... ( "----,. ' ' ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil quince (2015) Habiendo cumplido el trámite correspondiente y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitraje a dictar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por la sociedad M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S.en contra de SRC INGENIEROS CIVILES S.A., previo un recuento de los antecedentes y demás aspectos preliminares de este proceso. l.
ANTECEDENTES 1. PARTES PROCESALES: A. PARTE CONVOCANTE: M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. (en adelante, M&S), sociedad legalmente constituida, representada legalmente por el señor JOSE MANUEL MENDOZA MELO, cuyo apoderado es el Dr. JACOBO ENRIQUE SALEME GUEVARA. B. PARTE CONVOCADA: SRC INGENIEROS CIVILES S.A. (en adelante, SRC), sociedad legalmente constituida, representada legalmente por el señor LUIS EDUARDO CADENA CORRALES, cuyo apoderado es el Dr. TITO ENRIQUE LOZANO GALVIS.
C. LLAMADO EN GARANTÍA: INVERSIONES INMOBILIARIAS BUCARAMANGA ARAUCO, INBUCA S.A.S.,, (en adelante, INBUCA), sociedad legalmente constituida, representada legalmente por JUAN PABLO ROMERO RESTREPO, cuyo apoderado es el Dr. JUAN SEBASTIÁN ARIAS ARIAS.
2. EL PACTO ARBITRAL Las partes sucribieron el contrato civil de obra No. CCPB-050-2012, el día 1 de octubre de 2012 cuyo objeto era el "Suministro de mano de obra, herramienta y equipo menor, puntilla y alambre para la cimentación y estructura de la zona norte y torre - Etapa 111 del Centro Comercial Parque Bucaramanga". En dicho contrato se determinó en la cláusula décimo novena la siguiente cláusula arbitral: 1. ' 1 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. "DÉCIMO NOVENA.- ARBITRAMENTO: toda diferencia o controversia relativa al presente Contrato Civil de Obra y a su ejecución, cumplimiento, terminación, liquidación e interpretación, que no pueda ser resuelta directamente de común acuerdo entre las partes, ni a través de amigables componedores, se resolverá por un tribunal de arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá D. C. El tribunal se constituirá según las reglas indicadas a continuación, se sujetará a lo dispuesto por las disposiciones legales y funcionará, de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integradso por tres (3) árbitros, designados mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que sobre el particular lleva dicha cámara; b. La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., c. El Tribunal decidirá en derecho; d. El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá, en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Si las diferencias versaren sobre asuntos de carácter técnico u operacional, que requiera pronunciamiento del derecho aplicable al caso concreto, se someterá a un arbitramento técnico, con las mismas condiciones señaladas, salvo en cuanto a las condiciones de los árbitros, quienes deberán ser especialistas en la materia objeto del arbitramento.
El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las partes, de tal forma que podrá hacerse efectivo su cumplimiento, ante la autoridad jurisdiccional competente." 3. TRÁMITE ARBITRAL: A. CONVOCATORIA: El abogado Jacobo Enrique Saleme Guevara representante de M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S, mediante demanda arbitral presentada el 25 de abril de 2014 convocó a la sociedad SRC INGENIEROS CIVILES S.A. a trámite arbitral fundado en la cláusula compromisoria mencionada.
B. DESIGNACIÓN ÁRBITROS: El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá por sorteo público que se celebró el 29 de abril de 2014 a las 8:30 a.m., determina que los árbitros designados son Adriana María Zapata Vargas, Nicolás Lozada Pimiento y Luis Fernando Rincón Cuellar, quienes enviaron su aceptación por comunicación electrónica remitida los días 30 de abril, 2 de mayo y 5 de mayo, respectivamente. 2 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. C. INSTALACIÓN: El día 9 de junio de 2014 siendo las 10:00 am, se dio inicio a la audiencia de instalación del Tribunal Arbitral, en la que se designó como presidente al doctor Nicolás Lazada Pimiento, se nombró como secretario ad-hoc al doctor Santiago Lizarralde Campo, y se fijó como lugar de funcionamiento el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. D. ADMISIÓN DE LA DEMANDA: A través del Auto No. 2, el Tribunal determinó que al poder otorgado por M&S al Doctor Saleme, le hacía falta el requisito de la presentación personal conforme lo establece el art 488 del CPC, por tanto, resolvió inadmitir la demanda presentada por la sociedad M&S contra SRC, y se procedió a dar un término de 5 días para subsanar la demanda, por parte de la parte convocante, y fijando audiencia para el día martes 17 de junio de 2014.
El día 16 de junio de 2014, el Dr. Saleme, subsana la demanda aportando el poder con sello de presentación personal, otorgado por José Manuel Mendoza Melo. El día 17 de junio de 2014, a las 11:30 am se dió inicio a la audiencia del Tribunal Arbitral, en donde se profiere el Auto No. 3 que designa como secretario del Tribunal al Dr. Nicolás Mora Alvarado, inscrito en la lista del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, y se procedió a posesionar al Dr. Mora en su cargo al no existir recursos ni objeción por las partes.
Así mismo se expide el Auto No. 4 que admite la demanda presentada por M&S contra SRC. En consecuencia, se notifica personalmente a la parte convocada y se le corre traslado de la demanda con sus anexos, por el término de 20 días para su contestación. Se le entrega al Dr. Tito Lozano lo anterior, y así se entiende surtida la notificación personal.
Lo anterior queda notificado en estrados. E. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El día 16 de julio del 2014 el apoderado de la parte demandada dio contestación a la demanda interpuesta por M&S, proponiendo simultaneamente excepciones previas, y haciendo en la misma fecha un llamamiento en garantía respecto de la sociedad Inversiones Inmobiliarias Bucaramanga Arauco S.A.S (INBUCA S.A.S).
Por auto del 1 O de enero de 2015 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas y fijó fecha para la audiencia de conciliación. 3 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. F. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA: El 28 de junio de 2014 el Tribunal de Arbitramento profirió el Auto No. 5 en donde admitió la solicitud de vinculación de INBUCA S.A. como llamado en garantía, con base en prueba sumaria, notificándose personalmente al apoderado de INBUCA S.A.S., Juan Ignacio Guerra, el día 29 de agosto de 2014.
Dicho abogado interpuso recurso de reposición en contra del citado auto, de lo cual se corrió traslado a las partes, y del cual el Tribunal mediante el Auto No. 7 decide mantener en firme el llamamiento en garantía hecho a INBUCA S.A.S.Mediante el Auto No. 8 se confirma el Auto No. 4. G. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN: El día 14 de octubre de 2014 el Tribunal resolvió citar a las partes, al llamado en garantía y a sus apoderados, para que concurrieran a audiencia de conciliación que se celebraría el jueves 23 de septiembre de 2014 a las 8:00 am.
