1 Cámara de Comercio de Bogotá Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición Laudo Arbitral Organización Terpel S.A. contra Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. 2 de septiembre de 2025 2 Tabla de Contenido Tabla de Contenido 1. Antecedentes 1.1.
Partes procesales 1.1.1. Parte Convocante 1.1.2. Parte Convocada 1.2. El Pacto arbitral 1.3. Designación de los Árbitros e integración del Tribunal 1.4. Instalación del Tribunal Arbitral 1.5. Trámite Arbitral 1.5.1. La Demanda y su Contestación 1.5.2. Audiencia de fijación de honorarios 1.5.3. Primera audiencia de trámite 1.6. Término de duración del proceso 2.
Presupuestos procesales 2.1. Cumplimiento de los presupuestos procesales 2.1.1. Capacidad para ser parte 2.1.2. Capacidad para comparecer al proceso 2.1.3. La demanda en forma 2.1.4. La competencia del Tribunal Arbitral 2.2. Controles de Legalidad 3. La Demanda y su Contestación 3.1. Pretensiones de la Demanda 3.2. Excepciones formuladas por la Convocada 3.3.
Síntesis de la Demanda 3.3.1. Síntesis de los hechos 3.4. Síntesis de la Contestación y la oposición 4. Etapa probatoria 3 4.1. Pruebas documentales 4.2. Interrogatorios de parte 4.3. Testimonios 4.4. Exhibiciones de documentos 4.5. Pruebas por informe 4.6. Dictámenes periciales 4.7. Alegatos de Conclusión 4.8. Consideraciones del Tribunal respecto de la tacha de sospecha del testimonio de Wilmis Sandoval 5.
Consideraciones del Tribunal 5.1. Supuestos de la responsabilidad contractual 5.2. Del Contrato 5.2.1. Existencia y validez del Contrato como supuestos de la responsabilidad contractual 5.2.2. Naturaleza, calificación y objeto del Contrato 5.3. De la resolución del Contrato y sus presupuestos 5.4. Del análisis del incumplimiento del Contrato 5.4.1.
Análisis de las excepciones frente al incumplimiento del Contrato 5.4.2. Valoración del dictamen pericial 5.4.3. Consideraciones adicionales sobre las excepciones frente al incumplimiento del Contrato. 5.5. Consideraciones sobre la indemnización de perjuicios 5.6. En relación con la restitución de los bienes dados en comodato y el uso de la propiedad industrial 5.7.
Pronunciamiento expreso respecto de las excepciones propuestas por la Convocada en contra de la Demanda 6. Consideraciones sobre las pretensiones octava y novena de la Demanda. 131 7. Costas 8. Parte Resolutiva 4 Laudo Arbitral Bogotá D.C., 2 de septiembre de 2025 Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 así como en el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (el “Reglamento”) para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de laudo, el Tribunal Arbitral profiere, en derecho, el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre la Organización Terpel S.A., como parte convocante (quien en adelante se denominará, indistintamente, “Terpel” o la “Convocante”), e Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S., como parte convocada (quien en adelante se denominará, indistintamente, “ICSO” o la “Convocada”), previos los siguientes: 1.
Antecedentes 1.1. Partes procesales 1.1.1. Parte Convocante 1. La parte Convocante en el presente trámite arbitral es la sociedad Organización Terpel S.A., con matrícula mercantil No. 01143252 e identificada tributariamente con el NIT 830.095.213-0, domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra en el expediente. 2.
La parte Convocante estuvo debidamente representada judicialmente en el presente proceso, de conformidad con el poder que obra en el expediente, apoderados de la Convocante a quienes el Tribunal les reconoció personería. 1.1.2. Parte Convocada 3. La parte Convocada en el presente trámite arbitral es la sociedad Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. con matrícula mercantil No. 636.327 e identificada tributariamente con el NIT 900.926.396-0, domiciliada en la ciudad Barranquilla, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, que obra en el expediente. 5 4.
La parte Convocada estuvo debidamente representada judicialmente en el presente proceso, de conformidad con los poderes que obran en el expediente, apoderados de la Convocada a quienes el Tribunal les reconoció personería. 5. En vista de lo anterior, el Tribunal advierte que las personas que actúan como parte Convocante y parte Convocada cuentan con la capacidad para ser parte y para comparecer a este proceso, y se encuentran debidamente representadas de conformidad con los poderes que obran en el expediente a través de apoderados cuya personería para actuar, tal como se indicó, fue reconocida en la oportunidad legal. 1.2.
El Pacto arbitral 6. El pacto arbitral invocado y respecto del cual se ha adelantado este proceso arbitral es el contenido en la Cláusula décima cuarta del contrato denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y DISTRIBUCIÓN ENTRE ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. E INVERSIONES & COMERCIALIZADORA SANDOVAL OROZCO S.A.S.” con número 2016-001097 (en adelante, indistintamente, el “Contrato” o el “Contrato de Concesión y Distribución”), correspondiente a la cláusula compromisoria, acordada en los siguientes términos: “DÉCIMA CUARTA.
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Toda controversia o diferencia que surja entre las partes por causa o con ocasión del presente Contrato, con relación a su ejecución, cumplimiento, terminación o las consecuencias finales del mismo, con excepción de las controversias que se susciten con relación a la naturaleza de la relación comercial en la medida que impliquen la solicitud de reconocimiento de la agencia comercial y de las prestaciones establecidas en el artículo 1324 del Código de Comercio, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a las reglas, tarifas y procedimientos establecidos por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con lo siguiente: (i) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes.
Si no existiere acuerdo total o parcial de las partes sobre el nombramiento de los árbitros dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la convocatoria del Tribunal, cualquiera de ellas podrá solicitar al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que proceda a su designación. (ii) El Tribunal decidirá en derecho.
Las controversias exceptuadas del conocimiento de las árbitros mencionadas anteriormente, serán dirimidas por la justicia ordinaria. Para todos los 6 efectos el domicilio del presente contrato será la ciudad de Bogotá D.C., República de Colombia, y su legislación aplicable será la Ley Colombiana.” 1.3. Designación de los Árbitros e integración del Tribunal 7.
De conformidad con el pacto arbitral invocado, mediante sorteo público adelantado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y una vez adelantados los trámites de designación, aceptación (tanto de los árbitros principales como suplentes sorteados), el deber de información, y la declinación por parte de algunos de ellos, se designaron como Árbitros del presente proceso a Marlene Beatriz Durán Camacho, José María del Castillo Abella y Jaime Orlando Santofimio Gamboa, quienes aceptaron la designación y cumplieron el deber de información, oportunamente y en los términos de la Ley 1563 de 2012 y el Reglamento, sin oposición de las partes. 1.4.
Instalación del Tribunal Arbitral 8. El Tribunal Arbitral se instaló en audiencia celebrada el 17 de diciembre de 2024 por parte de Marlene Beatriz Durán Camacho, Jaime Orlando Santofimio Gamboa y José María del Castillo Abella como Árbitros que integran este Tribunal, a través del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 9.
En la audiencia de instalación, mediante el Auto No. 1, entre otros, se declaró legalmente instalado el Tribunal, y fue designado como Secretario el abogado Daniel Villarroel Barrera. 10. Adicionalmente, en la audiencia de instalación, se dispuso que, de conformidad con el Contrato, el presente proceso arbitral se someterá al procedimiento establecido en el Reglamento, y en lo no previsto, en la Ley 1563 de 2012 y en el Código General del Proceso.
Dicha decisión no fue controvertida por las partes. 1.5. Trámite Arbitral 1.5.1. La Demanda y su Contestación 11. El 2 de septiembre de 2024, la Convocante, a través de apoderado judicial, presentó demanda arbitral (en adelante, la “Demanda”). La Demanda fue admitida por el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 2 de 17 de diciembre de 2024, y se ordenó 7 correr traslado de la misma y sus anexos a la parte Convocada, como en efecto se procedió. Dicha decisión no fue controvertida por las partes. 12.
El secretario designado, manifestó su aceptación oportunamente y cumplió con el deber de información en los términos de Ley y el Reglamento, sin oposición alguna de las partes ni de los intervinientes, razón por la cual el Tribunal procedió a darle posesión de su cargo el 7 de enero de 2025. 13. La admisión de la Demanda fue debidamente notificada a la parte Convocada el 8 de enero de 2025. 14.
La Convocada contestó oportunamente la Demanda el 5 de febrero de 2025, (en adelante, la “Contestación”). 15. El 12 de febrero de 2025, el apoderado de la parte Convocante descorrió oportunamente el traslado de Contestación. 16. Mediante Auto No. 4 de 12 de marzo de 2025, se tuvo por contestada la Demanda, y se fijó fecha para la realización de la audiencia de fijación de honorarios.
Dicha decisión no fue controvertida por las partes 1.5.2. Audiencia de fijación de honorarios 17. El 21 de marzo de 2025, y teniendo en cuenta que el Reglamento es el procedimiento aplicable al presente proceso, se adelantó la audiencia de fijación de honorarios del presente proceso arbitral. En esta audiencia, el Tribunal, mediante Auto No. No. 6 de 21 de marzo de 2025, y en virtud de lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1563 de 2012 y los artículos 2.38 y siguientes y 8.1 del Reglamento, procedió a fijar los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral y del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Dicha decisión no fue controvertida por las partes. 18.
En lo concerniente al pago de los honorarios y gastos fijados por el Tribunal Arbitral, los mismos fueron pagados en su totalidad y oportunamente por la parte Convocante. 1.5.3. Primera audiencia de trámite 8 19. El 5 de mayo de 2025, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual, el Tribunal Arbitral, mediante el Auto No. 8, se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a su consideración. Dicha decisión no fue controvertida por las partes. 20.
En esta misma primera audiencia de trámite, siguiendo lo previsto en la Ley y el Reglamento, mediante el Auto No. 9, se decretaron las pruebas solicitadas (a) por la Convocante en la Demanda y en el documento a través del cual descorrió el traslado de la Contestación, y (b) por la Convocada en la Contestación de la Demanda, salvo por las pruebas denominadas oficios en la Contestación -cuatro oficios solicitados por la parte Convocada en la Contestación- así como (c) pruebas de oficio.
Dicha decisión no fue controvertida por las partes. 1.6. Término de duración del proceso 21. Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término de duración del presente proceso es de seis meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición del respectivo laudo, de ser el caso. 22.
Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite finalizó el 5 de mayo de 2025, a la fecha han transcurrido 3 meses y veintisiete días del término del presente proceso, y el mismo vence el 5 de noviembre de 2025. 23. Por lo anterior, la expedición del presente Laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la Ley y en el Reglamento. 2.
Presupuestos procesales 2.1. Cumplimiento de los presupuestos procesales 24. Como asunto de decisión previa, pasa el Tribunal a examinar si en el presente proceso están reunidos los denominados presupuestos procesales1, estos son, las condiciones de forma y de procedimiento necesarias para proferir una decisión de 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 19 de agosto de 1954. G.J. LXXVIII, pp. 304-306. M.P. Manuel Barrera Parra. 9 fondo, constituidos por: (a) La capacidad para ser parte; (b) la capacidad para comparecer al proceso; (c) la demanda en forma; y (d) la competencia del Tribunal Arbitral. 2.1.1. Capacidad para ser parte 25. En cuanto a esta exigencia, las partes que conforman los extremos del litigio, previamente identificadas, gozan de plena capacidad para ser parte al tenor de lo previsto en el artículo 53 del Código General del Proceso (C.G.P.)2 y se encuentran debidamente representadas en juicio, debiendo agregarse que fueron adecuadamente convocadas al proceso y durante el mismo gozaron de amplias oportunidades de defensa y de contradicción, sin que se evidencie causal de nulidad alguna. 26.
El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado, además de que no fue cuestionado durante el curso del proceso. 2.1.2. Capacidad para comparecer al proceso 27. La capacidad para comparecer al proceso, cuya regulación la recoge el artículo 54 del C.G.P., está igualmente acreditada en el expediente, pues ambas partes concurrieron a través de quienes, de acuerdo con la Ley o documento de representación, respectivamente, ejercen su representación. 28.
El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado, además de que no fue cuestionado durante el curso del proceso. 2.1.3. La demanda en forma 29. En lo que se refiere a la Demanda, debe indicarse que la misma se ajustó plenamente a las previsiones contenidas en los artículos 82 y siguientes del C.G.P., y por ello, en su momento se dispuso su admisión mediante la respectiva providencia, admisión que no fue recurrida ni cuestionada. 30.
El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado. 2 Código General del Proceso. Ley 1564 de 2012. Artículo 53. 10 2.1.4. La competencia del Tribunal Arbitral 31. En el curso de la primera audiencia de trámite, el Tribunal Arbitral decidió declararse competente para conocer de la totalidad de las pretensiones formuladas en la Demanda, y, una vez analizado nuevamente este requisito en esta oportunidad, el Tribunal refirma su competencia. 32.
La jurisdicción y competencia de este Tribunal de Arbitramento surge conjuntamente del artículo 116 de la Constitución Política, del artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, de la Ley 1563 de 2012, así como de la clara e inequívoca voluntad de las partes de someterse a la jurisdicción arbitral, según lo consignado en la cláusula compromisoria que fue citada y transcrita previamente, encontrándose probada la existencia de un pacto arbitral. 33.
Las partes, al momento de la celebración del Contrato, decidieron libre y autónomamente incorporar en el mismo, una cláusula compromisoria para sustraer de la justicia ordinaria, el conocimiento y decisión de las controversias que pudieran derivarse de dicho negocio jurídico, para que fueran resueltas por particulares investidos excepcional y temporalmente de jurisdicción, con las limitaciones del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012, lo cual se materializó en la cláusula compromisoria contenida en el Contrato. 34.
Ninguna de las partes de este proceso negó la existencia del pacto de arbitral en los términos del parágrafo del artículo 3 de la Ley 1563 de 2012, ni se ha presentado renuncia, tácita o expresa, al pacto arbitral. 35. El Tribunal encuentra que el conflicto que se plantea es una controversia jurídica, tendiente a determinar las prestaciones y derechos del Contrato, la ejecución del mismo, y si se configuraron o no una serie de incumplimientos contractuales y si es procedente o no la terminación del Contrato y las indemnizaciones perseguidas, asuntos propios de la responsabilidad contractual.
Por esta razón, considera el Tribunal Arbitral que se cumple con el elemento de la arbitrabilidad objetiva, en tanto las controversias se enmarcan en la habilitación que las partes han tenido a bien acordar en la cláusula compromisoria, previamente transcrita. 36. De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, en este caso, se han cumplido entonces en debida forma todas las etapas previas del proceso arbitral de conformidad con la Ley y el Reglamento, y no se vislumbra irregularidad o la 11 estructuración de defecto alguno que pudiera dar lugar a alguna causal que deje sin efecto todo lo actuado o que impida decidir de fondo. 37.
El Tribunal entiende, entonces, que su labor se desarrollará dentro de las competencias dadas por la Constitución, la Ley y el pacto arbitral y que tiene competencia para conocer de las pretensiones de la Demanda. 38. En este sentido, los presupuestos procesales, que corresponden a la demanda en forma, a la competencia del Tribunal, a la capacidad para ser parte y a la capacidad para comparecer al proceso, para el Tribunal se encuentran plenamente cumplidos y acreditados, razón por la cual se procederá al análisis y resolución del fondo de los asuntos en controversia. 2.2.
Controles de Legalidad 39. En múltiples oportunidades, el Tribunal efectuó el control de legalidad correspondiente para verificar tanto la validez de las actuaciones surtidas dentro del proceso, como, principalmente, que se hubieren observado y respetado a plenitud los derechos de las partes al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y al acceso a la administración de justicia, ocasiones todas esas en las cuales el Tribunal verificó que no existieron irregularidades que hubieren viciado de alguna forma la actuación o la marcha del proceso, con lo cual coincidieron de manera expresa ambas partes. 3.
La Demanda y su Contestación 3.1. Pretensiones de la Demanda 40. En la Demanda, la Convocante formuló diez pretensiones principales, así: “ III. PRETENSIONES PRIMERA.- Que se declare que entre TERPEL e ICSO se celebró un contrato de concesión y distribución el 1 de agosto de 2016 (en adelante, el “Contrato”). SEGUNDA.- Que se declare que ICSO incumplió la obligación establecida en el inciso segundo de la cláusula primera del Contrato, referida a adquirir 12 mensualmente de TERPEL al menos un volumen mínimo de combustibles, ya que dejó de comprar combustible al que estaba obligado de conformidad con lo dispuesto en dicha cláusula (un volumen mínimo de 94.167 galones de combustible mensuales).
TERCERA.- Que se declare que ICSO incumplió la obligación establecida en el inciso segundo de la cláusula primera del Contrato, referida a adquirir de manera exclusiva, sucesiva e ininterrumpida de combustible suministrado por TERPEL y la obligación de abstenerse de vender y distribuir a los consumidores, en o a través de la EDS RÍO LA MAGDALENA, productos y/o combustibles diferentes a los obtenidos de parte de TERPEL en virtud del Contrato.
CUARTA. – Que se declare la terminación del Contrato entre ICSO y TERPEL, como consecuencia de los incumplimientos contractuales en los que incurrió ICSO. QUINTA. – Que como consecuencia de las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA y CUARTA se condene a ICSO a pagarle a TERPEL la suma de $COP 3.560.478.006, a título de lucro cesante, debidamente actualizada de acuerdo con la variación del IPC hasta la fecha en que se profiera la sentencia, según se explica en el capítulo de juramento estimatorio de este escrito.
Asimismo, y a título de indemnización de perjuicios, que se condene a ICSO a pagarle a TERPEL la suma de $COP 955.566.910, debidamente actualizada de acuerdo con la variación del IPC hasta la fecha en que se profiera la sentencia, según se explica en el capítulo de juramento estimatorio de este escrito, que corresponde al valor del capital de trabajo que TERPEL le entregó a ICSO al momento de celebrar el Contrato y que no se amortizó, como consecuencia de que dicha sociedad incumplió con los compromisos de compra previstos en el Contrato.
SEXTA. – Que, como consecuencia de la pretensión CUARTA, se le ordene a ICSO que le restituya a TERPEL los bienes que este último le entregó a título de comodato en el plazo establecido en la cláusula segunda del Contrato. SÉPTIMA. - Que, como consecuencia de la pretensión CUARTA, se le ordene a ICSO dejar de utilizar la propiedad industrial de TERPEL, cuyo uso se le había otorgado en virtud del Contrato.
OCTAVA. - Que se le ordene a ICSO dar cumplimiento al fallo en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme. 13 NOVENA. - Que se le condene a ICSO pagar intereses de mora sobre las sumas que se señalen en el fallo a partir del día sexto hábil siguiente a la fecha en que el fallo quede en firme.
DÉCIMA- Que se condene a ICSO al pago de las costas, agencias en derecho y gastos del proceso”. Precisa el Tribunal que se siguió la misma numeración y texto de la Demanda. 3.2. Excepciones formuladas por la Convocada 41. La Convocada se opuso a todas las pretensiones de la Demanda en el acápite de la Contestación denominado "II. A las pretensiones”. 42.
En la Contestación, no se listó ni indicó por la Convocada unas excepciones como tal. Frente a esta circunstancia, el Tribunal debe advertir que, en ejercicio de la labor de interpretación de la Demanda como de la Contestación, tendrá en cuenta lo sostenido en los acápites de respuesta a los hechos, a las pretensiones y en el denominado “Argumentos de la defensa” para efectos de analizar la prosperidad o no de las pretensiones de la Demanda, en los términos que se precisan posteriormente. 3.3.
Síntesis de la Demanda 3.3.1. Síntesis de los hechos 43. Los hechos expuestos por Terpel como fundamento de las pretensiones de la Demanda se sintetizan de la siguiente manera. 44. La Convocante señaló que es un distribuidor mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo en el territorio colombiano, conforme lo establecido en las resoluciones de autorización del Ministerio de Minas y el artículo 14 del Decreto 4299 de 2005, y que a su vez, ICSO es un distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, y es el administrador de la estación de servicio Río la Magdalena, ubicada en el municipio de Malambo – Atlántico- (en adelante, la “EDS” o la “Estación de Servicio”) – hechos No. 1 y 2-. 14 45.
Que entre Terpel e ICSO se suscribió el 1 de agosto de 2016 el Contrato de Concesión y Distribución, el cual, de conformidad con la cláusula décima quinta, tiene un término de duración de 10 años, o hasta que ICSO (el concesionario), adquiera a Terpel la cantidad de 11.300.000 galones para su comercialización en la EDS. – hechos No. 3 y 4-. 46.
Se señala en la Demanda que, según la cláusula segunda del Contrato, Terpel le entregó a ICSO, para su uso exclusivo en las actividades de exhibición, almacenamiento, venta y distribución de los productos que le suministre Terpel, los siguientes equipos, a título de comodato precario, “tal y como se encuentran identificados en el Contrato: (i) 1 cubierta canopy para la EDS con el logo de TERPEL, (ii) 2 islas para el cargue de gasolina;
(iii) 2 cubiertas de vinilo para los surtidores de propiedad del ICSO; (iv) 4 postes de protección de isla; (v) 2 muebles organizadores, cada uno de los cuales contiene caneca, regadera para el agua de radiador, caneca para el agua de limpiavidrios, cajón con llave para uso de isleros, contenedor transparente para la publicidad de la estación, contenedor grande de agua con sistema de grifo;
(vi) 7 lámparas de iluminación tipo LED; (vii) 1 aviso de marca tipo PYLON dotado de iluminación de tecnología LED y (viii) 2 flechas direccionales para la entrada y la salida de la estación”, y que, en virtud de la cláusula tercera del Contrato, Terpel le otorgó a ICSO una licencia para el uso de sus derechos de propiedad intelectual – hechos No. 5 y 6-. 47.
En la Demanda, después de transcribir apartados de la cláusula primera del Contrato (hecho No. 7), se indicó por Terpel, que ICSO no cumplió con la obligación de adquirir las cantidades mínimas mensuales de combustible a las que se comprometió, que algunos meses incluso no se registraron compras de combustible a Terpel, y que después de 8 años de ejecución del Contrato, ICSO ha adquirido menos del 10% del volumen total de galones de combustible (11.300.000) que se obligó a adquirir durante la vigencia del Contrato -hecho No. 8-. 48.
Adicionalmente, se sostuvo en la Demanda que, en los períodos de julio a diciembre de 2019, enero a noviembre de 2020, julio a septiembre de 2021, febrero a julio de 2023 y diciembre de 2023 a febrero de 2024, ICSO no realizó compras de combustible a Terpel, y “Sin embargo, ICSO siguió operando y vendiendo combustible al consumidor final que evidentemente no adquirió de TERPEL en virtud del Contrato” (hecho No. 9); y asimismo, que Terpel le entregó como capital de 15 trabajo a ICSO la suma de COP$700.000.000, la cual se amortizaría mediante la compra del combustible por parte de ICSO a Terpel -hecho No. 10-. 49.
Finalmente, se indicó en la Demanda que en diferentes comunicaciones Terpel le ha advertido a ICSO sobre sus incumplimientos y lo ha requerido para que cumpla sus obligaciones en virtud del Contrato, y que a la fecha de presentación de la Demanda arbitral ICSO continuaba incumpliendo las obligaciones adquiridas en virtud del Contrato. 3.4.
Síntesis de la Contestación y la oposición 50. ICSO se pronunció frente a los hechos de la Demanda, en los siguientes términos. 51. ICSO aceptó como ciertos los hechos No. 1, 2 y 3 de la Demanda, en cuanto a la naturaleza de las partes y la celebración del Contrato, así como del hecho No. 6 del otorgamiento de la licencia para el uso de los bienes de propiedad industrial otorgado por Terpel a ICSO. 52.
En relación con la cláusula décima quinta del Contrato - hecho No. 4 de la Demanda- referente al término de duración de 10 años, o hasta que ICSO (el concesionario), adquiera a Terpel la cantidad de 11.300.000 galones para su comercialización en la EDS, señaló que es cierto “pero en los puntos siguientes de los hechos de la demanda, explicaré las razones por las cuales no se ha podido cumplir con las metas establecidas y los acuerdos propios del contrato objeto de la demanda”. 53.
Respecto de los bienes entregados por Terpel a ICSO en comodato, de conformidad con la cláusula segunda del Contrato – hecho No. 5 de la Demanda-, señaló que es cierto “haciendo la salvedad de que estos equipos han sido utilizados de la mejor manera por parte de ICSO, a los cuales se les ha hecho el mantenimiento requerido, y los arreglos de los daños que han tenido, en razón de los deterioros normales por el tiempo, siendo que en la actualidad se encuentran en buen estado, y haciendo su uso normal.
En el acápite de pruebas presentaré, mediante fotografías el estado actual de los mismos, y de ser posible, un informe rendido por un profesional experto en la materia. Me informa mi poderdante que dentro del inventario al que se refiere en este punto que las islas para el cargue de gasolina no fueron entregadas, estas fueron elaboradas por la entidad que represento, así mismo los postes de protección de las islas tampoco fueron entregados, para lo cual solicito se presente por parte de la entidad el inventario cuando se hicieron esas entregas”. 16 54.
Frente a los hechos No. 7 y 8 de la Demanda, referentes a la obligación de adquisición y el volumen mínimo, así como el señalamiento de su incumplimiento, ICSO señaló que, si bien es cierto se ponían de presente “algunos aspectos objetivos y subjetivos, que parten de unos casos de fuerza mayor, o caso fortuito”, señalando entre otros que, (a) por razones ajenas a ICSO y de conocimiento de Terpel, los primeros galones que recibió ICSO fueron en diciembre de 2017, dada la necesidad de contar con permisos ambientales otorgados por la CAR de Atlántico para efectos de terminar de cumplir con los requisitos exigidos para el SICOM, (b) los efectos de la pandemia del COVID-19, (c) se retomó de manera normal en 2022, (d) el aumento de los precios de la gasolina y cambio de gobierno en 2022, (e) la competencia con ocasión de las estaciones de servicio en la misma área “existen muchos establecimientos de comercio con esa misma actividad comercial, porque alrededor de 5 kilómetros, existen más de trece (13) gasolineras las cuales detallo a continuación…”, existiendo una de Terpel, y (f) la situación de seguridad. 55.
En lo concerniente a los períodos en que no hubo compras de ICSO a Terpel pero siguió operando y vendiendo al consumidor final – hecho No. 9 de la Demanda-, señaló que “Si es cierto lo que se expresa en este hecho, pero tiene una explicación razonable,…” y que “es de anotar que en ocasiones se nos dificulta la obtención de dicho certificado, toda vez que a medida que va trascurriendo el tiempo se vuelven más exigentes los requisitos exigidos por el Ministerio de Minas, haciendo unas mejoras para poder otorgar dicha certificación…”. 56.
Frente al hecho No. 10 de la Demanda, señaló que es cierto el capital de trabajo “pero hago la salvedad que a medida que se iban comprando los productos se iba amortización ese monto que se entregó”. 57. Respecto del hecho No. 11 de la Demanda, señaló que es cierto, y que se han adelantado reuniones y se hicieron propuestas “que no se cristalizaron”; y respecto del incumplimiento de las obligaciones del Contrato alegado por Terpel (hecho No. 12 de la Demanda), que “Se han venido incumpliendo las obligaciones adquiridas en virtud del contrato, en razón de las explicaciones que se han venido dando en los puntos anteriores, ya que han existido situaciones ajenas a mi cliente, y algunas por la fecha de la iniciación efectiva del contrato”. 4.
Etapa probatoria 17 58. Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente forma: 4.1. Pruebas documentales 59. El Tribunal, mediante Auto No. 9 de 5 de mayo de 2025, ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda: (i) los documentos aportados por la Convocante y relacionados en la Demanda, y (ii) los dos documentos aportados por la Convocada y relacionados en la Contestación a la Demanda. 4.2.
Interrogatorios de parte 60. Mediante Auto No. 9 de 5 de mayo de 2025 el Tribunal decretó el interrogatorio de la Convocada que fue solicitado previamente por la Convocante en la Demanda, así como el interrogatorio de parte de la Convocante solicitado por la Convocada en la Contestación a la Demanda, y se fijó como fecha para la práctica de los interrogatorios de parte el 14 de mayo de 2025. 61.
En audiencia celebrada el 14 de mayo de 2025 se practicó el interrogatorio de la Convocada solicitado por la Convocante, el cual fue absuelto por la señora Madin de Jesús Orozco Ardila, representante legal de la Convocada. 62. En audiencia celebrada el 14 de mayo de 2025 se practicó el interrogatorio de la Convocante solicitado por la Convocada, el cual fue absuelto por la señora Diana Carolina Peñaloza Castro, representante judicial de la Convocante. 4.3.
Testimonios 63. Respecto de los testimonios, mediante Auto No. 9 de 5 de mayo de 2025 se decretó la práctica de las declaraciones testimoniales de los señores Andrés Felipe Fernández, Jaime Acosta Madiedo Vergara y Nicolás López Perdomo, solicitadas por la Convocante, así como las declaraciones testimoniales de los señores Wilmis Sandoval Abdo y Augusto de Castro, solicitadas por la Convocada. 64.
La práctica de los testimonios se desarrolló de la siguiente manera: a. En audiencia celebrada el 15 de mayo de 2025 se recepcionaron los testimonios de Jaime Acosta Madiedo Vergara y Nicolás López Perdomo. 18 En la práctica de estos testimonios, ambos testigos aportaron documentos, respecto de los cuales, el Tribunal, mediante Auto No. 12 de 15 mayo de 2025, dispuso “Para efectos de garantizar el derecho de contradicción, el Tribunal ordena dar traslado por el término de tres días a ambas partes, de los documentos aportados por los testigos Jaime Acosta Madiedo Vergara y Nicolás López Perdomo”.
Bajo el traslado de estos documentos, las partes guardaron silencio. b. En audiencia celebrada el 4 de julio de 2025 se practicaron los testimonios de los señores Wilmis Sandoval Abdo y Augusto Mario de Castro. En relación con el testimonio del señor Wilmis Sandoval Abdo, el apoderado de la parte Convocante formuló tacha frente al mismo, tacha de la cual se dio traslado al apoderado de la Convocada en la misma audiencia. 65.
El testimonio del señor Andrés Felipe Fernández decretado mediante Auto No. 9 de 5 de mayo de 2025 y solicitado por la Convocante, fue desistido por esta parte antes de que se hubiere procedido a su práctica, por lo que, mediante Auto No. No. 11 de 14 de mayo de 2025, y en virtud del artículo 175 del C.G.P., al tratarse de una prueba no practicada y solicitada por la Convocante, el Tribunal aceptó el desistimiento de este testimonio. 4.4.
Exhibiciones de documentos 66. En los términos de los artículos 265 y siguientes del C.G.P., mediante el Auto No. 9 de 5 de mayo de 2025 el Tribunal Arbitral decretó y ordenó (a) la exhibición de documentos a cargo de la Convocada y solicitados por la Convocante en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de la Contestación de la Demanda, correspondiente a “las facturas de venta de combustible en la EDS Río La Magdalena que haya emitido Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. desde el 1 de agosto de 2016 y hasta el 5 de mayo de 2025” y (b) la exhibición de documentos a cargo de la sociedad Inversano S.A.S. y solicitados por la Convocante en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de la Contestación de la Demanda, correspondiente a “las facturas de venta de combustible en la EDS Río La Magdalena que haya emitido la sociedad Inversano S.A.S. desde el 1 de agosto de 2016 y hasta el 5 de mayo de 2025”. 19 67.
En relación con la exhibición de documentos a cargo de la parte Convocada, el Tribunal, mediante Auto No. 14 de 5 de junio de 2025, declaró la renuencia de la parte Convocada para la exhibición de documentos a su cargo, decisión que fue confirmada mediante el Auto No. 15 de 26 de junio de 2025. Lo anterior, teniendo en cuenta que “los documentos remitidos por la parte convocada, objeto de la exhibición a su cargo, el Tribunal debe advertir que (1) se trata de un documento de la sociedad Inversano S.A.S. y no de Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S., (2) dicho documento se entiende es un documento extraído de un sistema contable de aquella sociedad, y que, en todo caso, no corresponde a las facturas de venta que fue el objeto de la exhibición de documentos y la prueba decretada.
Valga precisar que el objeto de la exhibición eran las facturas de venta como tal y no documentos o datos o extractos de información de ventas, (3) en dicho documento se hace referencia a “Ventas Por Producto Detallado por Documento” y “Entre 1/01/2023 Y 31/12/2025”, a pesar de que la exhibición se decretó “desde el 1 de agosto de 2016 y hasta el 5 de mayo de 2025”; es decir, tampoco se ajustó al período objeto de la exhibición. Por lo tanto, el Tribunal debe reconocer la renuencia de la parte convocada a la exhibición de documentos a su cargo, dado que más allá del término para su práctica, los documentos remitidos (1) no corresponden a información de la parte convocada, que es la que debía remitir, (2) no corresponden a facturas de venta que son el objeto de la exhibición de documentos, (3) no corresponden al total del período objeto de la exhibición y (4) no se dio cumplimiento a la orden del Tribunal Arbitral.
Así, con los documentos remitidos por la parte convocada, en especial, se insiste, que son otros documentos y de otra sociedad, es clara su renuencia a la exhibición de documentos a su cargo”. 68. Respecto de la exhibición de documentos a cargo de la sociedad Inversano S.A.S. el Tribunal, mediante Auto No. 15 de 26 de junio de 2025, de conformidad con lo señalado por el apoderado de la Convocada, de “que dicha sociedad no ha realizado actividades de compraventa de combustible en la estación de servicio Río La Magdalena, ni durante el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2016 y el 5 de mayo de 2025, ni en ningún otro momento”, y “no ha desarrollado actividades de compraventa de combustibles en la Estación de Servicio Río La 20 Magdalena ni en ningún otro lugar”, determinó no tener por renuente a dicha sociedad, en los términos indicados en el Auto No. 15 de 26 de junio de 2025. 4.5.
Pruebas por informe 69. En los términos del artículo 275 del C.G.P. el Tribunal, de oficio, mediante Auto No. 9 de 5 de mayo de 2025 decretó prueba por informe a cargo del Ministerio de Minas y Energía para que esta entidad rindiera un informe a través del cual informe al Tribunal Arbitral: “1. Las fechas en que la EDS Río La Magdalena con código 636394000 bajo el Sistema de Información de Combustible (SICOM): (a) fue registrada, (b) ha estado activa y (c) ha estado inactiva, así como demás información que repose en el SICOM respecto de esta estación de servicio Río La Magdalena. 2.
El número y ubicación de las estaciones de servicio de gasolina que existen en la carretera oriental, desde el municipio de Ponedera, y hasta el municipio de Soledad, en sentido norte y sur”. 70. El 26 de junio de 2025, el Ministerio de Minas y Energía remitió correo electrónico al Tribunal acompañado de dos anexos, mediante el cual dio respuesta de la prueba por informe a su cargo. 71.
De este informe rendido por el Ministerio de Minas y Energía, mediante el Auto No. 15 de 26 de junio de 2025 se dio traslado a las partes por el término de tres días, en los términos del artículo 277 del C.G.P. Ambas partes guardaron silencio bajo este traslado. 72. En los términos del artículo 275 del C.G.P. el Tribunal, de oficio, mediante el Auto No. 9 de 5 de mayo de 2025 decretó prueba por informe a cargo de la Compañía de Certificación de Colombia S.A.S., para que esta sociedad rindiera un informe a través del cual informe el Tribunal Arbitral “la fecha y contenido del certificado de conformidad otorgado respecto de la EDS Río La Magdalena, acompañando copia del mismo, así como demás información respecto del estado y trámites adelantados en relación con este certificado de conformidad” 21 73.
El 20 de mayo de 2025 la Compañía de Certificación de Colombia S.A.S. remitió correo electrónico al Tribunal acompañado de dos anexos, mediante el cual dio respuesta de la prueba por informe a su cargo. 74. De este informe rendido por la Compañía de Certificación de Colombia S.A.S., mediante el Auto No. 13 de 22 de mayo de 2025 se dio traslado a las partes por el término de tres días, en los términos del artículo 277 del C.G.P. Ambas partes guardaron silencio bajo este traslado. 4.6.
Dictámenes periciales 75. En los términos de artículo 227 del C.G.P. el Tribunal, mediante Auto No. 9 de 5 de mayo de 2025 resolvió otorgar hasta el 5 de junio de 2025, como término a la Convocante para que aportara el dictamen pericial anunciado en la Demanda, referente a las sumas entregadas a título de capital que no fueron amortizadas, así como las sumas que a título de perjuicio se reclaman.
