Nacer Seguros Ltda. vs. Aseguradora Colseguros S.A.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO NACER SEGUROS LTDA. Vs. ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL NACER SEG U ROS L TDA. vs. ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. 000·127 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, o.e., Noviembre, veinte (20) de Dos mil doce (2012) Agotado el trámite arbitral, y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo que pone fin al proceso arbitral seguido entre Nacer Seguros Ltda., por una parte, y Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros, por la otra.

CAPÍTULO l. EL PROCESO 1 ANTECEDENTES 1.1 EL CONTRATO QUE DIO LUGAR AL PROCESO El documento que dio lugar a este proceso arbitral es la Oferta mercantil de Prestación de Servicios de Agencia Promotora de Seguros, suscrito el 15 de septiembre de 2008 entre el Nacer Seguros Ltda. y Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A., la cual tenia como objeto la prestación de forma independiente a las aseguradoras, entre otras, de las siguientes gestiones (Cláusula primera de dicha oferta): 1.

Promover la celebración o renovación de los contratos. 2. Prestar, reclutar, capacitar y preparar intermediarios de seguros. 3. Prestar a los intermediarios vinculados el soporte administrativo, comercial y tecnológico. 1.2 PARTES PROCESALES Las partes son personas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, mediante los documentos que en relación con cada una obran en el expediente, así: PARTE CONVOCANTE: Es Nacer Seguros Ltda., sociedad comercial limitada de carácter privado, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia, mediante escritura pública No. 4319 del 12 de noviembre de 2003 de la Notaría Veintitrés de Bogotá, representada legalmente por el señor Luis Carlos Zuluaga López, todo lo cual se acreditó en el proceso mediante el certificado nacional de existencia y repres.entación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. En adelante la "Parte Convocante", o la "Convocante".

PARTE CONVOCADA: Esta conformada por: • La Aseguradora Colseguros S.A., sociedad comercial anornma de carácter privado, sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, 1 000428 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000429 constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia, mediante escritura pública No. 4204 del 1 de septiembre de 1969 de la Notaría Diez de Bogotá, representada legalmente por el señor Arturo Sanabria Gómez, todo lo cual se acreditó en el proceso mediante el certificado nacional de existencia y representación legal expedido por Superintendencia Financiera de Colombia. • La Aseguradora de Vida Colseguros S.A. sociedad comercial anornma de carácter privado, sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia, mediante escritura pública No. 1560 del 28 de mayo de 1957 de la Notaría Ocho de Bogotá, representada legalmente por el señor Arturo Sanabria Gómez, todo lo cual se acreditó en el proceso mediante el certificado nacional de existencia y representación legal expedido por Superintendencia Financiera de Colombia.

En adelante conjuntamente la "Parte Convocada", la "Convocada", o las "Aseguradoras". 1.3 CAPACIDAD Ambas partes, en su condición de personas jurídicas válidamente constituidas y legalmente existentes, tienen capacidad para transigir. 1.4 PACTO ARBITRAL El pacto arbitral se encuentra contenido en la "OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" de fecha 15 de septiembre de 2008, cuyo texto es el siguiente: "DÉCIMA SEXTA - CLÁUSULA COMPROMISORIA.

Todas /as diferencias que surjan en relación con /os servicios objeto de esta oferta, en caso de que sea aceptada, serán sometidas a decisión de un (1) árbitro seleccionado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien resolverá en derecho, siguiendo /os procedimientos previstos por el Centro ya indicado y sesionando en la sede del mismo Centro." 1.5 ÁRBITRO Mediante escrito conjunto del 1 de septiembre de 2011, las partes de común acuerdo designaron como árbitro principal para la integración de este Tribunal de Arbitramento al doctor Juan Pablo Cárdenas Mejía y como suplente al doctor Jorge Pinzón Sánchez.

Mediante comunicaciones del 2 de septiembre de 2011 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó al doctor Juan Pablo Cárdenas de su designación, quien manifestó su aceptación dentro del término legal. 2 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 1.6 LAUDO EN DERECHO, LUGAR DE FUNCIONAMIENTO En virtud de estipulación expresa contenida en el pacto arbitral, el laudo deberá proferirse en derecho, el lugar de funcionamiento del Tribunal es la ciudad de Bogotá, en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de esta ciudad (en adelante "el Centro de Arbitraje"). 2 TRAMITE INICIAL 2.1 INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL 1.

El día 23 de agosto de 2011, la Parte Convocante, por conducto de apoderado especial, presentó ante el Centro de Arbitraje la solicitud de convocatoria de este Tribunal de Arbitramento. 2. El Centro de Arbitraje mediante comunicación de 2 de septiembre de 2011, informó al doctor Juan Pablo Cárdenas acerca de su designación como árbitro, quien aceptó dentro del término previsto para el efecto. 3.

Mediante comunicación de 26 de septiembre 2011 dirigidas a las partes, el Centro de Arbitraje invitó a la audiencia de instalación prevista para el 30 de septiembre de 2011 a las 3:00 p.m. 4. El 30 de septiembre de 2011, previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje, en presencia del árbitro, de las partes y sus apoderados judiciales y del representante del Centro de Arbitraje, se dio inicio a la audiencia de instalación del Tribunal.

En el transcurso de la audiencia se profirió el Auto Nº 1 por medio del cual se declaró legalmente instalado el Tribunal; se designó como Secretario a la doctora Una María Fernández del Portillo; se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la Sede Salitre del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; se reconoció personería a los apoderados de las partes; y se determinó que el proceso se tramitaría bajo las normas institucionales.

Acto seguido, el apoderado de la convocante hizo la estimación juramentada de la pretensión primera principal y sus consecuenciales. Hecha la precisión anterior el Tribunal dictó el Auto No. 2 en el que se admitió la demanda presentada por la Parte Convocante y se ordenó correr traslado de la demanda a la Parte Convocada, a partir de la notificación personal de dicha providencia; todo lo cual consta en el Acta Nº 1 del 30 de septiembre de 2011. 5.

El 1 de noviembre de 2011, la Secretaria designada acepta su nombramiento y toma posesión de su cargo, como consta en el Acta No. 2. 2.2 TRÁMITE INICIAL 1. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 31 de octubre de 2011, la Parte Convocada contestó la demanda presentada por la Parte Convocante. 2. El 2 de noviembre de 2011 se corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito propuestas por la Parte Convocada en el escrito de contestación a la demanda. 3 000·130 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000431 3.

Mediante memorial presentado en la Secretaría del Tribunal el 8 de noviembre de 2011, la Parte Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la Parte Convocada. 2.3 AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Previa citación por parte del Tribunal, el 11 de noviembre de 2011 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, en presencia de los representantes legales y los apoderados judiciales de las partes.

Teniendo en cuenta las manifestaciones de las partes, no fue posible llegar a un acuerdo conciliatorio, razón por la cual el Tribunal declaró fracasada y concluida la conciliación. 2.4 ACTUACIONES POSTERIORES A LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Mediante Auto No. 6 proferido por el Tribunal el 11 de noviembre de 2011 se decretaron las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso, las cuales fueron pagadas dentro del término legal. 2.5 PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 5 de diciembre de 2011, se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en presencia de los apoderados de las partes, en el curso de la cual, el Tribunal mediante Auto No. 7 asumió competencia para conocer y decidir en derecho sobre las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda, así como sobre las excepciones planteadas por la Parte Convocada frente a estas.

Adicionalmente, el Tribunal fijó el término de duración del proceso el cual es de seis meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite, sin perjuicio de las prórrogas, suspensiones o interrupciones. 3 EL DESARROLLO DEL PROCESO Las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal se practicaron en su totalidad.

Mediante providencia proferida por el Tribunal el 21 de agosto de 2012, habiéndose evacuado la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, éste procedió a citar a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, lo cual se llevó a efecto en audiencia que se celebró el 17 de octubre de 2012, en la cual los apoderados de las partes expusieron oralmente sus alegaciones y presentaron un resumen escrito o CD de las mismas.

Mediante providencia de 17 de octubre de 2012, el Tribunal dispuso citar a las partes para la presente Audiencia de Fallo. Surtidas en legal forma todas las etapas procesales del arbitramento, encuentra el Tribunal que se halla dentro del término legal para proferir el presente laudo, habida cuenta que el plazo de seis (6) meses contados a partir de la Primera Audiencia de Trámite de que dispone para ello, de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 4 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000·132 de la Ley 23 de 1991, comenzó a correr en la fecha en que culminó la Primera Audiencia de Trámite, el 5 de diciembre de 2011, habiendo sido suspendidos los términos entre el 6 y el 15 de diciembre de 2011, ambos inclusive; entre el 17 de diciembre de 2011 y el 23 de enero de 2012, ambos inclusive (la anterior suspensión se levanta por el día 20 de enero de 2012 exclusivamente, acta No. 6); entre el 27 y el 31 de enero de 2012, ambos inclusive; entre el 9 al 22 de febrero de 2012, ambos inclusive; entre el 28 de junio y el 2 de julio de 2012, ambos inclusive, entre el 4 y el 23 de julio de 2012, ambos inclusive; entre el 22 de agosto y el 16 de octubre de 2012, ambos inclusive, y entre el 18 de octubre y el 14 de noviembre de 2012, ambos inclusive, para un total de 116 días hábiles o 175 días comunes de suspensión de términos. Las partes de común acuerdo manifestaron al Tribunal que convienen que el término del proceso arbitral se extenderá hasta el tres (3) de diciembre de 2012 (Acta Nº 20) y reiteraron la eficacia y validez todas las suspensiones realizadas. 4 PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir sobre el fondo, el Tribunal advierte que en el presente proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, es decir, los requisitos indispensables para la validez del proceso, para poder así proferir un laudo de mérito.

En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal, aparece: Ambas partes, en su condición de personas jurídicas válidamente constituidas y legalmente existentes, tienen capacidad para transigir sobre las materias objeto de la controversia y para someterlas a la decisión del Tribunal de Arbitramento. Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda, así como las excepciones planteadas por la Parte Convocada frente a éstas son susceptibles de transacción, por lo cual es procedente su conocimiento y decisión mediante proceso arbitral.

Por tratarse de un arbitramento en derecho, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados. La demanda fue presentada en debida forma. 5 DEMANDA Y CONTESTACIÓN 5.1 LA DEMANDA DE LA PARTE CONVOCANTE 5.1.1 Pretensiones de la demanda Mediante apoderado especial, debidamente reconocido por el Tribunal dentro del proceso, la Parte Convocante solicita al Tribunal despachar favorablemente las siguientes pretensiones, contenidas en la demanda: 5 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. "PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL 000433 Que se declare que la CLAÚSULA DÉCIMA CUARTA "NATURALEZA JURÍDICA DE LA AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" del contrato indebidamente denominado "PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" derivado de la aceptación por parte de las aseguradoras demandadas de la Oferta Mercantil presentada a ellas por mi mandante el día 15 de septiembre de 2008, es inaplicable al contrato en mención, comoquiera que a dicho contrato sí le son aplicables las normas previstas para la agencia comercial, en razón a que contiene la integridad de los elementos esenciales del contrato en mención. "PRETENSIÓN ÚNICA CONSECUENCIAL DE LA PRIMERA PRINCIPAL Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se declare que el contrato que celebraron de una parte ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. y de la otra NACER SEGUROS LTDA., correspondiente a la aceptación de la Oferta Mercantil presentada por NACER SEGUROS L TOA. a las aseguradoras demandadas el día 17 de septiembre de 2004 y aceptada por ellas y sustituido por el contrato correspondiente a la aceptación de la Oferta mercantil presentada por NACER SEGUROS L TOA. a las aseguradoras demandadas el día 15 de septiembre de 2008 y aceptada por ellas y que es objeto del presente proceso arbitral, corresponde a un contrato de agencia comercial de los regulados por los artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio, por contener la totalidad de sus elementos esenciales.

"PRETENSIÓN PRIMERA CONSECUENCIAL DE LA ÚNICA CONSECUENCIAL DE LA PRIMERA PRINCIPAL Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior declaración se condene a las demandadas a pagar a favor de mi mandante la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, así: ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., como mínimo, la suma de CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA MIL CIENTO NOVENTA Y UN PESOS($ 166'830.191,oo) MONEDA CORRIENTE, o la que resulte debidamente probada en el proceso.

ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., como m1rnmo, la suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($ 53'701.557,oo) MONEDA CORRIENTE, o la que resulte probada en el proceso. PRETENSIÓN SEGUNDA CONSECUENCIAL DE LA ÚNICA CONSECUENCIAL DE LA PRIMERA PRINCIPAL Que se ordene que las sumas a que hace referencia la pretensión anterior se actualicen con base en el I.P. C. que certifique el DANE a la fecha de su pago efectivo. 6 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL 000·134 Que se declare que la cláusula contenida en el literal a) "Terminación anticipada por conveniencia" del numeral 2) "ANTICIPADA" de la cláusula TERCERA "TERMINACIÓN" del contrato indebidamente denominado "PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" derivado de la aceptación por parte de las aseguradoras demandadas de la Oferta Mercantil presentada a ellas por mi mandante el día 15 de septiembre de 2008 que es materia de este proceso es una cláusula abusiva, impuesta unilateralmente por las convocadas a mi mandante.

PRETENSIÓN ÚNICA CONSECUENCIAL DE LA SEGUNDA PRINCIPAL Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se declare que la terminación del contrato indebidamente denominado "PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" derivado de la aceptación por parte de las aseguradoras demandadas de la Oferta Mercantil presentada a ellas por mi mandante el día 15 de septiembre de 2008 a que se refiere el presente proceso, llevada a cabo de forma unilateral por ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. el día 20 de enero de 2011 con base en la cláusula contenida en el literal a) ''Terminación anticipada por conveniencia" del numeral 2) ''ANTICIPADA" de la cláusula TERCERA "TERMINACIÓN", fue abusiva.

PRETENSIÓN ÚNICA CONSECUENCIAL DE LA ÚNICA CONSECUENCIAL DE LA SEGUNDA PRINCIPAL Que como consecuencia de la prosperidad de la declaración anterior se condene a ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. a indemnizar a mi mandante los perjuicios que le causó dicha terminación abusiva del contrato indebidamente denominado "PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" derivado de la aceptación por parte de las aseguradoras demandadas de la Oferta Mercantil presentada a ellas por mi mandante el día 15 de septiembre de 2008, en la cuantía que resulte probada en el proceso, los cuales estimo, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 211 del C. de P.C., en la suma de TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($ 380'139.419,oo) MONEDA CORRIENTE, que se obtiene de la siguiente forma: El contrato debería estar vigente hasta el 18 de septiembre de 2013 pero fue dado por terminado unilateralmente y sin justa causa por las aseguradoras demandadas a partir del día 1° de marzo de 2011.

Las utilidades de mi mandante al 31 de diciembre de 2010 ascendieron a la suma de $ 110'860.810,oo. Así las cosas, se presume que dichas utilidades, a diciembre 31 de 2011, hubieran crecido a lo menos en el mismo porcentaje del IPC que certifica el DANE, es decir, en un 2%, lo que indica que a diciembre 31 de 2011 hubieran sido de$ 113'078.026,oo, a diciembre 31 de 2012 hubieran sido de$ 115'339.586,oo y a diciembre 31 de 2013 hubieran sido de$ 117'646.377,oo..

De otra parte, mi mandante se vio precisado a despedir a los empleados que laboraban en la sociedad, que por razón de la exclusividad pactada no podían seguir vinculados a ella. Dichas indemnizaciones son del orden de $ 34'075.430,oo. 7 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. PRETENSIÓN ÚNICA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL 000435 Que en aplicación del principio de equidad, se declare que las aseguradoras convocadas están obligadas a pagar a mi mandante una suma de dinero calculada conforme lo establece el PARÁGRAFO PRIMERO de la CLÁUSULA TERCERA "TERMINACIÓN", del contrato indebidamente denominado "PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" derivado de la aceptación por parte de las aseguradoras demandadas de la Oferta Mercantil presentada a ellas por mi mandante el día 15 de septiembre de 2008, debido su terminación unilateral anticipada sin justa causa por parte de las aseguradoras convocadas.

PRETENSIÓN PRIMERA CONSECUENCIAL DE LA ÚNICA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se condene a las aseguradoras convocadas a pagar a mi mandante una suma equivalente.a ciento ochenta y siete punto cuarenta y un (147.81) salarios mínimos legales mensuales vigentes del año 2011, los cuales estimo, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 211 del C. de P.C., en la suma de CIEN MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($ 100'376.796,oo) MONEDA CORRIENTE, que se obtiene de la siguiente forma: El valor total de las primas emitidas generadas por mi mandante durante los últimos doce meses ascendió a la suma de$ 6.247'188.047,oo.

Comoquiera que dicha producción fue superior a la suma de $ 5.000'000.000,oo, el valor de la indemnización en salarios mínimos es de 187.41 que calculados con base en el salario mínimo del año 2011 equivale a la suma de$ 100'376. 796,oo. PRETENSIÓN SEGUNDA CONSECUENCIAL DE LA ÚNICA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL Que como consecuencia de la prosperidad de la PRETENSIÓN ÚNICA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL se condene a las aseguradoras convocadas a pagar a mi mandante intereses de mora calculados a la máxima tasa permitida por la ley por cada período de mora, desde el día 1° de marzo de 2011 y hasta la fecha de pago efectivo de la suma a la que resulte condenada por concepto de la señalada pretensión. PRETENSIÓN ÚNICA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA CONSECUENCIAL DE LA ÚNICA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL Que subsidio de la pretensión anterior, se condene a las aseguradoras convocadas a pagar a mi mandante la actualización con base en el I.P. C. que certifique el DANE desde el día 1° de marzo de 2011 y hasta la fecha de pago efectivo de la suma a la que resulte condenada por concepto de la PRETENSIÓN ÚNICA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL.

PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL 8 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000,136 Que se declare que mi mandante tiene derecho a percibir las indebidamente denominadas "contraprestaciones" pactadas en el contrato indebidamente denominado "PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" derivado de la aceptación por parte de las aseguradoras demandadas de la Oferta Mercantil presentada a ellas por mi mandante el día 15 de septiembre de 2008, derivadas de todos los contratos de seguro en los cuales intervino en su colocación en los términos de dicho contrato, mientras ellos permanezcan como parte de los negocios de las demandadas, en la medida en que se produzca el recaudo de las primas atinentes a dichos contratos de seguro, dentro de los términos acordados por las partes.

PRETENSIÓN PRIMERA CONSECUENCIAL DE LA TERCERA PRINCIPAL Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene a las aseguradoras demandadas a informar a mis mandantes, dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, el importe de las primas recaudadas que corresponda a los contratos de seguro en los cuales intervino en su colocación en los términos de dicho contrato, mientras ellos permanezcan como parte de los negocios de las demandadas, a efectos de que se proceda a la facturación respectiva en los términos acordados por las partes.

PRETENSIÓN SEGUNDA CONSECUENCIAL DE LA TERCERA PRINCIPAL Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión TERCERA PRINCIPAL se condene a las demandadas a pagar a mi mandante las indebidamente denominadas "contraprestaciones" relacionadas con los contratos a los que hace referencia la pretensión TERCERA PRINCIPAL en la cuantía que resulte probada en el proceso, correspondientes a las primas recaudadas entre el primero (1°).de marzo de 2011 y hasta la fecha en que dichos negocios permanezcan como parte de los negocios de las demandadas.

PRETENSIÓN TERCERA CONSECUENCIAL DE LA TERCERA PRINCIPAL Que sobre las sumas de dinero que resulten obligadas a pagar las demandadas a favor de mi mandante como consecuencia de la prosperidad de la pretensión TERCERA PRINCIPAL, se las condene al pago de los intereses de mora calculados a la máxima tasa permitida por la ley, desde el momento en que debieron proceder a pagarlas, es decir, desde el primero (1°) de marzo de 2011, hasta la fecha de su pago efectivo, teniendo en cuenta la fecha en la que dicho pago debió producirse en cada período mensual en el cual se causó la comisión correspondiente en los términos acordados por las partes.

PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL Que se declare que el aparte del inciso final de la CLÁUSULA VIGÉSIMA del contrato indebidamente denominado "PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" derivado de la aceptación por parte de las aseguradoras demandadas de la Oferta Mercantil presentada a ellas por mi mandante el día 15 de septiembre de 2008, denominada EXCLUSIVIDAD, en lo que respecta a la extensión de la exclusividad en ella pactada por el término de dos años contados a partir de la terminación del contrato, es una cláusula abusiva, impuesta unilateralmente por las convocadas a mi mandante. 9 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. PRETENSIÓN PRIMERA CONSECUENCIAL DE LA CUARTA PRINCIPAL 000437 Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior declaración, se declare que mi mandante no estaba obligado a mantener la exclusividad señalada en la pretensión anterior por el término de dos años contados a partir de la terminación del contrato.

PRETENSIÓN SEGUNDA CONSECUENCIAL DE LA CUARTA PRINCIPAL Que como consecuencia de la prosperidad de la PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL se condene a las aseguradoras demandadas a pagar a mi mandante la indemnización de perjuicios derivada de su obligación de mantener la exclusividad por el término de dos años contados a partir de la terminación del contrato en la cuantía que resulte probada en el proceso, los cuales estimo, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 211 del C. de P. C., en la suma de SETENTA Y TRES MILLONES OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y GUA TRO PESOS ($ 73'083.444,oo) MONEDA CORRIENTE a cargo de la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y en la suma de TREINTA MILLONES SEISCIENTOS QUINCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS ($ 30'615.830,oo) MONEDA CORRIENTE, equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total de las comisiones y de las indebidamente denominadas "contraprestaciones por administración operativa", causadas durante los últimos doce meses, que se obtiene de la siguiente forma: El valor de las comisiones y de las indebidamente denominadas "contraprestaciones por administración operativa" causadas durante los últimos 12 meses fue de $ 365'417.224,oo para la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y de$ 153'079.153,oo para la ASEGURADORA COLSEGUROS DE VIDA S.A. Así las cosas, a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. le corresponde pagar la suma de $ 73'083.444,oo y a la ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. le corresponde pagar la suma de $ 30'615. 830,oo.

PRETENSIÓN ÚNICA CONSECUENCIAL DE LA SEGUNDA CONSECUENCIAL DE LA CUARTA PRINCIPAL Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se condene a las aseguradoras demandadas a pagar a mi mandante la actualización con base en el /.P.C. que certifique el DANE desde el día 1° de marzo de 2011 y hasta la fecha de pago efectivo, calculada sobre la suma a la que resulte condenada por concepto de dicha pretensión. PRETENSIÓN CONSECUENCIAL DE TODAS LAS ANTERIORES Que se condene a las demandadas a pagar las costas y agencias en derecho del proceso arbitral." 5.1.2 Fundamentos de la demanda Como fundamento de sus pretensiones, la Parte Convocante expuso los siguientes hechos que se resumen a continuación: 10 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. "HECHOS 000438 1.

El día diecisiete (17) de septiembre de dos mil cuatro (2004), mi mandante formuló a las convocadas una "OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS Y CAPITALIZACIÓN': cuyo objeto es el que se describió en la cláusula PRIMERA de dicha oferta. 2. Las condiciones de dicha oferta fueron impuestas unilateralmente por las aseguradoras demandadas a mi mandante. 3.

