TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022).
El Tribunal de Arbitraje constituido para decidir en derecho las controversias surgidas entre CERRO MATOSO S.A., como parte Convocante, y la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, como parte Convocada, profiere el presente laudo una vez agotadas todas las etapas procesales legalmente establecidas. Dichas etapas se adelantaron con apego a la ley y con pleno respeto de los derechos y garantías de las partes.
El Tribunal decide de fondo la controversia jurídica que las partes sometieron a su conocimiento sin que se observe irregularidad alguna que impida resolver el litigio. CAPÍTULO PRIMERO PRESUPUESTOS PROCESALES
1. CAPACIDAD DE LA CONVOCANTE Y DE LA CONVOCADA PARA SER PARTE DEL PROCESO ARBITRAL
1.1. LA PARTE CONVOCANTE
1.2. LA PARTE CONVOCADA
1.3. CAPACIDAD PROCESAL DE LAS PARTES Y DE LOS INTERVINIENTES
2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE
3. DEMANDA EN FORMA CAPÍTULO SEGUNDO TRÁMITE DEL PROCESO 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 2 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN
1. SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO
2. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES
3. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO CAPÍTULO TERCERO LA CONTROVERSIA ARBITRAL
1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL
2. LOS HECHOS INVOCADOS COMO FUNDAMENTO DE LA DEMANDA ARBITRAL
3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL
3.1. EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LA CONVOCADA
3.2. EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO CAPÍTULO CUARTO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL I. CUESTIONES QUE EL TRIBUNAL DEBE RESOLVER ANTES DE ABORDAR LA CONTROVERSIA JURÍDICA
1. EXCEPCIÓN RELATIVA A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA JUZGAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS
2. PETICIONES DE LA ANM RESPECTO DE LOS DICTAMENES PERICIALES II. LOS FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA CONTROVERSIA 1.
HECHOS SOBRE LOS CUALES EL TRIBUNAL NO ENCUENTRA CONTROVERSIA ENTRE LAS PARTES 2.
HECHOS SOBRE LOS QUE EXISTE DISCUSIÓN ENTRE LAS PARTES III. CONTROVERSIA JURÍDICA POR RESOLVER EN EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL IV. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LAS REGALÍAS EN COLOMBIA V. EL OTROSÍ No. 04 AL CONTRATO 051-96M ES LEY PARA LAS PARTES. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO FUNDAMENTO DEL CONTRATO ESTATAL VI. EL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE LA REGALÍA A CARGO DE CERRO MATOSO VII.
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES PROFERIDOS POR LA PROFERIDOS POR LA ANM CUYA NULIDAD SE SOLICITA VIII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES IX. ESTUDIO Y DECISIÓN SOBRE LAS EXCEPCIONES X. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 3 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CAPÍTULO PRIMERO PRESUPUESTOS PROCESALES Los “presupuestos procesales”1, es decir, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”2, se encuentran satisfechos en el presente caso, tal y como pasa a explicarse.
1. CAPACIDAD DE LA CONVOCANTE Y DE LA CONVOCADA PARA SER PARTE DEL PROCESO ARBITRAL Las partes en este proceso arbitral son las siguientes:
1.1. LA PARTE CONVOCANTE La parte Convocante es CERRO MATOSO S.A., persona jurídica de derecho privado constituida mediante Escritura Pública No. 1250 de 15 de marzo de 1979 otorgada en la Notaría 7 de Bogotá D.C., con domicilio principal en la misma ciudad, identificada con NIT 860.069.378-6, y debidamente representada, lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal obrante en el expediente.
En esta providencia la Convocante se identificará como CERRO MATOSO o la “Convocante”. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. Gaceta Judicial LXXVIII No. 2145, págs. 345 y ss. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de julio de 2008, Expediente 68001-3103-006-2002-00196-01: “[…] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. […] esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23-26-000-2002-02193-01(29.652): “[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) y 132 y siguientes del Código General del Proceso.” 3 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 4 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CERRO MATOSO cumple con lo dispuesto en el artículo 53 del Código General del Proceso para ser parte “Convocante”.
1.2. LA PARTE CONVOCADA La parte Convocada es la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, agencia estatal de naturaleza especial del sector descentralizado del orden nacional, creada mediante Decreto 4134 del 3 de noviembre de 2011, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C. y debidamente representada, lo cual consta en el documento obrante en el expediente.
En esta providencia la Convocada se identificará como ANM o la “Convocada”. La ANM cumple con lo dispuesto en el artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA en concordancia con el artículo 53 del Código General del Proceso para ser parte “Convocada”.
1.3. CAPACIDAD PROCESAL DE LAS PARTES Y DE LOS INTERVINIENTES La Convocante y la Convocada ostentan la capacidad para ser parte en el proceso y están legitimadas por el ordenamiento jurídico, en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, su libertad contractual o autonomía de la voluntad, para acudir al arbitraje en derecho como mecanismo de solución de sus conflictos (artículos 116 de la Constitución Política, 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; 8º y 13 de la Ley 1285 de 2009; 1º y 3º de la Ley 1563 de 2012).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 160 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA en concordancia con el artículo 54 del Código General del Proceso, CERRO MATOSO acreditó en el proceso su representación legal mediante el certificado de existencia y representación que acompañó a la demanda.
También adjuntó el poder debidamente otorgado a la apoderada para que ejerciera su representación judicial. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 5 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en dichas normas, la ANM acreditó en el proceso su representación legal y adjuntó el poder debidamente otorgado al apoderado para que ejerciera su representación judicial.
Igualmente, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, actuando en su condición de Ministerio Público, también acreditó en el proceso su representación legal. Por su parte, la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JUDICIAL DEL ESTADO – (en adelanta también la “ANDJE”), a título de interviniente, acreditó en el proceso su representación legal y adjuntó el poder debidamente otorgado.
En consecuencia, las partes han comparecido al trámite arbitral por medio de apoderados debidamente constituidos quienes ejercen su representación jurídica.
2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en la Cláusula Trigésima Tercera del Contrato, modificado mediante Otrosí No. 4 (Anexo 5.1.9), que es del siguiente tenor: “CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA. - RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: “(1) Toda controversia o diferencia relativa al Contrato 051-96M y a su ejecución, liquidación e interpretación, que no pueda ser resuelta por acuerdo directo entre las Partes, se resolverá así: “(a) Si la diferencia es de carácter jurídico, por un Tribunal de Arbitramento, que funcionará en Bogotá y se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal estará integrado por tres árbitros, designados de común acuerdo por las Partes, y, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal decidirá en derecho y se ajustará a lo dispuesto en las normas que rijan esta materia.
“(b) Si la diferencia es de carácter técnico, por tres expertos que serán designados de común acuerdo por las Partes, o, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Junta Directiva de la Sociedad Colombiana de Ingenieros o de la Sociedad Colombiana de Geología, ambas con sede en Bogotá, según la naturaleza de la diferencia. 5 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 6 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “(c) Si la diferencia es de carácter contable, por tres expertos que serán designados de común acuerdo por las Partes, o, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Junta Central de Contadores, con sede en Bogotá. “(2) Para los efectos anteriores, los expertos que decidan las diferencias técnicas o contables se considerarán amigables componedores y por ello las Partes aceptan que la decisión de los expertos tendrá el mismo efecto que si las Partes la hubiesen acordado entre ellas y que dicha decisión es definitiva.
“(3) Si las Partes discreparen acerca del carácter jurídico, técnico o contable de una controversia, esta será considerada jurídica y se aplicará lo previsto en el literal (a) del numeral (1) de la presente Cláusula. “(4) Para los efectos de la presente Cláusula, se entenderá que la NACIÓN y LA AUTORIDAD MINERA, actuando individual o conjuntamente, conforman una parte, y CERRO MATOSO la otra.” La validez del Pacto no fue discutida por ninguna de las partes y el Tribunal definió su competencia como le correspondía de conformidad en la Primera Audiencia de Trámite, mediante el auto No. 11 en el cual precisó que: “2.- Tal como ya se precisó en esta Acta, el Tribunal ha establecido que las partes, al celebrar el Contrato 051-96M al cual se refieren las controversias que se deben resolver en este proceso, expresaron su decisión de que fuera la justicia arbitral la encargada de resolverlas, tal como lo precisaron expresamente en cláusula compromisoria.
“En efecto, revisado el objeto de la controversia ventilada en este proceso, se evidencia que la cláusula compromisoria consagra el procedimiento pactado para la resolución de las controversias, y de ella emana claramente la voluntad de las partes para someter las controversias surgidas con ocasión del “Contrato 051-96M y a su ejecución, liquidación e interpretación” a un Tribunal de Arbitraje.
“3.- Estudiado el contenido de las pretensiones de la demanda de cara al análisis de la competencia del Tribunal, se encuentra que las solicitudes del libelo se refieren a la declaratoria de nulidad de varios actos administrativos proferidos en desarrollo de la ejecución contractual en relación con las regalías y compensaciones, a lo cual se refiere, expresamente, la Cláusula Décima del Otrosí No 4 al Contrato No 051- 96M para establecerla como una contraprestación a cargo de la Sociedad Convocante, razón por la cual el Tribunal considera que, a la luz de la Constitución, la ley y la jurisprudencia, es competente para pronunciarse respecto de las citadas controversias las cuales hacen parte de las materias comprendidas en la cláusula compromisoria y tal como se encuentran planteadas en la demanda, tienen efectos económicos que el Tribunal deberá considerar para su decisión. “4.- Por último, es preciso indicar que los actos administrativos acusados cuya nulidad se solicita la Convocante, no son de aquellos actos 6 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 7 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral, como lo serían los actos dictados en ejercicio de las potestades exorbitantes consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
Y así lo ha analizado y precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado. “En conclusión y, sin perjuicio de que en el Laudo Arbitral el Tribunal vuelva sobre el examen y análisis de todo lo relacionado con su competencia luego de que se hayan surtido las diferentes etapas procesales de este arbitraje y se hayan recaudado todas las pruebas del proceso, se declarará competente para conocer y resolver la controversia ventilada por CERRO MATOSO S.A., como Convocante, en contra de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM, como parte Convocada.” La anterior providencia fue objeto del recurso de reposición por la parte Convocada, y el Tribunal al resolverlo, mediante auto No. 12, confirmó la providencia recurrida y afirmó que se trataba de actos administrativos contractuales proferidos en desarrollo de la relación contractual, en relación con las regalías y compensaciones previstas en el contrato celebrado entre las partes.
