CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO No 129943 4 DE FEBRERO DE 2022 CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 1 Tabla de contenido I.
ANTECEDENTES
1. EL CONTRATO
2. EL PACTO ARBITRAL
3. PARTES PROCESALES 3.1. PARTE CONVOCANTE.
3.2. PARTE CONVOCADA
4. ETAPA INICIAL II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE 2.
HECHOS DE LA DEMANDA
3. FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES, OPOSICIONES U OBJECIONES:
4. ETAPA PROBATORIA
5. CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA Y CONTROL DE LEGALIDAD
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN III. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO IV. PRESUPUESTOS PROCESALES 1. Demandas en forma 2. Capacidad V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL VI. PARTE RESOLUTIVA. CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 2 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., a los cuatro (4) días de febrero de dos mil veintidos (2022) Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante el “Reglamento”) y en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y, siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de lectura de laudo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CÍA. S.A.S, de una parte, (en adelante la “Convocante” o “Celular 2000”), y TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A, de la otra, (en adelante la “Convocada” o “Telmex”), previos los siguientes: I.
ANTECEDENTES
1. EL CONTRATO Obra en el expediente copia del “Contrato de Agencia Comercial celebrado entre Telmex Colombia S.A. y Celular 2000 Comunicaciones y CIA S.A.” suscrito el 1 de enero de 2017 (en adelante el “Contrato”).
2. EL PACTO ARBITRAL En la cláusula 20.1 del Contrato, las partes incluyeron una Cláusula Compromisoria, que expresamente dispone: “CLÁUSULA COMPROMISORIA. De común acuerdo las Partes aceptan que para cualquier divergencia o discrepancia que se presente durante la ejecución del presente Contrato, dispondrán de un término de (45) días calendario, contados a partir de la fecha de reclamo, para solucionar sus diferencias acudiendo a la negociación directa o la conciliación. Surtido este término sin llegar a un acuerdo, se convocará a un tribunal de arbitramento que funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 3 Comercio de Bogotá, que se constituirá, deliberará y decidirá de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la Ley 1563 de 2012 y demás disposiciones concordantes o complementarias, o por las que modifiquen, adicionen, reglamenten o sustituyan, de acuerdo con las siguientes reglas: los costos del Tribunal serán asumidos por partes iguales, sin perjuicio de que la Parte vencida reembolse a la otra Parte los costos en que esta Parte incurrió; el tribunal estará conformado por un (1) o tres (3) árbitros, en este último caso si la cuantía de la controversia supera los 400 SMLMV.
Los árbitros serán designados de común acuerdo por la Partes de las listas de dicho Centro de acuerdo con la cuantía de la controversia, y a falta de acuerdo, será designado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá de las listas de dicho Centro de acuerdo con la cuantía de la controversia. Cada árbitro deberá ser abogado colombiano y su decisión será en derecho.
En cualquier caso, el fallo de los árbitros tendrá los efectos que la Ley da a tales laudos. El proceso de solución de diferencias contemplado en esta cláusula no se aplicará para obligaciones dinerarias contempladas en documentos que las consagren como claras, expresas y exigibles y, por tanto, que puedan hacerse efectivas en el procedimiento ejecutivo.”
3. PARTES PROCESALES 3.1. PARTE CONVOCANTE. Es la sociedad CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CÍA. S.A.S, sociedad comercial, con domicilio en la ciudad de Medellín, identificada con el NIT 811.015.269-1.
3.2. PARTE CONVOCADA Es la sociedad TELMEX COLOMBIA S.A., quien por Escritura Pública No. 1061 de la Notaría 41 de Bogotá D.C., del 28 de mayo de 2019, inscrita el 31 de mayo de 2019 bajo el número 02472324 del libro IX, fue absorbida mediante fusión por la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A, sociedad con domicilio en Bogotá D.C., identificada con el NIT 800.153.993-7 CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 4
4. ETAPA INICIAL 4.1 El 15 de abril de 2021, Celular 2000, por intermedio de apoderado judicial especial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias con la sociedad Telmex. 4.2 En aplicación de lo dispuesto en la Cláusula arbitral y atendiendo a la solicitud conjunta de las partes formulada en la reunión de designación de árbitros que tuvo lugar el 27 de abril de 2021, la Cámara de comercio de Bogotá designó, a través de sorteo público realizado el 29 de abril de 2021, como árbitros principales a los doctores Ramiro Ignacio Araújo Segovia, Omar Rodríguez Turriago y Jorge Sanmartín Jiménez, quienes, encontrándose dentro del término legal aceptaron la designación efectuada. 4.3 El Tribunal Arbitral se instaló el 2 de junio de 2021, en sesión realizada a través de medios electrónicos dispuestos por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; en la audiencia fue designada como secretaria la abogada María Isabel Paz Nates, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. 4.4 En la audiencia de instalación el Tribunal, entre otros, reconoció personería a los apoderados de ambas partes y fijó su sede.
Además, por no reunir los requisitos formales previstos en el estatuto procesal inadmitió la demanda. Mediante escrito presentado el 10 de junio de 2021, el apoderado de la parte Convocante subsanó debidamente la demanda, lo que dio lugar a que, mediante Auto No 3 de 18 de junio de 2021 se admitiera la misma. 4.5 El 24 de junio de 2021, fue notificada personalmente la Convocada.
En consecuencia, el 27 de julio de 2021, encontrándose dentro del término concedido por el Tribunal, la Convocada, por conducto de su apoderado judicial, presentó escrito de contestación a la demanda. 4.6 De las excepciones y de la objeción al juramento propuestas en la contestación de la demanda se corrió traslado a la Convocante y el 4 de agosto de 2021 el CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 5 apoderado de Celular 2000 radicó un memorial con el cual se pronunció frente a la objeción del juramento estimatorio. 4.7 El 11 de agosto de 2021 teniendo en cuenta que ninguna de las partes solicitó al Tribunal la celebración de la audiencia de conciliación, de conformidad con lo previsto en los artículos 2.38 y 8.1 del Reglamento, procedió el Tribunal a fijar los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral. 4.8 Dentro de la oportunidad legal, ambas partes pagaron las sumas a su cargo.
II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE Con su demanda arbitral, la Convocante formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: 1. Que se reconozca que entre TELMEX COLOMBIA S.A y CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S existió un Contrato de Agencia Mercantil (comercial). 2. Que se declare que la terminación que TELMEX COLOMBIA S.A le dio al mencionado contrato es unilateral, arbitraria y sin justa causa, lo cual ocasiono graves perjuicios a CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S, quien en todo momento se allanó a cumplir lo pactado en EL CONTRATO. 3.
Que se condene a TELMEX COLOMBIA S.A a pagar las facturas, de venta Nro. 98535 y Nro. 98639 más sus respectivos intereses, correspondientes a Febrero y Marzo de 2017 respectivamente que sumadas corresponden a Ochenta Y Siete Millones Sesenta Y Cuatro Mil Ochenta Y Ocho Pesos($ 87'064.088,) debido a que se ejecutó el encargo, se dio el hecho generador de la comisión y por lo tanto se causó la comisión y la cesantía comercial a favor de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S y a cargo de TELMEX COLOMBIA S.A y aún no han sido pagadas las facturas mencionadas, a continuación se discriminan los pagos que debe recibir CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S por los conceptos mencionados: 4.
A TÍTULO DE DAÑO EMERGENTE: CELULAR 2000 COMUNICACIONES dispuso de locales comerciales, oficinas, personal, elementos técnicos, publicidad, mercadeo, vehículos, muebles, dotación para empleados, etc, para cumplir EL CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 6 CONTRATO celebrado con TELMEX COLOMBIA S.A. Por tanto, se solicita que se pague a título de Daño Emergente por la terminación unilateral sin justificación de EL CONTRATO Noventa Y Cuatro Millones Cuarenta Y Ocho Mil Seiscientos Ochenta Y Cinco Pesos $ 94'048.68,5 valor económico que se discrimina a continuación: 5.
INDEMNIZACIÓN A TÍTULO DE LUCRO CESANTE: CELULAR 2000 COMUNICACIONES generó una clientela a favor de la marca y los productos de TELMEX COLOMBIA S.A, por tanto, se solicita que se pague a título de indemnización por la terminación unilateral sin justificación del contrato, la suma económica de Quinientos Un Millones Ciento Treinta Y Un Mil Doscientos Noventa Y Cinco Pesos ($ 501'131.295).
Cifra económica que resulta del promedio de comisiones y cesantía mercantil mensual equivalente a cincuenta y Cinco Millones Seiscientos Ochenta Y Un Mil Doscientos Cincuenta Y Cinco Pesos ($55'681.255), multiplicado por (X) el lapso de tiempo que quedo faltando para la terminación del contrato ajustada a la ley, es decir por vencimiento del plazo del contrato (9 meses), en efecto: $ 55'681.255 (comisión y cesantía mercantil promedio mensual) x 9 (meses) = ($ 501'131.295).
CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 7 6. Que se condene a TELMEX COLOMBIA S.A a cancelar sobre la suma de COMISIONES y CESANTIA MERCANTIL el máximo interés moratoria, certificado por la Superintendencia Bancaria conforme el artículo 1080 del Código de Comercio, desde que se hizo exigible el pago de la comisión de cada mensualidad, hasta que se dé el pago efectivo. 2.
HECHOS DE LA DEMANDA: “PRIMERO: Entre las sociedades CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S y TELMEX COLOMBIA S.A se celebró el Contrato de Agencia Comercial No. DC0512-2016 (en adelante “EL CONTRATO”), el cual fue redactado en su totalidad por TELMEX COLOMBIA S.A, constituyéndose entonces como un contrato de adhesión debido a la posición dominante en el mercado de TELMEX COLOMBIA S.A. Así, EL CONTRATO entró en vigencia el 01 de enero de 2017, generando derechos, deberes y obligaciones para ambas partes.
SEGUNDO: Se estipulo que EL CONTRATO tendría una duración de doce (12) meses contados a partir de su entrada en vigencia, es decir, del 01 de enero del año 2017 hasta el 31 de diciembre del mismo año.
TERCERO: En EL CONTRATO, se estableció que CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S se desempeñaría como Agente Mercantil, disponiendo así de sus propios medios, organización y capacidad para cumplir con el encargo encomendado por TELMEX COLOMBIA S.A, el cual, de conformidad con la cláusula primera de EL CONTRATO, era el siguiente: “( ) EL AGENTE asume de manera independiente y estable el encargo de las actividades de comercialización, venta, ofrecimiento y, en general, la realización de todas las actividades necesarias para promover la contratación de servicios que presta o comercializa TELMEX ( ) de forma independiente y de manera estable.”
CUARTO: Antes de la entrada en vigencia del contrato (01 de enero de 2017), las partes suscribieron Otro-Sí a EL CONTRATO, el cual tuvo por objeto modificar la cláusula VI de EL CONTRATO, a saber, la que trata del “pago de la cesantía mercantil”. CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 8 Así, se acordó que TELMEX COLOMBIA S.A liquidaría y pagaría la cesantía mercantil de forma mensual (y no de forma anual) de la siguiente forma: CLAUSULA VI: PAG0 ANTICIPADO DE LA CESANTÍA MERCANTIL 6.1 TELMEX pagara los valores relacionados con pagos por concepto de comisiones por ventas conforme lo establecido en la cláusula VI.
Adicionalmente TELMEX liquidará y pagada a titulo de cesantía mercantil un monto equivalente a la doceava (1/12) parte de todas las comisiones, recibidas durante la vigencia del contrato la prestación a que se refiere el Artículo 1324 del Código de Comercio ( ) con base en lo antes indicado TELMEX liquidará la cesantía que aquí se menciona y la pagara de forma anticipada ( ) 6.4 para el pago de esta prestación mercantil especial, el valor correspondiente será calculado y liquidado bajo los mismos procedimientos señalados en la cláusula V de este contrato y en sus anexos ( )" Las demás cláusulas del contrato no fueron modificadas.
QUINTO: En consecuencia, CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S en aras de dar cumplimiento a EL CONTRATO suscrito con TELMEX COLOMBIA S.A dispuso de: locales comerciales, oficinas, personal (empleados), elementos técnicos, publicidad, mercadeo, vehículos, muebles, dotación para empleados, etc. Lo cual tuvo costos económicos que fueron asumidos única y exclusivamente por la sociedad CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S y de dichas inversiones aún se beneficia TELMEX COLOMBIA S.A, pues la clientela conseguida en cumplimiento de EL CONTRATO, le sigue generando utilidades.
SEXTO: Por lo tanto se inició la ejecución de EL CONTRATO, cumpliendo con lo regulado en EL CONTRATO -“CLÁUSULA V. FORMA DE PAGO“-“5.2 Presentación De Facturas" y como consecuencia de los resultados positivos obtenidos por EL AGENTE y correlativamente por TELMEX COLOMBIA S.A, por el primer mes de trabajo (Enero de 2017), CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S obtuvo a su favor por concepto de comisiones de ventas Sesenta Y Dos Millones Treinta Y Nueve Mil Ochocientos Veintiocho Pesos ($62’039,828) y por anticipo de cesantía comercial Cinco Millones Ciento Sesenta Y Nueve Mil Novecientos Ochenta Y Seis Pesos ($5’169.986) Factura de enero que al sumarle el IVA quedo con el siguiente rubro económico: Sub total: $ 67’209.814 + IVA $12'769.864 = $ 79’.979.678.
SÉPTIMO: CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 9 Así pues, se continuo con la ejecución de EL CONTRATO, y sin haber pagado las comisiones de ventas y el anticipo de cesantía comercial de Febrero de 2017, TELMEX COLOMBIA S.A envió a CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S una comunicación fechada el 7 marzo de 2017 en Bogotá DC, en la que informo acerca de la terminación unilateral de EL CONTRATO a partir del 16 de marzo de 2017.
La comunicación escrita mediante la cual se notificó la terminación unilateral de EL CONTRATO, se motivo" de la siguiente forma: “CLÁUSULA XIV. TERMINACIÓN ANTICIPADA POR CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPRESA. Así mismo Telmex podrá terminar este contrato en cualquier momento mediante simple aviso escrito al AGENTE sin necesidad de requerimiento previo privado o judicial alguno y sin necesidad de declaración judicial o de proceso judicial ninguno, cuando ocurra una o más de las causales consagradas en este contrato o de las siguientes que se pactan como condición resolutoria expresa.
M. sin perjuicio de lo anterior, TELMEX podrá dar por terminado el presente contrato en cualquier momento y por cualquier motivo, de acuerdo a las previsiones del presente contrato.” Es decir, TELMEX COLOMBIA S.A termino EL CONTRATO sin ninguna justificación valida, sin que EL AGENTE hubiese incumplido EL CONTRATO, lo hizo de forma arbitraria e injusta, tanto así, que fundamento su terminación basándose en una clausula residual de EL CONTRATO, lo cual no está permitido, pues la terminación de EL CONTRATO debió motivarse en una “justa causa”, esto de acuerdo a lo prescrito en el Artículo 1324 del Código de Comercio: “terminación del mandato ( ) cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.
La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.” Por lo tanto, al no motivar con una “justa causa" TELMEX COLOMBIA S.A la terminación de EL CONTRATO, desplego una conducta reprochable a nivel comercial y por tanto sancionada en el Artículo 1324 del Código de Comercio.
OCTAVO: La terminación unilateral de TELMEX COLOMBIA S.A es a todas luces arbitraria, dado que se aprovecha de su posición dominante. Es así como provocó que CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S tuviera pérdidas económicas significativas, debido a las cuantiosas erogaciones que se vio en CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 10 obligación de realizar a fin de dar cumplimiento a EL CONTRATO y las expectativas que el mismo le generaba, quedando como único beneficiado TELMEX COLOMBIA S.A, pues la clientela y la buena reputación obtenida por EL AGENTE, seguiría favoreciendo a TELMEX COLOMBIA S.A. Es así como, CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S tiene derecho a recibir la indemnización consagrada en el artículo 1324 del Código de Comercio por la terminación unilateral injustificada del contrato de Agencia Comercial.