Dicha oferta fue aceptada por las convocadas. 4. De acuerdo con su cláusula SEGUNDA, "En caso de aceptación de esta oferta por parte de LAS COMPAÑÍAS, los términos y condiciones de la misma estarán vigente por cinco (5) años contados a partir de la fecha de la presente oferta, que se prorrogará automáticamente por períodos iguales, salvo que alguna de las partes manifieste a la otra su decisión de no renovarlo". 5.

En sustitución del contrato anotado en los hechos anteriores, el día quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008), mi mandante formuló a las convocadas una "OFERTA MERCANTIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS': cuyo objeto es el que se describió en la cláusula PRIMERA de dicha oferta. 1. Las condiciones de esta nueva oferta mercantil también fueron impuestas unilateralmente por las aseguradoras demandadas a mi mandante. 7.

Dicha oferta fue aceptada por las convocadas según consta en la Orden de Compra de Servicios de septiembre 17 de 2008. 8. La relación contractual entre mi mandante y las convocadas se dio sin solución de continuidad desde el día diecisiete (17) de septiembre de dos mil cuatro (2004) hasta el día primero (1°) de marzo de dos mil once (2011). 9.

De acuerdo con los términos de las ofertas aceptadas por las convocadas, entre las partes se celebró un contrato de agencia comercial por contener todos sus elementos esenciales. 10. Las oficinas de mi mandante tenían un aviso en el que se anunciaba como "COLSEGUROS Una Compañía ALLIANZ" sin hacer referencia a su razón social, sino solamente a la de la aseguradora. 11.

En la página web de la aseguradora, aún dos meses y medio después de terminado el contrato, se sigue anunciando a mi mandante como un "Centro de Negocios Ca/seguros", en la ciudad de Bogotá. 12. De acuerdo con lo manifestado en la cláusula TERCERA de la oferta de septiembre quince (15) de dos mil ocho (2008), aceptada por las convocadas, "La presente oferta de servicios podrá terminar de dos (2) maneras:... 2) anticipada: a) Terminación anticipada por conveniencia: LAS COMPAÑÍAS o LA PROMOTORA podrán dar por terminada unilateralmente la prestación de los servicios ofrecidos en cualquier tiempo y sin que medien circunstancias 11 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000·139 especiales, con el solo aviso escrito con treinta (30) días calendario de anticipación". 13.

En ejercicio de la facultad que para ellas se deriva de la cláusula transcrita, las convocadas dieron por terminado el contrato a partir del primero (1°) de marzo de dos mil once (2011), según consta en la comunicación de enero veinte (20) de dos mil once (2011) suscrita por una de las representantes legales de las convocadas. 14. En virtud de la terminación del contrato, mi mandante tiene derecho a percibir la prestación de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, a cuyo tenor a la terminación del contrato "el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato ". 15.

Las comisiones, regalías o utilidades recibidas por mi mandante en virtud del contrato por parte de ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. a favor de mi mandante desde el 1° de abril hasta el 31 de diciembre de 2008 ascendieron a la suma de$ 158'173.250,oo, durante el año 2009 a la suma de$ 265'310.791,oo, durante el año 2010 a la suma de$ 365'417.224,oo y desde 1° de enero hasta el 31 de marzo de 2011 a la suma de$ 142'705.685,oo. 16.

A las comisiones, regalías o utilidades anotadas en el hecho anterior deben agregarse, para efectos del cálculo de la prestación que se reclama, las que deben pagarse por virtud del contrato y que se reclaman en la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL de esta demanda. 17. El promedio de dichas comisiones, como mínimo, es la suma de $ 310'535.650,oo. 18.

La doceava parte de la suma señalada en el hecho anterior equivale a la suma de $ 25'877.970,oo. 19. Comoquiera que el término de duración del contrato fue de 6 años, 5 meses y 11 días, mi mandante tiene derecho a percibir de ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., a título de la prestación de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, como mínimo, la suma de $ 166'830.191,oo. 20.

Las comisiones, regalías o utilidades recibidas por mi mandante en virtud del contrato por parte de ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. a favor de mi mandante desde el 1° de abril hasta el 31 de diciembre de 2008 ascendieron a la suma de $ 51'357.134,oo, durante el año 2009 a la suma de $ 74'024.158,oo, durante el año 2010 a la suma de$ 153'079.153,oo y desde 1° de enero hasta el 31 de marzo de 2011 a la suma de$ 21'404.840,oo. 21.

A las comisiones, regalías o utilidades anotadas en el hecho anterior deben agregarse, para efectos del cálculo de la prestación que se reclama, las que deben pagarse por virtud del contrato y que se reclaman en la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL de esta demanda. 12 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000-1-40 22.

El promedio de dichas comisiones, como mínimo, es la suma de $ 99'955. 095, OO. 23. La doceava parte de la suma señalada en el hecho anterior equivale a la suma de$ 8'329.951,oo. 24. Comoquiera que el término de duración del contrato fue de 6 años, 5 meses y 11 días, mi mandante tiene derecho a percibir de ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., a título de la prestación de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, como mínimo, la suma de $ 53'701.557,oo. 25.

De acuerdo con lo manifestado en la cláusula SEGUNDA de la oferta de septiembre quince (15) de dos mil ocho (2008), aceptada por las convocadas, "En caso de aceptación de esta oferta por parte de LAS COMPAÑÍAS, los términos y condiciones de la misma estarán vigentes por cinco (5) años contados a partir del día dieciocho (18) de septiembre de 2008': es decir, hasta el 18 de septiembre de 2013. 26.

De acuerdo con la cláusula TERCERA de la oferta aceptada por las convocadas La presente oferta de servicios podrá terminar de dos (2) maneras: ) ANTICIPADA: a) Terminación anticipada por conveniencia: LAS COMPAÑÍAS o LA PROMOTORA podrán dar por terminada unilateralmente la prestación de los servicios ofrecidos en cualquier tiempo y sin que medien circunstancias especiales, con el solo aviso escrito con treinta (30) días calendario de anticipación. En caso de presentarse esta clase de terminación anticipada, LA COMPAÑÍA pagará a LA PROMOTORA únicamente el valor de los servicios efectivamente prestados, sin que exista ninguna otra contra prestación, pago o indemnización a cargo de la parte y a favor de la otra debido a la terminación de los servicios ofrecidos conforme con lo establecido en esta condición". 27.

La condición transcrita en el hecho precedente es una condición abusiva que fue impuesta unilateralmente por las convocadas a mi mandante. 28. Como consecuencia de Jo señalado en el hecho anterior, la terminación unilateral del contrato por parte de las convocadas, llevada a cabo mediante la comunicación de enero 20 de 2011, fue abusiva. 29.

En virtud de la terminación abusiva del contrato mi mandante se vio obligado a prescindir de los servicios de los empleados que se encontraban vinculados laboralmente a la agencia. 30. El costo de las indemnizaciones que mi mandante se vio obligado a asumir en razón de Jo expuesto en el hecho precedente fue de$ 34'075.430,oo. 31. De acuerdo con el PARÁGRAFO SEGUNDO de la cláusula TERCERA de la oferta aceptada por las convocadas, "Desde el instante en que LAS COMPAÑÍAS den por terminada la utilización de los servicios ofrecidos en la presente oferta, por cualquiera de las causales antes establecidas, cesan las obligaciones recíprocas entre las partes, diferentes a aquellas impuestas a LA PROMOTORA y derivadas de lo dispuesto en el parágrafo cuarto de la presente cláusula, y LAS COMPAÑÍAS únicamente quedarán obligadas a pagar a LA 13 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000441 PROMOTORA las comisiones o contraprestaciones que correspondan por los negocios colocados, bien por ella o por los intermediarios autorizados, causadas con anterioridad a la fecha de terminación. Por su parte, LA PROMOTORA quedará obligada a pagar a LAS COMPAÑÍAS el saldo que se encuentre a su cargo por cualquier concepto, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la terminación de los servicios ofrecidos". 32.

En virtud de lo estipulado en la cláusula anterior, mi mandante tiene derecho a percibir las comisiones y las indebidamente denominadas "contraprestaciones" de todos los negocios colocados con su intervención mientras permanezcan como parte de los negocios de las convocadas. 33. De acuerdo con la CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA "EXCLUSIVIDAD" de la oferta aceptada por las aseguradoras demandadas, "LA PROMOTORA se compromete a no realizar o aceptar ofertas o celebrar contratos con otras aseguradoras, compañías o personas naturales, que tengan como finalidad el objeto total o parcial de esta oferta mercantil, sin previa y escrita autorización por parte de las compañías, en caso de violación a lo establecido en esta cláusula, LA PROMOTORA acepta expresamente que deberá pagar a las compañías a título de sanción, la suma establecida en la cláusula penal de la presente oferta y autoriza a LAS COMPAÑÍAS a deducir dicho monto de cualquier suma de dinero causada en favor de LA PROMOTORA.

La exclusividad se entenderá tanto para el Representante Legal de LA PROMOTORA como para los socios de la misma. La obligación de exclusividad antes mencionada estará vigente durante el término de duración de la presente oferta, y 2 años más, contados a partir de la fecha de terminación de la presente oferta. 34. La parte resaltada de la condición transcrita en el hecho precedente es una condición abusiva que fue impuesta qnilateralmente por las convocadas a mi mandante. 35.

Como consecuencia de lo anterior, mi mandante tiene derecho a la indemnización de perjuicios derivada de haberse visto obligado a cumplirla en el lapso pactado. 36. De acuerdo con la cláusula DÉCIMA SEXTA de la oferta aceptada por las convocadas, "Todas las diferencias que surjan en relación con los servicios objeto de esta oferta, en caso de que sea aceptada, serán sometidas a la decisión de un (1) árbitro seleccionado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien resolverá en derecho, siguiendo los procedimientos previstos por el Centro ya indicado y sesionando en la sede del mismo Centro". 37.

La sociedad NACER SEGUROS L TOA., a través de su representante legal, me ha conferido poder especial, amplio y suficiente para iniciar el presente procedimiento." 5.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y PROPOSICIÓN DE EXCEPCIONES 14 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000442 La Parte Convocada contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones formuladas en ésta, y solicitando que se condene en costas a la Convocante.

Igualmente, en la contestación de la demanda, la Parte Convocada se pronunció sobre los hechos expuestos por la Convocante, negando unos, aceptando otros, total o parcialmente y formulando aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos e invocando las siguientes excepciones frente a las pretensiones: "IV: EXCEPCIONES: 1.- INEXISTENCIA DE UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL ENTRE LAS PARTES: La relación contractual existente entre la convocada y las convocantes no configura un contrato de agencia comercial en ningún caso.

La sociedad convocante es una agencia colocadora de seguros con la cual las convocadas celebraron un contrato que tuvo por objeto la prestación propia de las agencias co/ocadoras de seguros con la remuneración propia de que les corresponde bajo la forma de comisión sobre las primas colocadas por la agencia, al cual se añadió la prestación de otros servicios administrativos de apoyo y estímulo a un grupo variable de otros intermediarios que a su vez obtenían una producción para la Compañía por su cuenta por la que recibían la remuneración correspondiente.

Por esos servicios adicionales la convocante recibió una remuneración diferente e igualmente adicional. 2.- AUSENCIA EN LA RELAC/ON CONTRACTUAL EXISTENTE LA CONVOCADA Y LAS CONVOCANTES DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE LA AGENCIA COMERCIAL, TALES COMO INDEPENDENCIA, ADELANTAMIENTO DE LA ACTIVIDAD CON MEDIOS PROPIOS y OBTENCION DE CLIENTELA EXCLUSIVA PARA EL EMPRESARIO.

Cualquiera que sea la tipicidad que se dé eventualmente al contrato que vinculó a la sociedad convocante con las sociedades convocadas, o aún en el caso de que sea considerado este contrato uno de naturaleza atípica, en el mismo no se dan condiciones esenciales del contrato de agencia, tales como las que han sido enunciadas, como se probará dentro del proceso, lo cual hace imposible que prosperen las pretensiones de la demanda. 3.- COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR POR PARTE DE LAS CONVOCADAS A LA CONVOCANTE, LA PRESTACION DE QUE TRATA EL INCISO 1º.

DEL ARTICULO 1324 DEL CODIGO DE COMERCIO. Al no haber existido un contrato de agencia comercial, cualquier pretensión correspondiente a prestaciones propias de un contrato de ese género, está descartada. 4.- INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR POR PARTE DE LAS CONVOCADAS A LA CONVOCANTE, LOS VALORES A LOS QUE SE REFIEREN LAS PRETENSIONES SEGUNDA PRINCIPAL Y CONSECUENCIALES Y SUBSIDIAR/AS DE LA MISMA, DE LA DEMANDA. 15 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000443 Las pretensiones segunda principal de la demanda y sus consecuencia/es no tienen ninguna coherencia con el planteamiento principal de la demanda, ni fundamento fáctico o jurídico como se demostrará dentro del proceso, por cuanto si se trata, como lo afirma el apoderado de la convocante de un contrato de agencia comercial, cualquier indemnización de perjuicios por terminación del contrato sin justa causa por parte del empresario, se debe tasar conforme lo ordena el inciso 2°. del artículo 1. 324 del C. de Co, y no como arbitrariamente lo plantea el demandante.

Por lo mismo esta pretensión demuestra la falta de fundamento general y la incoherencia de la demanda. Pero, además, como se demostrará dentro del proceso, no siendo el contrato celebrado entre las partes, como no lo es, un contrato de agencia comercial, ni siendo impuesta unilateralmente ni abusiva la cláusula de terminación contenida en el mismo contrato, la misma debe ser aplicaba íntegramente, como en efecto lo fue, sin que haya lugar ni exista en consecuencia obligación alguna por parte de mis representadas de indemnizar los perjuicios por este concepto. 5.- RENUNCIA POR PARTE DE LA CONVOCANTE A CUALQUIER PRESTACIÓN PROPIA DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL- Aún en el evento de que pudiese hipotéticamente decirse que el contrato celebrado era un contrato de agencia comercial, lo cual como se ha repetido insistentemente no es posible, las partes al estipular claramente en la cláusula décima cuarta de la convención que entendían claramente que en este caso se encontraban regidas por las normas que regulan la actividad de las agencias colocadoras y promotoras de seguros y que no se configuraba un contrato de agencia comercial ni le eran aplicables sus normas regulatorias, estaban renunciando expresamente a cualquier prestación derivada de esas normas regulatorias de la agencia comercial, renuncia que sería en ese evento hipotético, completamente válida y eficaz. 6.- COBRO DE LO NO DEBIDO.

La convocante, de conformidad con lo dicho anteriormente, está cobrando sumas de dinero que no se le deben en ningún caso, no solo porque se trata de sumas de dinero correspondientes a prestaciones que no corresponden al contrato que vinculó a las dos partes, sino porque en el inventario francamente delirante de las pretensiones principales, subsidiarias, únicas, consecuencia/es etc, que contiene la demanda, se hace evidente el cobro de varias prestaciones indemnizatorias por el mismo concepto, lo cual riñe con los más elementales principios jurídicos.

En efecto: La pretensión segunda principal y sus subsidiarias y consecuencia/es, pretenden una indemnización integral de perjuicios supuestamente derivados de una terminación abusiva del contrato por parte de las convocadas; sin embargo, a continuación, al demandar en la pretensión tercera principal unas remuneraciones adicionales no contempladas en el contrato cuando el mismo ya no existe por haber terminado, a título de que la convocada continúe en ejercicio de los derechos activos correspondientes a su posición como contratante, se está requiriendo realmente el pago de una prestación indemnizatoria adicional por el mismo concepto de la terminación del contrato supuestamente abusiva.

Lo mismo puede afirmarse igualmente de los perjuicios que demanda la convocante 16 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000·444 adicionalmente en la pretensión cuarta principal y sus consecuencia/es, refiriéndolos en este caso a la exclusividad que la convocante ofreció mantener a los largo del contrato y dentro de un periodo posterior al mismo, sobre la base de considerar sin fundamento fáctico o jurídico alguno, como será demostrado dentro del proceso, que la cláusula de exclusividad es abusiva. 7.- AUSENCIA DE MORA DE LAS CONVOCADAS: No siendo atendibles las pretensiones económicas contenidas en la demanda, siendo indebido el cobro de las mismas, no existe en ningún caso mora de las convocadas a la cual puedan atribuirse las consecuencias que se concretan en indexación e intereses moratorias a los que se refieren las pretensiones de la demanda. 8.- COMPENSACION: Haciendo gala de su deslealtad y mala fe, la sociedad convocante se ha abstenido de cancelar el saldo insoluto aún del préstamo recibido de las sociedades convocadas para hacer posible su instalación en la actividad desarrollada al servicio de las mismas, saldo que a la fecha asciende a una suma superior a trescientos cincuenta millones de pesos ($350'000.000,oo) y que es exigible hace varios meses.

Por tratarse de una cantidad líquida de dinero que además cuenta con la anotada calidad de ser exigible y estar en mora hace varios meses, cualquier suma de dinero que hipotéticamente resulten a deber las sociedades convocadas a la convocante como consecuencia de este proceso, deberá ser compensada con el valor de dicho crédito, cuyo monto, incluidos capital e intereses moratorias, será establecido dentro del proceso. 9.- EXCEPCION GENÉRICA: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 del C. de P. C, el Tribunal habrá de declarar demostrada cualquier objeción que se funde en hechos que se encuentren probados dentro del proceso y que se opongan a las pretensiones de la demanda." 6 LAS PRUEBAS PRACTICADAS EN EL PROCESO En el presente proceso se decretaron y practicaron las siguientes pruebas en adición a las documentales que obran en el expediente: 1.- Testimonios e Interrogatorios de Parte:;]"1811',t\.

ALEYDA CONSUELO 16 de enero de 2012- prueba BRAUSIN RONDÓN trasladada y 26 de enero de LUZ MARINA AA RON 2012 FALLA 18 de enero de 2012 - prueba trasladada y 26 de enero de 2012 6y7 MARTHA CECILIA ALDANA 18 de enero de 2012 - prueba 6 y 7 MONROY trasladada y 26 de enero de 17 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 2012 MAURICIO RODRIGUEZ 18 de enero de 2012 - prueba 6 trasladada MAURICIO GAVIRIA 18 de enero de 2012 - prueba 6 trasladada HILDA MARIA URREGO 18 de enero de 2012 - prueba 6 URREGO trasladada OSCAR GIRALDO 18 de enero de 2012 - prueba 6 trasladada HERNAN DARIO BOJA CA 20 de enero de 2012 - prueba 6 ALBADAN trasladada MARGARITA EMIRA 20 de enero de 2012 - prueba 6 HERNÁNDEZ MOGOLLÓN trasladada RICARDO FAJARDO 20 de enero de 2012 - prueba 6 ÁLVAREZ trasladada DAVID GILBERTO 20 de enero de 2012 - prueba 6 SARMIENTO DÍAZ trasladada FRANCISCO ALONSO Desistido 6 ARCINIEGAS ANDRADE LIBIA ASTRID BELTRAN Desistido 6 CUBILLOS ENRIQUE CUBEROS 26 de enero de 2012 7 GÓMEZ JUAN DAVID RAMIREZ 26 de enero de 2012 7 VELÁSQUEZ Interrogatorio: LUIS CARLOS 26 de enero de 2012 7 ZULUAGA Interrogatorio: ARTURO 26 de enero de 2012 7 SANABRIA GÓMEZ 000·145 Nota: las pruebas trasladadas fueron del proceso arbitral entre HBO & ASOCIADOS L TDA.

Vs ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. 2.- Oficios: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 CHARTIS SEGUROS S.A. SEGUROS ALFA S.A. SEGUROS DE VIDA ALFA S.A. y VIDALFA S.A. BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA Y BBVA SEGUROS DE VIDA SEGUROS BOLIVAR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. LA QBE SEGUROS S.A. SEGUROS COLPATRIA S.A. SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. EQUIDAD SEGUROS GENERALES ORGANISMO COOPERATIVO 18 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 13 LA EQUIDAD SEGUROS DE VIDA ORGANISMO COOPERATIVO: LA EQUIDAD SEGUROS DE VIDA 14 SEGUROS DEL ESTADO S.A. 15 GENERAL! COLOMBIA SEGUROS GENERALES S.A. 16 GENERAL! COLOMBIA VIDA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. 17 LIBERTY SEGUROS S.A. 18 LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. 19 MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. 20 MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. 21 LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS 22 RSASEGUROS 23 ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA L TOA.

ENTIDAD COOPERATIVA 24 SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. 25 SEGUROS DE VIDA SURAMERICANA S.A. 26 SEGUROS DE RIESGOS PROFESIONALES SURAMERICANA S.A. 27 ACE SEGUROS S.A. 28 ECO SEGUROS S.A. 29 CONDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 30 CARDIF COLOMBIA SEGUROS GENERALES S.A. 31 COMPAÑIA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. 32 COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FINANZAS S.A. -CONFINANZAS S.A. 33 COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. 34 SKANDIA COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA S.A. 35 METLIFE COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A. - METLIFE COLOMBIA S.A. 36 PAN AMERICAN LIFE DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. 37 GLOBAL SEGUROS DE VIDA S.A. 38 POSITIVA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. 39 COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA COLMENA S.A. - COLMENA COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA S.A. o RIESGOS PROFESIONALES COLMENA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA 40 Doctor Rafael Ariza, Vicepresidencia Jurídica, Aseguradora Colseguros S.A. 41 Doctor Rafael Ariza, Vicepresidencia Jurídica, Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000·446 19 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 3.- Dictámenes Periciales: Se decretaron y practicaron los siguientes dictámenes periciales: Dictamen pericial financiero y contable rendido por la doctora Gloria Zady Correa Palacio.

Dictamen contable rendido por el perito Luis Alexander Urbina Ayure. (Como prueba de las objeciones por error grave formuladas por la Parte Convocada frente al dictamen pericial rendido por la doctora Gloria Zady Correa.) 4.- Inspecciones judiciales con exhibición de documentos: Se decretaron y practicaron las siguientes inspecciones judiciales con exhibición de documentos: En las oficinas de la Parte Convocada COLSEGUROS, ubicada en la carrera 13A No. 29 - 24/26 piso 16, diligencia que se llevó a cabo el 16 de diciembre de 2011 (Acta No. 5).

En las oficinas de la parte Convocante NACER SEGUROS LTDA., ubicada en la Transversal 19A No. 98 - 12 oficina 601, diligencia que se llevó a acabo el 16 de diciembre de 2011 (Acta No. 5). CAPÍTULO 11.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1 CONSIDERACIONES EN CUANTO A LAS OBJECIONES AL DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO Y CONTABLE Antes de abordar el estudio de las pretensiones y excepciones formuladas dentro del proceso, le corresponde al Tribunal analizar la objeción por error grave formulada por los apoderados de la Parte Convocante y Convocada frente al dictamen pericial contable y financiero rendido por la doctora Gloria Zady Correa Palacio, con el fin de establecer la eficacia de dicho medio probatorio y su aptitud para conferir al Tribunal certeza sobre las materias que fueron objeto del mismo.

