conteste muy bien, si usted no tenía la certeza de que había salido ilegal la orden que le iban a reconocer el dinero qué le impidió usted al momento que le hicieron bajar el presupuesto o firmar el contrato comprar esto decir no sigo me detengo no continuo con este contrato? SRA. ALVARADO: Doctora de pronto se va a escuchar un poco cobarde y en mí es como difícil tener esa cobardía porque yo soy mujer de retos y yo soy mujer de echar para adelante pero siempre me amenazaban que me iban a hacer efectivas las pólizas y yo a eso le tenía mucho miedo, si ellos me hacían efectivas esas pólizas no me alcanzaban diez vidas que Dios me diera para yo cubrir eso y yo tenía miedo quedarme sin casa para mis hijos quedarme sin la empresa donde yo la empresa la empecé con un escritorio prestado y ellos siempre eran amenazándome que me iban a hacer efectivas las pólizas.
Yo alcance a ir a Seguros del Estado y el gerente de Seguros del Estado me dijo tenga mucho cuidado porque si se hace efectiva esa póliza nosotros tenemos que repetir y eso es peligroso 34 Ibídem. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 y se acabaría la empresa siempre le tuve miedo a que Prodeco Servicios generales y compras siempre me amenazaban les falto fue ponerme un revolver aquí pero siempre me decían sí se va se hacemos efectiva la póliza y si quedaba yo siento que lo estaba como intentando de convencerlos, estaba intentando de convencerlos de que había errores y que por favor verificaran de que tenían que hacer ese aumento.
La señora Patricia De Manga que estaba en contratos en esa época siempre me decía tranquila que eso está en revisión, tranquila que eso está en revisión yo la voy a ayudar, al principio chocamos mucho peleábamos discutíamos, pero ya después hasta nos reíamos nos calmábamos tomábamos agua y me decía, tranquila que de esta salimos y con eso de que tranquila que de esa salimos a ratos me amenazaba pero usted no se puede ir, usted se tiene que quedar y espere que le arreglemos el problema, pero usted no se puede ir porque le hago efectivas las pólizas.
Una vez llegué allá con una caja de las llaves de los carros, llegue dispuesta a decirle por favor esto es inviable esto no se puede seguir porque estoy quebrada y de ahí Salí con un cheque de préstamo y si me hizo firmar un pagare pero Salí con un cheque de préstamo siempre me prestaban para que la operación no se cayera mientras que ellos arreglaban los valores entonces por eso siempre confié en que ellos iban a arreglar los valores, pero arreglaban era con pañitos de agua tibia, ellos no arreglaban del todo bien para que la operación y la logística siguiera y fluyera bien, ellos arreglaban en el momento para que no se les cayera la operación, muy egoísta a ellos no les importaba que yo me quebraba estaba entre la espada y la pared doctora no sabía qué hacer y por eso fue que ya a lo último decidí ir allá a Arbitramento a Cámara de Comercio porque ya sentí que no pude más yo traté por todos los medios”35 (Subraya y negrilla fuera del original). 78.
No obstante, la señora Alvarado reconoció que con los Otrosíes las Demandadas intentaron subsanar algunos puntos de la oferta que habían sido mal presupuestados por Transporte Sensación: “DRA. POLANÍA: Entonces le pregunto ellos de qué manera le hicieron esa solicitud o sea en algún momento le dijeron que iban a firmar un otrosí al contrato, le mandaron una orden de compra, o qué tiene usted pues para manifestar ese requerimiento adicional dentro del contrato? SRA. ALVARADO: Ellos siempre me dijeron que eso estaba en jurídica que eso lo estaba revisando compras y jurídica que no me preocupara que siguiera poniendo los carros, porque es que yo desde un principio les dije, es más yo no sé si el doctor Edmundo les hizo llegar en la demanda las solicitudes mías donde yo les decía a ellos los problemas que tenía donde yo le solicitaba que me hicieran el ajuste a los carros, yo tengo cartas donde yo le solicitaba a ellos que los carros fueron comprados por algo más de dinero de lo que decía la oferta, yo tengo solicitudes donde dice y a mi ellos siempre me decían que eso estaba en jurídica y en compras que esperara que ellos tenían mucho problema y mucha cosa, pero que ellos me iban a resolver, yo por eso seguía adelantando mi logística yo por eso seguía presentándole los carros porque yo confiaba en que ellos estaban arreglando el problema. 35 Ibídem.
Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 Y de hecho doctora creería yo que de algo saben de qué son culpables que me mandaron hacer esos cambios de que ellos hicieron dos otrosíes aumentando la oferta ellos le aumentaron al otrosí número 1 un valor y al otrosí número dos otro valor y ellos le aumentaron a eso y por qué no me sacaron o por qué no me dijeron váyase o por qué no me dijeron usted puso este carro y ahora por qué nos viene a pedir más plata, nosotros le entregamos toda la logística en octubre y en octubre cuando yo presente la primera factura ya de todos los 84 carros, por qué, porque veníamos era entrando carros me los iba entregando la carrocería yo iba entrando y sacando los viejos, viejo es una palabra ahí por decir algo porque viejos no estaban ellos prestaban los servicios bien, pero eran del contrato anterior.
Y cuando ya facture todos los carros, yo vengo y le digo esto no está dando no están quedando las provisiones no está quedando la utilidad no está quedando y de hecho ellos a nosotros nos hicieron muchos prestamos mientras que ellos arreglaban la situación financiera, ellos alcanzaron a hacerme de 4 a 6 préstamos y me hacían firmar pagares y me prestaban por buena gente, me prestaban porque eran muy dadivosos ellos me prestaban porque no querían que la operación se les cayera, ellos me prestaban porque sabían que me habían mandado hacer esos cambios, ellos me prestaban porque sabían que me habían quebrado y que necesitaban de mi operación entonces muy mal hecho que diga el doctor Lastra y que diga Prodeco que yo quise cambiar los carros por gusto o que las cuentas estuvieron mal hechas y si estuvieron mal hechas por qué hicieron tantos préstamos y por qué hicieron aumentos, porque ellos sabían”36 (Subraya y negrilla fuera del original). 79.
Lo anterior, fue ratificado por Jimmy Pulgarin en su testimonio quien manifestó al Tribunal que por medio de los Otrosí las Demandadas intentaron subsanar los yerros de la oferta: “DR. AGUILLÓN: Y qué pasó con el otrosí No. 1, eso mejoró las condiciones del contrato, cómo se llegó a la negociación del otrosí No. 1? SR. PULGARÍN: Bueno el otrosí No. 1 llegó, ellos contrataron como un economista o algo, nosotros empezamos a entregar la información de los costos de nosotros, todas las deudas que teníamos pendientes, todos los gastos que estábamos asumiendo y les decíamos por lo menos es que ustedes en la negociación nos llevaron a que supuestamente como iba a ser con Prodeco el banco nos iba a dar unas muy buenas tasas y vamos a ver que el Banco en lugar de darnos buenas tasas nos dio unas tasas muy altas porque realmente ese contrato no le generaba ningún tipo de solidez.
Los carros que nosotros ofertamos salían valiendo más, los salarios de los conductores también más caros de los que se habían ofertado, ellos empezaron a darse cuenta de todos esos puntos que eran palpables, eran visibles, entonces generan la opción de la oferta 1 y transacción 1, que si usted ve la oferta 1 y transacción 1 es como un salvavidas que nos estaban lanzando en ese momento, pero que no era para resolver todo el problema, era simplemente como para no darnos en ese momento, nos tiran el salvavidas para que no nos ahoguemos, nos suben las tarifas como un 12%, nos dan unos retroactivos sobre esos valores 36 Ibídem.
Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 pero eso no se lo dieron a Sensación, sino que nosotros pasamos el listado de a quien se le estaba debiendo y ellos empezaron a pagar todas esas deudas, que se habían acumulado dentro del contrato. Realmente eso se dio como un salvavidas y se planteó la opción de revisar el contrato para llegar a unos valores que estuvieran de acuerdo con los gastos que realmente teníamos, se puso un plazo de 6 meses y además de eso nos hicieron renunciar a todo este salvavidas fue mejor dicho un salvavidas por un lado y por el otro nos estaban hundiendo con todo, nos quitaron toda posibilidad de discutir, de presentar demanda, de hacer cualquier tipo de reclamación, era como le doy pero también le estoy dando palo por otra parte. [ ] DR. AGUILLÓN: Pero le pregunto con ese otrosí No. 2 y esa transacción No. 2, le mejoró la situación económica a Transportes Sensación o siguió igual de difícil, podía contarnos cómo cambió ese tema económico después del otrosí 2 y la transacción 2? SR. PULGARÍN: Eso los dos documentos nos sirvieron para salir de muchas deudas que teníamos acumuladas y que nos estaban realmente agobiando, o sea la operación estaba mejor dicho uno cada día amanecía y miraba al otro día cómo iba a poder solucionar para que no se cayera la operación, porque ante todo fue solucionar la operación, si no había plata del contrato, ella sacaba plata de otra parte y compraba gasolina y hacía lo que fuera.
Entonces qué pasa? Cuando viene el otrosí 1 y el otrosí 2, los vemos como una buena intención de ellos y que de pronto iba a poder cubrir en parte ya lo que tenían en deuda que teníamos acumulado, pero todo tendiente a que fuera mejorándose, o sea siempre pensamos que esto iba a ir mejorando y que íbamos a llegar a unos valores reales del contrato, sí nos mejoró un poquito, fue como un salvavidas cuando uno tiene el agua al cuello”37 (Subraya y negrilla fuera del original). 80.
De esta forma, la señora Alvarado relató al Tribunal que las Demandadas aumentaron la tarifa de Análisis de Precios Unitarios (APU) en un 12 %: “DRA. POLANÍA: Entonces usted me dice y vuelvo al tema de cuentas, en esta etapa se hizo en el primer otrosí una modificación de tarifas que usted menciona como su salvavidas entonces yo le pregunto en ese otrosí uno y dos que hubo modificación de tarifas cómo se construyeron esas tarifas porque ya usted nos explicó en el momento de iniciar el contrato en esos segundos momentos otrosí uno y otrosí número 2 cuéntenos cómo se llegaron a estos acuerdos de tarifa? SRA. ALVARADO: En el otrosí número 1 ellos hicieron, ellos es Prodeco compras y servicios generales creo o jurídica porque eso era un montón de gente que estaba manejando ese problema, eso eran 15 personas de 4 departamentos ellos como que no tenían otra distracción sino ver cómo manejaban la plata ajena y ellos eran 15 que se sentaban a discutir cómo 37 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 023 - MM_Transcripción audiencia del 15 de marzo de 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 manejaban el transporte, en el primer otrosí decidieron subir un 12% más un retroactivo para poder nivelar la operación. De dónde sacaron ese 12% doctora nunca supe porque nunca nos dijeron de dónde porque ellos me hicieron como unas 4, 5 auditorías y yo siempre le mostraba mis computadores la abría mi oficina le abría archivadores lo que ellos necesitaran en esas cuatro auditorias doctora nunca me entregaron resultados le mande hasta derechos de petición me faltó fue arrodillármele para saber qué le arrojaba esas auditorias nunca me dijeron que daba las auditorias nunca me las contestaron ni con derecho de petición y salen con que hay que subir un 12%, yo le decía no alcanza por el amor de Dios un 12% no da no alcanza sí pero como tenía dos cláusulas que decía que al final nos volvíamos a reunir para ajuste el valor iban a dar un retroactivo para aliviar una carga yo firmo ese otrosí por esa cláusula. [ ] Entonces firmo ese otrosí número dos porque ya en esos seis meses doctora ya teníamos otro hueco tan es así doctora que ya nos dieron dos mil millones más para poderle pagar a todos los proveedores entonces yo decía mejor que le paguen a todo el mundo y se les va a totear la operación ellos algún día tienen que reaccionar que como el otrosí número 1 no sirvió el otrosí número 2 tampoco les va a servir y por eso lo firmo ya qué más si me iban a hacer efectivas las pólizas”38 (Subraya y negrilla fuera del original). 81.