En dicho día se hace la claridad de que hubo un error en el acta anterior, pues decía que la audiencia se llevaría a cabo el día 23 de septiembre de 2014, cuando en realidad estuvo citada para el día 23 de octubre de 2014, por lo que el Tribunal decidió aplazar la audiencia de conciliación programada para el 23 de octubre de 2014 y citar nuevamente a las partes, al llamado en garantía y a sus apoderados para que vuelvan a concurrir el día 31 de octubre de 2014 a las 8:00 am.
El día 31 de octubre de 2014 en el informe secretaria! se advierte que el Auto No. 10 del 23 de octubre de 2014 es el Acta 6, que este fue notificado por estado fijado el día 28 de octubre de 2014 y por lo tanto aún no se entiende ejecutoriado, razón por la cual el Tribunal decidió aplazar la audiencia y citar para que vuelvan a concurrir el día 11 de noviembre de 2014 a las 8:00 am.
El día 11 de noviembre de 2014, comparecieron por la parte convocada el señor José Manuel Mendoza, representante legal de M&S y el Dr. Jacobo Saleme en su calidad de apoderado judicial, por parte de la convocada el señor Julián Ruiz López de Mesa representante legal de SRC acompañado del Dr. Tito Lozano en calidad de apoderado judicial, entendiéndose como fracasada, debido a la imposibilidad de las partes de llegar a un acuerdo por esta vía. Con fundamento en lo anterior el Tribunal mediante el Auto No. 12 declaró concluida la audiencia de conciliación y decidió continuar con el trámite legal del proceso arbitral.
Lo anterior se notificó en audiencia. H. GASTOS DEL PROCESO: Habiendose declarado fallida la audiencia de conciliación, el Tribunal determinó fijar por concepto de honorarios de los integrantes del mismo, Secretario, así como las partidas de gastos de administración del Centro de Arbitraje y otros la suma de $12.699.000, más 4 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. el Impuesto al Valor Agregado - IVAy fijar a INBUCA la suma de $6.349.500. con las mismas condiciones que las partes, las cuales fueron pagadas dentro de la oportunidad fijada por la ley. l. AUDIENCIA DE TRÁMITE:Habiéndose pagado los gastos del proceso, se procedió a realizar la primera audiencia de trámite, en donde mediante Auto No. 14 el Tribunal se declaró competente para resolver las controversias contractuales entre las partes y el llamado en garantía, determinó que el proceso será de 6 meses contado a partir de la fecha de finalización de la Primer Audiencia de Trámite, sin perjuicio de las prórrogas, suspensiones o interrupciones que puedan presentarse según lo dispuesto en la ley; y dispuso que se continúe con el trámite.
El apoderado de INBUCA S.A.S. presentó recurso de reposición contra el ordinal primero de dicha providencia por lo que el Tribunal profirió el Auto No. 15: en donde decide confirmar el Auto impugnado. Mediante el Auto No. 16 el Tribunal ordenó la práctica de las siguientes pruebas: a. Pruebas solicitadas por la parte convocante en la demanda y demás escritos: i. Documentales aportadas: las aportadas con la demanda del 25 de abril de 2014, y los documentos aportados con el escrito en virtud del cual la convocante descorrió traslado el 8 de octubre de 2014, a las excepciones formuladas por la convocada. ii.
Oficio: ofíciese a la Cámara de Comercio de Bogotá, para que remita copia de las pruebas documentales 4 y 5. iii. Testimoniales, para José Ricardo Segura Arévalo, para el día 19 de enero de 2015 a las 8:00 am. iv. Declaración de parte, hecha hacia el señor Luis Eduardo Cárdenas Corrales quien ostenta la calidad de representante legal de la demandada, para el día 19 de enero de 2015 a las 2:00 pm. b. Pruebas solicitadas por la parte convocada en la contestación de la demanda y el escrito de llamamiento en garantía: i. Documentales aportadas en la contestación de la demanda, y las del llamamiento en garantía. ii.
Oficio: se solicita a la Cámara de Comercio de Bogotá con el fin de que sea remitida una copia del contrato INVECA.- SRC-01, dentro del Tribunal de arbitramento entre SRC contra INBUCA. iii. Testimoniales para el día 19 de marzo de 2015, de manera sucesiva: Rose Mary Macheta, Sebastián Prado y Edgar Navas. 5 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. iv.
Declaración de parte: interrogatorio de parte hacia el señor José Manuel Mendoza, representante legal de la sociedad demandante para el día 19 de enero de 2015 a las 3:00 pm. J. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Habiéndose realizado cada una de las pruebas, mediante Auto No. 18, el Tribunal declaró el cierre del periodo probatorio y fijó el 13 de marzo de 2015 para que se lleven a cabo los alegatos de conclusión, los cuales fueron presentados tanto por el apoderado de la parte demandante como de la demandada.
K. DURACIÓN DEL ARBITRAJE: Conforme a lo previsto en el artículo 1 O de la Ley 1563 de 2012, la duración del presente trámite fue la siguiente: a. La primera audiencia de trámite concluyó el 15 de diciembre de 2014. b. El término de seis (6) meses de duración del trámite arbitral dispuesto en la ley vencería el 15 de junio de 2015. c. De dicho término han transcurrido cuatro (4) meses y veintidós (22) días calendario. d. Sin embargo por solicitud de las partes el proceso estuvo suspendido en entre el 16 de diciembre de 2014 y el 18 de enero de 2015, ambas fechas inclusive, es decir por un (1) mes y dos (2) días. e. Por solicitud de las partes, el proceso estuvo suspendido entre el 17 de marzo de 2015 y el 29 de abril de 2015, ambas fechas inclusive, es decir un (1) mes y doce (12) días. f. De acuerdo con lo anterior el término del tribunal vencería el veintisiete (27) de agosto de 2015.
L. PRESUPUESTOS: Se verifica por parte del Tribunal que la demanda fue presentada en debida forma, se constató la competencia del Tribunal para decidir sobre las cuestiones sometidas a su conocimiento, se verificó la existencia y capacidad de las partes, y en general se da cuenta que se encuentran cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar laudo en derecho.
M. SANEAMIENTO DEL PROCESO: Previo al pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda que dieron lugar al presente trámite arbitral, el Tribunal observa que no existen nulidades procesales que ameriten la posibilidad de abstenerse de producir un pronunciamiento de fondo. Adicionalmente, se evidencia que aquellas eventuales nulidades que 6 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. pudieron haber existido no fueron reclamadas oportunamente por las partes convocante y convocada, por lo cual, se encuentran saneadas.