Para decidir considera el Tribunal necesario en primer lugar analizar cuándo existe un error grave de acuerdo con la jurisprudencia, para a continuación examinar si el mismo se presentó en este caso. El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece en su numeral 4 lo siguiente: "4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se hubiere originado en estas".

Sobre la objeción por error grave ha dicho la Corte Suprema de Justicia: " si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (G.J. t. L/1, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos 20 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000·448 imputables a un peritaje, ' es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...', de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ' no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ' (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)" (auto de 8 de septiembre de 1.993).

En este mismo sentido en sentencia del 9 de julio de 201 O dijo la Corte Suprema de Justicia (Expediente 11001-3103-035-1999-02191-01 ): "El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, siendo menester su verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia Es supuesto ineludible de la objeción al dictamen pericial, la presencia objetiva de un yerro de tal magnitud "que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hayan llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas", que "(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo ( )" (Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939), por alterar en forma cardinal, esencial o terminante la realidad, suscitando una falsa y relevante creencia en las conclusiones (art. 238, n. 4, C. de P. C.), de donde, los errores intrascendentes e inconsistencias de cálculo, la crítica, inconformidad o desavenencia con la pericia, o la diversidad de criterios u opiniones, carecen de esta connotación por susceptibles de disipar en la etapa de valoración del trabajo y de los restantes medios de convicción (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de1993.

Expediente 3446)". Por otra parte la jurisprudencia ha precisado que la objeción por error grave se refiere a aquellos aspectos propios de la prueba pericial, por lo cual la misma no procede respecto de aspectos jurídicos, en la medida en que la determinación de ellos corresponde al juez. Así mismo, cuando lo que existe es que el perito no responde determinada pregunta, no hay error grave, pues en tal caso no hay una discrepancia entre lo dicho por el perito y la realidad, sino una omisión de pronunciamiento.

En tal sentido en sentencia del 9 de julio de 2010 (Expediente 11001-3103-035-1999- 02191-01 la Corte Suprema de Justicia expresó: "En sentido análogo, los asuntos estricto sensu jurídicos, se reservan al juzgador, siendo inocuas e inanes las eventuales opiniones de los expertos 21 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000449 sobre puntos de derecho y las objeciones de "puro derecho" sobre su alcance o sentido (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de1993, exp. 3446), en tanto "la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo" (G.J. tomo, LXVII, pág. 161) y, asimismo, un dictamen deficiente o incompleto, por falta de contestación e todas las preguntas formuladas, de suyo, no comporta un error grave, dando lugar a su complementación o adición, sea a petición de parte, sea de oficio, y en definitiva, a su valoración por el juez, pues, el yerro predicase de la respuesta y no de su omisión".

Bajo esta perspectiva procede el Tribunal a analizar los errores graves que se reclaman: El apoderado de la parte convocante objetó por error grave el dictamen pericial. A tal efecto señaló que en la respuesta a la pregunta 2° la señora perito señaló los intermediarios que no fueron reportados por Nacer y que de acuerdo con Colseguros tenían clave asignada, con fecha anterior al mes de septiembre de 2004 y que se encuentran incluidos en los intermediarios que Colseguros reportó como asignados a Nacer en la siguiente fecha de creación. A tal efecto precisa que la información de la perito no es cierta, pues los intermediarios que la demandante enlista fueron reclutados por ella.

Así mismo señala que se solicitó que la perito rindiera su dictamen sobre el valor de las primas colocadas a través de los intermediarios asignados o cedidos por las demandadas a la demandante al momento de iniciarse la relación contractual. Igualmente señala que se hizo la misma pregunta referida al momento de continuarse la relación contractual en noviembre de 2008 y al terminarse definitivamente la relación contractual en febrero de 2011.

Expresa que en los tres casos la perito suministra una respuesta con base en la información de Colseguros. Señala que existe un error pues el listado comprende la totalidad de los intermediarios de seguros frente a los cuales el demandante desarrolló su labor y no solo los asignados o cedidos por las demandadas. Por su parte el apoderado de la parte convocada también objetó por error grave el dictamen pericial para lo cual señaló que a la perito se le había solicitado indicar cuántos intermediarios le fueron asignados o cedidos a la convocante y que al contestar finalmente la pregunta indicó solo la producción de los años 2008, 2009 y 201 O y no incluyó los años 2004 a 2007 por lo que concluyó en un resultado errado.

Por otra parte expresa que a la perito se le pidió informar cuál fue el valor de la cartera correspondiente a los negocios directamente colocados por la sociedad convocante y no por los intermediarios asignados, así como las comisiones desde noviembre de 2003 hasta febrero de 2011. La perito expresó que para contestar tuvo acceso a las bases de datos para los años 201 O y enero y febrero de 2011 correspondientes a la producción de cada uno de los intermediarios incluidos Nacer, pero para los años anteriores no se obtuvo información. Por lo anterior, indicó las ventas efectuadas como un intermediario más. Señala el objetante que la perito solicitó a su poderdante información desde mes de septiembre de 2008 hasta el mes de febrero de 2011, y así se la envió Colseguros, por lo que la perito no solicitó información por períodos anteriores, lo que determina que el perito responde erróneamente la pregunta. 22 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000450 Finalmente señala que el perito al responder las preguntas primera, segunda y cuarta del cuestionario, manifestó que no podía dar respuesta porque no tenía las bases de datos correspondientes a las primas colocadas a través de los intermediarios asignados o cedidos por las demandantes.

Por lo anterior considera que existe un error grave. Si se analizan las objeciones que se han formulado contra el dictamen pericial se aprecia que no existe error grave. En efecto, de una parte se formula la objeción por cuanto el perito no suministró una determinada información que la parte considera podía suministrar. A este respecto debe anotarse que como lo ha señalado la jurisprudencia, una cosa es que el perito cambie el objeto examinado, aprecie la realidad con unas características que no son las que le corresponden, y otra que simplemente no de respuesta a una pregunta.

En tal caso podría haber una omisión en el pronunciamiento, pero no error grave. De otro lado, se formulan reparos a las repuestas dadas por la perito, porque la misma las dio con base en la información que le suministró Colseguros, y para la parte, dicha respuesta no es correcta. A este respecto debe observarse que el perito parte de la base de lo que le fue permitido examinar, y con base en ello llega a sus conclusiones.

Si la información que le fue suministrada no,es correcta o es insuficiente, es claro que el perito no incurre en error grave, pues su dictamen no merece reproche frente a lo que le correspondió examinar. Lo anterior, sin embargo, es sin perjuicio del análisis que en cada caso debe realizar el juez al valorar la prueba pericial. Por las razones expuestas se negarán las objeciones formuladas por error grave. 2 CONSIDERACIONES DE FONDO Procede el Tribunal al análisis puntual de las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en su demanda, así como al análisis de las excepciones propuestas por la Parte Convocada frente a éstas. 2.1 Pretensión primera principal En la pretensión primera de la demanda, la demandante solicitó que se hiciera la siguiente declaración: "PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL Que se declare que la CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA "NATURALEZA JURÍDICA DE LA AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" del contrato indebidamente denominado "PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" derivado de la aceptación por parte de las aseguradoras demandadas de la Oferta Mercantil presentada a ellas por mi mandante el día 15 de septiembre de 2008, es inaplicable al contrato en mención, comoquiera que a dicho contrato sí le son aplicables las normas previstas para la agencia comercial, en razón a que contiene la integridad de los elementos esenciales del contrato en mención. 23 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000,151 A tal efecto señaló, citando la jurisprudencia, que le corresponde al juez calificar el contrato y que en este caso el mismo reúne los elementos de la agencia comercial.

En relación con la celebración del contrato destacó que el texto de la oferta comercial presentada por el demandante a las aseguradoras fue elaborado por ellas y remitido al demandante para su presentación, lo que constituye un indicio del ejercicio de posición dominante. Agregó, además, que las condiciones de todos los contratos de agencia que celebraron las aseguradoras fueron de condiciones uniformes, para lo cual citó diversas pruebas testimoniales.

Se refirió a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre cláusulas abusivas y a la cláusula decimo cuarta de la oferta en que se señala que las partes reconocen que a los servicios de la oferta no le son aplicables las normas de la agencia comercial. Advierte que la redacción de la cláusula simplemente obedeció a que precisamente se trata de un contrato de agencia comercial, creyendo las demandadas que con la redacción de una simple cláusula se desnaturalizaría por completo el verdadero contrato celebrado.

A continuación procede a analizar los elementos del contrato de agencia señalando que el mismo es una especie de mandato. En tal sentido hace referencia a las normas de la agencia para destacar que el agente actúa por cuenta ajena, concepto que desarrolla. Agrega que el empresario puede o no otorgarle al agente legitimación para que celebre negocios jurídicos.

Estudia los diversos elementos de la agencia que ha señalado la jurisprudencia. Analiza el requisito de que exista un encargo dado por el empresario y aceptado por el agente. A tal efecto se refiere a la cláusula primera de la oferta y señala que la oferta contiene una de las denominadas uniones de contratos. Precisa que en el texto del documento señalado está contenido un contrato de agencia colocadora de seguros, en razón a que su mandante tiene dicha naturaleza jurídica societaria, lo que le permitía actuar como agencia colocadora de seguros.

Agrega que "en la parte en la que se señala que mi mandante está posibilitado para presentar y reclutar intermediarios de seguros, es que se configura el contrato de agencia comercial". Señala, acudiendo a las declaraciones testimoniales, que "se evidencia con absoluta claridad que el encargo dado a mi mandante por virtud del contrato, de ampliar el mercado de las demandadas mediante la vinculación de intermediario" Se refiere a la independencia como elemento de la agencia y advierte que la misma no se desvirtúa porque el empresario agenciado de instrucciones para el cumplimiento del encargo realizado.

Señala que en el presente caso el elemento aludido también se presenta, ya que su mandante contaba con su propia organización comercial que actuaba independientemente de la aseguradora. Agrega que no se trata este elemento de independencia en cuanto a la actuación, sino en cuanto a la administración propia de la sociedad. A tal efecto se refiere a las diversas clausulas del contrato que contemplan las obligaciones y a la cláusula novena que consagra la independencia. Se refiere a la estabilidad como elemento de la agencia y advierte que en el presente caso dicho elemento se evidencia de la forma como se desarrolló la gestión. Agrega que se llevaron a cabo una multiplicidad de negocios con base en el contrato materia de litigio.

Explica el objeto del encargo de promover o explotar los negocios del agenciado y los análisis sobre el mismo de la doctrina y la jurisprudencia. Agrega que del análisis de las pruebas se desprende que este elemento esencial también se presenta en este caso. Igualmente se refiere a la remuneración del agente, para señalar que debido a su carácter mercantil la agencia debe ser esencialmente remunerada y señala que la remuneración aparece claramente pactada en el contrato. 24 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora deiVida Colseguros S.A. 000,152 También hace relación al hecho de que las partes deben tener la calidad de comerciantes y expresa que en el presente caso ambas partes tienen la calidad de comerciantes.

Por otro lado se refiere al contrato de agencia de seguros para precisar su diferencia con el contrato de agencia mercantil. A tal efecto hace referencia a la sentencia del 22 de octubre de 2001 de la Corte Suprema de Justicia. La parte demandada se opuso a dicha declaración y formuló las excepciones que denominó "Inexistencia de un contrato de agencia comercial entre las partes" y "Ausencia en la relación contractual existente la convocada y las convocantes de los elementos esenciales de la agencia comercial, tales como independencia, adelantamiento de la actividad con medios propios y obtención de clientela exclusiva para el empresario".

Expresa que entre las partes se estableció una relación que se extendió del 17 de septiembre de 2008 al 28 de febrero de 2011. Agrega que se celebró un primer contrato, con otras partes, con base en una oferta presentada el 17 de septiembre de 2004, el cual se extendió hasta el mes de septiembre de 2008, fecha en la cual se celebró un documento de terminación por mutuo acuerdo.

Posteriormente' se celebró un nuevo contrato que fue terminado, con un preaviso de un mes de antelación, el 28 de febrero de 2011. Agrega que la oferta de 2004 se celebró entre personas diferentes a las que fueron destinatarias de la oferta de 2008. Señala que la modalidad utilizada en el presente caso es la de servicios de agencia promotora de seguros, modalidad que determina básicamente que la agencia, una persona jurídica que tiene un objeto social característico de agencia colocadora de seguros, actúa como tal, con una clave asignada por una o varias aseguradoras, en este caso por las aseguradoras convocadas, colocando pólizas de seguro directamente por cuenta de las compañías contratantes y, por otra parte, administra una fuerza de ventas, inicialmente por las aseguradoras o que la agencia recluta por su propia cuenta, con el objeto de que esa fuerza de ventas coloque también a su vez pólizas de seguro.

Agrega que la modalidad de las agencias promotoras de seguros es una forma de agencia colocadora de seguros. Señala que la agencia colocadora no puede ser definida como agencia comercial. Igualmente expresa que en el contrato se hace referencia a la "promoción", para utilizar el verbo empleado por artículo 42 del EOSF, que realizan estas promotoras, que como ha quedado claramente establecido en el proceso, en la práctica, no se hace mediante una actuación directa frente a la clientela de las aseguradoras, sino que se logra como resultado de una labor fundamentalmente administrativa dirigida a los intermediarios que le son adscritos por el asegurador en el momento de la celebración del contrato y a través de los que posteriormente son reclutados por la agencia, previa la aprobación de las aseguradoras.

A tal efecto se proporciona una atención directa y lo más eficiente y rápida a los intermediarios, dándoles estímulo y ciertamente fomentando un buen ambiente de amistad y cercanía que hace puente entre los intermediarios adscritos y las aseguradoras mismas. De este modo se logra que esos intermediarios que por definición pueden vender pólizas de seguro de muchas compañías de seguro a la vez, prefieran hacerlo cada vez con mayor frecuencia respecto de pólizas de las aseguradoras donde son mejor atendidos.

Agrega que la agencia de seguros no es un contrato de agencia comercial. A tal efecto señala las diferencias entre la agencia de seguros y la agencia comercial. Precisa que el agente de seguros no crea una clientela exclusivamente para la compañía de seguros sino para si mismo en la medida en que su labor no se agota con la celebración del contrato sino que se convierte en una extensa labor de asesoria a todo 25 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000,153 lo largo de su desarrollo.

Agrega que el agente no lo hace exclusivamente con sus medios porque se apoya en toda la estructura de ventas de la aseguradora, carece en absoluto de independencia y autonomía al estar íntegramente sujeto a las instrucciones de las aseguradoras; no tiene adscrita una zona geográfica determinada y comparte su actividad con infinidad de intermediarios del mismo o distinto género y con muchos otros canales de distribución de la aseguradora.

Expresa adicionalmente que las normas aplicables a la agencia de seguros son diferentes a las aplicables a la agencia comercial. Destaca que dichas normas regulan las relaciones jurídicas que vinculan entre sí a las aseguradoras, a las agencias y a los tomadores del seguro y en punto específicamente a la remuneración a la que tiene derecho la agencia, se establecen reglas determinantes y distintas.

Precisa que la agencia de seguros es esencialmente representativa en tanto que la agencia comercial no es ni esencial ni naturalmente representativa. Así mismo señala que al contrario de la agencia comercial, en la agencia de seguros está esencialmente excluida la exclusividad respecto del empresario. Agrega que la agencia comercial no es esencialmente onerosa, en tanto que la agencia de seguros es esencialmente remunerada.

Advierte que la agencia comercial tiene por objeto crear una clientela para el empresario, en tanto que en la agencia de seguros no se crea una clientela para cada empresa. Expresa que los intermediarios de seguros están bajo permanente supervisión, instrucción y control por parte de la Compañía lo que desvirtúa la existencia de un elemento de la agencia comercial la "independencia".

Agrega que los intermediarios asignados o adscritos posteriormente, nunca tuvieron una relación contractual con la agencia promotora o Centro de Negocios sino que tenían contratos escritos celebrados previa o posteriormente a la iniciación de labores de la convocante con las aseguradoras quienes asignaban la clave correspondiente y ejercían la vigilancia y control que les correspondía de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Esto quiere decir que en este caso las aseguradoras convocadas ocuparon un papel totalmente diferente al del empresario en la agencia comercial, y ejercieron una labor directa de gran extensión e importancia frente a lo que era el objeto de la actividad de la agencia promotora. Para decidir el Tribunal considera lo siguiente: En primer lugar, obra en el proceso la "Oferta Mercantil de Prestación de Servicios de Agencia Promotora de Seguros" formulada por el señor Luis Carlos Zuluaga López, quien obra en nombre y representación de Nacer Seguros Ltda., el 15 de septiembre de 2008, la cual fue aceptada por Colseguros el 17 de septiembre del mismo año (folios 89 a 113 del Cuaderno Principal).

Por consiguiente, está acreditada la celebración del contrato por las partes. En dicha oferta mercantil se expresa en la cláusula decima cuarta lo siguiente: "DÉCIMA CUARTA- NATURALEZA JURIDICA DE LA AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS "En caso de aceptación de esta oferta, LAS COMPAÑÍAS y LA PROMOTORA declaran conocer las normas legales que regulan la actividad de la agencia promotora de seguros y por tanto reconocen, sin salvedad alguna, que a los servicios objeto de la presente oferta no Je son aplicables las normas previstas para la agencia comercial, por tratarse de una relación jurídica autónoma.

En tal 26 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000454 virtud, le son aplicables sólo las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas que regulan la actividad aseguradora". Desde este punto de vista recuerda el Tribunal que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado tradicionalmente que la calificación de los contratos corresponde al juez, y que el mismo no está atado por aquella que le otorguen los contratantes, pues precisamente la calificación del contrato es la que permite determinar el régimen jurídico aplicable.

En tal sentido ha señalado la Corte (9 de septiembre de 29, G.J., t. XXXVII, pág. 128): "La calificación que los contratantes den a un contrato, motivo del litigio no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre". Igualmente ha dicho (sent., jul 28/40, G.J. t. XLIX, pág. 574) "los pactos no tienen la calidad que les den los contratantes, sino la que realmente les corresponde".

También, en sentencia del 11 de septiembre de 1984 (h. magistrado Dr. Humberto Murcia Ballén, G.J. 2415, pág. 254)1, reiterada en sentencia del 16 de diciembre de 2008, se dijo: "En la labor de interpretación de los contratos no debe olvidar el juez, de otra parte, que la naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al tallador le venga en gana, sino la que a dicho contrato corresponda legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y finalidades perseguidas".

Lo anterior sin embargo no quiere decir que la calificación otorgada por las partes carezca en absoluto de relevancia, pues dicha calificación puede servir de guía al interpretar para determinar cuál fue el negocio que realmente quisieron celebrar las partes. Desde esta perspectiva debe entonces el Tribunal analizar si el contrato objeto de este proceso debe ser calificado a la luz del ordenamiento de agencia comercial.

El artículo 1317 del Código de Comercio define el contrato de agencia de la siguiente manera: "Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo".

Como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, de dicha definición legal se desprende que el contrato de agencia comercial supone una serie de elementos como son los siguientes: la independencia del agente, la estabilidad y el encargo de promover y explotar. Igualmente el precepto legal hace referencia a que la actividad del agente debe referirse a un determinado ramo y a una zona prefijada del territorio nacional.

Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha destacado que el agente actúa por cuenta ajena. Si se examinan dichos elementos a la luz de los hechos acreditados en el proceso se encuentra lo siguiente: 1 G.J. No 2415, pag 254 27 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 2.1.1 La independencia del agente.

Si se acude a la historia fidedigna del establecimiento del artículo 1317 del Código de Comercio, se encuentra que en la exposición de motivos del proyecto presentado por el Gobierno al Congreso en 1958 se dijo: "Otra de las especies de mandato es el de agencia comercial. El agente obra en forma independiente, aunque en forma estable, por cuenta de su principal.

Esa independencia que caracteriza su gestión diferencia la agencia del contrato de trabajo". (Tomo 11, página 301, Ministerio de Justicia, 1958, se subraya) De esta manera, la independencia significa una ausencia de subordinación en el sentido previsto por las normas laborales. Lo anterior además se acompasa con el hecho de que el propio Código de Comercio establece en su artículo 1321 que "El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas", lo cual claramente muestra que la independencia no significa una autonomía del intermediario concebida como ausencia de instrucciones provenientes de quien como agenciado hace el encargo.

A lo dicho vale la pena agregar que la figura del agente comercial fue consagrada en el derecho colombiano siguiendo modelos de otros países, como el del Código Civil Italiano de 1942, con algunos ajustes. Desde esta perspectiva es pertinente observar que en los derechos europeos se prevé que el agente debe ser independiente y es dicha calidad la que lo distingue del trabajador que está sujeto a subordinación laboral.

En tal sentido en derecho alemán se señala que el agente debe poder organizar su actividad y su tiempo de trabajo y ello lo distingue del agente viajero. 2. Igualmente en derecho Belga se establece que el agente organiza su actividad como él entiende y dispone libremente de su tiempo. Tal circunstancia permite escapar a la presunción de la existencia de un contrato de trabajo con un intermediario 3.

En derecho español se requiere igualmente que el agente sea independiente y se señala que no tienen tal carácter aquellos que están vinculados por una relación de trabajo4. La ley española presume que existe una relación de dependencia "cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios".

Igualmente en Francia la independencia distingue al agente de los VRP que celebran un contrato de arrendamiento de servicios sujeto al código del trabajo 5. En Italia se señala que el agente actúa de manera independiente en el sentido que asume el resultado útil de su actividad y actúa con autonomía mientras que el trabajador actúa con subordinación jerárquica 6.

Igualmente en Suiza se señala que la independencia distingue al agente del agente viajero que esta vinculado por un contrato de trabajo 7. 2 Thomas Steinmann, Philippe Kenel y lmogen Billotte. Le Contrat d'agence commerciale en Europe. Ed Bruylant, LGDJ y Dchulthess. Ginebra, 2005, página 26 3 Steinmann, Kenel y Billotte, Ob. Cit. página 31 4 Steinmann, Kenel y Billotte, Ob.

Cit. página 37 5 Steinmann, Kenel y Billotte, Ob. Cit. página 40 6 Roberto Baldi. 11 Contratto di Agenzia. 5ª ed Giuffre. Milano 1992, página 31 7 Steinmann, Kenel y Billotte, Ob. Cit. página 56 28 000·155 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000456 Dicha circunstancia corresponde a la evolución del agente comercial.

En efecto, como lo señala la doctrina el agente surge frente al agente viajero empleado. Ello ocurre por el deseo de los intermediarios de tener independencia y mayores ganancias, evitando entonces la relación subordinada, y por el deseo del empresario de evitar los gastos de un dependienteª. En este punto debe recordarse que el Código Sustantivo del Trabajo se refiere en su artículo 98 a los representantes, agentes vendedores y agentes viajeros, señalando al efecto que los mismos tienen el carácter de trabajadores.

De este modo, uno de los elementos que supone la figura del representante, agente vendedor o agente viajero a que alude el precepto laboral mencionado, es la dependencia, en clara oposición a la independencia que debe tener el agente comercial. En relación con este aspecto, es pertinente recordar que la Ley 50 de 1990, al invocar la subordinación laboral, señaló que ella faculta al empleador para exigirle al empleado "el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos".