Lo cual fue ratificado por el señor Pulgarín quien indicó que se había aumentado la tarifa en un 12% con el Otrosí 1, mientras que con el Otrosí 2 se estableció una utilidad fija de 150 millones mensuales: “DR. AGUILLÓN: Usted nos dijo al principio del interrogatorio de cómo se consolidó el APU para hacer el cálculo de la tarifa, ese APU se modificó en algún momento del contrato con los otrosíes que firmaron o se siguió manteniéndose el mismo APU desde el inicio? SR. PULGARÍN: Los APU se modificaron en la transacción 1 y otrosí 1 se le subió un 12%, entonces a los valores que estaban ahí se les aumentó un 12% y en la transacción 2 y otrosí 2 fue un cambio total en el APU, fue del flujo de caja que nos envió Prodeco, Prodeco nos envió a nosotros un documento donde ellos de tres meses octubre, noviembre y diciembre sacaron unos costos y nosotros tuvimos que convertir ese flujo de caja en unos APU un análisis inverso. [ ] DR. AGUILLÓN: Negociaron en algún momento algún tipo de valor de utilidad mensual que pudiera recibir Transportes Sensación? SR. PULGARÍN: Sí, en el otrosí No. 2 dentro del flujo que envió Prodeco, ahí hay un rubro que se determina como componente fijo, uno lo asocia a utilidad, ellos dijeron que iba a haber un componente fijo que iba a ser para Transportes Sensación y pusieron un piso y un techo, 38 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 025 - MM_Transcripción audiencia del 28 de abril de 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 pusieron entre tantos carros y tantos carros tal valor, o sea por la cantidad de vehículos iba a haber un valor de componente fijo, era como de $150 millones mensuales”39 (Subraya y negrilla fuera del original). 82.
Igualmente, la señora Alvarado indicó que las Demandadas modificaron de manera unilateral el descuento por salvamento del 66% por ciento, que fue propuesto en la oferta por Transporte Sensación, al rebajarlo a 10% en los últimos dos años de vigencia del Contrato: “DRA. POLANÍA: Entonces cuénteme en esa negociación qué pasó con un concepto que se llama el salvamento porque ese sí fue modificado diferente qué pasó con el salvamento? SRA. ALVARADO: El salvamento fue la corona, el salvamento fue como decimos aquí en la costa la tapa de la cajeta esa palabra salvamento para mí en transporte era nueva nosotros ese tema de salvamento como su nombre lo dice es lo que queda al final o lo que queda yo lo tomaba así como salvamento, de ahí fue mi molestia y fue donde empezó mi molestia porque ese salvamento yo siempre lo interprete de hecho en el contrato en ninguna parte dice lo que significa salvamento, yo lo interprete era que el salvamento debería ser hecho después de pago los carros a los 5 años que se pagaran, cuando se paga un carro que ya se pagó financieramente un carro pues era lo que podíamos de pronto compartir o era lo que de pronto podíamos decir esto fue lo que le quedó al carro.
Siempre mi propuesta cuando ellos me solicitaron del salvamento le decía que un 10% que después de pago los carros le podía hacer un salvamento de 10% que era un descuento, pero ellos decían que no, ellos el doctor Jorge Iván Lastra y Aquileo Abelló decían que no, que el salvamento por orden de Prodeco y por gerencia no sé de dónde salió la orden tenía que ser del 66% primero estuvo el 30 después el 40 y la última oferta quedo en el 66%, este no le vi inconvenientes porque era después de pagos los carros y era un valor que se iba a descontar en los últimos años, pero la verdad es que como interpretaron que empezaron a cobrar ese salvamento desde la primera cuota sí fue la corona del acabose del contrato.
Y tan es así que se dieron cuenta doctora Adriana que en los otrosíes quedó establecido que fuera el 10% y después de pago los carros o los dos últimos años, o sea al menos como que sí tuvieron en cuenta eso pero lo tuvieron en cuenta doctora es al tiempo, pero el descuento de ese salvamento de esos dos años de discusión no me lo devolvieron y eso también me hacía un hueco.
DRA. POLANÍA: Pero esa baja fue una decisión unilateral de Prodeco o usted estaba reclamando esa disminución en ese salvamento? SRA. ALVARADO: No, eso fue de ellos, ellos fueron los que decidieron que ese salvamento se diera porque eran las condiciones de cómo debería ser el contrato, ya gracias a dios lo decidieron al final, pero ya me habían hecho un hueco grande enormemente de ese 66% de todas las tarifas”40 (Subraya y negrilla fuera del original). 39 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 023 - MM_Transcripción audiencia del 15 de marzo de 2021 40 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 025 - MM_Transcripción audiencia del 28 de abril de 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 83. De lo anterior, el Tribunal no encuentra prueba que las Demandadas tuvieran la “[ ] definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder” o un “[ ] exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo”, razón por la cual, no es dable predicar un supuesto “abuso de la posición dominante” de la parte pasiva.
Sobre la naturaleza del Contrato 84. El artículo 1501 del Código Civil establece que, “[s]e distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. 85.
Bajo estos lineamientos el artículo 981 del Código de Comercio (subrogado por el artículo 1° del Decreto 01 de 1990) establece que, “[e]l transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario”. 86.
Sobre el particular, el tratadista Jaime Alberto Arrubla Paucar indica que, además de la capacidad y el consentimiento, el objeto, como elemento esencial del contrato de transporte de pasajeros, se caracteriza por ser “[ ] una obra o resultado. que consiste en trasladar al pasajero de un lugar a otro” a cambio del “[ ] precio o flete [que] es la prestación que debe pagar el pasajero por el servicio que va a efectuar el transportador.
Este precio puede ser fijado libremente por las partes [ ]”41. 87. En este sentido, los artículos I, IX y X del Contrato establecen que el objeto del negocio jurídico es el transporte de personal de las Demandadas por el cual se pagaría un precio fijado por Transporte Sensación en su oferta: “Artículo I. OBJETO El Oferente se obliga a la prestación de los servicios de transporte de personal operativo y administrativo, para las operaciones mineras (minas Calenturitas y La Jagua) y portuarias (Puerto Nuevo) de las Empresas, con sus propios elementos, personal y herramientas de trabajo, durante el término de duración que se señala en la Oferta y en los términos y condiciones aquí indicadas. 41 Arrubla P. J. Contratos Mercantiles.
Contratos Típicos. Decimotercera edición actualizada. Primera Reimpresión. Editorial Legis Bogotá D.C. 2013. Págs. 71 - 72. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 La prestación de los Servicios se llevará a cabo por parte del Oferente de conformidad con la normatividad vigente en Colombia respecto de transporte de personal, en óptimas condiciones de seguridad y cumpliendo con las mejores prácticas de la industria. [ ] Artículo IX.
PRECIOS Los precios por los Servicios efectivamente prestados se liquidarán por el sistema de precios unitarios fijos. Los valores unitarios indicados en el Formulario B! (Oferta Económica) son fijos, las cantidades anotadas pueden variar a opción de las Empresas y no constituyen compromisos de pagos o consumos mínimos para las Empresas. [ ] Artículo X. FORMAS DE PAGO Y FACTURACIÓN Las Empresas pagarán al Oferente, por el cumplimiento íntegro, adecuado y oportuno de sus obligaciones derivadas del Negocio Jurídico, únicamente el valor de los Servicios prestados a su entera satisfacción, que se liquidarán de conformidad con los términos y condiciones del presente anexo A”42. 88.
Ahora bien, con la suscripción del Otrosí No. 002 al Contrato del 1° de abril de 2019, si bien se introdujo un componente fijo mensual de $150.517.585.oo en la cláusula tercera que modificó el artículo IX, no se alteró el objeto del negocio jurídico de transporte de personal. 89. En consecuencia, para el Tribunal el Contrato es un negocio jurídico de transporte de pasajeros, cuyos elementos esenciales no fueron modificados por los posteriores otrosíes suscritos entre las Partes, toda vez que dichas variaciones afectaron elementos accidentales del mismo sin que se comprometiera la esencia del acuerdo de voluntades.
Sobre las presuntas cláusulas abusivas De los fundamentos doctrinales y jurisprudenciales 90. El tratadista Ernesto Rengifo43 ha señalado que, “[…] el concepto de “condiciones generales de contratación” identifica aquellas cláusulas que forman parte del contenido contractual y sobre las cuales recaen las siguientes circunstancias: (a) la predisposición por uno de los sujetos contractuales;
(b) la ausencia de negociación individual y (c) su aplicación a una pluralidad de contratos o a contratos en masa. Además, las condiciones generales son resultado de la necesidad que tienen los comerciantes de ahorrar costos y tiempo en las operaciones del comercio y, en 42 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 002. MM_ 200612 Pruebas Contestación Primer envío - 120054/2.
Documentos etapa precontractual/1. Solicitud de Ofertas INSTRUCCIONES Y ANEXOS 43 Rengifo. E. Las Facultades Unilaterales en la Contratación Moderna. Editorial Legis. Segunda Edición. Bogotá 2017. Pág. 189 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 general, simplificar y darle uniformidad a los contratos que celebren dentro del tráfico mercantil.
Así mismo, en principio la validez de condiciones predispuestas en las relaciones contractuales, no se ve afectada por el hecho de que exista uniformidad de las mismas en la pluralidad de contratos y su carga interpretativa es más exigente en razón de la regla de interpretación contra proferentem” (Subraya y negrillas fuera del original). 91.
Ahora bien, independientemente de la validez, las cláusulas contenidas en este tipo de negocios jurídicos pueden considerarse abusivas en la medida que, “una cláusula está conformada no solamente por su contenido, que consiste en la regulación o norma convencionalmente acordada acerca de un determinado aspecto del contrato, sino por su continente, esto es, la vía o cauce portador del acuerdo.
Los dos aspectos, contenido y continente, forman la cláusula o acuerdo específico del correspondiente asunto, y la agregación de todas las cláusulas forman el negocio completo”44. 92. De esta forma, para el doctrinante Jorge Suescún Melo45 existe una diferencia “[ ] entre cláusula ilícita y cláusula abusiva, distinción que preconiza la doctrina en los siguientes términos: ‘(…) cláusula ilícita no es lo mismo que cláusula abusiva.