Igualmente resaltó que dichos actos se discuten por el medio de controversias contractuales, todo lo cual confirma su competencia. Finalmente agregó que sobre el tema de si son actos de trámite, propuesto en el recurso, el Tribunal se pronunciará “en el momento procesal pertinente” es decir en este laudo.
3. DEMANDA EN FORMA Una vez radicada la demanda arbitral, y surtido el trámite para la designación de los árbitros, el Tribunal se instaló. Mediante Auto No. 3 del 26 de noviembre de 2020 el Tribunal admitió la demanda arbitral presentada por la parte Convocante por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 162 del CPACA en concordancia con los artículos 82 y 90 del Código General del Proceso, y se corrieron los traslados de rigor, luego de que se subsanaron todos los requisitos formales conforme a lo ordenado por el Tribunal mediante Auto No. 2 del 5 de octubre de 2020.
Esta decisión fue confirmada en todas sus partes mediante Auto No. 5 del 30 de diciembre de 2020. Por lo anterior, se dio cumplimiento al presupuesto procesal de la demanda en forma. CAPÍTULO SEGUNDO 7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 8 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRÁMITE DEL PROCESO
1. SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO Las actuaciones adelantadas en la etapa inicial del presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 1.1. El 30 de junio de 2020, por conducto de apoderado judicial, CERRO MATOSO presentó la demanda arbitral con la que se dio inicio al proceso. 1.2.
Los nombramientos de los árbitros se produjeron mediante designación de común acuerdo y sorteo público. Luego de que los árbitros aceptaran su designación y cumplieran con lo preceptuado por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 5 de octubre de 2020. En esta audiencia, el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como su sede y la de su Secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente designó Presidente y Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley. 1.3.
Mediante Auto No. 3 del 26 de noviembre de 2020 se admitió la demanda arbitral presentada por la parte Convocante y se corrieron los traslados de rigor, luego de que se subsanaron todos los requisitos formales conforme a lo ordenado por el Tribunal mediante Auto No. 2 del 5 de octubre de 2020. 1.4. El 3 de diciembre de 2020, la Convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda.
El traslado de la impugnación se surtió de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 9º del Decreto Legislativo 806 de 2020. 1.5. El 4 de diciembre de 2020, la Convocante se pronunció respecto del recurso de reposición interpuesto por la Convocada. 1.6. El 9 de diciembre de 2020, la Convocada remitió memorial por medio del cual complementó el recurso de reposición. 8 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 9 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1.7.
Mediante Auto No. 5 del 30 de diciembre de 2020 se dejó sin valor y efecto la notificación del Auto No. 4 de fecha 23 de diciembre de 2020 y, se resolvió confirmar en su integridad el auto admisorio de la demanda presentada por CERRO MATOSO, bajo las consideraciones allí expuestas. 1.8. La Convocada, en debida oportunidad, dio contestación a la demanda arbitral el 8 de marzo de 2021, escrito mediante el cual propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, acompañó pruebas y solicitó el decreto y práctica de otras. 1.9.
El 8 de marzo de 2021, la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO presentó escrito de coadyuvancia al escrito de contestación de la demanda formulada por la ANM. 1.10. El 10 de marzo de 2021, CERRO MATOSO se pronunció respecto de las excepciones de mérito propuestas por la ANM en la contestación de la demanda y respecto del escrito de coadyuvancia presentado por la ANDJE. 1.11.
Mediante Auto No. 6 del 18 de marzo de 2021, el Tribunal resolvió tener por contestada en tiempo la demanda arbitral por parte de la Convocada ANM, tuvo a la ANDJE como interviniente en el trámite arbitral y dispuso que, de conformidad con el artículo 9 del Decreto Legislativo 806 de 2020, se tuvieran por surtidos los traslados de rigor.
Así mismo, por medio de dicha providencia fijó fecha y hora para la audiencia de conciliación y/o de fijación de gastos y honorarios del Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, ley que rige este trámite. 1.12. El 29 de marzo de 2021 se celebró audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada mediante Auto No. 7 de la misma fecha y, en su lugar, el Tribunal mediante Auto No. 8, apoyado en lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1563 de 2012, fijó los gastos y honorarios a cargo de las partes. 1.13.
El 15 de abril de 2021 el Tribunal mediante Auto No. 9 de 14 de abril de la misma anualidad, resolvió señalar como fecha y hora para celebrar la primera audiencia de trámite el 22 de abril de 2021.
2. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 9 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 10 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2.1.
El 26 de abril de 2021, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal, después de analizar el alcance del pacto arbitral y los asuntos sometidos a arbitraje, se declaró competente. 2.2. La etapa de instrucción del proceso se adelantó debidamente y las pruebas fueron practicadas en audiencias celebradas mediante el sistema de tele presencia, las cuales fueron grabadas en audio por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y los respectivos CD o DVD fueron incorporados al expediente. 2.3.
A lo largo del trámite arbitral, el Tribunal garantizó el debido proceso a todas las partes en igualdad de condiciones, y efectuó en distintas etapas el control de legalidad del trámite, sin que se observara causal de nulidad o irregularidad de la actuación. El más reciente control de legalidad se realizó en audiencia del 2 de septiembre de 2021, una vez concluido el periodo probatorio y justo antes de la audiencia de alegatos, frente a lo cual los señores apoderados de las Partes, la ANDJE y el Ministerio Público, expresamente manifestaron no encontrar vicio o irregularidad constitutivo de nulidad que debiera ser saneado hasta ese momento. 2.4.
Agotada la instrucción del proceso y luego de surtir el control de legalidad, el Tribunal señaló mediante Auto No. 23 del 2 de septiembre de 2021 fecha y hora en la que se llevaría a cabo la audiencia de alegaciones finales, la cual tuvo lugar el 7 de octubre de 2021. En ella, tanto la Convocante, el extremo Convocado, la ANDJE y el Ministerio Público expusieron oralmente sus alegaciones y entregaron la versión escrita de sus intervenciones. 2.5.
En síntesis, la relación jurídica procesal se constituyó regularmente, no existe defecto alguno en la actuación surtida o que imponga aplicar el artículo 137 del C.G.P., por lo cual el Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del trámite arbitral, y que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones normativas, sin que se advierta -valga reiterar- causal alguna de nulidad, lo que fue expuesto desde la primera audiencia de trámite y al finalizar las etapas procesales tal y como lo ordena el artículo 132 del C.G.P., por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes en la demanda arbitral, sus contestaciones y las respectivas réplicas a las excepciones de mérito. 10 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 11 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN
3. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 3.1. La primera audiencia de trámite se celebró el 26 de abril de 2021. 3.2. El término de duración del presente proceso es de ocho (8) meses, contabilizados a partir de la primera audiencia de trámite (artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020). 3.3.
Al término de duración del proceso se le adicionarán los días en que el proceso esté suspendido por las causas previstas en la Ley, con las limitaciones establecidas en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020. 3.4. El proceso, por solicitud conjunta de las partes, ha estado suspendido en las siguientes fechas: AUTO QUE DECRETÓ LA SUSPENSIÓN DURACIÓN DÍAS CALENDARIO DE SUSPENSIÓN DESDE HASTA Auto No. 19 del 24 de junio de 2021 25 de junio de 2021 (inclusive) 3 de agosto de 2021 (inclusive) 40 Auto No. 23 del 2 de septiembre de 2021 3 de septiembre de 2020 (inclusive) 6 de octubre de 2021 (inclusive) 34 Auto No. 24 del 7 de octubre de 2021 8 de octubre de 2021 (inclusive) 8 de diciembre de 2021 (inclusive) 62 Auto No. 25 del 9 de diciembre de 2021 10 de diciembre de 2021 (inclusive) 20 de enero de 2022 (inclusive) 42 TOTAL DIAS SUSPENDIDOS 178 3.5.
Así pues, al término de duración del proceso se le deben agregar o adicionar los días durante los cuales el mismo estuvo suspendido por solicitud conjunta de las Partes, sin exceder del límite máximo de suspensión previsto y autorizado de manera perentoria por Ley. 3.6. En consecuencia, al adicionarle al plazo que inicialmente vencía el día 26 de diciembre de 2021, la cantidad de ciento cincuenta (150) días calendario, como término máximo durante el cual las partes pueden suspender el proceso, el término de duración del proceso se extiende hasta el 25 de mayo de 2022, motivo por el cual el presente Laudo arbitral se profiere en tiempo. 11 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 12 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CAPÍTULO TERCERO LA CONTROVERSIA ARBITRAL
1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL De acuerdo con el texto de la demanda, las pretensiones formuladas por la Convocante son las siguientes: “PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Autos VSC 206 del 26 de agosto de 2019 y VSC 062 del 11 de marzo de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM, por medio de los cuales se requirió a CERRO MATOSO S.A. como titular del Contrato 051-96M, bajo apremio de sanción, la liquidación, declaración y pago de las regalías por la producción de hierro, junto con los intereses moratorios.” “PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA.
Que se declare la nulidad del acto administrativo complejo, integrado por los Autos VSC 206 del 26 de agosto de 2019 y VSC 062 del 11 de marzo de 2020, el Concepto Técnico VSC-324 del 22 de agosto de 2019, y el oficio 20201400020971 del 7 de abril de 2020, proferidos todos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– por medio de los cuales se requirió a CERRO MATOSO S.A., como titular del contrato 051-96M, bajo apremio de sanción, la liquidación declaración y pago de las regalías por la producción de hierro, junto con los intereses moratorios.” “PRETENSIÓN SEGUNDA.
Que se declare que la sociedad CERRO MATOSO S.A., como titular del contrato 051-96M, no estaba obligada a liquidar, declarar y pagar regalías por la explotación de hierro, como le fue requerido a través del Auto VSC 206 del 26 de agosto de 2019 dictado con base en el Concepto Técnico VSC-324 del 22 de agosto de 2019 y del Auto VSC 00062 del 11 de marzo de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM.” “PRETENSIÓN TERCERA.
