Cerro Matoso S.A vs. Axia Energía S.A.S Esp

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. LAUDO ARBITRAL CERRO MATOSO S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. RADICADO: 147581 5 DE MAYO DE 2025 CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 1 CONTENIDO: I.

ANTECEDENTES

1. PARTES PROCESALES 1.1. La parte convocante. 1.2. Parte convocada

2. EL CONTRATO

3. EL PACTO ARBITRAL

4. EL TRÁMITE DEL PROCESO 4.1. Demanda arbitral 4.2. De la designación de los Árbitros 4.3. Instalación 4.4. Admisión de la demanda 4.5. Notificación Auto Admisorio de la Demanda 4.6. Contestación de la demanda arbitral. 4.7. Admisión de la demanda de reconvención. 4.8. Contestación de la demanda de reconvención 4.9. Traslado de las contestaciones a la demanda inicial y demanda de reconvención. 4.10.

Audiencia de fijación de honorarios. 4.11. Pago de los gastos del proceso. 4.12. Reforma de la demanda de reconvención. 4.13. Admisión de la reforma de la demanda de reconvención. 4.14. Contestación de la reforma de la demanda de reconvención. 4.15. Traslado de la contestación de la reforma de la demanda de reconvención y objeción al juramento estimatorio. 4.16.

Etapa Probatoria. 4.17. Alegatos De Conclusión II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1. Las pretensiones relacionadas en la demanda inicial junto con su subsanación. 2. Las pretensiones relacionadas en la reforma de la demanda de reconvención. 3. Excepciones propuestas: III. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO IV. PRESUPUESTOS PROCESALES V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA EXISTENCIA DE UN NEGOCIO JURÍDICO CONFORMADO POR VARIOS CONTRATOS CONEXOS O COLIGADOS Y PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA NULIDAD O INEFICACIA DE ALGUNAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 2 1.1.

Primer grupo de pretensiones: La celebración de un Negocio Jurídico conformado por contratos conexos, vinculados o coligados. 1.1.A. Las posiciones de las partes. 1.1.B. Consideraciones del Tribunal. a. La coligación contractual: definición y alcance. 1.1.C. Excepciones propuestas en la contestación a la demanda de reconvención frente a las pretensiones relacionadas con la celebración de un Negocio Jurídico conformado por contratos conexos, vinculados o coligados. 1.1.D. Conclusiones del Tribunal 1.2.

Segundo grupo de pretensiones: Pretensiones relacionadas con la nulidad o ineficacia de las cláusulas de limitación de la responsabilidad y la asignación de riesgos relativas a la adquisición del gas natural. 1.2.A. Las posiciones de las partes. 1.2.B. Consideraciones del Tribunal a. Autonomía en el proceso contractual b. De los contratos de adhesión. c. Las cláusulas abusivas: fundamento, definición y características. d. Las invitaciones a contratar en el derecho privado. e. La celebración del Contrato de Potencia Horaria. f. La inclusión y suscripción del contrato de suministro de gas. g. Asignación de los riesgos y limitación o exoneración de responsabilidades. 1.2.C. Excepciones propuestas en la contestación a la demanda de reconvención frente al primer y segundo grupo de pretensiones

2. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE POTENCIA HORARIA 2.1. Obligación de detentar el Centro de Generación. 2.1.A. Consideraciones del Tribunal 2.1.B. Excepciones propuestas con la obligación de “detentar” el Centro de Generación.. 69 2.2. El Abandono del Centro de Generación 2.2.A. Posición de las Partes. 2.2.B. Consideraciones del Tribunal 2.2.C. Excepciones propuestas Conclusiones del Tribunal 2.3.

Los efectos económicos del Abandono del Centro de Generación y la toma de posesión por parte de CMSA. 2.3.A. Las posiciones de las partes. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 3 2.3.B. Consideraciones del Tribunal

3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE POTENCIA HORARIA 3.1.A. Posiciones de las Partes 3.1.B. Consideraciones del Tribunal 3.1.C. Excepciones propuestas en relación con el evento excusable y el abuso del derecho 96

4. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA OPCIÓN DE COMPRA 4.1.A. Las posiciones de las partes. 4.1.B. Consideraciones del Tribunal a. El descuento por parte CMSA de la Cláusula Penal b. Las mejoras, estructuras y modificaciones c. Las facilidades d. La garantía de todo riesgo maquinaria y equipo e. Conclusiones 4.1.C. Excepción propuesta

5. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA CLÁUSULA PENAL 5.1. Consideraciones del Tribunal 5.2. Excepciones propuestas en relación con la cláusula penal VI. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 1. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO

2. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES

3. JURAMENTO ESTIMATORIO VII. PARTE RESOLUTIVA CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 4 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Surtidas la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (el “Reglamento”) y la Ley 1563 de 2012, para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la audiencia de lectura de laudo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre CMSA S.A. por una parte (la “Convocante”) y AXIA ENERGÍA S.A.S. por la otra (la “Convocada”), previos los siguientes: I.