La segunda es una cláusula que en sí misma es válida y no es criticable sino porque manifiesta un abuso de la posición o de la fuerza económica en que se encuentra uno de los contratantes, mientras que la cláusula ilícita es contraria a disposiciones legales o reglamentarias’. (Larroumet, Christian. Teoría General del Contrato. V. I. 1993.
Editorial temis P. 341)”. 93. Por su parte, para la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de febrero de 2001 (Exp No. 5670. MP. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo) “[ ] se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial - vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes [46]”. 94.
La doctrina y jurisprudencia admiten la validez de las cláusulas, y no se puede sostener que las cláusulas deban entenderse como no escritas sin una disposición legal que lo estipule. En efecto, la ineficacia liminar, in limine, o de pleno derecho, requiere necesariamente disposición legal que la consagre, tal como lo establece el artículo 897 del Código de Comercio, según el cual “[c]uando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. 95.
Lo cierto es que la ineficacia liminar o de pleno derecho solamente puede sostenerse frente a norma legal que así lo consagre; respecto de las cláusulas atacadas no existe norma alguna en ese sentido. 44 Laudo arbitral del 23 de febrero de 2007 Punto Celular contra Comcel. 45 Suescún Melo, J. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo.
Tomo II. Segunda edición. Universidad de los Andes. Legis. Bogotá, 2003. Pág. 222 46 Cfme: Adela Serra Rodriguez. Cláusulas abusivas en la contratación. Aranzadi. 1996. Págs. 35 y ss., Atilio Aníbal Alterini. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 89 y Vincenzo Roppo. La Nuova Disciplina Delle Clausole Abusive Nei Contratti Fra Imprese e Consumatori, en Clausole Abusive Nei e Assicurazione, Giuffré, Milán, 1994 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 96.
En este sentido, la consecuencia jurídica de la inclusión de cláusulas abusivas sería la nulidad absoluta de la estipulación, toda vez que su inclusión sin justificación ni razonabilidad, constituye una forma de abuso del derecho, lo cual, por constituir transgresión a la norma imperativa contenida en el ordinal primero del artículo 95 de la Constitución Política, configura la causal consagrada en el ordinal 1º del artículo 899 del Código de Comercio. 97.
Al respecto debe recordarse que el artículo 1742 del Código Civil que impone que “[l]a nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato [ ]”. 98. De este modo, “[ ] debe concluirse que el carácter abusivo de una estipulación no se produce de manera automática y predefinida, ni a su configuración puede llegarse por el mero cotejo mecánico con un listado taxativo.
Ello dependerá de la serena y profunda ponderación del juez, con base en las reglas de la sana crítica, y, se reitera, según las características y especificidades propias de cada caso particular”. “Así, el juez debe indagar por las condiciones particulares de las partes, por las condiciones de hecho y de derecho que rodearon la celebración del contrato, por las que antecedieron su perfeccionamiento y por las que se produjeron con posterioridad al mismo, y en general, por todas las particularidades propias de cada caso, para concluir con acierto acerca de la configuración o no de una cláusula abusiva”47. 99.
Bajo la anterior perspectiva, el Tribunal a continuación evaluará si el denominado “salvamento” es una estipulación abusiva de conformidad con los postulados de la doctrina al respecto. Del salvamento 100. Como se señaló en otros apartes del laudo, la naturaleza del contrato sobre el cual versa el litigio que ocupa la atención del Tribunal es la de prestación de servicios de transporte de pasajeros, y así está acreditado en el proceso. 101.
En efecto, en el anexo A, que hace parte integral de la documentación donde está consignado el negocio jurídico, se previó lo siguiente: “El oferente se obliga a la prestación de los servicios de transporte del personal operativo y administrativo de sus operaciones mineras y portuarias, con sus propios elementos, personal y herramientas de trabajo, durante el término de duración que se señala en la Oferta y en los términos y condiciones aquí indicadas48.
(…)”. 102. En cuanto se refiere a los recursos humanos y técnicos con los que debía adelantarse dicha labor, se precisó: 47 Laudo arbitral del 23 de febrero de 2007 Punto Celular contra Comcel. 48 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 002. MM_ 200612 Pruebas Contestación Primer envío - 120054/2. Documentos etapa precontractual/1. Solicitud de Ofertas INSTRUCCIONES Y ANEXOS Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 “Así mismo, la prestación de los servicios se llevará a cabo por parte del Oferente, con su propio personal, equipos y herramientas de trabajo, con total autonomía técnica, financiera y administrativa y en los Términos y Condiciones señalados en la Solicitud de Oferta y sus anexos, y en la Oferta y sus formularios y anexos, incluyendo peros sin limitarse a lo consignado en los Anexos A, B y C de la misma”49. 103.
Más adelante (Artículo VI), se reiteró que: “Las Empresas no suministrarán equipos, elementos o personal alguno para la prestación de los servicios”50. 104. En la comunicación mediante la cual las empresas aceptaron la oferta se precisó: “Respetados señores: Por medio de la presente comunicación C.I. PRODECO S.A. (en adelante “PRODECO”) expide Orden de Compra y acepta la Oferta Mercantil A-BAA15-0021 (en adelante la “Oferta”) presentada por TRANSPORTES SENSACIÓN LTDA (en adelante el “Oferente”) para la prestación del servicio de Transporte de Personal Operativo y Administrativo de Operaciones Mineras y Portuarias (en adelante los “Servicios”), Oferta contenida en los documentos, formularios y anexos remitidos mediante su comunicación de fecha 30 de noviembre de 2015 y sus subsecuentes complementaciones y actualizaciones incluyendo pero sin limitarse a las presentadas a través de sus comunicaciones de fecha 8 de junio de 2016, 18 de octubre de 2016, 13 de enero de 2017, 27 de marzo de 2017 y 29 de marzo de 2017.
PRODECO acepta la alternativa propuesta por el Oferente consistente en la prestación de los servicios por 7 años (84 meses), con plazo para el pago de las facturas en el día hábil de pagos implementado por PRODECO – CDJ – CMU – PNSA – inmediatamente siguiente a los treinta (30) días calendario posteriores a la fecha de entrega de la factura correspondiente por parte del Oferente, conforme lo previsto para el efecto en la respectiva Solicitud de Ofertas.
Por lo tanto los precios unitarios aceptados son los contenidos en el Formulario J.1. de la Oferta.”51 (Subraya ajena al texto). 105. Incluso, la circunstancia de estar frente a un contrato de prestación de servicios de transporte fue aducida en el trámite arbitral por ambas partes; por la convocante, para considerar extrañas al contrato de prestación de servicios de transporte ciertas cláusulas y exigencias en la celebración y ejecución del contrato; por la parte convocada, para argumentar que varias de las pretensiones formuladas por la convocante resultan improcedentes, al estimar que no se ajustan a las prestaciones que son propias de un contrato de prestación de servicios de transporte de pasajeros, ni a la autonomía técnica, administrativa y financiera exigidas en el contrato. 106.
En relación con este aspecto, en la demanda la parte convocante expresó: 49 Ibídem. 50 Ibídem. 51 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 002. MM_ 200612 Pruebas Contestación Primer envío - 120054 /3. Contrato y modificaciones /3. 2017.03.29. Orden de Compra PRODECO. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 “Hecho No. 23: Pero, el contrato A-BAA15-0021 por lo definido en su cláusula de objeto corresponde a un Contrato de Prestación de Servicios, y se confirma lo anterior al encontrar que el descuento que aplica LAS EMPRESAS a la facturación de T. SENSACIÓN como retención de impuesto sobre la renta, corresponde a la tarifa del 3.5%, correspondiente al servicio de transporte de pasajeros (…)”52 107.
Y como contestación de este hecho, la parte convocada manifestó: “Respuesta al Hecho No. 23: Es cierto que el Contrato es un contrato de prestación de servicios de transporte terrestre especial de pasajeros y que los vehículos con que TRANSPORTES SENSACIÓN presta los servicios no son de propiedad de las Empresas (…)”53. 108. Las dos peritos cuyos dictámenes financieros fueron allegados al proceso, igualmente basaron buena parte de sus opiniones, partiendo de que la naturaleza jurídica del contrato es de prestación del servicio de transporte, aun cuando llegaron, en varias materias, a conclusiones diferentes. 109.
Así, en el dictamen pericial de carácter financiero, aportado por la convocante, se puede leer que: “El objeto del contrato A-BAA15-0021 es de prestación de servicios y no se observa ninguna condición que permita evidenciar que la infraestructura de vehículos estuviese en algún porcentaje siendo de propiedad de las EMPRESAS, y mucho menos que esta estuviera bajo su administración”54.
(Página 130 del dictamen). 110. Por su parte, en la experticia financiera de contradicción, aportada por la convocada, se puede leer, en la respuesta a la pregunta 1: “(…) Al respecto, es importante tener en cuenta que el objeto de la solicitud de invitación a presentar ofertas era el de prestación de servicios de transporte, con su propio personal, equipos, elementos y herramientas de trabajo, con total autonomía técnica, financiera y administrativa.
No se trataba de una oferta para la adquisición de vehículos de transporte, pago directo de personal por parte de Las Empresas, pago directo de mantenimiento de vehículos por parte de Las Empresas, etc., puesto que se trataba de la prestación de un servicio de transporte con total autonomía técnica, financiera y administrativa por parte del oferente.
(…)”55. (Página 4 del dictamen). 111. Teniendo como marco de referencia esta naturaleza jurídica del contrato celebrado, como se advirtió al resolver la excepción de transacción procede ahora el Tribunal a evaluar la figura del salvamento, la forma como fue incorporado en el negocio jurídico celebrado y el tratamiento que mereció durante la ejecución contractual, todo de cara a evaluar la prosperidad de las pretensiones fincadas en el mismo. 52 Reforma de la demanda.
Folios 56-97 del Cuaderno Principal 2. 53 Contestación de la reforma de la demanda. Folios 115-284 del Cuaderno Principal 2 54 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 015 MM_DICTAMEN PERICIAL DE PARTE FINANCIERO T. SENSACIÓN vs PRODECO y Otros/1. Informe Pericial/Dictamen Pericial de Parte Financiero T. SENSACIÓN vs EMPRESAS - 2021 55 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 024 - MM_Dictamen y Anexos - Convocada/ Dictamen pericial contradiccion Prodeco Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 112. En el proceso de contratación, la inclusión del salvamento se dio de la siguiente manera: 113. Con el correo electrónico de octubre 29 de 2015, en el cual se solicitaron ofertas, se expresó que “Las ofertas deberán ser entregadas en las oficinas de las empresas, siguiendo las instrucciones detalladas en los documentos adjuntos”56.
Dentro de dichos documentos se encontraba, entre otras exigencias, el objeto de la solicitud de ofertas y los documentos anexos. En cuanto al primer aspecto, éste consistía en el “servicio de transporte del personal operativo y administrativo de sus operaciones mineras y portuarias, en los términos y condiciones establecidos en el presente documento y sus anexos”.
Se puntualizó que “El oferente debe obtener directamente de las Empresas la totalidad de las formularios y anexos que hacen parte de la solicitud de anexos”. Al mismo tiempo, se expresó que las empresas podrán definir a su criterio los parámetros de evaluación de las ofertas, que los oferentes debían presentar en sobre cerrado la oferta técnica y la oferta económica (formularios B).