NOVENO: CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S, desarrollo el encargo al que se había comprometido en EL CONTRATO hasta el día que se lo terminaron unilateralmente y sin justa causa, por el contrario, hasta la presentación de esta demanda TELMEX COLOMBIA S.A, no ha pagado a CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S las comisiones efectivamente causadas por la actividad desplegada en Febrero y Marzo del 2017 y mucho menos la cesantía mercantil que mediante Otro-Si se había comprometido a pagar de forma mensual.
DECIMO: En efecto, a partir del 16 de marzo del año 2017, fecha en la que TELMEX COLOMBIA S.A termino EL CONTRATO de forma arbitraria e injustificada, se hizo exigible a su cargo y en favor de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S el pago de: las comisiones adeudas más intereses moratorios, la cesantía mercantil y la indemnización por terminación la terminación unilateral de forma injustificada de EL CONTRATO.
DECIMO PRIMERO: Posterior al 16 de marzo del año 2017, un funcionario de TELMEX COLOMBIA S.A se comunicó telefónicamente con el representante legal de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S para informarle que TELMEX COLOMBIA S.A tenia la intención de llegar a un acuerdo por los altercados ocurridos con respecto a EL CONTRATO. En efecto, TELMEX COLOMBIA S.A envió al correo electrónico del representante legal de CELULAR 2000 CONUNICACIONES Y CIA S.A.S una propuesta de transacción económica, en razón a que la terminación del contrato por parte de TELMEX COLOMBIA S.A fue sin ninguna justificación. La mencionada propuesta consta en un “acta de terminación liquidación y transacción del contrato de agencia mercantil, suscrito entre TELMEX COLOMBIA S.A y CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S” acta, que propone lo siguiente;
“( ) 1. Que entre TELMEX y EL AGENTE se venía sosteniendo una relación de Agencia Comercial ( ) 2. Que de común acuerdo las pares han decidido dar por terminado el contrato a partir del 16 de marzo de 2017. ( ) CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 11 PRIMERO. Terminación del contrato dar por terminado de común acuerdo el contrato a partir del 16 de marzo de 2017.
SEGUNDO: liquidación. Derivado de la ejecución y terminación del contrato, las partes reconocen el pago de los siguientes conceptos: 1.- Por concepto de comisiones de que trata la cláusula IV, y los Anexos No 2 (COMISIONES) del contrato, a cargo de TELMEX y a favor de EL AGENTE. Ciento Veintinueve Millones Ochenta Y Siete mil Ochenta Y Cuatro Pesos ($129’087.084) 2.- Por concepto del pago de la cesantía mercantil a que se refiere el articulo 1324 del Código de Comercio, según lo señalado en la sección VI, a cargo de TELMEX y a favor de EL AGENTE durante la ejecución del objeto del contrato, periodo comprendido entre el 01 de enero de 2017 y el 16 de marzo de 2017: Diez Millones Setecientos Cincuenta Y Siete Mil doscientos Cincuenta Y Siete Pesos ($10’757.257).
Total pagado a favor de CELULAR 2000 COMUNICACIÓN Y CIA S.A.S durante el periodo comprendido entre el 01 de Enero de 2017 y el 16 de Marzo de 2017: Ciento Treinta Y Nueve Millones Ochocientos Cuarenta Y Cuatro Mil Trescientos Cuarenta Y Un Pesos ($139’844.341)” Así, TELMEX COLOMBIA S.A pretendía dar fin a cualquier controversia contractual derivada de EL CONTRATO, con esa propuesta de transacción económica, lo que Ileva a una conclusión notoria; y es que, efectivamente TELMEX COLOMBIA S.A termino EL CONTRATO unilateralmente sin justa causa y estaba proponiendo transar que fue terminado de común acuerdo.
Adicionalmente, TELMEX COLOMBIA S.A efectivamente adeuda a CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S unos rubros económicos por concepto de comisiones y cesantía comercial que se causaron, porque se ejecutó el contrato y no han sido pagados por TELMEX COLOMBIA S.A.
DECIMO SEGUNDO: Posteriormente, CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S en aras de obtener lo justo y en su rectitud negocial, reconoce que las comisiones por ventas y la cesantía comercial causada en Enero de 2017, ya fue pagada por TELMEX COLOMBIA S.A. Ahora, con respecto al acta de transacción enviado por TELMEX COLOMBIA S.A. al correo electrónico del representante legal de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S, este respondió que;
CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 12 “Para poder firmar el acta de terminación liquidación y transacción del contrato de agencia mercantil, suscrito entre TELMEX COLOMBIA S.A y CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S. Solicitamos quitar o suprimir las siguientes clausulas.
LA CLÁUSULA SEXTA. Se fundamenta en que si en un año y medio después de terminado el contrato estas deben estar depurados contable y tributariamente. LA CLÁUSULA SEPTIMA. Si la anterior no tiene fundamento fáctico — jurídico, mucho menos esta cláusula” Es decir, las clausulas sexta y séptima del acta no brindaban seguridad jurídica en el futuro a mi mandante CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S pues proponían lo siguiente: ( ) SEXTO.- ( ) EL AGENTE entiende y expresamente acepta que TELMEX podrá imponer las penalizaciones establecidas en el citado anexo No 3 aun con posterioridad a la suscripción de la presente acta ( ) SEPTIMO.- EL AGENTE faculta a TELMEX a compensar de los conceptos a pagarle, las sumas que EL AGENTE adeude a TELMEX( ) Adicionalmente, TELMEX COLOMBIA S.A pretendía pagarle a CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S las facturas por concepto de comisión y cesantía comercial de Febrero y Marzo de 2017 sin incluir el IVA, aun cuando ya EL AGENTE había pagado este concepto tributario.
A continuación, una relación de los rubros económicos mencionados. Mes Comisión Por Ventas Cesantía Comercial Sub Total Valor Iva Total Febrero 2017 $ 35’407.875 $ 2'950.656 $ 38'358.531 $ 7’288,121 $ 45’646.652 Mano 2017 $ 32'127.294 $ 2’677.274 $ 34'804.568 $6'6J2.868 $ 41’417.436 En consecuencia, no hubo acuerdo entre TELMEX COLOMBIA S.A y CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S porque hubo diferencias en cuanto a la cláusula sexta, séptima del acta de transacción y a las cifras económicas por el no reconocimiento del IVA.
CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 13 DECIMO TERCERO: Es de anotar que por concepto de comisiones y cesantía mercantil CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S facturo en Enero del 2017 lo siguiente: Mes Comisión Por Ventas Cesantía Comercial Sub Total Valor Iva Total Enero 2017 $ 62'039.828 $ 5'169.986 $ 67’209.8J4 $ 12'769.864 $ 79,979.678 En efecto, promediado mensualmente eran Cincuenta Y Cinco Millones Seiscientos Ochenta Y Un Mil Doscientos Cincuenta Y Cinco Pesos ($ 55’681.255) por concepto de comisiones y cesantía mercantil a favor de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S.
DECIMO CUARTO: En conclusión, TELMEX COLOMBIA S.A fue quien realmente incumplió EL CONTRATO, pues no pago en ningún momento las comisiones de Febrero y Marzo de 2017 a pesar de estarse beneficiando de todo el trabajo realizado por EL AGENTE y tampoco cumplió en ningún momento con el Otro-Sí que consistía en el pago de la prestación mercantil de manera mensual, y como si fuera poco, terminó unilateralmente y Sin justificación alguna EL CONTRATO a CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S quien se encontraba desempeñando de manera adecuada y correcta el encargo realizado por TELMEX COLOMBIA S.A.
DECIMO QUINTO: El 22 de enero de 2019 a las 3PM conforme lo exige la ley 640 de 2001, se cumplió con el requisito de procedibilidad (conciliación) sin llegar a ningún acuerdo.
3. FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES, OPOSICIONES U OBJECIONES: En el escrito de contestación a la demanda presentado por Telmex se formularon las siguientes excepciones: 1. Ausencia de causa para demandar 2. Buena fe 3. Inexistencia de los presupuestos de responsabilidad. 4. Existencia de una justa causa de terminación anticipada del Contrato de Agencia Comercial.
CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 14 5. Inaplicabilidad del artículo 1624 del código civil para la interpretación del contrato de agencia comercial celebrado entre Telmex y Celular 2000 por ausencia de cláusulas ambiguas y por no haberse pedido explicaciones sobre el alcance de las mismas por parte de celular 2000. 6.
Pago. 7. Imposibilidad del cobro de intereses moratorios. 8. Excepción genérica.
4. ETAPA PROBATORIA El Tribunal considera útil y necesario, para el sustento de la decisión que adoptará en este Laudo, relacionar los medios de prueba decretados y practicados en este proceso arbitral. Las pruebas que se practicaron y que obran en el expediente son las siguientes: 4.1. Pruebas solicitadas por la Convocante 4.1.1.
Documentales Se tuvieron como pruebas, con el valor que ordena la ley, de conformidad con el artículo 243 y siguientes del Código General del Proceso, todos los documentos aportados por la Parte Convocante al proceso mediante demanda arbitral. 4.1.2. Dictamen Pericial de Parte: Se ordenó tener en cuenta, en los términos del artículo 227 del C.G.P., el dictamen pericial rendido por el señor Camilo Alberto Hernández Aguillon, que fue aportado con la demanda. 4.1.3.
Declaración de Parte El Tribunal decretó, a solicitud de la Convocante, la declaración del representante legal de Telmex, que fue rendida por Felipe Alejandro García Ávila y recepcionada por el Tribunal Arbitral en la audiencia que tuvo lugar el 17 de septiembre de 2021. CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 15 4.2.
Pruebas solicitadas por Celular 2000 4.2.1. Declaración de Parte El Tribunal decretó, a solicitud de la Convocada, la declaración del representante legal de Celular 2000 que fue rendida por Héctor Mauricio Zapata Rivera y recepcionado por el Tribunal Arbitral en la audiencia que tuvo lugar el 17 de septiembre de 2021. 4.3. Pruebas decretadas de oficio por el Tribunal Arbitral Mediante Auto No. 10 de septiembre 17 de 2021, el Tribunal decretó de oficio el interrogatorio del perito Camilo Alberto Hernández Aguillon, declaración que fue recepcionada por el Tribunal Arbitral, en audiencia que tuvo lugar el 24 de septiembre de 2021.
5. CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA Y CONTROL DE LEGALIDAD El 24 de septiembre de 2021 (Acta No. 7), se decretó el cierre de la Etapa Probatoria y se adelantó el control de legalidad del proceso. El Tribunal consideró que las actuaciones procesales se desarrollaron de conformidad con la Constitución Política, la Ley arbitral, el Reglamento y las demás normas aplicables por lo que no encontró causal de nulidad o irregularidad alguna que exigiera adoptar medidas de saneamiento, razón por la cual declaró y dejó constancia que habiendo concluido la instrucción de este proceso arbitral todas las actuaciones se cumplieron con apego a la finalidad de las normas constitucionales y procesales aplicables, con el debido respeto de los derechos constitucionales de audiencia, defensa, contradicción y, en general, del debido proceso, y no encontró vicio constitutivo de nulidad que debiera ser saneado.
Así mismo, los apoderados de las Partes señalaron que, en su criterio, las actuaciones hasta ese momento surtidas se encontraban conformes con las normas constitucionales y procesales y no se encontraron irregularidades constitutivas de nulidad y que le fueron garantizados sus derechos fundamentales.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 16 Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas, en audiencia que tuvo lugar el 22 de octubre de 2021, las partes presentaron, de manera oral, sus alegatos de conclusión. La parte Convocante presentó versión escrita de sus alegatos de conclusión. III.
TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, modificado por lo previsto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo 2020, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el diez (10) de septiembre de veintiuno (2021), en principio el término de duración del proceso se extendía hasta el diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022), razón por la cual el presente laudo se expide en término IV.
PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales. Por lo expuesto, es procedente dictar Laudo de mérito, que según lo acordado en la cláusula compromisoria debe proferirse en derecho, para lo cual se tiene en cuenta que de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal Arbitral se estableció: 1.
Demandas en forma En su oportunidad se verificó por el Tribunal que la demanda cumplía las exigencias procesales y, por ello, la sometió oportunamente a trámite. CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 17 2.
Capacidad Del estudio de los documentos aportados por las Partes al expediente se observa que tanto la Sociedad Convocante como la Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer a este proceso; su existencia y representación legal están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos.
V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Primera pretensión: Que se reconozca que entre TELMEX COLOMBIA S.A. y CELULAR 2.000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S. existió un contrato de agencia mercantil (comercial) El contrato allegado por la convocante no fue tachado por la convocada y en consecuencia no hay duda de que hubo un contrato de agencia mercantil comercial, lo cual además fue ratificado en la probanza y las alegaciones, luego así se declarará. Segunda pretensión: Que se declare que la terminación de TELMEX COLOMBIA S.A. le dio al mencionado contrato es unilateral, arbitraria y sin justa causa, lo cual ocasionó graves perjuicios a CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S., quien en todo momento se allanó a cumplir lo pactado en el CONTRATO.
Por ahora nos referiremos a la pretensión de que se declare que la terminación fue unilateral, arbitraria y sin justa causa; respecto de los perjuicios nos pronunciaremos más adelante al analizar la prueba o no de los mismos. Posición de las partes Argumenta la convocante que el contrato fue redactado en su totalidad por TELMEX COLOMBIA S.A., lo que lo constituyó en un contrato de adhesión debido a la posición dominante en el mercado de TELMEX COLOMBIA S.A. (hecho primero); que la comunicación escrita con la que se dio por terminado el contrato expresó como motivo único de la terminación la existencia de la letra “M” de la cláusula XIV, lo cual, según la convocante, constituyó una terminación sin justificación válida, lo cual es reprochable y sancionable de acuerdo con el artículo 1324 del Código de Comercio (hechos séptimo y octavo).
CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 18 Posición de la convocada: la terminación del contrato celebrado obedeció a una facultad que los contratantes previeron en la cláusula XIV del contrato, que le permitía a TELMEX darlo por terminado de manera anticipada “en cualquier momento y por cualquier motivo”; que la terminación unilateral y anticipada del contrato no puede calificarse como injustificada porque estaba prevista en el contrato; que para que se pueda aplicar el artículo 1624 del Código Civil (cláusulas ambiguas se interpretan en contra de quien las redactó) deben concurrir los siguientes requisitos: i) la cláusula sea ambigua u oscura y ii) que si existe una cláusula de este tipo no se hayan dado las explicaciones pertinentes para aclararla entre las partes; que la cláusula fue redactada en forma libre, consentida e informada, lo cual les permitió celebrar o no el contrato en virtud de su autonomía contractual; que la norma aplicable es el artículo1622 del C.C. que indica que las cláusulas de un contrato se deben interpretar unas por otras para darles a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad, o en relación con las cláusulas de otros contratos entre las mismas partes, o por la aplicación práctica que hayan hecho las partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte; que de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, las declaraciones vagas, confusas, oscuras o inconsonantes deben ser interpretadas ya que todo proceso del querer persigue un fin; que de la celebración del contrato de agencia comercial se deriva la existencia de una igualdad de posiciones contractuales entre TELMEX y CELULAR 2.000, toda vez que ambas actuaron de manera libre y tenían lo posibilidad de negociar y discutir todo aquello que fuese objeto de acuerdo; y, finalmente, que la convocante tuvo plenas facultades para no dar su consentimiento a aquello con lo cual no estuviera de acuerdo o para pedir las explicaciones pertinentes para aclarar aquello que pudiese no resultarle claro, las cuales nunca pidió a TELMEX.
Análisis del Tribunal Exordio. La autonomía de la voluntad no solo es una de las formas de la libertad, garantizada constitucionalmente como derecho fundamental, sino que es el concepto jurídico sobre el cual reposa el modelo económico de la llamada economía de mercado, en donde al lado de la libertad contractual, se protege la libertad de empresa y la libre competencia dentro del marco del bien común, esto es, que se puede desarrollar libremente cualquier actividad comercial o empresarial, solo limitada a los actos o actividades expresamente prohibidos por la ley (art 333 de la Constitución Política).