Que se declare que la sociedad CERRO MATOSO S.A., como titular del contrato 051-96M, no estaba obligada a liquidar y pagar intereses moratorios por el pago de las regalías por la explotación de hierro desde el IV trimestre de 2012 hasta la fecha de pago, como le fue requerido por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM, mediante oficio 20201400020971 del 7 de abril de 2020.” “PRETENSIÓN CUARTA.
Que se declare que la sociedad CERRO MATOSO S.A. no se encuentra obligada a pagar regalías a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM por la explotación del hierro contenido 12 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 13 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN en ferroníquel, de manera adicional al pago de las regalías del ferroníquel, en ejecución del Contrato 051-96M.” “PRETENSIÓN QUINTA.
Que se declare que la sociedad CERRO MATOSO S.A., como titular del contrato 051-96M, pagó a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM lo que no le debía por concepto de regalías por la explotación de hierro por valor de TRES MIL TREINTA Y SIETE MILLONES SETENCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MCT ($3.037.789.285); de los cuales corresponde a capital la suma de MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIETOS ONCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MCT, ($1.149.511.986), y a intereses moratorios la suma de MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MCT ($1.888.277.299).” “PRETENSIÓN SEXTA.
Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– a restituir y/o reembolsar y/o pagar a la sociedad CERRO MATOSO S.A, como titular del contrato 051-96M, la suma de TRES MIL TREINTA Y SIETE MILLONES SETENCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MCT ($3.037.789.285), pagada el 24 de abril de 2020; de los cuales corresponde a capital la suma de MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MCT, ($1.149.511.986), y a intereses moratorios la suma de MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MCT ($1.888.277.299).” “PRETENSIÓN SEXTA SUBSIDIARIA.
Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– a restituir y/o reembolsar y/o pagar a la sociedad CERRO MATOSO S.A, como titular del contrato 051-96M, la suma pagada el 24 de abril de 2020 por concepto de intereses moratorios por valor de MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MCT ($1.888.277.299).” “PRETENSIÓN SÉPTIMA.
Que se disponga que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– debe pagar a la sociedad CERRO MATOSO S.A, como titular del contrato 051-96M, intereses comerciales moratorios sobre la suma a que se refiere la PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL o SUBSIDIARIA, desde el 24 de abril de 2020 y hasta cuando se realice la restitución y/o pago y/o reembolso.” “PRETENSIÓN OCTAVA.
Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– a restituir y/o reembolsar y/o pagar a la sociedad CERRO MATOSO S.A., como titular del contrato 051-96M, debidamente actualizada, y con los intereses a que haya lugar, todas las sumas de dinero que llegue a pagar la sociedad convocante CERRO MATOSO S.A. por concepto de regalías de hierro, después de la fecha de presentación de la presente demanda y hasta tanto se dicte la sentencia que ordene la restitución.” “PRETENSIÓN NOVENA.
Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– abstenerse hacia el futuro de hacer requerimientos a 13 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 14 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CMSA para el pago de regalías por la explotación de hierro contenido en ferroníquel, de manera adicional al pago de las regalías del ferroníquel, en ejecución del Contrato 051-96M.” “PRETENSIÓN DÉCIMA.
Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– el pago de todas las sumas de dinero que se hayan causado por concepto de la conformación, el funcionamiento y la administración del Tribunal de Arbitramento, junto con los servicios del respectivo Centro de Conciliación y Arbitraje, incluyendo los valores causados por concepto de honorarios de los Árbitros y de la Secretaría del Tribunal, así como los gastos de administración, honorarios de peritos, gastos periciales, etc., de tal manera que deba restituir a la sociedad CERRO MATOSO S.A., debidamente actualizados y con los intereses a que haya lugar, todos los valores que por esos conceptos haya pagado o desembolsado la empresa Convocante.” “PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA.
Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho, a favor de la sociedad CERRO MATOSO S.A.” “PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA. Que se ordene el pago de intereses de mora, a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha del laudo arbitral ejecutoriado que así lo ordene, hasta la fecha efectiva de pago de las condenas económicas anteriores.”
2. LOS HECHOS INVOCADOS COMO FUNDAMENTO DE LA DEMANDA ARBITRAL Los hechos invocados por la Convocante, son los siguientes y se presentan en el mismo orden del escrito de demanda: “HECHOS RELATIVOS A LOS CONTRATOS DE CERRO MATOSO “3.1.- El proyecto minero-industrial de CMSA en el departamento de Córdoba para la explotación de níquel contenido en ferroníquel se inició bajo los contratos de concesión minera 866 y 1727, celebrados en 1963 y 1971, respectivamente, contratos que terminaron el 30 de septiembre de 2012 por vencimiento de su período de duración, y que llamaremos en adelante Las Concesiones.” “3.2.- Considerando que Las Concesiones no tenían derecho de prórroga, según la legislación entonces vigente, en 1996 se celebró un nuevo contrato minero de mayor extensión que las comprendía, con el fin de dar continuidad al proyecto de CMSA.
De esta manera se dispuso incorporar automáticamente el área de Las Concesiones -una vez terminaran- al nuevo contrato de aporte, viabilizando así la realización de nuevas inversiones en el área minera y la continuidad ininterrumpida de su actividad minera e industrial.” 14 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 15 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “3.3.- En efecto, el 13 de noviembre de 1996, MINERALES DE COLOMBIA S.A.- MINERALCO S.A. y la Nación – Ministerio de Minas y Energía suscribieron con CERRO MATOSO S.A., el Contrato de Exploración y Explotación 051- 96M, en adelante El Contrato, con el objeto de otorgar a CERRO MATOSO S.A. un contrato de aporte minero para la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel por una parte; y, por la otra, de permitir a CERRO MATOSO S.A., a partir de la expiración de las Concesiones 866 y 1727, hecho que ocurrió el 30 de septiembre de 2012, la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel, que se encuentre dentro del Área de las Concesiones.
(Anexo 5.1.9)” “3.4.- La Cláusula Primera del Contrato 051-96M, donde se determina su objeto, señala en el numeral “(3) CERRO MATOSO tiene el derecho de seguir realizando sus labores de exploración, explotación y procesamiento en el Área de las Concesiones en las mismas condiciones y con los mismos derechos que tuvo bajo las Concesiones.” (Hemos subrayado)” “3.5.- Con el Otrosí 4, suscrito el 27 de diciembre de 2012, se modificó El Contrato en su integridad, tal y como lo revela la cláusula cuadragésima del mismo que establece: “El presente Otrosí 4 sustituye en su integridad al Contrato 051-96M y a sus Otrosíes No. 1, 2 y 3 y rige retroactivamente a partir del 1 de octubre de 2012.” “3.6.- En ejecución del objeto contractual previsto en El Contrato, CMSA explota el mineral laterítico proveniente del área del referido título minero, lo transforma después de un proceso industrial en níquel contenido en ferroníquel (FeNí), y paga las regalías correspondientes a dicha producción de FeNí a la ANM, así como las demás contraprestaciones económicas pactadas contractualmente.” “HECHOS RELATIVOS A LA PRODUCCIÓN DEL FERRONÍQUEL” “Los hechos relevantes para la controversia que nos atañe, descritos en los siguientes numerales (3.7 a 3.30), son de carácter técnico o económico, y por tanto están fundados en los estudios de los científicos y expertos que citamos en pie de página, aportados con la presente demanda como pruebas técnicas de tipo documental como pericial.
Los estudios han sido elaborados por prestigiosas Universidades en Colombia, como lo son la Universidad Nacional de Colombia, la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, UPTC; y la firma consultora internacional más reconocida como experta en mercados de minería y metales, CRU CONSULTING con sede en Londres, quienes han realizado estudios tanto para la autoridad colombiana como para CMSA, en materia de níquel, hierro y ferroníquel.” “3.7.- Los yacimientos de níquel que se encuentran en la naturaleza son de dos formas minerales: sulfuros y lateritas, ambos tienen características geológicas diferentes, y los métodos industriales para su procesamiento también son distintos.
En ninguno de ellos el níquel se encuentra concentrado, sino que su producción requiere un proceso industrial posterior a la extracción.” 15 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 16 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “3.8.- Los yacimientos de sulfuros producen Níquel refinado Clase I o cátodo de níquel, con bajos costos de producción, debido a que su procesamiento se realiza mediante el sistema de flotación, que permite fácilmente la concentración del mineral, produciendo un níquel casi puro (99.8% pureza).” “3.9.- En los yacimientos de lateritas -como lo es el de CMSA- el mineral solo se puede tratar mediante el proceso de reducción y fundición en la planta (RKEF10), en hornos de altas temperaturas (RKEF), que implican mayores costos de producción por el alto consumo de energía, para obtener como único producto el ferroníquel (una aleación de hierro y níquel), que es el producto final de CMSA.
En estos casos no es posible separar a nivel industrial el níquel del hierro.” “3.10.- Todos los depósitos lateríticos en el mundo que tienen características similares a las de CMSA, son procesados por la tecnología de reducción/fundición y producen únicamente ferroníquel.” “3.11.- Por lo anterior, el FeNí no es un producto homogéneo sino una aleación de metales, y su composición depende del yacimiento de donde proviene y también del horno de procesamiento.
El producto que se obtiene de yacimientos lateríticos no es un metal puro sino ferroníquel, que es considerado como un producto de níquel Clase II.” “3.12.- Desde que en 1982 se inició la producción en la planta de CMSA, bajo la vigencia de los Contratos 866 suscrito en 1970 y 1727 suscrito en 1971, hasta hoy en virtud del Contrato 051-96M, la empresa explota un yacimiento de mineral laterítico, produce ferroníquel y comercializa níquel contenido en ferroníquel, que es una aleación de metales compuesta principalmente por níquel y hierro, en proporciones, que varían según el tenor del mineral en el yacimiento.” “HECHOS RELATIVOS A LA PRODUCCIÓN DEL HIERRO COMO MINERAL SEPARADO” “3.13.- El Ferroníquel es un producto distinto del hierro como mineral separado; ambos provienen de yacimientos geológicamente distintos, su explotación tiene costos de producción diferentes, tienen usos disímiles, y, por tanto, un precio distinto tanto en el mercado internacional, como en el nacional.” “3.14.- El hierro es uno de los cuatro elementos más abundantes en la corteza terrestre y constituye cerca del 5% de la misma.