Así las cosas, para que exista la independencia a la que alude el artículo 1317 del Código de Comercio, es necesario que no exista subordinación y que por ello el agente pueda determinar el modo y tiempo de su trabajo. Por consiguiente no existirá independencia cuando el presunto agente, al igual que cualquier trabajador, simplemente coloque a disposición del empresario su capacidad laboral, para que este disponga de ella de la manera que juzgue más conveniente.

Sobre este particular, dijo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de diciembre 2 de 1980 (G.J. Número CLXVI), que el agente "asume el encargo en forma independiente, lo que lo faculta para desarrollar su actividad sin tener que estar subordinado al empresario o agenciado, pudiendo escoger y designar sus propios empleados y los métodos de trabajo, teniendo potestad para realizar por si o por medio de personal a su servicio el encargo que se le ha confiado; es claro que el contrato de agencia comercial se diferencia claramente del contrato de trabajo en que a diferencia del agente, el trabajador queda vinculado con el patrono bajo continuada dependencia o subordinación".

En todo caso, la subordinación no implica que el agente no deba seguir instrucciones del empresario. Así en sentencia del 15 de diciembre de 2006 dijo la Corte Suprema de Justicia9: "Es claro, además, que el agente desarrolla su gestión con independencia y autonomía, en la medida en que no está vinculado con el productor mediante lazos de subordinación o dependencia, ni hace parte de su organización. Como actúa como un profesional independiente, hace suyos los riegos por los costos que su operación de promoción Je demande.

Por lo mismo, tiene libertad para designar sus colaboradores para diseñar los métodos que considere más convenientes para cumplir la misión asumida. No obstante, esto no significa que el agente no deba ceñirse a las instrucciones que le haya impartido el empresario por cuya cuenta obra y, por ende, a coordinar con éste las actividades de promoción que desarrolle, como quiera que se trata de una labor 8 Ver en tal sentido Baldi, ob cit, página 5 9 Sentencia del quince (15) de diciembre de dos mil seis (2006), Expediente No.76001 3103 009 1992 09211 01 29 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000,157 de respaldo o apoyo a una actividad que a los dos beneficia; además, el agente debe informar al productor sobre las condiciones del mercado para que pueda adoptar las medidas que le permitan conseguir o afianzar el mercado de sus productos, y las demás que le sean útiles para valorar la conveniencia de cada negocio (artículo 1321 del C. de Co.).

"En fin, lo cierto es que el agente asume el deber de organizar, en condiciones de autonomía y asumiendo los riesgos de la empresa, la colocación de los productos del empresario, sin que los gastos en que incurra le sean reembolsados por éste, salvo estipulación en contrario (artículo 1323 Ibídem); claro está que su gestión es remunerada, aún cuando el negocio no se lleve a cabo por causas imputables al empresario, o cuando éste lo realice directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando el empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no finiquitar el negocio (1322 ejusdem)." En relación con este mismo aspecto, dijo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 6 de febrero de 2007, Radicación No. 30006): "En este mismo sentido no son extrañas al contrato de agencia comercial las instrucciones que eventualmente pueda trazarle el empresario al agente o, la obligación que se pacte para que éste rinda las informaciones relativas al negocio celebrado; todo lo contrario, es de la naturaleza de este tipo de convenios que los representantes cumplan el encargo que han recibido de acuerdo con las directrices y señalamientos trazados en el contrato o en el desarrollo del mismo, conforme lo señala el artículo 1321 del estatuto antes mencionado.

"Obviamente que las instrucciones y obligaciones a que se comprometa quien suscribe el convenio correspondiente como agente deben garantizar su independencia, porque de lo contrario podría llegar a enmarcarse eventualmente dentro del campo de la relación laboral al configurarse el elemento de la continuada dependencia o subordinación;[... ]".

En el presente caso es claro que el demandante actuaba en forma independiente. En efecto, de una parte, en la cláusula primera del contrato se estableció que las gestiones de la denominada Promotora, debían realizarse en forma independiente, Así mismo en la cláusula novena del contrato celebrado se previó: "Las partes tendrán plena autonomía administrativa, técnica y jurídica sobre sus recursos humanos y materiales.

Todo el personal que de manera directa o indirecta dependa de LA PROMOTORA, cuyos servicios sean utilizados en el desarrollo de los servicios ofrecidos, no tienen ni tendrán relación laboral alguna con LAS COMPAÑÍAS. Por consiguiente, LA PROMOTORA es responsable por el pago de los salarlos, prestaciones sociales, seguros, honorarios, indemnizaciones y demás obligaciones legales, convencionales y extralegales en favor de sus trabajadores, sin que exista responsabilidad solidaria alguna de LAS COMPAÑÍAS por dichos conceptos.

Si por causa de obligaciones laborales, civiles o comerciales insolutas sobrevinieren perjuicios para LAS COMPAÑÍAS, podrán estas repetir contra LA PROMOTORA por las sumas pagadas mas los costos, gastos y perjuicios que por tal circunstancia se presentaren. LAS COMPAÑÍAS podrán retener de las comisiones y contra 30 • • Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000458 prestaciones adeudadas a LA PROMOTORA las sumas que por cualquier causa se viesen obligadas a pagar a los trabajadores de LA PROMOTORA.

Para este efecto, LA PROMOTORA expresamente autoriza la retención aquí prevista." De la primera parte de esta cláusula se desprende que la Promotora debía actuar con autonomía administrativa, técnica y jurídica. A lo anterior se agrega que la demandante era una empresa organizada, con su propio personal. En cuanto se refiere a las cuarenta y nueve obligaciones que el contrato establece para la Promotora en su cláusula quinta, encuentra el Tribunal que las mismas no desvirtúan dicha autonomía. En efecto dichas obligaciones se concretan en utilizar la papelería y los sellos suministrados por las compañías para los negocios que estas ingresen; ejercer labores de custodia sobre pagarés y documentos; rendir cuentas, suministrar información y permitir la inspección de documentos; monitorear los servicios prestados por terceros a las compañías; tomar las medidas necesarias para que los intermediarios promuevan los ramos y productos autorizados; ofrecer a los clientes los productos de las compañías, entregar al cliente los documentos del contrato; velar por el cumplimiento de las obligaciones con los clientes; mantener la calidad del servicio; utilizar únicamente los equipos, software y canales de comunicación que le señalen las compañías; mantener una sede abierta al público en horario informado previamente por escrito a las compañías, con una estructura física y administrativa que permita su correcto funcionamiento y un adecuado servicio a los clientes; utilizar cualquier bien o elementos de trabajo que reciba de las compañías, con la mayor diligencia y cuidado; colaborar en cualquier investigación por el uso indebido o fraudulento de bienes o servicios; entregar el soporte documental de los servicios ofrecidos; asistir a toda clase de reuniones que se programen para debatir los asuntos propios de los servicios; mantener actualizada su información; entregar anualmente los estados financieros; no aceptar ni ofrecer tratamientos preferenciales a los funcionarios de las compañías; abstenerse de celebrar cualquier otro tipo de contrato de la misma naturaleza con las compañías; cumplir e informar a todo su personal sobre las condiciones bajos las cuales se prestarán los servicios, las normas internas de seguridad y comportamiento de las compañías, las disposiciones relacionadas con la utilización de bienes y servicios, el código de conducta, el margen de tolerancia cero, el manual de procedimiento y políticas para Sarlaft, las políticas de seguridad informática y exigir a todos los funcionarios la sujeción a las mencionadas disposiciones; responder solidariamente por las actividades del personal y velar porque se rijan por las normas aplicables; entregar los formularios de información personal y anexos; sufragar los gastos y gravámenes que demande el funcionamiento de su sede; asumir las obligaciones de carácter laboral y tributario que como empresa independiente le corresponden; identificar y establecer la idoneidad, experiencia, seriedad y cualidades morales de los candidatos a intermediario; mantener debidamente identificados a los funcionarios del CN; aplicar el anexo proceso de gestión de incidentes de seguridad informática; establecer planes de contingencia y continuidad del negocio y tener debidamente licenciado todo el software.

De las obligaciones a que se ha hecho referencia no se desprende para el tribunal que la Promotora carezca de la independencia requerida por las normas de la agencia. En efecto, aun cuando existían diversos parámetros que debía seguir la Promotora, no existía una subordinación que le impidiera dentro de los parámetros fijados en el contrato determinar el tiempo y lugar para desarrollar sus actividades.

Obsérvese que el empresario podía contratar su personal, podía determinar los horarios en que iba a abrir su establecimiento y determinaba cómo realizaba su gestión. 31 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000459 En este punto considera pertinente reiterar el Tribunal lo que se expresó en el Laudo Arbitral proferido en el proceso de LA DISTRIBUIDORA Y CÍA. LTDA. Contra BAVARIA S.A. el 4 de abril de 2011 en el cual se dijo: "Es pertinente, además, recordar que la finalidad de la agencia comercial es permitirle al fabricante establecer, por fuera de su empresa, un sistema de distribución que promueva sus productos o servicios, en el lógico entendido de que tal sistema de distribución, en la medida en que se refiere a los productos o servicios del empresario, interesado legítimo en preservar la imagen de los mismos, puede implicar que éste fije -o intervenga en la fijación-, en forma más o menos estricta, los parámetros de actuación a los que ha de sujetarse el distribuidor, sin que por ello se desvirtúe la independencia, como quiera que, se reitera, ella no implica ausencia de instrucción, sino ausencia de subordinación. "En este contexto no habría razón, desde el punto de vista de la finalidad tuitiva de las normas de la agencia, para distinguir entre la situación de una persona que promueve productos del empresario en forma totalmente autónoma -sin sujeción a instrucciones-, y la de aquella que lo hace siguiendo parámetros fijados por el empresario.

Si en ambos casos el agente promueve productos del empresario, y no está sujeto a subordinación en los términos previstos por las normas laborales, merece igual protección del ordenamiento, desde luego que asumiendo la concurrencia de los demás requisitos exigidos para la tipificación de esta particular modalidad negocia/". Así las cosas considera el Tribunal que se encuentra acreditado que existía independencia. 2.1.2 Estabilidad En relación con este elemento la Corte Suprema de Justicia en sentencias del 2 de diciembre de 1980 expresó lo siguiente: "Al puntualizar el legislador que el agente comercial asume el encargo de manera estable, con ello precisó que aquél se diferencia del simple mandatario, ya que éste no tiene encargo duradero, carece de estabilidad, desde luego que el objeto de la gestión que se le encomienda es la celebración de uno o más actos de comercio que agotados producen la terminación del mandato, en tanto que al agente comercial se le encomienda la promoción o explotación de negocios en una serie sucesiva e indefinida que indica estabilidad " (G.J. No. 2407, páginas 250 y ss. y páginas 270 y ss.).

Así mismo, en sentencia 5497 de octubre 20 de 2000 dijo la Corte Suprema de Justicia: "La estabilidad, que es la característica que interesa para el caso sub examine, significa continuidad en el ejercicio de la gestión, excluyente, por ende, de los encargos esporádicos, ocasionales o eventuales.... Con todo, la estabilidad nunca puede asimilarse a perpetuidad o permanencia, porque esta característica no se opone a una vigencia temporal del contrato, por cuanto el artículo 1320 del Código de Comercio, expresamente consagra como uno de los contenidos del contrato de agencia 'el tiempo de duración' de 'los poderes y facultades' conferidas al agente.

De ahí, que anteladamente se haya dicho que la 32 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000460 estabilidad excluye los encargos ocasionales o esporádicos, pero no la delimitación temporal del contrato, que la norma antes citada remite a la autonomía de las partes".

Igualmente, en sentencia de diciembre 15 de 2006 (Ref: Expediente 760013103-009- 1992-09211-01) expresó la Corte Suprema de Justicia: " que implica continuidad en el ejercicio de la gestión desarrollada por el agente, ya que este adquiere el encargo de promover el negocio del agenciado y no uno o más contratos individualizados; por supuesto que los pactos de esa estirpe repelen la realización de encargos esporádicos y ocasionales; sólo cuando la actividad del agente es estable, ella puede constituir una verdadera labor de creación de clientela y, por ende, de promoción de contratos indeterminados, a la vez que, correlativamente, le asegura la amortización de las inversiones realizadas en la ejecución del encargo".

En orientación semejante, el profesor Joaquín Garrigues 10 manifiesta que la estabilidad se centra sobre el hecho de que mientras dura su relación con el comerciante, el agente ha de ocuparse de la promoción de contratos que sólo se determinan por su naturaleza y no por su número. En el presente caso está acreditado que el vinculo era estable, pues no se refería a un negocio determinado y el objeto del mismo era administrar a los intermediarios asignados en todas sus relaciones con la compañía de seguros. 2.1.3 La actuación por cuenta ajena En cuanto se refiere a la actuación por cuenta ha de observarse que a diferencia del proyecto de Código de Comercio de 1958 que expresamente exigía que el agente actuara por cuenta ajena, el texto del Código de Comercio no contempla explícitamente tal requisito, por lo que se ha discutido si el mismo se requiere.

Por su parte la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que dicho elemento es esencial a la agencia. En efecto, en las sentencias del 2 de diciembre de 1980 dicha Corporación expresó: "Y aunque en la definición no esté expresado de manera contundente que el encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es el de promover o explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario, los que · éste ha de celebrar directamente si al agente no se le dio la facultad de representarlo, es lo cierto que estas características surgen de lo dispuesto en los artículos 1321 y 1322 del Código de Comercio, donde se estatuye, sin perjuicio de la independencia de que goza, que el agente debe ceñirse, al ejecutar el encargo, a las instrucciones que le haya dado el empresario a quien debe rendir 'las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio'; que el agente tiene derecho a la remuneración pactada 'aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario o cuando éste lo efectúe directamente o cuando 10 Tratado de Derecho Comercial.

Tomo 111, página 537 33 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000461 dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio', todo lo cual indica que el agente conquista, reconquista, conserva o amplía para el empresario y no para él mismo, la clientela del ramo, y que los negocios que para este fin promueva o explote deben ser definidos directamente por el empresario, o por el agente actuando a su nombre, si para ello tiene facultad". [ ] "En el caso de que el agente comercial tuviera, en forma independiente y estable, el encargo de promover, como distribuidor del ramo de pinturas, la enajenación de los productos de determinada fábrica en el territorio previamente demarcado, entonces su actividad se concentraría en conquistar nueva clientela para la firma cuyos productos se ha encargado de distribuir, o en reconquistar la vieja clientela, o en conservar la actual o en aumentarla; pero resultaría claro que las pérdidas que pudieran arrojar las ventas de los productos agenciados correrían por cuenta del fabricante o empresario y no las cargaría el agente [... ].

Quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricados por otro, al realizar su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos propios. "La diferencia es bien clara: al distribuidor que actúa como agente comercial en nada lo benefician o perjudican las alzas o bajas que puedan sufrir los productos que promueve, como quiera que la propiedad de éstos en ningún momento del proceso de mercadeo pasa a ser suya, sino que del dominio del fabricante o empresario pasa al de la clientela sin que el agente tenga que adquirirlos.

Por el contrario, cuando el distribuidor ha adquirido para sí los productos que promueve, resulta claro que un aumento en los precios de venta después de que sean suyos, lo beneficia directamente, de la misma manera que lo perjudicaría una baja en las mismas circunstancias. El agente comercial, entonces, que distribuye, coloca en el mercado productos ajenos, no propios." Así mismo, en sentencia del 31 de octubre de 1995, dijo la Corte Suprema de Justicia: "Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para él mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final.

Por esta razón, para la Corte la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquél lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa; no constituye ni reviste por si sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos.

Simplemente representa un suministro de venta de un producto al por mayor de un empresario al comerciante, que éste, previa las diligencias necesarias, posteriormente revende no por cuenta ajena sino por cuenta propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de una agencia comercial". 34 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. De igual manera en la sentencia de diciembre 15 de 2006 (Ref.: Expediente 76001- 3103-009-1992-09211-01 ), la Corte afirmó: "Si el agente promociona o explota negocios que redundan en favor del empresario, significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquél, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones.

De ahí que la clientela conseguida con la promoción y explotación de los negocios le pertenezca, pues, insístase, el agente sólo cumple la función de enlace entre el cliente y el empresario " Agregó la Corte "Que el comerciante actúa por cuenta del empresario es cuestión que corrobora el hecho de que perciba una remuneración por su gestión, amén de que sea titular del derecho de retención sobre los bienes o valores de éste que se hallen en su poder o a su disposición, privilegio que Je reconoce el artículo 1326 del Código de Comercio".

La conclusión de la Corte Suprema de Justicia a juicio del Tribunal encuentra pleno respaldo en el Código de Comercio si se tiene en cuenta los siguientes elementos: En primer lugar, el Código de Comercio regula la agencia dentro del Título XIII del Libro IV, que rige el mandato, el cual se caracteriza por la realización de actos jurídicos por cuenta ajena.

En este sentido la Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Comercio de 1958 señalaba que "Otra de las especies de mandato es el de agencia comercial" (Proyecto de Comercio. Ministerio de Justicia. Bogotá 1958, Tomo 11, página 301). En segundo término, el artículo 1317 del Código de Comercio dispone que el agente debe actuar "como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo".

Es claro que el agente que actúa como representante celebra negocios jurídicos a nombre del empresario y por cuenta de él. Ahora bien, cuál es el alcance de la expresión "agente"? Como lo ha señalado la jurisprudencia arbitral, el Diccionario de la Lengua de la Real Academia trae entre otras acepciones de la palabra "agente", las siguientes: "4.

Persona que obra con poder de otro. 5 agente de negocios el que tiene por oficio gestionar negocios ajenos". Así mismo, tanto el Código Civil como el Código de Comercio se refieren al agente aludiendo a personas que actúan por cuenta de otra, y que por ello la vinculan o pueden comprometerla (artículos 774, 1983, 1984, 2072, 2304 y 2497 del Código Civil y artículos 1011, 1067, 1489 y 1886 del Código de Comercio).

De esta manera, del sentido mismo del vocablo "agente", tal y como la emplea el propio legislador, resulta que es una persona que actúa para otro y, más específicamente, por cuenta ajena. Adicionalmente, de otras normas del Código de Comercio, se desprende que el agente actúa por cuenta ajena. En efecto, el artículo 1319 del Código de Comercio establece la prohibición para el "agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores".

Como se puede apreciar, esta norma señala que los negocios no son del agente sino de los empresarios para los que actúa. Así mismo, el artículo 1320 dispone que el contrato de agencia "contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente". Adicionalmente establece que 35 000-162 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000463 "No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos".

Este efecto previsto por el Código de Comercio sólo tiene sentido en la medida en que el agente actúe por cuenta del empresario, pues si actuara por cuenta propia no habría lugar a considerar los poderes que confiere el empresario, ni serían relevantes los límites de los mismos para terceros con quienes el agente contrate. Por otro lado, el artículo 1321 establece que el agente debe rendir al empresario, entre otras, las informaciones "que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio".

Esta disposición tiene sentido cuando el agente obra por cuenta del empresario, pues si actuara por cuenta propia, sería el directamente afectado por el negocio que celebra y, por consiguiente, quien debería valor la conveniencia del negocio. El artículo 1322, establece el derecho de remuneración del agente, "aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio".

Finalmente, el artículo 1326 prevé que el agente tiene derecho de retención sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, lo que indica que el agente actúa por cuenta del empresario, no por cuenta propia. Ahora bien, es claro que la promotora o centro de negocios, como también se le denominó, actúa por cuenta de las compañías de seguros.

En efecto, su función principal era la realizar la administración de los intermediarios vinculados con la compañía de seguros, lo que implicaba realizar una serie de actuaciones para la misma frente a tales intermediarios. Por consiguiente es claro que se encuentra acreditado el requisito de la actuación por cuenta. 2.1.4 El encargo de promover o explotar los negocios del empresario.

En relación con este elemento la Corte Suprema de Justicia sentencias de 2 de diciembre de 1980, señaló: "La función del agente comercial no se limita, pues, a poner en contacto a los compradores con los vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, desde luego que, a través de su propia empresa, debe, de una manera estable e independiente, explotar o promover los negocios de otro comerciante, actuando ante el público como representante o agente de éste o como fabricante o distribuidor de sus productos.

O como ha dicho Joaquín Garrigues, el agente comercial, en sentido estricto, 'es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una relación contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo'. Esta función específica del agente comercial tiende como lo ha dicho Pérez Vives ª 'conquistar, conservar o recuperar al cliente para el agenciado o empresario'.

Según la feliz expresión de Ferrara el agente es un buscador de negocios; su actividad consiste en proporcionar clientes".(se subraya) 36 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. En sentencia del 28 de febrero de 2005 (Referencia: Exp. No. 7504 ), dijo la Corte: 000464 " se advierte con solo reparar en la labor que se le encomienda al agente, es decir, en la actividad que a favor del agenciado despliega, quien no se limita a perfeccionar o concluir determinados negocios 'así sean numerosos-, hecho lo cual termina su tarea, sino que su labor es de promoción, lo que de suyo ordinariamente comprende varias etapas que van desde la información que ofrece a terceros determinados o al público en general, acerca de las características del producto que promueve, o de la marca o servicio que promociona, hasta la conquista del cliente; pero no solo eso, sino también la atención y mantenimiento o preservación de esa clientela y el incremento de la misma, lo que implica niveles de satisfacción de los consumidores y clientes anteriores, receptividad del producto, posicionamiento paulatino o creciente; en fin, tantas aristas propias de lo que hoy se conoce -en sentido Jato- como 'mercadeo', que, en definitiva, permiten concluir que la agencia es un arquetípico contrato de duración, característica que se contrapone a lo esporádico o transitorio, pero que -hay que advertirlo- no supone tampoco y de modo inexorable, un contrato a término indefinido o de duración indefectible y acentuadamente prolongada'.

"Dicho en otros términos, Jo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad dirigida -en un comienzo- a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe -luego- ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada -a través de él- por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso".(se subraya) Así mismo, en sentencia del 15 de diciembre de 2006, la Corte Suprema de Justicia expresó: " el agente cumple una función facilitadora de los contratos celebrados por aquél con terceros; desde esa perspectiva Je corresponde conseguir propuestas de negocios y ponerlas en conocimiento del agenciado para que sea éste quien decida si ajusta o no el negocio. ya sea directamente o a través del agente", esto último cuando tenga la facultad de representación" (se subraya).

En el mismo sentido explicaba el maestro Joaquín Garrigues 11: " el agente promotor de negocios está obligado a algo más que el medidador en el sentido que tiene que influir en la voluntad del tercero. Si la actividad del agente se limitase a indicar la ocasión para concluir un contrato, no habría verdadera relación de agencia. Insistimos en que el agente hace más. Trata de convencer al cliente para que concluya el contrato y está autorizado para recoger las propuestas de contrato de los clientes que más tarde son transmitidas al empresario".

Así mismo el maestro Fernando Hinestrosa 12 expresaba que "El deber del agente es promover, estimular. atraer clientela y llevarla al empresario, para que este decida sobre la celebración del negocio adelantado por el agente, es él quien tiene el poder 1111 Tratado de Derecho Mercantil. Ed Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1964, Tomo 111, página 538, 12 Escritos Varios, Bogotá 1983, página 771 37 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000,465 último de decir 'si' o 'no', a menos que el agente, a más de tal sea representante del empresario y para agilidad y mayor efectividad de su desempeño" De igual forma Roberto Baldi expresa que la obligación del agente de promover se "concreta en una regular, continua y estable vista y contacto con la clientela en la intención de promover a conclusión de contratos" 13.