Por lo anterior, el derecho, desde su origen mismo, da a los acuerdos entre particulares el valor de ley para las partes (en nuestro ordenamiento positivo, entre CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 19 otros, artículos 1602 C Civil y 864 Código de Comercio) respeto de la libertad y autonomía de los actores sociales, pero, así mismo, exige un deber de solidaridad, seriedad y buena fe, origen de la responsabilidad de los ciudadanos frente a otros ciudadanos y al estado.
Los contratos son ley para las partes y, en tanto ley, les vincula, no como un postulado mecánico acaso repetido de manera ritual, sino porque, sobre esa máxima, se ha construido todo un modelo social y económico que combina la libertad con la responsabilidad respecto de lo válidamente acordado. La evolución del pensamiento jurídico ha introducido modulaciones al principio originalmente riguroso e inamovible respecto de que el contrato debía aplicarse de manera sacramental, exegéticamente con apego a su literalidad: originalmente al juez le estaba vedado siquiera mirar fuera del texto del contrato y se entendía como un garante de lo escrito; hoy día, no obstante que la fuerza de las palabras y su significado sigue siendo el eje angular del derecho de contratos, es usual y razonable entender la relación y su clausulado frente al contexto en el que el contrato se creó y se desarrolló, entendida la justicia, en este ámbito, como un ejercicio de ponderación de cada relación en particular cuando uno de los extremos se duele o reclama una tercera mirada a la ley creada por la voluntad.
Los llamados vicios del consentimiento y su entendimiento por la jurisprudencia, particularmente la fuerza, originalmente limitados a eventos extraordinarios de fuerza física cuya prueba recaía de manera exclusiva en quien alegaba haberla sufrido, se han ido redefiniendo en lo que el pensamiento jurídico del siglo XX nominó como el abuso del derecho que se puede identificar ya en la formación contractual, en la celebración del contrato, en su ejecución y, finalmente, en su terminación y liquidación. El desequilibrio económico, o jurídico circunstancial, que implica necesariamente una desproporción en las necesidades esenciales, es circunstancia de hecho en que una parte en condición de ventaja económica, o de otra naturaleza, aprovecha y manipula una relación contractual con cláusulas leoninas, las cuales son, a no dudarlo, fruto, no de la libertad, sino de la necesidad de unos y el abuso de otros, circunstancia que repugna al sentido de un ordenamiento jurídico que reposa sobre la dignidad humana y solidaridad como razón de ser del ordenamiento mismo.
En la búsqueda permanente y nunca acabada del equilibrio, la justicia y la paz social, la ley positiva, la jurisprudencia y la doctrina, se han enfrentado a la exigente tarea de crear pautas y criterios para preservar la fuerza y seriedad de los contratos pero, al mismo tiempo, evitar que se utilicen como recursos de desigualdad y abuso, o CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 20 armas en donde los actores más poderosos de los mercados o de las circunstancias, simplemente imponen sus condiciones a sus contrapartes, abusando de su poder de negociación. Esta realidad dio como fruto varios textos legales, empezando en el propio Código Civil en su artículo 1624 (las cláusulas ambiguas se interpretan contra quien las redacta) continuando con el Código de Comercio (artículo 830 sobre el abuso del derecho) así como, recientemente, estatutos de derecho positivo, tal como la ley del consumidor (1480 de 2011) y del consumidor financiero (ley 1328 de 2009), así como las teorías y remedios jurisprudenciales creados frente a los contratos de adhesión y, en general, contra las cláusulas abusivas, teorías todas soportadas sobre un concepto de la voluntad manifestada en el ámbito de la buena fe, entendida esta no como una presunción abstracta, sino como un deber que impone claridad y lealtad, en un concepto cada vez más fuerte de que no obstante existen intereses diversos, confidencialidad y riesgos en los negocios, ello no exime a las partes de obrar entre ellas con permanente y estricta solidaridad y corrección, sin pretender imponer a los demás condiciones que no se impondrían a sí mismas en igualdad de condiciones, salvo, por supuesto, en negocios en que ambas partes, sin lugar a equívocos, hayan real y efectivamente negociado y aceptado cierto tipo de imposiciones a favor de su contraparte sin contraprestación directa a cambio.
Aspectos relevantes del contrato y su terminación. De acuerdo con el contrato de agencia comercial celebrado el agente (la convocante) asumió de manera independiente y estable el encargo de las actividades de comercialización, venta, ofrecimiento y, en general, la realización de todas las actividades necesarias para promover la contratación de servicios que presta y/o comercializa TELMEX en el territorio designado en el contrato.
Como retribución del agente se pactó el pago mensual de unas comisiones calculadas según lo indicado en el contrato y sus anexos. Por una modificación u “otro sí” al contrato se acordó que la cesantía comercial prevista en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio se pagaría mes a mes junto con la comisión correspondiente.
La duración del contrato se fijó en un año a partir de su suscripción, lo cual se hizo el 1 de enero de 2017. En las cláusulas XIII y XIV del contrato se estableció: CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 21 “CLAUSULA XIII.
CAUSALES DE TERMINACIÓN Y EFECTOS 13.1. Además de las dispuestas en la Ley y en el presente Contrato, el Contrato podrá darse por terminado en los siguientes eventos sin lugar a pago de ningún tipo de indemnización por parte de TELMEX a favor de EL AGENTE: (i) Al arbitrio de TELMEX, cuando a EL AGENTE sobrevenga una causa temporal que le impida cumplir con sus obligaciones derivadas del presente Contrato por más de diez (10) días hábiles continuos;
(ii) Por justa causa en caso de ocurrencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito, si el evento de fuerza mayor o caso fortuito persiste por más de diez (109 días; (iii) Unilateralmente por parte tanto de TELMEX como de EL AGENTE, con un preaviso de treinta (30) días. (iv) En el evento que EL AGENTE, no cumpliere durante tres (3) periodos mensuales continuos, con las metas de ventas que le sean entregadas por TELMEX o incumpliere las exigencias en cuanto a número de asesores y/o manejadores, productividad de los mismos o en el número de servicios instalados.
(v) Unilateralmente por parte de TELMEX en caso de que EL AGENTE incurra en cualquiera de las conductas señaladas en el presente Contrato y sus anexos como justa causa para darlo por terminado. (vi) Teniendo en cuenta que este Contrato se celebra en consideración a la calidad de las personas que actualmente ejercen el control de EL AGENTE y por lo tanto es intuito personae, la pérdida de control sobre la sociedad que celebra el Contrato en su calidad de Agente o la enajenación, venta o transferencia bien sea voluntaria o que opere por disposición legal, de las cuotas o de las acciones por los actuales propietarios o socios de la sociedad, podrá ser tenida por TELMEX como justa causa para dar por terminado el Contrato.
(vii) por vencimiento del plazo de vigencia del Contrato, sin que las Partes hayan acordado expresamente su prórroga. 13.2. En cualquier caso de terminación: 13.2.1. Se deberán liquidar y pagar las comisiones correspondientes, hasta la fecha en que la terminación se haga efectiva.
13.2.2. EL AGENTE deberá suspender inmediatamente la ejecución del objeto de la misma, y cesar el uso de las marcas, nombres, enseñas, lemas, inventos, derechos de autor, know how, y secretos industriales relacionados con el diseño, fabricación, operación de los Servicios, que venía utilizando para los fines previstos en este Contrato. 13.2.3.
Se suscribirá el acta de terminación y liquidación del Contrato, dentro de los 15 días siguientes a su envío a EL AGENTE por parte de TELMEX.” “CLAUSULA XIV. TERMINACION ANTICIPADA POR CONDICION RESOLUTORIA EXPRESA. CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 22 Así mismo TELMEX podrá terminar este Contrato en cualquier momento mediante simple aviso escrito al AGENTE sin necesidad de requerimiento previo privado o judicial alguno y sin necesidad de declaración judicial o de proceso judicial ninguno, cuando ocurra una o más de las causales consagradas en este Contrato o de las siguientes que se pactan como condición resolutoria expresa: a. Una infracción del AGENTE, o una violación, o un incumplimiento de sus obligaciones, términos o condiciones de este Contrato o de las instrucciones dadas por TELMEX en desarrollo del mismo. b. Teniendo en cuenta que el presente contrato ha sido suscrito por TELMEX en consideración a la calidad de las personas que actualmente controlan al AGENTE, la pérdida de control sobre la sociedad que suscribe el presente contrato en su calidad de AGENTE, por parte de los actuales propietarios del AGENTE, o la enajenación, venta o transferencia bien sea voluntaria o que opere por ministerio de la ley, de las cuotas o de las acciones por los actuales propietarios o asociados del AGENTE constituye una justa causa para dar por terminado el presente contrato. c. La iniciación de algún proceso ejecutivo en contra de EL AGENTE, o el embargo o secuestro de sus bienes. d. La entrega a TELMEX, por parte del AGENTE, de solicitudes de reembolso, devolución, reserva, descuento, bonificación u otro pago de TELMEX que no correspondan a la realidad, y la realización de operaciones ficticias por el AGENTE. e. La condena a EL AGENTE o a cualquier gerente, asociado, accionista, director o funcionario del AGENTE, por cualquier autoridad judicial competente como resultado de la comisión de algún delito o violación de la ley si, a juicio razonable de TELMEX, dicha condena puede afectar en forma adversa el funcionamiento o las actividades de EL AGENTE o tienda a ser dañina para la reputación y buen nombre (good will) de TELMEX o para la reputación del servicio. f. El deterioro de la situación financiera de EL AGENTE o de su reputación, que con posterioridad a la firma de este Contrato, en opinión de TELMEX, tienda a perjudicar la solvencia financiera o la capacidad de EL AGENTE de pagar cualquier suma que éste le adeude a TELMEX. g. La entrega a TELMEX por EL AGENTE de cualquier documento que contenga inexactitudes o falsedades.
CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 23 h. Cualquier conducta o práctica por EL AGENTE que, a juicio de TELMEX, resulte perjudicial para el buen nombre o para la reputación de TELMEX o del servicio. i. La disolución del AGENTE. j. La oferta, venta, distribución, comercialización o gestión de mercadeo, directa o indirecta de cualquier Servicio competitivo o incompatible o no, por EL AGENTE o de cualquier servicio que no hubiere sido expresa o previamente autorizado por TELMEX. k. Que TELMEX deje de prestar los servicios de telecomunicaciones y tecnologías de la información para los cuales está habilitado. l. La terminación por cualquier causa de las relaciones jurídicas existentes entre TELMEX y el Estado. m. Sin perjuicio de lo anterior, TELMEX podrá dar por terminado el presente contrato en cualquier momento y por cualquier motivo, de acuerdo a las previsiones del presente contrato.
Por otra parte, en la cláusula XXI del contrato se dispuso que el agente conocía y entendía que las condiciones plasmadas en el contrato eran las únicas que podía acordar TELMEX y que las condiciones para darlo por terminado eran adecuadas y necesarias para la prestación de los servicios que prestaba TELMEX y que nada de eso afectaba financieramente al agente.
Textualmente se dispuso en dicha cláusula: “CLÁUSULA XXI. CONSIDERACIONES PARA LA SUSCRIPCÓN DEL PRESENTE CONTRATO. Las partes para la suscripción del presente Contrato manifiestan lo siguiente: TELMEX como operador de telecomunicaciones es responsable de los Servicios que presta dentro de un rígido esquema contractual y legal. A través del presente Contrato resume las condiciones bajo las cuales puede contratar con un tercero, encargándole la comercialización, venta, ofrecimiento y, en general, la realización de todas las actividades necesarias para promover la contratación de los Servicios que presta TELMEX en el territorio nacional, de forma independiente y de manera estable.
CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 24 Por lo tanto, EL AGENTE CON LA FIRMA DEL PRESENTE CONTRATO, deja constancia de que: a) Conoce y entiende que las condiciones plasmadas en el presenta Contrato son las únicas que puede acordar TELMEX b) Está de acuerdo con los términos y exigencias del presente Contrato. c) Considera que los términos y condiciones que contiene el presente Contrato para darlo por terminado, son adecuados, no lo afectan financieramente y son necesarios para garantizar la prestación de los servicios que presta TELMEX y para la estructuración de su operación y le permiten estructurar su negocio para no tener resultados desfavorables. d) Pone los medios y recursos para aumentar o disminuir la capacidad de la operación, en la oportunidad y cantidad que TELMEX requiera para cumplir los eventos programados por ésta. e) Está de acuerdo con que TELMEX no garantice a EL AGENTE unos ingresos y utilidades mínimas.” TELMEX dio por terminado unilateralmente el contrato con una comunicación cuyo texto es el siguiente: “Por medio de la presente comunicación nos permitimos manifestarle que el Contrato de Agencia Comercial suscrito entre TELMEX COLOMBIA SA y CELULAR 2000 el fecha de inicio del Contrato, se dará por terminado de forma inmediata al recibo de esta comunicación de la Condición Resolutoria expresa estipulada contractualmente en la Cláusula XIV, que establece lo siguiente: Cláusula XIV TERMINACIÓN ANTICIPADA POR CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPRESA.
Así mismo, TELMEX podrá terminar este Contrato en cualquier momento mediante simple aviso escrito al AGENTE sin necesidad de requerimiento previo privado o judicial alguno y sin necesidad de declaración judicial o de proceso judicial ninguno, cuando ocurra una o más de las causales consagradas en este Contrato o de las siguientes que se pactan como condición resolutoria expresa: M. Sin perjuicio de lo anterior, TELMEX podrá dar por terminado el presente contrato en cualquier momento y por cualquier motivo de acuerdo a las previsiones del presente contrato.
Por las razones anteriormente expuestas, TELMEX COLOMBIA SA se ve precisada a dar por terminado de manera inmediata el CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL Dc-0512-2016 del 1 de enero de 2017, suscrito entre TELMEX COLOMBIA y CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 25 CELULAR 2000 por aplicación de la cláusula de terminación anticipada por condición resolutoria expresa.” Análisis del Tribunal.
En la contestación de la demanda TELMEX niega que el contrato hubiese sido redactado por ella y que se haya configurado un contrato de adhesión. Sin embargo, al contestar el interrogatorio de parte formulado al representante legal de TELMEX, éste admitió que efectivamente el contrato fue redactado por TELMEX, aunque agregó que fue remitido a Celular 2.000 para efectos de que se hiciera algún comentario o solicitara alguna aclaración, lo cual, dijo, no se presentó. Además, agregó que “A nivel general, debo manifestar que, TELMEX S.A. con la compañía COMCEL como tal, siempre remite las minutas de sus contratos a su contraparte, para que él haga las revisiones correspondientes, para que haga las validaciones, para que haga cualquier clase de comentario o solicitud al respecto, en esas solicitudes pueden incluir modificaciones, pueden hacer solicitudes de aclaraciones, cualquier tipo de aclaración en ese sentido”.
Por su parte, el representante legal de Celular 2.000 en las respuestas al interrogatorio de parte que se practicó, sostuvo que se les envió el contrato en su versión final, y no un proyecto, y que la actitud de TELMEX siempre fue la de que el contrato tenía que firmarse tal como estaba redactado y que ese era el contrato que tenían que firmar.
El Tribunal encuentra creíble la versión del representante legal de Celular 2.000 en sus respuestas al interrogatorio de parte, porque coinciden perfectamente con la cláusula XXI del contrato, en la cual se enfatiza que “las condiciones plasmadas en el presente contrato, son las únicas que puede acordar TELMEX.” Es decir, se configuró un clásico contrato de los que la jurisprudencia y doctrina han denominado contratos de adhesión, los cuales, por lo demás, no tienen nada censurable per se, pero, respecto de los cuales el análisis e interpretación de cláusula ambiguas, o que atenten contra el principio de la buena fe, debe ser más riguroso.1 1 Sobre los contratos de adhesión puede consultarse el artículo de C. Posada Torres, “Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en el derecho colombiano”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia n° 29, julio – diciembre de 2014, pp. 141 -182 DOI: http://dx.doi.org/10.18601/01234366.n29.07.
En él se recoge la jurisprudencia sobre el tema de las altas cortes y de la más respetada doctrina nacional e internacional. CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 26 Sobre si la terminación del contrato fue o no con justa causa.