ANTECEDENTES

1. PARTES PROCESALES 1.1. La parte convocante. Es la sociedad CMSA S.A., (en adelante “CMSA”, o la “Convocante”), sociedad colombiana, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., de naturaleza legal, inscrita en el registro mercantil con matrícula número 00775272, con el Número de Identificación Tributaria NIT 860.069.378-6, representada legalmente por su presidente, que para la fecha de expedición del certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente y que fue allegado con la demanda arbitral es Ricardo Gaviria Jansa. 1.2.

Parte convocada Es la sociedad AXIA ENERGÍA S.A.S, (en adelante “AXIA” o la “Convocada”), sociedad colombiana, con domicilio en la ciudad de Barranquilla, de naturaleza legal, inscrita en el registro mercantil con matrícula número 533.154, con el Número de Identificación Tributaria NIT 900.507.207-1, representada legalmente por su gerente, que para la fecha de expedición del certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente y que fue allegado con la demanda arbitral es Sergio Andrés Ordóñez Beltrán.

2. EL CONTRATO Obra en el expediente copia del “Contrato de Prestación de Servicios de Potencia Horaria” suscrito el 16 de octubre de 2018 por Ricardo Gaviria Jansa como representante legal del CMSA y Sergio Andrés Ordóñez Beltrán como representante legal de AXIA (El “Contrato de Potencia Horaria”). CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 5

3. EL PACTO ARBITRAL Como fundamento de las pretensiones presentadas al Tribunal las Partes invocaron la cláusula compromisoria contenida en el Capítulo XXXIII del Contrato que expresamente dispone: “CAPÍTULO XXXIII Solución de Conflictos Toda Disputa que surja entre las Partes relativa al Contrato se resolverá así: (i) El reglamento de arbitraje será el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá ("Reglamento'');

(ii) La sede del arbitraje será la Cámara de Comercio de Bogotá; (iii) El arbitraje lo realizará un tribunal arbitral nombrado por la Cámara de Comercio de Bogotá de conformidad con el Reglamento, a menos que las Partes hayan nombrado dicho tribunal arbitral; (iv) El tribunal arbitral consistirá de tres árbitros, a menos que se estime que el reclamo ascienda a menos de 500 salarios mensuales mínimos colombianos, en cuyo caso el tribunal arbitral consistirá de un solo árbitro;

(v) El tribunal arbitral decidirá la Disputa en Derecho, por decisión de la mayoría del tribunal arbitral; (vi) El arbitraje se conducirá en Bogotá; y (vii) El arbitraje se conducirá en español.”

4. EL TRÁMITE DEL PROCESO 4.1. Demanda arbitral El 11 de julio de 2023, la Convocante, por intermedio de apoderada judicial especial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (el “Centro”) la integración de un Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias con la Convocada. 4.2. De la designación de los Árbitros En aplicación de lo dispuesto en la cláusula arbitral, mediante sorteo público realizado por el Centro fueron designados como árbitros los doctores Antonio Agustín Aljure Salame (presidente), Adelaida Ángel Zea y Alejandro Martínez Villegas quienes, encontrándose dentro del término previsto en la ley, aceptaron la designación efectuada.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 6 4.3. Instalación El Tribunal Arbitral se instaló el 28 de agosto de 2023, en sesión realizada a través de medios electrónicos dispuestos por el Centro; en la audiencia fue designada como secretaria a la abogada María Isabel Paz Nates, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión de éste. 4.4.

Admisión de la demanda En la audiencia de instalación, entre otras, el Tribunal fijó su sede, reconoció personería a los apoderados de ambas partes e inadmitió la demanda por no reunir los requisitos formales previstos en el estatuto procesal. Mediante escrito presentado el 30 de agosto de 2023, la apoderada de la parte Convocante subsanó debidamente la demanda, lo que dio lugar a que, mediante Auto No 3 de 7 de septiembre de 2023, se admitiera la misma. 4.5.