En este punto vale la pena señalar que la Corte de Casación Italiana ha enseñado que la actividad de promoción de de contratos no puede consistir en una mera actividad de propaganda sino que debe concretarse en el convencimiento de los potenciales clientes para ordenar los productos del proponente 14. Así mismo en derecho alemán se señala que el agente puede celebrar contratos o simplemente negociarlos y favorecer su conclusión por la influencia que ejerce sobre los terceros, pero no tiene tal carácter quien se limitar a mantener contactos o a realizar publicidad 15.

Por consiguiente, el encargo de promoción implica que el agente reciba el encargo de promover los negocios del empresario buscando incrementar su clientela, para lo cual ha de realizar ante la potencial clientela diversas actividades para persuadir a los interesados en la conveniencia de un producto o servicio, y obtener propuestas de celebración de contratos con el empresario, cuando el agente no tiene facultades para actuar a su nombre, o la celebración de contratos a nombre del empresario, cuando median facultades de representación. En el presente caso encuentra el Tribunal acreditado lo siguiente La cláusula primera del Contrato establece: "PRIMERA - OBJETO.

LA PROMOTORA se ofrece para con LAS COMPANIAS a prestar de forma independiente, bajo su propia cuenta y riesgo, con plena autonomía operativa y mediante su propia organización logística, técnica, jurídica, de personal y comercial, las siguientes gestiones a favor de LAS COMPAÑÍAS, sin perjuicio de las facultades mínimas establecidas por la ley para las agencias de seguros: "1.

Promover la celebración o renovación de los contratos de los productos ofrecidos por LAS COMPAÑÍAS, directamente o a través de intermediarios de seguros "2. Presentar, reclutar, capacitar y preparar Intermediarios de seguros, de acuerdo con las directrices que al respecto señalen LAS COMPAÑÍAS; "3. Prestar a los intermediarios vinculados por la gestión de LA PROMOTORA, el soporte administrativo, comercial y tecnológico requerido.

"Las anteriores facultades podrán ser desarrolladas por LA PROMOTORA sólo dentro del Territorio Nacional, sin perjuicio de que LAS COMPAÑIAS puedan trabajar directamente o aceptar otras ofertas de intermediación para operar con otra u otras personas. 13 Roberto Baldi. 11 Contratto di Agenzia. 5ª ed Giuffre. Milano 1992, página 150 1414 Sentencias del 22 de junio de 1990, numero 6291, 22 de junio de 1999, No 6355 reiteradas en la sentencia 11 marzo 2008 número 18686 15Steinmann, Kenel y Billotte Ob cit, página 26 38 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000·166 "Cuando un contrato promovido por LA PROMOTORA se termine por cualquier motivo, cesa de inmediato la vinculación que tenia LA PROMOTORA con ocasión de dicho contrato y, por consiguiente, LAS COMPAÑIAS podrán promover un contrato sobre el mismo riesgo con el mismo cliente, sin perjuicio del derecho que le asiste a este de designar libremente su intermediario.

"Cuando el cliente de un contrato exprese que no desea que LA PROMOTORA continúe siendo su intermediario, esta solo tendrá derecho a que se le paguen las comisiones sobre las sumas causadas hasta terminar la vigencia. "En caso de que LAS COMPAÑIAS tuvieren el registro inicial de LA PROMOTORA, esta última podrá obtener la ampliación del mismo previo el cumplimiento de los requisitos de ley.

"PARAGRAFO: LAS COMPAÑIAS se reservan la facultad de aceptar, negar u ordenar en cualquier tiempo, la vinculación o desvinculación de los Intermediarios autorizados, sin que ello implique modificación alguna a las prescripciones de esta oferta o de sus anexos. LA PROMOTORA no podrá reclamar a LAS COMPAÑIAS por las decisiones que esta adopte con relación a los intermediarios autorizados".

De conformidad con el Contrato, la Promotora tenía entonces, además de las facultades mínimas de las agencias de seguros enunciadas de manera general, tres funciones básicas: promover la celebración o renovación de los contratos de los seguros ofrecidos por LAS COMPAÑÍAS, directamente o a través de intermediarios de seguros; presentar, reclutar, capacitar y preparar Intermediarios de seguros, de acuerdo con las directrices que al respecto señalaran LAS COMPAÑÍAS y prestar a los intermediarios vinculados por la gestión de LA PROMOTORA, el soporte administrativo, comercial y tecnológico requerido.

Ahora bien, para determinar el alcance que dichas estipulaciones contractuales tuvieron en la práctica es pertinente examinar la prueba que obra en el proceso. A este respecto se encuentra a folio 120 del cuaderno principal un documento titulado "Centro de Negocios Presentación Institucional" en el cual se expresa: "Los centros de negocios son áreas de atención especializada para brindar atención integral a usted como intermediario de Ca/seguros y soporte permanente en la comercialización que realiza de los productos de la compañía. "Cada Centro de Negocio soporta un número limitado de intermediarios contando con la autonomía y delegación para soportar oportunamente los negocios generados bajo su radio de acción".

Por otra parte, obra la declaración de la señora Aleyda Brausin quien expresó sobre el objeto de los centros de negocios (folios 269 a 284 y 346 a 347 del Cuaderno de Pruebas No 1 ): "SRA. BRAUSIN: Los centros de negocios como lo diie anteriormente. son un canal encargado de administrar intermediarios, ellos qué tenían por objetivo, 39 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. 000.1~~7 '·iO Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. realizar todo un tema de administración tanto operativa como comercial, de negocio, " "SRA. BRAUSIN: La administración de intermediarios de seguros es precisamente que ellos actuaban como cualquier director comercial internamente que tenía unas funciones principales, cuáles eran esas funciones principales, empecemos desde el origen, por ejemplo si era un intermediario que tenía que ser reclutado por la compañía o que iba a abrir clave con la compañía. ellos lo que tenían que hacer era toda la validación. que la documentación que se le exigía al intermediario fuera presentada a la compañía. en esa parte iniciaba todo el proceso de la administración de la clave del intermediario.

"Ellos presentaban toda la documentación a la compañía, la compañía hacía sus validaciones y asignaba la clave, una vez que asigna la clave viene todo el tema de la generación de /os negocios, para eso se abren las claves, todo lo que tenía que ver con /as cotizaciones de /os intermediarios en /os ramos que no estuviesen delegados. ellos tenían la recepción de /os documentos. recibían. validaban. miraban y los enviaban a /as áreas de la compañía para poder hacer /as cotizaciones. de esa misma forma si la compañía aceptaba /os riegos y emitía una póliza, obviamente /as pólizas se /as entregaban a /os centros de negocios para que ellos a su vez le entregaran /as pólizas a /os intermediarios y se /os hicieran llegar al cliente.

"Desarrollando el negocio después que viene la emisión de la póliza, viene el recaudo de la póliza, cuando es el recaudo de la póliza. al centro de negocios la compañía le entregaba unos listados en los cuales /es decía. todas estas pólizas se encuentran pendientes de pago, dentro de esas actividades de administración e/los iban a /os intermediarios v les decían. tenemos toda esta cartera pendiente de sus clientes, este es su listado, por favor revíseme con sus clientes y dígame qué ha pasado con estos recaudos, esto también formaba parte de la administración del intermediario.

"Si el intermediario por ocasión de esos recaudos obviamente generaba o percibía unas comisiones y tenía reclamos de esas comisiones ante la compañía porque no les habían pagado una que otra póliza, el centro de negocios también recibía todas esas reclamaciones v las enviaba a casa principal para que ésta hiciera las validaciones y efectivamente le entregara al intermediario la comisión o empezaba a intermediarios para que efectivamente se aclarara la situación de esas comisiones.

"También tenían temas de si /os clientes de los intermediarios tenían quejas, ellos también eran aquellos quienes recibían las queias, no eran el único mecanismo o medio como la compañía recibe las quejas de sus clientes, pero también tenían esa administración, recibían las quejas de los clientes de /os intermediarios, las transferían a la compañía, en la compañía se evaluaban /os casos y a través de ellos también les daba conocimiento de /as respuestas ante los clientes.

"Efectivamente /os centros de negocios hacían y organizaban el tema para poder generar mayor producción a la compañía. que vendieran los intermediarios más. 40 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000·168 que conocieran los productos de la compañía, digamos que así en grandes rasgos era el tema de la administración de los intermediarios".

" "DR. HERRERA: Pasemos al tema del reclutamiento de intermediarios, dijo que dentro de sus funciones de administración estaba la de reclutar intermediarios de seguros por parte de los centros de negocios? "SRA. BRAUSIN: Sí tenía dentro de sus funciones el tema del reclutamiento " "Una de sus estrategias por decirlo de alguna manera las cuales eran acordadas, era un tema de reclutamiento, ellos buscaban intermediarios, los reclutaban, los evaluaban, los presentaban a la compañía y la compañía en casa central hacía toda la valoración que teníamos en los procedimientos internos y podíamos determinar si sí se asignaba o no la clave a ese intermediario nuevo que había sido presentado por el centro de negocios.

" "SRA. BRAUSIN: Sí, exactamente el monto no me acuerdo, pero el concepto decía que la oferta mercantil tenía establecido que como los centros de negocio, su razón de ser era la administración de intermediarios, ellos no podrían tener cartera directa, funcionar como un agente de seguros directo hasta un monto específico de producción precisamente para no desviar el obieto principal del centro de negocios que era administración de intermediarios y no generación directa de negocios.

" "SRA. BRAUSIN: Todos los centros de negocios operaban igual, en la expedición "En los ramos diferentes a automóviles ellos lo que hacían eran de acuerdo a las políticas de cada ramo, complementaban la documentación y la enviaban a casa principal para que los técnicos de casa principal cotizaran los riesgos y en caso de que el cliente aceptara la propuesta del riesgo lo mandaban al área del back office centralizado para que allá les emitieran las pólizas.

" "SRA. BRAUSIN: En automóviles hacía la cotización, la emisión y la entrega de la póliza" (se subraya). En su testimonio la señora Martha Cecilia Aldana Monroy expresó (folios 285 a 293 y 353 a 356 del Cuaderno de Pruebas No 1 ): "SRA. ALDANA: Mi labor como gerente del centro de negocios era administrar una fuerza de ventas que inicialmente Colseguros me entregó, creo que eran 19 asesores, si tenía 19 y facturaban X cantidad, la idea era potencia/izar esos que 41 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. eran pequeños y reclutar nueva fuerza de ventas para gestión comercial con Colseguros y representar a Co/seguros en todo, como franquicia de Co/seguros era exclusiva a Colseguros, solamente me dedicaba a ser una gerente de sucursal, pero ya no era con sueldo fijo, sino con comisión, ya no era empleada, sino con contrato mercantil.

"DR. CÁRDENAS: ¿ Cómo potencia/izó esa fuerza de ventas? "SRA. ALDANA: Con un acercamiento a ellos, nuestra labor era enamoramiento, consentirlos, acompañar/os, visitarlos, darles todo el apoyo técnico y comercial. por eiemplo, ellos requerían de una cotización, mi labor era colaborar/e con Colseguros. consiguiendo meiores términos. ayudándoles a cerrar negocios, prospectando con ellos. mucho acompañamiento y la fuerza de ventas se va encariñando porque en este tema de seguros es más de personas, a medida que uno es amigo y tiene una buena relación con su fuerza de ventas el negocio llega a la compañía, el asesor define donde se coloca un negocio.

"DR. CÁRDENAS: ¿ Cómo lograba nuevos asesores? "SRA. ALDANA: Realmente ahí sí estuve muy de buenas porque esa era una función dentro de mi contrato o Jo que me decían, tiene que reclutar asesores; "DR. CÁRDENAS: ¿ Se incrementó la producción a través de ese centro de negocios? "SRA. ALDANA: Sí, yo arranqué facturando en el 2004 900 millones, llegué a mil y en el 2010 cerré con 8.500, algo así, muchísimo.

"DR. ORDÓÑEZ: ¿En materia del reclutamiento que usted hacía de intermediarios de seguros, ese reclutamiento usted Jo podía hacer libremente o tenía que estar sometido alguna aprobación por parte de Colseguros o no? "SRA. ALDANA: Yo escogía la persona, hacía una entrevista, llenaba unos documentos que la compañía me exigía, los remitía a la principal y todos los que yo remitía siempre fueron aprobados, allá había un proceso de validación, Data crédito, pero nunca me rechazaron ningún candidato que propuse".(se subraya) Por su parte la doctora Luz Marina Falla Aaron declaró (folios 294 a 300 y 351 a 352 del Cuaderno de Pruebas No 1 ): "DR. CÁRDENAS: ¿En concreto qué labores ejercían en esa administración de los intermediarios los centros de negocios? "SRA. FALLA: Los centros de negocios eran responsables de administrar la fuerza de ventas, tanto la que se les había delegado que va trabaiaba con la compañía, como la que ellos también tenían que reclutar porque ellos cumplían las mismas funciones que las otras sucursales que existían de Colseguros, tenían que vender, cumplir un presupuesto de ventas, recaudar, hacer la gestión con los intermediarios, acudir a las reuniones que nosotros los citábamos, cumplir las políticas técnicas y administrativas que establecía la aseguradora, asistir a las capacitaciones que también nosotros les dábamos a ellos para poder 42, 000469 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000,170 tener las políticas claras y los productos que se estaban ofreciendo, en términos generales administrar toda la fuerza de ventas que tenían acá. " "DR. CÁRDENAS: ¿Desde el punto de vista de /os contratos de seguros que colocaban /os intermediarios. qué papel cumplían los centros de negocios, es decir, el intermediario conseguía una solicitud de un interesado en contratar un seguro con Ca/seguros, qué papel cumplía ahí el centro de negocios? "SRA. FALLA: Como cualquier sucursal de Ca/seguros, el centro de negocios lo que hacía era tramitar la solicitud. en el único caso que podían ellos cotizar directamente era automóviles individuales. única y exclusivamente porque colectivos también tenía que surtir el mismo trámite que cualquier otro ramo, que consiste en que tiene que pasar la solicitud con la información necesaria para cotizar a el área principal de Ca/seguros, la cual era la encargada de hacerle la cotización, estar pendiente del cobro de esa cartera. gestionar con el intermediario la renovación de esas mismas pólizas. en términos generales era eso. brindarles apoyo a ellos en la parte comercial. cobro de cartera y si tuvieran algún siniestro y el cliente requiriera una asesoría adicional porque normalmente /os intermediarios ellos mismos se la hacen. hacerle el acompañamiento como cualquier oficina de Ca/seguros y cumplir con /as políticas de la compañía. " "DR. CÁRDENAS: ¿ Cuando un cliente Je solicita un seguro a un intermediario adscrito a uno de estos centros de negocios, el centro de negocios hace algún tipo de revisión de filtro de ese cliente evaluando /as condiciones de ese seguro o simplemente actúa como canal de comunicación entre el intermediario y la compañía? "SRA. FALLA: Actúa como canal de comunicación entre el intermediario y la compañía. simplemente debería verificar que los requisitos que la compañía exige para poder cotizar ese riesgo estuvieran en orden porque si no le iban a devolver la solicitud.

" "DR. CÁRDENAS: En cuanto al conocimiento del mercado, el estudio del mercado, cuáles eran las condiciones del mercado a un nivel ya un poco más macro que el concreto de un negocio de seguros, ¿qué papel cumplían los centros de negocios, hacían algunos estudios de ese mercado donde trabajan /os intermediarios, hacían algún reporte a la compañía o eso no era papel que tuvieran que cumplir? "SRA. FALLA: No, eso no era papel que tuvieran que cumplir, los estudios de mercado los hace la gerencia de mercadeo de la compañía. " " (se subraya) Por su parte, el señor Mauricio Rodríguez expresó (folios 301 a 306 del Cuaderno de Pruebas No 1 ): "DR. CÁRDENAS: ¿ Qué funciones iban a desempeñar los centros de negocios bajo esa filosofía? 43 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000·171 "SR. RODRÍGUEZ: En el fondo los centros de negocios iban a tener una función diría que casi igual a la de una sucursal, pero las fundamentales que en ese momento se pensaba era. uno potencia/izar los asesores improductivos que se tenían que eran bastantes.

"DR. CÁRDENAS: ¿Cómo los potenciaban? "SR. RODRÍGUEZ: Por la experiencia que tenían estas personas, como en todas partes, pero que no lo hacemos o que la gente no lo hace, visitándolos, capacitándolos. formándolos. atendiéndolos. ese era el trabajo básicamente que se tenía que hacer porque vuelvo y repito, sucursales con 400, 500 asesores no se podían trabajar, lo que se hizo fue coger los asesores, dividirlos entre un grupo de personas que tenían experiencia, entregárselos para que ellos los potencia/izaran, potencia/izarlos es todo eso, cotizar/os, visitarlos, capacitarlos, formarlos y acompañarlos.

"DR. CÁRDENAS: ¿Algo más o ese era su papel fundamental? "SR. RODRÍGUEZ: En cuanto asesor es eso, ya lo demás como una oficina de una sucursal, qué tiene que hacer, responsabilizarse, de su siniestralidad, responsabilizarse de una excelente elección de gente, que los que lleguen no vayan a meter siniestros o goles como se llaman, es decir, tener gente muy capacitada y ese es el proceso que tiene que hacer un gerente de una oficina, ellos básicamente eran como gerentes de una oficina.

"DR. CÁRDENAS: ¿Su función también era conseguir nuevos asesores? "SR. RODRÍGUEZ: Claro, pero la función inicial que se les dio fue: tomen esta fuerza de ventas y arranquen y potencia/icen; pero claro que la función de ellos eran conseguir nuevos vendedores". "DR. ORDÓIVEZ: ¿ Una vez que dentro de ese proceso de reclutamiento de los intermediarios que hacían la CNC, quién debía finalmente aceptar la vinculación del intermediario? "SR. RODRÍGUEZ: Si no estoy mal todo el proceso de información y demás lo recibía el centro de negocios, se le pasaba a la regional y finalmente el visto bueno era en casa principal, la autorización de clave, dirección de intermediarios y gerente de ventas eran los que daban la autorización final.

"DR. ORDÓIVEZ: ¿ Quién pagaba la remuneración, las comisiones de los intermediarios? "SR. RODRÍGUEZ: La compañía de seguros, igual como si fuera un asesor adscrito a una sucursal DR. CÁRDENAS: Usted nos ha explicado muy bien el papel que cumplen los intermediarios que actuaban como centros de negocios en la labor de colocar los seguros, ¿nos podría usted informar el papel que en ese trabajo concreto de colocar un seguro, cumplía el centro de negocios, el papel que cumplía el centro de negocios frente a la colocación de un seguro concreto que estaba colocando un intermediario, qué labores cumplía el centro de negocios? 44 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000472 "SR. RODRÍGUEZ: El centro de negocios es la persona encargada de seleccionar, evaluar y analizar si el riesgo era viable o no, era su gran responsabilidad igual que la de una oficina de seguros y si patinaba el centro de negocios era el que iba a responder por una mala evaluación, igual dentro de unas políticas de niveles de delegación, si aceptaban dentro esas políticas y el riesgo ameritaba ir a casa principal tenía que ir con todos los sustentos." El señor Osear Giraldo expresó (folios 307 a 310 del Cuaderno de Pruebas No 1): "DR. CÁRDENAS: ¿ Qué función cumplía el centro de negocios con los intermediarios de seguros? "SR. GIRALDO: Primero la relación con la casa principal, nosotros teníamos que mandarles. al igual que a cualquier sucursal de la compañía, todo lo que eran las políticas de suscripción. las nuevas tarifas, los requisitos que se querían vellos gestionaban con la fuerza de ventas toda la colocación de los productos. capacitaban o intercedían para que se vinieran de casa principal a capacitar, en casa principal los productos que yo lideraba se expedían, se digitaban en casa principal y ellos expedían las pólizas. entregaban a los intermediarios para que los intermediarios luego los entregaran a sus clientes, hacían gestión indudablemente también de cartera, recaudo v cumplimiento de todas las políticas organizacionales que se tenían en la compañía. "DR. CÁRDENAS: ¿Realizaban alguna gestión de promoción frente a la clientela de Ca/seguros? "SR. GIRALDO: Sí, como canal comercial porque era definido como un canal comercial dentro de los diferentes canales que tiene la compañía, su función primordial era hacer crecer las ventas, aumentar la producción, inclusive se les media con unos indicadores muy claros de cumplimiento de presupuestos, índices de renovación y fidelización de clientes, pérdida de cartera y los índices que se gestionan en una empresa dentro de los ámbitos normales en el día a día y ellos eran los responsables por cumplir eso y sobre ellos se generaba la contraprestación que era la figura como se llamaba allí en Ca/seguros, el egreso que se les pagaba a ellos.

"DR. CÁRDENAS: ¿Esa actividad de hacer crecer las ventas las hacían frente a los intermediarios o frente a los clientes finales? "SR. GJRALDO: En primer lugar administraban la fuerza ventas. pero también hacían acompañamiento cuando el intermediario requería una visita a un cliente, también era labor de ellos acompañarlos para hacer cierre de ventas o presentar la compañía, en términos generales no era una labor netamente administrativa, sino de gestión comercial, como tal dependía de la vicepresidencia comercial la administración de esta fuerza de ventas o de este canal de ventas".(se subraya) Así mismo el señor Mauricio Gaviria expresó (folios 311 a 316 del Cuaderno de Pruebas No 1 ): 45 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000,173 "DR. HERRERA: ¿Sírvase indicarle al Tribunal si en el desarrollo del objeto del contrato los centros de negocios podían celebrar negocios directos, es decir, sin el concurso de otro intermediario de seguros? "SR. GAVIRIA: Eso tuvo algunas en el tiempo, pero siempre encaminadas a lo mismo y es a que el centro de negocios. esa sociedad. llámese HBO. no celebrara negocios directos porque lo que en un momento dado se diio es. esa situación lo que generaría es una situación de competencia no bien vista por el grupo de intermediarios al igual que uno atendía. nos decíamos qué pasaría si el día de mañana el negocio que tiene Carlos Jara y CIA., lo cogiera HBO en forma directa, eso es un tema complicado allí, como ético, difícil, lo que se mencionó es, negocios directos no. "Se aceptó en algunos casos para algunos centros de negocio que lo demandaban y que la compañía aceptaba, se aceptó que en aquellos ramos, por ejemplo, que la compañía en un momento dado no pudiera explotar se aceptó que se pudiera trabaiar un pequeño porcentaie del total de la cartera en negocios directos. eso fue lo que se hizo. pero se fiiaba como porcentaie v se media. la filosofía en general es que no realizaran negocios directos.