La cuestión a resolver es si, a pesar de la letra “M” de la cláusula XIV del contrato, a la cual de ahora en adelante nombraremos como la cláusula “14 M”, sobre terminación por condición resolutoria expresa unilateral, hubo o no una justa causa para dar por terminado el contrato. Para el efecto, analizaremos las siguientes cuestiones: i) si el texto de la cláusula permitía concluir razonablemente que el contrato se podía dar por terminado unilateralmente, sin más motivo que la existencia misma de la cláusula; ii) si la cláusula, en caso de que se concluyera que concedía una autorización para terminar sin explicación alguna el contrato, sería o no una cláusula abusiva de un contrato de adhesión, o, al menos, una cláusula ambigua que debiera interpretarse en contra de quien la redactó. El texto de la cláusula 14 M. Con un enfoque puramente gramatical, es claro que esta cláusula no autorizaba a la convocada para terminar el contrato en forma anticipada sin motivo alguno, o sin causa demostrada alguna.
La autorizaba para terminarlo por algún motivo, así fuera distinto a los que se habían enumerado previamente en la misma cláusula. No es lo mismo decir “terminar por cualquier motivo”, lo cual implica que la terminación debe obedecer a una causa, a una razón, que, por supuesto, tendría que expresarse y, otra, muy distinta, que el contrato se pueda terminar sin motivo alguno, por el simple y fatuto deseo de quien lo termina, lo cual equivale a decir que se puede terminar, como se dice coloquialmente “por que sí”, o por capricho, con buena o mala intención, o, en latín, ad nutum.
La anterior interpretación se refuerza con la frase que sigue en la cláusula 14 M: “de acuerdo a las previsiones del presente contrato”. Es decir, no podía ser por cualquier motivo, sino por alguno relacionado con el contrato, lo cual es perfectamente lógico pues una terminación unilateral, antes del plazo pactado, debe tener relación con algo del contrato que no se compadezca con las expectativas de las partes y no, por cierto, con el mero deseo del contratante.
En fin, tendría que relacionarse o con un incumplimiento de las obligaciones o con una circunstancia que permitiera deducir que el contrato tenía posibilidades de incumplirse, como, por ejemplo, las relacionadas con la capacidad financiera de la contraparte, o su cambio de dueños, etc., pero, en todo caso, con una circunstancia que, a cualquier persona razonable, puesta en la posición de la que da por terminado el contrato, le generara incertidumbre o dudas sobre la buena marcha del contrato.
CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 27 Hasta aquí la interpretación gramatical pura. Pero, además, si se sostuviera que la cláusula permitía una terminación unilateral, absolutamente dependiente de la voluntad de la convocada, surgirían las siguientes cuestiones que la harían inválida.
La cláusula 14 M bajo la óptica de los principios del Código Civil Por decisión contractual, la cláusula de marras es una condición resolutoria expresa; así se lo dispone en el título de la cláusula y se reitera al final del primer párrafo de la misma: “…cuando ocurra una o más de las causales consagradas en este contrato o de las siguientes que se pactan como condición resolutoria expresa:..” Pues bien, de acuerdo con el artículo 1535 del Código Civil, las condiciones meramente potestativas, es decir, las que consisten en la mera voluntad del deudor, son nulas, no tiene valor jurídico.
La razón de esta norma salta a la vista: ¿qué tipo de bilateralidad puede haber si una de las partes tiene pleno control de la relación contractual? Por lo tanto, así fuera por esta sola razón, la correcta interpretación de la cláusula 14 M de este contrato no permite considerar que aducir escuetamente el texto de ella sea una justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato.
Sobre este punto, llama la atención que la convocada, en los alegatos de conclusión, no defendió la cláusula en cuanto a su propio texto, sino que nos planteó la tesis (que no compartimos) de que la cláusula tiene asidero jurídico si se analiza en el contexto de la cláusula XIII, en la que, como causal de terminación anticipada y no como condición resolutoria, se pactó, entre otras, que cualquiera de las partes podría dar terminado el contrato unilateralmente dando a la otra un preaviso de 30 días; si existe la cláusula XIII, se alegó, que es para ambas partes y exige preaviso, no tiene por qué objetarse la cláusula 14 M, que es a favor solamente de la convocada y no requiere preaviso.
Al fin y al cabo, parece ser la tesis, ambas son unilaterales, lo cual le daría plena aplicabilidad a una condición consistente en la decisión unilateral, sin preaviso, y absolutamente sujeta a única y exclusivamente la voluntad de TELMEX; la verdad, el argumento no es convincente porque no se están comparando causales iguales; la integración de las dos cláusulas llevaría a que tendría que haberse dado un preaviso, que no se dio, y al entendimiento de que la facultad también era a favor de la convocante, lo cual no brota del texto contractual, el cual, se sostiene por TELMEX, debería honrarse en su total y absoluta literalidad.
CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 28 La anterior tesis se reforzó en los alegatos citando una sentencia de la Corte Suprema de Justicia2 la cual, una vez leída con detenimiento, no se refiere a un caso de terminación de un contrato (de afiliación de vehículo en la sentencia aludida) antes del plazo pactado por la mera voluntad de una de las partes, sino a la situación en que una de las partes, de acuerdo con el texto del contrato, hizo uso del derecho de no renovar el contrato comunicándoselo así a la otra parte en los treinta días antes del vencimiento del término pactado, lo cual no se asemeja al caso que ahora nos ocupa.
Es cierto sí, que en esa sentencia se hace un análisis pormenorizado y exhaustivo de cómo la posibilidad de terminaciones unilaterales de contratos, pactadas o posibilitadas por la ley, no es, per se, un abuso del derecho en los casos de incumplimientos o de circunstancias que menoscaban la posición de la parte que la ejerce (como insolvencia de la otra parte, desaparición del mercado, etc.) siempre y cuando se ejerzan de buena fe; en los casos de terminación por la sola y exclusiva voluntad de una de las partes se hace énfasis en la necesidad de un preaviso.
En este caso, a pesar de que TELMEX reconoce que existía la posibilidad de acudir a una cláusula de terminación con preaviso, optó por otra de mejores consecuencias económicas, que, según ella, permitía la terminación sin explicaciones y sin preaviso, pero trata de explicar el asunto por la existencia de aquella, lo cual no es jurídicamente convincente, y corresponde a una falacia argumentativa.
Si hubiera acudido a la cláusula de terminación con preaviso el debate de seguro sería otro o no lo habría, no lo podemos establecer, pero lo cierto es que no dio preaviso y optó por una interpretación según la cual, aun sin el preaviso, no tenía que dar explicaciones ni indemnizar. Por otra parte, de acuerdo con el artículo 1522 del Código Civil, la condonación del dolo futuro no vale.
Consistiendo el dolo en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (inciso final del artículo 63 del Código Civil) este artículo está invalidando cualquier acuerdo o declaración de voluntad por medio del cual una persona acepte quedar al arbitrio o voluntad de otra en caso de que esta otra le cause injuria o daño intencional, renunciado a su derecho esencial de autoprotección y validando el derecho al daño del otro lo cual es totalmente contrario a nuestro ordenamiento jurídico.
En materia contractual este principio se traduce en que no tiene valor alguno pactar en un contrato legalmente celebrado, que una de las partes pueda, a su arbitrio o 2 https://www.redjurista.com/Documents/corte_suprema_de_justicia,_sala_de_casacion_civil_e._no._1 100131030121999-01957-01_de_2011.aspx#/ CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 29 sola voluntad, dejar de cumplir lo pactado y que la otra, por virtud de ese acuerdo, no pueda ejercer acción alguna para que se le resarzan los perjuicios sufridos.
Se podría argüir que hay que probar la intención de causar daño, pero esto no parece válido porque cualquier persona, razonable y de buena fe, ha de entender que terminar caprichosamente un contrato pactado en beneficio mutuo de las partes y que está generando una comisión a favor de una de las partes, antes del término pactado, sin razón para ello, sin preaviso, generará un perjuicio, un daño o injuria en el patrimonio e ingresos de la otra.
En otras palabras, el principio implícito pero evidente de la norma que invalida la condonación del dolo futuro, conduce a la conclusión de que no es válido el pacto de que una de las partes quede totalmente en manos de la otra, quien, por virtud de dicho pacto, tendría que aceptar cualquier decisión futura de su contraparte, así esta decisión le cause menoscabo de sus derechos.
En este caso, no se está literalmente, diciendo “se condona el dolo futuro”, pero, según la tesis de la convocada, una de las partes estaría delegando en la otra su voluntad futura sobre la posibilidad de terminar o resolver un contrato que le genera ingresos. Es decir, se trata de un pacto por virtud del cual una de las partes renuncia a priori a analizar frente a circunstancias futuras, qué es lo que le conviene o no a ella, para que la otra parte, a su propio criterio, aun con mala intención, que, por lo demás, no tendrá que expresar, qué es lo que será conveniente a la parte delegante, la cual desaparecerá en la práctica como sujeto con capacidad o consentimiento y tendría que aceptar los perjuicios que dicha decisión le cause.
En fin, el tal pacto implicaría que en relación con la resolución unilateral del contrato dejaría de existir un acuerdo de voluntades, para dar paso a una sola voluntad que decidirá sobre, nada menos, el derecho a recibir un preaviso de terminación del contrato, o a que se respete el término pactado y, sobre todo, a que todo esto se pueda hacer sin que la parte cuya voluntad ha sido totalmente anulada, pueda solicitar reparación de daños por incumplimiento del contrato, salvo que la parte que recibe la delegación decida que los hubo y que debe una reparación. Por lo tanto, decir que la convocante, por haber firmado el contrato, y por fuerza del principio de que el contrato es ley para las partes, delegó en su contraparte contractual cuándo el contrato se podía terminar unilateralmente, sin ofrecer razón alguna ni indemnización, resulta totalmente incomprensible, violatorio de los principios del Derecho Privado que se han analizado, y, por lo tanto, inaceptable y antijurídico.
La cláusula 14 M de acuerdo con el artículo 1622 del Código Civil. CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 30 La convocada argumenta que la cláusula es clara, que las partes al firmar el contrato actuaron de forma libre, consentida e informada, lo cual les permitía escoger si celebraban o no el contrato en virtud de la autonomía contractual y que debe aplicarse el artículo 1622 del Código Civil que ordena aplicar sistemáticamente las cláusulas de los contratos o de otros contratos celebrados entre las partes, o tener en cuenta la aplicación práctica que de la cláusula hubiesen hecho las partes.
Sobre este punto no encuentra el Tribunal que aparezca demostrado que, en otros contratos, o por interpretación sistemática o integral de las cláusulas de este contrato, ni por aplicación práctica de las partes o de una de ellas con anuencia de la otra, se pueda deducir que las partes entendieron que TELMEX podía, a su arbitrio, sin explicación, ni indemnización, terminar el contrato unilateralmente.
Ya se explicó arriba que la propuesta interpretativa plasmada en los alegatos de conclusión de la convocada, según la cual la integración de la cláusula XIII con la cláusula 14 M da como resultado que hubo una delegación en TELMEX para terminar el contrato ad nutum, no es de recibo. Ambas partes aceptan que antes de este litigio hubo otro entre ellas en el que se discutía si un contrato de distribución entre ellas era en realidad un contrato de distribución o uno de agencia y que habían tenido relaciones jurídicas previas al contrato que origina este proceso, pero de ello no se deduce, ni se aportan pruebas, de que estuviesen de acuerdo o hubieran discutido si la cláusula 14 M permitía terminar el contrato sin motivación alguna.
La cláusula 14 M a la luz de la teoría de las cláusulas abusivas. Si se aceptara la tesis de que esta cláusula establece la potestad ad nutum de TELMEX para dar por terminado unilateralmente el contrato sin respetar el término pactado, sin motivo alguno, esta cláusula podría considerarse abusiva, tal como pasamos a explicar. Cláusulas abusivas son, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la doctrina más respetada3, y en concordancia con principios hoy en día recogidos en normas como el artículo 830 del Código de Comercio (abuso del 3 Para una completa exposición sobre el estado jurisprudencial y doctrinal sobre las cláusulas abusivas puede consultarse Rengifo García, Ernesto, “Las facultades unilaterales en la contratación moderna”.
Ed. Legis. 2° edición. Bogotá, 2017 pp. 165 y siguientes. También el ya citado artículo de C. Posada Torres, “Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en el derecho colombiano. CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 31 derecho) y 863 del mismo estatuto (obligación de buena fe aun en la etapa precontractual) aquellas que denotan una deslealtad y falta de consideración con la contraparte, que desequilibran irracionalmente la justicia que debe imperar en los contratos, en especial en los que no son producto de una discusión específica entre las partes y, en suma, que quebrantan el postulado de la buena fe.
El control sobre las cláusulas abusiva ha tenido especial desarrollo en relación con los llamados contratos de adhesión, que son aquellos en los cuales uno de los contratantes, denominado predisponente, impone al otro, llamado adherente, el contenido del contrato, sin ninguna posibilidad de discutirlo ni de modificarlo, contando únicamente con la facultad de decidir libremente si contrata o no bajo el clausulado ofrecido, dentro de un esquema de “lo toma o lo deja” En Colombia no hay una definición general de Derecho respecto de estos contratos, pero sí la hay en estatutos especiales como el de defensa del consumidor, en el cual, si bien haciendo referencia específica al consumidor, se mantiene el mismo concepto que acabamos de señalar.
El contrato objeto de este litigio cumple claramente con el concepto de contrato de adhesión, pero, el análisis que vamos a realizar está referido al contrato en cuanto fue predispuesto y redactado por la convocada con independencia de si es o no técnicamente un contrato de adhesión, lo cual, en últimas, resulta superfluo para efectos de determinar si se trataría o no de una cláusula acorde con el principio de la buena fe contractual.
Para estos fines, examinemos el entorno contractual en el cual TELMEX ubicó la cláusula que hemos llamado 14 M. Primero, no puede perderse de vista que está incorporada en un contrato de agencia comercial con término de duración de un año, en el contexto de una cláusula de terminación unilateral (cláusula XIII) y en la de terminación anticipada por condición resolutoria (cláusula XIV).
Por lo tanto, veamos primero cuáles son las causales previstas en la ley para la terminación del contrato de agencia. En el artículo 1324 del Código de Comercio se establece que la agencia termina por las mismas causas que el mandato. En el artículo 1279 del CCio se establece que cuando el mandato se haya conferido también en interés del mandatario, el mandante solo podrá revocarlo por justa causa.
Y el artículo 1280 del mismo código establece que en todos los casos de revocación abusiva el mandante quedará obligado a pagar al mandatario su remuneración total y a indemnizar los perjuicios que se le causen. CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 32 En el artículo 1325 del CCio se establece que son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial, por parte del empresario: a) El incumplimiento grave por parte del agente de sus obligaciones; b) Cualquier acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresario; c) La quiebra o insolvencia del agente, y d) La liquidación o terminación de sus actividades Por parte del agente: las mismas causales si se dan en cabeza del empresario.
Veamos ahora los eventos de terminación justificada por parte de TELMEX, según la cláusula XIII del contrato (ver su texto supra “Aspectos relevantes del contrato”) Se enumeran siete causales, todas ellas relacionadas con incumplimiento de obligaciones, con el vencimiento del término de duración pactado, por preaviso, o por circunstancias que permitan al empresario entender que la ejecución del contrato puede estar en peligro.
No se menciona como causal la sola voluntad del empresario. En la cláusula XIV se enumeran 12 causales de terminación anticipada unilateral, también referidas a motivos o razones relacionadas con incumplimiento de obligaciones del agente o a situaciones objetivas que afectaría el desarrollo del contrato. Como se puede apreciar, entre causales de terminación unilateral y de terminación anticipada, se mencionan 19 causales de terminación unilateral, o lo que es lo mismo, justas causas para darlo por terminado.