Asimismo, mediante Auto No. 9 de 5 de mayo de 2025 el Tribunal resolvió otorgar hasta el 5 de junio de 2025, como término a la Convocada para que aportara el dictamen pericial anunciado en la Contestación referente a las estaciones de gasolinas en cinco (5) kilómetros a la redonda de la ubicación de la EDS Río La Magdalena. 76. El 5 de junio de 2025, oportunamente, la parte Convocante aportó el dictamen pericial anunciado en la Demanda, experticia rendida por el señor Luis Fernando Rodríguez Naranjo, referente a las sumas entregadas a título de capital que no fueron amortizadas (daño emergente) así como las sumas que a título de perjuicio por lucro cesante se reclaman en la Demanda.
El Tribunal, mediante Auto No. 9 de 5 de mayo de 2025, había otorgado el término para efectos del aporte de este dictamen. 77. El 5 de junio de 2025, oportunamente, la parte Convocada aportó el dictamen pericial anunciado en la Contestación, experticia rendida por el señor Juan Camilo Caballero González, referente a las estaciones de gasolina a la redonda de la ubicación de la EDS Río la Magdalena.
El Tribunal, mediante Auto No. 9 de 5 de mayo de 2025, había otorgado el término para efectos del aporte de este dictamen. 78. El Tribunal, mediante Auto No. 14 de 5 de junio de 2025, determinó decretar y tener en cuenta ambos dictámenes, y dio traslado de los mismos por el término de tres días, en los términos del artículo 228 del C.G.P. 22 79.
Ambas partes, en ejercicio de la contradicción del dictamen de su otra parte, solicitaron la comparecencia del perito que elaboró el dictamen de la otra parte, haciendo uso exclusivamente de la opción de comparecencia para efectos de la contradicción. 80. En audiencia adelantada el 4 de julio de 2025 se recepcionaron las declaraciones de los peritos Luis Fernando Rodríguez Naranjo y Juan Camilo Caballero González. 4.7.
Alegatos de Conclusión 81. Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas en forma oportuna, en audiencia adelantada el 28 de julio de 2025, las partes alegaron de conclusión de manera oral, habiéndose remitido por ambas partes escrito de sus alegaciones. 4.8. Consideraciones del Tribunal respecto de la tacha de sospecha del testimonio de Wilmis Sandoval 82.
Como se indicó, en la audiencia celebrada el 4 de julio de 2025, el apoderado de la Convocante formuló tacha del testimonio del señor Wilmis Sandoval Abdo. 83. La tacha del testimonio del señor Sandoval, se formuló, a juicio del apoderado de la parte Convocante, en que “dado que el según nos ha manifestado el testigo tiene una relación con conyugal con la representante legal de la sociedad demandada, y que también es como nos dijo aquí codueño, porque es una sociedad familiar, la dueña de la sociedad demandada”. 84.
Con respecto a esta tacha, debe ponerse de presente que la tacha del testimonio de una persona que se encuentre en circunstancias que afecten su credibilidad e imparcialidad, debido a parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas –lo que el Código de Procedimiento Civil denominaba testigos sospechosos en su artículo 217– no impide su recepción y su apreciación; lo que impone es que una vez recibido debe ser analizado con mayor severidad. 85.
En efecto, el artículo 211 del C.G.P. establece: “Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá 23 formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 86. Al respecto de la tacha de testigos, la H. Corte Constitucional, en Sentencia C-790 de 2006, señaló: “En cuanto al artículo 217 del CPC, este lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “ la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha”, lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil3. 87.
Adicionalmente, debe señalarse que, para minar el valor probatorio de la declaración de un testigo no basta enunciar el motivo de sospecha, sino que es necesario demostrar que: “La propia versión testifical no permite concederle, por ningún motivo, credibilidad; en una palabra, demostrar, con la labor crítica inherente, que lo declarado por el testigo, antes que enervar la desconfianza con que se lo mira de comienzo, acabó confirmándolo.
Porque, insístese, lo sospechoso no descarta lo veraz4”. 88. Frente a estos requisitos para la efectividad de la tacha de un testimonio, el Tribunal debe advertir como la tacha bajo análisis, se limitó fue a referir la relación o vínculo del testigo, de una forma enunciativa, sin que se hubiera señalado de forma concreta algún aparte de la versión del testigo o de alguna declaración que efectivamente configurara una razón para fundar la tacha. 3 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-790 de 2006. M.P Dr. Álvaro Tafur Galvis. 20 de septiembre de 2006. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 6624. M.P. Manuel Isidro Ardila Velásquez. 19 de septiembre de 2001. 24 89. Así, el Tribunal debe advertir que la valoración del testimonio tachado se realizará en conjunto con las demás pruebas y, naturalmente, a la luz de la sana crítica, y tomando en consideración las relaciones y manifestaciones señaladas por el propio testigo, así como los elementos y señalamientos de la Convocante frente al testigo que tachó. 90.
En este sentido, como lo ha expresado la H. Corte Suprema de Justicia: “Viene bien recordar aquí entonces que la sospecha sola no es bastante para descalificar testimonios de esta laya, porque en los tiempos que corren “la sospecha no descalifica [ese tipo de testimonio] de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso–, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.
Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después –acaso lo más prominente– halla respaldo en el conjunto probatorio” (Cas. Civ., sent. de sep. 19/2001, exp. 6624);5 y en otro pronunciamiento, la tacha por sospecha no es suficiente para disminuir la fuerza demostrativa de un testimonio, como quiera que “(…) lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones”6. 91.
En el mismo sentido, la H. Corte Suprema de Justicia expresó: “La censura se duele que el Tribunal al proferir su decisión, guardó silencio en relación con la tacha formulada por la parte actora, en el trámite de la primera instancia por motivo de sospecha, respecto de los testigos que presentó la sociedad demandada y que declararon en el proceso, … al tener éstos la calidad directivos, asesores o representantes del empleador… Pues bien, el juez colegiado no pudo incurrir en el error jurídico que le enrostra el recurrente, en la medida que la tacha de testigo por sospecha, no anula, ni deja sin efectos como tampoco invalida la prueba, porque no se trata de un problema que gire en torno a su producción, aducción o validez, sino que tiene que ver es con la valoración de tal medio probatorio, puesto que en esos eventos el juzgador recibe la declaración y 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Expediente 9505. M.P. Manuel Isidro Ardila Velásquez. 26 de octubre de 2004. 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente 2005-00997-01. M.P. Edgardo Villamil Portilla. 12 de agosto de 2012 25 la aprecia de acuerdo con las circunstancias de cada caso, admitiendo o negando la credibilidad de los dichos del testigo”7. 92.
Haciendo referencia al artículo 211 C.G.P., el H. Tribunal Superior de Medellín recientemente concluyó que: “… el juez es quien debe valorar de una forma real el testimonio llegando a su convencimiento de acuerdo con las circunstancias de cada caso a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin dejar a un lado el principio de la buena fe en la actuación del testimonio, a fin de llegar a la verdad procesal.
Por lo anterior debe advertirse que para el caso en concreto no prospera la tacha propuesta por el apoderado de la parte demandada Indega en tanto que si bien algunos de los … indicaron tener procesos en curso en contra dicha sociedad, lo cierto es que se observa de las declaraciones rendidas por estos que las mismas fueron espontáneas, libres, responsivas e imparciales dando cuenta de lo que tuvieron conocimiento en razón de su labor que se ejecutaba dentro de la sociedad en relación con los hechos objeto de controversia.
Además de lo anterior el hecho de que se realice la tacha del testigo no quiere decir que el juez deba desestimarlo por completo, sino que por el contrario dicha tacha se hace es para que el juez, analice bajo las reglas de la sana critica la imparcialidad de este, y por tal razón, ello implica que este medio de prueba debe ser valorado con mayor rigurosidad, tal y como lo ha precisado la Corte Constitucional en su Sentencia C-790/06…”8. 93.
Con base en lo expuesto, el Tribunal valorará celosamente la declaración del testigo cuyo testimonio fue tachado, en los casos en que se acuda a esa prueba, y será apreciado y valorado conjuntamente con las demás pruebas regularmente allegadas al proceso, tal como lo dispone el artículo 176 del C.G.P. 5. Consideraciones del Tribunal 94.
Para efectos de resolver las controversias que han sido planteadas y expuestas por las partes a través de la Demanda y la respectiva Contestación, y con el propósito de satisfacer el deber que le impone el derecho al debido proceso, del cual son titulares las mismas, el Tribunal Arbitral procede a explicar y a justificar 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Expediente 28604.
M.P. Luis Javier Osorio López. 05 de octubre de 2006. 8 Tribunal Superior de Medellín, Sala Segunda de Decisión Laboral, Radicado No. 05-001-31-05-002-2011- 00112-01, M.P. Hugo Alexander Bedoya Díaz, 30 de agosto de 2023. 26 el fundamento y las razones que sirven de apoyo a las decisiones que se profieren mediante el presente laudo arbitral. 95.
Las controversias planteadas en la Demanda, previamente reseñadas, giran en torno a un asunto de resolución del Contrato por el incumplimiento de este por la Convocada, lo que alega la Convocante, persiguiéndose, además de las declaratorias de incumplimiento y de terminación, la indemnización de perjuicios. 96. Por lo anterior, corresponde al Tribunal abordar los siguientes problemas jurídicos: (a) la existencia del Contrato, para determinar, en caso de que se haya perfeccionado un negocio jurídico entre las partes, si el mismo es válido y vinculante entre las partes, (b) determinar si la Convocada incumplió o no el Contrato -las obligaciones de adquirir un volumen mínimo de combustibles líquidos y la exclusividad-;
(d) determinar la procedencia o no de la resolución del Contrato, y el cálculo de los perjuicios debido al incumplimiento del negocio jurídico, que se persiguen en la Demanda, y (e) determinar lo referente a los demás efectos de la terminación del Contrato así como las costas del proceso. 97. Para efectos del análisis y las decisiones del presente Laudo arbitral, el Tribunal debe advertir inicialmente, ciertas consideraciones sobre la Contestación de la Demanda, en especial sobre la formulación o no de excepciones por ICSO. 98.
Tal como se reseñó, en la Contestación de la Demanda ICSO no tituló excepciones de mérito o fondo, y solamente se limitó a incluir en su Contestación, un acápite denominado “argumentos de la defensa”, el cual tampoco contiene una formulación expresa de alguna excepción, sumado a la falta de claridad y precisión como tal de la Contestación. 99.
En este sentido, valga señalar que el numeral 3 del artículo 96 del C.G.P., establece que la contestación de la demanda contendrá “3. Las excepciones de mérito que se quieran proponer contra las pretensiones del demandante, con expresión de su fundamento fáctico, el juramento estimatorio y la alegación del derecho de retención, si fuere el caso”. 100.
Asimismo, el Tribunal debe hacer mención del principio de congruencia previsto en el artículo 281 del C.G.P., según el cual “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. 27 No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último”. 101. No puede dejar de indicarse que, en virtud del artículo 281 del C.G.P., el Laudo que profiere este Tribunal Arbitral debe guardar consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la Demanda, pero igualmente, respecto de las excepciones y la oposición, no pudiendo recaer sobre aspectos no sujetos a la decisión de este, siendo por lo tanto congruente, y no pudiéndose mediante un laudo, por defecto, por exceso o por ajenidad, no respetar los límites que las propias partes han fijado al proceso en la Demanda y en la Contestación. Así, la incongruencia se materializa en los casos de un laudo mínima petita, cuando el laudo deja sin decidir alguno de los extremos del litigio; ultra petita, el que los excede; y extra petita, el que resuelve por fuera de los mismos.
Sobre estos asuntos, la H. Corte Suprema de Justicia ha sostenido que: “el principio de la congruencia que debe informar a la sentencia, se infringe ‘cuando hay falta de conformidad entre lo pedido y lo resuelto, en cualquiera de estas formas: 1) ultra petita: si provee sobre más de lo pedido; 2) extra petita: si provee sobre pretensiones o excepciones que debiendo ser alegadas no fueron propuestas y, 3) mínima petita: cuando omite decidir sobre todo lo pedido (sent. 107 de julio 21 de 1993, exp. 4383, reiterada en mayo 16 de 2000, exp. 6295)”9… “al juzgador no le resulta dado pronunciarse en la sentencia sino sobre lo que se le ha pedido por las partes, sin que pueda fallar en asuntos que no le han sido demandados (extra petita), ni más allá de lo solicitado (ultra petita), como tampoco puede abstenerse de pronunciamiento alrededor de alguno de los extremos del litigio (citra petita), pues, en los dos primeros casos habrá incurrido en exceso de poder al ejercer la jurisdicción y, en el último, en defecto, que es lo que en la doctrina ancestralmente se conoce como el fallo omiso o diminuto”10. 102.
Es importante hacer hincapié en que la limitación a la que debe sujetarse el Juzgador bajo el principio de congruencia, que le es exigible, comprende tanto las pretensiones como las excepciones. En este sentido, la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado: 9 CSJ, SC del 21 de octubre de 2003, Rad. No. 7486. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 4 de septiembre de 2000.
Rad. No. 5602. 28 “Postulado que determina los límites decisorios de los juzgadores, cuya definición está a cargo de las partes, como un reflejo del principio dispositivo que campea el proceso civil, sin menoscabo de los eventos en que el propio legislador habilita para que estos se pronuncien oficiosamente, como ocurre entre otros eventos, cuando el juez halla acreditada la existencia de alguna excepción de mérito que puede ser declarada de oficio.
En ese orden, serán la demanda, su contestación y las excepciones que hubieran sido propuestas las piezas procesales llamadas a demarcar los límites de la función judicial, salvo los supuestos en que legalmente está facultado para fallar extra, o ultra petita. Así lo ha adoctrinado esta Corte al decir que «(…) son los involucrados en el conflicto, con sus escritos, quienes delimitan el contorno del debate, fijando las pautas a tener en cuenta al momento de desatar la litis y restringiendo, por ende, la labor del funcionario encargado de resolverla.
De esa forma, el desconocimiento del querer explicitado se constituye en una irregularidad en la producción del fallo, ya sea por referirse a puntos no sometidos a discusión, acceder a menos de lo pedido o desbordando los alcances esbozados (…) Al respecto la Sala en SC de 18 de diciembre de 2013, rad. 2000-01098-01, precisó que (…) validada la suficiencia del texto de la demanda, mediante su admisión, y concedida la oportunidad de contradecir a aquellos contra quienes se dirige, no puede el funcionario dirimir la disputa por fuera de los lineamientos que le imponen las partes, ya sea al hacer ordenamientos excesivos frente a las expectativas de éstas, al dejar de lado aspectos sometidos a su escrutinio o al resolver puntos que no han sido puestos a consideración, salvo cuando procede en estricto cumplimiento de las facultades oficiosas conferidas por la ley (…) Y en ese mismo pronunciamiento recordó como (…) La Corporación tiene dicho al respecto que ‘[e]l principio dispositivo que inspira el proceso civil, conduce a que la petición de justicia que realizan las partes delimite la tarea del juez y a que éste, por consiguiente, al dictar sentencia, deba circunscribir su pronunciamiento a lo reclamado por ellas y a los fundamentos de hecho que hubieren delineado, salvo el caso de las excepciones que la ley permite reconocer de oficio, cuando aparecen acreditadas en el proceso’. 29 (CSJ SC8410 de 2014, rad. 2005- 00304, reiterado SC575-2022 de 4 de abr.
Rad. 2006-00226-01)”11. 103. En todo caso, y bajo el marco del principio de congruencia, derivado del principio dispositivo previsto en el artículo 8 del C.G.P., el Tribunal, producto de la labor de la interpretación de la Contestación y en sustento de los principios de igualdad, debido proceso y prevalencia de la justicia material que rigen nuestro ordenamiento jurídico, tendrá en cuenta las siguientes excepciones para efectos del análisis de las pretensiones y demás asuntos del presente proceso, y por ende, se precisa, las ha interpretado y calificado baja esta naturaleza: a. La “fecha efectiva de iniciación” del Contrato b. “Fuerza mayor y caso fortuito” c. “Posición dominante, conductas abusivas y competencia desleal” d. “Pago del capital de trabajo” e. “La no entrega de todos los bienes dados en comodato que se señalaron en la Demanda”. 104.
La determinación de estas alegaciones como excepciones se adelantó teniendo en cuenta: a. El deber del Juez de interpretación, que corresponde tanto a la Demanda como a la Contestación. En este sentido la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Cabe precisar, si bien los litigantes están obligados a exponer con suficiencia los argumentos que soportan las declaraciones perseguidas, también al sentenciador acude el deber de interpretar tanto la demanda y su contestación, como los hechos y el contenido de los alegatos de las partes, ello para dar prevalencia al derecho sustancial sobre el procedimental, en pro de impartir una justicia material y no meramente aparente”12. 11 Corte Suprema de Justicia. AC2412-2022.
Radicación No. 11001-31-03-004-2015-00745-01. 30 de junio de 2022. M.P. Hilda González Neira. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Civil. Sentencia STC685-2020. 3 de febrero de 2020. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 30 Valga señalar que, sin sustituir la voluntad de las partes, al igual que con la demanda, al Juez le corresponde interpretar la contestación de la demanda, y teniendo en cuenta que no es dable acogerse a criterios sacramentales o formularios.
En el mismo sentido, la H. Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “Sin embargo, una pifia como esa no debería tener ninguna incidencia, porque el juez de la causa, obligado como está a interpretar razonablemente todos los escritos de las partes (incluida la contestación de la demanda), tendría que considerar ese alegato como una excepción de mérito.
De lo contrario, sacrificaría la realización del derecho de defensa por un simple formalismo (el uso de la expresión «previa» para calificar la excepción), contrariando el mandato de los artículos 228 de la Constitución Política y 11 del Código General del Proceso, así como el precedente de la Sala, que en punto a la interpretación de la demanda – y, mutatis mutandis, de su contestación–, ha sostenido: «[De acuerdo con] la doctrina probable de esta Corporación ( ), “El juez debe interpretar la demanda en su conjunto, con criterio jurídico, pero no mecánico, auscultando en la causa para pedir su verdadero sentido y alcance, sin limitarse a un entendimiento literal, porque debe trascenderse su misma redacción, para descubrir su naturaleza y esencia, y así por contera superar la indebida calificación jurídica que eventualmente le haya dado la propia parte demandante.
Tales hechos, ha dicho la Corte, ‘son los que sirven de fundamento al derecho invocado y es sobre la comprobación de su existencia y de las circunstancias que los informan sobre que habrá de rodar la controversia’ (Sentencia de 2 de diciembre de 1941). Si están probados los hechos, anotó en otra ocasión, ‘incumbe al juez calificarlos en la sentencia y proveer de conformidad, no obstante, los errores de las súplicas: da mihi factum, dabo tibi ius’ (G.J. No. 2261 a 2264, pág. 137).
(…) [E]l juez tiene el deber de desentrañar el verdadero y más equitativo sentido de la demanda, por supuesto, sin distorsionarla, labor en cuya realización puede acontecer que el demandante, descuidada o ambiguamente sitúe su petición en [un] ámbito ( ) pero al exponer el objeto de su reclamación o la causa para expedir evidencie con nitidez lo contrario ( ), pues en esa hipótesis deberá el juzgador emprender el 31 ejercicio intelectivo pertinente, enderezado a establecer el genuino sentido de dicho libelo, sin que necesaria e ineludiblemente deba atenerse a la denominación que al desgaire le hubiere imprimido el accionante» (CSJ SC, 16 jul. 2008, rad. 1997-00457-01).
( ) A partir de los precedentes citados, puede construirse la siguiente subregla: el juez tiene el deber de interpretar los hechos y pretensiones esgrimidos por el convocante en su demanda, dotándolos del sentido que interfiera en menor medida con la procedencia de sus verdaderos reclamos, siempre y cuando esa hermenéutica no sea abiertamente incompatible con las manifestaciones del propio convocante en su escrito inaugural, o sus modificaciones.
Esto se traduce en que el fallador está obligado a desentrañar el auténtico y adecuado sentido de la demanda, especialmente en aquellos eventos en los que la descripción fáctica incluida en esa pieza procesal sea ininteligible, o refleje una contradicción insalvable entre los hechos relatados y las pretensiones; pero si lo que ocurre es que el convocante eligió de manera diáfana una acción equivocada, esa mediación excepcional del funcionario se tornaría injustificada, pues el deber de interpretación no puede conducir a que la jurisdicción recomponga la estrategia procesal de los litigantes, o la sustituya por otra más adecuada para la gestión de sus intereses» (CSJ SC3724-2021, 8 sep.).”13.
Así, bajo esta labor de interpretación de la Contestación del presente caso, el Tribunal ha determinado que: - En las respuestas a los hechos 4, 7 y 8 de la Demanda así como de las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta, se entienden formuladas las excepciones de caso fortuito y fuerza mayor, con sustento en las seis circunstancias señaladas en la respuesta al hecho No. 7, resaltándose que, la Convocada, en la respuesta al hecho No. 7 de la Demanda, señaló “Estas circunstancias, objetivas y subjetivas a las que me refiero, que son por fuerza mayor y caso fortuito, totalmente ajenas a nosotros, dan pie para que el contrato al que nos 13 Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Civil.
Sentencia SC1971-2022. Magistrado ponente: Luis Alonso Rico Puerta. Radicación n.º 73319-31-03-001-2018-00106-01. 12 de diciembre de 2022. 32 hemos venido refiriendo y a la misma demanda, se tengan en cuenta, para que al momento en que los señores Magistrados vayan a decidir de fondo, analicen estos aspectos y tomen una decisión justa y acorde a estos aspectos, valga la redundancia. Considero que en este punto, al que me refiero de la demanda, se observe y se pueda determinar que el contrato sufrió unas reformas por vías de hecho, por estos aspectos a los que me refiero, sobre los cuales no tienen responsabilidad directa los Entes que contrataron”. - En la respuesta al hecho No. 10 de la Demanda, la Convocada formuló el pago – parcial- como excepción, en lo que concierne al aporte por capital de trabajo de Terpel a ICSO, al señalar que “pero hago la salvedad que a medida que se iban comprando los productos se iba amortización ese monto que se entregó”. - En la respuesta a los hechos No. 9 y 12 como a las pretensiones primera y quinta de la Demanda se puso de presente el certificado de SICOM, señalando que “Se han venido incumpliendo las obligaciones adquiridas en virtud del contrato, en razón de las explicaciones que se han venido dando en los puntos anteriores, ya que han existido situaciones ajenas a mi cliente, y algunas por la fecha de la iniciación efectiva del contrato”, entendiéndose por lo tanto, que en adición a las causas de fuerza mayor y caso fortuito, se alegó el inicio de ejecución del Contrato, como causal exonerativa de responsabilidad. - En la respuesta al hecho No. 5 como a la pretensión sexta de la Demanda, se entiende como excepción la no entrega por Terpel a ICSO, de todos los bienes dados en comodato que se señalaron en la Demanda.
Asimismo, para efectos de analizar y decidir la pretensión sexta de la Demanda, que persigue que se ordene a ICSO la restitución a Terpel de los bienes que le entregó a título de comodato, se tendrá en cuenta lo alegado por la Convocada en la oposición de esta pretensión “A LA SEXTA: Me opongo a esta pretensión, en los términos como la están solicitando, sugiriendo, que se haga un inventario de los mismos, estableciendo el estado de esos bienes”. 33 - De conformidad con la interpretación y análisis del acápite de la Contestación denominado “argumentos de la defensa”, se entiende formulada la excepción de ”Posición dominante, conductas abusivas y competencia desleal”, en los términos indicados por la Convocada en ese acápite. b. Adicionalmente, el Tribunal no puede dejar de considerar que, a pesar de los defectos formales de la Contestación y la no formulación expresa de excepciones, y las dudas que recayeron sobre su oposición, lo sucedido en el presente proceso, y sobre lo que se centró el debate.
Así, con ocasión del análisis de lo discurrido en el presente proceso, se entienden igualmente como excepciones las previamente señaladas; entre otras, por lo manifestado por Convocante en el traslado de la Contestación, así como en sus alegaciones. - En el traslado de la Contestación, la Convocante señaló: “II. EXCEPCIONES DE MÉRITO ICSO ha incumplido sus obligaciones contractuales con TERPEL, tal y como lo aceptó en la contestación de la demanda.
En cuanto a las razones de justificación planteadas por ICSO, estas no reúnen los requisitos para ser consideradas una causa extraña que rompa el nexo causal de los incumplimientos.” - Por su parte, en los alegatos de conclusión, en múltiples oportunidades y con considerable énfasis, el apoderado de la Convocante se detuvo en la fuerza mayor y caso fortuito que entendió alegó la Convocada.
Así, señaló, entre otros, que “Las supuestas circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito alegadas por ICSO respecto a…” y “Asimismo, si, como afirmó ICSO en la contestación, dicha sociedad no adquirió las cantidades mínimas como consecuencia de la ocurrencia de supuestos hechos de fuerza mayor y caso fortuito consistentes en…”. Asimismo, señaló en las alegaciones “En este punto, el Tribunal deberá definir si, como lo señala ICSO, (i) esta cláusula constituye un pacto desleal de exclusividad prohibido por el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, por lo que dicha obligación no sería exigible a la sociedad demandada…Ahora bien, ICSO alega que no incumplió esta 34 obligación, porque constituye un pacto desleal de exclusividad prohibido por el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, por lo que dicha obligación no sería exigible a la sociedad demandada.” Y sobre los asuntos de competencia que “Según ICSO, TERPEL habría incurrido en conductas de competencia desleal bajo la forma de la cláusula que obliga a ICSO a abstenerse de distribuir en la EDS Río La Magdalena combustible adquirido de otros mayoristas, y debido a la existencia de tres EDS de marca TERPEL cercanas a la EDS Río La Magdalena.
ICSO manifestó que la obligación contractual de abstenerse de distribuir en la EDS Río La Magdalena combustible adquirido de otro mayorista era un pacto desleal de exclusividad en los términos de la Ley 256 de 1996…”. Así, de este discurrir del proceso, puede igualmente arribarse a la conclusión de considerarse la formulación por la Convocada de las excepciones indicadas.
En este sentido, la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado: “(…) Los defectos formales, siendo superables, por lo tanto, no pueden hacer nugatorio el derecho material discutido, cuando, por ejemplo, son aparentes, bien porque los requisitos brotan del mismo escrito genitor o en sí los contiene, al margen del lugar donde se hayan expuesto o se encuentren, ya al aparecer subsanados o disipados debido a la misma conducta procesal observada por las partes, verbi gratia, cuando alrededor de ellos se focalizaron los contenidos de defensa y contradicción (…)”.
“(…) Lo primero, por cuanto como tiene explicado la Corte, “(…) [a]l fin y al cabo, como componentes que son de un todo, los diversos acápites de ese escrito rector del proceso han de articularse, correlacionarse, porque sólo de esa conjunción puede brotar la voluntad que realmente quiso expresar su autor al estructurarla” (…)”. “(…) Y lo segundo, puesto que si los sujetos en contienda se encuentran sintonizados sobre lo mismo, en los aspectos trascendentes del proceso, al trabarse dentro de un mismo marco dialéctico la controversia, esto supone, en palabras de esta Corporación, que “(…) el libelo fue claro y preciso, o que (…) su inteligencia no fue difícil superar (…)”. 35 “(…) De otra parte, porque en la remota hipótesis de haberse incurrido en la falta, los contenidos de defensa y contradicción quedaron resguardados, pues los escritos de oposición, al apoyarse en las calidades dichas, así sea implícitamente, ayudaron a salvar la aparente irregularidad (…)”.
“(…) Los errores son incidentes, y por tanto, trascendentes, porque amén de repercutir en la aplicación de las normas citadas como violadas, si el Tribunal hubiese visto cumplido lo echado de menos, o percatado la sintonización de las partes sobre lo mismo, no sólo habría estudiado la responsabilidad demandada, sino también cuanto a cada demandado cabía (…)”14. c. Asimismo, se debe precisar frente a las cinco excepciones que se advirtieron, que tres atacan el incumplimiento alegado en la Demanda, que corresponde a (a) La “fecha efectiva de iniciación” del Contrato, (b) la “Fuerza mayor y caso fortuito”, y (c) la “Posición dominante, conductas abusivas y competencia desleal”; y las otras dos atacan las pretensiones consecuenciales de restitución de los bienes dados en comodato (excepción de “La no entrega de todos los bienes dados en comodato que se señalaron en la Demanda”) y la restitución del dinero dado por Terpel a ICSO como capital de trabajo (excepción de “Pago del capital de trabajo”).
Igualmente precisar que, bajo el principio de congruencia, bajo estas excepciones se agrupa y se está igualmente considerando lo manifestado por el apoderado de la Convocada en sus alegaciones, incluyendo lo referente a los asuntos que denominó de estudios previos, desequilibrio, parámetros objetivos, contratos de adhesión y buena fe. 105.
En los términos indicados, y se reitera, bajo el marco delimitado por las propias partes y bajo el principio de congruencia, se considerará la formulación de las excepciones señaladas, estudiando y decidiendo las mismas de acuerdo con los argumentos señalados por la Convocada, sin perjuicio del deber oficioso de reconocer aquellas que se desprendan de las pruebas, en los términos del artículo 282 del C.G.P. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 18 de noviembre de 2014. Exp. 2004- 00032. 36 5.1. Supuestos de la responsabilidad contractual 106. Tratándose, según lo dicho, de un caso de responsabilidad contractual, a la luz de lo dispuesto en los artículos 1602 y 1546 del Código Civil, 870 del Código de Comercio y conforme a los desarrollos doctrinales, no existe mayor discusión en cuanto a los elementos que la conforman, pues unánimemente se admite que se requiere la existencia de un contrato válido, el incumplimiento de una o más obligación(es) contractual(es) asumida(s) por el deudor, que dicho incumplimiento le sea imputable a este, es decir, que se haya originado en su culpa o en su dolo y que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor, es decir, que haya un nexo de causalidad entre el incumplimiento y el daño cuya indemnización se reclama.
A estos elementos debe agregarse el de la mora del deudor, si la obligación incumplida es positiva, tal como lo disponen los artículos 1608 y 1615 del Código Civil. 107. En consecuencia, para obtener las condenas perseguidas, es necesario que el acreedor pruebe la existencia del Contrato y de las obligaciones a cargo de la Convocada; que demuestre igualmente su incumplimiento imputable a título de dolo o culpa, y que acredite el vínculo de causalidad, es decir, que dicho incumplimiento le causó un perjuicio cierto, directo y, allegue las pruebas para cuantificarlo.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, según la cual, “para la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) El contrato, como fuente de obligaciones que se afirma haberse incumplido; b) La mora del demandado; c) El incumplimiento de tales obligaciones; d) El daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento”15. 108.
Cuando se demanda la responsabilidad civil, como en este caso, por los perjuicios causados ante el incumplimiento de un contrato bilateral, de conformidad con esos preceptos legales, jurisprudencia y doctrina tienen precisado, de manera reiterada, la debida concurrencia de estos presupuestos: (i) la existencia de un contrato bilateral válido;
(ii) el ejercicio de la acción por parte de quien haya cumplido con sus respectivas obligaciones o se haya allanado a cumplirlas; y (iii) el incumplimiento de las prestaciones a cargo del otro contratante. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 3 de noviembre de 1977, GJ. CLV, pp. 320-339. M.P. Ricardo Uribe Holguín. 37 109.
En torno al primero de tales presupuestos, es obvio que le incumbirá al juzgador, ante todo, entrar a examinar, además de la presencia del Contrato, la validez o invalidez del mismo, por supuesto que si ese acuerdo es el aportado como apoyo de las obligaciones sobre las cuales se comprometieron las partes, al tenor del artículo 1602 del Código Civil. 110.
Como la ha expresado la jurisprudencia, en procesos como el que ahora ocupa la atención del Tribunal: “…Por imperativo legal tiene el juez que comenzar su juicio crítico en torno a la validez o invalidez del contrato que se busca resolver y que el demandante cita como fuente de las obligaciones del demandado, que aquel alega como incumplidas por éste: si su deducción en el punto es la de que el pacto no es legalmente válido, su sentencia tiene que ser negativa, pues en tal supuesto a la pretensión le faltará el primero de sus presupuestos axiológicos”16. 5.2.
Del Contrato 5.2.1. Existencia y validez del Contrato como supuestos de la responsabilidad contractual 111. Las partes suscribieron el Contrato de Concesión y Distribución el 1 de agosto de 2016, el cual fue aportado con la Demanda17. 112. El objeto del Contrato, establecido en la Cláusula primera, consistió en: “El objeto de este Contrato es: (i) el suministro por parte de Terpel al Concesionario de combustibles líquidos derivados del petróleo (en adelante los Combustibles) y las cantidades a requerimiento de lubricantes marca Terpel;
(ii) la distribución por parte del Concesionario mediante el sistema de reventa como distribuidor minorista, a través del establecimiento de comercio de propiedad exclusiva del Concesionario que se encuentra ubicado en el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. [04 161056] ubicado en el municipio de Malambo 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
G.J.,t. CLXVI, pág. 313. 17 Como se indicó, se denominó “CONTRATO DE CONCESIÓN Y DISTRIBUCIÓN ENTRE ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. E INVERSIONES & COMERCIALIZADORA SANDOVAL OROZCO S.A.S.” con número 2016- 001097”. 38 en el departamento del Atlántico, en el cual se almacenarán y distribuirán al consumidor final los Combustibles (en adelante la EDS) en nombre y por cuenta del Concesionario, de los Combustibles suministrados por Terpel: (iii) la operación de la EDS;
(iv) el otorgamiento al Concesionario de la facultad de uso de la propiedad industrial; y (v) el otorgamiento al Concesionario del derecho de uso, a título de comodato precario, de unos equipos. Con la suscripción de este contrato, el Concesionario se obliga a adquirir de manera exclusiva, sucesiva e ininterrumpida a Terpel los siguientes Combustibles [Gasolina Corriente y Diesel (ACPM)] durante la vigencia de este contrato.
Esta obligaci6n incluye la compra del Volumen Mínimo de Combustibles, es decir la cantidad mensual de [94.167) galones que se distribuyen en la EDS. Esta obligación incluye la compra del Volumen Total de Combustibles, es decir la cantidad total de [11.300.000) galones durante la vigencia de este contrato. Adicionalmente el Concesionario se obliga a abstenerse de vender, distribuir a los consumidores, en o a través de la EDS, productos y/o Combustibles diferentes a los obtenidos de Terpel por virtud del presente Contrato y a revisar al momento de la entrega las condiciones y pureza de los productos suministrados e informar inmediatamente las fallas encontradas con el fin de aplicar los correctivos pertinentes de inmediato.
En caso de no reportarse a Terpel fallas en la cantidad o calidad del producto al momento de la entrega, se entenderá recibido a satisfacción. La EDS deberá tener la forma e imagen exterior que Terpel tiene aprobada para las estaciones de servicio afiliadas a su red. El presente Contrato se ejecutará mediante el sistema de factura comercial previsto en el artículo 944 del C6digo de Comercio”. 113.
Así, bajo el objeto del Contrato, se establecieron cinco prestaciones, las cuales se desarrollaron y regularon a lo largo del texto del Contrato. 114. El Contrato se encuentra firmado por ambas partes, por sus representantes legales, y ninguna de ellas desconoció la existencia ni la suscripción del Contrato, reconociendo por demás por cierto la celebración de este. 115.
En esa medida, en este asunto están claras la existencia y celebración del Contrato, aspecto que no fue controvertido ni negado por las partes, lo cual se evidencia igualmente con el documento del Contrato de Concesión y Distribución que obra en el expediente del presente proceso. 39 116. Acreditada la existencia del Contrato en mención, en cuanto el caso que nos ocupa gira en torno a un asunto de responsabilidad civil contractual y comoquiera que el examen de las obligaciones de las partes requiere de forma previa y expresa el análisis de validez del Contrato, el Tribunal pasa a ocuparse de examinar la validez del referido Contrato, para entonces, una vez resuelto ese asunto abordar, en cuanto a ello haya lugar, el estudio del cumplimiento o no de las obligaciones por las partes, y a partir de ahí, los demás supuestos de la responsabilidad contractual. 117.