"DR. CÁRDENAS: ¿Los centros de negocios tenían alguna función de promoción de los productos de Ca/seguros frente a clientes? "SR. GAVIRIA: Frente a los intermediarios. ¿con los intermediarios? "DR. CÁRDENAS: ¿Cómo era esa función? "SR. GA V/RIA: Cuál era su función con los intermediarios. obviamente era visitarlos. enamorarlos de la compañía y de los productos de la compañía. buscar estrategias y modelos de atención de acuerdo a Jo que Ca/seguros hubiera definido como modelo de negocio para que esos intermediarios se acercaran más a Ca/seguros e incrementaran su producción. esa era la función básica y sí había una función de promover. de generar promoción de los productos hacia los intermediarios, no hacia los clientes finales, a no ser que fueran como acompañamiento a la fuerza de ventas." (se subraya) La señora Margarita Emira Hernández expresó (folios 317 a 320 del Cuaderno de Pruebas No 1 ): "DR. CÁRDENAS: Qué labores desarrollaba usted en su centro de negocios? "SRA. HERNÁNDEZ: Administraba un canal de distribución, un canal de asesores, que a su vez comercializaba todo el portafolio de seguros de Ca/seguros.

" "DR. CÁRDENAS: Su función era vincular asesores? "SRA. HERNÁNDEZ: Sí. "DR. CÁRDENAS: Usted no tenía relación directa con los clientes de Ca/seguros o sí la tenía, de los clientes tomadores de seguros? 46 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000474 "SRA. HERNÁNDEZ: No. como gerente de centro de negocios trabaiaba con los asesores y los asesores a su vez trabajaban con los clientes.

"DR. CÁRDENAS: La relación con el cliente era siempre del asesor de seguros. "SRA. HERNÁNDEZ: Sí. eventualmente podría tener alguna relación con los clientes. pero eso es más excepcional que normal. "DR. ORDOÑEZ: Esos intermediarios adscritos tenían clave desde luego como intermediarios, quién les daba esa clave? "SRA. HERNÁNDEZ: Colseguros.

"DR. ORDOÑEZ: Estos intermediarios celebraban un contrato escrito con Colseguros o con el centro de negocios? "SRA. HERNÁNDEZ: Con Colseguros".(se subraya) El señor Ricardo Fajardo expresó (folios 321 a 325 del Cuaderno de Pruebas No 1 ): "SR. FAJARDO:... Básicamente el centro de negocios lo que hacía era administrar una fuerza de ventas ayudándoles inicialmente cuando el asesor viene y nos pide una cotización de un seguro. después de esa cotización el asesor le dice al centro de negocios expídame o no la póliza. en ese momento el centro de negocios le expide. en su delegación que tenían de automóviles. solamente delegación de automóviles y si no era con automóviles era en los otros ramos que se direccionaba al back office en casa principal o al área principal designada, después de expedido se le entregaba al centro de negocios para que lo entregar al asesor y posteriormente el centro de negocios hacía su gestión de cobro de cartera y al final se terminaba con el recaudo, ese es el proceso formal en el tema de una administración. "DR. ORDOÑEZ: En el momento del reclutamiento qué tipo de administración debían hacer esos centros de negocios? "SR. FAJARDO: Regirse por la política definida en casa principal de cómo se reclutaban, con unos parámetros de qué documentación se pedía, le pedían eso al asesor nuevo, con esa documentación era enviado al área de casa principal encargado, donde ellos daban el visto bueno o no visto bueno para ese reclutamiento.

"DR. ORDOÑEZ: Los intermediarios adscritos a los centros de negocios debían celebrar un contrato escrito con quién, con el centro de negocios o con las aseguradoras Colseguros? "SR. FAJARDO: Con la aseguradora. todo asesor contratado con Colseguros tiene un contrato de agencia de seguros con la compañía de seguros". La señora Hilda Urrego expresó (folios 328 a 331 del Cuaderno de Pruebas No 1 ): "DR. CÁRDENAS: ¿ Ustedes hacían alguna labor de promoción en el centro de negocio con los clientes de Colseguros? 47 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. "SRA. URREGO: Con los clientes como tal no. teníamos a cargo nuestro la fuerza de ventas, pero habían clientes que iban a preguntar cosas. información. a renovar sus pólizas directamente porque el intermediario los citaba ahí, por eso llegaban ahí, pero realmente nuestra labor era directamente con el asesor.

"DR. ORDÓÑEZ: Respecto de los intermediarios que estaban adscritos a su CNC, ¿esos intermediarios le fueron dados por las Compañías Colseguros o fueron reclutados directamente por usted? "SRA. URREGO: Para poder empezar el centro de negocios yo recibí una fuerza de ventas por parte de la compañía, eran más o menos 15 intermediarios, terminé con 45 más o menos, una parte me la dio Colseguros y otra parte la recluté yo.

"DR. ORDÓÑEZ: ¿El reclutamiento lo podía hacer usted libremente o tenía que ser sujeto a la aprobación de Colseguros? "SRA. URREGO: Yo conseguía a los posibles asesores directamente, era muy libre esa parte. pero sí tenía que ser aprobado el asesor por Colseguros en el momento en que le daban la clave, Ca/seguros revisaba una serie de filtros de seguridad, revisaba si ese intermediario había tenido problemas o no con otra compañía para poderle dar la clave y si finalmente el intermediario. el señor o la señora estaba libre de cualquier cosa, ellos eran los que le daban la clave y me lo informaban a mí".

(se subraya) El señor Hernán Darío Bojaca expresó (folios 332 a 341 del Cuaderno de Pruebas No 1 ): "SR. BOJACA: HBO cumplía entre varias labores una básica era la administración del canal de fuerza de ventas. cuál canal de fuerza de ventas. en ese momento Alianz tenía varios canales de distribución. unos que eran los asesores. estos asesores pueden ser agentes personas naturales o agentes personas jurídicas • "Realmente la fusión primordial de nuestro negocio que era HBO era administrar ese canal de distribución con una serie de presupuestos y parámetros suministrados por la compañía "DR. CÁRDENAS: Había alguna obligación de promoción del negocio de Colseguros frente a los clientes de Colseguros. es decir, los tomadores de pólizas? "SR. BOJACA: No señor. realmente nosotros hacíamos una labor de apoyo al intermediario directo en sus diferentes áreas claves. en capacitación. solución de cotizaciones. oportunidad en solución de inconvenientes. básicamente con los intermediarios.

"DR. CÁRDENAS: Había una obligación de reclutar nuevos intermediarios de seguros? 48 000475 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. "SR. BOJACA: Sí señor. era uno de los parámetros requeridos por la compañía dentro de los presupuestos que se colocaban: uno era reclutar un número determinado de aliados. de asesores; dos. el presupuesto numérico que es de los diferentes ramos. y obviamente cumplir las políticas de suscripción. "DR. ORDOÑEZ: Los intermediarios que le fueron asignados inicialmente en HBO y los que posteriormente reclutaron tenían que ser aprobados por Ca/seguros o ustedes los podían reclutar libremente? "SR. BOJA CA: Teníamos una obligación presupuesta/ de reclutar luego salíamos por diferentes mecanismos a reclutarlos, por referenciación, por conocidos, se diligenciaban una serie de formatos, hoja de vida, cuentas y demás, de alguna manera por conocimiento nuestro se colocaba un visto bueno, ese era uno de los parámetros que exigía la compañía, llegaba a la compañía y la compañía hacía sus filtros de rigor en términos de seguridad, análisis y demás, en oportunidades podían ser rechazados por centrales de riesgo, por referenciación o pasar, pero sí tenían que tener para la asignación de la clave, es más, quien asignaba la clave era directamente la compañía a través de su proceso.

"DR. ORDOÑEZ: Estos intermediaras celebraban contratos escritos con las compañías aseguradoras Ca/seguros? "SR. BOJACA: Entre los documentos que diligenciaban era una hoja de vida, los pagarés por el tema de manejo de primas, comisiones, etc., y había una oferta agencia de seguros, promotora de seguros que les permitía comercializar el tema de seguros.

"DR. HERRERA: Nos quiere precisar para usted qué es administración de fuerza de ventas? "SR. BOJACA: Esta fuerza de ventas, como le comenté, está conformada por personas naturales que son independientes, nosotros interactuamos con agentes personas naturales que son independientes y agencias, personas jurídicas que en su mayoría son conformadas, son empresas familiares, estas agencias o agentes tienen su vida de negocios es interactuar con las diferentes compañías, "Ellos buscan un cliente, persona natural o jurídica, se trasladan a estas compañías, solicitan las cotizaciones, se las presentan al cliente, el cliente toma la decisión, ellos se devuelven y terminamos el ciclo, qué administramos nosotros, cuando estos señores llegan le cotizamos. empezamos a validar los términos, se le entrega el cliente la presentación de cotización, si el cliente toma la decisión y se devuelve nosotros procedemos a emitir. se le entrega la póliza. se le entregan los clausulados y demás. el cliente asesor se los lleva. se los entrega y posteriormente nosotros en administración empezamos a hacerle seguimiento de cartera. a garantizar el recaudo con el asesor. esa garantía de recaudo va a permitir que al asesor le llegue su extracto de comisiones y obviamente que se le paguen las comisiones, pero después de eso toca empezar a solicitarle la facturación a cada uno de los asesores y así. eso es lo que nosotros hacemos en los diferentes ramos. para esa administración nosotros creamos una estructura de funcionarios".

(se subraya) 49 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. De la prueba recaudada se desprende que la función fundamental de las promotoras o centros de negocios era realizar una labor administrativa y comercial de los intermediarios que le fueran asignados y promover la vinculación de intermediarios.

En cuanto a la vinculación de los intermediarios las promotoras o centros de negocios debían buscar nuevos intermediarios, obtener la documentación correspondiente y remitirla a la compañía que habría de estudiarlos y si es el caso aprobarlos, celebrar el contrato correspondiente y autorizar las claves respectivas. Por lo que se refiere a la administración de los intermediarios, las promotoras o centros de negocios debían apoyarlos en los diferentes trámites que los mismos debían realizar ante la compañía de seguros.

Las promotoras o centros de negocios actuaban entonces como un intermediario entre los agentes y la compañía de seguros. A tal efecto, les suministraban las cotizaciones en los ramos, expedían las pólizas en los casos que les habían delegado las compañías, o remitían la solicitud a la compañía para que se expidieran las pólizas. Una vez expedidas las pólizas las mismas eran entregadas al intermediario para que las entregara al cliente.

Así mismo, las promotoras o centros de negocios realizaban labores en materia de recaudo, suministrando a los intermediarios la información sobre la cartera pendiente de sus clientes. Igualmente intervenían en el trámite de las comisiones de los agentes, recibiendo las reclamaciones de los agentes. Todas estas labores de las promotoras o centros de negocios buscaba estimular a los intermediarios para que incrementaran la producción en materia de colocación de pólizas para Colseguros.

Debe destacarse que las promotoras o centros de negocios no cumplían una labor directa frente a los clientes que contrataban las pólizas de seguros, pues dicha labor la cumplía el respectivo intermediario. La función de los centros de negocios se desarrollaba fundamentalmente frente a los intermediarios. Así las cosas, encuentra el Tribunal que los denominados centros de negocios no cumplían la función de promover los negocios de la aseguradora frente a los clientes de la misma, esto es los tomadores de la póliza.

El propósito de los centros de negocios consistía en prestar un apoyo a los intermediarios de seguros, para que los mismos se ocuparan de colocar en mayor volumen las pólizas de Colseguros. Lo anterior lleva a concluir que los centros de negocios no pueden considerarse como agentes comerciales. Es pertinente además advertir que en el derecho comparado se admite que el agente comercial puede actuar a través de subagentes.

Dicha posibilidad se puede presentar igualmente en derecho colombiano, en la medida en que al contrato de agencia le son aplicables las reglas del mandato, las cuales prevén la posibilidad de que el mandatario delegue su encargo, lo que implica la posibilidad de emplear submandatarios. Ahora bien, para que exista un subagente, es necesario que quien así obra actúe por cuenta y bajo la responsabilidad del agente16.

Como señala Baldi, el subagente es el agente del agente17. En este punto la doctrina en derecho alemán señala que se debe 16 Serge Megnin. Le contrat d'agence commercial en droit Francais et allemand. Ed Litec. París 2003 Página 118 17 Ob cit, página 50 50 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. distinguir los casos en que se colocan agentes suplementarios del empresario bajo la autoridad del agente, caso en el cual no se trata de verdaderos subagentes y por ello el derecho alemán llama esta situación falsa relación de subagencia, y los agentes vinculados con el agente comercial y no con el empresario 18, los cuales tienen el carácter de subagentes.

En el presente caso es claro que los intermediarios vinculados a la promotora o centro de negocios no pueden ser calificados de subagentes, pues no actuaban por la promotora o el centro de negocios por razón de un vinculo con el mismo, sino que actuaban directamente por cuenta de la compañía de seguros. Por otra parte ha de señalarse que el centro de negocios podía también desarrollar actividades directamente con los clientes para colocar pólizas de seguros.

Dicha actividad según la prueba testimonial recaudada no era el objeto principal del contrato, y la misma se limitó precisamente para que el intermediario no entrara a competir con los demás agentes colocadores que administraba. Es pertinente señalar que en su alegato de conclusión el demandante precisó que la oferta contiene una de las denominadas "uniones de contratos" e igualmente expresó que "en el texto del documento señalado está contenido un contrato de agencia colocadora de seguros, ( ) Sobre este aspecto, valga la pena anotarlo, no se está reclamando prestación alguna.

En adición, dentro del mismo texto, en la parte en la que se señala que mi mandante está posibilitado para presentar y reclutar intermediarios de seguros, es que se configura el contrato de agencia comercial cuyas prestaciones reclamamos en este proceso como adelante se precisará". En todo caso en relación con la actuación de la promotora o centro de negocios como agente de seguros debe señalar el Tribunal que la Corte Suprema de Justicia ha considerado que en tales casos no existe una agencia comercial.

En tal sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de Octubre de 2.001 señaló lo siguiente 19: "Ciertamente que en la práctica la "agencia de seguros", como negocio y actividad, no se limita a promover la celebración de los contratos de seguros en sólo beneficio de las compañías con quienes se hallan vinculadas, sino que también prestan un verdadero servicio de asesoría al cliente antes de la celebración del contrato de seguro, durante su ejecución y particularmente cuando se presenta el siniestro; ello explica porqué la ley ha determinado de vieja data, cuáles son las facultades mínimas que las Compañías deben otorgar a sus agencias; recaudar dineros de todos los negocios, intervenir en salvamentos y promover la celebración de contratos, por si o por medio de sus propios agentes, consagradas desde cuando se expidió la Resolución 22 de 1955 y conservadas hoy en el estatuto orgánico del sistema financiero.

"De ese modo, la agencia - el agente independiente también -, se convierte o viene a ser, en cuanto intermediario, un eslabón que puede cumplir una doble función; la de promover, para la compañía respectiva, la celebración del contrato de seguro y la de asesor frente al tomador o asegurado, según sea el caso, para 18 Serge Megnin, Ob.

Cit. páginas 119 y 120 19 Sala Civil Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 22 de Octubre de 2.001. Expediente 5817. 51 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000179 recomendarle o inducirlo a mantener la protección patrimonial que requiera y para lograr que sea efectivo el cubrimiento de los riesgos cuando éstos sucedan.

Esa función, un tanto compleja, le permite obtener una remuneración que va incluida en el monto mismo de las primas de los contratos de seguros que concreta y le da un cariz especial a su gestión profesional y comercial que genera clientela no sólo en pro de las aseguradoras, sino, también y especialmente, en beneficio de su propia empresa; así puede decirse que si una "agencia de seguros" presta útiles servicios de asesoría y atención al asegurado, que lo serán en cuanto sean satisfactorios para la persona o personas con quienes promovió la celebración del contrato de seguro, puede llegar a alcanzar, en un momento dado, tal grado de acreditación que logra hacer suya esa clientela, no de aquellas; no resulta extraño, entonces, que en algunas ocasiones quien haya de tomar un seguro le interese más la agencia con quien se entiende para buscar quedar protegido, que la misma compañía aseguradora que es quien realmente va a amparar los distintos riesgos.

"Por eso, no se puede afirmar siempre y tajantemente que cuando una "agencia de seguros" deja de serlo para determinada compañía, ésta se queda con el territorio donde aquélla radicó su actividad y, por ende, con la clientela que la agencia haya conquistado; cuestión esta última que no es de poca monta para confrontarla con la actividad que desempeña el agente comercial, quien, como fruto del contrato que lo ata con el empresario o agenciado, genera clientela respecto de un producto o un servicio siempre en provecho de los intereses de éste.

"De otro lado, la particular gestión que desempeña la "agencia de seguros" no impide, según lo establece claramente el decreto 2605 de 1993, que las entidades aseguradoras acepten o cedan riesgos sin intervención de los intermediarios; ni que se valgan de varios agentes dentro de un mismo territorio; ni aun que sus directivos y funcionarios promuevan la celebración de contratos de seguros, desde que no cobren comisión de intermediación, todo lo cual ciertamente le imprime unas características especiales al contrato de "agencia de seguros", las cuales, estima la Corte, lo distinguen del contrato de agencia comercial." Este punto de vista fue reiterado en la sentencia del 14 de Septiembre de 2.005, (expediente No. 05560-01 ).

Por lo anterior, se negará la pretensión primera principal y por lo mismo se negarán las pretensiones consecuenciales de dicha pretensión primera principal. 2.2 Pretensión segunda principal En la pretensión segunda principal de su demanda, la demandante solicitó: "Que se declare que la cláusula contenida en el literal a) "Terminación anticipada por conveniencia" del numeral 2) "ANTICIPADA" de la cláusula TERCERA "TERMINACIÓN" del contrato indebidamente denominado "PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" derivado de la aceptación por parte de las aseguradoras demandadas de la Oferta Mercantil presentada a ellas por mi mandante el día 15 de septiembre de 2008 que es 52 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000480 materia de este proceso es una cláusula abusiva, impuesta unilateralmente por las convocadas a mi mandante".

Al respecto el demandante después de hacer referencia a la noción de cláusula abusiva señala que la cláusula es evidentemente abusiva, por cuanto si bien permite la terminación anticipada "por conveniencia" por cualquiera de las partes, determina un régimen bien diferente en cuanto a las consecuencias de la terminación, si ella proviene de su mandante, o si ella proviene de las convocadas.

En efecto, si la terminación unilateral del contrato "por conveniencia" se lleva a cabo por parte de las convocadas, como la cláusula lo indica, ellas solamente se obligan a pagar a su mandante "las comisiones o contra prestaciones que correspondan por los negocios colocados, bien por ella o por los intermediarios autorizados, causadas con anterioridad a la fecha de terminación", -obligación que dicho sea de paso también incumplieron- es decir, simplemente a cumplir con lo pactado en el contrato hasta la fecha de terminación. De otra parte, si la terminación del contrato "por conveniencia" se presenta por decisión unilateral de mi mandante, ella sí debe pagar a las convocadas la sanción que ella impuso en el parágrafo primero de la cláusula transcrita.

Por su parte la convocada señala que la cláusula no es abusiva pues no consagra facultad exclusiva unilateral para una de las partes, sino que confiere a las dos por igual un el derecho de darlo por terminado unilateralmente en cualquier momento con una antelación razonable y por simples razones de conveniencia que pueden existir en un momento dado, para cualquiera de ellas.

Agrega que la cláusula fue objeto de negociación y no de imposición unilateral sin derecho a controversia; las convocadas en ese sentido no actuaron de mala té ni abusaron de derecho alguno, requisitos también sin los cuales no puede hablarse en ningún caso de cláusulas abusivas. De la misma forma tampoco puede decirse que el contrato fue un contrato de adhesión o con condiciones generales, mucho menos un contrato de consumo, marco por fuera del cual es imposible hablar de cláusulas abusivas.

Agrega además que la cláusula no se aplicó en este caso. Señala que el contrato se dio entre personas que no podían de ninguna manera llamarse ignorantes en la materia tratada, por cuanto todos los directores de los Centros de Negocios eran personas que acreditan una amplísima y larga trayectoria en el mundo de los seguros y en la actividad aseguradora en general, con una posición económica estable alcanzada a través de largos años de ejercicio de actividades estrechamente relacionadas con la que iban a emprender y, como ya se ha insinuado antes, su concurrencia al contrato no se dio por una necesidad impostergable de su parte, sino precisamente por una invitación que tuvieron amplia oportunidad de sopesar.

Se obró con absoluta lealtad y buena fé por parte de las Compañías, no hubo ningún ejercicio de coacción o de fuerza, se trataba de un acuerdo cuyas características fueron descritas con amplitud a quienes pueden ser calificados de beneficiarios de una invitación que eran completamente libres de aceptar. No hubo ninguna ambigüedad en la redacción de la cláusula y la misma se refería a un aspecto fundamental de la relación que iba a ser establecida Tampoco se trata de una cláusula contraria a la ley o por naturaleza abusiva, puesto que, la manera de terminación del contrato es algo que, como regla general corresponde a la libre autonomía de la voluntad de las partes, según ha tenido oportunidad de manifestarlo reiteradamente la honorable Corte Suprema de Justicia. Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: 53 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000·181 El abuso en materia contractual puede presentarse de diversas maneras.

Así pueden existir cláusulas que son abusivas por la forma como fueron pactadas, cláusulas que son abusivas por su contenido, y cláusulas que se ejercen abusivamente. A este respecto precisa el Tribunal que el abuso puede presentarse al momento de estipular la cláusula contractual. En este sentido conviene recordar que desde los años 30 la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia reconoció que una de las formas de violencia como vicio del consentimiento se presenta cuando se obtiene la celebración del contrato utilizando como instrumento de presión el ejercicio de un derecho, en la medida en que tal ejercicio haya sido abusivo20, lo cual implica examinar "si la coacción fue empleada para obtener un resultado objetivamente contrario al derecho o a la moral o si fue aplicado cierto modo de presión que a la luz de la buena fe aparezca como excesivo, injusto o intocable, con la mira a conseguir determinado resultado, aun cuando se haya tenido derecho a producir éste".

De esta manera, puede existir una cláusula abusiva cuando se obtiene con abuso del derecho. Por otra parte, en el derecho comparado contemporáneo también se sanciona la conducta de una persona que aprovechándose de la situación de inferioridad de otra obtiene beneficios desproporcionados en un contrato. Así lo consagran códigos como el Alemán21, el ltaliano22, el Portugués23 o el Holandés. Igualmente, la jurisprudencia de la Corte de Casación Francesa ha hecho aplicación de la misma figura bajo el concepto de violencia económica y la reciente propuesta de reforma del Código Civil Francés igualmente la consagra24• Además, tal tendencia ha sido recogida en los principios de contratación comercial internacional de Unidroit25.

Esta orientación se ha manifestado bajo dos formas: o bien para sancionar los contratos bajo la figura de la lesión, o bien para privarlos de validez por violencia como vicio del consentimiento. En el derecho colombiano, esta tendencia puede encontrar fundamento en artículo 13 de la Constitución Política. Desde esta perspectiva podría haber abuso cuando se celebra un contrato injusto o deshonesto y ello ocurre con una persona que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, esto es, que no está en capacidad de defender sus intereses.

Tal situación a la luz de la Carta debe ser sancionada. Así las cosas, desde la perspectiva del artículo 13 de la Carta podrían privarse de validez los contratos o las cláusulas de un contrato que sean abusivas, esto es claramente desequilibradas, cuando tal situación provenga del aprovechamiento de la manifiesta situación de debilidad en que se encuentra la otra parte.