En este sentido, el Tribunal nota que no quedaron pendientes pruebas por practicar ni se pretermitieron oportunidades para que las partes ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Por el contrario, se respetaron los derechos de las partes y sus apoderados y se realizaron todas las notificaciones y traslados en debida forma. El Tribunal, entonces, procede a pronunciarse sobre cada una de las pretensiones que fueran formuladas en la demanda por la parte convocante.
Finalmente, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre el llamamiento en garantía solicitado por la convocada y decretado por el Tribunal en la oportunidad procesal correspondiente. 11. CONSIDERACIONES A. PRIMERA PRETENSIÓN: Incumplimiento del contrato civil de obra por parte de SRC Ingenieros Civiles S.A., por pago parcial El Tribunal observa con relación a esta primera pretensión, que la misma es una pretensión general declarativa que no refleja con detalle cuál es la razón por la cual M&S considera que el contrato fue incumplido por pago parcial.
Es decir, en esta pretensión, M&S no señala cuál fue el pago pendiente por parte de SRC en virtud del cual alega que existe incumplimiento por pago parcial. Es en las siguientes pretensiones en las que M&S señala que el incumplimiento por pago parcial se genera por la no devolución de la retengarantía pactada en el contrato y por la realización de mayores descuentos por SRC, de manera automática y sin previo aviso.
De esta manera, la decisión del Tribunal sobre esta pretensión relacionada con incumplimiento por pago parcial, dependerá del pronunciamiento que haga sobre las pretensiones segunda, tercera y cuarta, en las cuales la convocante señala las causales por las cuales considera que SRC incumplió el contrato de obra civil No. CCPB-050-2012. Una vez analizadas estas pretensiones, el Tribunal concluirá lo relativo a la primera pretensión formulada por la parte convocante.
B. SEGUNDA PRETENSIÓN: Incumplimiento del contrato civil de obra por parte de SRC Ingenieros Civiles S.A., por abuso de posición dominante contractual I Analisis de posición dominante 7 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. i. Los hechos El convocante, en su escrito de demanda, concretamente en su segunda pretensión, solicita a este Tribunal que se declare que la sociedad SRC INGENIEROS CIVILES S.A. (en adelante, SRC}, efectuó descuentos irregulares y no autorizados, aprovechando su posición dominante contractual.
Particularmente, en su narración de los hechos indica que dichos descuentos fueron realizados de manera automática, sin previo aviso, mediante un acta de descuentos, con fecha del 15 de noviembre de 2013, por un valor de sesenta millones setecientos setenta y nueve mil ciento setenta y seis pesos ($60.779.176). El acta de descuentos en cuestión fue aportada como prueba por el convocante, y en ella se constatan los siguientes rubros: (i) "total acumulado descuentos" por un valor de $146.094.335, (ii) "descuentos aplicados mediante actas de obra" por un valor de $144.679.166, y (iii) "total descuentos por aplicar" por un valor de $1.415.170.
Conforme consta en el expediente, inicialmente, para el mes de septiembre de 2013, el valor total por concepto de descuentos que fue presentado por SRC a M&S fue de $245.624.664. Dicho valor fue objetado por la convocante, mediante oficio del 13 de septiembre de 2013, en donde expresó que en su parecer existía una inconsistencia de $161.724.674, por lo cual el valor real a descontar era de tan solo $83.899.990.
Igualmente, se expresó que para dicha fecha, se habían realizado ya descuentos por un total de $144.679.166. Estos descuentos fueron aceptados por M&S, quien expresó que tal aceptación tuvo como motivo evitar que el trámite de cada una de las cuentas se frenara, dada la necesidad de cumplir con sus obligaciones de pago de nóminas y proveedores.
En el mismo sentido, M&S firmó el acta de descuentos que posteriormente, para el 15 de noviembre de 2013, fue presentada por SRC. De lo anterior, se colige que, en criterio de M&S, existe un saldo a su favor por concepto de descuentos, que corresponde a aquel que es solicitado en la cuarta pretensión de su demanda, junto con la corrección monetaria respectiva, a saber: $60.779.166.
La parte convocada, por su parte, en su escrito de contestación, señala que M&S aceptó tales descuentos mediante la firma del acta de descuentos del 15 de noviembre de 2013, por lo cual se configuraría un cobro de lo no debido. 8 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. ii. Supuesta existencia de descuentos 'automáticos' y 'sin previo aviso' Así, en los términos de la solicitud de arbitraje presentada por M&S, debe analizarse si existe o no un "abuso de posición dominante contractual" por parte de SRC, que derive en un incumplimiento contractual imputable a esta última.
Partiendo del contrato de obra celebrado entre las partes, es posible constatar que en distintas cláusulas se establece la posibilidad de que SRC efectúe distintos tipos de descuentos, a saber: a. En la cláusula quinta del contrato, descuentos por falta o daño de material de trabajo suministrado al contratista. b. En la cláusula novena del contrato, descuentos por trabajos de aseo o reparación. c. En la cláusula undécima, parágrafo dos, descuentos por suministro de implementos de seguridad industrial y elementos de dotación. d. En la cláusula decimosegunda, parágrafo uno, descuentos por pago de daños a terceros. e. En la cláusula vigésima, descuentos derivados de multas por incumplimiento por parte del contratista de cualquiera de sus obligaciones.
Por lo anterior, la realización de descuentos por parte de SRC en contra de M&S no es algo extraño a la relación contractual establecida entre ambas partes. Por el contrario, la realización de descuentos fue una posibilidad que tanto SRC como M&S admitieron por mutuo acuerdo. Ahora bien, en cuanto a las afirmaciones del convocante, según las cuales los descuentos realizados por SRC fueron efectuados "de manera automática" y "sin previo aviso", el Tribunal Arbitral debe resaltar que tal y como se puede constatar en el oficio del 13 de septiembre de 2013, enviado por M&S a SRC, los soportes de los descuentos que habían sido realizados solamente fueron conocidos por el convocante hasta el 9 de septiembre de 2013, fecha para la cual los descuentos por un valor de $144.679.166 ya habían sido realizados.
Por tal razón, solamente hasta el 13 de septiembre de 2013, M&S pudo formular las objeciones respectivas frente a los descuentos efectuados, así como solicitar que no se realizaran mayores descuentos y se pagara el saldo total de la retención en garantía más el excedente respectivo. No obstante lo anterior, lo cierto es que los descuentos en cuestión eran inicialmente solicitados por SRC, y posteriormente aceptados por M&S, quien tenía, por consiguiente, la posibilidad de rehusarse a aceptar los descuentos en cuestión hasta conocer el sustento de los mismos, cosa que no sucedió. 9 ( ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. Por tal razón, en criterio del Tribunal, no es posible afirmar que los descuentos en cuestión hubieren sido "automáticos" y "sin previo aviso", pues eran en primer momento solicitados por SRC y posteriormente aceptados por M&S. Cuestión distinta a lo anterior es analizar los motivos que llevaron a M&S a aceptar los descuentos en cuestión. Como previamente se había indicado, en el oficio del 13 de septiembre de 2013, M&S señaló que tal aceptación se derivó de la "necesidad" de conseguir la liquidez necesaria para cumplir sus obligaciones de pago de nóminas y proveedores. iii.