Notificación Auto Admisorio de la Demanda El 13 de septiembre de 2023, fue notificada personalmente la Convocada, quien, encontrándose dentro del término de ejecutoria recurrió el auto admisorio de la demanda que, posteriormente, mediante Auto No. 5 de 28 de septiembre de 2023 fue confirmado en su integridad. 4.6. Contestación de la demanda arbitral.

El 30 de octubre de 2023, encontrándose dentro del término concedido por el Tribunal, la Convocada, por conducto de su apoderado judicial, presentó (i) demanda de reconvención y (ii) escrito de contestación a la demanda. 4.7. Admisión de la demanda de reconvención. Mediante Auto No. 8 de 8 de noviembre de 2023, el Tribunal admitió la demanda de reconvención presentada.

Encontrándose dentro del término de ejecutoria la Convocante recurrió el auto admisorio de la demanda de reconvención que, más adelante, mediante Auto No. 10 de 11 de diciembre de 2023, fue confirmado. 4.8. Contestación de la demanda de reconvención CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 7 El 12 de enero de 2024, encontrándose dentro del término concedido por el Tribunal, la Convocante, por conducto de su apoderada judicial, presentó escrito de contestación a la demanda de reconvención. 4.9.

Traslado de las contestaciones a la demanda inicial y demanda de reconvención. En los términos correspondientes, la parte Convocante y Convocada respectivamente descorrieron traslado de las contestaciones a la demanda arbitral inicial y la demanda de reconvención. 4.10. Audiencia de fijación de honorarios. En los términos previstos en el artículo 2.38 del Reglamento, y como quiera que las partes no solicitaron la realización de la audiencia de conciliación, mediante Auto No. 13 de 12 de febrero de 2024, el Tribunal fijó los honorarios y gastos del proceso. 4.11.

Pago de los gastos del proceso. Dentro de la oportunidad legal, la parte Convocante pagó los honorarios fijados a su cargo y, teniendo en cuenta que la Convocada no pagó lo que estaba a su cargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la ley 1563 de 2012, procedió a pagar la suma de los honorarios fijados a aquella. 4.12.

Reforma de la demanda de reconvención. El 3 de abril de 2024, AXIA presentó, oportunamente, reforma a la demanda de reconvención. 4.13. Admisión de la reforma de la demanda de reconvención. Mediante Auto No. 22 de 15 de abril de 2024, y después de ser subsanada en debida forma, el Tribunal admitió la reforma de la demanda de reconvención. 4.14.

Contestación de la reforma de la demanda de reconvención. El 6 de mayo de 2024, encontrándose dentro del término concedido por el Tribunal, la Convocante, por conducto de su apoderada judicial, presentó escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención. 4.15. Traslado de la contestación de la reforma de la demanda de reconvención y objeción al juramento estimatorio.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 8 En el término correspondiente, la Convocada descorrió traslado de la contestación a la reforma de la demanda de reconvención y de la objeción al juramento estimatorio. 4.16. Etapa Probatoria. • Pruebas documentales Mediante Auto No. 29 de 29 de mayo de 2024 el Tribunal Arbitral ordenó. I. Tener como pruebas, con el valor que ordena la ley, (i) los documentos enunciados y aportados con la demanda arbitral (folios 17 y 18 del escrito de demanda);

(ii) los documentos enunciados y aportados con el escrito que descorre traslado de las excepciones formuladas en la contestación de la demanda (folio 1); y (iii) los documentos enunciados con la contestación de la reforma de la demanda de reconvención y aportados con la contestación de la demanda de reconvención (folios 55 y 56). II.

Tener como pruebas, con el valor que ordena la ley, (i) los documentos enunciados y aportados con la reforma a la demanda de reconvención (folios 62 a 65); (ii) los documentos enunciados y aportados con la contestación de la demanda (folios 85 a 87); y (iii) los documentos enunciados y aportados con el escrito que descorre traslado de la contestación de la reforma de la demanda de reconvención (folio 40). • Exhibición de documentos - A solicitud de CMSA, el Tribunal practicó una exhibición de documentos a cargo de AXIA que culminó con Auto No. 57 del 15 de agosto de 2024 que ordenó la incorporación de documentos al expediente. - A solicitud de AXIA, el Tribunal practicó una exhibición de documentos a cargo de CMSA que culminó con Auto No. 57 del 15 de agosto de 2024 que ordenó la incorporación de documentos al expediente. • Exhibición de documentos con participación de perito informático. - A solicitud de AXIA, el Tribunal decretó una exhibición de documentos con participación de perito informático, para lo cual designó como perito a la firma Wexler S.A.S. quien tomó posesión de su cargo el 19 de junio de 2024 e hizo entrega al Tribunal de la exhibición de la información recaudada el 18 de noviembre de 2024.