Para efectos del análisis de la validez del Contrato, se hace necesario efectuar unas consideraciones sobre su naturaleza, calificación y objeto. 5.2.2. Naturaleza, calificación y objeto del Contrato 118. El Contrato suscrito el 1 de agosto de 2016 fue denominado como un contrato de concesión y distribución. 119. En relación con la calificación, el Tribunal debe advertir que, lo que le da la fisonomía a un negocio jurídico no es la denominación que le asignan las partes18, sino los elementos que le confieren una determinada estructura negocial, y la función económica que pretenden cumplir los contratantes19. 120.
En lo tocante a la forma de efectuar la calificación del contrato, la H. Corte Suprema de Justicia20 ha sostenido: “…Específicamente, la calificación del contrato alude a aquel procedimiento desarrollado para efectos de determinar la naturaleza y el tipo del contrato ajustado por las partes conforme a sus elementos estructurales, labor que resulta trascendental para establecer el contenido obligacional que de él se deriva.
Allí será necesario, por tanto, distinguir los elementos esenciales del contrato de 18 “Por tanto, la calificación es una labor de subsunción del negocio jurídico en un entorno normativo, fruto de lo cual se podrá definir la disciplina legal que habrá de determinar sus efectos jurídicos. Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (contractus magis ex partis quam verbis discernuntur), ya que, como se comprenderá, se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las partes al ordenamiento, en la que, obviamente la labor es estrictamente jurídica”.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de diciembre de 2011. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 11001-3103- 005-2000-01474-01. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5683-2021; y sentencia de 27 de marzo de 2012. Radicación No. 20060053501. 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 27 de marzo de 2012. Rad. No. 11001310300320060053501. 40 aquellos que sean de su naturaleza o simplemente accidentales. Para llevar a cabo la labor de calificación, el juez debe determinar si el acto celebrado por las partes reúne los elementos esenciales para la existencia de alguno de los negocios típicos y, si ello es así, establecer la clase o categoría a la cual pertenece, o, por el contrario, determinar si el acto es atípico y proceder a determinar la regulación que a él sea aplicable.
(…) Por tanto, la calificación es una labor de subsunción del negocio jurídico en un entorno normativo, fruto de lo cual se podrá definir la disciplina legal que habrá de determinar sus efectos jurídicos. (…) Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (contractus magis ex partis quam verbis discernuntur), ya que, como se comprenderá, se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las partes al ordenamiento, en la que, obviamente la labor es estrictamente jurídica” (sentencia de 19 de diciembre de 2011, expediente 2000-01474).” 121.
Para efectos de la calificación de los contratos es importante diferenciar dicha labor, de las de interpretación e integración del contrato. En tal sentido, la H. Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “En punto de la interpretación de los contratos, en sentido amplio, tanto la jurisprudencia de esta Corte, como la doctrina, han distinguido tres actividades, relacionadas entre sí pero, en buena medida, autónomas: la interpretación, propiamente dicha; la calificación jurídica; y la integración del contenido contractual con la normatividad aplicable… Se comprende, entonces, que cuando se trata de establecer la naturaleza jurídica de un contrato, corresponde al juez, en primer lugar, definir el genuino sentido y alcance de su contenido objetivo, labor que comporta, de un lado, el examen de la prueba del convenio, esto es, de la forma externa de la manifestación de voluntad de sus celebrantes y, de otro, concretar, con base en dicho estudio, lo realmente acordado por ellos (fase interpretativa) Hecho lo anterior, debe proseguirse a la adecuación jurídica, esto es, a ubicar dicho contenido en la ley o, más exactamente, en las diversas tipologías negociales contempladas por el legislador, tarea que supone verificar, si ese juicio es positivo, que están satisfechos la totalidad de los requisitos esenciales previstos para la modalidad 41 contractual correspondiente.
En caso contrario, es decir, cuando no hay coincidencia, habrá de colegirse que se trata de un contrato atípico y, en este supuesto, la actividad del juzgador deberá enderezarse a establecer el grado de proximidad del contenido contractual a uno o a varios de los prototipos legales de contrato, con miras de definir el régimen jurídico aplicable (fase de calificación).
Como se ve, no obstante que la descrita actividad corresponde a la segunda fase del proceso de interpretación, su acierto depende de que el juez haya efectuado tanto una correcta comprensión del contenido contractual, como una adecuada subsunción de ese contenido en la ley”21. 122. La actividad de la calificación implica determinar inicialmente de manera abstracta las obligaciones esenciales de las distintas categorías de contratos – regímenes especiales- y, posteriormente, identificar de forma concreta, en el Contrato objeto del análisis, si sus obligaciones corresponden a una o más categorías. 123.
De conformidad con la Cláusula 1 del Contrato, correspondiente a su objeto, y previamente transcrita, las partes acordaron, tanto la adquisición de combustibles líquidos como de lubricantes, como la distribución mediante el sistema de reventa a través de la EDS, la operación de esta, el uso de la propiedad industrial y el uso a título de comodato precario de ciertos bienes, lo que permite concluir que, tal como lo denominaron las partes, el Contrato, efectivamente se trató de un contrato de concesión y de distribución. 124.
Ahora, si bien, como se indicó, lo que le da la fisonomía a un negocio jurídico no es la denominación que le asignan las partes sino los elementos que le confieren una determinada estructura negocial, y la función económica que pretenden cumplir los contratantes, adicionar frente a la calificación señalada, que en el presente caso, la denominación del negocio jurídico dada por las partes, que se reitera, no define la calificación del contrato, sí son para el caso en análisis, un elemento relevante indiciario de su voluntad contractual de conformidad con las normas de interpretación de los contratos establecidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, calidad y naturaleza que las propias partes reiteraron y dieron como ciertas en la Demanda – tanto en los hechos como en la respuesta a los mismos en la Contestación-. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 20 de septiembre de 2017. M.P Álvaro Fernando García Restrepo. Radicación No. 0800131-03- 010-2010-00254-01. 42 125. Pero en todo caso, y más allá de lo consignado en los escritos negociales, igualmente se evidencia, que lo realmente contratado, las características del negocio jurídico y lo que se ha dilucidado del querer de las partes, se atiene a un contrato de concesión y de distribución. 126.
En relación con el contrato de concesión mercantil, la H. Corte Suprema de Justicia ha definido el mismo en los siguientes términos: “La concesión de naturaleza comercial que, sin lugar a dudas, corresponde a un contrato atípico, en la medida que no aparece expresamente regulada en el estatuto mercantil, tiene como característica esencial, entre otras, su prolongación en el tiempo, esto es, que las prestaciones a que se obligan las partes se cumplen en forma extendida y no de una sola vez, de modo que el concesionario desarrolla su actividad de intermediación constantemente y, para ello, el concedente garantiza los productos objeto de comercialización y/o el uso de la marca, según sea el objeto del contrato, también de forma prolongada.
La Sala, con ayuda de la doctrina extrajera, precisó que “ese acuerdo de voluntades es aquel ‘atípico, consensual y sinalagmático, por medio del cual una persona física o jurídica (fabricante-concedente), otorga por un tiempo definido o indefinido la facultad de distribuir sus productos (promoción y reventa) a otra persona física o jurídica (distribuidor- concesionario), normalmente con exclusividad para un área geográfica limitada y apoyándose en el prestigio de una marca”22. 127.
Adicionalmente, frente a la definición y alcance del contrato de concesión se ha sostenido que “La concesión – expresión tomada en préstamo del derecho público - es, en Colombia, un contrato mercantil atípico, de colaboración, o de gestión de intereses ajenos… La creciente actividad comercial ha otorgado a esta modalidad autonomía y dinámica propias, haciéndola independiente de otras especies pertenecientes al género de los llamados sistemas de distribución comercial… A falta de una definición legal, la determinación de la concesión proviene de la jurisprudencia y la doctrina nacionales, las cuales, apoyadas en autores foráneos, le han dado un contenido específico a esta forma de colaboración o cooperación empresarial a través 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 16 de diciembre de 2022. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. SC3951-2022 Radicación No. 11001-31-03-011-2016-00862-01. 43 de la cual “una parte desarrolla una actividad en concurrencia con la actividad ajena, aunque de manera independiente y en forma continuada o permanente”23. 128. Igualmente, hay que señalar que en materia arbitral se ha indicado sobre la concesión mercantil: “Tiene por objeto la adquisición y reventa de los productos del concedente, lo mismo que la prestación de servicios relacionados con éstos.
La remuneración del concesionario estará en el margen que pueda obtener entre el precio de compra y el de venta y en la rentabilidad de actividades accesorias o complementarias, tales como la oferta de seguros o de financiación, el servicio de postventa, la venta de repuestos, los avalúos, la negociación de vehículos usados, etc. En lo esencial, es un contrato relacionado con los de compraventa y suministro, aunque no pertenezca a ninguna de las dos especies (…).
“El concesionario actúa por su cuenta y riesgo. A diferencia del agente comercial, vende en nombre y por cuenta propia, puesto que adquiere la mercadería a la que se refiere la concesión y la vende a sus clientes, lucrándose de la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta. Igualmente presta por cuenta propia o a través de aliados vinculados en su propio interés, servicios accesorios tales como obtención de seguros o financiación, servicios técnicos de postventa, avalúos, etc.
“Hay subordinación del concesionario por el concedente, puesto que el contrato de concesión usualmente versa sobre productos o servicios identificados con marcas de especial renombre por sus particulares atributos. Esto implica que las condiciones de exhibición de los productos, el entrenamiento del personal comercial y técnico, las características de la publicidad del concesionario, sus sistemas informáticos, los precios y descuentos, etc., deban someterse a reglas establecidas por el concedente con el fin de asegurar el funcionamiento global de la red de concesionarios y preservar la integridad de la marca de la cual es guardián. Si bien tanto el concesionario como el agente son independientes y autónomos respecto de los 23 Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitraje de Biomax S.A. contra López Bedoya y Asociados & CIA. S. Expediente 5071. 3 de julio de 2018.
En este laudo se ahonda en la definición del contrato de concesión, de conformidad con distintas posiciones doctrinarias (entre otras: Raúl Aníbal Etcheverry: Derecho Comercial y Económico, Contratos, Parte Especial, 2, Editorial Astrea; Osvaldo J. Marzorati: Sistemas de Distribución Comercial, 2ª edición, Astrea; Juan M. Farina, Contratos Comerciales Modernos. Editorial Astrea;
Carlos Alberto Ghersi: Contratos Civiles y Comerciales, Partes General y Especial, Tomo II, Editorial Astrea. 44 empresarios principales (…) (concedente y agenciado), la intensidad de la supervisión respecto del concesionario por parte de concedente es un atributo propio de esta relación contractual y un factor de diferenciación con la resultante de la agencia comercial.
“El concesionario ejerce sus funciones en un territorio, sin poder ofrecer servicios a los potenciales clientes ubicados por fuera del mismo. La contrapartida de esta restricción es la exclusividad dentro del territorio a favor del concesionario…”24. 129. Asimismo, los contratos de distribución como de concesión hacen parte de las denominadas formas de cooperación o colaboración empresarial, compartiendo ciertos elementos, en especial, el de la reventa de los bienes: “La reventa es de la esencia de los contratos de distribución y de concesión, que hacen parte de los convenios denominados de «cooperación» y se caracterizan por la observancia por el comercializador de las pautas y orientaciones impartidas por el productor, que -explica Farina- «pueden comprender la disminución de algunas potestades de aquél, como la de estipular precios y cantidades, la de diseñar una estrategia propia de mercadeo e, inclusive, en algunos eventos, la restricción de anunciarse con signos distintivos propios.
A su turno el distribuidor, cualquiera que sea el contrato que lo liga a la empresa productora y sea cual fuere el nombre que pueda asumir (distribuidor exclusivo, concesionario, franchisee u otro), obtiene una posición ventajosa en el mercado porque a veces tiene la exclusividad para la comercialización del producto, y cuando no, cuenta con la posibilidad de comprar a la empresa productora con preferencia de los que no gozan de esa relación’.
La jurisprudencia ha visto en esos pactos de exclusividad o de trato preferencial, una característica que suele estar acompañada de otros acuerdos que «determinan la conducta del distribuidor, quien los soporta como una condición ineludible con miras a conseguir las utilidades derivadas de su labor de intermediación, pues es usual que por tratarse de bienes o servicios respecto de los cuales la marca, el lugar de procedencia, las condiciones de mercadeo, entre muchas otras condiciones, permiten vislumbrar aceptables márgenes de ganancia que hacen tolerables esas imposiciones» (CSJ SC, 15 Dic 2006, Rad. 1992- 24 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal arbitral de Distribuidora Los Choces de la Sabana v. G.M. Colmotores S.A.S. Laudo arbitral de 30 de agosto de 2016. 45 09211).
La intervención del fabricante o productor en las actividades de promoción, publicidad y mercadeo de las mercancías ejercidas por el distribuidor es, luego, un rasgo propio del género de los negocios de intermediación y cooperación, que puede llegar incluso a la fijación de precios base y descuentos a consumidores, el establecimiento de condiciones de venta; la autorización de uso de emblemas del empresario; la intervención en los mecanismos de promoción y en la contabilidad respecto de las operaciones comerciales ejecutadas; señalamiento de directrices en materia de visitas y entregas de pedidos a los clientes, y la conformación de stocks y aprovisionamientos suficientes para la clientela.
Una mayor injerencia del empresario se hace evidente cuando los intermediarios son integrados a la red de comercialización del productor, lo que, según doctrina española, tiene lugar a través de la aceptación de cláusulas que persiguen «una adecuada promoción de sus ventas o prestaciones», en las que los primeros «adaptan su actividad y estrategia empresarial individual al plan trazado por su principal (el empresario)» de modo que el comerciante que se inserta en ese entramado se caracteriza por «gozar de autonomía jurídica y, al tiempo, estar sometido a una fuerte subordinación económica”25. 130.
Del análisis del clausulado del Contrato, advierte el Tribunal que, efectivamente, respecto del Contrato objeto del presente proceso, estamos ante un contrato de concesión mercantil, toda vez que: a. Su duración es prolongada en el tiempo, de conformidad con la Cláusula décima quinta, en la que se acordó un término de 10 años contados a partir de la fecha de operación de la EDS o hasta la adquisición de 11.300.000 galones por ICSO como concesionario; y asimismo, Terpel garantizaría al concesionario (ICSO), tanto el combustible como el uso de su marca, características propias y esenciales de este contrato, en los términos reseñados.
En este mismo sentido, la jurisprudencia ha advertido que “La concesión de naturaleza comercial que, sin lugar a dudas, corresponde a un contrato atípico, en la medida que no aparece expresamente regulada en el estatuto mercantil, tiene como característica esencial, entre otras, su prolongación en el tiempo, esto es, que las prestaciones a que se obligan 25 Corte Suprema de Justicia. SC-13208 de 30 de septiembre de 2015.
Rad. 2004-00027-01. M.P: Ariel Salazar Ramírez. 46 las partes se cumplen en forma extendida y no de una sola vez, de modo que el concesionario desarrolla su actividad de intermediación constantemente y, para ello, el concedente garantiza los productos objeto de comercialización y/o el uso de la marca, según sea el objeto del contrato, también de forma prolongada.”26. b. El elemento de reventa previsto en el Contrato como un derecho otorgado a ICSO, tanto en la Cláusula de objeto “la distribución por parte del Concesionario mediante el sistema de reventa como distribuidor minorista”, como en las consideraciones iniciales del Contrato “Que es interés del Concesionario suscribir un contrato de concesión y distribución con Terpel, para la distribución de los combustibles y Otros Productos que le suministre Terpel bajo el sistema de compra para la reventa”.
Así, y como se reseñó igualmente, este es un elemento que ha determinado la H. Corte Suprema de Justicia como esencial en el contrato de concesión “La reventa es de la esencia de los contratos de distribución y de concesión, que hacen parte de los convenios denominados de «cooperación»”27. c. Las prestaciones que acompañaron a la perdurabilidad y reventa señaladas, lo que permite reafirmar que estamos ante un contrato de concesión mercantil, correspondientes al “otorgamiento al Concesionario de la facultad de uso de la propiedad industrial” del concedente (Terpel), el ”otorgamiento al Concesionario del derecho de uso, a título de comodato precario, de unos equipos”, y el aporte de un capital de trabajo por parte de Terpel a ICSO por la suma de setecientos millones de pesos (COP$700.000.000) de conformidad con la Cláusula vigésima séptima. d. Adicionalmente, es importante advertir como, bajo las prestaciones y acuerdos del Contrato, con ocasión del mismo, ICSO se vinculaba a la red de distribución de Terpel, otro elemento característico de este negocio jurídico, y en esa medida “La EDS deberá tener la forma e imagen exterior que Terpel tiene aprobada para las estaciones de servicio afiliadas a su 26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 16 de diciembre de 2022. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. SC3951-2022 Radicación No. 11001-31-03-011-2016-00862-01. 27 Corte Suprema de Justicia, SC-13208 de 30 de septiembre de 2015. Rad. 2004-00027-01. M.P: Ariel Salazar Ramírez. 47 red” (Cláusula primera), “Por virtud del presente contrato, Terpel concede al Concesionario dentro de los términos establecidos en este Contrato y de manera no exclusiva, la facultad para usar la Propiedad Industrial (entendida coma conjunta o individualmente las marcas, creaciones, lemas y diseños industriales o de carácter artístico o publicitario registrados ante la autoridad competente o en trámite de registro, relacionadas en el Anexo 1 o todas aquellas de las cuales Terpel sea licenciatario o propietario, incluso aquellas que Terpel defina en el futuro y aquellas de las que sea titular) en la EDS” (Cláusula Tercera), “Dentro de las Equipos en Comodato que son entregados al Concesionario en virtud de este Contrato se encuentran las equipos y piezas que contienen la imagen de las EDS bajo marca Terpel…” (Cláusula Tercera), y el denominado Manual de Identidad de Terpel, que se incluyó como anexo del Contrato, y al cual se obligó igualmente ICSO. 131.
Por lo anterior, el Contrato de Concesión y Distribución objeto del presente proceso, con ocasión de las prestaciones y obligaciones asumidas y acordadas por las partes, que por demás, así lo regularon y pactaron las partes, se adecua y corresponde a las definiciones y elementos esenciales del contrato de concesión mercantil señalados por la H. Corte Suprema de Justicia, y previamente referidos, dado que (i) el objeto principal del Contrato es la distribución para la reventa de combustible, lo que entre otros, implicaba que el concesionario adquiría, a nombre propio28, los combustibles, y que su lucro estaba en la diferencia entre el precio de compra al distribuidor mayorista y el precio de reventa al consumidor, (ii) la relación comercial estaba destinada a perdurar en el tiempo, (iii) las prestaciones adicionales que acordaron las partes, y que acompañaron a la perdurabilidad y reventa, referentes al uso de propiedad intelectual, los volúmenes de venta, el capital de trabajo y otras reglamentaciones e indicaciones propias de Terpel (tales como su imagen y estándares corporativos, red y servicios, extensibles a la EDS) y de su red, que eran fijadas por Terpel (que evidencian por demás su injerencia económica y técnica)29, y debían ser cumplidas por ICSO, y su uniformidad, y (iv) que la clientela (consumidor final) como los riesgos de cartera quedaban en cabeza de ICSO. 132.
Frente a esta calificación y naturaleza de concesión mercantil al Contrato, valga advertir la autonomía y diferenciación de este negocio jurídico respecto de otros tipos como la compraventa, la licencia de uso de marca y el suministro. 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC1121-2018 de 18 de abril de 2018.
M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 29 Ibid. 48 133. Así, si bien es cierto que en el contrato de concesión mercantil se encuentran elementos de otros tipos, dado que hay prestaciones de la compraventa (el concedente le vende al concesionario los bienes a distribuir), suministro (el concedente se obliga a suministrar de manera periódica o continuada los bienes al concesionario), así como de la licencia de uso de bienes de propiedad industrial, e incluso, eventualmente, puede considerarse que se encuentran ciertos elementos de la agencia mercantil (valga precisar que el concesionario, a diferencia del agente, no desarrolla la función o labor de promoción de los productos o mercadería del empresario (fabricante – comercializador), con la finalidad de abrir o conquistar un determinado mercado en beneficio de este, sino que lo hace para su propio provecho o utilidad, el concesionario asume y soporta los riesgos económicos de la explotación comercial, de tal suerte que se hace titular de las utilidades o pérdidas que se puedan generar, con ocasión de la reventa de dichos productos al consumidor final)30, lo anterior, en modo alguno desnaturaliza la esencia o identidad de la concesión mercantil, en cuanto así las partes en ejercicio de sus facultades dispositivas así lo regularon. 134.
Adicionalmente, la apropiación de varias de las estructuras o elementos de ciertos negocios jurídicos a la concesión mercantil no desvirtúa la naturaleza ni la atipicidad de la concesión mercantil. En este sentido, como lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia, “en aquellas operaciones que adviertan una amalgama de varios “contratos regulados por la ley”; es decir cuando en un acuerdo confluyen elementos de distintas modalidades convencionales establecidas en la legislación. La interacción de algunos contratos nominados, entonces, por sí mismo no convierte de forma automática el nuevo acto en típico”31. 135.
Así, lo cierto es, que dada la finalidad económica de la concesión mercantil, entre otros, el riesgo y cuenta propia del concesionario, así como el apalancamiento a través 30 “(…) La tarea del agente está orientada a acreditar una marca, conquistar una clientela y ampliar las oportunidades de venta de los bienes o servicios que provea el agenciado, a través de un conjunto de actividades -v.gr. elaboración de bases de datos de clientes, estudio de las condiciones de mercado, confección de piezas publicitarias, programación de jornadas de demostración, atención en la posventa, etc.- que pueden ubicarse en la fase de preparación del negocio (promoción), o en la de su perfeccionamiento (explotación), pero que siempre persiguen ganar un mercado para el empresario.
“Ello es trascendente porque en otros negocios de intermediación -diferentes a la agencia- se promocionan bienes o servicios del productor primario, pero con finalidades distintas a la reseñada; así, el franquiciante, exclusivamente para su beneficio, publicita la marca y productos del franquiciado, tal y como lo hace el concesionario de vehículos con la marca de los que vende, por citar tan solo dos ejemplos”.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC2407-2020 de 21 de julio de 2020. M.P. Luis Alfonso Rico Puerta. 31 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de julio de 2015. Rad. 11001310303920090016101. SC9446-2015. 49 de una red o marca ya consolidada del concedente, las prestaciones adicionales, los riesgos que asume el concesionario, quien adquiere los bienes, la conducta ajustada a la reglas de la red de distribución, y sus elementos esenciales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil, que además se diferencian de los otros tipos negociales, y las múltiples prestaciones económicas, que no solo se trata de una combinación de contratos nominados, conlleva a determinar que la concesión mercantil se trata de un negocio jurídico autónomo y diferenciable de los demás, con un contenido propio. 136.
Basta señalar que, adicional a la claridad de las estipulaciones y rasgos de la concesión, vertidos en el Contrato, fue el acuerdo explicito entre las partes, y que la modalidad de concesión, por demás, es usual para la distribución de combustibles, área en que la que ambas partes tienen experiencia y adelantan sus actividades. 137. Asimismo, frente a la validez del Contrato, advertir que, ningún cuestionamiento respecto de su validez merece este tipo de contrato atípico de concesión mercantil, dada la función económica, así como la utilidad social del mismo, que no generan dudas, en la medida en que corresponde a un esquema de colaboración o distribución bajo una estrategia de mercado, que no supone algún reproche.
Adviértase como, el tráfico comercial y las distintas necesidades de satisfacción, distribución y abastecimiento de bienes y servicios, ha dado lugar al nacimiento de múltiples formas contractuales en aras de lograr este cometido, lo que, para el caso en análisis, se materializa en la inclusión de prestaciones mixtas conectadas como de nuevas formas de comercializar productos. 138.
En lo concerniente a la atipicidad contractual, valga señalar que, como lo ha indicado la H. Corte Constitucional, “Los contratos, por regla general, están tipificados en la ley con sus elementos de forma clara y expresa para que se conozca con anterioridad ante qué tipo de acuerdo de la voluntad se someten las partes; puede suceder que en el mundo cambiante del tráfico comercial y jurídico surjan distintos tipos de contratos que no pueden encajar en alguno de los actos legalmente reglamentados por la ley”32. 139.
Así, la atipicidad se configura cuando no existe un régimen jurídico previo que reconozca y discipline, en sus aspectos centrales, una determinada forma contractual, o cuando una ley apenas se refiere a un determinado contrato pero no lo disciplina, de modo que “no se desdibuja por el simple rótulo que una norma le haya dado a aquel (sea ella tributaria, financiera, contable, societaria, etc.), o por la mera alusión que se haga a algunas de sus características”, pero igualmente cuando “el legislador 32 Corte Constitucional.
Sentencia T-002 de 2017. 50 ha precisado alguno de sus elementos, en el entendido (…) de que no exista una regulación autónoma, propiamente dicha, circunstancia que explica, al amparo de la doctrina moderna, que puedan existir contratos previstos, pero no disciplinados” e igualmente, ante “la ausencia de regulación normativa suficiente”33. 140.
Así, ante un acuerdo negocial, no regulado en el ordenamiento jurídico, o no regulado de forma integral, estamos ante un acuerdo considerado atípico, como ocurre con el contrato de concesión mercantil para el caso colombiano, y, por ende, con el Contrato objeto del presente proceso. 141. El fenómeno de la atipicidad contractual y del contrato de concesión admiten diversas aproximaciones y matices, pero no le corresponde al Tribunal en esta oportunidad, una elaboración completa y detallada de dichas figuras, toda vez que no son objeto de discusión ni inciden sobre los aspectos puestos de presente y a decidirse bajo el presente proceso. 142.
En todo caso, para efectos del presente Laudo, señalar que, la atipicidad del contrato de concesión suscita al menos dos cuestiones: la primera, para precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico – social se encuentra conforme con los principios ético-jurídicos rectores del ordenamiento; y la otra, concerniente a las reglas jurídicas que los disciplinan, esto es, las fuentes del derecho a las que se sujeta la relación negocial34.
En este sentido, de forma preliminar, debe advertir el Tribunal que, del hecho que las partes no se acojan a una tipicidad, no se desprende un supuesto de invalidez o cuestionamiento alguno del ejercicio de la libertad de las partes para estructurar e implementar sus negocios. 143. A las características del Contrato atípico bajo análisis, debe precisarse que el mismo, es un negocio jurídico bilateral - o si se prefiere de prestaciones recíprocas -, en cuanto las dos partes que en el intervienen se obligan recíprocamente (interdependencia prestacional); de tracto o ejecución sucesiva (negocio de duración), por cuanto las obligaciones principales –y originarias- que de él emanan no se agotan en un solo momento, sino que se desenvuelven a medida que transcurre el tiempo (tempus in negotio); oneroso, toda vez que cada una de las partes busca un beneficio económico que, recta vía, se refleja en la obligación asumida por la parte contraria o cocontratante. 33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 22 de octubre de 2001. Ref. Expediente No. 5817; y sentencia del 13 de diciembre de 2002. Ref. Expediente No. 6462. 34 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de octubre de 2001. 51 144. De conformidad con lo expuesto, se reitera, la celebración de un contrato atípico, como es el caso del Contrato, no es óbice para desconocer o cuestionar jurídicamente la validez y legitimidad de que las partes hubiesen contemplado este tipo de acuerdos, lo que constituye precisamente un lícito ejercicio de su libertad negocial. 145.
Así, las partes, con la libertad y autonomía que el ordenamiento jurídico les otorga, base del régimen de obligaciones, para la estructuración y configuración de sus negocios, y solo para efectos de reafirmar la validez, acordaron la celebración de un contrato atípico, que comprende distintas prestaciones. 146. Sobre la validez del contrato atípico, recordar que la autonomía de la voluntad es la base sobre la que se sustenta la creación, modificación y extinción de las relaciones entre las personas como sujetos de derecho, y en esa medida, esa autonomía en cuanto libertad, comprende el reconocimiento y respeto legal a toda persona de sus poderes y facultades, que se materializan en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad; libertades, facultades y derechos que no son absolutos ni ilimitados bajo el ordenamiento jurídico colombiano, que lo limitan o atenúan bajo ciertas reglas. 147.
El hombre, por esencia libre, se obliga con la manifestación de su voluntad que se deriva de dicha libertad, por lo que el surgimiento del contrato como los efectos del mismo solo tienen lugar precisamente por esa manifestación, siendo por ende, las partes las que determinen, como a bien lo dispongan - y lo quieran-, la forma en que se regularán sus relaciones, con el único límite para el ejercicio de su poder creador de estipulaciones contractuales, de la observancia de las normas imperativas o prohibitivas, previstas expresamente por el ordenamiento jurídico, que se reitera, no se desconocen per se, con la celebración del Contrato atípico bajo análisis. 148.
En esa medida, la libertad que tienen los sujetos de derecho de pactar contratos que no se encuentran tipificados en el ordenamiento jurídico, es la materialización de 52 un ejercicio legítimo de la autonomía privada negocial, que no merece ningún reproche jurídico; y como tal, la libertad que como derecho y principio irradia todas las relaciones interpersonales, con los límites constitucionales y legales proporcionales y excepcionales, comprende la posibilidad que las partes contratantes puedan pactar los tipos y la manera en que quieren adelantar las prestaciones acordadas, bajo la propia autoridad de las partes de un negocio jurídico, que ceñidas a la ley, comprende esta posibilidad de acordar y poder celebrar un contrato atípico, en los términos y en la forma en que ocurrió con el Contrato35. 149.
Ahora, lo cierto es, independiente de la conveniencia o del parecer de la celebración de contratos atípicos, si las partes deciden la celebración del mismo, dicha decisión, claramente corresponde a una manifestación y materialización propia de la autonomía y libertad contractual de las personas, que debe ser respetada por las autoridades. 150.
Así, se evidencia, que lo realmente contratado, las características del negocio jurídico, la función económica y lo que se ha dilucidado del querer de las partes, se atiene al denominado contrato de concesión mercantil. 151. Adicionalmente, señalar que, las partes, coincidente con lo señalado, expresamente, declararon la naturaleza y calificación de concesión respecto del Contrato, en los términos de la Cláusula trigésima primera: “TRIGESIMA PRIMERA.
NATURALEZA DEL CONTRATO. Las Partes entienden y declaran que la relación que se deriva del presente Contrato es de concesión y distribución mercantil…”. 152. Por otro lado, para efectos del análisis de la validez del Contrato, y teniendo en cuenta lo manifestado por la Convocada en su Contestación de “Posición dominante, conductas abusivas y competencia desleal”, la que se calificó como una excepción para los efectos del presente proceso, en los términos señalados, se hace necesario efectuar unas consideraciones sobre lo señalado por la Convocada respecto de la prohibición de exclusividad, la cláusula de modificación unilateral y la cláusula de renovación automática. 153.
En relación con la exclusividad, la Convocada (en el aparte de “argumentos de la defensa” de la Contestación), señaló que, “Advertimos además, que según lo establecido en la legislación colombiana, está prohibido para el contrato de suministro, el denominado "Pacto de Exclusividad", el cual se encontraba 35 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 30 de agosto de 2011. M.P.: William Namén Vargas. Rad. 11001310301219990195701. 53 contemplado en el artículo 975 del Código de Comercio, artículo derogado expresamente por el artículo 33 de la Ley 256 de 1.996 y que quedó consagrado en el artículo 19 de la Ley 256 de 1.996 en los siguientes términos:… Entendiéndose más bien esa exclusividad como una cláusula abusiva al generar un desequilibrio injustificado en perjuicio de nosotros como consumidores, tal como define este tipo de cláusulas la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante concepto No. 21604 de 2015: "Se entienden como cláusulas abusivas, aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tempo, modo o lugar que el consumidor puede ejercer sus derechos". 154.
Respecto de las cláusulas de modificación unilateral y de renovación automática, en el mismo aparte de la Contestación referido, la Convocada señaló: “Finalmente los invito a que revisen con detenimiento las cláusulas prohibidas y abusivas de los contratos de tracto sucesivo, en particular me refiero a las cláusulas de modificación unilateral de condiciones del contrato por parte del proveedor, y la cláusula de renovación automática pactada en el contrato de suministro a la luz de lo establecido en la legislación colombiana, dado que es claro que la ley establece como prohibidas y abusivas las cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada.
Todo lo anterior de acuerdo a lo establecido en el artículo 41 de la Ley 1480 de 2.011 en los siguientes términos: "ARTÍCULO
41. CLÁUSULA DE PERMANENCIA MÍNIMA. La cláusula de permanencia mínima en los contratos de tracto sucesivo solo podrá ser pactada de forma expresa cuando el consumidor obtenga una ventaja sustancial frente a las condiciones ordinarias del contrato, tales como cuando se ofrezcan planes que subsidien algún costo o gasto que deba ser asumido por el consumidor, dividan el pago de bienes en cuotas o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial, y se pactarán por una sola vez, al inicio del contrato.
El período de permanencia mínima no podrá s e r superior a u n año, a excepción de lo previsto en los parágrafos 1° y 2°." ( )”. 155. Frente a estas consideraciones de la Convocada, lo primero que se debe advertir, y bajo el principio de congruencia advertido, que delimita la labor del Tribunal, es que la Convocada no solicitó una sanción ni un efecto de estas cláusulas que denominó abusivas o prohibidas -ni nulidad ni ineficacia ni inoponibilidad ni ninguna otra figura- 54; y aún más, ni siquiera señaló las disposiciones o cláusulas del Contrato como tal, que consideró correspondían a estos supuestos. 156.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal después de múltiples revisiones oficiosas al Contrato, debe advertir que no encontró la configuración de alguna de las causales de nulidad definidas en el Código Civil y en especial de las que trata el artículo 899 del Código de Comercio o algún otro efecto extintivo o sancionatorio en alguna de las cláusulas del Contrato. 157.
Adicionalmente, lo señalado por la Convocada, parte del supuesto erróneo, que el Contrato, objeto del presente proceso, corresponde a un contrato de suministro, lo cual no se acompasa con la realidad fáctica y jurídica, dado que, como se ha expuesto previamente, el Contrato corresponde claramente a un contrato de concesión mercantil definido en su contenido de manera clara y objetiva por las partes en desarrollo de su autonomía dispositiva, lo que excusa de cualquier remisión directa a las disposiciones legales sobre el contrato de suministro o cualquier otro de Ley civil o comercial, en cuanto es principio invaluable de nuestro ordenamiento jurídico, el de que en casos como el que nos ocupa la Ley no siendo imperativa, es esencialmente supletiva de la voluntad y autonomía de las partes. 158.
Por su parte, el artículo 968 del Código de Comercio, define el contrato de suministro, tanto de bienes como de servicios, así: "El Suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios"; y en ese sentido, como acertadamente se indica en la Contestación, para este tipo de negocio jurídico “En este sentido, las prestaciones entre las partes se agotan con el cumplimiento de tales conductas…”, que no es lo que ocurre con el Contrato. 159.
Así, sin necesidad de reiterar los elementos esenciales y características de la concesión mercantil, previamente analizados, que permiten concluir la equivocación del tipo de contrato que se señaló en la Contestación, en el Contrato objeto del presente proceso, las prestaciones que acompañaron a la perdurabilidad y reventa señaladas, y extrañas al contrato de suministro, correspondientes al “otorgamiento al Concesionario de la facultad de uso de la propiedad industrial” del concedente (Terpel), el ”otorgamiento al Concesionario del derecho de uso, a título de comodato precario, de unos equipos”, y el aporte de un capital de trabajo por parte de Terpel a ICSO por la suma de setecientos millones de pesos (COP$700.000.000) de conformidad con la Cláusula vigésima séptima, permiten reafirmar que estamos ante un contrato de concesión mercantil y no de suministro. 55 160.
Valga señalar que, la prohibición prevista en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, se refiere únicamente a los contratos de suministro, en la que, por demás, se exige que dicha cláusula tenga un objeto o efecto determinado por la norma “Artículo 19. Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales”.
Así, sin necesidad de entrar a analizar el efecto u objeto de la exclusividad pactada en el Contrato, al no tratarse este de un contrato de suministro, supuesto para la aplicación de la norma, no se configura el desconocimiento de la norma legal referida por lo previsto en el Contrato, al tratarse, se reitera, de un contrato de concesión mercantil, autónomo y con su propio contenido, yregulación construida por las partes en desarrollo de su autonomía dispositiva, diferenciable y distinto del de suministro y adicionalmente en cuanto la exigencia de un único proveedor de combustibles deviene del ordenamiento jurídico superior de carácter imperativo que obliga a que así sean estos negocios, tal como se pasa a explicar. 161.