El abuso de posición dominante Es aquí donde toma relevancia la expresión "abuso de pos1c1on dominante", empleada por el convocante, la cual en derecho colombiano tiene dos sentidos totalmente distintos, a saber: (i) abuso de posición dominante en un mercado, en el marco del derecho de la competencia, y (ii) posición dominante en una relación jurídica 1.
Ciertamente, en el presente caso no nos encontramos ante un caso de abuso de posición dominante en un mercado, en tanto ninguna de las partes del presente arbitraje tiene la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado determinado. En el presente caso, la parte convocante alega la existencia de un abuso de posición dominante en una relación jurídica concreta: el contrato de obra celebrado entre M&S y SRC, cuestión que atañe no a una posición dentro del mercado, sino a la existencia de situaciones ventajosas para una de las partes del negocio jurídico, que son usadas en perjuicio de la parte débil del mismo.
Es posible, por consiguiente, señalar que la posición dominante contractual tiene tres presupuestos concretos, a saber: (i) un desequilibrio entre las partes, de tal manera que exista una parte "fuerte" y otra "débil"; (ii) una situación o serie de situaciones ventajosas para la parte "fuerte" de la relación jurídica, y (iii) un "abuso", entendido normalmente como "abuso del derecho"2.
En relación con el desequilibrio entre las partes del negocio jurídico, la legislación colombiana establece ejemplos concretos en materia financiera y de servicios públicos domiciliarios. Así, el artículo 14.13 de la Ley 142 de 1994 establece que "posición dominante" es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios, y en el mismo sentido el artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que las instituciones financieras deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante. 1 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo.
Justicia y abuso contractual. En: MANTILLA ESPINOSA, Fabricio & TERNERA BARRIOS, Francisco. Los contratos en el derecho privado. Bogotá: Universidad del Rosario; 2009. p. 702. 2 lbíd., p. 703. 10 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. Nos encontramos así ante situaciones en las cuales dentro de una relación jurídica determinada una persona tiene una posición de superioridad frente a otra sea por factores jurídicos y/o económicos.
Por otra parte, las situaciones ventajosas pueden revestir múltiples formas, pero en todo caso no se limitan a la existencia de cláusulas abusivas dentro del negocio jurídico o, dicho en otras palabras, en que las partes no hayan tenido la misma capacidad de negociación y discusión del contenido del negocio jurídico. Como lo ha señalado la doctrina: "una cláusula abusiva no es más que una manifestación del abuso de una posición dominante contractual con que se goce',3.
En criterio del Tribunal, la posibilidad de un abuso de posición dominante contractual no se limita a los contratos de adhesión (como los contratos de servicios públicos, y los contratos financieros) sino que se extiende a todos aquellos contratos en los que se constate un desequilibrio entre los contratantes, concretado en ciertas situaciones ventajosas a favor de la parte fuerte de la relación contractual.
Finalmente, la existencia de una conducta abusiva, es entendida normalmente como "abuso del derecho", es decir, como el ejercicio "excesivo, injusto, impropio" de un derecho subjetivo que genera el deber de indemnizar los perjuicios que mediante dicho ejercicio se hayan causado. Frente a ello, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que "el acto ilícito abusivo tiene su fisonomía jurídica propia y en buena medida autónoma, por lo que no siempre implica de suyo un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana; también puede justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractua/"4, con lo cual queda claro que el abuso de posición dominante contractual puede traducirse en un incumplimiento contractual susceptible de ser resarcido mediante indemnización pecuniaria. iv.
Aplicación en el caso concreto En el caso concreto, las alegaciones de la parte convocante en torno al supuesto abuso de posición dominante contractual de SRC, supone el análisis de los tres elementos mencionados anteriormente, de tal manera que solamente existirá abuso de posición dominante cuando quiera que concurran los tres elementos respectivos.
En relación al desequilibrio entre las partes, debe señalarse que el contrato celebrado es estrictamente comercial, paritario, y en el que no se constata la existencia de un desequilibrio entre las partes. Si bien es cierto que puede existir una capacidad económica diferenciada entre las partes del contrato, en todo caso 3 CORREA VALENZUELA, Gustavo Andrés. La anulabilidad de las cláusulas abusivas en el contrato de seguro.
Bogotá D.C.: Universidad del Rosario, 2013. p. 40. 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de octubre de 1994, Exp. No. 3972. 11 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. dicha diferencia no es de tal entidad como para considerar que exista un desequilibrio o, en otros términos, que M&S es la parte "débil" de la relación contractual.
Lo anterior se manifiesta hasta tal punto que, en relación a los descuentos, estos eran solicitados por SRC y sometidos a la aprobación de M&S, con lo cual se puede constatar que para la controversia en cuestión ambas partes se encontraban en pie de igualdad. Ahora bien, en este punto podría la parte convocante llamar la atención al Tribunal sobre su situación de "necesidad" al momento de aceptar los descuentos por un valor de $144.679.176.
Sin embargo, dicha afirmación solamente puede surtir efectos para el presente caso en aplicación del artículo 13 de la Carta Política, cuando quiera que la persona en cuestión se encuentre en situación de "debilidad manifiesta", es decir, se encuentre ante una imposibilidad manifiesta de defender sus intereses. En ningún momento M&S se encontraba en una situación de tal magnitud, sino que por el contrario, en el instante en que SRC le solicitaba los descuentos, podía negarse a aceptarlos hasta que le fueran allegados los soportes respectivos.
Por tal razón, el Tribunal desestima las alegaciones en torno a un supuesto "estado de necesidad", más aún cuando la parte convocante se abstuvo de solicitar cualquier declaración de nulidad. Por otra parte, en relación a la existencia de una situación ventajosa, debe señalarse que la realización de los descuentos, como ya se ha precisado, era una facultad que ambas partes habían acordado al momento de celebrar el contrato de obra, y estaba orientada a viabilizar la construcción de la obra y hacerla más expedita.
Por ende, el Tribunal no encuentra razones fundadas para considerar que la realización de los respectivos descuentos constituyen una situación ventajosa a favor de SRC. Finalmente, en punto a la existencia de un abuso del derecho, si bien es cierto que en un primer momento SRC no facilitó a M&S los soportes de los descuentos que fueron efectuados, en todo caso, dichos descuentos estaban condicionados a la aprobación de esta última, por lo cual el Tribunal no encuentra razones para considerar la existencia de un ejercicio "excesivo, injusto, impropio" de la facultad de realizar descuentos.