Sin embargo, en la letra “M” al final de la enumeración de las llamadas causales de terminación anticipada por condición resolutoria expresa, aparece la causal que se invocó en este caso: “Sin perjuicio de lo anterior, TELMEX podrá dar por terminado el presente contrato en cualquier momento y por cualquier motivo, de acuerdo con las previsiones del presente contrato.” Si, como lo propone la convocada, esta cláusula permitiera la terminación sin ningún motivo, no le cabe duda alguna a este Tribunal que se trataría de una disposición CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 33 sorprendente, inusitada, y, se deriva de su simple lectura, totalmente desproporcionada, porque no es lógico que después de 19 causales que exigen un razonamiento, una explicación para dar por terminado un contrato pactado por un término de un año, el redactor del contrato se reserve para sí, sin ninguna reciprocidad frente a su contraparte, y sin explicación alguna, la posibilidad de darlo por terminado sin motivación. Simplemente, se sostiene que el contrato lo podrá terminar TELMEX y solo ella, porque sí, por capricho, por intuición, por lo que fuera, antes del cumplimiento del término pactado.
Es decir, según esta tesis, no tiene trascendencia alguna que se hubiera pactado un término de duración para la ejecución del contrato, que el contrato implicara para el agente la realización de inversiones e incurrir en gastos, que se haya hecho referencia a unas normas legales que exigen justas causas para darlo por terminado unilateralmente, ni que la cláusula en su expresión literal exigiera unos motivos, cualquiera que ellos fueran, pero motivos al fin y al cabo, sino que lo único que pareció importar a la redactora de la cláusula fue consignar para sí y ante sí, una posibilidad de salirse del contrato a libre voluntad, sin preaviso, sin indemnización y, en fin, sin ninguna consideración por su contraparte, la cual tuvo que confiar en la probidad y sentido del equilibrio contractual de quien le manifestó que ese era el único contrato que podía firmar para contratarlo porque era el contrato que ella requería para cumplir sus objetivos.
De hecho, en los alegatos de conclusión la convocada nos llama la atención respecto de que en la cláusula XXI del contrato se estipuló que el agente “considera que los términos y condiciones que contiene el presente Contrato para darlo por terminado, son adecuados, no lo afectan financieramente y son necesarios para garantizar la prestación de los servicios que presta TELMEX y para la estructuración de su operación y le permiten estructurar su negocio para no tener resultados desfavorables.” Es decir, según la tesis de la convocada, una cláusula totalmente desequilibrada y sorprendente en el contexto del contrato, se sanea con otra en la que se hace decir al agente que el hecho de que le puedan dar por terminado el contrato antes del término pactado, porque sí, sin motivación y sin indemnización, no le afecta financieramente, lo cual para el Tribunal reitera la intención inequívoca de la convocada de buscar incluso la condonación del dolo futuro.
Se olvida la convocada de que ambas cláusulas fueron redactadas, que no discutidas específicamente, por quien ahora las aduce a su favor. CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 34 La buena fe, según la jurisprudencia y la doctrina, ha de entenderse como el estado mental o conciencia de que se actúa con honradez de convicciones en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, título de propiedad o rectitud de una conducta.
Por lo tanto, podríamos decir que, en materia de redacción de un contrato, buena fe es la conciencia de haber redactado el contrato, o alguna de sus cláusulas, de forma razonable, equilibrada, sin fraude ni ocultamiento y, en especial, sin incluir exigencias a la contraparte o arrogarse derechos a favor, que no es razonable entender que se habrían aceptado si el redactor del contrato hubiese sido el otro contratante.
Adicionalmente, la buena fe se concreta en los llamados deberes secundarios de conducta que obligan a las partes a guardar una conducta aun de rectificación de textos que como el que se ha analizado, son desproporcionadamente lesivos para una de ellas. Esto se exige especialmente en los llamados contratos de adhesión, pero no hay razón para no exigirla en cualquier contrato redactado por una de las partes y propuesto a la otra.
Pues bien, después de enunciar diecinueve causales de terminación unilateral expresa o por condición resolutoria, aparece el texto: “Sin perjuicio de lo anterior, TELMEX podrá dar por terminado el presente contrato en cualquier momento y por cualquier motivo, de acuerdo a las previsiones del presente contrato.” De esto se deduce, según la convocada, que TELMEX podía terminar unilateralmente el contrato, sin preaviso, en cualquier momento, sin explicación alguna y sin indemnización. Pues bien, no parecería lógico haber hecho un esfuerzo de estudio y redacción de diecinueve causales de terminación o resolución unilateral para, al final, incluir una causal que haría sobrar a todas las demás. Porque si, como se argumenta por la convocada, TELMEX tenía el derecho de dar por terminado el contrato en cualquier momento, a su absoluta y sola voluntad, sin explicaciones, sin indemnizaciones y sin preaviso, pues sobraban todas las demás causales, haciéndose inocuos razones y plazos.
Ahora, TELMEX alega que sí, que sí hubo una explicación, un motivo, para la terminación del contrato; sostiene que la carta en la que se dijo que dada la cláusula CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 35 14 M TELMEX precisaba dar por terminado el contrato es la motivación. Pero esto atenta contra la más elemental lógica.
Una cosa sería la supuesta posibilidad de no motivar la terminación unilateral del contrato y otra sería la motivación. Una de dos, o no se exigía motivación en absoluto, lo cual no parece razonable ni jurídico, dada la falta de preaviso, o sí se exigía motivación y no se dio. Pero la cláusula en sí misma no puede en sana lógica confundirse con la motivación. Por último, no puede pasar por alto este Tribunal la pretensión de TELMEX de tratar de soportar en la necesidad de sus propios fines, como se lo hace en la cláusula XXI, la justificación de cualquier tipo de terminación unilateral del contrato.
Una cosa es que el mundo moderno y su economía exija contratos estandarizados, los cuales habrán de ser redactados por los empresarios que contratan masivamente y, otra muy distinta, que bajo esa premisa se incluyan cláusulas como la 14 M, total y absolutamente desproporcionadas y contrarias a los postulados de la buena fe contractual.
Muy por el contrario, si algo debe exigirse a quienes por razón de las circunstancias económicas y de mercado deben redactar y proponer contratos no negociables cláusula por cláusula, es que se comporten con lealtad y empatía calificada frente a sus contrapartes. No se entiende en absoluto que por la circunstancia de buscar eficiencia económica y desarrollar eficazmente sus objetivos, se pueda pasar por encima de los principios básicos del equilibrio contractual y del no abuso en los derechos que se exigen y las obligaciones que se imponen.
En conclusión, para el Tribunal el texto de la cláusula 14 M no permite establecer que ella autorizaba una terminación unilateral, carente de explicaciones y sin generar indemnización. En consecuencia, se declarará que el contrato se terminó en forma unilateral, arbitraria y sin justa causa. Respecto de la pretensión tercera. (Que se condene a TELMEX a pagar las facturas N° 98535 y 98639, correspondientes a febrero y marzo de 2017) Posición de las partes.
La convocante aduce que el contrato se dio por terminado sin justa causa el 16 de marzo de 2017, fecha en la que estaban pendientes de pago las facturas de febrero y marzo de ese año, las cuales todavía no se han pagado; además, solicita se le paguen los intereses moratorios correspondientes (hecho décimo de la demanda, en concordancia con la pretensión 6 de la misma) CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 36 La convocada, en la contestación de la demanda, al referirse a la pretensión tercera, niega que se deba concepto alguno por comisiones y cesantía comercial, las cuales, sostiene, fueron pagadas a entera satisfacción de la convocante.
Por otra parte, en la excepción séptima de la contestación de la demanda sostiene que en caso de que se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda no se causarían intereses moratorios porque no se constituyó en mora a la convocada y porque no se tenía conocimiento de la obligación que se le imputaba haber incumplido. Análisis del Tribunal A pesar de que al referirse a esta pretensión la convocada en la contestación de la demanda sostiene que nada se debe por concepto de comisiones o cesantía comercial, encuentra el Tribunal que, de las respuestas del representante legal de TELMEX al resolver el interrogatorio de parte, queda claro que las facturas por las comisiones de febrero y marzo de 2017 no han sido pagadas4.
En cuanto a la objeción respecto de los intereses de mora reclamados por no haberse declarado en mora a TELMEX, debe tenerse en cuenta que el artículo 1608 del Código Civil establece que el deudor está en mora cuando no ha cumplido dentro del plazo acordado y en el contrato que nos ocupa se dejó claramente establecido que las factura debían pagarse dentro los 10 días siguientes a su presentación (Cláusula V) En conclusión, se condenará a TELMEX COLOMBIA S.A. a pagar a CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S. el valor de las facturas de febrero y marzo de 2017, con la cesantía comercial en ella liquidada, más el IVA correspondiente, sin tener en cuenta la retención por el impuesto de la renta, con los intereses moratorios desde el 12 de abril de 2017 para la de febrero y desde el 17 de mayo de 2017 para la de marzo, aclarando que se incluirá el IVA que debía cobrar y recaudar la convocante, porque ésta tuvo o tendrá que pagarlo a la DIAN, como era su deber legal. 4 Se le preguntó: “le solicito le manifieste al honorable tribunal por qué razón no se pagó la comisión y la cesantía mercantil de los meses de febrero y marzo de 2017”.
Respondió que a la terminación del contrato las partes tenían la obligación de realizar la liquidación del contrato y que en el acta emitida por TELMEX en su momento se incluían esas comisiones. CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 37 LIQUIDACIÓN DE INTERES: Factura FV - 98535 Fecha de pago Abril 12 de 2017 IBCx1,5 1,5 Valor Factura 45.646.652,00 Capital 45.646.652,00 Intereses moratorios 56.068.030,90 Valor total a pagar 101.714.682,90 Factura FV-98535 Fecha de pago Mayo 17 de 2017 IBCx1,5 1,5 Valor Factura 41.417.436,00 Capital 41.417.436,00 Intereses moratorios 49.695.858,67 Valor total a pagar 91.113.294,67 Anexo 1: Calculo de intereses sobre facturas Respecto de la pretensión cuarta.
(Daño emergente) Posición de las partes La convocante aduce que la terminación del contrato sin justa causa le produjo una pérdida representada en las inversiones y gastos que tuvo que incurrir por los siguientes conceptos, por un total de $94.048.685,oo: Liquidación de empleados: $2.198.464°° Arriendo de inmueble Terminal del Norte por sanción CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 38 por terminación: $34.700.250°° Muebles y enseres: $6.017.280°° Leasing vehículo: $58.246.088°° Construcciones y edificaciones: $14.929.315°° Nómina febrero 2017: $5.192.879°° Total: $94.192.879°° Como prueba para demostrar esta pérdida aporta un peritaje.
La convocada sostuvo en la contestación de la demanda que la convocante tendría que probar estos perjuicios. Frente al peritaje aportado, adujo, en la diligencia de interrogatorio al perito y en sus alegatos de conclusión, que el peritaje aportado se limitó a registrar el valor de las inversiones y gastos incurridos, pero sin demostrar realmente el perjuicio sufrido, dado que no se analizó la contabilidad como correspondía a un verdadero ejercicio pericial a efectos de establecer un daño emergente.
Análisis del Tribunal Cuestión previa. La demanda se apoya jurídicamente, en cuanto a citas expresas de derecho positivo, en la mención de los artículos 1317, 1322 y 1324 del Código de Comercio, de los cuales este último es de especial importancia porque se refiere a dos pagos a favor del agente en caso de terminación del contrato sin justa causa.
Sobre el alcance e interpretación cabal de esta norma hay intensos debates a nivel doctrinal. Uno de estos debates gira en torno a si los reclamos del agente a la terminación del contrato sin justa causa solo pueden corresponder a los dos conceptos a que hace referencia la norma o si, por el contrario, la mención de dichos pagos no es obstáculo para pedir una indemnización por daño emergente y lucro cesante de acuerdo con los principios generales de indemnización contractual, recogidos en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil colombiano. En este caso, la convocante hace su petición esgrimiendo el artículo 1324 del Código de Comercio, pero pide y pretende probar haber sufrido un daño emergente y un lucro cesante.
Para resolver esta carencia metodológica, el Tribunal acudirá a la facultad de interpretación de la demanda que le que concede el numeral 5 del artículo 42 del Código General del Proceso -CGP-, en concordancia con la Jurisprudencia de la CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 39 Corte Suprema de Justicia5, advirtiendo que al proceder de esta forma no se afectará en manera alguna el principio de congruencia, porque no se apartará en absoluto de los hechos y pretensiones de la demanda6 y simplemente se hará un ajuste al derecho aplicable, implícitamente aducido por la convocante. 5 “El juzgador está obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino sin alterarlo o sustituirlo, consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y la solución real de los conflictos realizando un “análisis serio, fundado y razonable de todos sus segmentos” “mediante su interpretación racional, lógica sistemática e integral” (Cas.
Civ. Sentencia de 27 de agosto de 2008 (SC – 084 de 2008) Expediente 11001 -3103 – 022 -1997 -14171-1, énfasis de la Sala) “ siempre en conjunto, porque la intención del actor esta muchas veces contenida no solo en la parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho” bastando “que ella aparezca claramente en el libelo, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el texto de la demanda” (XLIV P. 527, XIV 488 Y 883;
LXI 460; CXXXII 241; CLXXVI, 182 y CCXXV 2ª parte 185) Sala de Casación Civil Sentencia de 6 de mayo de 2009, Rad 2002 -007540, en el mismo sentido sentencia de 19 de mayo de 2021, SC 1832 de 2021, MP ALVARO FENRNANDO GARCIA RESTREPO 6 respecto de que es congruencia, tiene establecido la Corte Suprema de Justicia: “resguardar los derechos de defensa y contradicción de los litigantes a través de la imposición de límites al fallador en ejercicio de su función de juzgamiento, evitando que aquellos sean sorprendidos con decisiones inesperadas que corresponden a hechos, pretensiones o excepciones personales que no fueron alegados -ni replicados- oportunamente.
En otros términos, el rigor limitativo del ejercicio de la función jurisdiccional exige que esta sea cumplida sin exceso, pero sin defecto, como lo ha pregonado la doctrina, de manera que cuando la actividad del juzgador no se ciñe a ese preciso ámbito, su decisión estará viciada de incongruencia, en alguna de estas tres modalidades: ultra petita, extra petita y mínima petita.
Sobre la mencionada desviación del procedimiento, y sus distintas expresiones, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos: ‘A la luz del principio dispositivo que rige primordialmente el procedimiento civil, debe el juez, al dictar el fallo con el cual dirime la controversia, respetar los límites o contornos que las partes le definen a través de lo que reclaman (pretensiones o excepciones) y de los fundamentos fácticos en que se basan ante todo los pedimentos, salvo el caso de las excepciones que la ley permite reconocer de oficio, cuando aparecen acreditadas en el proceso, o de pretensiones que, no aducidas, asimismo deben declararse oficiosamente por el juez.
A eso se contrae la congruencia de la sentencia, según lo establece el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, dirigido no sólo a disciplinar que esa respuesta de la jurisdicción corresponda con lo que las partes le ponen de presente, sino, subsecuentemente, a impedir que el juez desconozca el compromiso de fallar dentro del marco de referencia que le trazan las partes, y cuyo incumplimiento es de antaño inscrito en una de estas tres posibilidades: en primer lugar, cuando en la sentencia se otorga más de lo pedido, sin que el juzgador estuviese facultado oficiosamente para concederlo (ultra petita); en segundo lugar, cuando en la sentencia olvida el fallador decidir, así sea implícitamente, alguna de las pretensiones o de las excepciones formuladas (mínima petita); y en tercer lugar, cuando en el fallo decide sobre puntos que no han sido objeto del litigio, o, de un tiempo a esta parte, en Colombia, con apoyo en hechos diferentes a los invocados (extra petita)’ (CSJ SC1806-2015, 24 feb.)… (SC4966, 18 nov. 2019, rad. n.° 2011-00298-01; reiterada en SC2221, 13 jul. 2020, rad. n.° 2016-00192-01).
CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 40 Así las cosas, nuestra conclusión es que la convocada, a pesar de su cita del artículo 1324, lo que está solicitando, al pedir reparación por daño emergente y lucro cesante, es una indemnización que bien podría ser adicional a los conceptos de ese artículo, pero, esencialmente, que le reparen la pérdida patrimonial sufrida por el incumplimiento del contrato por la convocada al darlo por terminado sin justa causa y, además, que le permitan obtener el provecho económico que de no haberse terminado el contrato sin justa causa, habría derivado del contrato.