Aún más, y con sustento en la autonomía y la libertad contractual, el H. Consejo de Estado, en ejercicio del control de las disposiciones contenidas en el Decreto 4299 de 2005 (artículos 15.9, 21.A.8, 22.9, 22.11 y 22.14) que exigían la existencia de un contrato de suministro entre el distribuidor mayorista y el distribuidor minorista de combustibles, declaró la nulidad de la expresión de suministro, dado que estos agentes (distribuidores mayoristas y minoristas) pueden acordar cualquier otra modalidad para sus relaciones contractuales, distintas de las de suministro, como ocurrió en el presente caso: “Ningún reparo para la Sala ofrece el contenido normativo del acto acusado en cuanto el ejecutivo desarrolla la facultad que le confirió el legislador de regular las obligaciones que, indistintamente de la relación contractual, deben acatar el distribuidor mayorista y el distribuidor minorista.
Empero, advierte que en cuanto únicamente contempla en forma exclusiva el contrato de suministro, la normativa sub-examine contraría la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, pues no existe razón jurídicamente atendible para prohibir a los agentes distribuidores de la cadena de combustibles, a regular sus relaciones contractuales mediante la diversidad de modalidades contractuales que contempla el 56 ordenamiento jurídico.
En tal virtud, la Sala declarará la nulidad de la expresión “de suministro,” en el entendido de que los agentes pueden acordar otras modalidades de regulación de sus relaciones contractuales”36. 162. Adicionalmente, en el acápite de “argumentos de la defensa” de la Contestación, se hace referencia al Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), partiendo igualmente de que se está frente a un contrato de suministro, por lo que debe advertirse que, no solo no es plausible el argumento por tratarse el Contrato objeto del presente proceso de otro tipo de negocio jurídico distinto del suministro, sino que al Contrato y a la relación entre las partes no les aplica el Estatuto del Consumidor ni se trata de una relación de consumo. 163.
Adviértase que, no solamente por el tipo de relación comercial de las partes y el objeto del Contrato no aplica el Estatuto del Consumidor, sino que las prestaciones y actividades del mismo, correspondientes a la distribución de combustibles líquidos, se encuentra sujeta a un régimen especial, siendo las partes del presente caso, agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, en los términos del artículo 61 de la Ley 812 de 2023.
Valga señalar que, como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado dicha norma de rango legal, ubica a los distribuidores mayoristas y minoristas dentro de la cadena comercial de distribución y, mientras los mayoristas distribuyen los combustibles líquidos derivados del petróleo a través de plataformas de abastecimiento, los minoristas lo hacen en una estación de servicio37. 164.
En relación con este régimen especial, y de cara a la obligación de contar con un contrato entre el distribuidor mayorista y el distribuidor minorista, y de la obligación de adquirir solamente este a aquel, no solo se trata de una disposición contractual, sino de la aplicación - traspaso con mayor exactitud- de normas que regulan la actividad de distribución de combustibles líquidos. 165.
Así, bajo el Decreto 1073 de 2015 (decreto del sector administrativo de minas y energía), se estableció en el artículo 2.2.1.1.2.2.3.91, como obligaciones del distribuidor minorista, las de: 36 Consejo de Estado. Sección Primera de 25 de agosto de 2010. Radicación No. 11001-03-24- 000-2006- 00184-01. Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso. 37 Consejo de Estado.
Sección Primera del 30 de julio de 2020. Radicación No. 25000-23-41-000- 2018- 00448-01. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 57 “8. Los distribuidores minoristas a través de estaciones de servicio automotriz, fluvial y marítima deberán abstenerse de vender combustibles líquidos derivados del petróleo a otros distribuidores minoristas, salvo en el caso señalado en el artículo 2.2.1.1.2.2.3.103. del presente Decreto” … 10 Las estaciones de servicio automotriz y fluvial deberán abstenerse de adquirir combustibles simultáneamente de dos o más distribuidores mayoristas…. 13.
Exhibir la marca comercial del distribuidor mayorista del cual se abastece, en el caso de la estación de servicio automotriz y fluvial. Así mismo no podrá vender combustibles líquidos derivados del petróleo de otra marca comercial diferente a la que tenga exhibida, excepto para las estaciones de servicio automotriz y fluvial ubicadas en los municipios definidos como zona de frontera, los cuales estarán sometidos a las disposiciones que sobre el particular expida el Ministerio de Minas y Energía”. 166.
Asimismo, el numera 7 del artículo 2.2.1.1.2.2.3.90 del Decreto 1073 de 2015, exige al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, para adelantar su actividad en el territorio colombiano, la celebración de un contrato de combustibles líquidos derivados del petróleo con un distribuidor mayorista: “ARTÍCULO 2.2.1.1.2.2.3.90.
Autorización para ejercer la actividad de distribuidor minorista. Toda persona natural o jurídica que se encuentre interesada en ejercer la actividad de distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo en el territorio colombiano, a través de una estación de servicio (automotriz, de aviación, fluvial o marítima) o como comercializador industrial, deberá obtener, previamente, autorización del Ministerio de Minas y Energía o de la autoridad en quien este delegue, para lo cual deberá presentar los siguientes documentos: … 7.
Demostrar que ha celebrado contrato de combustibles líquidos derivados del petróleo con un distribuidor mayorista, excepto cuando el solicitante sea también distribuidor mayorista”. 167. Igualmente, valga reseñar, de forma general, el régimen especial de la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo. La Ley 38 de 1987 reguló la distribución del petróleo y sus derivados, con posterioridad al Decreto 1056 de 1953 58 (Código de Petróleos), actividad que es considerada un servicio público que se debe prestar de conformidad con la Ley38, lo que coincide y armoniza con el inciso segundo del artículo 365 de la Constitución Nacional, mediante el cual nuestro ordenamiento jurídico dispone la existencia de regímenes especiales para los servicios públicos, según sean establecidos por la propia Ley, como ocurre con la materia objeto del Contrato.
La Ley 38 de 1987 fue adicionada por la Ley 26 de 1989 – a la que le resulta extensivo el ámbito de aplicación de la Ley 38 de 1987-39, mediante la cual se establecieron disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos y se determinó que el Gobierno Nacional determinaría aspectos como horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás aspectos.
Estas facultades reglamentarias se establecieron igualmente en el artículo 212 del Decreto 1056 de 1953 y el Decreto 381 de 2012. 168. Valga señalar que estas facultades reglamentarias de la actividad de la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo han sido consideradas validas por la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado40, dada su calidad de servicio público, su carácter técnico y especializado, su calificación como actividad peligrosa y su incidencia sobre la seguridad ciudadana.
La reglamentación por parte del Gobierno Nacional de esta materia se encuentra actualmente en el Decreto 1073 de 2015, norma compilatoria, entre otros, de los Decretos 1521 de 1998, 2935 de 2002, 1505 de 2002, 4299 de 2005 y 386 de 2007 (normas compiladas). 169. Asimismo, el Tribunal debe advertir como la Convocada, en todo caso, era consciente de la existencia de esta exclusividad.
Así, el testigo Wilmis Sandoval declaró: 38 En este mismo sentido, el H. Consejo de Estado ha señalado que “la distribución de líquidos derivados del petróleo es un servicio público que se debe prestar con las mayores garantías de seguridad”. Consejo de Estado. Sección Primera de 23 de mayo de 2013. Radicación No. 66001-23-31-000- 2008-00178-01.
Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Adicionalmente, desde el artículo 212 del 1056 de 2012, se estableció la naturaleza de servicio público del transporte y distribución del petróleo y sus derivados. 39 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 28 de febrero de 2013. Exp. 41001-23-31-000- 2007- 00280-01(18807). MP.
Martha Teresa Briceño de Valencia. 40 Corte Constitucional. Sentencias C-512 de 9 de octubre de 1997. M.P. Jorge Arango y C-699 de 18 de noviembre de 2015. M.P. Alberto Rojas. / Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 25 de agosto de 2010. Expediente 11001032400020060018401. C.P. María Claudia Rojas Lasso; Sección Primera. Sentencia del 30 de marzo de 2017.
Expediente 11001-03- 26-000-2006-00049-00. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; Sección Tercera del 3 de marzo de 2023, Expediente 11001-03-26-000-2021-00207-00 (67621), C.P. Martha Nubia Velásquez Rico. 59 “DRA. DURÁN: ¿Y en ese contrato estaba previsto una exclusividad en favor de Terpel o no? SR. SANDOVAL: Sí, claro. DRA. DURÁN: ¿Todas las mayoristas exigen la cláusula de exclusividad? SR. SANDOVAL: Correcto, sí claro” 170.
Adicionalmente, el Tribunal debe advertir que la exclusividad prevista en el inciso segundo de la Cláusula primera del Contrato se refiere exclusivamente a la adquisición de combustibles líquidos: “Con la suscripción de este contrato, el Concesionario se obliga a adquirir de manera exclusiva, sucesiva e ininterrumpida a Terpel los siguientes Combustibles [Gasolina Corriente y Diesel (ACPM)] durante la vigencia de este contrato.
Esta obligaci6n incluye la compra del Volumen Mínimo de Combustibles, es decir la cantidad mensual de [94.167) galones que se distribuyen en la EDS. Esta obligación incluye la compra del Volumen Total de Combustibles, es decir la cantidad total de [11.300.000) galones durante la vigencia de este contrato.”. 171. Adicionalmente, valga precisar que la exclusividad prevista en el Contrato, para efectos de la distribución y adquisición de combustibles líquidos, recayó, como se dispuso expresamente en el inciso segundo de la Cláusula primera, fue sobre la EDS Río la Magdalena, entendido como el establecimiento en el cual se almacenan y distribuyen al consumidor final los combustibles líquidos (de conformidad con las definiciones del artículo 4 del Decreto 4299 de 2005, compilado en el artículo 2.2.1.1.2.2.1.4. del Decreto 1073 de 2015). 172.
Valga señalar frente a la legalidad de estas disposiciones, que el H. Consejo de Estado ha señalado: “Contrario a lo que anota el actor, la obligación que tiene el minorista de contratar con un solo mayorista y de exhibir su marca comercial, no lo perjudica sino que lo beneficia pues, de un lado, le permite una identidad de su producto frente al consumidor y le facilita el cumplimiento y exigibilidad de condiciones particulares establecidas en el contrato respectivo.
Las disposiciones aquí acusadas no están imponiendo restricciones o prohibiciones a la comercialización de los combustibles líquidos derivados del petróleo, sino estableciendo exigencias necesarias, en razón, como ya se dijo, a 60 la naturaleza de la actividad, de donde deviene legítimo el regular su ejercicio, dentro de las facultades que tiene el ejecutivo; como se observa, las disposiciones demandadas no han establecido requisitos relativos a la infraestructura de las estaciones de servicio, ni restringiendo la libertad del distribuidor minorista para contratar el suministro del combustible con el mayorista que desee.
Como quedó expuesto, la libre competencia y la libertad económica que reconocen los artículos 333 y 334 de la Constitución Política no son absolutas. Deben ejercerse «dentro de los límites del bien común» y, desde luego, con estricta sujeción a sus mandatos. La garantía de la libertad económica y de la libre empresa en modo alguno impide a las autoridades ejercer sus competencias de regulación normativa ni establecer exigencias en defensa del interés superior de los consumidores, pues su exacto alcance obliga a interpretarlas sistemáticamente con todas las normas constitucionales con que coexisten y con sus desarrollos legales, lo que significa que su efectividad no puede lograrse a expensas de otras instituciones de rango constitucional.
La libertad no tiene el alcance de sustraer a los actores económicos de las medidas requeridas para el eficaz ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control y para que la identificación plenamente diferenciada de los sujetos que actúan como agentes en la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, permita hacer eficaz su responsabilidad gracias a su individualización. En criterio de esta Sala, la regulación normativa que es materia del decreto acusado, lejos de desconocer la libertad económica y la libre competencia, es cabal expresión de los condicionamientos constitucionales que al ejercicio de los derechos económicos imponen la protección del interés general, la prevalencia del bien común, la preservación de la seguridad nacional y la protección de los consumidores.
Para esta Sala no resulta acorde con la Constitución, aducir el derecho a la libertad económica, la libertad de empresa y el derecho a la libre competencia económica como si se tratase de barreras infranqueables capaces de impedir la eficaz protección del interés público mediante la adopción de medidas que salvaguarden la seguridad nacional y los intereses de los consumidores, máxime cuando es deber de las autoridades hacer efectiva la prevalencia del interés público, salvaguardar sus intereses y construir un orden justo. 61 … Según quedó expuesto, para el certero ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control es requisito sine qua non la individualización de cada uno de los agentes de la cadena de distribución del combustible, por tratarse de una actividad altamente peligrosa, que de desviarse para fines ilícitos o ejercerse ilegalmente representa grave amenaza para la seguridad ciudadana”41. 173.
Asimismo, frente a la exclusividad, así como la diferencia entre el suministro y la concesión mercantil, hacer mención de un pronunciamiento en material arbitral, coincidente con lo indicado: “Si en algo ha de prevalecer el propósito de la Comisión Redactora, tanto el proveedor como el propio suministrado carecen de poder para imponer reglas generales; pero si uno o ambos extremos del contrato están conformados por grandes empresas, el contrato será de adhesión pues el comerciante a gran escala se impondrá sobre el pequeño. Aun cuando la concesión y el suministro comparten rasgos comunes, una y otro no pueden llegar a confundirse, pues existen varias características inherentes a la concesión que resultan no solo extrañas al suministro, sino contradictorias con él. La primera de ellas es la exclusividad, característica de suma importancia en la concesión. Como ya se observó, está prohibido pactarla en el suministro; y hoy es común la presencia de varios proveedores frente a un suministrado (supermercados que venden varias marcas, incluso la suya propia) compitiendo entre sí, lo cual no ocurre en la concesión. Por otra parte, no hay subordinación en el suministro como sí la hay en la concesión. El consumidor podrá, establecer en el contrato reglas sobre las calidades de los bienes y servicios objeto de la prestación continua, pero carece de la facultad de imponer reglas de carácter general.
Eso mismo permite, como lo sostienen la jurisprudencia y la doctrina, que el contrato de suministro sea, en principio de libre discusión, salvo cuando el bien o servicio se distribuye masivamente, (servicios públicos domiciliarios, como energía acueducto gas, etc.), o el consumidor es una cadena con capacidad de 41 Consejo de Estado.
Sección Primera de 25 de agosto de 2010. Radicación No. 11001-03-24- 000-2006- 00184-01. Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso. 62 imponer condiciones a su proveedor (supermercados, grandes superficies), mientras la concesión implica la imposición unilateral de reglas por el concedente. Los antecedentes ya citados así lo confirman, pues aquél fue diseñado para una economía artesanal, lo cual presupone un cierto grado de igualdad entra las partes contratantes.
La finalidad del suministro no es promover los productos del proveedor, como en la concesión, sino generar una ganancia u otra clase de provecho para el consumidor. Éste no se encuentra interesado en promocionar la marca del proveedor, sino en impulsar sus propias ventas o en obtener otro beneficio particular”42. 174. En lo concerniente a la cláusula de renovación automática y de modificación unilateral alegada en la Contestación, debe advertirse que, al igual que con la cláusula de exclusividad, se parte del error de la calificación del Contrato, al considerarlo de suministro, e igualmente de hacer referencias a disposiciones que rigen son las relaciones de consumo, siendo, por lo tanto, aplicables frente a estas cláusulas las consideraciones previas sobre la exclusividad y su no procedencia. Adicionalmente, y a pesar de que en la Contestación se alegó que se trataba de unas cláusulas prohibidas y abusivas, ni siquiera se hizo mención de las cláusulas del Contrato que contenían dicha renovación automática o modificación unilateral. 175.
En todo caso, hecha la revisión de forma oficiosa por el Tribunal, no se encontró que se hubiera pactado o acordado una renovación automática. Frente a la duración del Contrato, la misma se plasmó en la Cláusula décima quinta, estableciendo un plazo de 10 años a partir de la fecha de inicio de la operación o hasta que ICSO, como concesionario, hubiese adquirido la cantidad de once millones trescientos mil (11.300.000) galones para su comercialización en la EDS, así: “DECIMA QUINTA.
Duración. El presente Contrato tendrá una duración de diez (10) años contados a partir de la fecha de inicio de operación en la EDS o hasta que el Concesionario adquiera a Terpel la cantidad de once millones trescientos mil (11.300.000) galones para su comercializaci6n en la EDS. Si el volumen pactado es comprado en su totalidad por el Concesionario antes de cumplirse los diez (10) años estipulados, se terminará el contrato.
Si par el contrario cumplido el termino de los 42 Laudo Arbitral. Tribunal de Arbitraje de Biomax S.A. contra López Bedoya Y Asociados & CIA. S. Expediente 5071. 3 de julio de 2018. 63 diez (10) años el Concesionario no ha adquirido la totalidad del volumen acordado, se extenderá el contrato en las mismas condiciones hasta la compra efectiva de dicho volumen”. 176.
De la interpretación de esta Cláusula décima quinta, lo cierto es, para efectos de la duración del Contrato, que el supuesto clave y disparador era la adquisición de los once millones trescientos mil (11.300.000) galones, porque independiente del término – los diez años o cualquier otro plazo-, al ocurrir ese evento, se terminaría el Contrato.
Si bien es dable entender que se hubiera hecho referencia a los diez años, con ocasión y en correspondencia a la compra mínima mensual de 94.167 galones prevista en la Cláusula primera, lo detonante frente a la duración era la adquisición de ese total de 11.300.000 galones, independiente que fuera antes de los 10 años del inicio de la operación de la EDS.
En esa medida, el término del Contrato era igual al término en que el concesionario adquiriera al concedente para su comercialización de la EDS Río la Magdalena, la cantidad de once millones trescientos mil (11.300.000) galones, adquisición que, en todo caso, debía darse en un plazo mínimo con ocasión de las compras de volúmenes mínimos mensuales. 177.
Por lo tanto, en el Contrato no se previó una renovación automática, como se señaló en la Contestación, sino una condición, que, ante su ocurrencia, daría lugar a la terminación del Contrato, sin haber previsto las partes renovación o prórroga automática ante la ocurrencia del evento referido. Aún más, en la Cláusula décima tercera del Contrato las partes establecieron como causal de terminación el vencimiento del término “salvo que, por escrito, las Partes de común acuerdo lo prorroguen”, lo que desvirtúa los supuestos fácticos alegados por la Convocada. 178.
En lo concerniente a la modificación unilateral, igualmente, producto de la revisión oficiosa del Tribunal, solo se avizoró en el Contrato, un supuesto de modificación unilateral, ante el cambio de control de ICSO: “VIGESIMA CUARTA. MODIFICACION. Toda modificación al presente Contrato deberá hacerse por escrito de común acuerdo entre las Partes.
Las eventuales fallas de una de las Partes en hacer efectivos sus derechos frente a la otra por incumplimiento de obligaciones estipuladas en el presente Contrato no obligarán a la Parte cumplida a permitir futuras desviaciones del Contrato, tales eventuales fallas o a tolerar cualquier incumplimiento y por lo tanto, no constituyen, ni se interpretarán como una modificación de los términos del presente Contrato.
No obstante lo anterior, en caso de presentarse un cambio de control en el Concesionario por modificaciones en las participaciones de los socios y/o accionistas del Concesionario o por cualquier otro motivo, o, en caso de presentarse un cambio en la titularidad de la EDS, Terpel podrá 64 a su discreci6n modificar unilateralmente los términos y condiciones del presente Contrato, modificaci6n que se hará efectiva con la simple notificaci6n al Concesionario”. 179.
En todo caso, valga señalar que, lo alegado por la Convocada respecto de la renovación y modificación, en nada desvirtúa o controvierte las pretensiones de la Demanda, dado que dichas alegaciones no tienen injerencia o incidencia sobre los incumplimientos alegados. 180. Adicionalmente, bajo el marco del principio de congruencia referido, y teniendo en cuenta que no se alegó la nulidad o cualquier sanción a alguna cláusula o disposición del Contrato, en todo caso, y a pesar de no configurarse los supuestos fácticos y jurídicos de la prohibición o abuso de estas cláusulas, y no avizorarse una nulidad absoluta, debe dejarse señalado que la renovación o prórroga automática o la modificación unilateral, en términos generales, no contravienen nuestro ordenamiento jurídico, pudiendo ser pactos que es dable acordar por las partes en ejercicio de su libertad y autonomía contractual, siendo un elemento accidental de los contratos (accidentalia negotii), que en principio, se estiman ajustados a derecho, válidos y lícitos, sin perjuicio de ser susceptible de control judicial posterior, en su origen, contenido y ejercicio, pero no per se por su estipulación. 181.
La libertad que tienen los sujetos de derecho de pactar la facultad de que las partes de un contrato puedan unilateralmente, modificar el mismo, o incluso, terminarlo unilateralmente, es la materialización de un ejercicio legítimo de la autonomía privada negocial, que no merece ningún reproche; y como tal, la libertad que como derecho y principio irradia todas las relaciones interpersonales, con los límites constitucionales y legales proporcionales y excepcionales, comprende la posibilidad que las partes contratantes puedan pactar los mecanismos de modificación o terminación de una relación patrimonial, distintos del cumplimiento de la prestación acordada como regla general de extinción de las obligaciones. 182.
Así, el legislador o, las partes, ceñidas a la ley, ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe, función, utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su libertad contractual, pueden disponer la modificación como la terminación unilateral del contrato. 183. En esa medida, si bien no existe una estipulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico respecto de una facultad general de modificación unilateral del contrato, esto no es óbice para desconocer la validez y legitimidad de que las partes contemplen esto tipo de acuerdos. 65 184.
Por otra parte, y sin perjuicio de la discusión que podría darse sobre el uso de la denominación de facultad unilateral bajo un contrato – o declaración de voluntad- como fuente de obligaciones, valga señalar que nuestro ordenamiento jurídico también contempla múltiples circunstancias en el derecho privado, mediante las cuales uno de los contratantes por medio de un acto unilateral de su voluntad, modifica una situación jurídica de la otra parte del contrato, quién resulta obligado; sin dejar de mencionar la inexistencia de una norma jurídica que prohíba la estipulación de facultades unilaterales, circunstancias que refuerzan la viabilidad y legalidad de la decisiones de una sola parte contractual con efectos para la otra, y que las mismas no son ajenas, ni al ordenamiento jurídico ni a la realidad y estructura social y económica de las relaciones entre los particulares, que libremente disponen de sus intereses patrimoniales. 185.
Así, deben respetarse los acuerdos y facultades unilaterales provenientes del pacto entre los contratantes, y que dicho tipo de cláusulas corresponden a la previsión del inciso segundo del artículo 1535 del Código Civil, dando validez a la condición consistente en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, y desvirtuando las posiciones rígidas que han alegado la invalidez de dichas estipulaciones o que desconocen la fuerza normativa de los contratos.
En estrictez, las facultades unilaterales presuponen la existencia, validez y eficacia del contrato, en nada contradicen su noción, fuerza normativa, ni implican condición potestativa. 186. Con todo es del caso advertir que, en el presente caso, la validez de las cláusulas del Contrato no ha sido controvertida expresamente por las partes y el Tribunal no encuentra vicio de nulidad absoluta que hubiere de ser declarado de oficio. 187.
Por lo anterior, al no tratarse el Contrato de un contrato de suministro, no tratarse tampoco de una relación de consumo, por el régimen especial que regula la actividad de la distribución de combustibles líquidos, la naturaleza y la calificación del Contrato de Concesión y Distribución objeto del presente proceso, la autonomía y libertad contractual referida, y demás consideraciones efectuadas, no se configuró nulidad de cláusula alguna del Contrato, ni cuestionamiento alguno de prohibición o de abuso de las cláusulas alegadas por la Convocada, siendo, valga reiterarlo, válidas las cláusulas dispuestas en el Contrato. 188.
Adicionalmente, en el caso bajo análisis, el Tribunal encuentra que, en cuanto a los requisitos establecidos en el artículo 1502 del Código Civil, (1) tanto la parte Convocante como la parte Convocada son legalmente capaces, (2) cada una de ellas consintió la suscripción del Contrato, sin que obre en el plenario alguna prueba de vicio alguno sobre dicho consentimiento ni que las partes hubiesen aducido algo 66 sobre el consentimiento, (3) el Contrato suscrito entre las partes recae sobre un objeto licito (previamente transcrito), y (4) la celebración de dicho Contrato tuvo como origen una causa lícita. 189.
Igualmente, el objeto del Contrato, previamente transcrito, concerniente a actividades de combustibles líquidos, su distribución, la operación de la EDS, el uso de la propiedad industrial, y el comodato precario de ciertos bienes, permite acreditar la licitud tanto del objeto y la causa, para efectos de unas actividades propias de una operación de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo. 190.
De conformidad con lo indicado previamente, procede acoger la pretensión primera de la Demanda, que busca la declaratoria de la celebración del Contrato “PRIMERA.- Que se declare que entre TERPEL e ICSO se celebró un contrato de concesión y distribución el 1 de agosto de 2016 (en adelante, el “Contrato”).” 191. Frente al acogimiento de esta pretensión, valga señalar que no es de recibo ni desvirtúa la misma, lo señalado en la Contestación frente a esta pretensión “A LA PRIMERA: Me opongo a esta pretensión, teniendo en cuenta, que si bien es cierto el contrato de concesión y distribución se celebró el día 01 de Agosto de 2016, este no se ejecutó ese mismo día, en razón de que faltaban unas resoluciones que debían emitir unos entes gubernamentales, siendo que el contrato empezó a ejecutarse a partir del mes de Diciembre de 2017”.
Lo anterior, porque como se indicó de forma clara y expresa en la Demanda, la declaratoria que se persigue es la celebración del Contrato, no de la fecha de inicio de ejecución o cualquiera otra, siendo irrefutable la celebración del Contrato, por demás reconocida expresamente por la Convocada en la contestación al hecho No. 3 de la Demanda, quien, contradictoriamente, y confundiendo la celebración del Contrato con el inicio de la prestación de distribución, posteriormente, y en el mismo documento de la Contestación, se opuso a la misma.
Adicionalmente, a lo largo de la práctica de las pruebas debidamente practicadas y aportadas al presente proceso, se verificó, y se reconoció por la misma Convocada la celebración del Contrato, el cual, como se señaló, fue aportado y obra en el expediente, y no fue tachado ni desconocido por alguna de las partes. A lo anterior, y reforzando la procedencia de acoger esta pretensión primera, recordar que, de conformidad con las normas jurídicas aplicables para operar y adelantar las 67 actividades de distribución de combustibles, el distribuidor minorista requiere de contar con un contrato de combustibles líquidos suscrito con un distribuidor mayorista, y así lo puso de presente la Convocada ante las autoridades para efectos del permiso correspondiente, no siendo de recibo que ahora se sostenga, y contradictoriamente, algo distinto. 5.3.
De la resolución del Contrato y sus presupuestos 192. Sentada la existencia, validez y eficacia del Contrato, corresponde al Tribunal considerar la procedencia de la acción resolutoria, toda vez que la pretensiones segunda a cuarta de la Demanda, y sobre la que gira el presente proceso, es la declaratoria de incumplimiento de la Convocada (pretensiones segunda y tercera) y la resolución del Contrato (pretensión cuarta) que persigue la parte Convocante, y la consecuente indemnización de perjuicios, con ocasión del incumplimiento de la parte Convocada que alega la Convocante. 193.
Inicialmente, es importante advertir, teniendo en cuenta los presupuestos de procedencia de la resolución contractual, que, en los contratos sinalagmáticos o bilaterales, señalados en el artículo 1496 del Código Civil y el artículo 870 del Código de Comercio, como es el caso del Contrato, son posibilidades de su devenir, el cumplimiento de las obligaciones por ambas partes, el cumplimiento por una sola de las partes o el incumplimiento de ambas partes. 194.
En el evento que una sola de las partes cumpla el contrato, de conformidad con el artículo 1546 del Código Civil y el artículo 870 del Código de Comercio, como se ha venido sosteniendo de tiempo atrás, la parte cumplida puede pedir, a su arbitrio, la resolución o el cumplimiento del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante, pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios” 195. En esa medida, se desprende claramente de la norma citada, que es condición necesaria, que quien pretenda la resolución de un contrato – la desaparición del vínculo negocial- y la indemnización de perjuicios, debe acudir a la justicia para 68 solicitar la resolución, demostrando que ha cumplido las obligaciones a su cargo o se allanó a su cumplimiento, y que el demandado no ha cumplido las suyas, y que, por consiguiente, este se hallaba en mora de cumplirlas. 196.
Estos supuestos han sido igualmente reconocidos en reiterada jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia: “el artículo 1546 estatuye como principio la condición resolutoria tácita a que están sometidos todos los contratos bilaterales, en virtud de la cual si uno de los contratantes no cumple lo pactado, el otro, o sea, el cumplidor, puede pedir la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.
(…). De las normas citadas se infiere que, demandada la resolución de un contrato bilateral, debe demostrar el actor que ha cumplido las obligaciones a su cargo, que el demandado no ha cumplido las suyas, y que, por consiguiente, se hallaba en mora de cumplirlas”4344. 197. Si bien, por muchos años se consideró jurisprudencial y doctrinariamente como condición sine qua non para la prosperidad de la acción resolutoria45 que el demandante fuese un contratante cumplido o que hubiese desplegado todas las acciones para hacerlo, y que en el evento de incumplimiento por ambos contratantes no era procedente la acción resolutoria, este Tribunal considera que, igualmente, en el caso de incumplimiento de ambos contratantes procede la acción resolutoria. 198.
Lo anterior, porque (1) la interpretación literal, histórica y sistemática de los artículos 1546 y 1609 del Código Civil y artículo 870 del Código de Comercio, permite concluir que no se excluye al contratante incumplido, parte contractual, para solicitar la resolución, (b) no es plausible en nuestro ordenamiento la existencia de crédito sin acción;
(c) no es tampoco plausible que ante la situación de incumplimiento reciproco de las partes de un vínculo negocial, la misma se convierta en la práctica en una situación de indefinición para los operadores jurídicos, así como, entre otras, la imposibilidad para los mismos de acceder a la administración justicia para que definan su situación, circunstancias que contrarían los principios y bases de nuestro ordenamiento jurídico; y (d) si bien jurisprudencialmente se construyó la figura del mutuo disenso tácito46, que para su aplicación exige ciertos requisitos, dicha situación 43 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil del 14 de marzo de 1963, proceso de Himelda Gámez viuda de Calderón contra Marco Tulio Hernández.
G.J., t. CI, pág. 221. 44 Adicionalmente, entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala Civil del 9 de junio de 1971, G.J. t. CXXXVIII pág. 379 y 380, Corte Suprema de Justicia, Sala Civil del 16 de junio de 1985, G.J. t. CLXXX, págs. 130 y 131, Corte Suprema de Justicia, Sala Civil 8045 del 24 de junio de 2014, Rad. n.° 2006-00235-01, SC6906, 3 jun. 2014, rad. n.° 2001-00307-01;
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, 28 feb. 2012, rad. n.° 2007-00131-01; SC, 7 mar. 2000, exp. n.° 5319. 45 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil 2307, 25 jun. 2018, rad. n.° 2003-00690-01. 46 SC, 23 sep. 1974, G.J. CXLVIII, n.° 2378 a 2389, p. 246 y SC, 20 sep. 1978, G.J. CLVIII n.° 2399 69 no se acompañaba con el derecho de acción del titular de todo crédito, ni que el incumplimiento de una parte contractual deviene para dicha parte en la carencia de toda acción, así como con la interpretación adecuada de las normas citadas como de la regulación de los contratos en nuestro ordenamiento. 199.
Valga señalar que, la H. Corte Suprema de Justicia47 modificó su posición sobre la acción resolutoria en cabeza del contratante incumplido, estableciendo que lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil debe igualmente aplicarse en el caso de incumplimiento reciproco de los contratos bilaterales, por aplicación analógica de dicho artículo, así como por la de las demás disposiciones que regulan los contratos en nuestro ordenamiento, con ocasión del vacío legal ante las circunstancias de incumplimientos contractuales recíprocos. 200.
Así, bien sea por esta interpretación o la indicada previamente, se tienen dos formas de resolución o ejecución de los contratos bilaterales: a) Cuando uno solo incumple y el otro sí cumple. En tal evento hay lugar a la resolución o ejecución con indemnización de perjuicios, y b) cuando ambos contratantes incumplen, caso en el cual también hay lugar a la resolución o ejecución, pero sin indemnización de perjuicios y sin que haya lugar a condena en perjuicios o cláusula penal, dado que, en este supuesto, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, de conformidad con el artículo 1615 del Código Civil. 201.
Por lo anterior, para efectos de determinar la procedencia de la resolución del Contrato perseguida, corresponde al Tribunal estudiar la existencia o no del incumplimiento del Contrato por la parte Convocada como concesionario, que se alegó en la Demanda. 5.4. Del análisis del incumplimiento del Contrato 202. Las pretensiones segunda y tercera de la Demanda persiguen la declaratoria del incumplimiento de ICSO por (1) el incumplimiento por parte de ICSO de la Cláusula primera del Contrato, referida a adquirir mensualmente de Terpel un volumen mínimo de combustibles, señalando que ICSO dejó de comprar el combustible al que estaba obligado de conformidad con lo dispuesto en dicha cláusula (un volumen mínimo de 94.167 galones de combustible mensualmente), así como (2) el incumplimiento de la Cláusula primera del Contrato referida a adquirir de manera 47 CSJ, SC del 7 de diciembre de 1982, proceso ordinario de Luis Guillermo Aconcha contra Antonio Escobar.
G.J. t. CLXV, págs. 345 a 347 y SC1662 de 5 de juno de 2019 70 exclusiva, sucesiva e ininterrumpida el combustible por Terpel y la obligación de abstenerse de vender y distribuir a los consumidores, en o a través de la EDS Río la Magdalena, productos y/o combustibles diferentes a los obtenidos de parte de Terpel en virtud del Contrato.
El Tribunal analizará conjuntamente estos dos incumplimientos alegados con las excepciones que atacan estas alegaciones, concernientes a (a) La “fecha efectiva de iniciación” del Contrato, (b) “Fuerza mayor y caso fortuito”, y (c) “Posición dominante, conductas abusivas y competencia desleal”. 203. Luego de examinar y valorar las pruebas decretadas y practicadas en el presente proceso, en conjunto con los demás elementos de convicción regular y oportunamente allegados al proceso, que el Tribunal ha apreciado de acuerdo con las reglas de la sana crítica, ha llegado a las conclusiones de que en el presente caso: (a) la Convocada incumplió la obligación contractual de adquirir el volumen mínimo de combustibles, correspondientes a la cantidad mensual de 94.167 galones de combustibles líquidos, así como que (b) la Convocada incumplió la obligación contractual de adquirir de manera exclusiva, sucesiva e ininterrumpida combustible suministrado por la Convocante, así como a abstenerse de vender y distribuir a los consumidores, en o a través de la EDS Río La Magdalena, productos y/o combustibles diferentes a los obtenidos de parte de la Convocante en virtud del Contrato, sin que las excepciones tengan fuerza alguna de controvertir o excusar ese incumplimiento.
A continuación, se indican los elementos de persuasión con trascendencia para la decisión que se está adoptando. 204. En primer término, el Tribunal debe llamar la atención sobre la confesión de ICSO sobre estos incumplimientos alegados por Terpel, confesión directa y expresa, y dada en el curso del presente proceso: - Así, en las respuestas a los hechos No. 8 y 9 de la Demanda, ICSO manifestó en la Contestación que es cierto que” ICSO no cumplió con la obligación de adquirir las cantidades mínimas mensuales de combustible que se comprometió en virtud del Contrato, incluso en algunos meses no se registraron compras de combustible a TERPEL.
Y a la fecha, después de 8 años de ejecución del contrato ICSO ha adquirido menos del 10% del volumen total de galones de combustible (11.300.000) que se obligó a adquirir durante la vigencia del contrato” – hecho No. 8- y que es cierto que “Desde los periodos comprendidos entre los meses de julio a diciembre de 2019, enero a 71 noviembre de 2020, julio a septiembre de 2021, febrero a julio de 2023 y diciembre de 2023 a febrero de 2024, ICSO no realizó compras de combustible a TERPEL.