Para producir hierro como mineral separado, la roca debe tener al menos un 40% de óxido de hierro, para que sea económicamente explotable.” “3.15.- En Colombia hay una sola explotación de mineral de hierro, que produce menos de 1 millón de toneladas al año y está dedicada a alimentar el proceso local de producción de acero, modelo de negocio muy común para minerales de contenidos bajos de hierro, que no podrían ser exportados económicamente.
Esta mina es de propiedad de la empresa Acerías Paz del Río S.A., se ubica en el departamento de Boyacá. La extracción del mineral de hierro en el caso de Acerías tiene como fin exclusivo proveer la cadena de producción de aceros al carbón.” 16 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 17 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “3.16.- CMSA no extrae ninguna roca con un porcentaje mayor al 40% de óxido de hierro, por lo que en ese yacimiento no existe mineral de hierro aprovechable como mineral separado.
Por el contrario, la rocas extraídas y destinadas al proceso tienen un porcentaje promedio de óxido de hierro del 13%.” “3.17.- En consecuencia, CMSA no explota hierro de manera separada. La explotación del yacimiento laterítico objeto del Contrato 051-96M solo produce ferroníquel.” “HECHOS RELATIVOS A LA COMERCIALIZACIÓN DEL FERRONÍQUEL” “3.18.- El Ferroníquel está principalmente destinado a la producción de acero inoxidable.
Los compradores de FeNí ajustan la mezcla para la producción de acero inoxidable dependiendo de las características específicas del producto mineral que utilicen. Para balancear el contenido de hierro es necesario agregar a la mezcla níquel puro. “En acero inoxidable, el níquel metálico refinado se utiliza generalmente para corregir las características químicas del níquel contenido en el acero y cumplir con las especificaciones deseadas.” “3.19.- Los productos de ferroníquel suelen contener entre 65%-85% de hierro.
El contenido de hierro en productos refinados de níquel, tanto metálico como sulfato de níquel, es considerado un contaminante o impureza, aun en cantidades menores. Dado que históricamente el mercado de níquel estaba dominado por productos refinados, se podría asociar el contenido de hierro en los productos de ferroníquel como un contaminante.
Sin embargo, tras el crecimiento del mercado de ferroníquel, principalmente en China e Indonesia23, se podría considerar al ferroníquel como un producto distinto que se comercia con un descuento respecto del metal de níquel refinado. (Hemos destacado)” “3.20.- En el proceso de fabricación de acero inoxidable, se añaden chatarra inoxidable, FeNí y NPI en el EAF, mientras que el níquel de clase I se añade al cucharón después de ser procesado en el AOD.
Esto significa que el níquel contenido en FeNí es inherentemente menos valioso para un productor de acero inoxidable que el níquel puro porque este último generalmente puede pasar por alto el primer paso del proceso, el EAF.” (Hemos destacado)” “3.21.- Por estas razones, el mercado de FeNí concede premios (premiums) al producto con la mayor pureza o concentración de níquel, y, en general, castiga a través de descuentos las mezclas con otros metales.
Dicho en otras palabras “El níquel contenido en los productos de ferroníquel normalmente se comercializa con un descuento sobre el precio del níquel refinado (99,8%+ metal de níquel). (Hemos destacado)” “3.22.- Como el FeNí no es un producto homogéneo, no tiene un precio único, ni existe un referente internacional transparente y trazable, y tampoco se cotiza en la Bolsa de Metales de Londres, como sí sucede en el caso del níquel puro (Ni), que es un metal que se transa en la Bolsa 17 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 18 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (LME) y tiene un precio claro que sirve como referente para distintos productos.” “3.23.- El precio base de liquidación de regalías por la explotación de FeNí que CMSA paga al Estado colombiano se basa o tiene referencia en el precio LME29, que es el precio del níquel puro Clase I, en general, un precio más alto que el precio del FeNí en el mercado internacional.” “3.24.- Así lo demuestra la certificación expedida por el revisor fiscal de CMSA del 25 de junio de 2020 (Anexo 5.1.10) que contiene el comparativo de los precios LME por libra de níquel desde el IV trimestre de 2012 hasta el IV trimestre de 2019, frente al precio base de liquidación de regalías, antes y después de restar los costos aplicables, así como el precio de venta efectivamente recibido por CMSA en el mismo período.” “3.25.- Como se concluye de la certificación adjunta (Anexo 5.1.10), el precio base con el que CMSA paga sus regalías por la producción de ferroníquel al Estado colombiano, antes de costos deducibles, no solo se iguala al precio del níquel puro LME, sino que en ocasiones es mayor.
En efecto, al analizar completo el periodo 2012-2019 y comparar el precio base de liquidación de regalías antes de aplicar los costos deducibles vs. el indicador LME, el primero es 0.22% mayor.” “3.26.- De igual manera, al comparar el precio base de liquidación de regalías después de aplicar los costos deducibles vs. el precio de venta efectivamente recibido por CMSA el primero es mayor un 36,048%.” “3.27.- Lo anterior quiere decir que las regalías por la explotación del FeNí que CMSA paga al Estado colombiano remuneran mucho más que el valor en boca de mina del níquel contenido en FeNí, porque el precio base de liquidación de la regalía es mucho más alto que el valor de este mineral en boca de mina.
Por esta razón, es forzoso concluir que la regalía pagada por CMSA comprende todos los minerales presentes en el ferroníquel, incluyendo el hierro, que es el producto con mayor presencia en la aleación, y que carece de valor reconocido en el mercado.” “3.28.- En efecto, a pesar de que CMSA paga regalías al Estado colombiano con base en el precio de referencia LME, que es un precio para níquel puro Clase I, recibe por sus ventas de FeNí un precio menor -en promedio- que el precio del níquel puro reflejado en el LME.
Así lo demuestra también el peritaje elaborado por CRU (Anexo 5.3.4) donde se comparó el precio de venta del FeNí recibido efectivamente por CMSA desde el 2012 hasta el 2019 con el precio LME, y el resultado fue el siguiente: “La Figura 1 ilustra la diferencia entre el Precio de Realización de Cerro Matoso y el Precio en Efectivo de Níquel LME (Fila G de la Tabla 1), específicamente resalta lo siguiente: “𝐷𝑖𝑓𝑒𝑟𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎𝑙 = 𝑃𝑟𝑒𝑐𝑖𝑜 𝑑𝑒 𝑅𝑒𝑎𝑙𝑖𝑧𝑎𝑐𝑖ó𝑛 𝑑𝑒 𝐶𝑒𝑟𝑟𝑜 𝑀𝑎𝑡𝑜𝑠𝑜 − 𝑃𝑟𝑒𝑐𝑖𝑜 𝑒𝑛 𝐸𝑓𝑒𝑐𝑡𝑖𝑣𝑜 𝑑𝑒 𝑁í𝑞𝑢𝑒𝑙 𝐿𝑀𝐸.” “Los datos muestran que el precio de realización de Cerro Matoso por su producto FeNí se vendió con descuento al Precio Efectivo de níquel LME en todos los años durante el periodo 2012-2019, 18 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 19 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN excepto en 2017, sobre una base anualizada de toneladas de níquel contenidas (referida en este informe como “TNI”).
El cálculo de la brecha indicada en la Figura 1 se encuentra detallado en la Tabla 1, así como también el diferencial expresado como porcentaje del Precio en Efectivo de níquel LME (Fila H). “Entre 2012-2019, el descuento promedio fue de USD -624/TNI o - 4,30% y el Diferencial se ubicó en un rango de -10% y +1%. Al examinar los datos de manera trimestral (como se muestra en el Apéndice 1), el rango del Diferencial es más amplio (entre -17% y +8%), pero la tendencia promedio y general sigue siendo la misma.” “3.29.- Como se lee en la fila H de la Tabla 1 del reporte de CRU, que venimos de citar, en promedio durante el período 2012-2019, CMSA ha recibido por sus ventas de FeNí en el mercado internacional un precio que es 35,3% menor que el precio del níquel puro o LME, que es el precio de referencia con base con el cual la empresa paga sus regalías al Estado colombiano, menos los descuentos aplicables.” “3.30.- CMSA no recibe ingresos por la comercialización del hierro contenido en FeNí, como lo demuestra el contrato de comercialización vigente entre CMSA y la comercializadora SOUTH32 MARKETING PTE LTD., celebrado el 30 de junio de 2016 (Anexo 5.1.31) donde en el Anexo D se detalla el precio que paga el Distribuidor a CMSA, basado en el LME menos las primas o descuentos y los costos de transporte, para llevar el precio FOB en el puerto de Cartagena, así: P= (MP – F - D) x 0.98 Donde P= Precio de compra FOB pagadero por el Distribuidor a CMSA MP= Promedio de los precios l contado de Níquel LME para el mes de la entrega F= Flete (costos de distribución) D= Promedio de la prima o descuento esperado en operaciones de níquel contenido en ferroníquel.” “3.31.- Cabe destacar que el período 2012-2016 se rigió por un contrato de comercialización anterior, celebrado en 2006 entre CMSA y BHPBILLITON MARKETING AG (Sucursal Singapur), donde se contempla una fórmula similar, basada en el precio FOB Cartagena determinado con base en el precio del Níquel LME, como se puede leer en el numeral 4 del mismo (Anexo 5.1.32)” “HECHOS RELATIVOS A LO PACTADO ENTRE LAS PARTES EN MATERIA DE REGALÍAS POR LA PRODUCCIÓN DE FERRONÍQUEL” “3.32.- Desde que se celebró el primer contrato para explotar el yacimiento de Montelíbano-Córdoba, el Gobierno colombiano tuvo claro que el mineral a producir provenía de un yacimiento laterítico, y, en consecuencia, sería níquel contenido en ferroníquel; donde el hierro y el níquel no serían aprovechados en forma separada, y así lo reflejó en los contratos de manera expresa.” “3.33.- En efecto, en el Contrato Adicional suscrito en 1970, y en el Contrato 1727 suscrito en 1971, las partes acordaron la producción 19 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 20 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de ferroníquel, y el pago de las regalías por este producto final, tasadas o calculadas por el valor del níquel contenido en ferroníquel, con referencia al precio internacional del níquel puro, menos una serie de descuentos contractuales, que pretendían llevar ese precio a un valor en boca de mina.” “3.34.- La metodología para fijar el precio base de liquidación de las regalías fue establecida por Las Partes mediante el llamado “Acuerdo de 1985”, (Anexo 5.1.11) que rigió hasta la terminación de Las Concesiones, con algunas modificaciones parciales, cuyo objeto fue el de “determinar con la mayor precisión los factores que deben tenerse en cuenta para calcular la regalía de conformidad con el sistema previsto en la cláusula décima sexta del Contrato Adicional”, que estableció: “PRIMERO. - Para calcular trimestralmente la regalía pagadera por el Concesionario según la cláusula décima sexta del Contrato Adicional se adoptan las siguientes bases (en adelante, “Formula 1”) R = 8% X Vbm Vbm = (Ln x Pr x Tc) – Ca Donde R = Regalía Vbm = Valor, en boca de mina, del producto bruto mineral de níquel extraído.