En desarrollo de ello, en el sobre 2, oferta económica, debía incluirse el formulario B1.1. Análisis de Precios Unitarios, exigencia que se extendió a todas las ofertas alternativas. Dentro de dicho análisis se incluyó la exigencia del salvamento; más adelante, se advirtió que “El uso de formularios distintos a los establecidos en la Solicitud de Ofertas dará lugar al rechazo de la oferta”.
En el artículo, XII, relativo a la vigencia del negocio jurídico, se precisó que éste era de 7 años. 114. Como se aprecia, la inclusión del salvamento hacía parte de todo un conjunto de exigencias señaladas por las empresas, con un carácter imperativo para los oferentes, quienes, como se acaba de reseñar, debían ceñirse estrictamente a las instrucciones, formularios y anexos indicados, a riesgo de dar lugar al rechazo de la oferta. 115.
Aun cuando la documentación del proceso contractual elaborado por las empresas contenía un aparte sustancial de definiciones, para facilitar el entendimiento de sus términos, el salvamento no hizo parte de dichas definiciones. Solamente se incluyó su exigencia dentro del análisis de precios unitarios APU. 116. La ingeniera Bibiana Tovar Alonso en su informe pericial señaló que el criterio de salvamento no fue definido en el Contrato, sino que este era un punto a diligenciar en el formulario de Análisis de Precios Unitarios (APU): “[ ] el Formulario “Modelo APU rutas” incorpora el concepto Valor de Salvamento, el cual no se encuentra definido en las instrucciones de la solicitud de oferta B-BAA15-0021, pero de acuerdo con lo informado por T. SENSACIÓN durante la etapa precontractual fue explicado a los OFERENTES y establecidas sus condiciones de aplicación”57 (Subraya y negrilla fuera del original). 117.
En el mismo sentido, la ingeniera Tovar en su interrogatorio reiteró que no encontró la definición de salvamento en el Contrato: 56 Cuaderno de Pruebas 1. /FOLIO 002. MM_ 200612 Pruebas Contestación Primer envío – 120054/2. Documentos etapa precontractual/2. Correspondencia cruzada etapa precon/1. 2015.10.28. Solicitud de ofertas 57 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 015 MM_DICTAMEN PERICIAL DE PARTE FINANCIERO T. SENSACIÓN vs PRODECO y Otros/1. Informe Pericial/Dictamen Pericial de Parte Financiero T. SENSACIÓN vs EMPRESAS - 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 “DR. AGUILLÓN: Quiero preguntarle sobre un tema muy importante de su dictamen, sobre el que veo que no le hizo ninguna pregunta al doctor Salazar, pero me parece importante que usted nos explique, en la página 130 de su dictamen usted hace una explicación sobre un componente de las tarifas que se llamó o se denominó salvamentos y quisiera preguntarle, usted dentro del contrato encontró definido en algún punto del contrato lo que se entendía o se debía entender cómo salvamento? SRA. TOVAR: No, no señor.
DR. AGUILLÓN: Pero no le entiendo, por qué duda, porque no lo revisó, no lo encontró o no se acuerda? SRA. TOVAR: Estoy pensando en que en el contrato mismo pues yo no vi la definición de salvamento, sin embargo donde aparece esta figura es en los formularios del análisis de precios unitarios donde se está incluyendo una tarifa para ser disminuida, por decirlo así, del cálculo de la tarifa final por ruta, pero no está definido.
DR. AGUILLÓN: Eso es lo que yo le pregunto, usted no lo encontró definido dentro del contrato? SRA. TOVAR: No”58 (Subraya y negrilla fuera del original). 118. La perito Gómez Clark, quien elaboró el dictamen de contradicción indicó en su interrogatorio que lo referente al salvamento se encontraba en el formulario Excel del Análisis de Precios Unitarios: “DR. AGUILLÓN: Y en el segundo párrafo, aunque esto ya se lo explicó usted a la presidente, no le voy a preguntar el tema del descuento del salvamento.
Pero quería preguntarle, usted que revisó el contrato en qué capítulo, numeral o artículo del contrato encontró definido el salvamento, señora Marcela? SRA. GÓMEZ: No, la pregunta es conceptual, la que me están haciendo. Donde encontré el concepto de valor de salvamento es en los Excel de los análisis de precios unitarios. Y la pregunta que me formulan es general, de si le encuentro sentido financiero al valor de salvamento y en ese sentido di la respuesta a la pregunta que me fue formulada, no hice referencia al contrato”59 (Subraya y negrilla fuera del original). 119.
Sobre la naturaleza del salvamento, Jimmy Pulgarin gerente operativo de Transportes Sensación sostuvo en su testimonio que era un punto del formulario de Análisis de Precios Unitarios (APU) y no una estipulación contractual: 58 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 028 - MM_Transcripción audiencia del 10 de mayo de 2021 59 Ibídem. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 “DR. AGUILLÓN: Usted nos dijo en preguntas anterior que con este otrosí No. 2, cambió el tema del rubro del salvamento, usted podría indicarnos cómo cambió y cómo se manejó después del otrosí No. 2 de la transacción No. 2 el tema del salvamento? SR. PULGARÍN: Sí, como les venía contando, el salvamento hacía parte del análisis de precio unitario por carro, un descuento que se hacía a cada una de las tarifas” (Subraya y negrilla fuera del original). 120.
Llegados a este punto, es preciso señalar que tal como se recoge del acervo probatorio expuesto anteriormente no hay estipulación que conste por escrito en el Contrato donde se defina el concepto de salvamento, lo cual hace difícil entender este criterio del formulario de Análisis de Precios Unitarios (APU) como un cláusula abusiva en estricto sensu, si se entiende que una cláusula, cualquiera sea su naturaleza, debe estar consignada por escrito en un documento, tal como lo define la Real Academia Española en sus dos acepciones: “1. f. Cada una de las disposiciones de un contrato, tratado, testamento o cualquier otro documento análogo, público o privado” y, “2. f. Gram. y Ret.
Tradicionalmente, conjunto de palabras que, formando sentido completo, encierran una sola oración o varias íntimamente relacionadas entre sí”. 121. Por lo anterior, el Tribunal haciendo uso de las reglas de interpretación de los contratos contenidas en el estatuto civil, abordará en un sentido amplio el concepto “cláusula” no solo como un cuerpo escrito dentro de un documento sino como cualquier pacto escrito o no entre los contratantes, en virtud del inciso tercero del artículo 1622 del Código Civil que establece que “[l]as cláusulas de un contrato se interpretarán [entre otras] por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. 122.
En este sentido, desde el punto de vista contable el valor residual, valor de salvamento de un activo es una parte de su costo que no se deprecia, porque es el precio “que se recibiría en la actualidad si el activo estuviera en la edad y condiciones que se esperan al final de su vida útil” (NIC 16, párrafo 6). 123. La depreciación es la pérdida de valor de un bien como consecuencia de su desgaste con el paso del tiempo. 124.
En las piezas procesales del presente litigio obra que el salvamento es el valor residual de un bien, a la finalización de un contrato. La perito Gómez Clark lo entiende así: “Justamente ese valor comercial de los vehículos a la finalización del contrato es lo que técnicamente se denomina “valor de salvamento” o “valor residual”, que, a no ser utilizado por Las Empresas (sino por Transportes Sensación a la finalización del contrato), debía ser excluido del cálculo de las tarifas a cobrar”60.
(página 27 del dictamen). 125. Queda claro en este concepto que, en la estructura tarifaria prevista para el contrato objeto de la litis, el monto del salvamento, al ser excluido de las tarifas a cobrar, las disminuye, afecta su valor. 60 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 024 - MM_Dictamen y Anexos - Convocada/ Dictamen pericial contradiccion Prodeco Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 126.
Desde la perspectiva legal, el artículo 981 del Código de Comercio señala que “El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario”. Visto desde la óptica de los elementos estructurales del tipo de contrato que celebraron las partes del proceso arbitral, el salvamento no aparece como una figura que pertenezca a la esencia o a la naturaleza de dicho negocio jurídico. 127.
Ahora bien, si el examen de la procedencia de haber incluido el salvamento se realiza confrontando dicha figura con los términos generales de la relación contractual diseñada por las empresas, igualmente se concluye que es impertinente la exigencia, puesto que, según los términos y condiciones preparados por el contratante, el oferente se obliga a la prestación de los servicios de transporte con sus propios elementos, personal y herramientas de trabajo, durante el término de duración que se señala en la Oferta, labor que debía adelantar con su propio personal, equipos y herramientas de trabajo, con total autonomía técnica, financiera y administrativa. 128.
Para el Tribunal es claro que dicha autonomía técnica, financiera y administrativa comprende la determinación del sistema y la metodología de depreciación de los vehículos, que es la materia de donde se deriva el concepto de salvamento, por ser un asunto que corresponde a la órbita interna de la contabilidad de una empresa. Con otras palabras, resulta una contradicción evidente exigir que el contratista adelante su labor con total autonomía técnica, financiera y administrativa, y al mismo tiempo prever, como requisito que debe contener su oferta, el salvamento, asunto que, se reitera, es del resorte del manejo administrativo, técnico y financiero interno, máxime cuando incluir dicho factor tiene una connotación directa en las tarifas a cobrar. 129.
Así lo expresó la testigo Miranda ante el Tribunal: “DR. AGUILLÓN: ¿Cómo influía en la tarifa que cobraba? SRA. MIRANDA: Obviamente si el porcentaje de salvamento es mayor la tarifa es menor, si el porcentaje de salvamento es menor por eso fue lo que pasó, cómo se ajustó la tarifa para hacerle un incremento, ese porcentaje de salvamento se ajustó y efectivamente disminuyó”61. 130.
A lo anterior hay que añadir que el costo del financiamiento de los buses estaba a cargo del contratista frente a entidades del sector financiero, aspecto por el cual también resulta extraño que en las condiciones de la oferta las empresas hubieran incluido como uno de los factores que debía ser considerado dentro del APU el valor de salvamento. 131.
En las alegaciones de la convocada se expresa que las empresas no efectuaron ningún descuento al contratista por concepto de salvamento, lo cual es cierto solo desde el punto de vista nominal, puesto que el descuento estaba ya incluido en la fórmula de cálculo de la tarifa, como lo reconoce la misma perito de la convocada en su dictamen, cuando afirma que dicho valor debía ser excluido del cálculo de las tarifas a cobrar, como atrás se citó. 61 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 009 - MM_Transcripción audiencia del 19 de enero de 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 132. En cuanto a la razonabilidad financiera del salvamento, esbozada por la perito Gómez, ésta no se descarta para otros tipos contractuales, tal como lo manifestó la testigo Miranda62 en su testimonio, como el de suministro y financiación de equipos; pero está claro que ella no es pertinente en un contrato de la naturaleza jurídica del que ocupa nuestra atención y con las exigencias de autonomía técnica, financiera y administrativa y recursos propios exigidos en este caso, que le sirven de base a la misma perito, en otros varios apartes de su experticia, para descartar la validez de los cálculos y las pretensiones de la convocante.