Es decir, sin nombrarlos, está invocando el derecho que los artículos 1613 y 1614 conceden a quien se le incumple un contrato. Ahora bien, ¿son compatibles, bajo debida prueba, por supuesto, las reparaciones del artículo1324 con una indemnización por daño emergente y lucro cesante? Para este Tribunal sí lo son por las siguientes razones: a) En esta norma se establecen dos tipos de reparación: una, usualmente llamada cesantía comercial, de una doceava parte del promedio anual de las comisiones recibidas por el agente, y otra, a título de reparación por un concepto muy específico, mencionada en el inciso segundo del mismo artículo, en caso de terminación del contrato sin justa causa por parte del empresario, consistente en una indemnización equitativa como retribución de los esfuerzos del agente para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto de contrato. b) La cesantía comercial, más que una indemnización, es un soporte monetario que se otorga al agente mientras consigue otra actividad económica.
Esa es su filosofía. En el contrato que nos ocupa se pactó que la cesantía comercial debía pagarse mensualmente junto con las comisiones causadas en cada período. c) Por otra parte, el inciso segundo del artículo consagra una especial y muy precisa indemnización, referida solo al caso en que el agente demuestre haber acreditado la marca o los productos del empresario en el mercado y, sin embargo, sea apartado injustamente de su actividad.
Por la dificultad de la prueba, el legislador previó una cierta laxitud respecto de ella y optó por decir que sería una indemnización equitativa fijada por peritos, pero la Corte Constitucional consideró inexequible dicha atribución a los peritos, con lo CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 41 cual el asunto quedó a la decisión del juez o árbitro sin restricciones en materia probatoria y además autorizándolo expresamente a utilizar la equidad como elemento de juicio.7 Hay variadas interpretaciones sobre el alcance de la expresión “indemnización equitativa”, pero lo cierto es que esa es la misión que se le ha encargado al administrador de justicia, el cual tendrá que aplicar rigor y sentido de equidad para establecer cuándo y en qué cuantía se concede esta indemnización8 Pero, una cosa es la posibilidad de esta específica indemnización y otra, bien diferente, que el inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio signifique una derogación tácita de la norma general de los contratos en Colombia que consagran el derecho de a quien se le incumple un contrato, de obtener la indemnización de los perjuicios que demuestre de manera clara, cierta y directa, por daño emergente y lucro cesante.
Porque bien puede suceder que no se logre demostrar acreditación de una marca o producto (por ejemplo, porque las ventas se hayan mantenido al mismo nivel y cantidades de lo que se vendía antes del inicio del contrato de agencia, sea por la competencia o por la calidad del producto) y, sin embargo, el agente haya cumplido con su deber de promoverlo y venderlo a un nivel que genere utilidades para él y para el empresario.
Si en un caso de estos el contrato se da por terminado sin justa causa, el agente no tendrá derecho a la indemnización por la acreditación de la marca, pero sí puede tener derecho a reparación por daño emergente y por las utilidades futuras dentro del término pactado, que dejó de recibir por la injusta terminación. Es decir, la causa de las dos indemnizaciones es distinta y, autorizada legalmente, no ha lugar entenderla como un bis in idem, o fuente de enriquecimiento sin causa.
Así las cosas, debemos ocuparnos ahora del caso objeto de esta demanda, en el cual, si bien se cita el artículo 1324, no se intenta siquiera prueba alguna sobre perjuicios por acreditación de la marca o el producto, pero sí sobre el daño emergente y el lucro cesante. Como la cesantía comercial está ligada en este caso a las comisiones dejadas de recibir, a ella nos referiremos más adelante al analizar la petición indemnizatoria por lucro cesante. 7 Sentencia C-990 de noviembre 29 de 2006 88 Para un excelente y bien documentado resumen sobre el estado de la cuestión a nivel jurisprudencial, arbitral y doctrinal sobre el tema, ver Cárdenas Mejía, Juan Pablo, “Contratos.
Notas de clase.” Ed. Legis. Bogotá, 2021, página 888 y siguientes CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 42 Como prueba del daño emergente, se arrima un peritaje del contador Camilo Alberto Hernández Aguillón, quien cuantifica el daño emergente en la suma de $85.875.841°° con base en los siguientes conceptos: Liquidación empleados hogar: $1.955.475°° Arriendo inmuebles Terminal Norte: $14.875.000°° $2.142.000°° Leasing vehículo: $58.246.088°° Muebles y enseres: $3.498.640°° Nómina febrero 2017: $5.158.638°° Total. $85.875.841°° Sin embargo, es evidente una falta de explicación de la pérdida que estas erogaciones produjeron en la convocante, pues no calcula cuánto de estos gastos se habrían compensado con las comisiones que se recibieron en enero y las que se reclaman por febrero y marzo de 2017.
Tampoco se explica por qué se atribuye el saldo por el contrato de leasing del vehículo a octubre de 2017 a la terminación del contrato en marzo de 2017, ni la razón por la cual el contrato de leasing se considera una pérdida en relación con este contrato a pesar de que el leasing se inició en abril de 2016, es decir, ocho meses antes del inicio del contrato que nos ocupa.
Como se pudo establecer en el interrogatorio al perito, él no hizo un análisis integral de todos los rubros relevantes al efecto, sino que se limitó a registrar algunas partidas de egresos. En fin, el peritaje carece de las exigencias mínimas para constituir una prueba confiable del daño emergente, por lo cual se negará, por falta de prueba, esta solicitud.
Se recuerda que la carga probatoria es un requisito esencial de ejercicio ante cualquier jurisdicción. Pretensión 5 (lucro cesante) Posición de las partes La convocante plantea que como lucro cesante debe recibir el promedio del valor de las comisiones facturadas en los meses de enero, febrero y marzo de 2017, incluyendo el impuesto al valor agregado -IVA-, multiplicado por los 9 meses que CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 43 faltaban al término pactado como duración del contrato.
Como prueba aporta el peritaje rendido por del contador Camilo Alberto Hernández Aguillón, al que ya se hizo referencia al abocar el punto del daño emergente. La convocada sostuvo que este punto quedaba a lo que probara la convocante. En el interrogatorio que se hizo al perito se objetó razonadamente la idoneidad del estudio del perito porque éste se limitó a registrar lo potenciales ingresos que se habrían recibido, sin tener en cuenta los gastos en los que se habría incurrido para generarlos, con lo cual no se estableció la utilidad que habría dejado de percibir la convocante, lo cual corresponde a la noción de lucro cesante.
Análisis del Tribunal. Al estudiar el peritaje que se acompañó como prueba del lucro cesante, se encuentra que no hay en él pronunciamiento razonado alguno sobre lucro cesante, concepto definido por el artículo 1614 del Código Civil, como la ganancia o provecho que deja de reportarse como consecuencia del incumplimiento de la prestación esperada, sino un simple cálculo de cuánto habrían sido los ingresos esperados de la convocante con base en el promedio de los ingresos facturados en los tres meses que duró el contrato.
En otras palabras, no se calcularon los costos y gastos en los que habría tenido que incurrir la convocante para obtener los ingresos proyectados. Por lo tanto, el peritaje aportado no prueba el lucro cesante solicitado y, en consecuencia, no se podrá acceder a esta petición. Sin embargo, prescindiendo del peritaje, se encuentra lo siguiente: el promedio de las comisiones facturadas y no objetadas en su monto por la convocada, es de $43.191.666°°.
No se incluye el IVA, porque este no es realmente un rubro que incremente el patrimonio de quien lo recibe, sino que es un dinero que se recibe para transferirlo a la DIAN y, por lo tanto, no forma parte de la comisión. Sí se incluye para el pago de las facturas que se habían presentado durante la operación del contrato, porque la convocante tenía la obligación de recibir ese IVA y pagarlo a la DIAN.
No obstante lo anterior, hay un rubro, el de la cesantía comercial, que sí se puede calcular fácilmente. Está probado en el plenario el valor promedio de las comisiones que hubiera recibido la convocada si se le hubiera respetado el término que le restaba al contrato cuando fue resuelto unilateralmente por la convocada. Como se pactó que la cesantía comercial debía pagarse junto con cada pago mensual de las comisiones, la cesantía se puede calcular con base en la proyección de las comisiones.
CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 44 Así las cosas, si dividimos el valor de las cesantías comerciales pagadas durante los meses en que se facturaron las comisiones, encontramos que este, en promedio, es de $3.599.305°° por mes.
Por lo tanto, si aplicamos este valor a los 9 meses que faltaban de contrato, tendríamos que la convocante habría recibido por este concepto una suma de $32.393.745°° Para el cálculo de los intereses de mora solicitados sobre lo dejado de recibir por este concepto, deberá tomarse como fecha de inicio de causación de los mismos, los diez días siguientes de la finalización de cada mes, según la cláusula V del contrato, que establece que el pago de las comisiones se debería realizar en los 10 días siguientes de la facturación de cada mes, facturación que se podía producir una vez terminado cada período mensual.
Así, los intereses de lo correspondiente a cesantía comercial de la comisión que debería haberse pagado por el mes de abril se liquidarán a partir del 11 de mayo y así sucesivamente para cada causación mensual de la cesantía comercial, hasta la fecha de este laudo. LIQUIDACIÓN DE INTERESES Total sumatoria cesantías $ 32.393.745 Total sumatoria intereses $ $35.930.755 Total $ 68.324.500 Anexo 2 - Liquidación intereses sobre cesantías comerciales En la parte resolutiva se condenará a la convocada al pago de las cesantías comerciales que se debieron pagar mensualmente más los intereses de mora según las liquidaciones precedentes, hasta la fecha de este laudo.
PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES Ausencia de causa para demandar La demandada aduce que no hay causa para la demanda porque la en el contrato había una cláusula que permitía la terminación del contrato “en cualquier momento y por cualquier motivo. Como se explicó detalladamente al referirnos a la pretensión segunda de la demanda, la única interpretación jurídica que resulta aceptable respecto de la cláusula a que se hace referencia en esta excepción es que la terminación unilateral del contrato, para que hubiera sido una justa causa, requería una motivación suficiente, lo no cual no se aportó. En consecuencia, se declarará que esta excepción no prospera.
CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 45 Buena fe. Sostiene la demandada que la demandante no probó un actuar doloso, temerario o de mala fe de parte de ella y que, por tanto, deben negarse las pretensiones de la demanda.
Como se explicó también al resolver sobre la pretensión segunda de la demanda, el incumplimiento del contrato se basa en la falta de motivación de la terminación unilateral del mismo, sin que para llegar a esa conclusión sea determinante un examen o prueba, por parte del demandante, de que ese incumplimiento fue temerario, doloso o de mala fe.
En materia contractual, de acuerdo con los artículos 1603 y 1604 del Código Civil, el incumplimiento de un contrato hace presumir la culpa del deudor y, por lo tanto, sería éste quien tendría que demostrar una causa razonable de su incumplimiento, tal como la fuerza mayor o el caso fortuito, de lo cual no se aportó prueba alguna a este proceso.
Inexistencia de los presupuestos de responsabilidad. Sostiene la demandada que en este caso no se ha probado el daño que se reclama. Como se explicó al resolver las pretensiones cuarta y quinta de la demanda, esta excepción prospera, por falta de prueba, respecto del daño emergente y parcialmente respecto del lucro cesante y así se dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo Existencia de justa causa de terminación anticipada del contrato.
Como se explicó al pronunciarnos sobre la pretensión segunda de la demanda, en este caso es claro que no hubo una justa causa para terminar el contrato, por lo cual esta excepción no prospera y así se dispondrá en la parte resolutiva. Inaplicabilidad del artículo 1624 del Código Civil para la interpretación del contrato de agencia comercial celebrado entre TELMEX y CELULAR 2000, por ausencia de cláusulas ambiguas y por no haberse pedido explicaciones sobre el alcance de las mismas por parte de CELULAR 2000.
En las consideraciones con base en las cuales se accedió a la pretensión segunda de la demanda se explicó detalladamente la razón por la cual no es jurídicamente conducente como excepción la aplicación del artículo 1624 del Código Civil y, por lo tanto, esta excepción no prospera y así de dispondrá en la parte resolutiva. Pago. CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 46 En las consideraciones para acceder a la pretensión tercera de la demanda se exponen las razones y el análisis probatorio que permitió concluir que no se habían pagado las facturas por las comisiones de febrero y marzo de 2017 y por qué deben reconocerse intereses de mora sobre esta deuda.
Por otra parte, en las consideraciones para resolver la pretensión quinta de forma favorable en cuanto a la cesantía comercial se explica la razón de su pago con los correspondientes intereses de mora. Por lo tanto, esta excepción no prospera y así se dispondrá en la parte resolutiva. Imposibilidad del cobro de intereses moratorios. En las consideraciones sobre las pretensiones tercera y quinta se explica el fundamento para la condena al pago de intereses de mora, por lo cual esta excepción no prospera y así se dispondrá en la parte resolutiva.
CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES La conducta de las partes se ajustó a la ley y a las exigencias éticas de un proceso arbitral, sin que de dicha conducta se puedan deducir indicios que sirvan de prueba. JURAMENTO ESTIMATORIO El Tribunal señala que ciertamente hay una diferencia entre las pretensiones de la demanda incoada y aquello que luego del debate probatorio correspondiente, resultó probado y que es objeto de condena.
En tal sentido, la distancia entre una y otra (monto de la pretensiones y cuantía de las condenas) amerita que el Tribunal haga algunas observaciones con apoyo en las orientaciones de la providencia de la Corte Constitucional que examinó el artículo 206 del Código General del Proceso. Para ello el Tribunal señala que no observa que, por parte de la convocante, cuando señaló una cuantía que resultó divergente respecto de la probada que provocó las condenas que registra el presente laudo, haya habido una conducta temeraria o abusiva o desproporcionada o inductiva al yerro frente al juzgador; el Tribunal registra que en su razonamiento probatorio apreció diversos medios que concluyeron en unas cifras de condenas diversas a las pretendidas sin que, por ello, aprecie indicios de elementos constitutivos de injusticia, ilegalidad, constitutivos de fraude o en general configurativos de un “actuar temerario”.
CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 47 Por lo anterior, el Tribunal, habiendo verificado que la diferencia entre las cuantías de pretensiones y condenas obedece al ejercicio legítimo de las opciones procesales legalmente previstas, no encuentra fundamento para la condena de que trata el artículo 13 de la ley 1743 de 2014 que modificó el artículo 206 del Código General del Proceso.
COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO. De acuerdo con el artículo 365 del C.G del P., la parte vencida deberá ser condenada a pagar las costas del proceso. En este caso, tal como se estableció en el auto número 5 del 11 de agosto de 2021, que consta en el acta número 4 de la misma fecha, los costos del proceso son los siguientes, los cuales fueron asumidos por mitades por las partes: CONCEPTO MONTO IVA Honorarios Dr. Ramiro Ignacio Araújo $ 21.977.769,oo $ 4.175.776,oo Honorarios Dr. Jorge Sanmartín $ 21.977.769,oo $ 4.175.776,oo Honorarios Dr. Omar Rodríguez $ 21.977.769,oo $ 4.175.776,oo Honorarios Secretaria $ 10.988.885,oo $ 2.087.888,oo Gastos de Funcionamiento y Administración del Centro de Arbitraje y Conciliación $ 10.988.885,oo $ 2.087.888,oo Otros Gastos $ 500.000,oo N/A Total Honorarios y Gastos sin IVA $ 88.411.077,oo Total Honorarios y Gastos con IVA $105.114.181,oo Por lo tanto TELMEX COLOMBIA S.A., hoy COMCEL S.A., será condenada a pagar a la convocante la suma de $52.557.090°° Las agencias en derecho serán las mínimas autorizadas por el ACUERDO No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, tomando lo pedido por la convocante y concedido por el Tribunal, así: Condena total: $261.142.240°° por 5% = $13.057.112°° CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 48 VI.