Ln = Libras de Níquel procesado en el trimestre Pr = Precios de referencia: Promedio aritmético de los precios de níquel registrados en el London Metals Exchange, y en los mercados Libres de Europa y América, calculados así: a) London Metals Exchange: Se toma el promedio mensual del precio de la libra de níquel, en dólares de los Estados Unidos, para compraventas de contado, tal como dicho promedio aparezca registrada en “Metals Week” (Publicación de McGrawHill, Inc.). b) Mercado Libre de Europa: Se toma el promedio mensual de las cotizaciones más bajas y el promedio mensual de las cotizaciones más altas, en dólares de los Estados Unidos, para la compraventa de níquel tipo “melting”, registradas en “Metal Bulletin” (publicación de Metal Bulletin Journals Ltd.), bajo la tabla denominada “Non- Ferrous Primary Metals”. c) Mercado Libre América: Se toma el promedio mensual de las cotizaciones más bajas y el promedio mensual de las cotizaciones más altas, en dólares de los Estados Unidos, para la compraventa de níquel tipo “melting”, registradas en “Metal Bulletin” (publicación de Metal Bulletin Journals Ltd.), bajo la tabla denominada “Non- Ferrous Primary Metals”. d) Los cinco promedios anteriores se promediarán mensualmente, y el promedio mensual resultante se tomará como base para calcular el promedio trimestral. e) Para los efectos anteriores, los promedios se calcularán por trimestres calendarios.
Tc = Promedio aritmético de la tasa oficial de cambio para conversión de dólares de los Estados Unidos a pesos colombianos, registrados durante el respectivo trimestre. Ca = Costo aplicables: Los “costos de transporte interno y externo, los costos de procesamiento y todos aquellos costos que se causen después de la explotación del mineral”, a que se refiere la cláusula 20 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 21 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN décima sexta del Contrato adicional, para el respectivo trimestre son los siguientes Porcentaje Aplicable a. Mercadeo y ventas - Descuento contractual 80% b. Transporte y Seguros - Costos de transporte externo 100% - Costos de transporte interno 100% c. Proceso 100% d. Gastos generales y de administración 80% e. Instalaciones auxiliares 80% f. Primas de seguros 80% g. Depreciación Años - Planta de Proceso 5 100% - Equipo Móvil 3 100% - Edificios de servicios 20 80% - Ciudadela 20 80% - Carreteras puentes, y aeropuertos 20 80% - Muebles y enseres 5 80% h. - Amortización de costos diferidos 10 80%”.
“3.35.- Posteriormente, y como consecuencia de la expedición de una nueva metodología para la liquidación de las regalías del níquel dictada por la ANM mediante la Resolución 293 de 2015, CMSA empezó a liquidar las regalías conforme lo allí previsto. (Anexo 5.1.30). CMSA ha demandado la nulidad de esta Resolución, proceso que cursa actualmente ante el Consejo de Estado.” “3.36.- Al no incluir referencias a ingresos o ventas por unidades de hierro contenidas en el ferroníquel, la fórmula contractual pactada entre CMSA y el Estado colombiano33 reconoce que tales unidades de hierro no tienen valor comercial y que el concesionario no se beneficia económicamente de ellas.
Esto está claramente alineado con lo que sucede en el mercado internacional del ferroníquel, como se explicó anteriormente.” “3.37.- Nunca se pactó una regalía separada por la extracción de hierro, ni de hierro contenido en ferroníquel, principalmente porque este mineral no se explotó antes ni se explota ahora, ni se comercializa, separadamente del ferroníquel, y porque el objeto del contrato era únicamente el aprovechamiento del níquel contenido en ferroníquel, como se observa en el recuento a continuación.” “3.38.- El Contrato adicional de 1970 establece: “PRIMERA.
El convenio suscrito el 30 de marzo de 1963 por el Ministro de Minas y Petróleos y Richmond Petroleum Company of Colombia, hoy Chevron Petroleum Company of Colombia, se denominará en adelante el contrato original, y el presente acuerdo se denominará en adelante el contrato adicional. El objeto de ambos es el de obtener, con las salvedades establecidas en la cláusula siguiente, el aprovechamiento económico de los depósitos de níquel y demás minerales que se encuentren en un globo de terreno de quinientas (500) hectáreas de extensión, aproximadamente, ubicado en jurisdicción del Municipio de 21 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 22 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Montelíbano, Departamento de Córdoba, y comprendido por los siguientes linderos: “(…) “Para lograr el objeto de los dos contratos mencionados el Gobierno reconoce al Concesionario el derecho de explorar y explotar los minerales a que se refiere esta cláusula y le otorga el de procesar las mismas sustancias, y el Concesionario se obliga con el Gobierno a realizar técnica y económicamente esas actividades.
El mineral de níquel será procesado hasta transformarlo, por lo menos, en ferroníquel, pero el Concesionario podrá continuar el tratamiento para obtener otros productos más avanzados del proceso metalúrgico. Si llegare a comprobarse que cualquiera de los demás minerales que se encuentren en la zona contratada es técnica y económicamente explotable mediante su separación del níquel, el Concesionario, previo acuerdo con el Ministerio de Minas y Petróleos, asumirá cualquiera de las obligaciones de que trata el artículo 6° del Decreto 292 de 1968.
Para escoger una u otra de las alternativas establecidas en esas normas, el Ministerio y el Concesionario tendrán en cuenta los volúmenes independientes de producción de cada sustancia aprovechable y la economía de la operación minera total. (Hemos subrayado)” “3.39.- En la cláusula Décima del mismo convenio se habló concretamente de la planta de procesamiento, haciendo referencia expresa a los requerimientos del mercado del níquel contenido en ferroníquel, y no del hierro: “DECIMA. — El Gobierno y el Concesionario acuerdan, en principio, que la capacidad de producción de la planta de tratamiento podrá ser de treinta y siete millones quinientas mil (37.500.000) libras anuales de níquel contenidas en el ferroníquel o en otros productos más avanzados del proceso metalúrgico, y que, por lo tanto, el volumen de las explotaciones de mineral, en cada año, será el que se necesite para obtener aquella cantidad de libras de níquel.
Pero dicha cifra podrá modificarse de acuerdo con los resultados finales de las investigaciones, pruebas y estudios que se realicen en la planta piloto y con las características, especificaciones, diseños y modalidades de la planta definitiva de tratamiento. No obstante, cualquiera que sea la cantidad que finalmente se determine, la producción se aumentará, a exigencia del Gobierno, cuando el interés general así lo requiera y lo permita la capacidad de diseño de la planta de proceso.
Es entendido que el Concesionario podrá aumentar o disminuir la producción cuando la situación del mercado de níquel hiciere aconsejable la medida y que los volúmenes definitivamente acogidos podrán ser menores durante los tres (3) primeros años de funcionamiento de la planta de procesamiento. (Hemos subrayado)” “3.40.- La cláusula Undécima, reflejó la realidad comercial en el sentido de que el ferroníquel se comercializa por su contenido de níquel: “UNDÉCIMA. — El Concesionario, con sus productos procesados, atenderá preferentemente las necesidades del consumo nacional, la demanda de las plantas metalúrgicas y de transformación establecidas o que se establezcan en el país, y los requerimientos de las industrias fabriles que operen en Colombia.
Es entendido 22 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 23 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN que esta obligación no comprende aquellos casos en los cuales el comprador de los productos los destine a transformarlos en ferroníquel o en otras aleaciones similares de distinta proporción de hierro y níquel a la que tengan los productos adquiridos y que se vendan en el mercado internacional por su contenido de níquel.
Los precios para la demanda interna corresponderán, en la planta, a los precios internacionales, previa deducción de los costos que se causen después de la refinación y almacenamiento. El Concesionario atenderá, igualmente, las necesidades de los mercados latinoamericanos cuando el proceso de integración así lo requiera, siempre que los precios y condiciones de venta, teniendo en cuenta las cantidades y calidades respectivas, correspondan a los precios y condiciones de venta de los mercados mundiales distintos a los de Colombia y América Latina.
(Hemos subrayado)” “3.41.- En el mismo sentido la cláusula Décimasexta, al establecer la regalía para el concesionario por la producción mineral, señala que se tendrá en cuenta el precio del níquel contenido en ferroníquel, y no dice que también se tendrá en cuenta el precio del hierro contenido en ferroníquel, lo que permite concluir que con el índice del níquel pactado se entendían pagadas las regalías de ese producto final llamado ferroníquel: “DECIMASEXTA. —Durante el período de explotación y de procesamiento, y a partir de la fecha en que se inicie este término, el Concesionario pagará al Gobierno una regalía del ocho por ciento (8%) del valor que tenga, en boca de mina, el producto bruto del mineral de níquel extraído.
Para determinar dicho valor se tendrán en cuenta los precios de los mercados internacionales para el níquel contenido en el ferroníquel o en los productos más avanzados de que se trate, y de ellos se deducirán los costos de transporte interno y externo, los costos de procesamiento y todos aquellos costos que se causen después de la explotación del mineral.
Los precios de los mercados internacionales, para tales efectos, serán los que resulten del promedio aritmético de los precios diarios que en dólares de los Estados Unidos se hayan registrado en el respectivo trimestre para productos de grados y calidades similares a los procesados en la planta de tratamiento a que se refiere este contrato adicional.