“DR. AGUILLÓN: Podría indicarnos, ¿qué es el salvamento? SRA. MIRANDA: Bueno, el salvamento se estila en los tipos de contrato que tiene sobre todo la adquisición de activos, específicamente la adquisición de vehículos nuevos y básicamente es parte de la modelación financiera, básicamente es un porcentaje que se tiene en cuenta en el cálculo del costo financiero, dado que, cuando se saca un préstamo para la compra de un vehículo que se va a utilizar en un servicio, al final del ejercicio, de la ejecución, esos vehículos tendrían un costo comercial o podrían seguir siendo utilizados para la prestación de esos servicios una vez terminara el contrato, entonces es algo que se estila en este tipo de contratos, es un porcentaje que el proveedor establece en la modelación de los costos financieros.
(…) DR. AGUILLÓN: ¿Usted recuerda qué tipo de contrato era este, el que tenía Transportes Sensación con las empresas? SRA. MIRANDA: Es un contrato de prestación de servicios”63. 133. La perito Bibiana Tovar Alonso considera en su dictamen inapropiada la inclusión del salvamento, en este caso, “(…) por cuanto el objeto del contrato A-BAA15-0021 es de prestación de servicios y no se observa ninguna condición que permita evidenciar que la infraestructura de vehículos estuviese en algún porcentaje siendo de propiedad de las EMPRESAS, y mucho menos que esta estuviera bajo su administración”64. 134.
La testigo Patricia Chaves de Manga65 dejó en claro que el tema del salvamento es un asunto propio del contratista, cuando fue interrogada sobre este particular expresó: “DR. AGUILLÓN: En esa línea quiero preguntarle y que nos cuente lo que usted sepa y recuerde de lo que significaba salvamento. SRA. CHAVES: El valor de salvamento es el valor en el cual el contratista, después de la utilización de los equipos en el contrato, estaba en capacidad de vender esos equipos en el mercado, básicamente ese es el valor de salvamento. 62 Declaración rendida ante el Tribunal el 25 de enero de 2021. 63 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 013 - MM_Transcripción audiencia del 25 de enero de 2021. 64 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 015 MM_DICTAMEN PERICIAL DE PARTE FINANCIERO T. SENSACIÓN vs PRODECO y Otros/1. Informe Pericial/Dictamen Pericial de Parte Financiero T. SENSACIÓN vs EMPRESAS – 2021. Página 131 del dictamen pericial aportado por la parte convocante. 65 Declaración rendida ante el Tribunal el 25 de enero de 2021.
Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 DR. AGUILLÓN: O sea, lo que estaba en capacidad de vender, lo que el contratista iba a recuperar de ese carro al final? SRA. CHAVES: Depende de en el mercado cuánto se puede recuperar de un vehículo después de que se usa durante un periodo de tiempo.
DR. AGUILLÓN: Pero cuánto puede recuperar las empresas o el contratista, en este caso Transportes Sensación? SRA. CHAVES: Pues Transportes Sensación, porque nosotros no éramos los dueños de los equipos. DR. AGUILLÓN: Y entonces por qué tenía que estar ese concepto de salvamento dentro del APU Con el que se cobraba cada ruta? Si era un tema particular de Transportes Sensación, por qué estaba incluido ahí y con un porcentaje? SRA. CHAVES: Porque se le pedía a los contratistas que establecieran cuál era ese valor de salvamento para ellos al terminar el contrato.
DR. AGUILLÓN: Pero con qué fin? SRA. CHAVES: Esto es un valor financiero que se utiliza para poder determinar cuál es el beneficio que tiene ese contratista al terminar el proceso de contratación, y recuperar la inversión que hizo después de haber prestado un servicio y haber tenido un beneficio”66. 135. El Tribunal pone de presente, como atrás se anotó, que buena parte de la defensa, y la experticia financiera de las convocadas, se estructura sobre la base de la naturaleza del contrato y la autonomía técnica, financiera y administrativa exigida al contratista.
Sobre este particular debe anotar el Tribunal, que éste es un factor cierto, pero el mismo obra en sentido pleno, tanto para lo que beneficie como para que lo afecte a quien lo invoca. Idéntico análisis aplica para evaluar las pretensiones de la parte convocante, como se expresa en otros apartes de este laudo, pues para ciertos efectos aduce la naturaleza del contrato de prestación de servicios de transporte, y la autonomía a que se ha hecho referencia, mientras que en otras oportunidades formula pretensiones que evidentemente se alejan de dicha naturaleza y de la autonomía citadas. 136.
Bajo los elementos que han sido descritos, entiende el Tribunal que si bien correspondía al contratista elaborar el APU y estructurar una tarifa, dicha estructuración debía forzosamente realizarse con fundamento en las exigencias contenidas en la documentación preparada y entregada a los contratistas por las empresas, y eso significaba, en el caso que nos ocupa, que éstos debían respetar la inclusión del salvamento, pues, como atrás se expresó, este factor fue requerido por las empresas en las condiciones de la oferta, cuyos términos debían respetarse a riesgo de la respectiva propuesta no fuera considerada.
Es decir, no fue iniciativa del contratista incluir el salvamento al momento de estructurar la tarifa, pues al hacerlo estaba cumpliendo con una exigencia de las condiciones que debía contener la oferta. 66 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 012 - MM_Transcripción audiencia del 20 de enero de 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 137.
El señalamiento del porcentaje del salvamento correspondía al contratista, pero en el material allegado al expediente resulta claro que el monto del 66%, que fue el que rigió hasta la firma de la transacción y el otrosí 2, fue incorporado en un entorno de evidente interés de las empresas por hacerse a ofertas más atractivas, aspecto que se refleja en la prolongación de los términos previstos para la recepción de ofertas y la solicitud de diversas ofertas alternativas, puesto que, desde el punto de vista de las tarifas a pagar a los contratistas, el mayor valor del salvamento hacía económicamente más atractiva la oferta, para las empresas. 138.
En el testimonio del señor Daniel Peña67, Coordinador Uno de contratos de las empresas, se da cuenta de la incidencia del proceso competitivo en la reducción de las tarifas, vía aumento del salvamento: “DR. AGUILLÓN: Ustedes tuvieron reuniones, bueno, estaban documentadas y está en el expediente, pero no quiero… con documentos, solo quiero acudir a su memoria, ¿recuerda si tuvo reuniones con Transporte Sensación y otras personas para hablar de las ofertas presentadas? SR. PEÑA: Sí hubo reuniones para hablar de las ofertas presentadas.
DR. AGUILLÓN: ¿Y qué hablaban en esas reuniones, señor Peña? SR. PEÑA: Eran reuniones, básicamente, aclaratorias, eran reuniones para aclarar la oferta presentada con respecto a los formularios, de pronto alguna información que hizo falta, básicamente. DR. AGUILLÓN: Pero ¿no recuerda si después de esas reuniones es que las ofertas disminuían? SR. PEÑA: Es posible que sí, sí, sí. DR. AGUILLÓN: ¿Y en la reunión hablaban de algún tema económico para que Transporte Sensación tomara la decisión de disminuir su oferta? SR. PEÑA: Básicamente lo que se le decía a Transporte Sensación y en general a los oferentes es que, revisaran sus costos simplemente a ver qué mejor oferta económica nos podían presentar.
(…)” DR. AGUILLÓN: Por favor, explíquenos. SR. PEÑA: En las ofertas que presentó Transporte Sensación, ellos hicieron mejoras a su oferta y dentro de las mejoras hicieron ese ajuste en ese valor”68. 67 Diligencia realizada ante el Tribunal arbitral el 19 de enero de 2021. 68 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 009 - MM_Transcripción audiencia del 19 de enero de 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 139.
Llama la atención del Tribunal que las empresas, que asumieron la revisión y control de los costos y pagos a cargo del contratista, según está acreditado probatoriamente, no hubieran considerado en forma más oportuna la eliminación del salvamento como factor ha ser tenido en cuenta dentro de los APU, o la reformulación del mismo, como vino a ocurrir solo con la suscripción del otrosí No. 2, donde sí plantearon su reducción del 66% al 10%, y que solo tuviera incidencia al momento de la terminación del contrato, prevista para el año 2024. 140.
La crítica situación financiera del contratista fue relatada así, ante el Tribunal, por la testigo Natalia Anaya Zambrano69, Jefe Legal de las empresas: “DR. SALAZAR: Transportes Sensación, dentro de alguna de estas reuniones o conversaciones a las que usted asistió, planteó que la situación financiera por la que estuvieran atravesando fuera de alguna gravedad? “SRA. ANAYA: Claro, sí, es que precisamente eso era lo apremiante para nosotros, porque como decía, el servicio era crítico, entonces, ellos manifestaban, incluso varias veces, que estaban a punto del colapso financiero; es más, manifestaban que ya estaban incumpliendo obligaciones, nos solicitaban algunos anticipos o préstamos para poder cubrir costos básicos de la prestación del servicio, combustible, no recuerdo exactamente la destinación de esos préstamos, pero que ya estaban incumpliendo con los empleados, por ejemplo, entonces el temor nuestro, el apremio nuestro era que, si por ejemplo, no le pagaban a los empleados de ellos, a los operadores, no se presentaran a trabajar y por tanto se suspendiera el servicio”70. 141.
Y la testigo Patricia Chaves de Manga71, gerente de compras de Prodeco durante el período entre agosto 2005 y agosto 2019, explicó así esta misma situación: “SRA. CHAVES: Que yo recuerde, salimos a licitar el servicio de transporte para personal de las minas y el puerto, y personal contratista entre los sitios donde vivía cada una las personas y las operaciones.
Salimos en 2015, salimos a licitar, eran tal vez 4, 5 proveedores, y el proceso se cerró finalmente en 2017 con un contrato entre Prodeco, CMU, CDJ y Transportes Sensación. Y posteriormente, ya después de iniciado el servicio, tal vez enero o febrero, no recuerdo exactamente, comienzos del 2018, se recibió una carta de Transportes Sensación mencionando que tenía inconvenientes para ejecutar el contrato, y básicamente lo que hizo Prodeco fue reunir grupo interdisciplinario, a pesar que el contrato estaba en ejecución y no era una obligación de Prodeco, en virtud de la criticidad de contrato para las operaciones y en virtud de que ese contratista había sido un contratista que había desempeñado sus funciones adecuadamente, resolvimos hacer una reunión interdisciplinaria entre varios grupos internos de la compañía, para estudiar el caso y ayudarle a esta compañía para salir adelante y ejecutar el servicio sin inconvenientes.
Básicamente hasta ahí, porque yo luego salí en agosto del 2019 y de ahí para adelante no sé qué más ha pasado.(…)”72. 69 Declaración correspondiente a la audiencia del 20 de enero de 2021. 70 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 012 - MM_Transcripción audiencia del 20 de enero de 2021 71 Declaración rendida ante el Tribunal de arbitramento el día 25 de enero de 2021. 72 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 013 - MM_Transcripción audiencia del 25 de enero de 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 142. Y el testigo Daniel Peña73, sobre este particular manifestó: “DR. AGUILLÓN: Pero le pregunto a usted, ¿bajarlo de 66%, el valor que estaba al 10%, eso le favorecía a Transporte Sensación? SR. PEÑA: No, mire, no es así, lo que le puedo decir es que Transporte Sensación en todas las reuniones siempre manifestó que ese 66% no le trabajaba para ellos, que los estaba afectando, que para ellos, ellos podían bajarse a un 10%, siempre lo manifestaron de esa manera (… )”74 143.