Por otro lado las cláusulas abusivas pueden ser examinadas desde otra perspectiva, esto es por razón de su contenido y el carácter desequilibrado de las mismas. En efecto, como es bien conocido en el derecho contemporáneo, siguiendo el derecho alemán, se ha desarrollado un sistema para la protección del contratante cuando el contrato ha sido elaborado a través de condiciones generales26, esto es, de modelos 20 Sentencia del 5 de octubre de 1939, Tomo 48, Página 720. 21 Artículo 138. 22 Artículos 1447 y 1448 del Código Civil Italiano. 23 Artículo 282. 24 Artículo 1114-3. 25 Artículo 3.1 O. 26 No sobra señalar que existen diversas concepciones acerca del alcance que puede tener el concepto de condiciones generales.

Para algunos las condiciones generales se caracterizan porque simplemente se preelaboran para ser usadas en múltiples contratos. Para otros las condiciones generales se caracterizan porque no están incorporadas en el documento contractual sino que se incorporan por 54 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000482 contractuales a ser utilizados en múltiples contratos, sin posibilidad real de modificación. La legislación alemana sirvió de base para la adopción de otras legisla- ciones y de la directiva 93/13 del 5 de abril de 1993 de la Comunidad Económica Europea, la cual sólo está dirigida a regular las relaciones entre profesionales y consumidores27.

En este sistema el eje de control es el respeto de la buena fe y por ello se consideran abusivas las cláusulas que establecen entre los contratantes un desequilibrio significativo que no es conforme a la buena fe. 28. A esta idea ha hecho referencia nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de febrero de 2001 (expediente No 5670) en la cual señala que en diversas legislaciones (incluyendo la ley de servicios públicos colombiana) "se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas -primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocia! -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes" En estos casos puede considerarse que el consumidor o el no profesional cuando contrata con un profesional, lo hace bajo la base de que el mismo actuará de buena fe y si redacta el contrato, lo hará en términos leales, de tal forma que correspondan a lo que se ha acordado y permita lograr el fin previsto.

En el derecho colombiano la ley no establece expresamente de manera general un control de cláusulas abusivas por razón de su contenido. Solo lo hace, en forma análoga a lo que ocurre en el derecho europeo, en el contrato de prestación de servicios públicos, respecto del cual enumera una serie de cláusulas que presume constituyen un abuso de posición dominante (artículo 133 de la ley 142 de 1994).

Igualmente respecto de las entidades sometidas al control de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) el artículo 98 del Estatuto Financiero impone a las entidades en la celebración de las operaciones propias de su objeto "abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante pueden afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante".

Finalmente, la ley 1480 establece igualmente dicha forma de control en las relaciones de consumo. En todo caso debe observarse que en sentencia del 14 de diciembre de 2011(referencia: C-1100131030142001-01489-01), la Corte Suprema de Justicia expresó: "Por Jo pronto, en la situación actual del sistema legal de los contratos, ausente de una regulación propia para el contrato por adhesión, mientras entra en vigencia el nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), lo que puede hacer el juez frente a una cláusula abusiva en ese tipo de contratos, es resolver el caso aplicando la teoría general, la cual invita a observar la prohibición de insertar ese tipo de cláusulas, según restricción que implícitamente se desprende del citado artículo 871 del Código de Comercio, y derivar la consecuencia legal que corresponda, que no puede ser otra que sancionar con la invalidez la cláusula del contrato transgresora del mandato legal, si ello se referencia, ver al respecto José Antonio Ballesteros Garrido.

Las Condiciones Generales de los Contratos y el Principio de Autonomía de la Voluntad. Ed. JM Bosch. Barcelona 1999, páginas 64 y siguientes. 27 La directiva de la Comunidad considera abusivas las cláusulas que " pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". 28 No sobra destacar que al desarrollar la Directiva en el derecho francés, el mismo prescindió de la referencia a la buena fe. 55 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000183 torna necesario para mantener el equilibrio y por ende la justicia contractual entre las partes." Por consiguiente, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia puede aplicarse la teoría de las cláusulas abusivas, aún a falta de norma legal específica.

En todo caso ello supone que se den los supuestos que la doctrina y la jurisprudencia han señalado para que proceda el control judicial. Por último, habrá abuso cuando las facultades otorgadas por una cláusula contractual se ejercen en forma abusiva. En efecto, los derechos derivados del contrato pueden ser ejercidos en forma abusiva, circunstancia que se presentara en los casos que ha fijado la jurisprudencia, esto es, cuando se ejercen con la finalidad de dañar, o con un propósito distinto a aquel para el cual se concedieron, etc.

Desde esta perspectiva se encuentra que la cláusula contractual dispone lo siguiente: "CLÁUSULA TERCERA - TERMINACIÓN La presente oferta de servicios podrá terminar de dos (2) maneras:... 2) ANTICIPADA: a) Terminación anticipada por conveniencia: LAS COMPAÑÍAS O LA PROMOTORA podrán dar por terminada unilateralmente la prestación de los servicios ofrecidos en cualquier tiempo y sin que medien circunstancias especiales, con el solo aviso escrito con treinta (30) días calendario de anticipación. En caso de presentarse esta clase de terminación anticipada, LA COMPAÑÍA pagará a LA PROMOTORA únicamente el valor de los servicios efectivamente prestados, sin que exista ninguna otra contraprestación, pago o indemnización a cargo de la parte y a favor de la otra debido a la terminación de los servicios ofrecidos conforme con lo establecido en esta condición PARÁGRAFO PRIMERO: Cuando LA PROMOTORA unilateralmente dé por terminada la prestación de los servicios ofrecidos en la presente oferta, deberá cancelar a LAS COMPAÑÍAS las siguientes sumas de dinero, calculadas con base en las primas emitidas generadas por LA PROMOTORA durante los últimos doce meses inmediatamente anteriores al mes en el que se haya dado la terminación unilateral.

Si LA PROMOTORA en los últimos 12 meses generó una producción entre CERO ($0) y CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($5.000.000.000), cancelará a LAS COMPAÑÍAS 150 SMML V. Si LA PROMOTORA en los últimos 12 meses generó una producción superior a CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($5.000.000.000), cancelará a LAS COMPAÑÍAS además de la cantidad de SMML V mencionados en el inciso anterior, la cantidad de SMML V que corresponda proporcionalmente a la fracción adicional, de la forma como se describe en el siguiente ejemplo, tomando como producción de LA PROMOTORA en los 12 últimos meses, la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000.000.000): Si a 5.000'000.000, corresponden 150 SMMLV, a 10'000.000.000 le corresponderán 300 SMML V. 56 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. Pero, en caso de que LAS COMPAÑÍAS decidan dar por terminada la utilización de los servicios a que se refiere esta oferta, por cualquiera de las causales establecidas en este documento, LA PROMOTORA responderá conforme a lo establecido en la presente oferta y la ley.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Desde el instante en que LAS COMPAÑÍAS den por terminada la utilización de los servicios ofrecidos en la presente oferta, por cualquiera de las causales antes establecidas, cesan las obligaciones recíprocas entre las partes, diferentes a aquellas impuestas a LA PROMOTORA y derivadas de lo dispuesto en el parágrafo cuarto de la presente cláusula, y LAS COMPAÑÍAS únicamente quedarán obligadas a pagar a LA PROMOTORA las comisiones o contra prestaciones que correspondan por los negocios colocados, bien por ella o por los intermediarios autorizados, causadas con anterioridad a la fecha de terminación. Por su parte, LA PROMOTORA quedará obligada a pagar a LAS COMPAÑÍAS el saldo que se encuentre a su cargo por cualquier concepto, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la terminación de los servicios ofrecidos".

En relación con esta cláusula lo primero que se observa es que el contrato fue celebrado libremente por los contratantes. En efecto, en la declaración de la Señora Aleyda Consuelo Brausin rendida en el proceso de HBO contra Colseguros que fue traslada al presente proceso se expresó (folios 269 a 284 del Cuaderno de Pruebas No 1 ): "SRA. BRAUSIN: En términos generales en ambas propuestas uno enviaba a cualquier centro de negocios, no solamente ellos sino cualquier centro de negocios, la oferta mercantil y ellos.obviamente podrían hacer las observaciones o las aclaraciones, si de pronto alguna de las cláusulas no era tan clara o explícita ellos hacían la solicitud de aclaración o de verificación y se evaluaba internamente la compañía si se podía tener a lugar de cambio o no y se les daba una respuesta.

"DR. CÁRDENAS: Usted recuerda en cualquiera de los 2 eventos, en las 3 primeras sociedades o en el caso de HBO si hubo esas solicitudes de aclaración, de ajuste, de modificación? "SRA. BRAUSIN: Específicamente con ellos no recuerdo que exactamente sea eso. "DR. CÁRDENAS: Recuerda si en otros casos ha habido? "SRA. BRAUSIN: En otros casos sí, me constan otros casos en los cuales nos hicieron solicitudes, inclusive en algunos momentos cuando se hizo un cambio en la oferta mercantil en septiembre/08, centros de negocios hicieron grupos, no recuerdo cómo estaban conformados, pero específicamente de Bogotá porque estaban domiciliados acá en la misma ciudad donde están las oficinas principales de la compañía y solicitaron reunión con el vicepresidente de su momento para expresarle la situación, el vicepresidente los recibió y tuvieron la oportunidad de discutir las condiciones de la oferta. 57 " Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. Igualmente en el testimonio de la señora Hilda María Urrego se expresó (folios 328 a 331 del Cuaderno de Pruebas No 1 ): "DR. CÁRDENAS: ¿Usted revisó esa oferta comercial cuando la presentó? "SRA. URREGO: Sí claro, la leí y la firmé, es más, era un documento pro forma que nos daban y si yo me estaba postulando a ser una gerente de centro de negocios, lo más lógico era firmar el documento que me estaba dando la compañía. "DR. CÁRDENAS: ¿ Tenía usted observaciones sobre algún punto de ese documento? "SRA. URREGO: No, ninguna.

"DR. CÁRDENAS: ¿Después cuando fue modificado ese documento, cuando hubo un acuerdo modificatorio usted revisó esas modificaciones? "SRA. URREGO: Sí claro. "DR. CÁRDENAS: ¿Formuló algunas observaciones en esa época? "SRA. URREGO: Sí, en ese momento se formularon, creo que todos los centros de negocio lo hicimos y hubo algunos cambios, otros no los hicieron." Así mismo, en el testimonio del señor Hernán Daría Bojaca se expresó (folios 332 a 341 del Cuaderno de Pruebas No 1 ): "DR. CÁRDENAS: Y en cuanto al texto mismo del contrato que regía, quién lo elaboró? "SR. BOJACA: Hay un texto definido directamente por la compañía, al cual tuve acceso de lectura y de alguna manera validación y demás. "DR. CÁRDENAS: Usted pudo estudiar/o y hacer validaciones? "SR. BOJACA: Sí señor.

"DR. CÁRDENAS: Las hizo o no vio necesario hacerlas? "SR. BOJA CA: En principio no vi la necesidad de hacerlo." En el testimonio del señor Ricardo Fajardo Álvarez se expresó (folios 321 a 325 del Cuaderno de Pruebas No 1 ): "DR. ORDOÑEZ: Usted tuvo conocimiento del procedimiento que aplicó Ca/seguros para celebrar los contratos con las sociedades que se constituyeron como agencias promotoras de seguros y consecuencia/mente centros de negocios, cuál era más o menos el procedimiento, se dio oportunidad a estas personas de discutir los términos de los contratos y de eventualmente ajustar esos términos? 58 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000186 "SR. FAJARDO: Sé que hubo un contrato entre la compañía y los centros de negocio, con HBO, y sé también que los centros de negocio tuvieron oportunidad de revisar y discutir con la compañía los temas, no estuve en esas discusiones pero sé que ellos tuvieron discusiones y revisiones de todo el contrato que Ca/seguros les entregó." En el testimonio de la señora Martha Cecilia Aldana se declaró (folios 285 a 293 y 353 a 356 del Cuaderno de Pruebas No 1 ): "DR. ORDÓÑEZ: ¿ Usted tuvo oportunidad de conocer con antelación el clausulado de la oferta mercantil que firmó posteriormente, se la entregaron con anticipación? "SRA. ALDANA: Sí, yo la conocía porque yo se la entregaba a los que estaban abriendo centros de negocios, sí tuve oportunidad de conocerla, pero no de analizarla, no me preocupé por analizarla cuando inicié. "DR. ORDÓÑEZ: ¿ Tuvo la oportunidad de hacerlo? "SRA. ALDANA: Sí, claro porque a uno se la entregan, se la mandan por mail, le dicen: está es la oferta, analícela y fírmela.

"DR. ORDÓÑEZ: ¿Para efectos de esa modificación que hubo en ese septiembre/08 tuvo usted oportunidad de conocer los términos de la modificación que se iba hacer, tuvo oportunidad de discutirlos? "SRA. ALDANA: Sí, claro, ya llevaba 4 años, ahí si uno es más cuidadoso porque veníamos trabajando muy bien, pero comencé a sentir modificaciones con las que no estaba de acuerdo, no recuerdo exactamente las que nos compartía, pero sí se las expresé a la vicepresidencia comercial en su momento, tuve respuesta, unos puntos los modificaron, otros no, pero sí tuve oportunidad de manifestar mi desacuerdo en los puntos.

"DR. ORDÓÑEZ: ¿Hubo reuniones? "SRA. ALDANA: Sí claro, nosotros cada vez que llegaba éramos muy unidos y siempre nos reuníamos a ver qué hacíamos, cómo reaccionábamos, algunos éramos más unidos que otros, pero siempre había un grupo de nosotros que compartíamos opiniones y cada uno actuaba, unos escribíamos, otros iban a la principal a cuestionar el contrato." Así mismo obra en el proceso el Correo del 28 de julio de 2008 de Luis Carlos Zuluaga para Consuelo Brausin (Folio 570 del cuaderno de pruebas número 1 ): "Buen día Consue/ito, voy a leer la oferta para dar respuesta pero quiero saber si se dejó involucrado que yo puedo comercializar por mi clave en la compañía u otras compañías del mercado Rentas vitalicias y Pasivos Pensiona/es"..

Así mismo obra el Correo electrónico del 11 de septiembre de 2008 a las 9:13 a.m. de Mauricio Gaviria Schlesinger para Luis Carlos Zuluaga, en el que se expresa (Folio 602 cuaderno de pruebas número 1 ): 59 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000187 "Luis Carlos: Dando continuidad al proceso de hemos adelantado relacionado con la firma de la nueva versión de la Oferta Mercantil que rige las condiciones contractuales entre su CNC y la compañía, y después de realizados los análisis pertinentes sobre las solicitudes realizadas por algunos de los gerentes de los CNC, anexos se envía la versión definitiva de la oferta mercantil.

"Resaltamos que esta nueva versión logró el objetivo de dejar completamente claro y por escrito las condiciones generales y particulares que rigen nuestro acuerdo contractual y que gracias a los comentarios recibidos, se ha logrado un documento claro y preciso para las partes. "Esperamos que la firma de éste documento en 3 originales sean enviados a la Dirección de Intermediarios a nombre de Luis Alfredo Arias, antes del próximo 17 de septiembre." También obra el correo electrónico del 11 de septiembre de 2008 a las 5:40 p.m. De Luis Carlos Zuluaga para Mauricio Gaviria Schlesinger con copia a Enrique Humberto Suárez Varga, Aleyda Consuelo Brausin y Luis Alfredo Arias Moreno en el que se dice: "Buena tarde Dr. Mauricio, gracias por las aclaraciones y modificaciones de la oferta creo que realizaron un esfuerzo y esta es la justa para las partes.

"Solamente tengo una inquietud que ya había tratado con Consuelo y que Ud. Tiene conocimiento que se dejará en la oferta que yo podría trabajar los negocios de Pasivos Pensiona/es y Rentas Vitalicias con otras compañías (sic) del mercado. Consuelo me comentó que esto quedaría en la oferta mercantil pero no aparece. "Quedo pendiente de la aclaración para proceder con la firma." De los documentos transcritos se desprende que existió una negociación entre las partes, sin que aparezca que una de ellas ejerció una presión sobre la otra.

A lo anterior se agrega que las personas que celebraron los contratos eran expertos en la materia, dado que tenían considerable experiencia en el sector asegurador. Por otro lado, en cuanto se refiere al contenido mismo de la cláusula encuentra el Tribunal que por lo que atañe a la facultad que se otorga a cada una de ellas de poner fin al contrato unilateralmente la cláusula no pueda ser considerada abusiva, si se tiene en cuenta que, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia29, el ordenamiento permite a las partes incluir en sus contratos cláusulas de terminación unilateral.

Así mismo ha señalado la Corte Suprema de Justicia que "Es evidente que, si como ocurre en este caso, como cláusula accidental de un contrato, se pacta que puede darse por terminado en forma anticipada, o no prorrogarse por un término igual al inicialmente convenido, siempre y cuando se de aviso a la otra parte contratante con la debida anticipación. Es claro entonces que el ejercicio por una de las partes de esta facultad, no puede, ni de lejos, constituir abuso del derecho, máxime si la conducta de la demandada se ajustó a la previsto en la cláusula séptima del contrato mencionado, 29 Sentencia del 30 de agosto de 2011.

Referencia: 11001-3103-012-1999-01957-01 60 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000·188 consideración esta que sería suficiente para el fracaso de la acu.sación que aquí se analiza"30. Por lo demás, en el presente caso al haberse otorgado la facultad de terminación a ambas partes la cláusula no presenta desequilibrio.

De esta manera en cuanto la cláusula atacada consagra una facultad de terminación unilateral la misma es perfectamente lícito. Es importante destacar que en la medida en que se solicita la declaratoria de abusiva de la cláusula que se analiza para a reglón seguido solicitar que como consecuencia se declare que la terminación del contrato fue abusiva, dicha declaración consecuencia! es improcedente, pues existía la facultad de terminación unilateral.

En todo caso si se analiza el carácter abusivo de la cláusula en cuanto se refiere a las consecuencias que se derivan de la decisión de terminación unilateral, se aprecia que en el evento en que la aseguradora decida ejercer dicha facultad la misma sólo queda obligada a pagar los servicios efectivamente prestados, "sin ninguna otra contraprestación, pago o indemnización", en tanto que en el caso de que dicha facultad se ejerza por la Promotora la misma debe pagar una suma de dinero cuyo mínimo es 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes y que puede incrementarse proporcionalmente a la producción generada en los últimos doce meses.

Desde esta perspectiva observa el Tribunal que las reglas que ha establecido el legislador en materia de cláusulas abusivas y que sancionan aquellas cláusulas que establecen desequilibrios injustificados tienen como destinatario inicial los consumidores o usuarios de servicios públicos. Categoría a la que no corresponden los suscriptores del contrato que se analiza.

Ahora bien, es claro que la jurisprudencia señaló antes de la entrada en vigencia de la ley 1480 que podría ejercerse por el juez un control sobre las cláusulas abusivas a la luz del principio de la buena fe que consagran tanto el Código Civil como el Código de Comercio. En todo caso para que dicho control proceda es necesario acreditar que la cláusula es contraria a la buena fe.

Ahora bien, en casos como el que se examina en el cual no hay consumidores, el contrato no era de condiciones generales y además fue negociado, el análisis no puede ser igual al que se realizaría en una relación de consumo o en una negociación con condiciones generales, porque en el primer caso existe un claro desequilibrio entre el profesional y el que no tiene tal carácter, y en el segundo caso, la negociación no permite cambiar o alterar las condiciones el contrato.

Por el contrario, cuando se trata de una negociación entre dos personas que son libres de contratar y discutir los términos del contrato y decidir no firmarlo, las mismas tienen en principio en el ordenamiento libre capacidad dispositiva, hasta el punto que pueden disponer gratuitamente de sus bienes, aunque en este caso con la exigencia de formalidades particulares.

Por tal circunstancia para demostrar el carácter abusivo de una cláusula se exige que se demuestre claramente la violación a la buena fe, que no existe necesariamente porque se establezca un tratamiento dispar para los dos contratantes. En este punto debe observarse que precisamente en materia de cláusulas abusivas existe una tendencia que considera que el control debe ejercerse cuando la cláusula se ejerce en forma abusiva.

Es decir se impone examinar en el caso concreto la forma como se ejercieron las prerrogativas contractuales a la luz de la buena fe. En el 3° Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de octubre de 1995, M.P.: Pedro Lafont Pianetta, CCXXXVII, 1269 y ss. 61 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000·189 presente caso, no se aprecia que la terminación del contrato por las aseguradoras y el hecho de que la misma no generara obligación de indemnización a favor de la promotora no es contrario a la buena fe.

Todo lo anterior sería suficiente en el presente caso para negar la pretensión, pero si considerara necesario ahondar en el análisis del equilibrio entre las prestaciones de las dos partes, hay que recordar que la doctrina31 ha señalado que "No todo desequilibrio es injustificado y contrario a la buena fe. Para que este sea relevante debe ser contrario a lo implica actuar de buena fe".

Desde esta perspectiva podría señalarse que si se examina la cláusula que se impugna se observa que no es claro que ella sea desproporcionada frente al interés legítimo que ella buscaba atender. En efecto, lo primero que debe observarse es que las consecuencias que en la realidad tiene la terminación de un contrato no necesariamente son iguales para las dos partes, pues a una de ellas tal hecho le puede causar perjuicios muy superiores a los que ocasiona a la otra.

Es por ello que no es posible sostener que necesariamente una cláusula que establezca el tratamiento dispar al que se ha hecho referencia tenga carácter abusivo, sino que es indispensable acreditar que a la luz de las circunstancias el tratamiento diferencial que se establece no corresponde a un interés legítimo. En el presente caso ello no aparece acreditado pues podría sostenerse que la cláusula que se analiza buscaba permitirle a las aseguradoras asumir rápidamente los costos de montar una infraestructura que pudiera reemplazar a la promotora que se retiraba, lo anterior teniendo en cuenta, entre otras cosas, que las aseguradoras le brindaron a las Promotoras diversas clases de apoyos para que las mismas pudieran iniciar sus operaciones A lo anterior vale la pena agregar que si bien la cláusula a la que se hace referencia no es en puridad una cláusula penal, en la medida en que ella no se causa por razón de mora en el cumplimiento de las obligaciones, si se buscara un criterio para determinar si la misma es desproporcionada podría, en gracia de discusión considerarse acudir al criterio que el legislador emplea para determinar el valor máximo de una cláusula penal, dado que desde una perspectiva dicha cláusula puede llegar a cumplir una función semejante (compensar un daño que puede sufrirse por no cumplir un contrato o por no continuarlo hasta su terminación natural).

Desde esta perspectiva se observa que el Código de Comercio dispone en los incisos 2° y 3° del artículo 867 lo siguiente: "Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. "Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte." Dado que en el presente caso la prestación principal no es determinable en una suma de dinero, si en gracia de discusión se aceptara aplicar los criterios de la cláusula penal, para que procediera la reducción de ella debería tomarse en cuenta si la misma es manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se 31 Gustavo Ordoqui Castilla.

Buena Fe Contractual. Ed Pontificia Universidad Javeriana. Universidad Catolica. lbañez. 2012, página 327 62 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000 t190 cumpla la obligación. En el presente caso, no se puede afirmar que la consecuencia es manifiestamente excesiva.