Se entenderán como precios registrados, para los fines que se indican en la presente cláusula, los que aparezcan en “American Metal Market”, en “Metal’s Week” o en otras publicaciones de prestigio y seriedad semejantes, siempre que ellos correspondan a la realidad del mercado internacional - En casos de discrepancias entre los precios registrados, se tomará como base el precio promedio.” “3.42.- La cláusula DÉCIMAOCTAVA señala que, cuando se exploten y vendan separadamente otros minerales se les aplicará la regalía contenida en la norma de regalías entonces aplicable, el Decreto 292 de 1968, que en sus artículos 3 y 4 establecían las regalías por la explotación de metales: “DECIMAOCTAVA. —Con base en las informaciones debidamente comprobadas a que se refiere la cláusula anterior, o con fundamento en las que posea el Ministerio de Minas y Petróleos, la 23 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 24 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN División competente de ese Despacho practicará, cada tres (3) meses, la liquidación de las regalías.
Estas se pagarán en dinero o en especie, o parte en dinero y parte en especie, a opción del Gobierno. Cuando optare por el pago total o parcial en dinero, el Gobierno podrá escoger si el pago se hace en dólares de los Estados Unidos o en moneda colombiana. En este último caso, para la liquidación en pesos se tomará el promedio aritmético de la rata de cambio aplicada a los dólares por el Banco de la República durante el respectivo trimestre.
El pago en dinero, cualquiera que sea la moneda escogida, se hará en la Tesorería General de la República dentro de los diez (10) días siguientes a la comunicación al Concesionario de la correspondiente liquidación. Cuando el Gobierno decida recibir total o parcialmente sus regalías en especie, el Concesionario entregará en los almacenes que tenga en la planta de proceso, o pondrá a disposición del Ministerio de Minas y Petróleos en el mismo lugar, la cantidad le níquel contenida en el ferroníquel o en otros productos más avanzados que sea suficiente para cubrir el monto de dichas regalías.
El Ministerio de Minas y Petróleos avisará al Concesionario, por lo menos con treinta (30) días de anticipación a la iniciación de cada semestre, la forma en que el Gobierno exija el pago. Cuando así no lo hiciere, se entenderá que la regalía es pagadera en dólares. A los otros minerales que se encuentren en la zona contratada y que se exploten y vendan separadamente se les aplicará, para efectos de las regalías, los artículos 3° y 4° y concordantes del Decreto 292 de 1968.
(Hemos subrayado y destacado)” “3.43.- Cuando se celebraron Las Concesiones no existía la Ley de Regalías, ni tampoco el artículo 360 de la Constitución Política de 1991, donde se estableció la universalidad de la regalía, es decir la obligación de pagar regalías por la explotación de recursos naturales no renovables. Antes de esta norma, las regalías mineras eran contraprestaciones contractuales.” “3.44.- El artículo 360 de la Constitución de 1991 fue desarrollado por la Ley 141 de 1994, que respetó la inmutabilidad de los contratos celebrados con anterioridad.” “3.45.- En materia de níquel, la Ley 141 de 1994 se ocupó específicamente de Las Concesiones de Cerro Matoso en sus artículos 16, parágrafo cuarto, y 23, así: “ARTÍCULO
16. MONTO DE LAS REGALIAS. Modificado. Ley 756 de 2002. Art. 16º. Establécese como regalía por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o pozo, según corresponda, el porcentaje que resulte de aplicar la siguiente tabla: (…) “Níquel 12% (…) “PARÁGRAFO 4o.
Del porcentaje por regalías y compensaciones pactadas en el contrato vigente para la explotación del níquel en Cerromatoso (sic), municipio de Montelíbano, se aplicará el primer cuatro por ciento (4%) a regalías y el cuatro por ciento (4%) restante a compensaciones. Para los contratos futuros o prórrogas, si las hubiere, se aplicará el porcentaje de regalías establecido en este 24 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 25 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN artículo y se distribuirá de la siguiente manera: El siete por ciento (7%) a título de regalías y el cinco por ciento (5%) restante, a compensaciones.” “ARTÍCULO
23. PRECIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS REGALÍAS Y COMPENSACIONES MONETARIAS GENERADAS POR LA EXPLOTACIÓN DEL NÍQUEL. En las nuevas concesiones o en las prórrogas del contrato vigente, si las hubiere, para la fijación del precio básico en boca o borde de mina para la liquidación de las regalías y compensaciones monetarias, se tomará como base el promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el trimestre inmediatamente anterior, descontando (el setenta y cinco por ciento (75%) de los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo, de los costos de transporte y portuarios.” (hemos subrayado)” “3.46.- Como se observa, la Ley 141 de 1994 entró a regular no solamente las regalías pagaderas por la explotación de níquel en general, sino que ordenó específicamente para Las Concesiones, indicando que sus regulaciones serían aplicables únicamente a “las prórrogas del contrato vigente”, dando aplicación al principio de la irretroactividad de la Ley, y en claro respeto de los derechos adquiridos por la Compañía bajo las mismas.” “3.47.- Las Concesiones fueron modificadas en el año 2005, estando vigente la Ley 141 de 1994, y mantuvieron el objeto de la explotación (en un caso sui generis en derecho minero, al referirse al producto transformado, pero reconociendo que es éste el único tipo de explotación posible hasta la fecha): “CLAUSULA PRIMERA. - Objeto.
(…) 1.2 EL CONCESIONARIO se obliga con el Gobierno a realizar técnica y económicamente esas actividades. El mineral de níquel será procesado hasta transformarlo, por lo menos, en ferroníquel, pero EL CONCESIONARIO podrá continuar el tratamiento para obtener otros productos más avanzados del proceso metalúrgico. EL CONCESIONARIO tendrá la libre disponibilidad de los minerales objeto del contrato de concesión que llegue a extraer en cumplimiento del Programa de Trabajos y Obras aprobado por LA CONCEDENTE.
Las minerales in situ son del Estado Colombiano y una vez extraídos, serán de propiedad de EL CONCESIONARIO.” (Hemos subrayado) “CLAUSULA SEPTIMA. OBLIGACIONES A CARGO DEL CONCESIONARIO. [Corresponde a la cláusula sexta en el Contrato 1727] 7.1. Son obligaciones a cargo del Concesionario en desarrollo de presente contrato: (…) (d) Pagar las regalías mínimas de que trata el artículo 16 de la Ley 141 de 1994 parágrafo segundo, modificado por el artículo 16 de la Ley 756 de 2002 parágrafo cuarto. (…) 25 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 26 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7.2.
El monto de las regalías y el sistema para liquidarlas y reajustarlas serán los establecidos en la Ley 141 de 1994 modificada por la Ley 756 de 2002, y se aplicará durante toda la vigencia de la presente concesión. Entiéndase incorporado a este contrato el acuerdo suscrito entre el Ministerio de Minas y Energía y EL CONCESIONARIO, de fecha 5 de agosto de 1985, que determina los factores que deben tenerse en cuenta para calcular la regalía que EL CONCESIONARIO debe pagar; lo mismo que el otrosí a dicho acuerdo del 26 de noviembre de 1986, protocolizado mediante Escritura 23 del 13 de enero de mil novecientos ochenta y siete en la notaría treinta y uno del círculo de Bogotá.” (Hemos subrayado)” “3.48.- El Contrato 051-96M fue suscrito en 1996, bajo la vigencia de la Ley 141 de 1994 e incorporó la Ley vigente, recogiendo de manera expresa lo señalado por la Ley de Regalías en materia de regalías del níquel, cuyos apartes relevantes hemos referido anteriormente.” “3.49.- Cabe destacar que el Contrato de Aporte 051-96M conservó las mismas condiciones pactadas bajo Las Concesiones en materia de regalías, y las mismas actividades en su objeto contractual, incluyendo la exploración, explotación y aprovechamiento del mineral, aunque son dos contratos distintos, que en otras materias guardan importantes diferencias.
Veamos. CLÁUSULA PRIMERA. - OBJETO DEL CONTRATO: (1) El objeto del Contrato 051-96M es otorgar a CERRO MATOSO el derecho temporal y exclusivo de (a) Realizar por su cuenta y riesgo la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel y de los demás minerales que estén asociados o en liga íntima, o se obtengan como subproductos de dicho mineral, incluyendo los mencionados en la lista señalada en el Anexo No. 1, que se encuentren dentro del Área Total Contratada.
(…) (3) CERRO MATOSO tiene el derecho de seguir realizando sus labores de exploración, explotación y procesamiento en el Área de las Concesiones en las mismas condiciones y con los mismos derechos que tuvo bajo las Concesiones. LA AUTORIDAD MINERA tomará todas las medidas que fueren necesarias para asegurar que CERRO MATOSO pueda disfrutar los derechos que se le confieren por el Contrato 051-96M.
Los derechos contractuales consagrados expresamente por el Contrato 051- 96M no podrán ser modificados sino mediante acuerdo escrito de las Partes, y el Contrato se interpretará durante su vigencia de acuerdo con las leyes y demás normas vigentes al momento de la firma del Contrato 051-96M de 1996 el 13 de noviembre de 1996; con excepción de las normas en materia ambiental, incluidos sus regímenes de transición. CLÁUSULA DÉCIMA. - REGALÍAS Y COMPENSACIONES, ADMINISTRACIÓN Y AUDITORÍA DEL CONTRATO: Durante la vigencia del Contrato 051-96M, CERRO MATOSO pagará las siguientes sumas: (1) Por concepto de regalías y compensaciones: 26 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 27 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (a) Las regalías y compensaciones pagaderas, derivadas de la explotación adelantada por CERRO MATOSO en el Área Total Contratada, así como su forma de pago son las que se contemplan en la Ley 141 de 1994 según el texto vigente en la fecha de la firma del Contrato 051-96M y los precios base que para el efecto fije la autoridad competente de conformidad con dicha ley.
(…) (c) En caso de que CERRO MATOSO inicie el aprovechamiento de minerales distintos al que venía explotando bajo las Concesiones, y que sean parte del objeto del Contrato, pagará las regalías correspondientes según se establezcan en la Ley 141 de 1994 según el texto vigente en la fecha de la firma del Contrato 051-96M y de conformidad con los precios base que para el efecto fije la autoridad competente de conformidad con dicha ley.