Sin embargo, ICSO siguió operando y vendiendo combustible al consumidor final que evidentemente no adquirió de TERPEL en virtud del Contrato” – hecho No. 9. - Adicionalmente, en la Contestación se indicó “Se han venido incumpliendo las obligaciones adquiridas en virtud del contrato, en razón de las explicaciones que se han venido dando en los puntos anteriores, ya que han existido situaciones ajenas a mi cliente, y algunas por la fecha de la iniciación efectiva del contrato” – respuesta al hecho No. 12-. - Igualmente, al pronunciarse sobre la pretensión segunda de la Demanda, se manifestó en la Contestación que “Me opongo a esa pretensión, porque si bien es cierto existe un incumplimiento en el contrato…”. - Adicionalmente en el interrogatorio a la representante legal de ICSO, declaró tanto la existencia de la obligación de compra de un volumen mínimo mensual de galones como su incumplimiento: “DR. BELTRÁN: Con mucho gusto y le repito la pregunta, señora Orozco, ¿diga cómo es cierto sí o no y yo digo que es cierto que en virtud del contrato de concesión y distribución número 2016-1097, suscrito el pasado 1 de agosto de 2016 entre Inversiones y Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. y la Organización Terpel S.A., Inversiones y Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. debía adquirir mensualmente 94.167 galones de combustible a la Organización Terpel S.A.? SRA. OROZCO: Sí, así es.
DR. BEÑTRÁN: Gracias, doctora, ¿diga cómo es cierto sí o no que Inversiones y Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. incumplió esa obligación? SRA. OROZCO: Sí, se incumplió, sí”. 72 Frente a este incumplimiento, posteriormente, presentó unas afirmaciones para excusar el mismo, referente a los permisos de la CAR y el SICOM. - Sobre esta obligación de la adquisición de los volúmenes de galones, igualmente señaló: “DR. BELTRÁN: Pregunta No. 4.
Muchas gracias, señora Orozco, ¿diga cómo es cierto sí o no que en virtud del contrato que ya hemos referenciado, Inversiones y Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S., ha debido adquirir un total de 11.300.000 galones de combustible a Terpel? SRA. OROZCO: Sí, así es. DR. BEÑTRÁN: Pregunta No. 5. Señora Orozco, ¿diga cómo es cierto sí o no que a la fecha Inversiones y Comercializadora Sandoval Orozco ha incumplido con esa obligación? SRA. OROZCO: Sí, hemos incumplido”.
Sobre esta respuesta, igualmente la declarante manifestó distintos hechos que señaló excusaban el incumplimiento. 205. En el presente caso y respecto de las confesiones señaladas por ICSO, el Tribunal encuentra reunidos los requisitos de la confesión previstos en el artículo 191 del C.G.P., toda vez que (a) tanto la representante legal de ICSO como su apoderado tenían capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado, (b) versó sobre hechos que producían consecuencias jurídicas adversas al confesante como que favorecían a la parte contraria, (c) se trató de hechos respecto de los cuales la ley no exige otro medio de prueba, (d) fue expresa, consciente y libre, y (e) versó sobre hechos de los que el confesante tenía y debía tener conocimiento. 73 206.
Valga señalar frente a la confesión de la Contestación que, de conformidad con el artículo 193 del C.G.P. “La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario.
Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita”. 207. La confesión es una declaración proveniente de uno de los sujetos de la relación jurídica procesal, personal, libre, consciente y que versa sobre hechos que favorecen a la parte contraria o que le producen consecuencias jurídicamente adversas. 208. Confesar produce efectos jurídicos adversos para quien lo hace.
Valga señalar que, tanto en la Contestación como en el interrogatorio de parte, adicional a confesar los hechos sobre el no cumplimiento de los volúmenes mínimos y de exclusividad, se manifestaron explicaciones para excusar el incumplimiento, circunstancia que es permitida en nuestro ordenamiento, dado que el declarante, puede anexar otro hecho que implica la modificación, aclaración o explicación de lo confesado (C.G.P., art. 196).
Tales circunstancias, más que minimizar o justificar lo que se admite, conllevan en realidad a precisar su contexto para extraer la verdad fáctica del proceso. 209. La confesión puede ser judicial (como en el presente caso), extrajudicial; provocada o espontánea, expresa o tácita (ficta); es simple, si no incluye un hecho adicional; compuesta, si el confesante adhiere justificaciones, explicaciones, modificaciones o aclaraciones; y cualificada, cuando las explicaciones del declarante «guarden íntima relación con el hecho reconocido como cierto, no sólo por su naturaleza sino también por el tiempo de su ocurrencia, hasta el punto de integrar una unidad jurídica»48. 210.
Valga señalar que lo agregado por el confesante, en particular, lo que le beneficia, se debe aceptar junto con la confesión como un todo. Tal regla, conocida como indivisibilidad, obliga al juzgador acogerla con sus adiciones, esto es, no puede fraccionar los hechos para dar por demostrados los lesivos al confesante y rechazar los favorables.
Al respecto, la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado: “«(…) es injusto y arbitrario, de cara a la anunciada unidad del hecho declarado, aceptar únicamente la parte que desfavorece o perjudica al declarante y no la que lo beneficia, o pueda llegar a beneficiarle, en la medida en que sirva de explicación causal. Al fin y al cabo, si ha de 48 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil.
Sentencia de 1 de octubre de 2004. Exp. 7560. 74 darse credibilidad al dicho del confesante, esto es, en su justa extensión explicativa, ha de aceptarse, in toto, su declaración, en orden a extraer de ella determinadas secuelas jurídicas, pues mal se procede al separar lo indispensable, para entender como veraz solo aquello que grava al confesante y negarle credibilidad a cuanto le favorece (…)»”49. 211.
Acá es importante precisar que, en la apreciación de la confesión como medio de prueba, que se dan como ciertos los hechos indicados (no compra del volumen mínimo y la no exclusividad), corresponde analizar si lo alegado – adicionado- por ICSO excusa o desvirtúa el incumplimiento, en los términos indicados por ICSO, en especial cuando estas excusas o razones no guardan conexión con el hecho cierto o no de la adquisición del combustible en los términos del Contrato. 212.
Es importante advertir que las confesiones sobre los hechos de la no adquisición del volumen mínimo de galones de combustible mensual y de la exclusividad, en los términos indicados, en que fueron confesados por la Convocada, tienen la virtualidad suficiente para demostrar los mismos, sin que pueda el Tribunal, exigir una prueba especial, y sin que se trate de hechos que exigen medio de prueba calificado o formalidad ad probationem. 213.
El Tribunal debe advertir como otros medios de convicción, conducen a la misma conclusión. Así, con las pruebas documentales decretadas, los testimonios, el dictamen pericial rendido por el experto Luis Fernando Rodríguez, se pudieron verificar estos hechos. Lo anterior, sumado a los efectos de la renuencia de la exhibición de documentos a cargo de ICSO. 214.
Con la Demanda, entre otros, se aportó el siguiente documento, prueba documental que fue decretada en el presente proceso “7 Certificación de ventas a la EDS Río La Magdalena por parte de TERPEL durante la vigencia del contrato, junto con sus respectivos anexos”. Este documento no fue tachado por ICSO, ni su contenido fue desvirtuado. De este medio de prueba, que contiene todas las ventas de Terpel a ICSO – hasta julio de 2024-, se evidencia igualmente que no se adquirieron por ICSO la cantidad de volúmenes mínimos de galones de combustibles. 215.
Valga resaltar que, en la práctica del testimonio del señor Jaime Acosta Madiedo Vergara, el testigo aportó un documento, que como se indicó, del mismo se dio 49 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia de 26 de febrero de 2001. Exp. 5861; Corte Constitucional Sentencia. C-599 de 2009. 75 traslado a ambas partes, bajo el cual las partes guardaron silencio.
Este documento, entre otra información, contenía el siguiente cuadro, que se acompasa con lo señalado de la no adquisición por ICSO de la cantidad del volumen mínimo de galones mensuales de combustible: 216. Así, de este documento incorporado en debida forma al proceso, se puede evidenciar que ICSO, durante la ejecución del Contrato, nunca adquirió de Terpel, la cantidad mensual de 94.167 galones de combustible. 217.
Asimismo, en el dictamen pericial elaborado por el perito Luis Fernando Rodríguez, se indicó que el total adquirido por ICSO a Terpel a marzo de 2025 y bajo el Contrato, corresponde a la cantidad de 1.099.580 galones, con un promedio mensual de 10.676 galones, información que no fue desvirtuada en el presente proceso, y ni siquiera contradicha.
En adición, como anexo que soportó y acompañó ese dictamen, se encuentra una certificación sobre las ventas de Terpel a ICSO desde 2016, certificación que igualmente es coincidente con esta información de la no compra mínima de galones mensuales. 218. En relación con el hecho que ICSO incumplió la obligación contractual de adquirir de manera exclusiva, sucesiva e ininterrumpida combustible suministrado por Terpel, así como la de abstenerse de vender y distribuir a los consumidores, en o a través de la EDS Río la Magdalena, productos y/o combustibles diferentes a los obtenidos de parte de Terpel en virtud del Contrato, el Tribunal debe llamar la atención, sobre las declaraciones de los testigos Nicolás López Perdomo y Wilmis Sandoval Abdo, la 76 prueba documental aportada con la Demanda de la factura en la EDS, el documento aportado por Nicolás López Perdomo en su declaración y los efectos de la renuencia de la exhibición de documentos a cargo de ICSO. 219.
Valga resaltar que, en la práctica del testimonio del señor Nicolás López Perdomo, el testigo aportó un documento, que como se indicó, del mismo se dio traslado a ambas partes, bajo el cual las partes guardaron silencio. Este documento contiene información producto de una investigación adelantada por un tercero (Ratsel), que indicó un abastecimiento por parte de un tercero distinto de Terpel.
En la práctica de este testimonio, se indicó que este tercero fue contratado frente “a un comportamiento que no les parecía usual, y es que el volumen comprado de combustible era muy por debajo, no solo de lo contratado, sino lo que podría ser el comportamiento normal de esa estación en esa zona”. Adviértase como, este informe, ni la información e imágenes del mismo, que fue debidamente aportado al proceso, fue desvirtuado por ICSO, pero tampoco contradicho de manera alguna. 220.
Con la Demanda, se aportó el documento denominado “9 Recibo de compra de gasolina del 8 de febrero de 2024, mes en el cual la EDS no compró combustible a TERPEL en virtud del Contrato”, el cual fue debidamente incorporado al presente proceso; documento correspondiente a una factura en la EDS por una persona distinta de ICSO; documento que, valga anotarlo, no fue desconocido ni tachado. 221.
Frente a esta factura emitida por un tercero en la EDS como la adquisición de combustibles a terceros distintos de Terpel, se indicó por el testigo Wilmis Sandoval: “DR. JARAMILLO: Yo quería preguntarle. Por qué aparece una factura de venta de combustible, me la puede mostrar arriba, por favor donde dice Inversano SAS EDS Río la Magdalena.
¿Por qué aparece Inversano haciendo ventas y facturando ventas de combustible? SR. SANDOVAL: Bueno, le doy la respuesta. DR. JARAMILLO: Rio la Magdalena. SR. SANDOVAL: Ya recuerdo qué fue lo que pasó ahí. Resulta que el contador como íbamos a cambiar de razón social con Terpel, era otro representante legal que es el que aparece, que es mi hija, ahí en Inversano. Él se adelantó con ICP que es la que tiene el software de los equipos a cambiar el nombre de la razón social en los equipos.
Ya, eso fue lo que pasó, pero como nunca se dio, entonces se descuidó y no sacó, no actualizó nuevamente los equipos con la propia Comercializadora que era la que si 77 podía seguir vendiendo el combustible, eso fue lo que pasó, ya recuerdo que fue lo que pasó ahí con esa factura. … SR. SANDOVAL: Exactamente sí, porque esa época fue que se hizo la nueva empresa, más o menos. Es que ese fue el error que ellos, no con el ánimo de evadir nada, porque a nosotros no nos importa mostrarles las ventas.
Si usted quieres eso, eso no, mire la mejor forma de verificar cuánto compró la estación durante todo ese tiempo es en el mismo SICOM, ahí aparecen todas las compras, todas las compras de… DR. SANTOFIMIO:¿Cuántas ventas por Inversano? SR. SANDOVAL: No sé decirle, tocaría revisar, tocaría revisar con el contador qué tiempo duró la estación vendiendo con esa razón social, porque eso se corrigió, pero no sé cuánto tiempo tendríamos que consultar eso si no lo manejo. … DR. JARAMILLO: Ah perfecto, no, yo quería preguntarle.
¿Usted sabe si durante los meses de noviembre, diciembre del 23 y enero el 24 había adquirido combustible a Terpel en virtud del contrato que habían celebrado? SR. SANDOVAL: Bueno, la verdad es que no recuerdo sinceramente en este momento, yo sí sé que nosotros a veces nos quedábamos sin combustible y no teníamos ni plata para comprar el viaje.
Entonces qué hacíamos, mandábamos a comprar ahí mismo a la bomba de Terpel. Comprábamos que los 200, los 300 galones por surtidor al precio de ellos, como era más barato que el de nosotros, lo llevamos acá y vendíamos el poquito que vendíamos como para mantener a los empleados ahí y para que la bomba no quedara sola. Entonces mientras conseguíamos el dinero para poderle comprar a Terpel porque allá no le venden 100 galones, 200 galones, entonces tocaba que…es la misma situación económica a uno no le permitía a veces surtir la estación como tal.
Entonces comprábamos de a poquito para poder mantener ahí medio operando la estación, en este momento no sabría decirle, tendría que mirar los libros contables allá no sé, hablarlo con el administrador actual, no sé cómo sería”. 222. Asimismo, conduce igualmente a acreditar como cierta la no adquisición exclusiva de los combustibles líquidos de ICSO a Terpel, con ocasión de la aplicación 78 de los efectos de la renuencia de ICSO respecto de la exhibición de documentos a su cargo. 223.
Como se indicó, el Tribunal decretó en el presente proceso una exhibición de documentos a cargo ICSO, “sobre las facturas de venta de combustible en la EDS Río La Magdalena que haya emitido Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. desde el 1 de agosto de 2016 y hasta el 5 de mayo de 2025”. 224. En relación con esta exhibición de documentos, como ese reseñó, el Tribunal, mediante Auto No. 14 de 5 de junio de 2025, declaró la renuencia de ICSO para la exhibición de documentos a su cargo, decisión que fue confirmada mediante el Auto No. 15 de 26 de junio de 2025.
Lo anterior, teniendo en cuenta que “los documentos remitidos por la parte convocada, objeto de la exhibición a su cargo, el Tribunal debe advertir que (1) se trata de un documento de la sociedad Inversano S.A.S. y no de Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S., (2) dicho documento se entiende es un documento extraído de un sistema contable de aquella sociedad, y que, en todo caso, no corresponde a las facturas de venta que fue el objeto de la exhibición de documentos y la prueba decretada.
Valga precisar que el objeto de la exhibición eran las facturas de venta como tal y no documentos o datos o extractos de información de ventas, (3) en dicho documento se hace referencia a “Ventas Por Producto Detallado por Documento” y “Entre 1/01/2023 Y 31/12/2025”, a pesar de que la exhibición se decretó “desde el 1 de agosto de 2016 y hasta el 5 de mayo de 2025”; es decir, tampoco se ajustó al período objeto de la exhibición. Por lo tanto, el Tribunal debe reconocer la renuencia de la parte convocada a la exhibición de documentos a su cargo, dado que más allá del término para su práctica, los documentos remitidos (1) no corresponden a información de la parte convocada, que es la que debía remitir, (2) no corresponden a facturas de venta que son el objeto de la exhibición de documentos, (3) no corresponden al total del período objeto de la exhibición y (4) no se dio cumplimiento a la orden del Tribunal Arbitral.
Así, con los documentos remitidos por la parte convocada, en especial, se insiste, que son otros documentos y de otra sociedad, es clara su renuencia a la exhibición de documentos a su cargo”. 225. En esa medida, y con ocasión de la renuencia de ICSO a la exhibición de documentos decretada, corresponde aplicar los efectos previstos en el artículo 267 del C.G.P., esto es, es tener por ciertos los hechos que se pretendían probar con la exhibición de documentos solicitada por Terpel, en el traslado de la Contestación, correspondientes a: “(i) la EDS Río La Magdalena sí estuvo operando en los periodos 79 en los que ICSO no le compró combustible a TERPEL y (ii) que a través de la estación de servicio se ha vendido combustible al público, el cual no corresponde al combustible que ICSO ha adquirido de TERPEL en virtud del Contrato”.
Valga señalar que estos hechos admiten la prueba de confesión, y que al tratarse de información y documentos del comerciante, que de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico (entre otras, normas comerciales y tributarias) deben conservarse por el comerciante, como es el caso de ICSO al tratarse de una sociedad comercial, y que por demás se trata de documentos expedidos por la propia parte Convocada (sus facturas), debe entenderse acreditado que dichos documentos de la exhibición estaban en su poder. 226.
Igualmente, y como otro elemento más en la misma línea, existieron meses en lo que ICSO no adquirió cantidad alguna de combustible a Terpel, hecho también señalado como cierto en la Contestación, y evidenciado en el documento aportado en la declaración del testimonio del señor Jaime Acosta Madiedo Vergara, y debidamente incorporado al expediente, no obstante seguir operando la EDS Río la Magdalena, lo que, en sana lógica conduce a concluir que, si solo podía ICSO adquirir combustibles de Terpel pero no los adquirió en ciertos períodos, pero igual siguió funcionando y operando la EDS, su adquisición no pudo haber sido a Terpel. 227.
Por lo anterior, acreditados como ciertos los hechos de (1) no haber adquirido ICSO mensualmente de Terpel un volumen mínimo de combustibles, de conformidad con la Cláusula primera del Contrato (un volumen mínimo de 94.167 galones de combustible mensualmente), así como (2) no haber adquirido ICSO a Terpel de manera exclusiva, sucesiva e ininterrumpida el combustible por Terpel y la obligación de abstenerse de vender y distribuir a los consumidores, en o a través de la EDS Río la Magdalena, productos y/o combustibles diferentes a los obtenidos de parte de Terpel en virtud del Contrato, corresponde analizar las excepciones formuladas por ICSO, en los términos indicados, de (a) La “fecha efectiva de iniciación” del Contrato, (b) “Fuerza mayor y caso fortuito”, y (c) “Posición dominante, conductas abusivas y competencia desleal”. 5.4.1.
Análisis de las excepciones frente al incumplimiento del Contrato 228. Lo primero que debe advertir el Tribunal en relación con el análisis y valoración de las excepciones del presente proceso, es la ausencia absoluta de prueba alguna por ICSO, que pudiera, por lo menos proveer un indicio de lo que sostuvo en la 80 Contestación y/o en las excepciones alegadas o que condujera a la desestimación de las pretensiones.
En el presente caso, fue preponderante, la carencia de elementos demostrativos de lo alegado como excepción. 229. ICSO fue insistente en unos presuntos abusos de Terpel con ocasión del Contrato y de las estaciones de servicios cercanas a la EDC Río la Magdalena así como las causas referidas de fuerza mayor y caso fortuito, pero lo cierto es la orfandad de pruebas por la Convocada, para efectos de desvirtuar los hechos y pretensiones de la Demanda, dado que ni con las dos pruebas documentales aportadas, el interrogatorio de parte de Terpel, los dos testimonios que solicitó y que fueron practicados ni el dictamen pericial aportado, pudo acreditar evidencia ni soporte alguno de sus excepciones. 230.
En la Contestación ICSO solo se limitó a aportar dos pruebas documentales, una referente a una comunicación en relación con el registro del SICOM y otra que denominó "Mapa de Google Maps de las estaciones de servicio entre Malambo y Soledad", que tiene unas anotaciones a mano, frente a las cuales solamente es dable acreditar, que estaba en trámite el registro del SICOM por parte de la Convocada y la existencia de varias estaciones de servicio. 231.
En relación con la existencia de varias estaciones de servicios en un perímetro cercano, ICSO no acreditó ni probó como esas estaciones de servicio pudieran desvirtuar las pretensiones de la Demanda, pero tampoco, fundamentar o sostener sus excepciones, pero ni siquiera, su incidencia en la ejecución del Contrato. 232. Asimismo, el dictamen pericial aportado por ICSO, no probó los abusos o irregularidades de Terpel que sostuvo ICSO, y en todo caso, dicho dictamen no cumplió con los elementos mínimos de este medio de prueba, lo que conduce a su desestimación, como se pasa a explicar. 5.4.2.
Valoración del dictamen pericial 233. Como se indicó, cada una de las partes aportó un dictamen pericial. En el caso de Terpel, la experticia rendida por el señor Luis Fernando Rodríguez Naranjo, referente a las sumas entregadas a título de capital que no fueron amortizadas (daño emergente) así como las sumas que a título de perjuicio por lucro cesante se reclaman en la Demanda, dictamen sobre el que se pronunciará el Tribunal posteriormente; y el dictamen aportado por ICSO, experticia rendida por el señor Juan Camilo Caballero González, referente a las estaciones de gasolina cercanas a la ubicación de la EDS Río la Magdalena – en un principio se señaló en la Contestación de estaciones de servicios 81 en cinco (5) kilómetros a la redonda de la EDS y en el dictamen se incluyó otro radio-. 234.
Inicialmente, corresponde al Tribunal entrar a analizar si este dictamen se ajusta a los preceptos normativos de rigor, previstos en el artículo 226 del C.G.P. Así, como se ha reconocido jurisprudencialmente, ““(…) escuchados los alegatos finales de las partes, cuando a ello haya lugar, el fallador apreciará el dictamen en su sentencia; labor que emprenderá de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en la que evaluará la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, así como las demás pruebas que obren en el proceso (art. 232).
Es este el momento, entonces, en el que se deberá examinar con rigor el trabajo pericial en todas sus dimensiones a efectos de asignarle fuerza demostrativa. Dicho de otra manera, es aquí que se escudriña la imparcialidad e idoneidad del experto, así como la fundamentación de la investigación y sus conclusiones. No antes. De modo que el análisis acerca del cumplimiento o no de los requisitos enlistados en el citado precepto 226 corresponde a una actividad propia del momento en que se dirime la controversia”50. 235.
En relación con estos requisitos, como lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia “Con apoyo en lo anterior, el citado precepto más allá de disponer una mera lista de chequeo (inmanente de un sistema rígido de tarifa legal), concibió un listado metodológico que aspira a que en cada caso concreto se estudie el cumplimiento de tales presupuestos a fin de determinar el grado de fiabilidad que se debe asignar al dictamen”51. 236.
Una vez adelantada la revisión del dictamen pericial elaborado por el señor Juan Camilo Caballero González, el Tribunal pudo concluir que este dictamen no se ajusta a los preceptos normativos de rigor, al no haberse satisfecho el requisito de idoneidad previsto en el artículo 226 del C.G.P., ni la información mínima requerida para efectos de este medio de prueba52. 237.
El artículo 226 del C.G.P. prevé que “además del análisis y las conclusiones del experto, los dictámenes periciales deben contener tres requisitos esenciales para su estimación: a) los documentos que sustentaron sus deducciones, b) la acreditación 50 Corte Suprema de Justicia. STC2066-2021, Rad. N.º 05001- 22-03-000-2020-00402-01, Mar. 3 2021. 51 Corte Suprema de Justicia. STC7722-2021 Radicación N.º 11001-02-03-000-2021-01718-00. 24 de junio de 2021. 52 Corte Suprema de Justicia. SC514-2023 de 12 de enero de 2024.
M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 82 de idoneidad y experiencia y c) su firma en señal de juramento de que las opiniones allí vertidas son independientes y corresponden a su convicción real y profesional”53. 238. Lo primero que se debe advertir es la ausencia de experiencia y conocimientos del perito en lo que concierne a las materias y asuntos del objeto del dictamen.
Lo anterior, fue indicado en el documento del dictamen como en la declaración del propio perito: “DRA. DURÁN: [00:52:41] Muy bien. Nosotros estamos estudiando y teniendo en cuenta en el Tribunal un dictamen pericial aportado, como le dije por el doctor Lasprilla. En ese dictamen pericial usted presenta unas conclusiones sobre las diferentes estaciones de servicio que funcionan en la zona vecina de la estación de servicio Río la Magdalena.
¿Usted quiere explicarnos, por favor su dictamen? SR. CABALLERO: [00:53:21] Bueno, se hizo…es primera vez que yo hago un dictamen de este tipo porque, como lo manifesté en el en el informe mi experiencia ha sido haciendo avalúo de inmuebles y de equipos fijos. Pero he de este tipo de dictamen es primera vez que lo hago, es una metodología totalmente nueva, lo que se hizo fue un recorrido por las distintas estaciones que están en el corredor vial.
Es una carretera nacional, la estación de servicio se encuentra en una carretera nacional, la Ruta Nacional 25 tramo 16, se hizo un recorrido entre los municipios de Soledad y Sabana Grande para hacer un comparativo del valor del combustible de cada una de las estaciones para tener el número de estaciones que hay alrededor de la estación Río la Magdalena, y los servicios adicionales que prestan cada una de esas estaciones que se encuentran en el área de influencia…”. 239.
Asimismo, el perito listó en su dictamen experiencia en avalúos (23), pero no acreditó experiencia profesional o técnica alguna para efectos del objeto del dictamen. No es dable entender acreditada la idoneidad y experticia requerida en la prueba pericial, dado que el perito, con profesión de abogado y experiencia como avaluador, y sin experiencia alguna, como él mismo lo advirtió, respecto del objeto del dictamen, pero tampoco sin haber señalado o acreditado conocimiento alguno frente al objeto del dictamen del “análisis de la situación comercial de las Estaciones 53 Tribunal Superior de Bogotá. Sala Civil. 2 de septiembre de 2024.
Radicación: 11001310304420220052903. M..P.: Flor Margoth González Flórez. 83 de Servicio (EDS) localizadas en el corredor vial conocido como Carretera Oriental, entre el municipio de Soledad y el peaje de Sabanagrande (Atlántico)”. 240. Adicionalmente, frente a los requisitos mínimos referidos, no mencionó publicaciones y tampoco dijo no tenerlas54, ni señaló ante que autoridades judiciales había elaborado dictámenes. 241.
Asimismo, y sobre esto debe hacerse hincapié, no solo simplemente señaló en el dictamen que se trató de una “metodología de investigación de campo”, sino que ni siquiera mencionó cual debería ser la metodología o métodos para efectos del objeto de la experticia ni los existentes en el estado de la técnica o la ciencia. 242. En torno a la valoración y desestimación de los dictámenes periciales, la H. Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “para que ese medio cumpla su función esclarecedora, es menester que sea incorporado al juicio con sujeción a las exigencias legales, las cuales se erigen, a su vez, en garantía para las partes y en seguridad para el juez.
Por tanto, si tales exacciones no se observan aquellas tienen derecho a oponerse y rechazar la prueba, y el juzgador debe desestimarla por afectar el debido proceso… esas formalidades de la prueba pericial -según se anticipó-, son garantía para las partes y seguridad para el juez, por lo que deben ser observadas a plenitud, so pena de que se incurra en yerro de iure por infringir los textos legales que regulan su producción”.55 243.
Por lo anterior, al no darse el cumplimiento de los requisitos y exigencias legales mínimos de la prueba pericial, el Tribunal debe desestimar este dictamen. 244. En todo caso, y como una garantía más otorgada a la Convocada en el presente proceso, el Tribunal examinó y valoró si el dictamen pericial aportado por ICSO permitía acreditar o constituía un elemento de convicción que llevará al Tribunal a encontrar acreditada una excepción, en este caso, específicamente, la referente a abusos, asuntos de competencia y otras conductas de Terpel que alegó ICSO. 245.
Una vez adelantado su análisis, asoman dudas serias y considerables sobre el método y los resultados contenidos en el dictamen: a. En primer lugar, el dictamen carece del requisito general y clave en este tipo de prueba, previsto en el artículo 226 del C.G.P., de que “debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, 54 Coste Suprema de Justicia. AC-4105 del 30 de julio de 2024.
M.P. Hilda González Neira. 55 Corte Suprema de Justicia. SC514-2023 de 12 de enero de 2024. 84 métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones”, reiterándose la ausencia de explicación de métodos como de fundamentos, pero aún más grave, de los fundamentos de las conclusiones del dictamen. b. Se le cuestiona a este dictamen la ausencia total de método alguno. Así, si se trataba de analizar la situación comercial de las estaciones de servicio de un lugar, era mínimamente esperable, precisar cuáles eran los elementos o datos comerciales por analizar, y el por qué los mismos eran determinantes o indicadores de una situación comercial, que ni siquiera se mencionaron. c. Nuevamente, reiterando, la falta de claridad y certeza en el objeto del dictamen aportado por la Convocada, al menos era de esperarse que se hubiera puesto de presente las ciencias o artes generales y las aplicadas a las características de las estaciones de servicios, así como los métodos cualitativos y cuantitativos.
Un pretendido análisis de la situación comercial de las estaciones de servicio del lugar hubiera requerido, mínimamente, un análisis del mercado – al menos general-, un señalamiento y análisis de los elementos mínimos de oferta y demanda del combustible que se distribuía en el mercado referido, y las condiciones de dicho mercado. d. Adicionalmente, no se puede obviar que en el dictamen pericial ni siquiera se adelantó o se efectuaron consideraciones sobre el mercado de distribución y venta de combustibles líquidos al consumidor final, ni en el territorio nacional, pero ni en la zona de la EDS, pero de ninguna otra índole; ni de las características y elementos propios de este tipo de mercado específico. e. Sumar, a la carencia de procedimientos técnicos, científicos o artísticos que permitieran arribar a una conclusión, como para efectos del pretendido análisis de la situación comercial, ni siquiera se mencionaron elementos básicos esperables, tales como características, preferencias, comportamientos de compra, uso de los productos, necesidades, segmentos de clientes, volumen del mercado, estrategias de las distintas estaciones, oportunidades y amenazas de mercado, tendencias, potencial del mercado, factores externos, nuevamente, reiterándose, la ausencia total de métodos cualitativos y cuantitativos, que son 85 elementos mínimos para un análisis de mercado; pero tampoco, análisis ni investigación sobre el comportamiento de la competencia entre los agentes, que era la principal alegación de la Convocada. f. Incluso, y sin que esta sea la oportunidad para efectos de analizar lo que se considera como un mercado relevante, solo mencionar, para efectos del dictamen, que tampoco se determinó con claridad y precisión el espacio geográfico de las estaciones a analizar, respecto de la dimensión de la zona geográfica para efectos de la adquisición del combustible por el consumidor final, y ni siquiera se hizo mención a la discusión respecto de este tipo de mercado, o de si el parámetro a considerar debe ser la distancia o el tiempo – y cual se aplicaba-, o las consideraciones sobre metodologías aplicadas en este mercado (ej. econometría espacial y los modelos de gravedad), más, cuando por regla general, no hay sustituibilidad en términos de producto para los combustibles líquidos derivados del petróleo. g. Igualmente, frente a la ausencia de análisis y apreciación alguna de la incidencia y correlación de las distintas estaciones de servicios referidas en el dictamen, mencionar, como otra carencia metodológica, la ausencia de indicación de los tiempos de desplazamiento, en especial si la matriz de tiempo no es simétrica (el tiempo de ida no es igual al tiempo de regreso) así como de los sentidos separados o no, de una misma vía. h. Asimismo, bajo el análisis del dictamen que le corresponde al Tribunal, como prueba técnica, no puede dejar de anotarse la ausencia de un método comparativo o de mercado, tanto del mercado en la zona referida como de las otras zonas, pero incluso, si en el caso de las estaciones de servicio relacionadas en el dictamen existía una correlación de los precios, es menos aún plausible, la ausencia de un análisis -ni mención- de la existencia de un coeficiente de correlación espacial significativo; en últimas como las características del precio se distribuían entre las distintas estaciones de servicio, en el espacio bajo análisis. i. Adicionalmente, debe advertirse la ausencia total de bibliografía como de referencia alguna, a pesar, de la existencia de múltiples estudios en el ámbito nacional sobre los mercados y asuntos comerciales de la distribución mayorista como minorista de combustibles líquidos, incluso por autoridades de competencia y regulación. 86 j. Asimismo, en el dictamen pericial solo se tomó un radio de distancia, sin explicarse las razones de dicho radio, ni porque ese radio era indicativo o razón alguna, y en últimas, el dictamen no determinó ni contiene una propuesta para la definición o determinación de que las estaciones de servicio indicadas en el mismo se encuentran en un mismo mercado, determinación previa y fundamental para efectos de analizar las condiciones comerciales o asuntos de precio que incidían sobre la EDS Río la Magdalena; y menos aún, método o análisis para determinar que se trataba de un mismo mercado, ni el tipo de mercado correspondiente. k. Adicionalmente, para efectos de obtener la información de los precios de las estaciones de servicios, se indicó en el dictamen “Levantamiento de información directa respecto a precios de venta de gasolina corriente y ACPM”.
Respecto de esta información, se insertaron dos tablas en el dictamen, pero ninguna evidencia o soporte de la obtención de la información de los precios. En el registro fotográfico que acompañó el dictamen, en algunos casos se puede observar el precio anunciado por algunas de las estaciones, pero sin que esos soportes, sean completos, ni tengan la seriedad para efectos de la obtención de datos de una investigación o análisis. l. Asimismo, y como se advirtió en la declaración del perito, solo se tuvieron en cuenta los precios de los combustibles en un día, por lo que nuevamente, esa muestra, tampoco tiene la seriedad o suficiencia para efectos de considerar un análisis de precios y mucho menos de situación comercial, sin que estos datos, en un período limitado de un solo día, puedan realmente considerarse como una observación del mercado o una muestra representativa.
Sobre este asunto, el perito indicó en audiencia: “DR. SANTOFIMIO: Tengo algunas inquietudes sobre este trabajo de campo que usted lo denomina así que efectuó una especie de…de comparación de las estaciones de servicio que operan sobre la misma vía. Dice que hay 21…de servicios, yo tengo hoy varias inquietudes, la primera es. ¿Este estudio comparativo qué tiempos comprende? ¿Fue hecho para un día, un mes, medio año, un año? ¿Cuál es el lapso que usted utilizó 87 para hacer ese estudio comparativo del comportamiento de las estaciones, comportamiento comercial de las estaciones? SR. CABALLERO: No, el estudio se hizo en un día, el mismo día se hizo el recorrido, se recorrió el corredor vial y se hizo el levantamiento de la información. DR. SANTOFIMIO: ¿Usted se acuerda qué día fue, fin de semana, entre semana? SR. CABALLERO: El 30 fue viernes, creo que fue 30 de junio, en el registro fotográfico las fotos tienen la marca de agua de la foto, la marca de agua de fecha y ubicación. Deme un segundo, un segundo ya miró, 30 de mayo fue el recorrido, fue entre las 10:00 y la 13:00 de la tarde más o menos. Solo hubo una estación de servicio que no, o sea que las fotos que tomé no eran lo suficientemente claras, les tomé foto el 2 de junio.
Fue el 30 de mayo y el 2 de junio se tomó la foto de otra estación, de una de las estaciones de servicio de Ecos, que las fotos que tenía no me parecían lo suficientemente claras, idóneas para el informe DR. SANTOFIMIO: ¿O sea, usted no tuvo conocimiento pregunto, de la duración de ese contrato? SR. CABALLERO: No. DR. SANTOFIMIO: ¿O sea, en su estudio no comprende, trabajo de campo de todo el periodo de ejecución del contrato hasta el 30 de mayo? DR. SANTOFIMIO: No señor, porque el estudio, el trabajo de campo se hizo para el proceso que nos ocupa”. m. Por lo anterior, es igualmente cuestionable las fuentes primarias y actividades adelantadas para efectos de obtener los datos contenidos en el dictamen.
Lo anterior, sin perjuicio de advertir como, en el dictamen pericial no se acudió a fuente secundaria alguna para el análisis. n. Adicionalmente, en el dictamen se hizo hincapié en servicios adicionales de las estaciones de servicio, como un factor adicional, y si bien se indicó que se revisaría esta información - “Levantamiento de información directa respecto a precios de venta de gasolina corriente y ACPM, así como servicios adicionales ofrecidos en cada estación (tiendas de 88 conveniencia, cajeros automáticos, supermercados, farmacias, etc.)”-, no se especificó ni detalló cuales de estos servicios eran prestados por cada una de las estaciones de servicios listadas. o. Igualmente, en el dictamen se presentaron solamente cinco conclusiones, conteniendo expresiones o términos como “concentración significativa de actores comerciales del mismo sector en una misma área geográfica”, “Competencia intensiva: Esta concentración genera un entorno de competencia agresiva”, “Desventajas estructurales”, en las que, a pesar que el perito no acreditó experiencia ni conocimiento alguno en asuntos de mercado, investigación ni competencia, tampoco sustentó ni explicó base alguna para estas conclusiones ni explicación como tal de las expresiones, por lo que más allá de la duda sobre su alcance y significado, se tornan en conjeturas propias del perito. p. Asimismo, el Tribunal evidenció que las conclusiones eran personales, sin soporte o método, de la propia declaración del perito, entre otras, de las siguientes manifestaciones: “DR. JARAMILLO: Gracias doctora.