Más aun cuando en estricto sentido no se trataba de una facultad unilateral a cargo de SRC, sino de una acción sujeta o condicionada a la aceptación por parte de M&S, tal y como consta en distintas pruebas aportadas al Tribunal y practicadas por éste. Por todo lo anterior, el Tribunal rechaza las pretensiones del convocante en torno al incumplimiento contractual de SRC por un supuesto abuso de posición dominante contractual. 12 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. C. TERCERA PRETENSIÓN: Pago del valor pendiente a reintegrar de la retegarantía i. Los hechos Para contextualizar la solicitud de retegarantía solicitada por M&S conviene recordar lo dispuesto en la forma de pago pactada por las partes dentro del contrato de obra cuyas diferencias han llevado a la realización del presente trámite arbitral.
Esta forma de pago se enmarca en lo señalado en la cláusula tercera del contrato de obra CCPB-050-2012. En esta cláusula, las partes acordaron que el valor adicional a aquel pagado como anticipo, se pagaría a M&S una vez fuesen aprobadas las "actas de obra" por el Director de Obra y la lnterventoría del Contrato; actas que se realizarían cada catorce (14) días y en las cuales se presentaría el avance de la obra.
Sobre el valor a pagar en cada acta, se acordó que SRC retendría el equivalente a un diez por ciento (10%) de dicho valor por concepto de "retención en garantía" y que tal valor se pagaría al teminar la obra y haberse recibido por la interventoría. Posteriormente, en el parágrafo primero se señalan requisitos adicionales que debía cumplir M&S para recibir el pago del valor retenido.
En la demanda, M&S señala que el valor de la retegarantía no ha sido pagado por SRC y reclama este valor indexado. Ante esta pretensión, la parte convocada manifestó que este valor había sido abonado en los respectivos pagos realizados y que sólo en el momento de la liquidación del contrato, M&S "unilateralmente aplica los dineros abonados a otros conceptos, no a la devolución de la retegarantía, queriendo evadir su responsabilidad".
Adicionalmente, manifiesta que no fue cumplida la condición de "recibo final por parte de la lnterventoría", el cual daba lugar al pago de esta suma. Para analizar esta pretensión, debe enmarcarse dentro del cumplimiento contractual. En efecto, el demandante solicita en esta pretensión al Tribunal que condene al demandado a cumplir con la obligación que fuere plasmada en el contrato en la cláusula tercera - forma de pago, tal como lo señala M&S en el hecho tercero de la demanda.
Procede, entonces, el Tribunal a definir si es procedente o no, el pago de la suma por retegarantía pactada en el contrato, teniendo como fundamento las obligaciones pactadas en el contrato de obra CCPB-060-2012. Como consta en las pruebas, el día 15 de noviembre de 2013, las partes del contrato de obra suscribieron un acta de liquidación en la que se expresó que el "valor a cancelar" era de $162.950.602.
Este valor coincide con el valor expresado como adeudado en la cuenta de cobro a favor de M&S del día 9 de diciembre de 13 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. 2013, en donde se señala que dicho valor corresponde a la "devolución de retención en garantía". En segundo lugar, en el momento de aprobar la cuenta de cobro respectiva, el 1 O de diciembre de 2013, la lnterventoría del contrato de obra aprobó solamente un valor de $82.182.886.
Sin embargo, ante las discrepancias entre las partes respecto del valor de retegarantía y de los descuentos efectuados, M&S convocó a SRC a audiencia de conciliación con el fin de, según consta en el expediente (cuaderno de pruebas, folio 25), "solucionar las diferencias presentadas con ocasión de PAGO POR CONCEPTO DE RETENCIONES EN GARANTÍA, INTERESES, MAS PAGOS REALIZADOS AL PROVEEDOR".
Como resultado de la audiencia de conciliación, las partes decidieron celebrar un acuerdo conciliatorio PARCIAL, en el que SRC se obligó a pagar al convocante la suma de $143.069.188 por concepto, según el acta de audiencia de conciliación, del "pago parcial del contrato CCPB-050 DE 2012". De dicha cantidad de dinero, en el acta de audiencia de conciliación, M&S declaró haber recibido a plena satisfacción la suma de $88.348.018, quedando por tanto pendiente el pago de $54.721.170 pagaderos el día 7 de marzo de 2014, lo cual en efecto ocurrió de acuerdo con la narración de los hechos realizada por las partes en la solicitud de arbitraje y en su respectiva contestación. A pesar de lo anterior, M&S considera en el hecho tercero de su demanda que aún existe un saldo a su favor, por concepto de retegarantía, por un valor de $44.848.519. ii.
Los efectos de la conciliación Los interrogantes que surgen para el Tribunal, por consiguiente, son (1) si mediante el acta de conciliación se modificó la obligación establecida en el acta de liquidación en relación con la devolución de la retención en garantía por un valor de $162.950.602, y (2) si la suma de dinero acordada en el acta de audiencia de conciliación versa sobre la retención en garantía, y por ende, debe entenderse que al haberse pagado dicho valor, ya se devolvió en su totalidad el dinero adeudado por tal concepto.
Al respecto, las posiciones de las partes son contrapuestas. Mientras que la parte convocante se sustenta en el carácter PARCIAL de la conciliación para solicitar (a) la suma de $44.848.519 por concepto de retención en garantía, y (b) la suma de $60. 779.176 por concepto de descuentos, la parte convocada señala que existe un cobro de lo no debido toda vez que se cumplió plenamente con lo pactado en el 14 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. acuerdo conciliatorio y M&S aceptó los descuentos efectuados mediante la firma del acta de descuentos.
El acuerdo conciliatorio tiene un carácter eminentemente formal, al punto que hace tránsito a cosa juzgada y constituye un título ejecutivo, como si de una sentencia judicial se tratase. En este sentido, recuerda el Tribunal la consecuencia que entraña el carácter de cosa juzgada del acuerdo conciliatoria es su inmutabilidad: "[E]ncontramos que la cosa juzgada goza de algunas características que la identifican, con Jo que se desprende que se trata de un instituto con elementos sustanciales, pero que influyen directamente en el campo procesal. entre ellas tenemos: a) [ ] b) es inmutable, porque lo que por ley hace trámite a cosa juzgada no puede modificarse ni siquiera con la intervención del aparato jurisdiccional',5.