En efecto, como ya se dijo la cláusula podía tener por objeto compensar a las aseguradoras los costos de montar una infraestructura que pudiera reemplazar a la promotora que se retiraba. Por todo lo anterior se negará esta pretensión y sus consecuenciales. 2.3 Pretensión subsidiaria a la segunda principal Solicita la demandante en su pretensión única subsidiaria a la segunda principal lo siguiente: "Que en aplicación del principio de equidad, se declare que las aseguradoras convocadas están obligadas a pagar a mi mandante una suma de dinero calculada conforme lo establece el PARÁGRAFO PRIMERO de la CLÁUSULA TERCERA "TERMINACIÓN", del contrato indebidamente denominado "PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" derivado de la aceptación por parte de las aseguradoras demandadas de la Oferta Mercantil presentada a ellas por mi mandante el día 15 de septiembre de 2008, debido su terminación unilateral anticipada sin justa causa por parte de las aseguradoras convocadas." En su alegato de conclusión el apoderado de la convocante precisó que en el evento en que su mandante quien hubiera dado por terminado el contrato, habría debido pagar a las convocadas una suma equivalente a ciento noventa punto cincuenta y siete (190.57) salarios mínimos legales mensuales vigentes del año 2011, comoquiera que en los últimos 12 meses generó una producción superior a CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($5.000.000.000), en particular la suma de $ 6.352'459.963.99, tal y como se evidencia del dictamen pericial rendido dentro del proceso.

En atención a que de acuerdo con el contrato dicha suma debería ser pagada por su mandante a las convocadas inmediatamente después de la terminación del contrato, aplicando el mismo principio se concluye que entonces las convocadas estarían en mora de pagar tal suma a su mandante desde el día 1° de marzo de 2011 hasta la fecha del pago efectivo de la prestación. Por su parte la parte convocada se opone señalando que dicha pretensión carece completamente de fundamento, porque sería pretender la existencia de una disposición contractual que simplemente no existe.

Agrega que en todo caso la prueba de la cuantía de esa indemnización falta completamente dentro del proceso y debe ser desestimada por esa circunstancia. Sobre el particular considera el Tribunal: Al resolver la pretensión segunda principal, el Tribunal concluyó que la estipulación contractual contenida en el parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato no podía considerarse abusiva por lo que la misma es válida.

Así las cosas, no puede entonces el Tribunal reconocer una prestación a cargo de una de las partes, en contra del claro texto contractual, particularmente cuando no se ha demostrado en el proceso que la terminación del contrato se produjo en condiciones que atentaran contra lo pactado o contra el principio de la buena fe. 63 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000491 Por otra parte, como ya se expuso en otro aparte de este laudo, si bien la cláusula tercera consagra consecuencias distintas para la promotora y la aseguradora en caso de terminación del contrato, dicho desequilibrio no es suficiente por si solo para considerar que existe una conducta abusiva, pues dada la diferente situación en que se encuentran los contratantes, dicho tratamiento dispar podía obedecer a la diferente forma como eran afectados uno y otro por la terminación del contrato, teniendo en cuenta además todas las condiciones que rodearon la celebración y ejecución del contrato.

Por lo anterior se negará la pretensión formulada y sus consecuenciales. 2.4 Pretensión tercera principal En la pretensión tercera principal, la demandante solicitó lo siguiente: "Que se declare que mi mandante tiene derecho a percibir las indebidamente denominadas "contraprestaciones" pactadas en el contrato indebidamente denominado "PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" derivado de la aceptación por parte de las aseguradoras demandadas de la Oferta Mercantil presentada a ellas por mi mandante el día 15 de septiembre de 2008, derivadas de todos los contratos de seguro en los cuales intervino en su colocación en los términos de dicho contrato, mientras ellos permanezcan como parte de los negocios de las demandadas, en la medida en que se produzca el recaudo de las primas atinentes a dichos contratos de seguro, dentro de los términos acordados por las partes".

A tal efecto el demandante se refirió a la cláusula contractual contenida en la oferta que fue aceptada por las convocadas y señala que dicha estipulación esta siendo incumplida, como lo confesó el representante legal de las convocadas, Por su parte la convocada señala que la pretensión carece de todo fundamento, dado el texto del parágrafo segundo de la cláusula tercera del contrato celebrado entre las partes.

Expresa que visto el claro texto de la cláusula y la lógica y la razón que inspiran esa redacción, que no es ninguna manera ambigua, lo que ella está diciendo es que, terminado el contrato, esto es, a partir del momento en que la agencia promotora deje de prestar sus servicios, tal como han sido concebidos, deja de existir la causa que determina el pago hacia futuro de la remuneración fundamental generada por el contrato que, como se ha visto es la que se denomina "contraprestación por servicios de administración operativa", establecida como una suma fija primero, según los términos de la oferta de 2.004, y variable en función de las primas recaudadas correspondientes a las pólizas de seguro colocadas por los intermediarios adscritos a la convocante.

Agrega que la "contraprestación por servicios de administración operativa", se causa una vez se ha recaudado la prima; en consecuencia las primas que no estaban recaudadas en el momento de terminación del contrato, no pueden generar remuneración alguna ulterior para la convocante y mucho menos por un periodo indefinido como lo requiere la demanda.

Finalmente señala que la convocante no hizo ningún esfuerzo por probar dentro del proceso, el valor que correspondería a esta pretensión, toda vez que ni documentalmente ni a través de la prueba pericial, solicitó que se determinara la suma correspondiente a primas recaudadas con base en la cual, a su manera de ver, se debía establecer la contraprestación por servicios de administración operativa que se le estaría supuestamente debiendo.

En consecuencia también por falta de prueba esta pretensión se encuentra llamada a ser desestimada. 64 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. En relación con esta pretensión considera el Tribunal lo siguiente: El parágrafo segundo de la cláusula tercera del contrato dispone lo siguiente: 000492 "Desde el instante en que LAS COMPAÑÍAS den por terminada la utilización de los servicios ofrecidos en la presente oferta, por cualquiera de las causales antes establecidas, cesan las obligaciones recíprocas entre las partes, diferentes a aquellas impuestas a LA PROMOTORA y derivadas de lo dispuesto en el parágrafo cuarto de la presente cláusula, y LAS COMPAÑÍAS únicamente quedarán obligadas a pagar a LA PROMOTORA las comisiones o contraprestaciones que correspondan por los negocios colocados, bien por ella o por los intermediarios autorizados, causadas con anterioridad a la fecha de terminación. Por su parte, LA PROMOTORA quedará obligada a pagar a LAS COMPAÑÍAS el saldo que se encuentre a su cargo por cualquier concepto, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la terminación de los servicios ofrecidos".

Ahora bien, si se analiza la cláusula contractual se observa que de conformidad con la misma a partir del momento en que se de por terminado el contrato "cesan las obligaciones reciprocas entre las partes". Sin embargo dicha cláusula estableció dos excepciones. Por una parte dispuso que ello es sin perjuicio de las obligaciones de la Promotora derivadas del parágrafo cuarto de la misma cláusula, y por la otra, que en todo caso "LAS COMPAÑÍAS únicamente quedarán obligadas a pagar a LA PROMOTORA las comisiones o contraprestaciones que correspondan por los negocios colocados, bien por ella o por los intermediarios autorizados, causadas con anterioridad a la fecha de terminación." Como se puede apreciar, la cláusula impone determinar la fecha en que la contraprestación se causa para establecer la obligación de las aseguradoras de pagar la contraprestación. Desde esta perspectiva se observa que la cláusula cuarta del contrato dispuso: "LA PROMOTORA tendrá derecho a dos tipos de remuneración: 1) Comisión: Que se pagará por obtener directamente, la colocación, renovación o aumento del valor de contratos de seguros promovidos.

También habrá lugar a pago de comisión, en los términos de los anexos de cada línea de negocio, por la colocación, renovación o aumento del valor de los contratos suscritos a través de los intermediarios autorizados. 2) Contraprestación por los servicios de administración operativa, consistente en funciones tales como la recepción, envío y clasificación de documentación, entre otras.

"La comisión y la contraprestación por administración operativa mencionadas anteriormente, se liquidarán y pagarán de acuerdo a los tiempos, plazos y montos establecidos en los Anexos que hacen parte de la presente oferta. "LA PROMOTORA acepta expresamente por medio de la presente oferta, cualquier modificación que LAS COMPAÑÍAS hagan de los porcentajes con los que se liquidan sus comisiones y su contraprestación por administración operativa.

La modificación se aplicará con posterioridad a la fecha de comunicación que modifique el porcentaje de la comisión y/o la contraprestación por administración operativa". 65 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000193 Ahora bien, si se revisan los anexos del contrato se observa que en el Anexo 1 se dispuso: "Por concepto de contraprestación LAS COMPAÑ/AS pagarán mensualmente a LA PROMOTORA el valor resultante de calcular un porcentaje del 6.0% sobre /as primas recaudadas en el mes inmediatamente anterior" De esta manera, de conformidad con las reglas pactadas en el contrato, la contraprestación se causaba sobre el valor de las primas recaudadas en el mes anterior.

Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el acuerdo de las partes, en caso de terminación del contrato, la Promotora tenía derecho a la contraprestación que se causara sobre las primas recaudadas hasta la fecha de terminación del contrato. Lo anterior es además congruente con la razón de ser de la contraprestación, si se tiene en cuenta que de conformidad con el contrato, ella tiene por causa los "servicios de administración operativa, consistente en funciones tales como la recepción, envío y clasificación de documentación, entre otras".

Si dichos servicios dejan de prestarse por la terminación del contrato es lógico que no se continúe causando la contraprestación. Por lo anterior se negará la pretensión tercera principal y sus consecuenciales. 2.5 Pretensión cuarta principal En la pretensión cuarta principal el demandante solicitó: "Que se declare que el aparte del inciso final de la CLÁUSULA VIGÉSIMA del contrato indebidamente denominado "PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA PROMOTORA DE SEGUROS" derivado de la aceptación por parte de /as aseguradoras demandadas de la Oferta Mercantil presentada a ellas por mi mandante el día 15 de septiembre de 2008, denominada EXCLUSIVIDAD, en lo que respecta a la extensión de la exclusividad en ella pactada por el. término de dos años contados a partir de la terminación del contrato, es una cláusula abusiva, impuesta unilateralmente por las convocadas a mi mandante." En relación con esta pretensión expresó el demandante que la extensión de la exclusividad durante los dos años siguientes a la fecha de terminación de la oferta, es decir, hasta el 1 ° de marzo de 2013, es abusiva.

Agrega que tal estipulación carece de todo fundamento jurídico y hasta podría calificarse como inconstitucional, en la medida en que afecta directamente el derecho al trabajo de mi mandante, que como bien se sabe es un derecho constitucional fundamental. Por su parte la convocada se opuso a dicha pretensión y expresó que la cláusula no era abusiva, por cuanto se incluye en un contrato que ha sido conocido amplia y previamente por la convocante, dentro del cual ha existido una etapa previa discusión, que ha sido acordado entre personas igualmente conocedoras de la materia a la cual se refiere y que en muchos sentidos adquirió la forma de un verdadero beneficio y estímulo para, en su mayoría y concretamente en el caso de la convocante, antiguos empleados de las aseguradoras.

Agrega que la cláusula no es estrictamente obligatoria, puesto que puede ser suspendido su efecto, previa autorización escrita de las aseguradoras convocadas. Señala que la cláusula no se refiere a la capacidad de la convocante para obrar como agencia de seguros que es, dado que la exclusividad se concreta en la prohibición de celebrar con otras compañías de seguro contratos que tenga como finalidad el objeto del contrato de agencia promotora, no el de agencia de 66 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000·194 seguros, que por definición legal, contenida en el artículo 41del EOSF faculta a las agencias para actuar respecto de varias compañías de seguro.

Señala que esta regla es perfectamente razonable en un contrato de este tipo, en la medida de que, por su contenido, se trata de un contrato que supone poner en conocimiento a la agencia de todo el know how, de las aseguradoras, sus técnicas de administración, sus técnicas y niveles de facturación, sus estrategias comerciales, sus metas de producción, la integridad de sus programas de computador, sus sistemas de seguridad, sus políticas laborales y de manejo de fuerza de ventas, etc, cuya difusión al conocimiento de la competencia, inmediatamente a la terminación del contrato, tendría consecuencias realmente catastróficas para las Compañías.

Agrega que el artículo 19 ley 256 estableció reglas sobre los pactos de exclusividad que si bien se refieren a los contratos de suministro, su sentido es aplicable a todo contrato de naturaleza comercial. Y lo que la Corte ha dicho, en la sentencia C-535 de Octubre de 1997, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, al declarar la exequibilidad de la norma, es que tales cláusulas o pactos son válidos, en tanto no configuren un monopolio o restrinjan arbitrariamente la competencia, que en otras palabras implica, establecer ciertos límites en el factor de lugar y tiempo, para evitar que configure un abuso.

Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: La cláusula contractual dispone: "CLÁUSULA VIGÉSIMA "EXCLUSIVIDAD". "LA PROMOTORA se compromete a no realizar o aceptar ofertas o celebrar contratos con otras aseguradoras, compañías o personas naturales, que tengan como finalidad el objeto total o parcial de esta oferta mercantil, sin previa y escrita autorización por parte de las compañías, en caso de violación a lo establecido en esta cláusula, LA PROMOTORA acepta expresamente que deberá pagar a las compañías a título de sanción, la suma establecida en la cláusula penal de la presente oferta y autoriza a LAS COMPAÑÍAS a deducir dicho monto de cualquier suma de dinero causada en favor de LA PROMOTORA.

"La exclusividad se entenderá tanto para el Representante Legal de LA PROMOTORA como para los socios de la misma. "La obligación de exclusividad antes mencionada estará vigente durante el término de duración de la presente oferta, y 2 años más. contados a partir de la fecha de terminación de la presente oferta". (se subraya) Como se puede apreciar, la cláusula impuso una obligación de exclusividad a la sociedad durante los dos años siguientes a la terminación del contrato.

En relación con dicha cláusula se observa lo siguiente: En primer lugar, la cláusula extendió la prohibición contenida en la misma a los representantes legales y socios de la Promotora. Ahora bien, ellos no son partes del mencionado contrato, por lo cual no asumieron personalmente dicha obligación. No obstante al haberse incluido dicha obligación en el contrato con la Promotora, es claro que esta última prometió el hecho ajeno en los términos del artículo 1507 del Código Civil.

En segundo lugar, el demandante no cuestiona la validez de la cláusula durante la vigencia del contrato, sino sólo en lo que se refiere al período posterior a su 67 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000·195 terminación. Desde punto de vista debe recordarse que como ya se dijo, el control de cláusulas abusivas no es igual en los contratos que se celebran con consumidores o a través de condiciones generales y en los contratos que son libremente negociados.

En el presente caso, como ya se expuso en otro aparte de este laudo el contrato fue libremente negociado por personas que conocían del mercado asegurador. Desde esta perspectiva se observa que la exclusividad posterior al contrato, también conocida como la obligación de no competencia posterior al contrato, está prohibida en el derecho colombiano en materia laboral, a partir de la sentencia del 18 de julio de 1973 de la Corte Suprema de Justicia que declaró parcialmente inexequible el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo, porque a juicio de la Corte dicha disposición que permitía dicho pacto con ciertas condiciones, violaba el artículo 17 de la Constitución Política de 1886 que establecía que "El trabajo es una obligación social y gozará de la especial protección del Estado".

(Artículo 17 del Acto Legislativo número 1 de 1936) ", por ello la ley no puede autorizar un pacto porque el cual el trabajador se obligue a no trabajar. Igualmente consideró la Corte que dicha norma violaba el articulo 39 que reconoce la libertad de trabajo. Ahora en otras materias no hay una norma que restrinja la posibilidad de estipular una obligación de exclusividad o de no competencia, como también se le conoce.

Ante la ausencia de una disposición positiva que regule claramente la materia es menester examinar si dicho pacto viola principios de orden público. Desde esta perspectiva, el demandante sostiene que se viola el derecho fundamental al trabajo. Sobre este aspecto ha dicho la Corte Constitucional (sentencia T-799-98): ''Ahora bien, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no hacen parte del núcleo esencial del derecho al trabajo la facultad de ocupar determinados puestos o cargos públicos, de estar vinculada una persona a una entidad, empresa u organización definidas o de cumplir funciones en un lugar específico.

Estas ventajas, mutables y accidentales, que se alteran durante la relación laboral, que son accesorias al nódulo central del derecho y, por tanto, no hacen parte fundamental del mismo, no son amparables, en principio, por vía de tutela". A este respecto se observa que la cláusula transcrita no le impide a la sociedad Promotora a sus representantes legales y socios desarrollar todo tipo de actividades lucrativas, ni tampoco las que correspondan a su actividad profesional, pues el alcance de la cláusula de exclusividad quedó limitado al "objeto total o parcial de esta oferta mercantil, ".

Por consiguiente su alcance es limitado, lo que a juicio del tribunal determina que no se afecta el núcleo esencial del derecho al trabajo. Ahora bien, debe observarse que la oferta mercantil tenía por objeto según su cláusula primera: "1. Promover la celebración o renovación de los contratos de los productos ofrecidos por LAS COMPAÑÍAS, directamente o a través de intermediarios de seguros "2.

Presentar, reclutar, capacitar y preparar Intermediarios de seguros, de acuerdo con las directrices que al respecto señalen LAS COMPAÑÍAS; 68 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000196 "3. Prestar a los intermediarios vinculados por la gestión de LA PROMOTORA, el soporte administrativo, comercial y tecnológico requerido." Si se examina el tenor literal de la cláusula, se observa que en el numeral 1° de ella se encuentran incluidas también las actividades propias de un agente de seguros.

En relación con el alcance de la exclusividad la testigo Aleyda Consuelo Brausin expresó: "DR. CÁRDENAS: En el contrato se habla de una exclusividad que debe tener el contratista frente a Colseguros, cómo funcionaba esa exclusividad? "SRA. BRAUSIN: La cláusula de exclusividad en la oferta mercantil tenía como objetivo cuando se estructuró, sencillamente era que si los centros de negocios administraban intermediarios que tenían clave directamente con Colseguros y tenían la obligación de propiciar que solamente los intermediarios hicieran venta de productos de Colseguros y ellos solamente podían generar esas ventas a través de sus intermediarios era de esos productos de Colseguros.

"Ellos no podrían dentro de las instalaciones porque como eran personas jurídicas independientes completamente, la idea era que si la compañía les estaba otorgando la contraprestación que cubría sus gastos fijos, se les exigía una exclusividad que trabajaban solamente para Co/seguros, no podían vender productos de otras compañías de seguros en sus instalaciones, eso era Jo que tenía que ver con el tema de exclusividad a quienes desarrollaban en efecto la oferta mercantil.

"DR. CÁRDENAS: Esa exclusividad cobijaba también la primera parte de su actividad que hace referencia, usted decía que ellos en un pequeño sector actuaban como cualquier intermediario de seguros, esa exclusividad también cobijaba ese aspecto? "SRA. BRAUSJN: Sí señor." Ahora bien, frente a lo anterior se observa que el artículo 41 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero al regular los agentes independientes señala: "b. Agentes independientes.

Son aquellas personas que, por sus propios medios, se dedican a la promoción de pólizas de seguros y de títulos de capitalización, sin dependencia de la compañía de seguros o de la sociedad de capitalización, en virtud de un contrato mercantil. "En este evento no se podrán pactar cláusulas de exclusividad que le impidan al agente colocador celebrar contratos con varias compañías de seguros o sociedades de capitalización." De lo anterior concluye el Tribunal que la cláusula de exclusividad es perfectamente válida a en cuanto a la actividad de la promotora durante los dos años siguientes a la terminación del contrato en cuanto al objeto principal del contrato.

Sin embargo, dicha limitación no puede operar frente a la actividad de las personas naturales que fueron representantes legales y socios de la Promotora, como agentes de seguros en la medida en que el ordenamiento ha dispuesto que ellos no están sujetos a exclusividad. Por lo anterior se negará la pretensión en cuanto la cláusula es válida con la precisión anterior. 69 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. OOOi:197 Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. Adicionalmente, como quiera que en relación con el aspecto frente al cual la cláusula no puede producir efectos no se acreditaron perjuicios igualmente se negará las pretensiones consecuenciales. 3 COSTAS De conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil procede la condena en costas a la parte vencida en el proceso.

Como quiera que en el presente caso las pretensiones no están llamadas a prosperar, salvo por la aclaración que se hace respecto de la pretensión cuarta. Por consiguiente se impondrá a la demandante pagar el 90% de las costas que ha asumido la convocada por el proceso de conformidad con la siguiente liquidación: Valores asumidos por concepto $12.617.696 honorarios del árbitro y de la secretaria y gastos del proceso Honorarios pagados a los peritos $5.500.000 Total $18.117.696 Por consiguiente, el 90% equivale a dieciséis millones trecientos cinco novecientos veintiséis pesos ($16.305.926).

A la suma anterior debe agregarse el valor de las agencias en derecho que el Tribunal determina en un monto equivalente a los honorarios del árbitro, que fueron de trece millones cuatrocientos ochenta y un mil trecientos noventa y ocho pesos ($13,481,398), para un total de veintinueve millones setecientos ochenta y siete mil trecientos veinticuatro pesos ($29.787.324).

CAPÍTULO 111.- PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y en virtud de la habilitación conferida por las partes, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, las objeciones por error grave formuladas contra el dictamen pericial presentado por la contadora Gloria Zady Correa.

SEGUNDO: DECLARAR que prosperan, en la forma expuesta en la parte motiva, los siguientes medios de defensa que bajo el título excepciones propuso el demandado: "Inexistencia de un Contrato de Agencia Comercial entre las Partes" e "Inexistencia de la Obligación de Pagar por parte de las Convocadas a La Convocante, la Prestación de que trata el Inciso 1°. del Articulo 1324 del Código de Comercio".

TERCERO: NEGAR las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda, y sus consecuenciales. La pretensión cuarta se niega, señalando en todo caso que la cláusula vigésima del contrato es válida en cuanto a la actividad de la promotora durante los dos años siguientes a la terminación del contrato en lo que se refiere al 70 Tribunal de Arbitramento Nacer Seguros Ltda. Vs. Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 000498 objeto principal del contrato, pero la limitación prevista en dicha cláusula no puede operar frente a la actividad de las personas naturales que fueron representantes legales y socios de la Promotora, como agentes de seguros.

CUARTO: CONDENAR a Nacer Seguros Ltda. a pagar a Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A. a título de costas el valor de veintinueve millones setecientos ochenta y siete mil trecientos veinticuatro pesos ($29. 787.324 ).

QUINTO: Disponer que, en firme este Laudo o si se interpone recurso de anulación una vez ejecutoriada la providencia respectiva, se entregue el expediente del presente proceso al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo, de conformidad con el Reglamento del citado Centro.

SEXTO: Ordenar expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes con las constancias de Ley.

NOTIFÍQUESE. El laudo fue notificado en audiencia a los señores apoderados de las partes, a quienes por Secretaría les fue entregada copia auténtica. l~. JUAN PABLO CARDENAS MEJIA Árbitro Único LINA MARIA FERNÁ~.PORTILLO Secretaria 71