Doctor Caballero, yo quisiera, unas preguntas primero sobre lo que nos ha explicado en este momento. Entiendo que usted tiene una como conclusión que los clientes tanquean solamente al salir de una ciudad o que normalmente al salir de la ciudad y no al llegar. ¿De dónde sacó usted esa conclusión? SR. CABALLERO: No, eso es una percepción que yo tengo y normalmente es lo que yo hago cuando voy saliendo de la ciudad, normalmente uno pone gasolina cuando va saliendo de la ciudad o cuando yo voy saliendo de aquí de Barranquilla yo pongo en la salida. … DR. JARAMILLO: ¿Y usted con qué fundamento usted considera que…en el sentido norte sur compiten con las que están en sentido sur norte? ¿Usted tiene algún soporte para decir que efectivamente en ese corredor la gente hace, prefiere hacer el retorno y devolverse yo no sé cuántos kilómetros para ir a una estación en lugar de buscar una en el mismo sentido en el que va? 89 SR. CABALLERO: No, la verdad es que como le digo, ya eso es algo subjetivo, ya depende de cada persona que defina si toma, si va a una estación u otra, ya eso depende de cada quien.
Digamos que las razones para elegir una estación u otra, o para devolverse, para hacer un retorno o recorrer quién sabe ya son razones que tiene cada persona, son razones subjetivas que tiene cada uno para elegir una u otra estación. … DR. JARAMILLO: Una pregunta. ¿Usted sabe si Magdalena tiene servicios complementarios? SR. CABALLERO: Hay un restaurante y hay un hotel, y hay otro local que es como de…creo que hay un lavadero, creo que hay una llantería, creo que hay un lavadero, hay una llantería, hay un hotel y hay creo que dos locales más, uno que es como un almacén de lujo y uno que es un restaurante.
DR. JARAMILLO:¿Entonces por qué considera que la Magdalena no tiene servicios complementarios? SR. CABALLERO: En ningún momento, en el dictamen en ninguna parte dije que la estación de Magdalena no tuviera servicios complementarios. DR. JARAMILLO: Pero entiendo que lo dice, que es una ventaja tener servicios complementarios versus no tenerlos.
Entonces por eso entendí que era que la Magdalena no los tenía, pero entonces la Magdalena sí tiene esa ventaja. SR. CABALLERO: Es que vuelvo y digo en mi dictamen en ninguna parte menciono que la Magdalena tenga o no tenga ventajas, tenga o no tenga servicios complementarios. Simplemente que los servicios complementarios ponen en ventaja a las estaciones sobre las que no tienen servicios complementarios.
DR. JARAMILLO: Ya. SR. CABALLERO: Es mi percepción, porque ahí entra el aspecto subjetivo dentro del dictamen, porque de todas formas el dictamen tiene una parte objetiva y una parte subjetiva. Entonces las conclusiones son la 90 percepción de quien hace el dictamen, esas conclusiones son la percepción de quien hace el dictamen”. 246.
Frente al dictamen pericial, y para precisar nuevamente su valoración por el Tribunal, no es que exista una tarifa legal para determinar o analizar las condiciones comerciales de un mercado o producto, es que un dictamen, como medio de prueba, debe cumplir unos requisitos previstos en las normas legales, que corresponden a que el mismo debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado, explicando los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones, y es por esto que es cuestionable el dictamen pericial aportado, confrontando esos requisitos más altos, que le son exigibles, en comparación con los otros medios de prueba. 247.
Las razones explicadas anteriormente sirven para desestimar por carencia de fundamento, el dictamen pericial aportado por la parte Convocada, desde luego que estudiado el mismo en la forma dispuesta por el artículo 232 del C.G.P., por sí solo como en conjunto con las demás pruebas aducidas, sus conclusiones distan de la realidad procesal. 248.
Acerca de la prueba pericial, medio de convicción contemplado por el artículo 165 del C.G.P., es palmario que, aunque constituye un apoyo importante, al tenor del artículo 226, inciso 1°, del Estatuto Procesal, cuando haya lugar a “verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”, será el sentenciador en definitiva quien en definitiva le otorgue la fuerza o el mérito probatorio que le corresponda en tanto y en cuanto en determinado asunto, en tanto y en cuanto se ajuste con estrictez a las exigencias requeridas por el artículo 232, pues al respecto, esta norma refiere que ha de apreciarse “de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. 249.
El ordenamiento procesal en este punto, además, da otra serie de parámetros que forzosamente han de guiar al fallador en esta tarea, puesto que, tras ordenar el inciso 4° del artículo 226 al perito que acompañe “los documentos que le sirven de soporte” y que coherentemente, como acaba de expresarse, en su ponderación observe si al rendirse guarda concordancia con los restantes elementos probativos aportados al proceso, asimismo traza, en el inciso siguiente de este mismo texto legal, como criterio para su cabal ponderación que “todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado” a lo cual agrega que “… en él se explicarán los 91 exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones”. 250.
El compendio que viene de hacerse, adicional de señalar algunas de las pautas que inexorablemente deben orientar la apreciación de la experticia, conduce a afirmar, sin dubitación, que siempre será misión insoslayable del Juez calificarla libremente, por cuanto su fuerza de convicción no surge por sí misma ni siempre aisladamente sino en la medida en que sus fundamentos y conclusiones se ajusten a los requisitos previstos en la Ley, la pericia venga acompañada de los respectivos soportes y la misma guarde la debida correspondencia con el haz probatorio que obre en el proceso. 251.
De otro modo, vale decir, si no fueran los encargados de administrar justicia quienes, dentro del sistema de la libre apreciación racional, determinaran finalmente las bases de la peritación, ello conduciría a que terminaran siendo los peritos o los auxiliares de la justicia quienes decidieran los procesos. 252. En este preciso punto ha señalado la jurisprudencia: ”La opinión de los peritos ha expresado la sala, no ‘obliga en sí misma y por sí sola´”56, como tampoco su existencia en el interior del proceso determina, per se, su forzosa admisión por parte del juzgador, por cuanto ella siempre estará sometida a la seria y ponderada evaluación de éste, quien en todo caso ha de tener en cuenta los presupuestos referidos en aquellas disposiciones, para asignar libremente, dentro de su discreta autonomía, el mayor o menor grado de convencimiento que le asigne para la demostración de los hechos materia del debate. 253.
Asimismo, ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia: “El concepto emitido por el tribunal en la sentencia y la acusación al respecto y de que se acaba de hacer mérito, plantea de nuevo el problema que sobre el particular tiene ya resuelto la Corte y que además ha sido estudiado ampliamente por los doctrinantes, a saber: hasta dónde vincula al juzgador un dictamen pericial.
La fuerza vinculante…, en todo caso, y que obligue al juzgador a someterse a aquél sin discriminación de ninguna especie, no ha sido aceptada nunca por los expositores ni por la jurisprudencia…”; y a continuación, no sin antes expresarse en el mismo fallo que los textos legales existentes “… no sólo permiten sino autorizan el análisis y valoración de los fundamentos de un dictamen…”, se agrega: “…esas normas dan amplitud de juicio y de criterio para fijar en cada caso el valor de un peritazgo, sin estar forzado nunca a 56 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
G.J., t. LXXI, pág.375. 92 admitirlo o rechazarlo mecánica o ciegamente”57, ni si quiera cuando falte cualquier solicitud de aclaración, pues ello equivaldría a suponer que correspondiera a los peritos reemplazar al Juez en su misión de dirimir los asuntos a su cargo. 254. Las consideraciones que preceden permiten al Tribunal afirmar, que la pericia presentada en este proceso por la parte Convocada es palmariamente equivocada por ausencia de argumentos suficientes, notoriamente deficiente en sus fundamentos y carente de soporte que expliquen sus conclusiones. 255.
Estima el Tribunal que las consideraciones ampliamente expuestas, son suficientes para concluir, que la experticia es meramente conjetural e hipotética, por lo que, por este sinnúmero de razones, conduce indefectiblemente a restar merito convictivo al dictamen pericial presentado a petición por la parte Convocada. 256. Pero incluso, en gracia de discusión, de haberse contado con un dictamen idóneo, claro, preciso, técnico y fundamentado, el Tribunal no puede dejar de advertir que, de las conclusiones del dictamen no se desprende soporte o fundamento alguno para las excepciones de ICSO.
Así, en las conclusiones del dictamen se señaló “V. Implicaciones para la Estación Terpel Río La Magdalena: En este contexto, se destaca que dicha estación compite en condiciones de mercado particularmente exigentes, con precios similares a los de sus competidores cercanos y sin una ventaja significativa en la oferta de servicios adicionales, lo que limita su capacidad de diferenciación comercial”, de lo cual, en nada se desprende, ni siquiera indiciariamente, los señalamiento de ICSO sobre posición dominante o abuso de Terpel ni alguna otra de las alegaciones que formuló en contra de esta. 257.
Así, acreditado en el presente proceso, por ausencia total de prueba alguna, que existiera alguna razón o motivo que permita controvertir las pretensiones de incumplimiento del Contrato o que diera lugar a acoger alguna de las excepciones, bien fuera atribuible a Terpel o una causa extraña de fuerza mayor o caso fortuito, corresponde declarar el incumplimiento del Contrato por parte de ICSO respecto de las obligaciones de compra de un volumen mínimo de galones como de la exclusividad referidas. 258.
Además, este Tribunal debe poner de presente que, en lo concerniente a las modalidades exonerativas de responsabilidad alegadas por ICSO, no se cumplió con la carga de la prueba que le correspondía, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 57 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. G.J., t. LVII, página.532. 93 del C.G.P., que establece que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Así, ICSO no probó ni acreditó de manera alguna los efectos de la pandemia del COVID-19, el aumento de los precios de la gasolina y cambio de gobierno en 2022, la competencia con ocasión de las estaciones de servicio en la misma área, la situación de inseguridad, pero menos aún, la incidencia de estas circunstancias frente a las obligaciones del Contrato ni el cumplimiento o ejecución de las mismas por parte de ICSO. 259.
Como lo ha señalado la H. Corte Suprema de Justicia al establecer que la disposición que consagra el principio de carga de la prueba es la que determina “lo que cada parte debe probar para obtener éxito en el proceso, es decir, los hechos que según el tema de la prueba deba ser acreditado para abrir paso a las pretensiones o las excepciones (…).
Significa esto, que el principio de la carga de la prueba está ligado al deber que tienen los intervinientes en los procesos de demostrar los supuestos fácticos que soportan sus reclamaciones, para que el juez pueda definir la controversia sometida a su consideración, amen que todas las decisiones judiciales deben estar soportadas en las pruebas regular y oportunamente allegadas al juicio, sea que se deban incorporar al expediente a iniciativa de las partes, de oficio por el juez, o que el ordenamiento autorice la presunción del hecho controvertido, cuya desatención apareja consecuencias adversas para el litigante que la incumpla”58.
Si bien, lo anterior, es suficiente para desestimar las excepciones y los demás hechos alegados por ICSO como causa extraña o ajena, caso fortuito o fuerza mayor, así como lo alegado respecto de Terpel de posición dominante, conductas abusivas y competencia desleal, y demás excepciones, se reitera, por la ausencia total de prueba que permitiera de alguna manera su consideración, incluso indiciariamente, en todo caso, e incluso de haberse probado lo alegado por ICSO, sus excepciones tampoco darían lugar a controvertir las pretensiones que persiguen la declaratoria de incumplimiento del Contrato o su terminación e indemnización de perjuicios, como se pasa a explicar.
Bajo este análisis subsiguiente, como frente a las excepciones que se han considerado, se están agrupando y considerando igualmente, las alegaciones y manifestaciones del apoderado de la Convocada en sus alegatos finales, de abuso de posición dominante, desequilibrio contractual y carácter de contrato de adhesión, parámetros objetivos para la adopción de las cláusulas: inexistencia de estudios 58 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC065 de 2023. M.P. Hilda González Neira. 27 de marzo 27 de 2023. 94 previos sobre la viabilidad del volumen mínimo pactado y cumplimiento parcial y buena fe contractual: inexistencia de mala fe. 5.4.3. Consideraciones adicionales sobre las excepciones frente al incumplimiento del Contrato. 260. Frente a los hechos No. 7 y 8 de la Demanda, referentes a la obligación de adquisición y el volumen mínimo, así como el señalamiento de su incumplimiento, ICSO señaló que si bien es cierto se ponían de presente “algunos aspectos objetivos y subjetivos, que parten de unos casos de fuerza mayor, o caso fortuito”, señalando entre otros que, (a) por razones ajenas a ICSO y de conocimiento de Terpel, los primeros galones que recibió ICSO fueron en diciembre de 2017, dada la necesidad de contar con permisos ambientales otorgados por la CAR de Atlántico para efectos de terminar de cumplir con los requisitos exigidos el SICOM, (b) los efectos de la pandemia del COVID-19, (c) se retomó de manera normal en 2022, (d) el aumento de los precios de la gasolina y cambio de gobierno en 2022, (e) la competencia con ocasión de las estaciones de servicio en la misma área “existen muchos establecimientos de comercio con esa misma actividad comercial, porque alrededor de 5 kilómetros, existen más de trece (13) gasolineras las cuales detallo a continuación…”, existiendo una de Terpel, y (f) la situación de seguridad. 261.
En primer término, frente a la “fecha efectiva de iniciación” del Contrato, como excepción y como uno de los casos de fuerza mayor y caso fortuito alegados, al señalar las fechas en que se adquirieron los primeros galones por parte de ICSO a Terpel, y si bien ICSO no lo puso de presente, de la revisión al Contrato por el Tribunal, es claro que la exigibilidad de esa obligación de adquisición, así como la ejecución del Contrato, solo iniciaría una vez ICSO como concesionario contara con el SICOM; lo cual por demás es una exigencia bajo el régimen que regula la distribución de combustibles, previo al inicio de estas actividades. 262.
Lo anterior se evidencia en las consideraciones del Contrato, en las que expresa y claramente se pactó este hito para efectos del inicio de ejecución: “5. Que en consecuencia de lo anterior, el presente contrato solo se empezara a ejecutar desde la fecha en que el Concesionario obtenga el precitado certificado de conformidad junto con el código SICOM {Sistema de lnformaci6n de Combustibles). 95 6.
Si el Concesionario no llegare a obtener el código SICOM (Sistema de lnformación de Combustibles), Terpel podrá discrecionalmente dar por terminado el Contrato sin lugar a indemnizaciones a favor de el Concesionario, o esperar a que el Concesionario obtenga el mencionado código”. 263. Sobre este punto, valga advertir que, si bien como lo señaló Terpel, de forma insistente en múltiples oportunidades, la obtención del registro era responsabilidad de ICSO como concesionario, las partes no pactaron un efecto negativo ante la no obtención del código del SICOM, independiente por demás, de la causa que diera lugar a su no obtención, sino solo este evento para el inicio de ejecución. 264.
En todo caso, para efectos del proceso y el análisis de las excepciones, y si bien ninguna de las partes evidenció plenamente la fecha en que se obtuvo dicho registro, se puede concluir que el Concesionario contó con el mismo desde diciembre de 2017. Lo anterior, teniendo en cuenta que (a) así lo afirmó la representante legal de ICSO en su interrogatorio, (b) la comunicación del Ministerio de Minas y Energía (director de Hidrocarburos) al gerente de proyectos del SICOM del 4 de diciembre de 2017 “a efectos de que sea registrada” en el SICOM, y como parte del trámite iniciado por ICSO ante el Ministerio de Minas y Energía (Radicado No. 2017078963 del 24- 11-2017), comunicación que obra en el proceso, y fue aportada tanto por ICSO como por el Ministerio de Minas y Energía, (c) el acta de inicio de operación, que tiene como fecha el 20 de diciembre de 2017, acta que obra en el proceso y fue aportada con el dictamen pericial del señor Luis Fernando Rodríguez Naranjo, (d) la respuesta, en la Contestación, al hecho No. 8 de la Demanda, en la que expresamente se señaló que se obtuvo en diciembre de 2017 y (e) teniendo en cuenta que la primera venta de combustible bajo el Contrato, como hecho irrefutable, tuvo lugar en diciembre de 2017 de acuerdo con los informes de ventas a los que se ha hecho referencia previamente. 265.
Por lo anterior, teniendo en cuenta que la iniciación de la ejecución del Contrato tenía lugar con el registro ante el SICOM, las demoras, trámites y cualquier asunto previo a dicho registro, no incidían sobre la configuración o no de un incumplimiento del Contrato, dado que, se reitera, era una vez que se tuviera el registro que se hacían exigibles las obligaciones a ICSO. 96 266.
Pero igualmente, y con la misma lógica, una vez obtenido ese registro, y por ende, iniciada la ejecución del Contrato y serle exigibles a ICSO las obligaciones del Contrato, entre otras, la de adquisición de una cantidad de un volumen mínimo de combustibles como la de exclusividad, no es procedente ni tiene incidencia sobre el cumplimiento o no de dichas obligaciones, bien sea, desde diciembre de 2017 o desde enero de 2018, la demora o cualquier otra circunstancia ocurrida antes de la obtención del registro o código SICOM, cuando dichos hechos ocurrieron previamente, y porque, en todo caso, los mismos, en nada permiten desvirtuar o excusar que ICSO, desde enero de 2018, no se hubiera sujetado al cumplimiento de las obligaciones del Contrato. 267.
Asimismo, debe ponerse de presente que la obligación de adquirir una cantidad mínima de combustibles como la exclusividad, a cargo de ICSO, eran unas obligaciones de resultado, y le correspondía a ICSO, bajo la regla del artículo 1604 del Código Civil probar la diligencia y cuidado “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo…”. 268.
En ese sentido, ha sostenido la jurisprudencia, “El contenido de cualquier obligación consiste en la prestación que el acreedor puede reclamar al deudor y que éste debe suministrar. La prestación, pues, o bien es una conducta del deudor en provecho del acreedor, o bien es un resultado externo que con su actividad debe producir el deudor a favor del acreedor.
Dicho con otras palabras, la obligación puede tener por objeto un hecho o un resultado determinado y entonces obliga al deudor a realizar ese hecho o a obtener ese resultado deseado por el acreedor. El hecho prometido por el deudor o la abstención a que él se ha comprometido tienen las características de ser claros, precisos y de contornos definidos.
Es deber del deudor obtener con su actividad ese hecho, tal resultado. En cambio, en las obligaciones de medios, el deudor únicamente consiente en aportar toda la diligencia posible a fin de procurar obtener los resultados que pretende el acreedor. El deudor solo promete consagrar al logro de un resultado determinado su actividad, sus esfuerzos y su diligencia, pero no a que este se alcance”59. 59 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 31 de mayo de 1938, G.J. XLVI, pp. 566- 574 (M.P. Juan Francisco Mújica). 97 269. Bajo la clasificación de obligaciones de medios y de resultados, nos encontramos ante una obligación de resultados, en los eventos en que el interés primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y, por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario60. 270.
Asimismo, para efectos de determinar cuando se está frente a una obligación de medio o de resultados, uno de los criterios, es la distribución de riesgos legal o convencionalmente “la forma en que se distribuyen y asumen los riesgos entre los sujetos de la relación obligatoria permitirá dilucidar a quién fueron adjudicados, pues de haberlo sido al sujeto pasivo, deberá entenderse que éste se comprometió a controlarlos y asumirá las consecuencias negativas de su materialización; por el contrario, cuando el acreedor asume las resultas de los hechos negativos, convoca al deudor a actuar diligentemente para mitigarlos, sin asumir los efectos de su materialización salvo que le sean imputables.”61. 271.
Lo anterior, permite reafirmar que las obligaciones de compra mínima y de exclusividad, objeto del Contrato, corresponden a unas obligaciones de resultado, toda vez que ICSO sí se obligó a un acto y consecuencia específica (la adquisición de un mínimo de combustibles y la exclusividad). Adicionalmente, reafirma la naturaleza de resultado de estas obligaciones bajo análisis, la distribución de los riesgos prevista en el Contrato, que fueron asumidos por ICSO al obligarse a adquirir un volumen mínimo y no adquirir a persona distinta de Terpel. 272.
Sobre esta distribución de riesgos, el Tribunal quiere llamar la atención de lo indicado por la representante legal de ICSO sobre su responsabilidad en la operación de EDS, como lo indicado por el testigo Sandoval referente a la asunción de riesgos: “DR. BELTRÁN: Pregunta No. 10. Muchas gracias, ¿diga cómo es cierto sí o no, que en virtud de la cláusula 10ª del contrato suscrito entre Inversiones y Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. y la organización Terpel, Inversiones y Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. se obligó a ser único y exclusivo responsable de la operación de la estación de servicio Río La Magdalena.
SRA. OROZCO: Sí, sí, así es”. 60 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 5 de noviembre de 2013. Rad. No. 2005-00025-01. 61 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 7 de diciembre de 2020. SC4786-2020. 98 … “DRA. DURÁN: [00:48:15] ¿Usted estaba tranquilo con las cifras cuando firmó el contrato, no es así? SR. SANDOVAL: Eran alcanzables, yo dije bueno 94 mil galones, si la bomba de ellos vendía 180.000, la que estaba más adelante y la bomba que está al lado que tengo a 200 metros, menos de 200 metros una de…petróleo vendía 60.
Yo digo, no aquí con esta bomba que está delante de las demás, 94.000 galones me pareció una cifra razonable. Y yo dije bueno listo, por eso lo firmamos ya. Ahora ellos son los que saben, ellos son los que hacen los estudios, no sé entonces…pero una cosa es el dicho y otra es el hecho. Entonces, ojalá yo no supiera que todos los negocios le van a ir bien, no hubiera gente quebrada como antes en todo el país, cerrando locales y de todo con esta situación que tenemos”. 273.
Sin duda el querer de los contratantes es la obtención de un resultado que, si bien no está garantizado, su realización demanda la celebración y ejecución diligente de una serie de acuerdos, funcionalmente vinculados entre sí. Bajo el Contrato, las partes pactaron, además de la exclusividad, que como se analizó, debía incorporarse por las normas que regulan la actividad de distribución de combustibles, la adquisición de un volumen mínimo, y frente a esta última, es claro que las partes hubiesen podido definir cualquier otra cantidad, pero una vez definida esta, se determinaron varias prestaciones del Contrato, entra otras, el total de galones que se debían adquirir y el monto del capital de trabajo que entregaba Terpel a ICSO. 274.
Categorizada una obligación como de medios o de resultado se generan consecuencias jurídicas concretas, por ejemplo, frente al tipo de culpa por el cual responde el sujeto pasivo, los eximentes de responsabilidad que podrá alegar en su favor y la carga de la prueba de la diligencia. En las obligaciones de resultado, en las que se admite la tesis de la culpa presunta, pues la ausencia del efecto concreto pretendido por el acreedor demuestra per se la falta de diligencia, sin que sea admisible una alegación en contrario, y por lo tanto, bastándole al demandante, para acreditar el hecho culpable del deudor, alegar que no se alcanzó el efecto concreto 99 pretendido con la prestación incumplida, correspondiéndole a este último probar la causa extraña o de justificación para impedir el nacimiento del deber resarcitorio62. 275.
Adicionalmente, como se reseñó, tanto por lo pactado, entre comerciantes, se determinó la adquisición de un volumen mínimo, y en consecuencia se asumieron los riesgos de dicha cantidad, y, por ende, se obligó a gestionarlos y controlarlos, asumiendo las consecuencias negativas de su materialización, presupuesto que impide acoger las excusas formuladas por ICSO en el presente proceso.
No es de recibo, como se acreditó en el testimonio del señor Sandoval, que el mismo concesionario haya decidido en un inmueble de su propiedad establecer una estación de servicio, con experiencia en ese ramo, haya revisado las opciones y contactado distintos distribuidores mayoristas, determinado alcanzable un volumen mínimo de combustibles y decidido su concedente, para posteriormente señalar que el concedente no adelantó los estudios o análisis previos necesarios para determinar la viabilidad o condiciones del negocio que condujeron a la celebración del Contrato o la existencia de un desequilibrio engendrado desde antes de la celebración del Contrato. 276.
Así, más allá que sea cierto o no que en los casos de ciertos volúmenes muy reducidos no se pueden celebrar este tipo de contratos, la determinación del volumen mínimo y de ahí entre otros, la negociación o aceptación de un determinado distribuidor mayorista, acuerdos estos que se celebran, en la medida que se tiene confianza en el volumen que se dice que se va a adquirir; y a su turno, la financiación y demás prestaciones, se tiene la confianza de que los proyectos y actividades empresariales son manejados por un profesional, gestionando los riesgos inherentes a ellos, lo que conduce, entre otros, a la expectativa de recuperación de la inversión. 277.
La distribución del combustible líquido al consumidor final, lógicamente, y como cualquier actividad no está exenta de riesgos, pero nuevamente, en el ejercicio de la libertad y autonomía contractual tantas veces referida, legitima y por demás necesaria en el tráfico mercantil, las partes pueden asignar y distribuir esos riesgos mediante los instrumentos negociales.
Recuérdese igualmente, como se señaló al analizar la naturaleza del contrato de concesión mercantil, los elementos esenciales de perdurabilidad y reventa, como las prestaciones adicionales que lo acompañan, que implican entre otros, el apalancamiento por parte del concesionario en la infraestructura, red, marca y otros bienes o servicios del concedente, por lo que, nuevamente, el acuerdo final de la 62 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 7 de diciembre de 2020.
SC4786-2020 100 cantidad de los bienes a adquirir para su reventa, lógicamente era de gran relevancia en las tratativas negociales e incidía sobre los acuerdos definitivos de las partes de la concesión mercantil, no siendo de recibo, que siendo esa la base, una vez celebrado el negocio jurídico, se pretenda después desconocer. 278.
Igualmente, no se puede omitir la calidad de comerciantes como la experticia de las partes objeto del Contrato, lo que exige, entre otras, una diligencia mínima al momento de, bajo su autonomía y libertad, celebrar un contrato. Bajo este entendimiento, y más allá que en el presente proceso no se probó las subidas de precio del combustible y su impacto, mucho menos en los términos indicados, ni los asuntos de abusos o de precios o competencia y su incidencia, ni los demás elementos alegados por ICSO, lo cierto es que ICSO contrató conociendo, tanto el negocio y la actividad de distribución de combustibles como la zona de ubicación de la EDS, que era de su propiedad, sin que sea dable trasladar, los efectos de sus decisiones, en ejercicio de su autonomía y libertad como su actividad comercial a su contratante, bajo la excusa que la otra parte no adelantó estudios o del equilibrio que posteriormente consideró. Adicionalmente, y si bien la Convocante fue insistente en que las estaciones de servicio respecto de las cuales se hicieron reparos existían previo a las celebración del Contrato, lo cierto es, que esa prudencia y diligencia mínima de esos elementos, le es exigible a un comerciante al celebrar un contrato, sin que sea plausible, que se pretenda trasladar a la otra parte; y menos aún por su condición de comerciante, bajo la cual se presumen dotados de conocimientos y sagacidad en las áreas de su proyección comercial. 279.
Así, las partes, en el proceso de negociación, se encontraban sujetas a un deber de actuación conforme al postulado de la buena fe, lo que comprende, según el caso, deberes de información a cargo del concedente y concesionario, y se asume en este mismo contexto, que las partes desplegaron su debida diligencia y cuidado en el análisis de los riesgos del negocio y de la contraparte, y bajo las anteriores premisas, que dimanan de la legislación mercantil, no resulta atendible que se desplacen esas cargas que son propia de las partes. 280.
Adicionalmente, el Tribunal debe llamar la atención sobre lo declarado por el señor Sandoval, respecto de la negociación y celebración del Contrato, y en especial como, la Convocada analizó las distintas opciones para finalmente decidir contratar con Terpel: 101 “SR. SANDOVAL: Bueno, en el año 2016 cuando ya teníamos parte de la prestación concluida, la obra civil, se me acercó un representante de Terpel a la estación para proponerme la venta de combustibles, o sea su marca.
Yo tenía otras ofertas, estaba escuchando la oferta de Biomax, de Petromil, en ese momento estábamos operando también. Me llamó la atención Terpel por su marca, es una marca representativa, por algo es la que lidera el mercado en Colombia de los combustibles y me incliné con ellos a festejar el contrato. Me propusieron una bonificación por cada galón que vendiera, me propusieron unas imágenes, unas luces y otras cositas ahí. Me dijeron que si quería la bonificación por anticipado o mensualmente según los galones de combustible que se vendiera, me interesó la parte anticipada porque en ese mismo predio se estaba construyendo unas habitaciones y necesitábamos el dinero para concluirlas también. DRA. DURÁN:¿Sobre eso tengo que preguntarle dos cosas quién fue el funcionario de Terpel y en qué consistió esa bonificación a los que usted ha hecho referencia? SR. SANDOVAL: Elkin Meza, en ese momento trabajaba con ellos, yo creo que ya no está trabajando con ellos.
DRA. DURÁN: ¿Y en qué consistía la bonificación? SR. SANDOVAL: Ellos le daban a uno, si mal no recuerdo, en esa época creo que eran como 100 pesos por galón o 120 pesos por galón y según el volumen que usted venda, eso lo multiplicaban por ese valor y ese era un dinero que le daba. Pero entonces ellos hicieron una proyección según ellos, porque como ellos tienen una bolita de cristal, dijeron que la estación podía vender 94.000 galones según ellos, los estudios que entre comillas hicieron, los cuales no me consta.
Y entonces me dijeron bueno, mire usted puede hacer este contrato, nosotros le vamos a ofrecer 700 millones de pesos que es lo que da más o menos el volumen de venta estipulado por nosotros y por tantos años. Y dije bueno, me pareció normal, porque la mayoría de las mayoristas acostumbran a eso, a ese tipo de negocio ya yo tengo más de veintipico de años estar en este negocio y ya yo sé que eso es así. Entonces efectivamente se firmó el contrato en ese año, con la salvedad de que yo sabía que aún nos faltaba el la aprobación del Plan de Manejo Ambiental, que 102 es el que da la Corporación Regional Autónoma del Atlántico para la operación como tal de la estación. Qué implica eso, ellos hacen una cantidad de revisiones a la estación, miran que todas las cosas estén bien, que no vaya a haber contaminaciones, etcétera.
Mandan peritos, eso se demoró casi año y medio en salir esa aprobación porque devolvieron dos veces el Plan de Manejo, no lo aprobaron y entonces eso se demoró casi año y medio mientras salió la aprobación. Después de eso, ya ahí sí se completó la documentación con la otra parte, que era la empresa certificadora, que es una empresa que también certifica que la estación cuenta con todas las normas exigidas por el Ministerio, que cumple con todas las normas para poder operar.
Y así a su vez inscribirla en el Ministerio de Minas, a través de una página que se llama SICOM donde otorgan un código, un código donde ya se autoriza la estación a comprar legalmente el combustible, en ese tiempo duro como le digo casi año y medio sin operar la estación, ese fue el inicio del contrato”. 281. Adicionalmente, sobre lo señalado por ICSO sobre el abuso de posición y el contrato de adhesión, corresponde efectuar las siguientes consideraciones. 282.
Frente a los contratos de adhesión, la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Son elementos característicos del contrato de adhesión, a saber: La imposición por una de las partes de la ‘Ley del contrato’; el papel pasivo de una de ellas reducido a la simple aceptación o rechazo de la oferta; la existencia de un formulario tipo; la imposibilidad de discutir las estipulaciones y el hecho de que uno de los contratantes ejerce un ascendente económico o moral que lo lleva a prestar su voluntad, sin discutir”63. 283.
Los contratos perfeccionados por adhesión se diferencian de los contratos que se celebran luego de una libre discusión de los estipulantes, en la medida en que el contenido de los primeros es, por regla general, decidido unilateralmente por una parte contractualmente más fuerte que su contraparte. Esta posición dominante en la contratación —distinta a la figura de la posición de dominio en el mercado, analizada por el derecho de la competencia—, se refiere a aquellas condiciones jurídico-económicas que se presentan en determinadas situaciones de hecho, que 63 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 8 de mayo de 1974. M.P. Ernesto Escallón Vargas. 103 permiten a una de las partes ejercer el control de la relación contractual. No obstante, debe precisarse que, el simple hecho de que exista una posición dominante no implica per se que exista un abuso sancionable por el derecho. Así lo ha explicado la doctrina nacional, al analizar las cláusulas impuestas unilateralmente por un contratante: “Así pues, no todas las condiciones generales ni las cláusulas impuestas por un contratante unilateralmente, ostentan, por sí mismas, la condición de abusivas, que sólo lo serán en la medida en que involucren facultades o atribuciones que, en general, desmejoren la situación del contratante más débil, o que limiten el ejercicio de las acciones para hacer efectivas las prestaciones estipuladas a su favor, o que restrinjan el reconocimiento de las indemnizaciones a que tiene derecho por incumplimiento (…)”64. 284.
En el mismo sentido, en material arbitral se ha indicado: “Sin embargo, no puede partirse de prevenciones en virtud de las cuales los contratos por adhesión a contenidos predispuestos o a condiciones generales, necesariamente tienen cláusulas que favorecen injustificadamente al predisponente de las mismas, usualmente el de mayor poder económico o el que detenta una posición de dominio, o que eluden o limitan en grado sumo su responsabilidad.
Esa contratación estandarizada ha sido, como se dijo, fruto de la vida moderna, y el derecho debe adaptarse a esas realidades protegiendo los derechos sin prevenciones y el juez debe analizar, en cada caso, la situación propuesta, para lo cual la jurisprudencia se ha detenido a verificar si se mantienen la buena fe y el equilibrio contractual.
“Con esto el Tribunal quiere enfatizar el hecho de que no debe concluirse que por el solo hecho de celebrarse un contrato por adhesión a contenidos predispuestos, se genere una situación de abuso”65. 285. Lo anterior significa que, en cada caso concreto, el juez del contrato deberá estudiar las particulares situaciones que rodearon la celebración y ejecución del contrato sometido a su conocimiento, para de esa forma concluir si se presentó, o no, una situación de abuso de una posición contractual dominante o si en el contrato se introdujeron cláusulas que puedan considerarse abusivas, en tanto, obrándose en 64 Santos Ballesteros Jorge.
Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo II. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá (2004). pÁG.116 65 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal arbitral de Punto Celular Ltda. v. Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A. Laudo de 23 de febrero de 2007. 104 contra de la buena fe, hayan generado un desequilibrio injustificado entre los contratantes. 286.
Así, si bien el Contrato fue predispuesto por Terpel, como se evidencia de la declaración de su representante judicial, no por esto, puede concluirse automáticamente, como se pretende, la invalidez del Contrato o un abuso por Terpel. 287. Adicionalmente, reiterar que en la Contestación no se alegó la nulidad, abuso o sanción alguna de una cláusula específica del Contrato y que incluso, de acuerdo con las tres cláusulas del Contrato analizadas previamente, al decidir sobre la validez del Contrato, no se avizoró nulidad, abuso o irregularidad alguna. 288.
Frente a la figura de abuso del derecho, la H. Corte Constitucional ha señalado: “El abuso del derecho, según lo ha destacado esta Corporación, supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema. Se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento le impone a este, con independencia de que con ello ocurra un daño a terceros.
Es la conducta de la extralimitación la que define al abuso del derecho, mientras el daño le es meramente accidental”. “El abuso del derecho se configura cuando se fractura la relación finalística que hay entre (i) la dimensión particular del derecho subjetivo y (ii) la proyección social con la que aquel se ha previsto. Se trata por lo general de situaciones en las que, en aplicación de una disposición normativa que desarrolla un derecho subjetivo, éste se desvía y logra un alcance más allá de sí mismo”66. 289.
La existencia del ejercicio abusivo de un derecho, en cualquier caso, implica necesariamente una extralimitación ilegítima de tal prerrogativa, el desvío de la finalidad propuesta por el ordenamiento jurídico. Y así, claramente, bajo nuestro ordenamiento jurídico, los derechos subjetivos no son absolutos, presuponen una obligación correlativa. 290.