Por tal razón, no debe atenderse a la "intención" de las partes al momento de celebrarlo, sino únicamente a lo que en el mismo acuerdo consta. Así, debe el Tribunal valorar lo señalado en el acuerdo de conciliación aportado al expediente a folios 30 a 33 del cuaderno de pruebas. El parágrafo segundo de dicho acuerdo señala: "las partes declaran que el presente acuerdo es parcial, toda vez que la parte convocante se reserva el derecho a reclamar por la vía que estime pertinente el saldo y demás obligaciones que considere con respecto a las pretensiones totales establecidas en la solicitud de conciliación presentada en este centro";
Encuentra el Tribunal que en ninguna de las oportunidades procesales, la parte convocante aportó al proceso la solicitud de conciliación correspondiente. De igual manera, observa que en el acta de conciliación, a pesar de haberse tenido la posibilidad de aclarar cuáles eran los conceptos sobre los cuales las partes habían llegado a acuerdos y sobre cuáles aún permanecía la disputa, no se hizo referencia alguna a estos conceptos. iii.
La carga de la prueba sobre la obligación pendiente de la retegarantía Tampoco se observa en el expediente prueba que permita evidenciar el valor de las retenciones efectuadas, los valores que efectivamente se pagaron y, lo más importante, los valores, que según el convocante, aún se adeudan por SRC. De 5JLJNCO VARGAS, Jose La ed ( 2007), Temis, p. 299 - 314 15 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. este modo, no puede determinar el Tribunal si las suma correspondiente a la retegarantía se adeudaba o no. Bien podría considerarse que los valores adeudados correspondían a valores distintos a la retegarantía, tal como lo alega el demandado en su escrito de contestación. De esta forma, puede constatarse que en el acuerdo conciliatorio, se acordó el pago de $143.069.188 por concepto de "pago parcial del contrato CCPB- 050 DE 2012, ORDEN DE SERVICIO No. 708-CCPB-2012.
ORDEN DE SERVICIO No.710-CCPB-2012, ORDEN DE SERVICIO No.1834-CCPB-2012" (Subraya propia). Lo anterior fue aclarado en el testimonio de la Señora Rose Mary Machetá: "DR. LOZADA: Discúlpeme, si usted me dice que en la liquidación estaba todo el valor global del contrato, ¿por qué va a haber un nuevo valor? SRA. MACHETA· Porgue este valor es únicamente de un contrato y en ese momento se debían otras órdenes de servicios, al sumar todos esos rubros al final de diciembre en diciembre se hacen varios pagos que aprueba Parque Arauco y por eso solamente llegamos con esta diferencia más los $43 millones que estarían reclamando en este momento" (Subraya y negrilla del Tribunal).
Así, conforme a las pruebas testimoniales que obran en el expediente, se hace referencia a un valor de retegarantía adeudado, pero de igual forma, se hace referencia a unas "órdenes de servicio" que fueron aceptadas por las partes en adición al contrato CCPB-050-2012. En el expediente no obra ningún tipo de prueba a través del cual el Tribunal pueda saber si los valores a los que aluden los testigos corresponden al contrato de obra CCPB-050-2012 y no a las otras órdenes de servicio mencionadas por los testigos, en donde se indique que estas formaban parte integral del contrato o constituían una relación contractual independiente y por tanto si éstas se encuentran cobijadas por el pacto arbitral que dio origen al presente trámite, o no. El demandante, en las oportunidades procesales correspondientes, nunca se refirió a las órdenes de servicio mencionadas.
Estas solo se mencionan de manera tangencial en el acta de conciliación parcial y en las referencias de los testigos, antes transcritas. En consonancia con lo señalado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, era el demandante quien debía aportar al proceso los instrumentos probatorios correspondientes para soportar los hechos en los cuales fundó sus 16 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. pretensiones, situación que no se observa en el expediente del presente trámite arbitral, concretamente en lo tocante al valor de la retegarantía. Así lo señala la Corte Suprema de Justicia en sentencia de treinta (30) de junio de dos mil nueve (2009) que señala: "(...) ha de verse cómo el artículo 1575 del Código Civil prevé que 'incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta', a la vez que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil pregona que 'incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, normas de las cuales se deduce con facilidad que corresponde demostrar los hechos a quien los alegue, para así poder obtener los efectos derivados de los mismos.
En consecuencia, deviene palmario que es de cargo de las partes probar a cabalidad la existencia de sus obligaciones o su extinción, cuando así lo invoquen como supuestos de su acción o excepción, y ello, valga repetirlo, no es más que una aplicación del principio de la carga de la prueba en orden al cual le compete al sujeto procesal que reclama unos hechos forzosamente evidenciarlos, si aspira deducir algún beneficio a su favor.
De ahí que sobre el particular, haya enfatizado la Corte que 'es un deber procesal demostrar en juicio el hecho o acto jurídico de donde procede el derecho o de donde nace la excepción invocada. Si el interesado en dar la prueba no lo hace, o la da imperfectamente, o se descuida, o se equivoca en su papel de probador, necesariamente ha de esperar un resultado adverso a sus pretensiones'(G. J. T, LXI, pág. 63)6. iii.
Aplicación en el caso concreto Al no haberse aportado la respectiva solicitud de conciliación, las actas parciales con las constancias de pago correspondientes a cada una de ellas para probar el valor adeudado o prueba similar que permitiera evidenciar tal valor, no se satisface por parte de M&S la carga de la prueba requerida para determinar si tiene o no derecho al pago de una suma de dinero adicional a la establecida en el acuerdo conciliatorio, suma que en efecto fue pagada por parte de SRC.
No puede, entonces, tener certeza el Tribunal sobre (i) si este valor de retegarantía se debía, (ii), si, en caso de deberse, tal valor tenía su origen en el contrato o en las "ordenes de servicio" en caso de que estas fueran 6Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de treinta (30) de junio de dos mil nueve (2009).
Exp. 1100102030002009-01044-00. M.P. Dr. Cesar Julio Valencia Copete. 17 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. independientes, (iii) si este valor hacía parte de la solicitud de conciliación y (iv) si este valor fue o no parte del acuerdo parcial. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal declarará que no prospera la tercera pretensión formulada por la parte convocante relacionada con el incumplimiento del pago de la retegarantía contemplada en el contrato de obra CCPB-060-2012.
D. CUARTA PRETENSIÓN: Pago de los mayores descuentos efectuados de manera automática y sin previo aviso i. Los hechos Con respecto a esta pretensión, la parte convocante ha manifestado que su pretensión es que se condene a SRC al pago de SESENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS PESOS ($60.779.166), por concepto de mayores descuentos efectuados de manera automática y sin previo aviso.
Ahora bien, la manifestación que hace la parte convocante refiere a que SRC procedió de manera unilateral, sin soporte ni sustento fáctico alguno a efectuar esos mayores descuentos, de forma automática y sin previo aviso; enviando para tal fin una comunicación fechada del 13 de septiembre de 2013. Al respecto, puede verse a folio 21 del cuaderno de pruebas dicha acta, en la cual se señala un total acumulado de descuentos por valor de CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($146.094.335).De igual manera, señala el apoderado de la pate convocante, que ante el proyecto de "Acta de Descuentos" realizada por SRC, su representada, M&S, radicó una respuesta fechada del día 13 de septiembre de 2013, rechazando los mencionados descuentos. ii.