En conclusión sobre este punto, el Tribunal estima que el salvamento, que en la práctica significó un descuento de la tarifa, constituyó una exigencia contractual extraña al tipo de negocio jurídico celebrado y contraria a la autonomía técnica, financiera y administrativa, exigida por las propias empresas al contratista, y que, además de que no guardaba correspondencia con la naturaleza del contrato, tampoco se acompasaba con la propiedad y el financiamiento de los equipos, en este sentido, el salvamento pactado en virtud del Contrato se encuadra en las características arquetípicas que la Corte Suprema de Justicia, ha señalado de las denominadas cláusulas abusivas, a saber, “[…] a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes [75]”. 144.
Entra ahora a dilucidar el Tribunal si al asunto relativo al salvamento y a los menores ingresos que su inclusión supuso para el contratista, quedó o no cobijado y resuelto por las transacciones y los otrosíes suscritos entre las partes. Para ello el Tribunal nuevamente recuerda que en el escrito de contestación de la demanda las empresas formularon la excepción de transacción en los siguientes términos: “TRANSACCIÓN TRANSPORTES SENSACIÓN y las Empresas suscribieron dos Acuerdos de Transacción en los que TRANSPORTES SENSACIÓN se obligó a: i) dar por terminada cualquier controversia relacionada con las condiciones económicas del Contrato, incluyendo reclamaciones por desequilibrio contractual, solicitudes de revisión de las condiciones contractuales y las tarifas aplicables al Contrato; y ii) abstenerse de iniciar cualquier clase de reclamación judicial o extrajudicial por las mismas razones.
La demandante incumple los dos Acuerdos de Transacción suscritos con las Empresas al iniciar una controversia relacionada con las condiciones económicas del Contrato y al reclamar nuevos reconocimientos económicos. 73 Declaración en la audiencia ya citada. 74 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 009 - MM_Transcripción audiencia del 19 de enero de 2021 75 Cfme: Adela Serra Rodriguez.
Cláusulas abusivas en la contratación. Aranzadi. 1996. Págs. 35 y ss., Atilio Aníbal Alterini. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 89 y Vincenzo Roppo. La Nuova Disciplina Delle Clausole Abusive Nei Contratti Fra Imprese e Consumatori, en Clausole Abusive Nei e Assicurazione, Giuffré, Milán, 1994 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 Las obligaciones asumidas por TRANSPORTES SENSACIÓN se encuentran consignadas en los dos Acuerdos de Transacción en los siguientes términos: Primer Acuerdo de Transacción. 3.2.
Obligaciones a cargo de Transportes Sensación Serán obligaciones de Transportes Sensación en desarrollo del presente Acuerdo las siguientes: (…) 1.2.3. Dar por terminada cualquier controversia que tenga o pudiera tener con las Empresas en relación con las condiciones económicas bajo las cuales Transportes Sensación ha prestado sus servicios en desarrollo del Contrato, incluidas aquellas relacionadas con reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud de revisión de las condiciones del Contrato.
(…) 3.2.5. Abstenerse de iniciar cualquier clase de reclamación judicial o extrajudicial ante cualquier instancia, por cualquier controversia que exista o pudiera existir entre las Partes derivada de las condiciones económicas bajo las cuales Transportes Sensación ha prestado sus servicios en desarrollo del Contrato, incluidas aquellas relacionadas con reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud de revisión de las condiciones de ejecución del Contrato.” Segundo acuerdo de transacción: 3.2.
Obligaciones a cargo de Transportes Sensación Serán obligaciones de Transportes Sensación en desarrollo del presente Acuerdo las siguientes: (…) 3.2.3. Dar por terminada cualquier controversia que tenga o pudiera tener con las Empresas sobre las Tarifas Aplicables A Partir del 2 de abril de 2019, así como cualquier controversia que se origine o esté relacionada con las condiciones económicas derivadas del Contrato, incluidas aquellas relacionadas con reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud de revisión de las condiciones del Contrato, y cualquier otra reclamación que Transportes Sensación pudiera tener o llegar a tener contra las Empresas en relación con la celebración y ejecución del Contrato hasta la fecha del presente Acuerdo. 3.2.4.
Abstenerse de iniciar cualquier clase de reclamación judicial o extrajudicial ante cualquier instancia, por cualquier controversia que exista o pudiera existir entre las Partes Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 sobre las Tarifas Aplicables a Partir del 2 de abril de 2019, así como cualquier controversia que se origine o esté relacionada con las condiciones económicas derivadas del Contrato, incluidas aquellas relacionadas con reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud de revisión de las condiciones del Contrato”76. 145.
En las pruebas recaudadas durante el proceso arbitral se encuentra acreditado que el asunto específico del salvamento no fue abordado por las partes sino con motivo del segundo acuerdo de transacción y su correspondiente otrosí. Así se desprende del propio texto de estos instrumentos y de las declaraciones que obran en el expediente por parte de los funcionarios que participaron en la discusión y formalización de estos instrumentos. 146.
En efecto, en la primera transacción se acordó: “1.2.3. Dar por terminada cualquier controversia que tenga o pudiera tener con las Empresas en relación con las condiciones económicas bajo las cuales Transportes Sensación ha prestado sus servicios en desarrollo del Contrato, incluidas aquellas relacionadas con reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud de revisión de las condiciones del Contrato”77. 147.
A pesar de que los términos en que está redactada esta cláusula parecen sugerir, en principio, un efecto omnicomprensivo de cualquier controversia “en relación con las condiciones económicas bajo las cuales Transportes Sensación ha prestado sus servicios en desarrollo del Contrato, incluidas aquellas relacionadas con reclamaciones sobre desequilibrio contractual o solicitud de revisión de las condiciones del Contrato, lo cierto es que las manifestaciones de las partes dejaron en evidencia el carácter parcial y transitorio de esta transacción, y que el entendimiento que las partes dieron a esta redacción excluyó lo relativo al salvamento, al punto tal que esta materia solo vino a ser tratada, específicamente, en la transacción 2 y en el otrosí 2, como también está probado en el proceso. 148.
Es decir, en la transacción No. 1 y el otrosí No. 1 el factor de incidencia del salvamento en la tarifa no fue reconocido ni remunerado, por cuanto: i) este elemento no fue considerado, al punto que permaneció inalterado en el contrato, conservando el mismo porcentaje del 66% planteado desde el inicio del contrato, hasta la suscripción del otrosí No. 2; ii) el ajuste del 12% se hizo dando alcance a la oferta de otro contratista que participó en el proceso, no a la corrección del menor valor que la incorporación del salvamento dentro del APU implicaba, en relación con los costos reales del contrato, iii) fue claro para las partes que ese monto provisional no cubría todos los aspectos reclamados y que era un alivio parcial y transitorio, mientras se abordaba el estudio particular de la tarifa y el APU, que es la materia donde se encuentra el salvamento, como en efecto ocurrió con la transacción 2 y el otrosí 2. 149.
Además, resulta evidente que si se entendiera que bajo la transacción No. 1 y el otrosí No. 1 hubiera quedado incluido el salvamento y su incidencia en las tarifas, no hubiera sido necesario, como sí 76 Contestación de la reforma de la demanda. Folios 115 a 284 del Cuaderno Principal 2. 77 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 002. MM_ 200612 Pruebas Contestación Primer envío – 120054/ 5.
Acuerdos de Transacción/ 1. Primer Acuerdo de Transacción y Anexos Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 lo fue, que las partes se ocuparan de esta materia en la transacción 2, porque en teoría ese punto ya habría sido transigido en la primera transacción. 150. La testigo Patricia Chaves de Manga78, explicó así lo relativo a la transacción 1 y otrosí 1: “DR. SALAZAR: Dentro del presente proceso se ha acreditado que hubo 2 modificaciones al contrato, que se llaman otrosí 1 y 2, la pregunta que tengo es si usted tiene conocimiento por qué se hicieron 2 modificaciones, en lo que usted sepa, haya participado o le conste.
SRA. CHAVES: El primer otrosí que se firmó se hizo basado en las cotizaciones existentes para ese proceso, dado que no teníamos tan claro qué era lo que necesitaba la señora Nairobis, no teníamos una claridad diáfana sobre sus específicos problemas de plata, entonces, lo que nosotros hicimos fue ofrecerle el valor que nos había cotizado el siguiente proveedor más costoso que ella.
Eso fue un acuerdo que se le presentó a ella, una sugerencia que se hizo, y ella dijo que le servía por el momento, pero que no se comprometía a aceptar esa propuesta por más de 6 meses, porque según ella, ella necesitaba mucho más dinero. Entonces se hizo ese primer acuerdo, el otrosí.”79. (Subraya el Tribunal). 151. Y la justificación y la materia que fue objeto de tratamiento en la transacción y el otrosí 2, que es la que tiene relación con el salvamento, la modificación del APU, la explica así la señora Chaves de Manga: “Y luego, el siguiente otrosí que se hizo fue considerando los gastos 1 a 1 que tuvo ella durante esos 6 meses, ese flujo de caja que ella tuvo durante esos 6 meses, para entender un poco mejor cuáles eran sus obligaciones financieras asociadas a este contrato específico que ella no hubiese considerado en el APU, y los que también había considerado en el APU.
Entonces ya esa segunda etapa consideraba un flujo de caja que obedecía a las necesidades que ella había manifestado, los gastos que ella había expresado que se tenían en el día a día, la experiencia que teníamos de los 6 meses anteriores, y se proyectó un flujo de caja hasta el final del contrato, la vida del contrato, considerando los pagos que ella tenía que hacer a bancos, a impuestos, administración, absolutamente toda la logística se le presentó esa sugerencia y se le dijo que opinara sobre ella, sobre esa sugerencia, y ella vino con una comunicación diciéndonos que efectivamente eso cubría sus necesidades”80.
(Se destaca y subraya por el Tribunal). 152. Esto mismo fue corroborado por Juan Sebastián Panesso81, abogado del área de contratos de las empresas, quien fue el encargado de elaborar los textos de los dos otrosíes y explicó al Tribunal el objeto de una y otra transacción: 153. En cuanto a la primera transacción y otrosí, explicó así su propósito: 78 Declaración rendida ante el Tribunal de arbitramento el día 25 de enero de 2021. 79 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 013 - MM_Transcripción audiencia del 25 de enero de 2021. 80 Ibídem. 81 Declaración recibida en la audiencia ante el Tribunal de arbitramento el 25 de enero de 2021. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 “DRA. POLANÍA: ¿Y sabe por qué razón Prodeco decidió liderar esa modificación entonces? SR. PANESSO: Sí, como le decía, era precisamente para asegurarse que los dineros provenientes del contrato, o sea, del pago por el servicio de transporte terminara en los proveedores de Transporte Sensación asociados al mismo contrato de transporte para que eso recursos no se fueran a desviar o a utilizar en otras cosas y en últimas poner en riesgo lo que sería la operación del contrato”82. 154.