PARTE RESOLUTIVA. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias surgidas entre CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S, por una parte, y TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.), por la otra, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: Primero (1º).- Declárese que entre TELMEX COLOMBIA S.A., hoy COMCEL S.A, y CELULAR 2.000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S. existió un contrato de agencia mercantil Segundo (2º).- se declara que el contrato de agencia comercial celebrado se terminó por parte de TELMEX COLOMBIA S.A., hoy COMCEL S.A, en forma unilateral, arbitraria y sin justa causa.
Tercero (3º).- Condénese a TELMEX COLOMBIA S.A., hoy COMCEL S.A, a pagar a CELULAR 2.000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S, el valor de las facturas de febrero y marzo de 2017, con los intereses moratorios correspondientes, según la liquidación realizada en los considerandos de este laudo, por un valor total de $192.827.977,57 Cuarto (4º).- Se niega, por falta de prueba, la petición número 4, de indemnización por daño emergente.
Quinto (5º).- En cuanto a la petición número 5, se niega la petición de lucro cesante por falta de prueba, pero se condena a TELMEX COLOMBIA S.A., hoy COMCEL S.A a pagar a CELULAR 2.000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S el valor de las cesantías comerciales que se habrían causado, con sus intereses moratorios correspondientes según la liquidación contenida en los considerandos de este laudo, por un valor total de $68.324.500 Sexto (6°) – En cuanto a las excepciones, se niegan las siguientes: ausencia de causa para demandar; buena fe; inexistencia de justa causa de terminación anticipada del contrato; inaplicabilidad del artículo 1624 del Código Civil para la interpretación del contrato de agencia comercial celebrado entre TELMEX y CELULAR 2000 por ausencia de cláusulas ambiguas y por no haberse pedido explicaciones sobre el alcance de las mismas por parte de CELULAR 2000; pago; e imposibilidad del cobro de intereses.
CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S VS TELMEX COLOMBIA S.A HOY COMCEL S.A. CASO NO 129943 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 49 Séptimo (7°) – Prospera la excepción de inexistencia de los presupuestos de responsabilidad por falta de prueba del daño, en relación con las pretensiones cuarta y quinta (parcialmente) de la demanda Sexto (6º).- Se condena TELMEX COLOMBIA S.A., hoy COMCEL S.A a pagar a CELULAR 2.000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S por concepto de costas y agencias en derecho la suma de $65.614.202, conforme a lo dispuesto en el parte motiva del presente Laudo Séptimo (7°)- Las condenas impuestas en este Laudo deberán ser pagadas en un plazo no mayor de quince (15) días contados a partir de la ejecutoria del mismo, fecha a partir de la cual se causarán intereses moratorios a cargo de TELMEX COLOMBIA S.A., hoy COMCEL S.A y a favor de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S a la tasa máxima permitida por la ley.
Octavo (8º).- Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo Arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Notifíquese, RAMIRO IGNACIO ARAUJO SEGOVIA ÓMAR RODRÍGUEZ TURRIAGO (Árbitro presidente) (Árbitro) Con salvamento parcial de voto JORGE SANMARTÍN JIMÉNEZ MARÍA ISABEL PAZ NATES Árbitro Secretaria Tribunal Arbitral de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA SAS contra TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 1 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO AL LAUDO DEL 4 DE FEBRERO DE 2022 EN EL TRÁMITE ARBITRAL entre CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA SAS y TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) (129943) ÁRBITRO: Omar Rodríguez Turriago Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos veintidós (2022) En mi calidad de árbitro del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA SAS y TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.), con el mayor respeto, formulo el siguiente Salvamento Parcial de Voto al Laudo proferido el 4 de febrero de 2022, en los siguientes términos: Este Salvamento Parcial de Voto tiene origen en que no comparto la decisión de la mayoría en relación con el Numeral Segundo, el Numeral Quinto, y el Numeral Sexto de la Parte Resolutoria del Laudo del 4 de febrero de 2022.
A continuación, expongo las razones por las cuales me separo de la decisión mayoritaria del Tribunal en los puntos mencionados: En relación con el Numeral Segundo del Resuelve del Laudo De acuerdo con la demanda, CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA SAS (en DGHODQWH³&RQYRFDQWH´R&HOXODU´, en su calidad de convocante, en la pretensión segunda de la demanda, pretende que se declare que TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) HQ DGHODQWH ³&onvocada´ R ³7HOPH[´), en su calidad de convocada, terminó unilateral, arbitraria, y sin justa causa el Contrato de Agencia Comercial No. DC0512-2016 celebrado entre Celular 2000, en calidad de agente comercial, y Telmex, en calidad de empresario, el 1 de enero de 2017 HQ DGHODQWH ³&RQWUDWR Agencia Comercial´ R³&RQWUDWR´).
Tribunal Arbitral de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA SAS contra TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 2 De tal forma que las diferencias entre Celular 2000 y Telmex, sometidas a consideración del Tribunal, tienen origen en la relación contractual celebrada entre la Convocante y la Convocada en virtud del Contrato de Agencia Comercial.
Como quedó planteado, Celular 2000 considera que Telmex terminó el Contrato de Agencia Comercial unilateralmente, sin justa causa, y arbitrariamente. El Numeral Segundo del Resuelve del Laudo despacha favorablemente la pretensión segunda de la demanda, para lo cual las mayorías del Tribunal decidieron TXH ³Se declara que el contrato de agencia comercial celebrado se terminó por parte de TELMEX COLOMBIA S.A., hoy COMCEL S.A en forma unilateral, arbitraria y sin justa causa.´ Antes de entrar a plantear las razones de mi disenso, es oportuno mencionar que estoy de acuerdo con las mayorías del Tribunal en relación con el Numeral Primero del Resuelve del Laudo, en el sentido en que se declare que entre Telmex y Celular 2000 ³existió un contrato de agencia mercantil´ Lo anterior es indiscutible teniendo en consideración que Celular 2000 aportó el Contrato de Agencia Comercial con la demanda y en el hecho primero de la demanda reconoció que el Contrato se celebró, y, así mismo, Telmex al contestar el hecho primero de la demanda manifestó que el Contrato de Agencia Comercial se celebró y ejecutó. En conclusión, no es objeto de debate la existencia del Contrato de Agencia Comercial, por el contrario, la Convocante y Convocada, expresamente, aceptaron su existencia. Este es un punto de partida importante por tratarse del Contrato al que se refiere el Numeral Segundo del Resuelve del Laudo, en el cual se declara que dicho contrato lo terminó Telmex unilateralmente, sin justa causa, y arbitrariamente.
En el trámite arbitral no se debatió la validez del Contrato de Agencia Comercial y por lo tanto tampoco se puso en duda la validez de su clausulado. No obstante lo anterior, Celular 2000, en los hechos, no en las pretensiones, manifestó que dicho contrato es un contrato de adhesión. Para esos efectos, en el hecho primero de la demanda, Celular PDQLIHVWyTXHHO&RQWUDWRGH$JHQFLD&RPHUFLDO³fue redactado en su totalidad por TELMEX COLOMBIA S.A., constituyéndose entonces como un contrato de adhesión debido a la posición dominante en el mercado de TELMEX COLOMBIA S.A.´ Las mayorías del Tribunal, en la parte considerativa del Laudo, concluyen que con el &RQWUDWR GH $JHQFLD &RPHUFLDO ³se configuró un clásico contrato de los que la Tribunal Arbitral de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA SAS contra TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 3 jurisprudencia y doctrina han denominado contratos de adhesión, los cuales, por lo demás, no tienen nada censurable per se, pero, respecto de los cuales el análisis e interpretación de cláusula ambiguas, o que atenten contra el principio de la buena fe, debe ser más riguroso´/DVPD\RUtDVdel Tribunal basan su calificación del Contrato de Agencia Comercial como contrato de adhesión, en que (i) el Contrato fue redactado por Telmex, y (ii) en que aceptan la versión de Celular 2000 que el Contrato fue enviado en versión final y no para ser discutido, lo cual dicen se confirma con lo dispuesto en la cláusula XXI del Contrato de Agencia Comercial, TXH³las condiciones plasmadas en el presente Contrato, son las únicas que pueden acordar TELMEX´ No comparto la tesis de las mayorías del Tribunal en calificar el Contrato de Agencia Comercial solamente por haber sido redactado por Telmex y por haber sido enviado como versión definitiva para firma de Celular 2000.
El haber sido redactado por Telmex quedó demostrado en el trámite arbitral, pero que no se haya permitido su negociación solamente consta en el interrogatorio al representante legal de Celular 2000. En los contratos de adhesión participan dos partes, una de ellas generalmente goza de una SUHSRQGHUDQFLDHFRQyPLFDR³SRGHUGHQHJRFLDFLyQ´y la otra tiene la necesidad de adquirir el producto o servicio que la otra parte ofrece.
Estas particularidades implican que no haya una igualdad de condiciones para ambas partes a la hora de contratar. EOSRGHUHFRQyPLFRGHOD³SDUWHIXHUWH´OROLEHUDGHODQHFHVLGDGGHQHJRFLDU si las condiciones del negocio no le son completamente favorables, y, a la vez, la QHFHVLGDG GH REWHQHU HO SURGXFWR R VHUYLFLR OOHYD D OD ³SDUWH GpELO´ D FHGHU HQ OD negociación. (V DVt FRPR HQ XQ FRQWUDWR GH DGKHVLyQ OD SDUWH ³SUHSRQGHUDQWH´ determina las condiciones del contrato unilateralmente sin previa negociación con la ³SDUWHGpELO´ y esta última se limita a acogerse a dichas condiciones.
Alrededor de este tipo de contrato han existido diversas discusiones doctrinales. Para empezar, se ha discutido si se trata de un verdadero contrato, ya que muchos doctrinantes consideran que por la ausencia de negociación entre las partes, no se trata de un contrato sino de un acto unilateral.1 Otro sector de la doctrina ha considerado que este es un verdadero FRQWUDWR SRUTXH OD ³SDUWH GpELO´ PDQLILHVWD VX YROXQWDG DO DGKHULUVH DO FRQWUDWR.2 La última posición es la aceptada actualmente por la mayoría de los doctrinantes. 1 LEON DUGUIT citado por ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto.
Contratos Mercantiles. Bogotá: Biblioteca Jurídica DIKE. 2ª edición, 1992. Tomo II, p. 60. 2 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, sentencia octubre 27 de 1993. M.P. Rafael Romero Sierra. Tribunal Arbitral de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA SAS contra TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 4 Es decir que el contrato de adhesión es aquél en el que las cláusulas son impuestas por uno solo de los contratantes, y el otro contratante no puede modificarlas y solamente puede aceptarlas o rechazarlas.
De tal forma que con el contrato de adhesión se debe introducir una limitación real y evidente a la libertad contractual, es decir una afectación al principio de la autonomía de la voluntad. De acuerdo con lo anterior, el contrato de adhesión tiene las siguientes características: (i) una de las partes determina, unilateralmente, las condiciones del contrato, (ii) las cláusulas del contrato están dirigidas a personas indeterminadas y por ello se encuentran redactadas de forma general y permanente, (iii) el contratante adherente carece de poder de negociación en la medida en que no puede intervenir en la determinación de las condiciones ni en la redacción de las cláusulas, es decir que no puede debatirlas, negociarlas ni modificarlas, y simplemente puede decidir si acepta o no dichas condiciones, (iv) una de las partes ostenta una mayor fuerza contractual frente a la otra parte lo cual le otorga una ventaja, es decir que existe una posición dominante, que no necesariamente obedece al poder económico porque puede suceder que la parte adherente no necesariamente sea la más débil económicamente,3 y (v) el contratante adherente acepta firmar celebrar el contrato por la necesidad de adquirir el producto o servicio.
Lo anterior denota la complejidad de calificar un contrato como contrato de adhesión. En este trámite arbitral las partes, particularmente la Convocante, no han aportado las pruebas necesarias que permitan demostrar que el Contrato de Agencia Comercial cumple con las características mencionadas. Ahora bien, las mayorías del Tribunal no tuvieron en cuenta todas estas características para calificar el Contrato de Agencia Comercial como un contrato de adhesión. Para efectos de ilustración, así sea indiscutible que Telmex redactó el Contrato de Agencia Comercial, no está demostrado en el trámite arbitral que Celular 2000 no pudo ejercer su poder de negociación, y, tampoco, si lo tuvo limitado de alguna manera.
Tampoco quedó demostrado que Telmex haya tenido una mayor fuerza contractual, así, tal vez, se presuma que tiene un mayor poder económico. No se demostró que Celular 2000 haya firmado el Contrato de Agencia Comercial por una necesidad inminente de celebrar el Contrato. Por el contrario, lo que se entiende de la relación comercial entre 3 SUESCUN MELO, Jorge.
Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Legis Editores S.A., Segunda Edición, 2003. Tomo II, p. 6. Tribunal Arbitral de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA SAS contra TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 5 Telmex y Celular 2000, es que celebraron el Contrato de Agencia Comercial para obtener beneficios económicos para ambas partes.
Las mayorías del Tribunal consideran que la cláusula XXI del Contrato de Agencia Comercial es prueba de que se trata de un contrato de adhesión, lo cual no comparto. A mi juicio, el efecto que cumple dicha cláusula, que contiene declaraciones de las partes, es que Celular 2000 conoce, entiende, y ha aceptado los términos y condiciones del Contrato de Agencia Comercial.
Por todo lo anterior, no comparto la tesis de las mayorías del Tribunal, y no considero viable calificar el Contrato de Agencia Comercial como contrato de adhesión. Ahora bien, las mayorías del Tribunal califican el Contrato de Agencia Comercial como de adhesión, para posteriormente determinar que el literal M de la cláusula XIV de dicho contrato, que concede un derecho de terminación unilateral a favor de Telmex, es ³FRQWUDULDDORVSRVWXODGRVGHEXHQDIHFRQWUDFWXDO´.
Las mayorías del Tribunal, aduciendo que el Contrato de Agencia Comercial es de adhesión y que la cláusula que concede a Telmex el derecho de terminación unilateral es contraria a la buena fe contractual, despacha favorablemente la pretensión segunda y dispone que la terminación de Telmex fue unilateral, arbitraria y sin justa causa. Las mayorías del Tribunal olvidan la aplicación del artículo 1602 del Código Civil, que predica que el contrato es ley para las partes.
El Contrato de Agencia Comercial se celebró y firmó por Telmex y Celular 2000, y así mismo ambas partes adquirieron derechos y obligaciones que se derivan de su clausulado, que tienen carácter vinculante. La cláusula XIV, así como su literal M, al formar parte del Contrato de Agencia Comercial, debe cumplirse. Por eso es oportuno analizar el alcance de la cláusula mencionada, que considero es en la que recaen las diferencias entre Celular 2000 y Telmex.
Para estos efectos, es del caso analizar el texto mismo de la cláusula con el fin de determinar si las partes expresaron con suficiente claridad y precisión su alcance. Si es así, no es necesario acudir a las reglas de interpretación previstas en el título XIII del Libro Cuarto del Código Civil. La cláusula XIV del Contrato de Agencia Comercial inicia GLFLHQGRTXH³TELMEX podrá terminar este Contrato en cualquier momento mediante simple aviso escrito al AGENTE Tribunal Arbitral de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA SAS contra TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 6 sin necesidad de requerimiento previo privado o judicial alguno y sin necesidad de declaración judicial o de proceso judicial ninguno, cuando ocurra una o más de las causales consagradas en este Contrato o de las siguientes que se pactan como condición resolutoria expresa´ (Subraya fuera de texto).
Este texto concede a TELMEX el derecho de terminar el Contrato de Agencia Comercial en cualquier momento, durante su vigencia, mediando un aviso por escrito remitido a Celular 2000, por algún evento en que se precisa en dicha cláusula. Por su parte, el literal M de la cláusula XIV deterPLQDTXH³Sin perjuicio de lo anterior, TELMEX podrá dar por terminado el presente contrato en cualquier momento y por cualquier motivo, de acuerdo con las previsiones del contrato´ 6XEUD\DIXHUDGHWH[WR Con el literal M se concede a Telmex el derecho de terminar el Contrato de Agencia Comercial por cualquier motivo.