(Hemos subrayado)” “HECHOS RELATIVOS AL REQUERIMIENTO DE LA AUTORIDAD MINERA PARA EL PAGO DE LAS REGALÍAS POR LA EXPLOTACIÓN DEL HIERRO CONTENIDO EN FERRONÍQUEL BAJO EL CONTRATO 051-96M” “3.50.- La Autoridad Minera, en este caso la ANM, tiene la obligación legal de fiscalizar el pago de regalías por parte de CMSA, revisando las liquidaciones y aprobando o improbando los pagos trimestrales efectuados por la empresa en ejecución del Contrato 051-96M, que comprende un proyecto minero declarado como proyecto de interés nacional PIN, para lo cual cuenta con un grupo especial de funcionarios al interior de la Agencia.” “3.51.- Durante la vigencia de Las Concesiones, la Autoridad Minera no exigió a CMSA mediante acto administrativo el pago de regalías por la explotación de hierro contenido en ferroníquel.” “3.52.- Desde que se inició la producción de FeNí bajo El Contrato el año 2012, y hasta antes de la expedición de los actos demandados, la autoridad minera nunca exigió a CMSA, por casi ocho años, mediante acto administrativo el pago de regalías por la explotación de hierro contenido en ferroníquel.” “3.53.- Mediante el Auto VSC 206 del 23 de agosto de 2019 de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de ANM, (Anexo 5.1.12) dictado durante la ejecución de El Contrato, la Agencia dispuso REQUERIR a la sociedad CERRO MATOSO S.A., para que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación, presentara los formularios de declaración y pago de regalías por el mineral de hierro, desde el cuarto trimestre de 2012 y hasta el segundo trimestre de 2019, en virtud de la explotación de ferroníquel efectuada en el área contractual.” “3.54.- En esta providencia también se dispuso ACOGER el Concepto Técnico VSC-324 del 22 de agosto de 2019 de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM (Anexo 5.1.13), e informar a CMSA de la expedición del mismo.
El concepto “técnico” aludido señala las siguientes consideraciones de orden legal: 27 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 28 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “En el presente caso, el hecho generador de la regalía sería, por mandato constitucional, la explotación del mineral de hierro contenido en el ferroníquel, la cual es inherente a la actividad minera que se desarrollaba en estas áreas.
Al ser el mineral de hierro un mineral de propiedad Estatal y ser explotado por el titular minero, éste tiene el deber de pagar las correspondientes regalías en atención al porcentaje de hierro contenido en el ferroníquel, máxime teniendo en cuenta que dicho porcentaje por lo general es mayor al de níquel. Adicionalmente, al ser aprovechado el hierro en el proceso de fabricación de acero inoxidable, y representar su extracción un agotamiento de un recurso natural no renovable, el Estado tiene derecho a recibir una contraprestación económica a título de regalía por ese mineral, según lo indicado por el Servicio Geológico Colombiano -SGC-, en documento de fecha 13 de enero de 2012. 36 No obstante, se debe dejar claridad en cuanto a que el hecho generador del pago de la regalía es, en este caso, la explotación de hierro que efectúa el titular minero.
“(…) “El níquel y el hierro se encuentran en liga intima en el yacimiento, así como en el producto obtenido en la planta. La separación del níquel y el hierro no se puede realizar en la planta de CMSA, debido a que tecnológicamente no está diseñada para este efecto, y por lo tanto el producto se comercializa en su totalidad, en forma de ferroníquel.
“(….) “Tanto el níquel como el hierro son aprovechados en el proceso de fabricación de acero inoxidable, como producto final comercializado, según el numeral 1.1 del documento denominado Introducción del Informe Final CRU - Corficolombiana de diciembre de 2012. “La empresa Cerro Matoso S.A. siempre ha argumentado que el hierro contenido en el Ferroníquel es una impureza, y que por ende es un castigo que le aplica el consumidor final, pues no se percibe ningún beneficio económico sobre este mineral al momento de su comercialización. No obstante, la Autoridad Minera, de acuerdo a estudios realizados, ha desvirtuado esta afirmación, toda vez que el hierro contenido en el ferroníquel producido por CMSA es un mineral de propiedad estatal explotado un particular, el cual tiene el deber de pagar las regalías correspondientes.
Adicionalmente, este hierro no se constituye en una impureza, dado que respecto de la calidad de este elemento, en el numeral 1.3.3 denominado Contenido de Hierro del Informe Final CRU - Corficolombiana de diciembre de 2012, se indicó que "es un componente valioso del mineral producido, pero no recibe un pago estandarizado" y que "el hierro no es un componente que necesariamente se paga al interior de los contratos comerciales de venta de níquel, complementariamente podría ser entendido como un componente que aporta un valor." “ (…) “Adicionalmente, se advierte que no existe un precio de referencia para el hierro contenido en el ferroníquel a nivel nacional.
Por tanto, se ha considerado desde la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera que el precio de referencia para la liquidación de la regalía de hierro sería el precio fijado por la Unidad de Planeación Minero -Energética - UPME- para el consumo 28 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 29 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN interno, ya que la regalía de hierro (como la de los demás minerales) se debe liquidar en boca o borde de mina.
Además, CMSA exporta ferroníquel y no hierro como tal. En este caso, tampoco habría lugar a la aplicación de deducibles para los años causados, toda vez que los costos de producción del ferroníquel se dedujeron totalmente en el proceso de liquidación de las regalías de níquel (transporte terrestre, fletes, seguros, gastos de manejo).
(Hemos subrayado)” “3.55.- En respuesta CMSA presentó escrito ante la ANM el 15 de octubre de 2019 con radicación 20195500931202, (Anexo 5.1.14) especificando las razones de orden legal por las cuales no consideraba procedente el pago de las regalías del hierro contenido en ferroníquel, principalmente porque CMSA explota y comercializa níquel contenido en ferroníquel y no hierro contenido en ferroníquel, detallando lo pactado desde la celebración de las Concesiones, y concluyendo que en la regalía pactada y pagada por la empresa quedó comprendido el producto objeto del contrato que es el ferroníquel.” “3.56.- Luego, mediante Auto VSC 00062 del 11 de marzo de 2020 de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM, (Anexo 5.1.15) notificado por estado jurídico No. 24 de fecha 13 de marzo de 2020, (Anexo 5.1.16) la Agencia Nacional de Minería dispuso REQUERIR -bajo apremio de multa- a CMSA para que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación, allegare los formularios de declaración y pago de regalías por el mineral de hierro desde el cuarto trimestre de 2012 y hasta el segundo trimestre de 2019, en virtud de la explotación de ferroníquel efectuada en área del Contrato 051-96M.
Luego, en el numeral segundo, agregó el III y IV trimestres de 2019.” “3.57.- El artículo 15 de la Ley 1530 de 2012 otorgó la competencia a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA - ANM para determinar la metodología mediante resoluciones de carácter general para fijar el precio base de regalías en boca de mina, con apego a los lineamientos establecidos por la Constitución Política y por el legislador.
A la fecha la ANM no ha expedido una metodología para fijar el precio base para liquidación de regalías en boca de mina del hierro contenido en ferroníquel.” “3.58.- Mediante la Resolución 0848 del 24 de diciembre de 2013 de la ANM “se establecen los términos y condiciones para la determinación de los precios base de liquidación de las regalías y compensaciones para la explotación de piedras y metales preciosos, minerales de hierro, minerales metálicos y concentrados polimetálicos”.
(Anexo 5.1.17)” “3.59.- Con base en la metodología dictada por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM, la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA - UPME debe fijar los precios periódicamente para el pago de las regalías de los diferentes minerales, de conformidad con la competencia que le asigna el numeral 2 del artículo 5 del Decreto 4130 de 2011.” “3.60.- Para dar cumplimiento -bajo protesto- al Auto VSC 062 de 2020, CMSA solicitó ante la ANM y la UPME que le indicaran cuál era el precio 29 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 30 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN del hierro contenido en ferroníquel para efectos de pagar la regalía, conforme la Ley 141 de 1994 y la Ley 1530 de 2012, es decir en boca de mina, requiriendo la respuesta antes del 27 de abril de 2020, para efectos de presentar los formularios de declaración y pago de las regalías de manera oportuna, dentro del plazo concedido.
(Radicaciones Nos. 20201000424352 y 20201100017022 del 26 de marzo de 2020. (Anexo 5.1.18)9” “3.61.- La ANM respondió el derecho de petición (Radicación 20203500293361 del 13 de abril de 2020. (Anexo 5.1.19) sin contestar de fondo la petición formulada en el sentido de expedir la metodología para fijar un precio en boca de mina del hierro contenido en ferroníquel, limitándose a repetir que CMSA debe pagar las regalías por el mineral de hierro contenido en ferroníquel con base en el mismo precio UPME para el hierro que se explota como mineral separado.” “3.62.- En el mismo oficio citado en el numeral anterior la ANM determina que CMSA debe autoliquidar y pagar las regalías desde 2012 hasta la fecha, por la explotación de hierro como mineral separado, junto con los respectivos intereses moratorios a la tasa contractualmente pactada.
Dice la Agencia: “Así mismo, al momento de la declaración y pago de regalías por la explotación del mineral de hierro, Cerro Matoso S.A. deberá incluir el pago de los intereses generados de acuerdo a lo pactado en la Cláusula Décima Novena – Mora en el pago del Otrosí No. 4 al Contrato No. 051-96M. Lo anterior, como quiera que la obligación de declarar, liquidar y pagar regalías se genera por el solo hecho de explotar un recurso natural no renovable, en este caso la explotación del mineral de hierro, en los términos del artículo 360 de la Constitución Política, sin que para ello sea necesario elevar requerimiento previo por parte de la Autoridad Minera y, en tal sentido, como es lógico, su tardanza en el respectivo pago, genera el reconocimiento y pago de los intereses correspondientes previstos en la citada cláusula contractual.” (Hemos subrayado)” “3.63.- Por su parte la UPME responde el derecho de petición formulado por CMSA (Radicación 20201400020971 del 7 de abril de 2014 Anexo 5.1.20) manifestando que los precios que ha dictado para el hierro son aplicables al mineral de hierro producido en todo el país, y que ese precio lo fijó con base en la metodología contenida en la Resolución 848 del 24 de diciembre de 2013 de la ANM, considerando específicamente los costos de explotación de Acerías Paz del Río S.A., empresa que explota hierro como mineral separado en el departamento de Boyacá y lo destina al consumo interno. Dice la UPME: “Tal como lo cita el numeral 1 del artículo 7 de la Resolución ANM No. 848 de 2013, para la actualización periódica de los precios para liquidar regalías, la UPME consulta “Precios y costos de operación suministrada por titulares mineros.