Aún más, en el presente proceso, no se infirmó la presunción de buena fe que cobija las actuaciones de las partes, incluyendo la de Terpel, que según ICSO, había sido desconocida. 291. Si bien no se acreditó ni probó por ICSO el ejercicio abusivo de un derecho por Terpel (hecho generador antijurídico), en todo caso, de lo analizado no se encontró conductas 66 Corte Constitucional.
Sentencia SU 637 de 2017 105 que constituyeran el ejercicio de un derecho desviado de su propósito, de mala fe o en extralimitación de las prerrogativas reconocidas por la ley ni el ejercicio negligente o anormal de un derecho o desconocimiento de normas legales de competencia o de otro ámbito; y todo lo contrario, representan actuaciones conformes a lo pactado por las partes, tal y como están previstas en las normas aplicables.
En tal virtud, la excepción de abuso y como tal que envuelve asuntos de competencia, no está llamada a prosperar. 292. A este respecto observa el Tribunal que, durante la vigencia del Contrato de Concesión y Distribución, Terpel suministró a ICSO el combustible que le fuera solicitado, autorizó el uso de las marcas y, en general, dio cumplimiento a todas las prestaciones a las que estaba obligada; todo ello, a pesar de que ICSO no cumpliera con los mínimos estipulados en el Contrato. 293.
La Cláusula Primera del Contrato, previamente transcrita, le permiten al Tribunal concluir que ICSO se obligó de manera expresa a adquirir un volumen total de combustibles, lo que se analizó, es evidente que se incumplió. 294. Adicionalmente, en relación con los señalamientos de la Convocada sobre las conductas de Terpel y los asuntos de su posición y las demás estaciones de servicio, incluyendo lo manifestado por el apoderado de la Convocada en sus alegaciones sobre estudios previos, desequilibrio, parámetros objetivos y buena fe, se hace necesario efectuar unas consideraciones sobre la buena fe contractual y los actos propios. 295.
El principio de la buena fe se encuentra contenido en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio67, y comprende su aplicación tanto para la celebración como para la ejecución del Contrato, e incluso para la terminación y para los períodos anteriores y posteriores al contrato: “De lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe”. 67 Artículo 1603 del Código Civil: Ejecución contractual de buena fe.
Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella. Artículo 871 del Código de Comercio: Principio de la buena fe. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. 106 296.
Asimismo, este principio está reconocido en el artículo 83 de la Constitución Nacional, que establece que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe…”. 297. Pero aún más, para el caso concreto, en lo que refiere a la ejecución del Contrato, de conformidad con lo discutido en el presente proceso, el pretender desconocer los pactos asumidos en razones ya conocidas o asumidas, previo tanto a la celebración como ejecución del Contrato, y una vez desplegados comportamientos por la otra parte (Terpel), conducen a su vez al desconocimiento del principio de buena fe contractual por parte de ICSO. 298.
En relación con el principio de buena fe, y su aplicación concreta bajo el deber secundario de la teoría de los actos propios, no es de recibo que, ICSO se hubiera beneficiado de un acuerdo bajo unas circunstancias acordadas, creando por demás una expectativa y entendimiento en la Convocante, para después, abruptamente tener otra posición, para desconocer las circunstancias como los acuerdos, o los términos de los mismos o los análisis que adelantaron -o no- las partes previo a la celebración del Contrato. 299.
Adviértase como, bajo el análisis de la buena fe contractual, no es de recibo los cambios de postura de la Convocada ni el traslado de sus análisis y decisiones (incluyendo la de contratar) a la otra parte. Sobre la teoría de los actos propios, la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado, decisión pertinente para lo señalado que: “Una de las aplicaciones concretas de la buena fe es la conocida «teoría de los actos propios», según la cual, las partes de una relación jurídica deben actuar con lealtad y coherencia, evitando afectar la confianza que ha depositado en ella la otra parte.
La jurisprudencia civil, desde hace muchos años, doctrinó que «todo hombre tiene el deber de ajustar su conducta de tal modo que los terceros no se encuentren engañados en la confianza que necesitan tener en él» (SC, 21 feb. 1938). Se trata de «principio universal», «contenido en el aforismo venire contra factum proprium, el de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos, siempre que éstos sean jurídicamente eficaces, ‘A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas 107 costumbres o la buena fe’» (SC, 3 mar. 1938).
Esta teoría, en suma, señala que la conducta previa, lícita e inequívoca de una persona, que genera confianza en los demás de que actuará de la misma forma en lo sucesivo, le impone actuar conforme a aquélla, so pena de faltar a la buena fe; esto mismo sucederá si se ejerce un derecho, sin considerar que no se hizo por un tiempo prolongado, siempre que se haya generado certidumbre en su contraparte sobre su dejadez. 2.2.3.
Son aplicaciones concretas de esta teoría: (I) Deber de coherencia, consistente en la obligación que tienen las partes, vinculadas por un contrato o negocio jurídico, de obrar en armonía con sus actos previos. Total, «[l]os antecedentes conductuales crean situaciones jurídicas que devienen como referentes a observar frente a actuaciones presentes y futuras, de similar textura fáctica y jurídica, no pudiendo sustraerse caprichosamente de sus efectos» (SC, 9 ag. 2007) Dicho en otras palabras, «[l]a teoría de los actos propios es la coherencia exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente del proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los demás» (SC, 24 en. 2011).
(II) Confianza legítima, consistente en el deber de respetar las situaciones jurídicas que se han generado por el paso del tiempo, siempre que el beneficiario tenga razones objetivas para confiar en su continuidad. La doctrina jurisprudencial indica: El principio de confianza legítima reconocido como un parámetro constitucional relevante, protege de comportamientos ulteriores asimétricos, contradictorios o incompatibles con los anteriores y de cambios sobrevenidos, inesperados, súbitos e intempestivos… La confianza legítima presupone: a) un acto susceptible de infundir confianza y crear esperanzas fundadas; b) una situación preexistente generatriz de una expectativa verosímil, razonable y legítima basada en la confianza que inspira la autoridad con su conducta sobre su mantenimiento o estabilidad; y c) una actuación de buena fe del sujeto (SC, 25 jun. 2009)”. 300.
En ese sentido, no es de recibo que, ICSO asumiera unos compromisos, se determinara un volumen de compra mínimo, se obligara a una adquisición exclusiva, además exigible 108 por virtud de las normas jurídicas que regulan su actividad, recibiera un aporte de capital como los beneficios propios de las prestaciones de concesión mercantil, para después, considerar que la compra mínima y la exclusividad no eran exigibles ni procedentes o que las estaciones de servicios cercanas tenían cierta incidencia – lo que no probó, y tampoco desvirtuó que fueran posteriores a la celebración del Contrato-, o los estudios que ahora consideró debió adelantar su contraparte, o los términos definitivos del acuerdo que suscribió, cambios de sus propias conductas, de forma contradictoria, que es lo que conduce a calificar los mismos, como incumplimiento al principio de buena fe, bajo la ejecución del Contrato. 301.
El principio general que prohíbe el venire contra factum propium o teoría de los actos propios o protección de la confianza legítima, como se advirtió al referir el pronunciamiento de la H. Corte Suprema de Justicia, constituye una manifestación del principio de buena fe, como expresión de los valores de lealtad, consideración del interés ajeno y tutela de la confianza.
En esa medida, en virtud de la exigencia de coherencia que impone la buena fe, las partes no pueden dejar de desconocer sus propios comportamientos y los efectos que estos producen en el desarrollo de la relación contractual; y no concilia con la buena fe que uno de los contratantes actúe de forma tal que contraríe su conducta precedente, desconociendo los actos o aseveraciones que haya realizado, los silencios u omisiones que hayan hecho creer que actuará de determinada manera, al punto que la contraparte haya adecuado su conducta contando con ello68. 302.
La teoría de los actos propios corresponde a un postulado desarrollado a partir del principio de buena fe, que exige a las personas obrar de manera coherente con los comportamientos desplegados, los cuales crean una confianza legítima y razonable en las relaciones jurídicas y contractuales, e impiden a sus actores que posteriormente desatiendan sus actuaciones.
Así, no es plausible bajo la luz del principio de buena fe, los cambios de la Convocada que se han reseñado, y menos aún, cuando se trató de conductas relevantes y eficaces, determinantes para la definición de las principales prestaciones de las partes69. 68 Martha Lucía Neme Villarreal. La integración del contrato como presupuesto de la determinación del incumplimiento, en Incumplimiento y sistemas de remedios contractuales, editado por Carlos Alberto Chinchilla Imbett y Mario Grondona (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2021). 69 Corte Suprema de Justicia Sentencia SC5288-2021 del 1 de diciembre de 2021. 109 303.
Por otro lado, téngase en cuenta que la buena fe no es un principio abstracto y general, sin contenido, sino que, el mismo, tal como se señaló, se concreta en unos deberes de conducta, entre otros, lo de los comportamientos coherentes, que es lo que no se desvirtuó por la Convocada respecto de la Convocante, “Por otra parte, y ya en el terreno de la ejecución de un contrato debidamente perfeccionado, la buena fe contractual hace surgir un catálogo de deberes de conducta que, de acuerdo con la naturaleza de la respectiva relación, amplía los deberes contractualmente asumidos por cada parte para con ello realizar el interés contractual de la otra parte.
Finalmente, la buena fe sirve como limitación al ejercicio de los derechos subjetivos proscribiendo el abuso o la desviación en su ejercicio, e impulsa a las partes a ser coherentes en su comportamiento, evitando contradecir sus propios actos, entre otras conductas”.70 304. Debe igualmente advertirse que el Contrato es bilateral y bajo el principio de buena fe y lealtad, las partes contratantes se deben colaboración recíproca para la cabal ejecución de sus respectivas prestaciones, en donde ambas son responsables por la conservación y finalidad del Contrato, y en el que las contrapartes no deben hostigarse. 305.
La bilateralidad encuentra una expresión garantista en el sentido de tener que proporcionar cada una de las partes, los medios y la colaboración necesarios para asegurar que la otra esté en condiciones de ejecutar y recibir lo que le corresponde. 306. No puede dejar de mencionarse que, al concretar las partes la celebración de un negocio jurídico, el alcance que éste tiene a través del pacto de estipulaciones específicas que determinan el objeto, derechos, obligaciones y deberes entre ellos, son vinculantes.
Esta premisa normativa no es sino el reconocimiento de que son las partes las llamadas a definir el ámbito y alcance de lo que esperan y ofrecen en un determinado acuerdo, y por su propia y libre determinación quedan unidas bajo un lazo o relación jurídica amparada por la fuerza coercible del derecho, no siendo de recibo acordar unos términos, y haberse beneficiado de los mismos, y se persiga después no asumir ni honrar su contraprestación, desconociendo por demás, unos intereses legítimos que han surgido en favor de su contraparte “son las partes quienes conocen y regulan sus intereses jurídicos y económicos, y así determinan la medida en la cual cada una debe actuar, ejecutar, abstenerse, ceder, o simplemente está en mejor posición de realizar determinada obligación o encargo; eso sí, y en cualquier caso, en beneficio mutuo de las partes, bajo el imperativo de la buena fe en materia contractual que impone actuar con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces, lo que 70 La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta.
Arturo Solarte Rodríguez. 2004. Revista Javeriana. 110 confirma al contrato como contenedor de una estructura de balance de derechos, obligaciones e intereses que ellas mismas definen en un estatus de fidelidad negocial”71. 307. Asimismo, las conductas de la Convocada con efectos claros en su obligación de no adquirir combustibles de otra persona también han sido divergentes y contrarias a sus propios actos, por lo que, sobre este punto, también es aplicable lo reseñado sobre la teoría de los actos propios, que igualmente conducen a determinar el desconocimiento del principio de buena fe contractual.
Sobre este punto, se debe reiterar que, la H. Corte Constitucional, ha determinado que la teoría de los actos propios sanciona pretensiones que, aunque lícitas, sean contrarias a la confianza legítima que se ha desarrollado con ocasión de actuaciones ciertas de los sujetos de derecho: “Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (Art. 83 Constitución Nacional).
Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. La teoría del respeto del acto propio tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.
Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria. (…) Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho”72. 308.
En todo caso, frente a los abusos y asuntos de competencia alegados, el Tribunal no puede dejar de advertir como, ICSO no probó la existencia de un trato diferenciado o 71 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sala Plena. Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 9 de mayo de 2024. Radicación: 76001233100020060332003 (53.962). 72 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia T-295 de 1999. 111 condiciones distintas a otras estaciones de servicios ni la imposibilidad de ofrecer precios distintos – que tampoco probó cuales eran- o alguna situación que efectivamente configurará un abuso o distorsión del mercado o de las condiciones negociales, o en últimas, como lo señaló, que configuraran un desequilibrio contractual o de cualquier otra índole o un abuso de posición o de cualquier otro tipo. 309.
Por otra parte, frente a lo señalado por la Convocada, previamente analizado, que incluso se hubiera probado en el proceso alguno de los supuestos señalados para controvertir la obligación de adquirir un volumen mínimo o la exclusividad, adviértase igualmente que el principio de buena fe no se limita ni circunscribe a lo pactado en el Contrato o una norma, sino precisamente, a unas normas de conducta y finalidades, que no se quedan en el apego a un texto, y es precisamente, por este análisis comprensivo, que se concluye el incumplimiento del Contrato por la Convocada, al haber evadido sus obligaciones.
En este sentido, como lo ha señado el H. Consejo de Estado: “Sin embargo con frecuencia inusitada se cree que la buena fe a que se refiere estos preceptos consiste en la convicción de estar obrando conforme a derecho, en la creencia de que la conducta se ajusta en un todo a lo convenido y, en general, en el convencimiento de que se ha observado la normatividad y el contrato, independientemente de que esto sea efectivamente así por haberse incurrido en un error de apreciación porque se piensa que lo que en verdad importa es ese estado subjetivo consistente en que se tiene la íntima certidumbre de haber actuado bien.
Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado ésta Subsección, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es decir, se trata aquí de una buena fe objetiva y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho”9 o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del 112 contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido”73. 310.
Agregar que, para efectos de configurarse una fuerza mayor o un caso fortuito como medio exonerativo de responsabilidad, deben reunirse los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad, presentes coetánea o concomitantemente74, requisitos no acreditados en el presente caso por ICSO, y en todo caso, no se estableció como el cambio de gobierno, los precios, las estaciones de servicio, la situación de seguridad, y demás elementos anotados, implicó que para ICSO no haya podido ser suficientemente probable que haya debido razonablemente precaverse contra dichos eventos así como la imposibilidad absoluta de sujetarse a la prestación - no simplemente más onerosa o difícil-, pero aún más, se reitera, como los eventos que señaló como caso fortuito o fuerza mayor incidieron realmente en la ejecución del Contrato o las cargas prestacionales.
Aún más, el Tribunal no puede dejar de advertir la contradicción de las dificultades anotadas, pero al mismo tiempo, de la existencia de más estaciones de servicio, en últimas, de más empresarios ofreciendo los mismos bienes y en la misma zona, como se reseñó por la propia Convocada. 311. Adicionalmente, el Tribunal no puede dejar de advertir que, de acogerse lo señalado por la Convocada en sus excepciones como en sus alegaciones, el cumplimiento del Contrato quedaría solamente al simple arbitrio o mera voluntad de una parte. 312.
Asimismo, la Convocada no puede prevalerse en su propio incumplimiento contractual para obtener beneficio alguno, pues, al ser obligada contractual, debía ser diligente en la ejecución de sus actos y, sobre todo, atender sus compromisos. En particular, porque era la deudora de las obligaciones cuyo incumplimiento, y porque además el Tribunal no puede dejar de advertir que, desde la celebración del Contrato, en 2016, no se evidenció que la Convocada hubiese puesto de presente circunstancias o modificaciones fácticas al Contrato, que viene ahora alegar cuando su contraparte persigue los efectos de su incumplimiento, debiendo se recordarse el principio de pacta sunt servanda que irradia nuestro régimen contractual y que “determina la fuerza 73 Entre otras sentencias de la línea del H. Consejo de Estado, sobre la línea de buena fe objetiva;
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. 19 de noviembre de 2012. Radicación número: 25000-23-26-000-1998-00324-01(22043). 74 Corte Suprema de Justicia. Sentencias del 26 de julio de 1995 expediente 4785; 19 de julio de 1996 expediente 4469; 9 de octubre de 1998 expediente 4895 y 27 de febrero de 2009. 113 vinculante, obligatoria y coercible del acuerdo de voluntades, al advertir que si a él se llega de forma válida «no podrá ser derogado sino por causas legales o por mutuo consentimiento», lo que significa que ninguno de los contratantes puede separarse -total o parcialmente- del programa obligacional, so pena de infringir sus compromisos; en cuyo caso, la otra parte, que sí satisfizo o estuvo dispuesta a atender los suyos en la forma y tiempo debido, tiene a su disposición diversos remedios contractuales de carácter jurídico, ya que puede exigir la realización de lo pactado u optar por su extinción mediante la resolución o la terminación (arts. 1546 C.C. y 870 C. de Co.) según proceda, y reclamar, asimismo, la reparación del demérito sufrido”75. 313.
Por lo tanto, para el Tribunal no se acreditaron ni se satisficieron los requisitos para que prosperaran las modalidades exceptivas de (a) La “fecha efectiva de iniciación” del Contrato, (b) “Fuerza mayor y caso fortuito”, y (c) “Posición dominante, conductas abusivas y competencia desleal”, ni desequilibrio contractual ni mala fe, ni ausencia otros elementos que debían tener lugar (estudios previos, parámetros objetivos), que hubieran originado una imposibilidad o exoneración del cumplimiento de las obligaciones del Contrato por parte de ICSO, por lo que, la inejecución de la estas prestaciones, solamente le es imputable a la propia Convocada. 314.
En los términos señalados, acreditado el incumplimiento del Contrato por parte de ICSO, al no haber adquirido el volumen mínimo de combustibles previsto en Contrato, ni respetado la obligación de exclusividad, así como no haberse desvirtuado el nexo causal entre el incumplimiento del Contrato y el daño para exonerarse de responsabilidad, al no haberse acreditado una causa extraña ni algún otro medio exceptivo, el Tribunal deberá acoger las pretensiones segunda y tercera de la Demanda, mediante la cual se persigue que se declare el incumplimiento del Contrato, así como la pretensión cuarta de terminación del Contrato, y consecuentemente, denegará las excepciones de (a) La “fecha efectiva de iniciación” del Contrato, (b) “Fuerza mayor y caso fortuito”, y (c) “Posición dominante, conductas abusivas y competencia desleal”. 315.
En relación con el acogimiento de la pretensión de terminación, esencia de la acción resolutoria, agregar que las obligaciones de adquisición de volumen mínimo y exclusividad se advierten como obligaciones fundamentales del Contrato, como se evidencia por su objeto, por lo que el incumplimiento de las mismas, en los términos indicados, reviste la entidad y gravedad para dar por terminado el Contrato por dichos incumplimientos.
Igualmente, debe advertirse que no estamos en un incumplimiento 75 Corte Suprema de Justicia. SC593-2025. 114 parcial o tardío, sino que claramente se transgredieron las obligaciones predispuestas en el Contrato. 316. Adicionalmente, debe advertirse que, ICSO no alegó incumplimiento o mora alguna de Terpel, y el Tribunal tampoco avizoró en el presente proceso, incumplimiento alguno del Contrato que fuese atribuible a Terpel. 5.5.
Consideraciones sobre la indemnización de perjuicios 317. En la Demanda (pretensión quinta) se persigue, como pretensión consecuencial de la declaratoria de incumplimiento y terminación del Contrato, la indemnización de perjuicios, tanto de daño emergente como de lucro cesante. “QUINTA. – Que como consecuencia de las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA y CUARTA se condene a ICSO a pagarle a TERPEL la suma de $COP 3.560.478.006, a título de lucro cesante, debidamente actualizada de acuerdo con la variación del IPC hasta la fecha en que se profiera la sentencia, según se explica en el capítulo de juramento estimatorio de este escrito.
Asimismo, y a título de indemnización de perjuicios, que se condene a ICSO a pagarle a TERPEL la suma de $COP 955.566.910, debidamente actualizada de acuerdo con la variación del IPC hasta la fecha en que se profiera la sentencia, según se explica en el capítulo de juramento estimatorio de este escrito, que corresponde al valor del capital de trabajo que TERPEL le entregó a ICSO al momento de celebrar el Contrato y que no se amortizó, como consecuencia de que dicha sociedad incumplió con los compromisos de compra previstos en el Contrato”. 318.
De acuerdo con lo indicado, se encuentran satisfechos los requisitos para que proceda la indemnización, pues, según lo señalado, quedo esclarecido que las partes celebraron el Contrato, que el mismo es válido, que la Convocada asumió bajo el Contrato unas obligaciones de adquisición de un volumen mínimo de galones mensualmente como un total de galones, obligaciones que no satisfizo en los términos acordados, ni el en el volumen mensual, ni en el volumen total del Contrato, y que dicha conducta, le causó un perjuicio cierto, personal y directo a la Convocante, consistente en la privación de las utilidades que habría podido obtener del Contrato de no haber mediado el incumplimiento. 319.
En efecto, no hay duda de que, si ICSO hubiera cumplido sus obligaciones de adquisición de combustible de Terpel, Terpel hubiese obtenido una ganancia por la venta de esos galones. Aún más, y como evidencia de esa ganancia que hubiera percibido Terpel, es que existe un margen para los distribuidores mayoristas que se 115 encuentra regulado y establecido por el Ministerio de Minas y Energía a través de las resoluciones No. 90675 del 26 de junio de 2014 y 41278 del 30 de diciembre de 2016, que se acompañaron con el dictamen aportado por Terpel. 320.
Los valores indicados y perseguidos en la Demanda se sustentan por Terpel, mediante un dictamen pericial que aportó. En dicho dictamen (como en las pretensiones y el juramento), para el caso del daño emergente se tomó el capital de trabajo aportado por Terpel y un costo financiero, y para el caso del lucro cesante tomó el valor del margen neto del mayorista. 321.
Una vez analizado y valorado íntegramente este dictamen, encuentra el Tribunal que el mismo satisface los requisitos mínimos y de riesgos previstos en el artículo 226 del C.G.P., y que adicionalmente, valorado el mismo, sí se encuentran acreditado los valores a los que debería ascender de la indemnización, salvo con las salvedades del costo financiero del daño emergente, que se indican posteriormente. 322.
En relación con el cumplimiento de los requisitos y la idoneidad de este dictamen pericial, hacer mención a los 180 peritajes y valoraciones del perito, la lista de peritajes ante autoridades nacionales (entre otros, ante la delegatura de funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio (34)), la declaración expresa y completa frente a cada uno de los diez requerimientos previstos en el artículo 226 del C.G.P., y los soportes que acompañaron el dictamen, entre otros, los cuadros con los cálculos respectivos. 323.
Debe advertirse que la Convocada no aportó una experticia de contradicción y tampoco en oportunidad alguna formuló reparo alguno en relación con la metodología y los fundamentos de la estimación del lucro cesante ni del daño emergente ni de alguna de las sumas, ni de elementos tenidos en cuenta o cálculo. Aún más, en la declaración rendida por el perito Luis Fernando Rodríguez, con ocasión de la solicitud de comparecencia de la parte Convocada, esta parte no solo no cuestionó aspecto alguno del dictamen, sino que no le formuló pregunta alguna al perito. 324.
En relación con este dictamen, el daño emergente, se estimó en la suma de COP$631.884.425, correspondiente al capital de trabajo entregado por Terpel a ICSO, y que no había sido amortizado. 325. En relación con este capital, en el Contrato tal como se reseñó, se estableció que Terpel entregaría a ICSO la suma de COP$700.000.000 (Cláusula vigésima sexta), valor 116 y entrega que ambos partes declararon como cierto, y que la misma se amortizaría durante el Contrato. 326.
Valga señalar que, tal como se advirtió, se consideró como una excepción formulada por la Convocada, el pago, respecto de este capital de trabajo. Sin embargo, la Convocada no aportó soporte ni prueba alguna de pago o amortización, y fue la propia Convocante la que, en el dictamen pericial aportado, descontó un valor del total dado bajo este concepto de aporte. 327.
En adición, debe señalarse por el Tribunal que, tal como lo establece el artículo 225 del C.G.P. “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”; por lo que, de conformidad con esta disposición legal, y como se ha reiterado en múltiples decisiones judiciales, quien alega un pago le corresponde la carga de probarlo, sin perjuicio del deber de la valoración de las pruebas, que permiten al juzgador tener la certeza de la prueba de la obligación o pago. 328.
Frente a estas consideraciones, el Tribunal debe advertir que, respecto de la carga de la prueba de pago, es punto pacifico, que a quién le sea imputable la obligación de pago, le corresponde la carga de prueba de dicho pago, este Tribunal debe llamar la atención de la carga de la prueba que establece nuestro ordenamiento para el obligado al pago, desatendida plenamente en el presente caso por la parte Convocada, quien era la obligada bajo el Contrato al pago o amortización de las sumas que le había entregado Terpel. 329.
Asimismo, rememorar, como el artículo 167 del C.G.P. establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y, por ende, la parte Convocada tenía la carga de acreditar tales circunstancias, si pretendía derivar de ellas alguna circunstancia jurídica, conducta que tampoco adelantó la parte Convocada.
Por lo anterior, y nuevamente ante la falta absoluta de acreditación, el Tribunal desestimará la excepción de pago. Lo anterior, sin perjuicios de, efectivamente considerar los pagos o amortizaciones tenidos en cuenta en el dictamen, y, por lo tanto, el menor valor que debe restituir la Convocada. 330. Para el lucro cesante, el margen de ganancia de Terpel se determinó en el dictamen teniendo en cuenta la estructura de Terpel en la actividad de comercialización de combustibles, desde agosto de 2016, y tomando el ingreso 117 unitario (margen mayorista) de acuerdo con las tasas definidas por las autoridades, al cual se multiplicó el volumen pendiente de adquisición -correspondiente al valor de 10.200.420 galones, resultantes del total obligado a adquirir por ICSO (11.300.000) del total adquirido durante el Contrato (1.099.580)-, sin incluir la expansión volumétrica, y descontado el costo total, los gastos operativos así como los impuestos, determinando, de esta manera, el margen neto que le correspondería a Terpel.
Así, después de considerar el margen mayorista (sin incluir ingreso por expansión volumétrica), descontar el gasto operacional y los impuestos, se determinó un margen operacional neto unitario por la suma de COP$317,3, que multiplicado por el volumen pendiente de adquisición bajo el Contrato (10.200.420 galones), da lugar a la suma de COP$3.236.623.867, suma que dejó de percibir Terpel. 331.
En relación con esta suma de lucro cesante del dictamen y lo perseguido en la pretensión quinta de la Demanda, el Tribunal debe advertir la diferencia entre valores. Así, en la pretensión quinta como en el juramento estimatorio de la Demanda, se señaló la suma de COP$3.560.478.006. Esta diferencia, puede inferirse, obedece a la diferencia de los galones adquiridos por ICSO al momento de presentar la Demanda y al momento de elaborarse el dictamen pericial (casi cinco meses).
Así, en la Demanda, para efectos de determinar el valor, se tomó como cantidad pendiente de adquirir la de 10.386.393 galones, cantidad que se había reducido al momento de elaborase el dictamen pericial (10.200.420 galones). En esa medida, no es que se haya estimado mal el juramento o se haya perseguido un valor distinto o superior a la sazón, sino que, dado que el Contrato siguió en ejecución durante el presente proceso, lógicamente disminuía con el tiempo los galones pendientes de adquirir. 332.
Sobre esta valoración del lucro cesante, así como la procedencia del mismo, señalar como el mismo corresponde al daño patrimonial de la ganancia que razonablemente Terpel hubiera podido recibir, de haberse adquirido la totalidad del combustible que acordaron las partes bajo el contrato. 333. Al respecto artículo 1614 del Código Civil establece que este perjuicio consiste en “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.
Se trata, entonces, de la privación de ingresos o ganancias que el sujeto afectado habría percibido si no se hubiera presentado el hecho dañoso imputable al demandado. En ese sentido, ha precisado la jurisprudencia que “el lucro cesante ha de concretarse en la afectación de un interés lícito del damnificado a percibir una 118 ganancia o provecho, que ya devengaba o que habría obtenido la víctima según el curso normal de las cosas o de las circunstancias del caso concreto (…)”76. 334.
Adicionalmente, en la valoración, el Juez debe atender los principios de reparación integral y equidad, y, además, debe aplicar los criterios técnicos actuariales que correspondan según el caso. En ese contexto general, en lo que respecta al lucro cesante en particular, en la aplicación de los parámetros de valoración antes mencionados es necesario tener en cuenta, además: (i) que se trata de un concepto neto, lo que implica que deben descontarse los costos en los que Terpel habría incurrido para la obtención del provecho que reclama; y (ii) que cuando el lucro cesante se reclama como consecuencia de la terminación de un contrato, es necesario analizar si este se pactó por un término fijo o con una duración indefinida, de lo que dependerá la extensión del periodo indemnizable.
En este sentido, se ha indicado “En ese orden de ideas, las ganancias de un ejercicio están determinadas por todas las transacciones correspondientes a los ingresos generados, menos los costos y gastos causados en un período determinado. Y, justamente, en ese sentido, ese es el lucro cesante a indemnizar. “Quiérese significar, entonces, que de los ingresos brutos resultantes de la venta de bienes o servicios debe descontarse, entre otros aspectos (como el valor de las devoluciones, rebajas o descuentos concedidos), el monto de los costos y gastos operacionales de administración y ventas, sin olvidar los impuestos a que hay lugar.
Por consiguiente, la utilidad de una operación económica se establece a partir de la fijación de los ingresos que reporta, a los que hay que deducir el costo de enajenación y los diversos gastos en los que incurre quien la realiza”77. Respecto de la indemnización bajo un contrato al no darse el término del mismo, por regla general se ha reconocido que la indemnización del lucro cesante debe extenderse hasta la fecha en la que el contrato habría finalizado por el vencimiento natural de su término78. 76 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 18 de diciembre de 2008. Exp. No. 8001- 3103-002-2005-00031-01. 77 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 14 de noviembre de 2008. Exp. No. 70001 3103 004 1999 00403 01. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 78 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal arbitral de ASOCIADOS MARÍN VALENCIA S.A. – AMV v. PERENCO COLOMBIA LTD – PERENCO.
Laudo de 22 de mayo de 2018; y Cámara de Comercio de Cartagena, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal arbitral de AIRE S.A.S. E.S.P. v. UFINET COLOMBIA S.A. Laudo de 16 de junio de 2023. 119 335. Teniendo en cuenta lo anterior, en el dictamen bajo análisis, se verificó que el lucro cesante corresponde al valor neto de la ganancia (margen) que hubiese recibido Terpel y teniendo en cuenta los parámetros de duración – el hito de adquisición de galones- del Contrato, previamente analizado.
Así, el Tribunal considera que el cálculo del perito (i) se ajusta a los parámetros jurisprudenciales sobre reparación del lucro cesante, (ii) son razonables y (iii) se encuentran debidamente soportados. En consecuencia, el Tribunal reconocerá el lucro cesante reclamado por Terpel en el valor liquidado en la experticia examinada. 336.
En lo concerniente al daño emergente, el Tribunal debe advertir igualmente, la diferencia de las sumas señaladas en la Demanda como en el dictamen pericial, igualmente con ocasión de la ejecución del Contrato durante el presente proceso y el aumento – y cambio – en la adquisición de combustibles al momento de presentar la demanda y al momento de elaborar el dictamen (28 de febrero de 2025), hechos razonables para justificar la diferencia. 337.
Por lo anterior, y con ocasión de la ejecución del Contrato, el Tribunal acogerá para efectos del daño emergente, la suma señalada en el dictamen pericial, correspondiente a COP$631.884.425, que como se indicó, implica un menor valor del capital aportado, reconocido por la propia Convocante. 338. Reconocido es, que el concepto de perjuicio material indemnizable comprende el daño emergente y el lucro cesante (artículo 1613 Código Civil). 339.
Daño emergente es el perjuicio o la pérdida proveniente de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfecta o retardadamente; y lucro cesante es la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de esas mismas conductas del deudor (artículo 1614 Código Civil). 340. Frente al daño, se ha sostenido que: “…entendiéndose por “DAÑO”, según la doctrina especializadas, «todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc.
El daño supone la destrucción o disminución, por insignificante que sea de las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo79. Al respecto esta Corporación ha señalado que es «la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión 79 Rodríguez Arturo Alessandri De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil Chileno. Editorial Jurídica de Chile.
Reimpresión Primera Edición. Pág. 153. 120 humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del agravio»80, siendo entonces el perjuicio - propiamente dicho- la consecuencia derivada del daño que es menester reparar.
Como se advierte, la responsabilidad tiene como finalidad esencial el resarcimiento por el menoscabo causado a una persona, por lo que se impone que este sea cierto, es decir, real efectivo no eventual o hipotético, de tal suerte que de no haberse presentado el afectado estaría en mejor situación; lo que apareja que no hay responsabilidad civil si no hay daño, habida cuenta que la finalidad de aquella es reparar este, por lo que debe ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido, pues cualquier indemnización que lo supere constituirá un enriquecimiento sin causa de la víctima, salvo pacto de las partes cuando de responsabilidad contractual se trata. 3.2.- Los perjuicios pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales, interesando para este caso los primeros, referidos a esa afectación, lesión o agravio contra el “patrimonio”, entendido este como el conjunto de bienes, derechos y obligaciones, económicamente evaluables, pertenecientes a una persona y que constituyen una universalidad jurídica, de tal manera que dicho deterioro es pasible de tasarse en dinero… Significa esto, que «el daño patrimonial puede manifestarse de dos formas: a) como la pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, es decir, un empobrecimiento del patrimonio (daño emergente); o b) como la frustración de ventajas económicas esperadas, es decir, la pérdida de un enriquecimiento patrimonial previsto (lucro cesante).
Ambos pueden configurarse en forma conjunta ante la ocurrencia del ilícito (contractual o extracontractual), o bien separada e individualmente (vgr. daño emergente sin lucro cesante)”81. 341. En cuanto a la acreditación que permita reparar el daño, según lo establecido de manera consistente por la jurisprudencia sobre la materia, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos.
En primer lugar, el daño debe ser directo y cierto, y no eventualmente hipotético, esto es, “que se presente como consecuencia de la culpa y que aparezca real y efectivamente causado82. A su vez, debe afectar un 80 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de6 de abril de 2001, rad. 5502, reiterado SC4703-2021 de 22 de octubre Rad. 2001- 01048-01. 81 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC506-2022 Radicación No. 63001-31-003- 0001-2015-00095-02 del 17 de marzo de 2022. 82 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencias de 26 de enero de 1967, G.J CXIX, pp. 4- 16. M.P. Enrique López de la Pava. 121 interés protegido por el ordenamiento jurídico83. Y en tratándose de responsabilidad contractual, debe ser previsible, de tal suerte que, acaecido el incumplimiento de un contrato, solo deben ser indemnizables las pérdidas que realmente tengan su origen en la falta de ejecución de las obligaciones84. 342.
Como lo ha explicado la H. Corte Suprema de Justicia85: “Y es que, como se explicó en precedencia, el contratante incumplido únicamente puede ser obligado al resarcimiento de los daños que sean ciertos, directos, lícitos y previsibles, siendo deber del demandante acreditar cada uno de estos componentes dentro del proceso, por lo que será insuficiente que se limite a probar las ganancias o beneficios que no ingresaron a su peculio”. 343.
Frente al requisito de certeza del perjuicio ha sostenido sobre el particular la H. Corte Suprema de Justicia86: “Es cuestión reconocida y corriente en jurisprudencia y doctrina, como fruto del criterio objetivo y realista que debe primar en cuestiones indemnizatorias, que para que el daño pueda ser fuente de reparación debe ser cierto, esto es, corresponder a una realidad positiva, apreciable y no significar simplemente mera posibilidad edificada sobre suposiciones e hipótesis, lo cual, como es obvio, no excluye la indemnización del perjuicio futuro propiamente dicho, o sea, el que lógica y ciertamente habrá de causarse como consecuencia de un hecho cumplido, sin ninguna incertidumbre.” 344.