La aceptación del acta de descuentos Sin embargo, el Tribunal pudo constatar, a folio 187 del cuaderno de pruebas, que existe un acta de descuentos sobre el contrato, idéntica a la que consta a folio 21, la cual sí se encuentra firmada por las partes contratante y contratista, es decir por M&S y SRC, con lo cual puede verse que existe una aceptación de dichos descuentos.
Es de resaltar que aun cuando se había radicado previamente un rechazo de dichos descuentos mediante carta fechada del 13 de septiembre de 2013, esto se hizo con anterioridad al acta definitiva de descuentos, de fecha 15 de noviembre de 2013. 18 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. Adicionalmente, dentro del interrogatorio de parte realizado al señor JOSÉ RICARDO SEGURA ARÉVALO, se pone de presente que la razón por la cual se firmó el acta de mayores descuentos aplicados por SRC, a saber, "el afán de que nosotros necesitábamos dinero para pagar ciertas obligaciones [...] pero que esa acta en realidad después no fue aprobada por interventoría y no se hizo válida".
Empero, debe señalarse que en virtud del contrato, dentro de la cláusula quinta, parágrafo uno, se establece que "En caso de que hubiere algún faltante o daño, el CONTRATISTA autoriza al CONTRATANTE para descontar el valor de los faltantes o daños de las sumas a favor del CONTRATISTA" y, también, que "Lo anterior será requisito previo e indispensable para el recibo definitivo de los trabajos y el pago de los dineros adeudados al CONTRATISTA".
Asimismo, puede verse dentro del texto del contrato que en la cláusula tercera se pactó que las actas de ejecución de obra y los soportes de las facturas deben ser aprobados por la interventoría. Igualmente, la cláusula cuarta del contrato establece que el acta final de entrega también debe llevar la firma de la interventoría. De lo anterior, se deduce que no existe un requisito de firma por parte de la interventoría para las actas de descuentos, puesto que no constituyen soporte para el pago de las facturas, ni tampoco constituyen el acta final de entrega.
En cambio, estando dentro de la cláusula relacionada con el cuidado de los materiales, se encuadra mejor dentro de la señalada en el parágrafo uno de la cláusula quinta o el parágrafo uno de la cláusula undécima, que son aquellas en las cuales se autoriza a realizar descuentos. iii. Aplicación en el caso concreto De esta manera, existiendo una aceptación de dichos descuentos, plasmada en el texto definitivo de dicha acta de descuentos, recordando que, en primer lugar, no es un requisito de validez del acta la firma de la interventoría, debido a que no se pactó para estas actas de descuento la necesidad de la firma de ésta y, en segundo lugar, que si bien se señala la existencia de una "posición dominante", no se encuentra probado, ni en el acervo documental aportado, ni tampoco dentro de los testimonios practicados durante el proceso, fuerza alguna que haya obligado a M&S a firmar dicha acta y sea imputable de alguna manera a SRC, debe negarse la pretensión cuarta.
Lo anterior, como se puede apreciar en el texto del presente laudo. Por lo anterior, la pretensión cuarta se declarará no probada por el Tribunal. De igual forma, en razón de que las pretensiones segunda, tercera y cuarta no prosperan, el Tribunal también desechará la pretensión primera, consecuencia! de aquellas. 19 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. E. QUINTA Y SEXTA PRETENSIÓN: Pago efectuado al proveedor García Vega, por concepto de intereses y honorarios de abogado i. Indemnización de perjuicios derivados del supuesto incumplimiento Observa el Tribunal que esta pretensión se enmarca dentro de la reponsabilidad civil contractual, toda vez que la convocante pretende el reconocimiento de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato por parte de SRC.
En este caso, la fuente de la obligación de indemnizar perjuicios resulta como consecuencia del incumplimiento de pago por parte de SRC a M&S. De esta manera lo señala la doctrina al referirse al concepto de responsabilidad civil contractual: "Hemos visto que la responsabilidad civil, en su concepto general, es la obligación de indemnizar el perjuicio ocasionado a otra persona.
Tal perjuicio puede causarse en virtud de un hecho cualquiera, ocurrido en ausencia de un contrato entre su autor y la víctima ("A" lesiona a "B'J; o también puede inferirse un perjuicio a otro por la violación de un contrato que exista entre dos personas ('~" le incumple a "B" una obligación contractual). Se requerirá, por lo tanto, como elemento fundamental para la responsabilidad contractual, que exista un contrato válido entre las partes y que el perjuicio sufrido por una de ellas resulte de la inejecución de tal contrato.
La violación del contrato en referencia puede ocurrir por su incumplimiento total, por cumplimiento a medias (o cumplimiento imperfecto), o tambien por su cumplimiento tardío (cuando el deudor paga la prestación pero en mora. Cualquiera de esas formas de incumplimiento deberá causar un perjuicio al acreedor''. 7 Habiendo el Tribunal enmarcado la pretensión dentro de la responsabilidad civil contractual, procede a analizar si concurren los elementos de la responsabilidad civil contractual, para que proceda la condena de los perjuicios solicitada por la convocante. 7TAMAYO LOMBANA, Alberto.
La Responsabilidad Civil Extracontractual y la Contractual, 2005. p. 328 y ss. 20 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. Los elementos que deben concurrir para que exista responsabilidad civil contractual: A. Un contrato válido entre las partes, B. Incumplimiento del contrato, sea este total, imperfecto o tardío, con el elemento de culpa o dolo y C. Un perjuicio sufrido por una de ellas.
En este sentido, enseñó el profesor PÉREZ VIVES: "De modo, pues, que para ex1g1r de una persona responsabilidad contractual, hay que demostrar la existencia de un vínculo convencional, la violación de la obligación que de él surgió (esto es, la culpa del deudor) y el perjuicio que de allí se derivó al acreedor. "Aunque anteriormente hemos hablado de incumplimiento causado por culpa o dolo del deudor, al igual que en materia extracontractual, en lo sucesivo nos limitaremos a mencionar únicamente la culpa( ) "El estudio de la responsabilidad contractual comprende el análisis del concepto de culpa contractual el examen del concepto de daño contractual, y el del nexo o vinculo de causalidad entre aquélla. y éste". 8 (Subrayas y negrilla fuera de texto) En este mismo sentido, el docto TAMAYO LOMBANA, señala: "Se requerirá, por lo tanto, como elemento fundamental para la responsabilidad contractual, que esxista un contrato válido entre las partes y que el perjuicio sufrido por una de ellas resulte de la inejecución del contrato.