Y en cuanto a la transacción y otrosí 2, explicó así su propósito: “DRA. POLANÍA: Gracias. Ahora, en relación con lo que denomina APU o los APU, quisiera saber, ¿eso en el contrato que se había elaborado y en la revisión suya de los otrosíes, qué efecto jurídico tenía la modificación o no de esos rubros de APU? SR. PANESSO: Bueno. Los APU los presentaba Transporte Sensación o los presentó Transporte Sensación tanto en la oferta como luego en la modificación No. 2, porque eso en últimas venía afectando o impactaba directamente en lo que sería la tarifa a ofrecer, entonces en últimas para el caso del otrosí No. 2, que es lo que en nuestro documento se habló de APU era la forma en cómo esos APU afectaban la tarifa y en consecuencia cómo se reajustaba esa tarifa, que le pagaría Prodeco o Transporte Sensación. DRA. POLANÍA: ¿Y esos APU presentados en la oferta, que tenían unos rubros específicos y unos valores en el desarrollo de un contrato podía ser modificados por el contratista, en este caso por Transporte Sensación o tenía que respetarlos durante la vigencia del contrato? SR. PANESSO: No, tenía que respetarlos, eso es, sí porque eso era parte integral del contrato, para modificarlos era necesario hacer un otrosí”83. 155.
El testigo Daniel Peña, en la misma diligencia atrás citada, depuso, en el mismo sentido: “DRA. POLANÍA: Pero la pregunta también se relaciona con los otrosíes 1 y 2, en donde tenemos entendido que hubo una reducción de ese valor del salvamento, entonces la pregunta es, ¿si era indiferente por qué se modificó ese rubro en los otrosíes firmados posteriormente? SR. PEÑA: En el otrosí No. 2 fue donde se hizo el ajuste a ese valor de salvamento, pero fue una solicitud de Transporte Sensación”84. 156.
Mediante la transacción 2 y el otrosí 2 se contempló que la tarifa aplicable a cada ruta sería construida a partir del flujo de caja proyectado para cada año, teniendo en cuenta unos porcentajes de variación anuales y un margen fijo mensual; en tal sentido, se modificaron las tarifas aplicables al Contrato contenidas en el Formulario J.1. referido a la “Oferta Económica”.
Las Partes acordaron que, en adelante, las tarifas aplicables a las rutas operadas por el contratista serían las establecidas 82 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 013 - MM_Transcripción audiencia del 25 de enero de 2021. 83 Ibídem. 84 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 009 - MM_Transcripción audiencia del 19 de enero de 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 en los Formularios O.2, O.3, O.4, O.5, O.6 y O.7 y se eliminó el porcentaje de salvamento del 66%, entre las materias pertinentes para el punto que aquí se trata. 157.
Como se aprecia, a diferencia de la primera transacción, en la segunda transacción el tema relativo al salvamento, por la vía de su incidencia en las tarifas y la forma de determinarlas, sí fue tratado de manera específica, en forma tal que a este tratamiento especial debemos acudir, para dilucidar si en dicha transacción quedaron comprendidos los montos que son objeto de la pretensión de la demanda relativa al salvamento. 158.
Sobre este particular el texto de la transacción, en los apartes pertinentes, es el siguiente: “Serán obligaciones de Transportes Sensación en desarrollo del presente Acuerdo las siguientes: (…) 3.2.3. Dar por terminada cualquier controversia que tenga o pudiera tener con las Empresas sobre las Tarifas Aplicables a partir del 2 de abril de 2019 (…)”85. 159.
Como se aprecia, en el texto del acuerdo transaccional 2, relativo a las tarifas, y dentro de ellas la desaparición del porcentaje del 66% que había regido hasta dicha fecha, fue dotado de una connotación temporal, a futuro, pues él versa, específicamente, sobre las tarifas aplicables a partir del 2 de abril de 2019. 160. Igualmente, en el numeral 3.1.1. de dicha transacción 2 se reconoció un monto retroactivo, a cargo de las empresas y a favor del contratista, por valor de dos mil cincuenta millones, doscientos un mil ciento treinta pesos ($2.050.201.130,oo.), por los servicios prestados desde el 2 de octubre de 2018 y el 1 de abril de 2019. 161.
De esta forma, se aprecia que, dentro de la transacción celebrada sobre el salvamento, no fue reconocida la incidencia que el porcentaje del 66%, finalmente eliminado con ocasión de la transacción 2, tuvo sobre las tarifas en el periodo comprendido entre el inicio del contrato y el 1 de octubre de 2018, monto que, como atrás se dijo, tampoco fue reconocido en la transacción 1.
Por lo tanto, y con fundamento en todas las consideraciones precedentes realizadas por el Tribunal sobre esta figura, se ordenará el pago correspondiente a tal período, para lo cual se tomará como prueba del monto que corresponde la cifra expresada sobre esta materia en el dictamen pericial de carácter financiero aportado y sustentado por la parte convocante, particularmente en el cuadro denominado “ANALISIS DE COSTOS”, tablas de costos, /salvamento/incluidos en la carpeta “otros”, anexos al informe del dictamen pericial financiero, papeles de trabajo.
Sobre esta tabla, se debe precisar que fue la que tomó en cuenta el Tribunal para dicho propósito, dejando de lado lo expresado en los cálculos realizados por la perito en el dictamen pericial, en la 85 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 002. MM_ 200612 Pruebas Contestación Primer envío - 120054 /5. Acuerdos de Transacción /2. Segundo Acuerdo de Transacción y Anexos Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 medida en que estos últimos no se desglosaron por tiempos, sino por rutas, al paso que la mencionada tabla si contiene el detalle del monto del salvamento en cada uno de los meses, desde octubre de 2.017, hasta marzo de 2.019.
En efecto, dicho cuadro fue construido por la perito para determinar el monto total del salvamento, tomando su cuantía individual por vehículo, resultado de la aplicación del porcentaje inicial pactado del 66% sobre su valor de adquisición en APU, que a su turno se multiplicó por el número de vehículos según cada tipo que se puso al servicio del contrato mes a mes, dentro de la ventana de tiempo antes referida.
Así las cosas, entonces, para determinar el valor del salvamento al cual debe circunscribirse la condena se han descontado de los resultados que arroja dicho cuadro los vehículos de los últimos seis meses, de octubre de 2.018 a marzo de 2.019, en cuanto este período fue objeto de reconocimiento en el monto retroactivo de la señalada transacción 2.
En tal sentido, tenemos que por el tipo de vehículo denominado “Bus baño” no se tuvo en cuenta valor alguno, pues sólo se suministró durante los últimos seis meses que, como se anotó, deben eliminarse del cálculo. Por su parte, para el tipo de vehículo denominado “Buseton”, se tomó un número de 464, que multiplicado por el valor mensual individual del salvamento, equivalente a $2.017.838,00, arroja una cuantía de $936.276.832,00.
Respecto del tipo de vehículo llamado “Buseta”, se tomó un número de 437, que multiplicado por el valor individual del salvamento, equivalente a $1.470.225,00, arroja una cuantía de $642.488.325,00. En cuanto al vehículo denominado “Micro”, se tomó un número de 10, que multiplicado por el valor individual del salvamento, equivalente a $1.380.689,00, arroja una cuantía de $13.806.890,00.
En relación con el vehículo denominado “Van”, se tomó un número de 36, que multiplicado por el valor individual del salvamento, equivalente a $793.571,00, arroja una cuantía de $28.568.556,00. Todo lo anterior, arroja un monto total de $1.621.140.603,00, a valores históricos, que el Tribunal toma a la fecha de la segunda transacción y del segundo otrosí, en el cual se eliminó su cálculo, por lo menos para determinar la tarifa a pagar mensualmente, es decir, al 1 de abril de 2.019.
Este es el monto de la condena a indexar entre el 1 de abril de 2.019 y la fecha del presente laudo, como lo solicitó la convocante para lo cual, el Tribunal actualizará la suma mencionada teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor de abril de 2019 y de agosto de 2021 conforme con la siguiente fórmula: VF = VI x (IPC actual/IPC inicial) Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 VF: Valor actualizado.
VI: Valor a actualizar, $1.621.140.603,00 IPC actual: Índice de precios al consumidor correspondiente a agosto de 2021 (109,62). IPC Inicial: Índice de precios al consumidor correspondiente a abril de 2019 (102,12). Conforme con lo anterior, la parte convocada deberá pagar a la convocante la suma indexada de MIL SETECIENTOS CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL CUARENTA Y SEIS PESOS ($1.740.202.046). 162.
En consecuencia, el Tribunal despachará favorablemente las pretensiones 5, 6 (parcialmente) y 18 (parcialmente) de la demanda reformada presentada por Transportes Sensación, de igual forma resolverá la pretensión 19 del libelo introductorio y la excepción “19. Inexistencia de cláusulas abusivas o ilegales dentro del contrato” propuesta por las Demandadas en la contestación a la demanda reformada.
Sobre los actos propios y la confianza legítima 163. Siguiendo lo plasmado en el Contrato en el artículo XXIV, las partes lo ejecutaron según lo previsto en sus cláusulas y las modificaciones incorporadas fueron previamente plasmadas en los otrosíes 1 y 2, según se analizó anteriormente. “ARTÍCULO XXIV. MODIFICACIONES. El Negocio Jurídico que origine de la aceptación de la Oferta sólo podrá ser modificado por escrito por los representantes legales y/o apoderados debidamente autorizados del Oferente y Las Empresas”86. 164.
Así consta que los ajustes a la tarifa pactada y los reconocimientos de honorarios adicionales y modificaciones en la forma de pago fueron previa y legalmente plasmados en los otrosíes mencionados debidamente suscritos por las partes, cumpliendo con el artículo XXIV. 165. No obstante lo anterior, cada una de las partes alega la existencia de expectativas diferentes en torno a la ejecución misma del Contrato.
Así, Transportes Sensación menciona que sus expectativas se basaban en el hecho de que los problemas económicos del Contrato serían solucionados por las Demandadas, al decir de ellos “como siempre había ocurrido”, fundando sus expectativas en la legítima confianza de que en ocasiones anteriores las Empresas de manera contractual habían proporcionado las soluciones económicas que permitían a Transportes Sensación solucionar sus alegados problemas financieros en la ejecución de los contratos. 166.
Durante el proceso las partes mencionaron la existencia de contratos anteriores con el mismo objeto, sin embargo, salvo las expresiones de la representante legal de Transportes Sensacion, la señora Nayrobis Alvarado, no hay prueba o constancia de una obligación o la existencia de hechos que permitieran jurídicamente predecir que las Demandadas estuviesen obligadas a reajustar la 86 Ibídem.
Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 tarifa plasmada en el Análisis de Precios Unitario presentado por Transportes Sensación en su oferta. 167. Tampoco hay evidencia dentro del expediente que las Demandadas hubieran desarrollado actuaciones que permitieran suponer que más allá de sus obligaciones contractuales existiese un compromiso o vínculo u obligación de salir a responder por sumas económicas más allá de lo acordado en el Contrato. 168.
El tema de la ejecución de contratos anteriores fue indagado por el Tribunal en los diferentes interrogatorios y testimonios y no encontró que se alegase o se allegara prueba de la existencia de actos anteriores que cambiasen la conducta de las empresas frente a Transportes Sensación. 169. Durante la ejecución del contrato y en sus otrosíes 1 y 2 en el numeral 5 común, no aparece obligación legal ni contractual de las Demandadas de realizar los ajustes plasmados en dichos documentos: “5.