La cláusula XIV del Contrato de Agencia Comercial, incluyendo el literal M, es clara y no presenta ninguna ambigüedad. En la misma se concede un derecho unilateral a Telmex, por no requerirse consentimiento de Celular 2000, para terminar en cualquier momento y por cualquier motivo el Contrato de Agencia Comercial, es decir que no se obliga a que exista una justa causa para la terminación. Las mayorías del Tribunal aducen que para terminar el Contrato se requiere ³FXDOTXLHU PRWLYR´, lo cual es correcto, pero seguidamente dicen TXH VH UHTXLHUH XQD ³FDXVD GHPRVWUDGD´ORFXDOQRHVcorrecto.
Más adelante en el Laudo las mayorías del Tribunal SODQWHDQHOVLJXLHQWHLQWHUURJDQWH³¿qué tipo de bilateralidad puede haber si una de las partes tiene pleno control de la relación contractual?´SDUDFRQFOXLUTXH³Por lo tanto, decir que la convocante, por haber firmado el contrato, y por fuerza del principio de que el contrato es ley para las partes, delegó en su contraparte contractual cuándo el contrato se podía terminar unilateralmente, sin ofrecer razón alguna ni indemnización, resulta totalmente incomprensible, violatorio de los principios del Derecho Privado que se han analizado, y, por lo tanto, inaceptable y antijurídico´ No encuentro aceptable la interpretación que hacen las mayorías del Tribunal, y, por el contrario, es desacertada.
No puede el intérprete modificar la intención de las partes a través de su interpretación, cuando se trata de una cláusula clara que otorga una potestad a una de las partes. Además, la función del intérprete se ve limitada por no estar frente a un contrato de adhesión con cláusulas ambiguas. En este caso las partes, simplemente, acordaron unos términos y condiciones para regir su relación contractual, Tribunal Arbitral de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA SAS contra TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 7 dentro de las cuales se otorgó un derecho de terminación especial a Telmex, con unas condiciones claras y específicas.
En el trámite arbitral, Celular 2000 no demostró que su consentimiento al firmar el Contrato de Agencia Comercial estaba viciado, como tampoco pretendió la nulidad del Contrato. Por lo tanto, el Contrato Agencia Comercial es vinculante para las partes, y ambas partes deben cumplirlo. A diferencia de la opinión de las mayorías del Tribunal que critican la cláusula XXI del Contrato de Agencia Comercial, y que aducen que la misma contribuye a concluir que el Contrato es un contrato de adhesión, considero que dicha cláusula confirma que Celular 2000 tuvo la oportunidad de revisar y entender el clausulado del Contrato de Agencia Comercial, incluida la cláusula XIV.
En vista de lo anterior, es inaceptable que las mayorías del Tribunal pretendan darle al Contrato de Agencia Comercial un alcance distinto al acordado por las partes. Como la cláusula XIV es suficientemente clara, y ninguna de las partes, particularmente Celular 2000, demostró en el trámite arbitral que su voluntad fue distinta de aquella plasmada en el texto de la cláusula mencionada, no le corresponde al Tribunal buscar una interpretación diferente.
Telmex remitió a Celular 2000 una carta de terminación del Contrato de Agencia Comercial con fecha del 7 de marzo de 2017. Mediante esta carta, Telmex ejerció el derecho unilateral de terminación del Contrato de Agencia Comercial, en virtud del literal M de la cláusula XIV. Con esta comunicación, Telmex cumplió con los siguientes requisitos: (i) que la terminación se debe hacer con un aviso por escrito dirigido a Celular 2000, (ii) que la terminación podía hacerse en cualquier momento, y (iii) que para la terminación debe incluirse la causal de terminación, que en este caso fue el literal M de la cláusula XIV.
Pero en la carta no se incluyó el motivo por el cual se dio por terminado el Contrato de Agencia Comercial. Es decir que la carta adolece de un requisito para el ejercicio del derecho de terminación a favor de Telmex, y, al no cumplir dicho requisito, Celular 2000 hubiera podido discutir su validez y/o alegar que la terminación no producía efectos.
Pero este debate no fue propuesto por la Convocante en el trámite arbitral. Inclusive, Celular 2000, en la segunda pretensión, solicitó declarar que Telmex terminó el Contrato de Agencia Comercial de forma unilateral, arbitraria y sin justa causa. Por lo anterior, Tribunal Arbitral de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA SAS contra TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 8 Celular 2000 no discute que el Contrato de Agencia Comercial se terminó, es decir que la carta del 7 de marzo de 2017 tuvo efectos.
La terminación del Contrato de Agencia Comercial, según la carta del 7 de marzo de 2017, fue unilateral, porque se dio por exclusiva la voluntad de Telmex, y, así mismo, fue sin justa causa, según atribución prevista en el literal M de la cláusula XIV. Pero la terminación no fue arbitraria, porque, como se ha mencionado, Telmex tenía el derecho a terminar el Contrato unilateralmente y sin justa causa.
Lo que sucedió fue que Telmex omitió cumplir con el requisito de señalar el motivo de la terminación. La terminación no tenía que ser con justa causa sino simplemente con cualquier motivo, el cual no se señaló en la carta del 7 de marzo de 2017. En vista de todo lo anterior, estoy de acuerdo con las mayorías del Tribunal en que Telmex terminó el Contrato de Agencia Comercial de forma unilateral y sin justa causa, pero aclaro que la terminación fue en ejercicio de un derecho contractual, concedido por Celular 2000 a través del Contrato de Agencia Comercial.
Pero estoy en desacuerdo con las mayorías del Tribunal en declarar, como lo hace en el Numeral Segundo del Resuelve del Laudo, que la terminación fue arbitraria. Todo lo contrario, como quedó mencionado, la terminación no fue arbitraria. En relación con el Numeral Quinto del Resuelve del Laudo En el grupo de las pretensiones de la demanda que solicitan condenas a la parte Convocada, está la pretensión tercera, la pretensión cuarta, la pretensión quinta, y la pretensión sexta.
En la pretensión tercera Celular 2000 solicitó que se condene a Telmex al pago de las facturas número 98535 y número 98639 correspondientes a la comisión y a la cesantía comercial de los meses de febrero y marzo de 2017. En la pretensión cuarta Celular 2000 solicitó que se condene a Telmex al pago del daño emergente por la terminación sin justa causa del Contrato de Agencia Comercial.
En la pretensión quinta Celular 2000 solicitó que se condene a Telmex al pago de una indemnización a título de lucro cesante por la terminación sin justa causa del Contrato de Agencia Comercial. Y en la pretensión sexta Celular 2000 solicitó que se condene a Telmex al pago de los intereses moratorios sobre la comisión y la cesantía comercial adeudada.
Antes de entrar a plantear las razones de mi disenso respecto del Numeral Quinto del Resuelve del Laudo, es oportuno mencionar que estoy de acuerdo con las mayorías del Tribunal Arbitral de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA SAS contra TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 9 Tribunal en relación con el Numeral Tercero y el Numeral Cuarto del Resuelve del Laudo.
En el Numeral Tercero del Resuelve del Laudo se accede a la pretensión tercera y sexta de la demanda, con lo cual estoy de acuerdo con las mayorías del Tribunal. En el Numeral Cuarto del Resuelve del Laudo se niega la pretensión cuarta de la demanda, con lo cual estoy de acuerdo con las mayorías del Tribunal. (QHO1XPHUDO4XLQWRGHO5HVXHOYHGHO/DXGRVHGLVSRQHTXH³se niega la petición de lucro cesante por falta de prueba, pero se condena a TELMEX COLOMBIA S.A., hoy COMCEL S.A a pagar a CELULAR 2.000 COMUNICACIONES Y CIA S.A.S el valor de las cesantías comerciales que se habrían causado, con sus intereses moratorios correspondientes según la liquidación contenida en los considerandos de este laudo, por un valor total de $68.321.724.´ Estoy de acuerdo con las mayorías del Tribunal en negar la pretensión quinta de la demanda, pero aclaro que se debe negar, entre otros, porque Celular 2000 no puede perseguir perjuicios por la terminación unilateral sin justa causa del Contrato de Agencia Comercial promovida por Telmex, en la medida en que fue el ejercicio de un derecho contractual.
Celular 2000, que reconoció la existencia del Contrato de Agencia Comercial, y quien no discute su validez, aceptó el literal M de la cláusula XIV, que permite a Telmex terminar el Contrato de Agencia Comercial unilateralmente y sin justa causa. Celular 2000 no puede perseguir perjuicios por el ejercicio por parte de Telmex de un derecho contractual.
No estoy de acuerdo con las mayorías del Tribunal en la condena prevista en el 1XPHUDO 4XLQWR GHO 5HVXHOYH GHO /DXGR FRUUHVSRQGLHQWH DO ³valor de las cesantías comerciales que se habrían causado, con sus intereses moratorios correspondientes según la liquidación contenida en los considerandos de este laudo, por un valor total de $68.321.724´ Como he manifestado reiteradamente, Telmex en ejercicio de su derecho terminó el Contrato de Agencia Comercial, y aunque no cumplió integralmente los requerimientos previstos en la cláusula contractual, por no haber incluido un motivo en la carta del 7 de marzo de 2017, Celular 2000 no solicitó en este trámite arbitral que la terminación no tuviera efectos.
En este sentido, Celular 2000 no puede alegar un perjuicio por la conducta de Telmex, y por lo tanto no puede perseguir una indemnización. Las mayorías del Tribunal condenan al pago de las cesantías comerciales que se hubieran causado durante los meses pendientes de ejecutarse el Contrato de Agencia Tribunal Arbitral de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA SAS contra TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 10 Comercial, si no se hubiera terminado anticipadamente.
Es decir que obligan a Telmex a pagar la cesantía comercial hasta el 31 de diciembre de 2017, más los intereses moratorios respectivos, a pesar que el Contrato de Agencia Comercial no estuvo vigente durante dichos meses. Estoy en desacuerdo con esta condena. Para que la condena impuesta por las mayorías del Tribunal fuera válida, tendría que asumirse que el Contrato de Agencia Comercial contaba con una vigencia mínima de 12 meses o que la terminación del Contrato no tuvo efectos.
Aunque la vigencia inicial del Contrato de Agencia Comercial era de 12 meses, se incluyó una cláusula de terminación unilateral y, como ya se ha manifestado, no consta en el trámite arbitral que Celular 2000 haya pretendido que la terminación del Contrato no tenga efectos. Tampoco encuentro que dicha condena haya sido solicitada por la Convocante en este trámite arbitral.
De acuerdo con el Contrato de Agencia Comercial, Celular 2000 no tiene derecho a reclamar de Telmex daño emergente ni lucro cesante, como tampoco ninguna indemnización de perjuicios, como consecuencia de la terminación unilateral sin justa causa del Contrato de Agencia Comercial. En la medida en que el Contrato de Agencia Comercial prevé el derecho de terminación unilateral sin justa causa a favor de Telmex, el ejercicio de este derecho por parte de Telmex no genera ninguna carga indemnizatoria para Telmex.
En vista de todo lo anterior, estoy de acuerdo con las mayorías del Tribunal en negar la pretensión quinta de la demanda, pero estoy en desacuerdo con las mayorías del Tribunal en la condena que se incluye en el Numeral Quinto del Resuelve del Laudo. En relación con el Numeral Sexto del Resuelve del Laudo Las mayorías del Tribunal, en el Numeral Sexto y en el Numeral Séptimo del Resuelve del Laudo, se pronuncian sobre las siete (7) excepciones propuestas por la Convocada en el escrito de contestación de la demanda.
En el Numeral Sexto del Resuelve del Laudo las mayorías del Tribunal deciden que no prosperan las siguientes excepciones: (i) la primera excepción que se denomina ³$XVHQFLD GH &DXVD SDUD 'HPDQGDU´, (ii) la segunda excepción que se denomina ³%uena Fe´ LLL ODFXDUWDH[FHSFLyQque VHGHQRPLQD³(xistencia de una Justa Causa de Terminación Anticipada del Contrato GH$JHQFLD&RPHUFLDO´ (iv) la quinta excepción que se denomina ³,naplicabilidad del Artículo 1624 del Código Civil para la Tribunal Arbitral de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA SAS contra TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 11 Interpretación del Contrato de Agencia Comercial Celebrado entre TELMEX y CELULAR 2000 por Ausencia de Cláusulas Ambiguas y por No Haberse Pedido Explicaciones sobre el Alcance de las Mismas por parte de CELULAR 2000´ Y la sexta excepción que se denomina ³3ago´\(vi) la séptima excepción que se denomina ³imposibilidad del Cobro de Intereses 0RUDWRULRV´ Por su parte, en el Numeral Séptimo del Resuelve del Laudo, las mayorías del Tribunal deciden que prospera OD WHUFHUD H[FHSFLyQ TXH VH GHQRPLQD ³,nexistencia de los Presupuestos de Responsabilidad´ Estoy de acuerdo con las mayorías del Tribunal en que no prospera la primera H[FHSFLyQ TXH VH GHQRPLQD ³$XVHQFLD GH &DXVD SDUD 'HPDQGDU´ OD VHJXQGD H[FHSFLyQTXHVHGHQRPLQD³%uena Fe´ODVH[WDH[FHSFLyQTXHVHGHQRPLQD ³3ago´\ la séptima excepción que se denomina ³imposibilidad del Cobro de Intereses 0RUDWRULRV´.
Pero NO estoy de acuerdo que no prospere la cuarta excepción que se GHQRPLQD³(xistencia de una Justa Causa de Terminación Anticipada del Contrato de $JHQFLD&RPHUFLDO´\ODTXLQWDH[FHSFLyQTXHVHGHQRPLQD ³,naplicabilidad del Artículo 1624 del Código Civil para la Interpretación del Contrato de Agencia Comercial Celebrado entre TELMEX y CELULAR 2000 por Ausencia de Cláusulas Ambiguas y por No Haberse Pedido Explicaciones sobre el Alcance de las Mismas por parte de CELULAR 2000´ Considero que la cuarta excepción y la quinta excepción deberían prosperar, por lo cual no considero acertada la decisión de las mayorías del Tribunal.
En relación con la cuarta excepción, esta debería prosperar en la medida en que la terminación del Contrato de Agencia Comercial, por parte de Telmex, fue, como se ha mencionado reiteradamente, en ejercicio de un derecho contractual concedido por Celular 2000 desde el momento de celebración del Contrato por haber prestado su consentimiento.
Telmex ejerció el derecho de terminación consagrado en el literal M de la cláusula XIV del Contrato, que es un derecho de terminación unilateral que no exige una justa causa para la terminación. A lo que se refiere la excepción planteada por la Convocada, al decir que existía una justa causa de terminación anticipada, es que Telmex tenía derecho a terminar el Contrato según lo dispuesto en el literal M de la cláusula XIV del Contrato.
Tribunal Arbitral de CELULAR 2000 COMUNICACIONES Y CIA SAS contra TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 12 En relación con la quinta excepción, esta debería prosperar en la medida en que el Contrato de Agencia Comercial no puede ser catalogado como un contrato de adhesión, no contiene cláusulas ambiguas, y contiene un clausulado claro que es vinculante para las partes.
De tal forma en que no aplican las reglas de interpretación previstas en el artículo 1624 del Código Civil. Las mayorías del Tribunal, en la parte motiva, como ya lo enuncié, consideran que el Contrato de Agencia Comercial es un contrato de adhesión que contiene un clausulado ambiguo, y en su entender el literal M de la cláusula XIV del Contrato HV³contrarLDDORVSRVWXODGRVGHEXHQDIHFRQWUDFWXDO´.
Por eso es que las mayorías del Tribunal consideran que está excepción no debe prosperar, lo cual a mi juicio es equivocado. Por último, estoy de acuerdo con el Numeral Séptimo del Resuelve del Laudo, en el sentido que considero OD WHUFHUD H[FHSFLyQ TXH VH GHQRPLQD ³,QH[LVWHQFLD GH ORV 3UHVXSXHVWRV GH 5HVSRQVDELOLGDG´ debe prosperar, tal y como lo decidieron las mayorías del Tribunal.
En estos términos queda motivado mi salvamento parcial de voto. Atentamente, OMAR RODRÍGUEZ TURRIAGO Árbitro