(... )Estos requisitos, que se traducen en los presupuesto que hacen viable la indemnización a favor del demandante, son: un perjuicio, una culpa contracual y un vínculo de causa a efecto entre la culpa y el perjuicio. El vínculo de causalidad entre la culpa (o el hecho generador) y el perjuicio, deberá también quedar establecido. (...) 9 Finalmente, en lo que respecta al daño, el Código Civil señala en su artículo 1613 que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante.
Posteriormente el artículo 1614 define qué se entiende por cada uno de ellos, así: 8TAMAYO LOMBANA, Alberto. La Responsabilidad Civil Extracontractual y la Contractual, 3a edición, 2009. P. 355 - 356. En el mismo sentido, PÉREZ VIVES, Álvaro. Teoría General de las Obligaciones, Vol. II, Parte Primera, Universidad Nacional de Colombia, 1957, p. 13 y 14.D 9TAMAYO LOMBANA, Alberto.
La Responsabilidad Civil Extracontractual y la Contractual, 2005. P. 328 y SS. 21 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. ''Artículo 1614.-Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento".
(subrayas y negríllas fuera de texto) ii. Aplicación en el caso concreto En el acervo probatorio que obra en el expediente, consta la existencia de un contrato válido, el contrato de Obra No. CCPB-060-2012, el cual fue aportado al expediente por ambas partes y su validez no fue atacada ni controvertida. La parte convocante, aportó constancias de pagos por valor de $9.507.713, por concepto de "Honorarios Pico Calderón, Sonia Stella" y $7.967.165 por concepto de "intereses y otros gastos MYS Contratisas Civiles, Obras Civiles S.A.S. y un Paz y Salvo de la empresa García Vega S.A.S. Adicionalmente, alegó en su escrito de demanda que estos pagos se ocasionaron por mora en el pago a esta empresa proveedora de equipos.
El Tribunal al pronunciarse sobre las pretensiones primera a cuarta concluyó que no se encuentra probado el incumplimiento de Obra No. CCPB-060-2012 por parte de SRC, por tanto, no procede el pago de perjuicios solicitados por M&S. Adicionalmente, el Tribunal señala no se encontró probada la relación de causalidad entre el supuesto incumplimiento alegado por M&S y la mora en el pago de M&S a su proveedor García Vega S.A.S. No obra prueba alguna en el expediente que demuestre que M&S incumplió su obligación con García Vega S.A.S. por la demoras o eventual falta de pago de SRC, no consta que no tuviese más ingresos ni que el pago que debía efectuarse a García Vega dependiera exclusivamente del cumplimiento de SRC.
Por todo lo anterior, el Tribunal considera que no se encuentran probados los elementos de la responsabilidad civil contractual y por tanto, no prosperan las pretensiones quinta ni sexta de la demanda, y de esta manera procederá a declararlo el Tribunal. Teniendo en cuenta todo lo anterior, debido a que ninguna de las pretensiones formuladas por M&S prosperó, el Tribunal no procederá a pronunciarse sobre las excepciones propuestas por SRC.
F. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DE SRC A INBUCA 22 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. El artículo 57 del Código de Procedimiento Civil define el llamamiento en garantía en los siguientes términos: "Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación." Es claro para el Tribunal que a través del llamamiento en garantía, además de comunicar el pleito a un tercero, éste puede ser vinculado y ser condenado 10; aclarando que los efectos de la decisión son obligatorios, de acuerdo con el artículo 98 de la Ley 1563 de 2012 y el capítulo 3 del título VI del libro primero del Código de Procedimiento Civil.
Allí se establece que la relación jurídico procesal se encuentra entre quienes son partes procesales de la litis, es decir, el demandante y el demandando, pero que cuando la ley permite que terceros sean citados al proceso y/o intervengan en él, deben sujetarse a las consecuencias de la decisión que se profiera. En este sentido, la relación procesal mantiene su naturaleza, aunque se incorpora un nuevo sujeto a quien se le atribuyen todos los derechos de la parte que lo llama, por lo que la consecuencia natural es que el efecto de cosa juzgada se dé en virtud de los tres sujetos procesales 11.
Al no prosperar ninguna de las pretensiones de la demanda y no haber condena a cargo de SRC, INBUCA no tendría que acudir al reembolso en su calidad de llamado en garantía. Por lo tanto, por sustracción de materia, el Tribunal estima que no procede el llamamiento en garantía. G. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Con respecto a la solicitud de condena en costas a la parte demandada dentro del presente proceso, el artículo 392, numeral primero del Código de procedimiento civil establece que la condena en costas será impuesta a la parte vencida dentro del proceso.
En este sentido, considerando que no prosperaron las pretensiones de la parte demandante, se procederá a imponer la condena respectiva, conforme a la parte resolutiva de este laudo. De igual manera, se señala que, con respecto a las sumas que no se utilicen de la partida "Gastos", se ordenará su devolución, si a ello hubiere lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha resulte 10 PARRA QUIJANO, Jairo.
Los terceros en el proceso civil. Séptima edición. Editorial Librerías del profesional L TDA. Bogotá 2006. Pp. 191-202 11 CHIVONEDA. Principios de Derecho Procesal Civil. Traducción española de la 3 edición italiana. Tomo 11. Pág. 649. 23 ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. insuficiente para cubrir los gastos que se han generado, el valor faltante deberá ser sufragado por la parte demandante. 111.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para decidir sobre las diferencias entre M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. y SRC INGENIEROS CIVILES S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, resuelve: Primero: Declarar no probada la totalidad de las pretensiones de la demanda presentada por M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
Segundo: Al no encontrar probadas las pretensiones, abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones formuladas por la sociedad SRC INGENIEROS CIVILES S.A. respecto de las pretensiones de la demanda, conforme a lo previsto en la ley. Tercero: Al no existir condena alguna a cargo de SRC INGENIEROS CIVILES S.A., declarar la no procedencia del llamamiento en garantía en contra de INVERSIONES INMOBILIARIAS BUCARAMANGA ARAUCO S.A.S. Cuarto: Condenar en costas a M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. por la suma de seiscientos cuarenta y cuatro mil pesos ($644.000.oo), por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
Quinto: Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y del secretario del Tribunal, y ordenar su pago. Sexto: Disponer que el presidente del Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de "otros" que no haya sido utilizada. Séptimo: Ordenar que por secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley para cada una de las partes, y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Octavo: Disponer que, en firme esta providencia, se archive el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El presente laudo arbitral se notifica a las partes y a la llamada en garantía en audiencia. 24 Árbitro ARBITRAJE M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs. SRC INGENIEROS S.A. - ~~~~ MAR6ELA RODRÍGU~EJÍA Secretaria Ad Hoc 3-}1 25