Mediante comunicación del 11 de abril de 2018 y después de varias reuniones comerciales entre las Partes, las Empresas le manifestaron a Transportes Sensación entre otras cosas que las circunstancias económicas adversas bajo las las cuales en opinión de Transportes Sensación se encontraba prestando los servicios respondían a la forma en que ésta estructuró los precios de la oferta presentada y no a circunstancias derivadas de la ejecución propia del Contrato.
En ese sentido no eran circunstancias generadas por circunstancias generadas por situaciones extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, razón por la cual las Empresas no estaban en la obligación legal de revisar las condiciones económicas del Contrato”87 (Subraya y negrilla fuera del original). 170. No existe prueba de manifestación constancia o salvedad de Transportes Sensación, como sí quedó en el Otrosí No. 1, en relación con expectativas adicionales o respecto de la necesidad de revisar tarifas en los siguientes 6 meses restantes, de esta forma, la Demandante firmó el Otrosí No. 2 sin indicar que era necesaria una nueva revisión y modificación del Contrato en relación con este punto. 171.
Respecto de las expectativas de Transportes Sensación vale la pena resaltar que, según lo acreditado en el expediente, en el informe pericial de parte presentado por Transportes Sensación, consta que, “[ ] la utilidad del negocio[ ] a febrero de 2020 [ ] asciende a un total pagado de $2.101.746.100”88. 172. Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal concluye que la actuación o el desempeño contractual de las Demandadas durante la ejecución no puede ser entendido como la voluntad o la obligación de responder o garantizar los ingresos de la prestadora del servicio de transporte. 87 Cuaderno de Pruebas 1.
FOLIO 019 - MM_ Transcripción audiencia del 8 de febrero de 2021 88 Cuaderno de Pruebas 1. FOLIO 015 MM_DICTAMEN PERICIAL DE PARTE FINANCIERO T. SENSACIÓN vs PRODECO y Otros/1. Informe Pericial/Dictamen Pericial de Parte Financiero T. SENSACIÓN vs EMPRESAS - 2021 Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 Sobre la conducta procesal de las partes 173.
El artículo 280 del Código General del Proceso impone al juez la obligación de calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. Adicionalmente, este Tribunal debe pronunciarse sobre la solicitud presentada por la parte convocante relativa a la conducta procesal de la convocada en lo relativo a la práctica de la prueba de exhibición de documentos con intervención de peritos. 174.
Al respecto, el Tribunal encuentra que la convocada cumplió con su deber procesal relativo a la exhibición de los documentos que tenía en sus archivos, por lo que no es procedente la aplicación de las consecuencias previstas el artículo 267 del Código General del Proceso. 175. En efecto, durante la práctica de la exhibición que fue suspendida en varias oportunidades por solicitud de las partes y del perito designado por la convocante para estos efectos, se dejó constancia de que la convocada puso a disposición de la convocante una gran cantidad de documentos, entre ellos 6 actas de Junta Directiva y múltiples correos electrónicos.
Posteriormente, también en múltiples oportunidades se realizaron nuevas entregas en discos duros y, en general, quedó constancia de los esfuerzos realizados por las sociedades convocadas para cumplir con lo ordenado por el Tribunal y para poner a disposición de su contraparte la información requerida. 176. A pesar de lo anterior, el 5 de febrero de 2021 venció en silencio el primer término concedido a la parte convocante para que informara al Tribunal qué documentos quería incorporar.
Luego a través del auto No. 38 el Tribunal concedió un término adicional para tales efectos, el cual también venció sin que se hubiera aportado documentación alguna al expediente. Por el contrario, la parte convocante manifestó que era su decisión no aportar ninguna documentación, de toda la entregada, por no compartir la forma en que se había practicado la prueba. 177.
Tales circunstancias dejan claro que la parte convocada cumplió con todas las órdenes impartidas por el Tribunal dentro de los plazos concedidos y realizó todas las gestiones que se encontraban a su alcance para la práctica de la exhibición de documentos, dentro del marco del decreto de la prueba. 178. Por otro lado, a pesar de que la convocada se quejó en sus alegatos conclusivos orales sobre el desgaste que conllevó la práctica de esta prueba, el Tribunal advierte que la parte convocante, en ejercicio de sus derechos procesales, optó libremente por no incorporar ninguno de los documentos remitidos por su contraparte al proceso.
Tal conducta tampoco puede ser objeto de reproche pues es expresión de sus facultades en el marco de la prueba decretada y practicada. El Tribunal analizó el asunto con sumo detalle en las respectivas oportunidades procesales y, adicionalmente, en audiencia del 25 de mayo de 2021, en la que se realizó control de legalidad de la actuación procesal, ambas partes manifestaron que no consideraban que de las circunstancias anotadas se derivara una causal de nulidad que afectara el trámite. 179.
Realizadas las anteriores consideraciones, como se mencionó al inicio el Tribunal no aplicará las consecuencias establecidas en el artículo 267 del Código General del Proceso. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 180. Por lo demás, el Tribunal concluye que tanto las partes como sus apoderados judiciales procedieron durante todo el trámite de forma profesional y cumplieron a cabalidad con sus deberes y obligaciones consagrados en el artículo 78 del Código General del Proceso.
Sobre la condena en costas y juramento estimatorio De las costas 181. El artículo 361 del Código General del Proceso regula la condena en costas incluyendo los gastos y expensas y las agencias en derecho. Por su parte, el artículo 365 de dicho Estatuto Procesal dispone: “Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 182. Conforme con las consideraciones realizadas por el Tribunal, prosperaron parcialmente unas de las pretensiones de la demanda y se encontró probada la excepción de TRANSACCIÓN formulada por la convocada, la cual enervó la mayoría de las pretensiones de la demanda, así como la excepción “4.
Improcedencia de la declaración de un desequilibrio económico del contrato”. Por tanto, el Tribunal no condenará en costas a las partes. Del juramento estimatorio 183. El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, dispone: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Inciso 4º modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13.
Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Parágrafo. Modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” 184.
Procede, entonces, el Tribunal a estudiar si procede alguna de las sanciones contenidas en el artículo transcrito, concretamente las señaladas en su inciso cuarto y en su parágrafo. 185. A pesar de que en el presente proceso sólo prosperó la pretensión relativa al componente de salvamento en la tarifa y que, incluso, su prosperidad es sólo parcial, lo cierto es que la diferencia entre lo pedido y el valor al cual resulta condenada la convocada no proviene de la negligencia, temeridad o mala fe de la convocante, sino de que las consideraciones jurídicas que este Tribunal ha realizado se apartan de aquellas presentadas en la reforma de la demanda. 186.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-157 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 206 del Código General del Proceso, señaló: “[…] La temeridad y la mala fe van en clara contravía de la probidad y la buena fe en las que se inspira y funda el Código General del Proceso. Las conductas temerarias, de cuya comisión hay una evidencia objetiva, como es la decisión judicial de negar las pretensiones por falta de demostración de perjuicios, no pueden ampararse en la presunción de buena fe.
Y no lo pueden hacer porque en la práctica, el obrar temerario y de mala fe desvirtúa la presunción. […] Además, el obrar con temeridad y mala fe desconoce las cargas procesales de las partes, sus deberes en el trámite del proceso, se enmarca dentro de las presunciones de temeridad y mala fe y compromete la responsabilidad de las partes y de sus apoderados”89. 187.
Por lo anterior, el Tribunal no impondrá ninguna de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre TRANSPORTES SENSANCIÓN S.A.S. por un lado y C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A., por el otro, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 89 Corte Constitucional.
Sentencia C-157 de 2016. Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR que no prospera la solicitud elevada por el apoderado de TRANSPORTES SENSANCIÓN S.A.S., “[ ] que toda la renuencia del demandado en esta prueba sea calificada y valorada en el laudo de conformidad con los preceptuado en el artículo 267 del Código General del Proceso, e incluso, que sean aplicadas las sanciones previstas en el inciso segundo del mismo artículo al ingeniero de sistemas contratado por LAS EMPRESAS, si a estas hubiese lugar”.
SEGUNDO: DECLARAR “[…] como cláusula abusiva el descuento a la tarifa realizada a mi cliente por concepto de SALVAMENTO, conforme lo probado con el dictamen pericial financiero que aportaremos a esta demanda”. Prospera, en consecuencia, la pretensión 5 de la demanda reformada.
TERCERO: En consecuencia, CONDENAR a C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. a pagar a TRANSPORTES SENSACIÓN S.A.S. la suma de MIL SETECIENTOS CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL CUARENTA Y SEIS PESOS ($1.740.202.046), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, la cual deberá ser pagada dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, so pena de que a partir de dicha fecha y hasta el pago efectivo se generen intereses moratorios.
Igualmente, prosperan, parcialmente, las pretensiones 6, 18 y 19 de la demanda reformada.
CUARTO: DECLARAR no probada la excepción “19. Inexistencia de cláusulas abusivas o ilegales dentro del contrato”, propuesta por las sociedades Demandadas.
QUINTO: DECLARAR probadas la excepciones “4. Improcedencia de la declaración de un desequilibrio económico del contrato” y “5. Transacción”, propuesta por las sociedades Demandadas.
SEXTO: En consecuencia, DECLARAR que no prosperan las pretensiones 1 a 4, y 7 a 17 de la demanda reformada.
SÉPTIMO: Conforme con lo dispuesto inciso 3 del artículo 282 del Código General del Proceso, ABSTENERSE de pronunciarse de las restantes excepciones formuladas en la contestación a la demanda reformada.
OCTAVO: No condenar en costas a ninguna de las Partes. En consecuencia, no prospera la pretensión 20 de la demanda reformada.
NOVENO: NO IMPONER ninguna de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
DÉCIMO: En firme este laudo arbitral se causará el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación. La Presidente procederá a pagarlos a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente.
Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 UNDÉCIMO: ORDENAR que se rinda por la Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos del proceso y que se proceda a la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final.
DUIDÉCIMO: ORDENAR a las partes que, en un plazo de quince (15) días hábiles, entreguen a los Árbitros y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos por cuenta del presente trámite arbitral.
DÉCIMO TERCERO: ORDENAR que, por secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes.
DÉCIMO CUARTO: ORDENAR que, en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El anterior Laudo se notifica en audiencia y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020.
ADRIANA MARÍA POLANÍA POLANÍA Presidente JOSÉ ALBERTO GAITÁN MARTÍNEZ Árbitro JOSÉ ORLANDO MONTEALEGRE ESCOBAR Árbitro ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS Secretaria Laudo Arbitral Transportes Sensación S.A.S. vs C.I. Prodeco S.A. y otros Expediente No. 120054 CONSTANCIA DE AUTENTICIDAD La suscrita secretaria del Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias entre TRANSPORTES SENSANCIÓN S.A.S. como parte convocante y C.I. PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A., CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U. y SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A., como parte convocada, hace constar que la presente es fiel copia del laudo arbitral proferido por el Tribunal el 07 de septiembre de 2021, la cual presta mérito ejecutivo.
La presente constancia se da en Bogotá D.C., el 07 de septiembre de 2021. ADRIANA MARIA ZAPATA VARGAS Secretaria