Por lo anterior, a partir de la Resolución UPME No. 290 de 2014, se determinó el precio base de mineral de hierro con la información suministrada por Acerías Paz del Rio, asociada a la estructura de costos de producción y volumen total de producción. Para tal fin, la UPME diseño un formato asociado a la estructura de costos involucrados en el proceso de extracción del mineral de hierro (se adjunta formato).” “3.64.- El 27 de abril de 2020 CMSA -bajo protesto- liquidó, declaró y aportó a la ANM el 27 de abril de 2020 el comprobante de pago de las 30 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 31 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN regalías por la explotación de hierro desde el IV trimestre de 2012 hasta el I trimestre de 2020, por valor total de TRES MIL TREINTA Y SIETE MILLONES SETENCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MCT ($3.037.789.285).
(Radicación 20201000454792. Anexo 5.1.21), donde constan dos transferencias electrónicas realizadas el día 27 de abril de 2020 en favor de la ANM en la Cuenta de Ahorros del Banco de Bogotá 0629006 así: a. MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIETOS ONCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MCT, Y SIE ($1.149.511.986) por concepto de capital, y b. MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOBVENTA Y NUEVE PESOS MCT ($1.888.277.299) por concepto de intereses.” “3.65.- Mediante Oficio 20203500295201 del 12 de junio de 2020 de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM, recibido en CMSA el 19 de junio de 2020 por correo físico, (Anexo 5.1.34) manifestó que esa dependencia ha revisado el pago efectuado por CMSA concluyendo que “ha sido presentada con sujeción a los parámetros legales establecidos para tal efecto.” “3.66.- En el mismo oficio la ANM manifiesta que “en cuanto al cálculo del valor de los intereses moratorios pagados por el titular minero, se informa que esta Agencia procedió de acuerdo a su solicitud a verificar la liquidación de los mismos, logrando evidenciar que el titular pagó un exceso de $963.921.751,66 por dicho concepto.” La diferencia se origina en la tasa empleada para calcular los intereses de mora por parte de la ANM, que es menor a la tasa, que ordena el contrato.”
3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL La ANM, como parte Convocada, y la ANDJE, como se indicó, contestaron oportunamente la demanda arbitral y, en ella se opusieron a cada una de las pretensiones a los hechos que allí se contestan y formularon las excepciones de mérito que a continuación se sintetizan:
3.1. EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LA CONVOCADA
3.1.1. EXCEPCIÓN DENOMINADA “LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ACUSADOS NO SON SUSCEPTIBLES DE CONTROL JUDICIAL” La Convocada sostiene que los actos administrativos cuya nulidad fue demandada, no son susceptibles de control judicial de conformidad con la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado. En ese sentido, cita una providencia en la que se explica que los actos de trámite son decisiones expedidas por la administración con el fin 31 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 32 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de impulsar las actuaciones, por lo tanto, no son susceptibles de ser controvertidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Afirma que, en el presente litigio, los Autos VSC 206 del 26 de agosto de 2019 y VSC 062 del 11 de marzo de 2020, así como el Concepto Técnico VSC-324 del 22 de agosto de 2019 y el oficio 20201400020971 del 7 de abril de 2020, son actuaciones de la ANM, que no consolidaron ninguna situación de forma definitiva, ni modificaron o alteraron alguna situación jurídica del contratista, sino que tenían por fin impulsar una actuación sancionatoria, que nunca concluyó ni terminó con la imposición de una sanción contractual debido a que el contratista resolvió dar cumplimiento a la obligación contractual requerida.
Así mismo, cita los artículos 43 y 169 de la ley 1437 de 2011, con el fin de sustentar que los actos definitivos son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación, y que son estos los sujetos a control, pero que por el contrario se prevé que la demanda se debe rechazar cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.
Solicita que se nieguen las pretensiones de nulidad sobre los actos acusados, puesto que no son objeto de control judicial, pero que en cualquier caso que el Tribunal decida conocer sobre ellos, deben ser dejados en firme pues se encuentran conforme a la ley y lo pactado entre CERRO MATOSO y la ANM en el Contrato.
3.1.2. EXCEPCIÓN DENOMINADA “EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE CMSA DE PAGAR LAS REGALÍAS SOBRE EL MINERAL DE HIERRO EXPLOTADO BAJO EL CONTRATO 051-96M” Con el propósito de desvirtuar los argumentos esgrimidos por CERRO MATOSO, la Convocada aseveró que la obligación a cargo de la Convocante de pagar la regalía por la explotación del mineral de hierro sí existe y se deriva de lo pactado en el Contrato, el cual fue integralmente modificado por su Otrosí No. 4, la Ley 141 de 1991 y la Constitución Política en su artículo 360.
La Convocada desarrolla esta excepción fundamentándose en las siguientes afirmaciones: 32 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 33 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3.1.2.1.
“El Contrato 051-96M incluye la obligación de pagar las regalías por la explotación del mineral de hierro.” La Convocada señala que para efectos de esta controversia, resultan pacíficos los asuntos relativos a la existencia del Contrato y de su Otrosí No. 4 que sustituyó integralmente su texto, que tal Contrato rige la relación jurídica entre CERRO MATOSO y la ANM, que es un contrato estatal de gran minería, atípico, conmutativo y oneroso, que atiende a la equidad contractual, se rige por sus propias cláusulas y que incorpora incondicionalmente las leyes colombianas vigentes al momento de su celebración. A partir de esos presupuestos, la Convocada explica que el Contrato incluye el reconocimiento expreso de las partes de incorporar la legislación vigente al momento de su celebración, incluyendo la Constitución Política y la Ley 141 de 1994, ello en virtud de la “Cláusula Trigésima Segunda” del Contrato.
Explica que respecto de la Ley 141 de 1994, el Contrato en la “Cláusula Décima”, en relación con las regalías dispuso que: “CLÁUSULA DÉCIMA.- REGALÍAS Y COMPENSACIONES, ADMINISTRACIÓN Y AUDITORÍA DEL CONTRATO: Durante la vigencia del Contrato 051-96M, Cerro Matoso pagará las siguientes sumas: (1) Por concepto de regalías y compensaciones: (a) Las regalías y compensaciones pagaderas, derivadas de la explotación adelantada por CERRO MATOSO en el Área Total Contratada, así como su forma de pago son las que se contemplan en la Ley 141 según texto vigente a la fecha de la firma del Contrato 051- 96M y los precios base que para el efecto fije la autoridad competente de conformidad con dicha ley.
( )” Tras resaltar lo ya expuesto, trae a colación la “Cláusula Primera” del Contrato que establece el objeto del mismo, en los siguientes términos: “CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO DEL CONTRATO: (1) El objeto del Contrato 051-96M es otorgar a CERRO MATOSO el derecho temporal y exclusivo de: 33 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 34 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (a) Realizar por su cuenta y riesgo la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel y de los demás minerales que estén asociados o en liga íntima, o se obtengan como subproductos de dicho mineral, incluyendo los mencionados en la lista señalada en el Anexo 1, que se encuentren dentro del Área Total Contratada.
( )” A su vez, recuerda que el Anexo 1 del Contrato, que conserva su texto original, incluye el hierro dentro de los minerales a los que hace referencia el objeto del Contrato, por lo que no existe duda que su objeto incluye el otorgamiento a la Convocada del derecho exclusivo y temporal a la exploración, explotación y procesamiento de níquel y de los demás minerales que estén en liga íntima, incluyendo entre ellos el hierro.
En tal sentido, la Convocada manifiesta lo siguiente: “Vale la pena aclarar que la referencia incluida en el numeral (3) de la misma Cláusula Primera del Contrato 051-96M sobre que “(3) CERRO MATOSO tiene el derecho de seguir realizando sus labores de exploración, explotación y procesamiento en el Área de las Concesiones en las mismas condiciones y con los mismos derechos que tuvo bajo las Concesiones.
(…)” no puede tenerse como el sustento de que CMSA no está obligado a pagar regalías por el hierro que explota sino que se refiere, naturalmente, a los derechos de exploración, explotación y procesamiento de los minerales que constituyen su objeto y no se extiende al tema del pago de las regalías, pues como se explicará más adelante, el Contrato 051-96M tiene una regulación especial sobre este aspecto y, en tal sentido, sobre el pago de las contraprestaciones por la explotación de los minerales que constituyen su objeto, habrá de acudirse a sus propias cláusulas y no a instrumentos diferentes al mismo.” Para sustentar su afirmación la Convocada explica que, para determinar las regalías que se causan por la explotación de los minerales que constituyen el objeto del Contrato, es necesario acudir a la “Cláusula Décima” que establece en su literal (a) del numeral (1) que: “CLÁUSULA DÉCIMA. - REGALÍAS Y COMPENSACIONES, ADMINISTRACIÓN Y AUDITORÍA DEL CONTRATO: Durante la vigencia del Contrato 051-96M, CERRO MATOSO pagará las siguientes sumas: (1) Por concepto de regalías y compensaciones: (b) Las regalías y compensaciones pagaderas, derivadas de la explotación adelantada por CERRO MATOSO en el Área Total Contratada, así como su forma de pago son las que se contemplan en la Ley 141 de 1994 según el texto vigente en la fecha de la firma del Contrato 051-96M y los precios base que para el efecto fije la autoridad competente de conformidad con dicha ley ( )” 34 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERRO MATOSO S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM – EXPEDIENTE 122959 _______________________________________________________________________________ 35 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN De lo establecido en la cláusula citada, la Convocada argumenta que, en relación con las regalías y compensaciones por la explotación de los minerales objeto del Contrato, se debe aplicar lo dispuesto en la Ley 141 de 1994 y sujetarse a los precios base que fije la autoridad competente de conformidad con dicha ley.
Adicionalmente, no se encuentra una exclusión del mineral hierro, ni una indicación específica sobre que el pago de las regalías y compensaciones solo será sobre el níquel explotado. Por el contrario, a juicio de la Convocada, el texto contractual utiliza la expresión “precios base” en plural, lo cual denota la intención de incluir la referencia del pago de regalías a más de un precio, es decir, a más de un mineral explotado.