La exhibición con participación de perito informático concluyó con Auto No. 79 del 19 de diciembre de 2024. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 9 • Prueba Trasladada Se ordenó tener como prueba, la inspección judicial con participación del perito adelantada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano – Córdoba, identificado bajo Radicación No. 234663189001-2023-00016-00, elaborada por el perito Juan Carlos Arjona García. A efectos de garantizar la contradicción de la prueba CMSA solicitó la comparecencia del perito a interrogatorio, solicitud probatoria que fue desistida por la apoderada de la Convocante el 7 de noviembre de 2024 y aceptada por el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 72 del 7 de noviembre de 2024. • Dictámenes periciales A efectos de proferir su decisión el Tribunal tuvo en cuenta los siguientes dictámenes periciales allegados al expediente.

I. Dictamen pericial financiero – contable aportado por CMSA, y elaborado por la firma Integra Auditores Consultores S.A. II. Dictamen pericial de contradicción al dictamen pericial financiero – contable aportado por CMSA, aportado por AXIA y elaborado por Jorge Arango Velasco. III. Dictamen pericial técnico aportado por AXIA y elaborado por Javier Enrique Gaona Santos.

IV. Dictamen pericial titulado “Cálculo de los Perjuicios ocasionados a AXIA Energia S.A.S. derivados de las actuaciones de CMSA S.A.”, aportado por AXIA y elaborado por Jorge Arango Velasco V. Dictamen pericial titulado “Informe confidencial de conservación de evidencias digitales” aportado por AXIA y elaborado por ediligence Law + Tech.

VI. Dictamen pericial de contradicción al dictamen pericial titulado “Cálculo de los Perjuicios ocasionados a AXIA Energia S.A.S. derivados de las actuaciones de CMSA S.A.” aportado por CMSA y elaborado por la firma Integra Auditores Consultores S.A. • Declaraciones de parte y de terceros A solicitud de las partes, el Tribunal decretó las siguientes declaraciones: 1.

Declaración AXIA Energía S.A.S. 2. Declaración CMSA S.A. 3. Testimonio María Fernanda Castro Orostegui 4. Testimonio Zamir Centanaro Olascoaga 5. Testimonio Juan Pablo Fonseca 6. Testimonio Alain de la Hoz CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 10 7. Testimonio Pablo Flórez 8.

Testimonio Carolina Ruiz Granados 9. Testimonio Helbert Galindo Hurtado 10. Testimonio Jaime Gámez Leal 11. Testimonio Vladimir Rojas 12. Testimonio Juan Carlos Sandoval 13. Testimonio Sergio Alexander Pérez 14. Testimonio Andrés Valenzuela Pachón 15. Testimonio Álvaro Fernando Rojas 16. Testimonio Juan Manuel Diaz Guerrero 17. Jorge Elias Arauchan Barguil 18.

José Mercado 19. Carlos Alberto Rosal Yañez 20. Anthony Zaidi 21. Charle Gamba 22. El Tribunal practicó los testimonios y aceptó los desistimientos de los testimonios de: 1. Jaime Gámez Leal (Auto NO. 33 del 12 de junio de 2024). 2. María Fernanda Castro Orostegui (Auto No. 34 del 12 de junio de 2024) 3. Pablo Flórez (Auto No. 37 del 13 de junio de 2024) 4.

Álvaro Fernando Rojas (Auto No. 42 del 19 de junio de 2024) 5. José Mercado (Auto No. 47 del 10 de julio de 2024) 6. Sergio Alexander Pérez (Auto No. 47 del 10 de julio de 2024) 4.17. Alegatos De Conclusión Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas de forma oportuna, en audiencia que tuvo lugar el 21 de febrero de 2025, las partes presentaron de forma oral y por escrito sus alegatos de conclusión. II.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1. Las pretensiones relacionadas en la demanda inicial junto con su subsanación. Con su demanda arbitral subsanada, la Convocante formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: A. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE POTENCIA PRETENSIONES PRIMERA A TERCERA PRINCIPALES CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 11 PRIMERA.

Que se declare que AXIA incumplió las obligaciones establecidas en la Cláusulas 11.01(i)(a), 11.01(i) (v) y 29.01 del Contrato de Potencia. SEGUNDA. Que se declare que la terminación del Contrato de Potencia, que fue notificada por CMSA a AXIA mediante comunicación de fecha 1º de junio de 2020, es válida y tiene plenos efectos entre las partes.