En efecto, en cuanto perjuicio, el lucro cesante debe ser cierto, es decir, que supone una existencia real, tangible, no meramente hipotética o eventual. Ahora, sin ahondar en la materia, porque no es del caso hacerlo, esa certidumbre no se opone a que, en determinados eventos, v. gr. lucro cesante futuro, el requisito mencionado se concrete en que el perjuicio sea altamente probable, o sea, cuando es posible concluir, válidamente, que verosímilmente acaecerá, hipótesis en la cual cualquier 83 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC282 de 2021. M.P Aroldo Wilson Quiroz Monsalve; febrero 15 de 2021. 84 María Luisa Palazón Garrido, La Indemnización de Daños y Perjuicios derivados del Incumplimiento del Contrato. En Sixto Sánchez Lorenzo, Derecho Contractual Comparado, Thomson Reuters, 2ª Ed., España, 2013, p. 1608. 85 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC282 de 2021. M.P Aroldo Wilson Quiroz Monsalve. 5 de febrero de 2021. 86 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de agosto de 1944, G.J. LVII, pp. 508- 513. M.P. Hernán Salamanca. 122 elucubración ha de tener como punto de partida una situación concreta, tangible, que debe estar presente al momento de surgir la lesión del interés jurídicamente tutelado.
Vale decir que el lucro cesante ha de ser indemnizado cuando se afinca en una situación real, existente al momento del evento dañino, condiciones estas que, justamente, permiten inferir, razonablemente, que las ganancias o ventajas que se percibían o se aspiraba razonablemente a captar dejarán de ingresar al patrimonio fatal o muy probablemente.
Por supuesto que en punto de las ganancias frustradas o ventajas dejadas de obtener, una cosa es la pérdida de una utilidad que se devengaba realmente cuando el acontecimiento nefasto sobrevino, la pérdida de un bien con comprobada actividad lucrativa en un determinado contexto histórico o, incluso, la privación de una ganancia que con una alta probabilidad objetiva se iba a obtener circunstancias en las cuales no hay lugar a especular en torno a eventuales utilidades porque las mismas son concretas, es decir, que en verdad se obtenían o podían llegar a conseguirse con evidente cercanía a la realidad87. 345.
Por lo anterior, y atendiendo los parámetros y reglas jurisprudenciales, se pudo concluir la coherencia y certeza de la estimación de los perjuicios perseguidos por Terpel. 346. Adicionalmente, incluso haciendo abstracción del dictamen pericial, que como se anotó, de la valoración del mismo, se encontró que su cálculo se ajustó a los parámetros jurisprudenciales sobre reparación del lucro cesante y daño emergente, es razonable y se encuentra debidamente soportado, de la valoración del juramento estimatorio, así como de la ausencia de objeción al mismo, igualmente se conduciría a la condena a ICSO de las sumas perseguidas por Terpel en la Demanda (pretensión quinta), con los ajustes posteriores derivados de la ejecución del Contrato posterior a la presentación de la Demanda. 347.
El juramento estimatorio es un medio de prueba que consiste en una declaración de ciencia de quien lo presta y se sustenta en el principio de la buena fe88; este se hace para probar la cuantía de un derecho, más concretamente, el derecho a una 87 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 055-2008. Rad. 2000-01141-01. 88 La institución del juramento estimatorio se funda en el principio de buena fe reconocido en el artículo 83 de la Carta, conforme al cual deben actuar tanto los particulares como las autoridades, al punto de que se llega a presumir en las gestiones que los primeros lleven ante las segundas.
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, en su intervención en la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1564 de 2012, artículo 206, Parágrafo Único. Expediente D-9263. 123 indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, más no la existencia del derecho mismo. 348. De esta figura se ocupa el artículo 206 del C.G.P. La característica más relevante del juramento estimatorio radica en que si la parte contraria no lo objeta y no existe cuestionamiento fundado del juez, es suficiente, por sí solo, para establecer la cuantía del derecho en cuestión. Por razones de probidad y de buena fe se admite que la estimación que haga la parte interesada de manera razonada acerca de la cuantía de los perjuicios sufridos, le sea reconocida como un medio de prueba que, de no ser objetada, también de manera razonada, o de no mediar una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colusión, brinda soporte suficiente para una sentencia de condena89. 349.
Es importante señalar que el juramento estimatorio no es plena prueba del daño, sino del monto del perjuicio, en cuanto no hubiere sido objetado razonadamente. Sobre la carga de probar la existencia del derecho, la H. Corte Suprema de Justicia señaló: “Además, aunque en la demanda se hizo el juramento estimatorio, tal acto no relevaba a los actores de acreditar la existencia del perjuicio.
La prueba del incumplimiento y del menoscabo derivado del mismo era necesaria para la estimación de las pretensiones. Incluso, el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso establece una sanción al litigante «…en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios…», ello con el condicionamiento establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013”. 350.
El juramento estimatorio de los perjuicios materiales en el caso concreto que ahora se examina, corresponde tanto a las ganancias dejadas de percibir por la no adquisición de la cantidad de combustible acordada como por los montos que se debían amortizar respecto del capital entregado. 351. El juramento estimatorio se valora en función de la buena fe.
Por eso el juez, reitera el Tribunal, puede desestimar el juramento, aun cuando no se presente objeción de parte, si advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que hay fraude, colusión o cualquier otra situación similar (artículo 206 del C.G.P.). 89 Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013. 124 352.
Tal y como se anotó en precedencia, el juramento estimatorio hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo, a lo cual la propia ley agrega, con absoluta precisión y claridad, que “Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”. 353.
En consecuencia, si el demandado no objeta el juramento estimatorio o lo hace en forma genérica, infundada y/o sin razones en torno a la inexactitud que pretende atribuirle, el juramento estimatorio se convertirá en prueba de la cuantía de la reclamación, por lo cual a través del juramento no objetado se tendrá por demostrado el monto que el demandante reclama y, por ello, el juez, en principio, quedará atado a dicha estimación. 354.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero de la norma procesal que se viene comentando “Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido”90. 355.
La objeción al juramento estimatorio para que pueda ser considerada como tal, requiere, necesariamente, entonces, reunir unos requisitos mínimos establecidos expresamente en el comentado artículo 206 del C.G.P., consistentes en “que se especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”, lo cual permite identificar como elementos de la objeción que (a) se especifique la inexactitud, y (b) que ello se realice razonadamente, además de hacerse en la oportunidad procesal que corresponda.
La contradicción del juramento contenido en el acto de postulación se realiza en el traslado a la parte contraria, esto es al contestar la demanda y no después. Sin la especificación señalada, la norma advierte que no será posible tener en cuenta la objeción. No se trata de manifestar cuáles son las razones de oposición al derecho reclamado; lo que la ley exige es que se expliciten los motivos de la inexactitud en su estimación. 356.
Sendos pronunciamientos arbitrales han señalado: 90 Laudo Arbitral Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. v. Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– y la Empresa de Transportes del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. 28 de abril de 2017 125 “El juramento estimatorio presentado con arreglo a la Ley, de acuerdo con lo previsto por el artículo 206 en comento, está llamado a convertirse en prueba del monto reclamado, si el demandado en el término de traslado respectivo no formula objeción en su contra, la cual, como bien lo indica la disposición, debe especificar “razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”, es decir, así como al demandante se le exige razonabilidad y fundamentación al momento de efectuar el juramento, idéntica carga se le impone al demandado cuando proceda a realizar la correspondiente objeción, pues deberá expresar con precisión y en forma razonada cuál es la inexactitud, imprecisión o yerro que se le endilga al citado juramento.
Si el demandado no objeta el juramento estimatorio o lo hace en forma genérica, infundada y sin razones en torno a la inexactitud que se le pretende atribuir, el juramento estimatorio se convertirá en prueba de la cuantía de la reclamación, es decir, en esta hipótesis, a través del juramento no objetado, el demandante demuestra el monto reclamado y el juez, en principio, queda atado a dicha estimación; sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero de la norma, “Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido”.
Así las cosas, cuando el juramento no se objeta o la objeción no satisface las exigencias legales, el juramento estimatorio se convierte en prueba de la cuantía reclamada y queda el demandante exonerado de acreditar dicho quantum a través de otros medios de prueba, no obstante lo cual, la norma en comento permite que el juez se aparte del juramento si evidencia que la cuantificación resultó ser notoriamente injusta o ilegal o encuentre fraude, colusión 126 o cualquier otra maniobra similar.”91 357.
Pues bien, en el caso concreto que aquí se examina, la Convocada no objetó el juramento en la Contestación, ni en ningún otro acto u oportunidad atacó los valores ni el quantum de los perjuicios que se reclaman en la Demanda y cuya cuantía, precisamente, se especificó en dicho juramento estimatorio. 358. Como consecuencia de lo expuesto y de conformidad con los precisos e imperativos dictados del citado artículo 206 del C.G.P., la falta de objeción, en conjunto con la valoración de los elementos de indemnización de perjuicios en el presente caso, conducirían igualmente a acoger los valores de las indemnizaciones perseguidas en la Demanda – ajustados con ocasión de la ejecución del Contrato-, y el Tribunal debe tenerlo igualmente como prueba de la cuantía de los perjuicios causados, máxime si se tiene presente que acerca del referido juramento estimatorio de la Demanda, el Tribunal no advierte la presencia de elementos que permitan sospechar sobre la existencia de fraude, colusión o cualquier otra situación similar, como tampoco existen elementos que permitan considerarlo notoriamente injusto o ilegal. 359.
En relación con el daño emergente, tal como se advirtió, el Tribunal solo acogerá en capital no amortizado y no restituido, correspondiente a la suma de suma de COP$631.884.425, sin acoger ni considerar el valor del costo financiero mensual, lo anterior, toda vez que la acción emprendida fue la resolutoria fundada en la condición resolutoria tácita de los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, que tiene un efecto constitutivo,92 por lo que la terminación del Contrato se da con el presente Laudo; sumado a que, bajo la Cláusula vigésima séptima del Contrato, las partes fijaron para efectos de la devolución, la actualización con el IPC y no una tasa de interés. Adicionalmente, si bien en el juramento estimatorio se señaló una actualización, no se acompañó su cálculo ni se precisó si se siguió la fórmula de la Cláusula vigésima séptima y/o la serie de índices de empalme del Dane. 360.
Por último, sobre este tópico, frente a la actualización del lucro cesante perseguida en la pretensión quinta de la Demanda “debidamente actualizada de 91 Tribunal de Arbitramento PÖYRY INFRA S.A. v. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y la EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. 3 de noviembre de 2016. En el mismo sentido, Tribunal de Arbitraje de GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. v. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU– y la EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. 28 de abril de 2017. 92 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 3 de noviembre de 1971. G.J No. 2346- 2351. 127 acuerdo con la variación del IPC hasta la fecha en que se profiera la sentencia”, el Tribunal debe advertir que no procede la misma, dado que el margen mayorista que se tomó para el cálculo del lucro cesante correspondió al margen del período de junio de 2024 a mayo de 2025, que ya tienen variación y ajuste de acuerdo con el IPC. 361.
Valga reiterar que, dado que el Contrato siguió en ejecución, son plausibles y razonables las diferencias entre los valores indicados en la Demanda y los valores indicados en el dictamen de indemnización de perjuicios, pero reiterándose que, se acogerá el valor del dictamen pericial, y sin perjuicio de advertir, en cumplimiento de los deberes de lealtad y buena fe de los operadores jurídicos y que la terminación del Contrato opera con la expedición del presente Laudo, que de haberse efectuado compras posteriores a la fecha del dictamen, de combustible (lucro cesante) o pago o amortización del capital aportado (daño emergente), que desconoce el Tribunal, ya las partes los tengan en cuenta al momento del pago de las condenas por indemnización de perjuicios del presente Laudo. 5.6.
En relación con la restitución de los bienes dados en comodato y el uso de la propiedad industrial 362. Tal como se señaló, bajo la pretensión sexta de la Demanda, se persigue la restitución de los bienes que Terpel le entregó a ICSO con ocasión del Contrato SEXTA. – Que, como consecuencia de la pretensión CUARTA, se le ordene a ICSO que le restituya a TERPEL los bienes que este último le entregó a título de comodato en el plazo establecido en la cláusula segunda del Contrato. 363.
Adicionalmente, en la pretensión séptima de la Demanda se persigue ordenar a ICSO dejar de utilizar la propiedad industrial de Terpel SÉPTIMA. - Que, como consecuencia de la pretensión CUARTA, se le ordene a ICSO dejar de utilizar la propiedad industrial de TERPEL, cuyo uso se le había otorgado en virtud del Contrato. 364. Es claro que bajo el Contrato ICSO recibió la mera tenencia unos bienes, que fueron por demás reseñados en el mismo texto del Contrato, así como que se le otorgó el uso de bienes de la propiedad industrial de titularidad de Terpel, tal como se reseñó en los hechos No. 5 y 6 de la Demanda como en el Contrato 128 365.
En esa medida, y con ocasión de la extinción del vínculo negocial entre las partes, procede efectivamente ordenar la restitución como la orden de abstenerse de usar la propiedad industrial, dado que es un efecto propio de la terminación del Contrato, tanto porque así lo previeron las partes, como porque, lógicamente, ante la terminación del Contrato, ya no corresponde que ICSO como concesionario siga manteniendo la tenencia de unos bienes ni del uso de la propiedad industrial, dispuestos solamente para la ejecución del Contrato. 366.
Asimismo, las partes establecieron y regularon en la Cláusula segunda del Contrato la restitución de los bienes dados en comodato, estableciendo que, a la terminación del Contrato, por cualquier causa, como ocurre con la terminación que se declarará en el presente Laudo, ICSO “dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la terminación, deberá desmontar los equipos entregados en comodato y restituirlos a Terpel en la Planta de Abastecimiento donde le eran realizadas las entregas de Combustible”. 367.
En lo concerniente al uso de la propiedad industrial, igualmente se limitó dicha prestación en el Contrato a la vigencia del mismo, estableciendo las partes en la Cláusula tercera que “las autorizaciones conferidas por Terpel al Concesionario para el uso de la Propiedad Industrial y de cualquier clase de propiedad intelectual, revisten carácter excepcional y son de carácter temporal, sin que se extiendan más allá de la vigencia de este Contrato o de sus prórrogas, si las hubiere”. 368.
Asimismo, dada la claridad y ausencia de laguna o vacío contractual, es importante anotar, que - en todo caso no alegado-, en el Contrato, y a pesar de su no alegación, no se desplazó la propiedad, lo que igualmente conduce a determinar que procede la restitución de los bienes dados en tenencia bajo el Contrato como abstenerse del uso de la propiedad industrial. 369.
Como se observa de las cláusulas del Contrato, la parte Convocante era la propietaria de los equipos objeto del Contrato que entregaba a su contraparte a título de tenencia, e igualmente se observa que, a la terminación del Contrato, se debían restituir los bienes a la Convocante y sin que se establezca que se haya pactado opción de compra a favor de la Convocada o tercero alguno, o algún otro mecanismo para que no procediera la restitución de los bienes.
Asimismo, se observa la propiedad en cabeza de Terpel, de los bienes de propiedad industrial cuyo uso se otorgó, y la ausencia de disposición del desplazamiento o cambio de la propiedad u otro elemento del derecho de dominio. 370. Por lo anterior, ante la procedencia del decreto de la terminación del Contrato así como de la pretensión de restitución, se ordenará a ICSO la restitución de los cuatro bienes 129 dados en tenencia bajo el Contrato, restituciones que tendrá lugar en los términos acordados por las partes del Contrato y establecidos en la cláusula segunda, esto es, entre otros, dentro de los quince (15) días calendario siguiente a la fecha del presente Laudo, que corresponde a la fecha de terminación del Contrato, en la Planta de Abastecimiento donde le eran realizadas las entregas de combustible y demás formas previstas en la Cláusula segunda del Contrato. 371.
Igual suerte se sigue de la pretensión séptima del Contrato, de ordenar a ICSO dejar de utilizar la “propiedad industrial de TERPEL, cuyo uso se le había otorgado en virtud del Contrato”, por lo que, desparecido el vínculo negocial, y dispuesto el uso de bienes, igualmente de propiedad industrial, no es procedente que ICSO los siga utilizando, orden que procede darse desde la terminación del Contrato. 372.
Finalmente, en relación con la restitución de los bienes, tal como se advirtió, en la Contestación se indicó, en la respuesta a los hechos, que según lo informado por el poderdante (ICSO) ciertos bienes no fueron entregados, “para lo cual solicito se presente por parte de la entidad el inventario cuando se hicieron esas entregas”, sin especificar a quien se refería con la entidad, ni solicitar prueba alguna.
Frente a estas afirmaciones y la que ha considerado el Tribunal como excepción de no entrega de los bienes, debe advertirse como se listaron los bienes entregados en la Cláusula segunda del Contrato, incluyendo el tipo de bien, la cantidad, la descripción y una foto de cada uno. En esa medida, al no haberse probado por ICSO que efectivamente no se entregaron la totalidad de esos bienes no es de recibo su oposición, menos aún, cuando habiendo firmado el Contrato en 2016, instrumento negocial que incluía la lista de los bienes entregados, muchos años después manifieste que ciertos bienes no se entregaron, tardíamente y sin soporte alguno, o evidencia alguna manifestación previa en tal sentido.
En esa medida, tampoco quedó acreditado en el presente proceso, igualmente por carencia absoluta de prueba, que no se hubieran entregado alguno de los bienes dados en comodato por Terpel a ICSO con ocasión del Contrato. 5.7. Pronunciamiento expreso respecto de las excepciones propuestas por la Convocada en contra de la Demanda 373.
Si bien las excepciones formuladas por la Convocada en su Contestación han sido analizadas y desarrolladas de forma extensa en el presente Laudo, a continuación, se hace una referencia expresa a las mismas de forma individualizada. 130 374. De acuerdo con lo analizado y expuesto ampliamente y de forma detallada en el presente Laudo, luego de examinar y valorar en detalle, las pruebas decretadas y practicadas en el presente proceso, en conjunto con los demás elementos de convicción regular y oportunamente allegados al proceso, que el Tribunal ha apreciado de acuerdo con las reglas de la sana crítica, así como del análisis del Contrato, el Tribunal pudo determinar en el presente caso, los siguientes aspectos, todos los cuales desvirtúan todas las excepciones formuladas por la Convocada así como las consideraciones expuestas en las mismas: (a) la validez del Contrato, (b) el incumplimiento de las obligaciones de adquisición del volumen mínimo de gales como de exclusividad y (c), la ausencia absoluta de prueba o evidencia o acreditación alguna, ni siquiera indiciariamente que soportara las excepciones alegadas por ICSO ni alguno de sus supuestos. 375.
El Tribunal debe hacer hincapié en la orfandad probatoria respecto de las alegaciones de fuerza mayor y caso fortuito, abuso de posición dominante, conductas abusivas y competencia desleal, la no entrega de todos los bienes dados en comodato que se señalaron en la Demanda, pago, necesidad de estudios previos, desequilibro, mala fe, incumplimiento parcial, y, asimismo, la ausencia de fundamento de como esas alegaciones incidieron en el Contrato o en la en el incumplimiento del mismo. 376.
A pesar de la falta de señalamiento expreso de excepciones por la Convocada, en los términos analizados, el Tribunal debe llamar la atención sobre la falta de fundamento como de conexión entre lo que alegó la Convocada y los incumplimientos en que incurrió. Así, a pesar del esfuerzo del apoderado actual de la Convocada de encauzamiento en la etapa probatoria y las alegaciones, lo cierto es, que no solo no se probaron los hechos y conductas alegadas (desequilibrio, subida de precios, inseguridad, abuso de posición dominante, abusos, asuntos de competencia, mala fe etc.), sino que tampoco se demostró como esos hechos o conductas efectivamente tuvieron la fuerza o incidencia en el Contrato, para que pudieran configurar una causal exonerativa del desconocimiento de las prestaciones por parte de ICSO. 377.
Asimismo, del análisis jurídico adelantado respecto de, entre otras, las figuras de abuso del derecho, nulidad, buena fe, actos propios, autonomía y libertad contractual, fuerza normativa de los contratos, como del material probatorio de este proceso y del Contrato, en los términos indicados, tampoco se encontró fundamento jurídico que diera lugar a estimar alguna de las excepciones o desestimar las pretensiones. 131 378.
Por lo anterior, corresponde denegar las excepciones formuladas por ICSO, correspondientes a la (a) la “fecha efectiva de iniciación” del Contrato, (b) “Fuerza mayor y caso fortuito”, (c) “Posición dominante, conductas abusivas y competencia desleal” (d) “Pago del capital de trabajo” y (e) “La no entrega de todos los bienes dados en comodato que se señalaron en la Demanda”, excepciones que se reitera, fueron analizadas y decididas, considerando igualmente lo manifestado por el apoderado de la Convocada en sus alegaciones, incluyendo lo referente a los asuntos que denominó de estudios previos, desequilibrio, parámetros objetivos, contratos de adhesión y buena fe. 379.
Adicionalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del C.G.P., el Tribunal pone de presente que después de efectuar una análisis detallado y concienzudo de la totalidad del proceso, así como de las diversas piezas que se han integrado al expediente, y después de examinar tanto las probanzas aportadas y recaudadas, como los diversos aspectos que se han expuesto y desarrollado a lo largo de las actuaciones que se han desplegado y cumplido en derredor de y con ocasión de la litis sometida a su conocimiento, no encuentra la acreditación de hechos que pudieren configurar un medio exceptivo a cuya declaratoria debiera proceder en forma oficiosa, razón por la cual no procede una declaratoria de un medio exceptivo. 6.
Consideraciones sobre las pretensiones octava y novena de la Demanda 380. En la Demanda (pretensiones octava y novena), se persigue determinar el plazo para el cumplimiento del Laudo (cinco días) así como condenar a intereses moratorios con posterioridad al laudo (sexto día), así: OCTAVA. - Que se le ordene a ICSO dar cumplimiento al fallo en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme.
NOVENA. - Que se le condene a ICSO pagar intereses de mora sobre las sumas que se señalen en el fallo a partir del día sexto hábil siguiente a la fecha en que el fallo quede en firme. 381. En relación con el término para el cumplimiento del Laudo, debe advertirse que los artículos 280 y siguientes del C.G.P. establecen el contenido de la sentencia, entiéndase del laudo para los asuntos arbitrales, incluyendo la condena en concreto.
Si bien estas disposiciones no establecen de forma expresa que deba determinarse una fecha para el 132 cumplimiento de las condenas o decisiones de una providencia, y que es dable entender que el cumplimiento de una providencia va atado a su ejecutoria, este Tribunal es de la opinión de la importancia de determinar los plazos para el cumplimiento de las decisiones de las providencias. 382.
Por lo anterior, el Tribunal acogerá la pretensión octava frente a las condenas de pago de daño emergente y lucro cesante. 383. Respecto de las declaratorias de celebración del contrato, incumplimientos y terminación, dado el carácter constitutivo del Laudo, no corresponde fijar un plazo para efectos de estas decisiones. 384. En relación con la suma por concepto de los honorarios y gastos del presente proceso arbitral que le correspondían a la Convocada y que pagó por ella la parte Convocante, no corresponde fijar fecha, dado que el pago o reembolso, debió tener lugar desde el 14 de abril de 2025, fecha en que la Convocante pagó por la Convocada, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 1563 de 2012. 385.
En lo que concierne a la restitución de los bienes dado en comodato, el Tribunal fijará el plazo de quince días calendario, dado que así lo regularon las partes en el Contrato (pretensión segunda) y así además se señaló en la pretensión sexta de la Demanda; y frente al no uso de la propiedad industrial, no corresponde fijar plazo tampoco, dado que opera con la terminación del Contrato, igualmente, de conformidad con lo previsto por las partes en el Contrato. 386.
Frente a los intereses moratorios señalados en la pretensión novena, el Tribunal debe advertir que, bajo nuestro ordenamiento jurídico, la mora en cualquier obligación monetaria, bien sea originada en un contrato u otro documento, o de una decisión judicial o arbitral en firme, da lugar a la causación de interés moratorios, incluso si así no se establezca expresamente. 387.
En todo caso, de conformidad con los requerimientos y necesidad de una decisión concreta y determinada, procede acoger la pretensión novena, y señalar la causación de 133 intereses moratorios, ante el no pago de las obligaciones monetarias en el término establecido en el Laudo 7. Costas 388. En la pretensión décima de la Demanda, se persigue la condena en costas de la Convocada. 389.
El Estatuto Arbitral no regula lo referente a las costas en los procesos arbitrales, y solamente se limita a unas menciones de las costas en (i) el artículo 13 de la Ley 1563 en lo concerniente al amparo de pobreza, (ii) en el artículo 87 de la Ley 1563, sobre las derivadas del decreto y práctica de medidas cautelares en el arbitraje internacional, y (iii) en los artículos 42 y 43 de la Ley 1563, acerca de las que corresponde valorar al Juez del recurso extraordinario de anulación. 390.
Por otra parte, en el artículo 2.2.4.2.6.2.3. del Decreto 1069 de 2015, compilatorio del sector justicia, que compila el Decreto 1829 de 2013 que reglamenta los gastos de los centros de conciliación y arbitraje, se hace igualmente solo mención de las costas, señalado que las costas y agencias serán adicionales a los gastos y honorarios. 391.
Ante la ausencia de regulación, la norma aplicable es el C.G.P., entre otras disposiciones, por su aplicación indirecta de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del C.G.P., como se ha definido en los procesos arbitrales, y también lo ha reconocido el H. Consejo Estado. Esa Corporación ha reconocido tanto la ausencia de regulación en las normas arbitrales como la aplicación del C.G.P. en lo concerniente a las costas de los procesos arbitrales. 392.
Por lo tanto, ante la ausencia de una normativa expresa sobre la forma y el monto de las costas a liquidar, resulta procedente aplicar el contenido normativo del artículo 1º de la Ley 1564 de 2012 que establece como objeto: “Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes” de modo que las disposiciones del C.G.P. se aplican a los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de 134 particulares cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, siempre que esos asuntos no estén regulados en leyes especiales. 393.
Por ende, el Tribunal aplicará lo dispuesto en el art. 365 del C.G.P., el cual prevé en su numeral 1º que se “condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”. Para su liquidación, el Tribunal dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. 394.
De otra parte, el Tribunal advierte que la parte Convocante, tal y como se indicó en los antecedentes de esta providencia, pagó la totalidad de los honorarios y gastos del proceso, sin que a la fecha exista constancia o prueba en el expediente de que la parte Convocada haya efectuado la restitución a que hubiere lugar. 395. En consecuencia, estima el Tribunal que, frente a la realidad expuesta y en aplicación de la regla contenida en el numeral 5 del artículo 365 del C.G.P., se impone condenar en costas a la parte Convocada, parte vencida en este proceso, por la totalidad de las mismas, habida cuenta de que sus excepciones fueron negadas en su totalidad, así como por el acogimiento de las pretensiones de la Demanda en los términos indicados en el presente Laudo. 396.
Procede entonces el Tribunal a realizar la correspondiente liquidación de costas para lo cual es importante tener en cuenta que ellas están compuestas tanto por las expensas o gastos generados por el trámite del proceso, como por las agencias en derecho. 397. Acá, es importante diferenciar del concepto de costas, los elementos de expensas y agencias en derecho que la integran.
La jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha señalado: “Siguiendo planteamientos de la doctrina nacional, la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que las costas, esto es, “aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial”, están conformadas por dos rubros distintos: las expensas y las agencias en derecho.
Las primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, pero distintos al pago de apoderados. El artículo 393-2 del C.P.C. señala como expensas los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, y hace referencia genérica a todos los gastos surgidos en el curso de aquel.
Por su parte, las 135 agencias en derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, aún cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho. No obstante, esos valores son decretados a favor de la parte y no de su representante judicial, sin que deban coincidir con los honorarios pactados entra ésta y aquel.”. 398.
En cuanto al primer rubro, es necesario tener presente que de acuerdo con lo señalado en el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P., solamente puede imponerse condena en costas respecto de las sumas que se encuentren debidamente acreditadas en el expediente. A este respecto, en el proceso solo se tiene prueba del pago efectuado por la parte Convocante respecto de las sumas correspondientes a los honorarios y gastos del Tribunal que le correspondían y fueron pagados, motivo por el cual ese rubro será el único que se incluirá dentro de la liquidación de costas por concepto específico de expensas. 399.
El valor total de los honorarios del Tribunal y de los gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que conforme al Auto No. 6 de 21 de marzo de 2025, correspondió a la suma de trescientos veinticuatro millones cuatrocientos cuarenta y cinco mil seiscientos un pesos colombianos (COP$324.445.601), de los cuales, a cada parte, le correspondía el 50%, esto es, la suma de ciento sesenta y dos millones doscientos veintidós mil ochocientos pesos colombianos (COP$162.222.800), que es la suma objeto de condena en expensas o gastos de proceso que deberá ser asumido por la parte Convocada a favor de parte Convocante. 400.
Valga señalar que, no se acreditó la causación de erogación alguna que diera lugar a reconocerse en el presente proceso por concepto de costas. 401. En relación con las agencias en derecho, el Tribunal advierte que en el Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) no existe norma especial que regule la condena en agencias en derecho. 402.
En ese orden de ideas, indica el numeral 4 del artículo 366 del C.G.P.: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga 136 fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
(…)”. 403. El Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 fijó las tarifas que deben aplicarse para la fijación de agencias en derecho en los procesos que se tramiten “en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, sin que se haya hecho expresa referencia al proceso arbitral como tal. 404.
Para los eventos no regulados, el artículo 4 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 se dispuso expresamente la aplicación de la analogía, así: “Artículo 4. Analogía. A los trámites no contemplados en este acuerdo se aplicarán las tarifas establecidas para asuntos similares.”. Dentro de los procesos que se encuentran expresamente regulados en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 se encuentra el “proceso declarativo en general” de “única instancia”, que es el que se asemeja por analogía al proceso arbitral. 405.
Y respecto del proceso declarativo en general se dispone: “Artículo 5. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: “1. Procesos declarativos en general. 137 En única instancia a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V. (…)”. 406.
Así las cosas, la fijación de agencias en derecho se hará dentro de los límites tarifarios establecidos en el literal a. del numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 para procesos declarativos de única instancia, ello es, dentro del rango del 5% y el 15% de lo pedido en las pretensiones pecuniarias de la demanda arbitral. 407.
Al inicio de este proceso, el valor de las pretensiones pecuniarias de la Demanda fue establecido, en la suma de cuatro mil quinientos diez y seis millones cuarenta y cuatro mil novecientos quince pesos colombianos (COP$4.516.044.915). 408. Teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado, la cuantía y duración del proceso así como los honorarios y gastos determinados para este proceso, se fija en el 5% el valor de las agencias en derecho respecto del valor ya referido de las pretensiones pecuniarias, lo que equivale a la suma de doscientos veinticinco millones ochocientos dos mil doscientos cuarenta y cinco pesos colombianos (COP$225.802.245) por concepto de agencias en derecho a favor de la parte Convocante y a cargo de la Parte Convocada. 409.
Por lo anterior, se condenará en costas a la parte Convocada por la suma de trescientos ochenta y ocho millones veinticinco mil cuarenta y cinco pesos colombianos (COP$388.025.045), equivalentes al resultado de sumar el valor de ciento sesenta y dos millones doscientos veintidós mil ochocientos pesos colombianos (COP$162.222.800) por concepto de expensas y el valor doscientos veinticinco millones ochocientos dos mil doscientos cuarenta y cinco pesos colombianos (COP$225.802.245) por concepto de agencias en derecho. 138 410.
Finalmente, el inciso tercero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 indica que “De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas”, lo que impone al Tribunal la obligación de condenar a la parte Convocada a pagar a favor de la parte Convocante, por concepto de los intereses de mora causados desde el 14 de abril de 2025 (día de la transferencia) y hasta la fecha de cancelación total sobre el capital correspondiente al pago de la suma relativa a la suma que le correspondía pagar a la parte Convocada por concepto de honorarios y gastos del Tribunal que por valor de ciento sesenta y dos millones doscientos veintidós mil ochocientos pesos colombianos (COP$162.222.800) pagó por él la parte Convocante más los intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde la fecha de pago, esto es, desde el 14 de abril de 2025 y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas. 8.
Parte Resolutiva En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre Organización Terpel S.A. e Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes, Resuelve: Primero. Denegar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, las excepciones propuestas por Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. en contra de la Demanda.
Segundo. Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión primera de la Demanda, que entre Organización Terpel S.A. e Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. se celebró el 1 de agosto de 2016 el contrato, denominado por las partes como de concesión y distribución. Tercero. Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión segunda de la Demanda, que Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. incumplió la 139 obligación establecida en el inciso segundo de cláusula primera del contrato concesión y distribución del 1 de agosto de 2016 referida a adquirir mensualmente de la Organización Terpel S.A. al menos un volumen mínimo de combustibles, ya que dejó de comprar combustible al que estaba obligado de conformidad con lo dispuesto en dicha cláusula (un volumen mínimo de 94.167 galones de combustible mensuales).
Cuarto. Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión tercera de la Demanda, que Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. incumplió la obligación establecida en cláusula primera del contrato concesión y distribución del 1 de agosto de 2016 referida a adquirir de manera exclusiva, sucesiva e ininterrumpida el combustible suministrado por la Organización Terpel S.A. así como la obligación de abstenerse de vender y distribuir a los consumidores, en o a través de la Estación de Servicio Río la Magdalena, productos y/o combustibles diferentes a los obtenidos de parte de la Organización Terpel S.A. en virtud del contrato concesión y distribución del 1 de agosto de 2016.
Quinto. Decretar con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión cuarta de la Demanda, la terminación del contrato de concesión y distribución celebrado entre la Organización Terpel S.A. e Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. el 1 de agosto de 2016. Sexto. Condenar a Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión quinta de la Demanda, al pago en favor de la Organización Terpel S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta Laudo arbitral, de las siguientes sumas de dinero: 1.
La suma de seiscientos treinta y un millones ochocientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos veinticinco pesos colombianos (COP$631.884.425) por concepto de daño emergente. 2. La suma de tres mil millones doscientos treinta y seis millones seiscientos veintitrés mil ochocientos sesenta y siete pesos 140 colombianos (COP$3.236.623.867) por concepto de título de lucro cesante.
Séptimo. Se ordena a Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión sexta, a restituir y entregar a la Organización Terpel S.A., dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la ejecutoria de esta Laudo arbitral los bienes que la Organización Terpel S.A. le entregó a título de comodato en virtud del contrato concesión y distribución del 1 de agosto de 2016, en los términos de este contrato.
Octavo. Se ordena a Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión séptima, a dejar de utilizar la propiedad industrial de la Organización Terpel S.A., cuyo uso se le otorgó en virtud del contrato concesión y distribución del 1 de agosto de 2016.
Noveno. Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, no probada la tacha de sospecha formulada en contra del testigo Wilmis Sandoval Abdo. Décimo. Condenar a Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. a pagar a Organización Terpel S.A. por concepto de costas, la suma de trescientos ochenta y ocho millones veinticinco mil cuarenta y cinco pesos colombianos (COP$388.025.045) dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo arbitral.
Undécimo. Las sumas de dinero a las que se refieren las condenas impuestas en los numerales sexto y décimo anteriores causarán intereses de mora a la máxima tasa legal permitida, una vez venza el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo sin que se hayan efectuado los correspondientes pagos y hasta cuando se produzca el pago.
Duodécimo. Condenar a Inversiones & Comercializadora Sandoval Orozco S.A.S. a pagar a Organización Terpel S.A. por concepto de los honorarios y gastos del presente proceso arbitral que le correspondían y que pagó por ella Organización Terpel S.A., la suma de ciento sesenta y dos millones doscientos veintidós mil ochocientos pesos colombianos 141 (COP$162.222.800), más los intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde la fecha de pago, esto es, desde el 14 de abril de 2025 y hasta el momento del pago, en los términos del artículo 27 de la Ley 1563 del 2012.
Decimotercero. Declarar causados el veinticinco por ciento (25%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los Árbitros y del Secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder de la Árbitro Presidente. Decimocuarto. Disponer que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por la Árbitro presidente a efectuar la liquidación final de gastos y, llegado el caso, devuelva el saldo a la parte Convocante, junto con la correspondiente cuenta razonada.
Decimoquinto. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Marlene Beatriz Durán Camacho Jaime Orlando Santofimio Gamboa Árbitro presidente Árbitro José María del Castillo Abella Daniel Felipe Villarroel Barrera Árbitro Secretario