TERCERA. Que se declare que CMSA tiene derecho al pago de la cláusula penal prevista en la cláusula 22.03 del Contrato de Potencia, en los términos en que fue impuesta en la comunicación de fecha 1° de junio de 2020. PRETENSIONES PRIMERA A TERCERA SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones primera, segunda y tercera anteriores, CMSA solicita: PRIMERA SUBSIDIARIA.

Que se declare que AXIA incumplió el Contrato de Potencia al darlo por terminado unilateral e injustificadamente o por cualquier otra causa que se demuestre en el proceso. SEGUNDA SUBSIDIARIA. Que como consecuencia de la pretensión primera subsidiaria, se declare que el Contrato de Potencia terminó el 29 de mayo de 2020 o en la fecha que resulte probada en el proceso.

TERCERA SUBSIDIARIA. Que como consecuencia del incumplimiento de AXIA al Contrato de Potencia, AXIA se encuentra obligada a pagar a CMSA la cláusula penal prevista en la cláusula 22.03 del Contrato de Potencia. CUARTA. Que se condene a AXIA al pago de la cláusula penal con la correspondiente indexación o corrección monetaria más los intereses de mora liquidados a la tasa máxima autorizada por la ley.

QUINTA. Que se declare que AXIA incumplió sus obligaciones relacionadas con la opción de compra ejercida por CMSA el 1º de junio de 2020. SEXTA. Que se declare que la opción de compra del Contrato de Potencia ejercida por CMSA se encuentra extinguida. SÉPTIMA. Que se declare que CMSA no adeuda suma alguna a AXIA por concepto de la opción de compra.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 12 B. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ABANDONO, LA OPERACIÓN Y EL MANTENIMIENTO DEL CENTRO DE GENERACIÓN PRIMERA. Que se declare que el ejercicio del derecho de CMSA previsto en el CAPÍTULO XXV “Abandono del Centro de Generación” del Contrato de Potencia, que fue comunicado por CMSA a AXIA el 19 de mayo de 2020, fue válido y surtió efecto entre las partes.

SEGUNDA. Que se declare que por efectos de lo previsto en CAPÍTULO XXV “Abandono del Centro de Generación” del Contrato de Potencia, CMSA finalizó los trabajos y actividades pendientes y necesarios para iniciar la operación del Centro de Generación. TERCERA. Que se declare que CMSA por razón del Abandono del Centro de Generación, tuvo que incurrir en una serie de erogaciones, gastos y costos para finalizar los trabajos y las actividades pendientes y necesarios para iniciar la operación del Centro de Generación. CUARTA.

Que se declare que AXIA está obligado a reembolsar a CMSA todas las sumas que esta invirtió para finalizar los trabajos y actividades pendientes y necesarios para iniciar la operación del Centro de Generación desde el 19 de mayo de 2020, de acuerdo con las sumas que por ese concepto se demuestren en el proceso. QUINTA. Que se declare que CMSA ha operado y mantenido el Centro de Generación desde el 19 de mayo de 2020 hasta la fecha de presentación de esta demanda y la posterior que se demuestre en el proceso, incurriendo para ello en los costos y gastos que se demuestren en el proceso.

SEXTA. Que se determine por parte del Tribunal cuáles son los efectos económicos del ejercicio del derecho previsto por las partes en el CAPÍTULO XXV “Abandono del Centro de Generación”. SÉPTIMA. Que como consecuencia de la pretensión anterior, se determine por el Tribunal Arbitral si existen sumas por pagar, a cargo de CMSA y a favor de AXIA derivadas del ejercicio del derecho previsto por las partes en el CAPÍTULO XXV “Abandono del Centro de Generación”, teniendo en cuenta las determinaciones que realice el Tribunal Arbitral en relación con las pretensiones CUARTA y QUINTA anteriores o cualquier otra pretensión de la demanda.

C. PRETENSIONES COMUNES A TODAS LAS ANTERIORES. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 13 PRIMERA. Que se condene a la parte demandada al pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria del laudo sobre todas las sumas objeto de la condena que se imponga, en los términos de ley.

SEGUNDA. Que se condene a la parte demandada a pagar las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine el Tribunal Arbitral. 2. Las pretensiones relacionadas en la reforma de la demanda de reconvención. Con su demanda de reconvención reformada y subsanada, la Convocada formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA EXISTENCIA DE UN NEGOCIO JURÍDICO CONFORMADO POR VARIOS CONTRATOS CONEXOS O COLIGADOS PRIMERA. - Se declare que entre las partes se celebró un Negocio Jurídico conformado o integrado por los siguientes contratos conexos, vinculados o coligados, de conformidad con los hechos de la presente demanda: (i) Contrato de Suministro de Gas con Responsabilidades de Entrega y Pago Obligatorio No. GEOGN-41-2018 del 5 de octubre de 2018;

(ii) Contrato de Suministro de Gas con Responsabilidades de Entrega y Pago Obligatorio No. 01-CNE-18 del 12 de octubre de 2018; (iii) Contrato de Prestación de Servicios de Potencia Horaria del 16 de octubre de 2018; (iv) Contrato de Comodato Precario de Bien Inmueble del 16 de octubre de 2018; (v) Contrato de Uso de Gasoducto Jobo Tablón del 24 de octubre de 2018; y, (vi) Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Fuente de Pagos del 28 de diciembre de 2018.

SEGUNDA. - Se declare que el Negocio Jurídico (conformado por los contratos coligados o vinculados a que se refiere la pretensión anterior), perfeccionado entre las Partes, tuvo por objeto y causa la generación de energía a partir de la trasformación del gas natural a favor de CMSA S.A. TERCERA. - Se declare que CMSA S.A., a través de su mandatario con representación SOUTH ENERGY S.A.S. E.S.P., fue quien estructuró y diseñó el Negocio Jurídico (conformado por los contratos coligados o vinculados a que se refiere la pretensión primera) imponiendo su contenido a través de contratos de adhesión, en donde se le impuso a AXIA ENERGIA S.A.S. la aceptación de los términos y condiciones.

CUARTA. - Se declare que en virtud de los términos y condiciones impuestas por CMSA S.A., AXIA ENERGIA S.A.S. no tenía libertad para escoger al proveedor de gas natural. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 14 SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES: PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA NULIDAD O INEFICACIA DE LAS CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD Y LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS RELATIVAS A LA ADQUISICIÓN DEL GAS NATURAL QUINTA. - Se declare que las Cláusulas contenidas en (i) el Capítulo XIV denominada “Limitación de Responsabilidad”, (ii) el Capítulo XXIV denominada “Compensaciones por incumplimiento de CMSA”; y, cualquier otra estipulación concordante, por medio de las cuales se limitó la responsabilidad de CMSA S.A., son nulas y/o ineficaces por tratarse de cláusulas abusivas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1624 del Código Civil y los artículos 871 y 899 del Código de Comercio, conforme a los hechos de la presente demanda de reconvención. SEXTA. - Se declare que las Cláusulas contenidas en el (i) Capítulo III, Cláusula 3.03 numeral (ii);

(ii) Capítulo XII, Cláusula 12.02 numeral (xvi); y, cualquier otra concordante, por medio de las cuales se asignaron los riesgos relativos a la adquisición del gas, son nulas y/o ineficaces por tratarse de cláusulas abusivas, conforme a lo establecido en el artículo 1624 del Código Civil y los artículos 871 y 899 del Código de Comercio, conforme a los hechos de la presente demanda de reconvención. SÉPTIMA.- Como consecuencia de la PRETENSIÓN SEXTA anterior, se declare que los eventos relativos a: (i) Los cambios en las Disposiciones Aplicables que afecten en forma directa o indirecta la adquisición, venta, consumo o el uso del Gas Natural, cualquiera que sea su denominación;

(ii) La modificación de las Disposiciones Aplicables que graven o creen un impuesto a la adquisición, al valor agregado, a las ventas, al consumo, o al uso del Gas Natural, cualquiera que sea su denominación; (iii) La variación de costos, por cualquier razón, que afecte en forma directa o indirecta la adquisición, venta, consumo, o el uso del Gas Natural, cualquiera que sea su denominación; y, (iv) La relación contractual con el productor- comercializador y/o el comercializador de Gas Natural, se constituyen como riesgos a cargo de CMSA S.A. OCTAVA. - Se declare que, ante la materialización del riesgo consistente en la terminación de relación contractual con el productor-comercializador del gas, CMSA S.A. debió asumir los efectos desfavorables, quedando obligada a cumplir con los términos pactados en el Contrato de Potencia Horaria, en especial, el pago del precio del servicio de transformación y a realizar las gestiones necesarias para superar el riesgo materializado.

TERCER GRUPO DE PRETENSIONES PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA INTERRUPCIÓN DEL SUMINISTRO DE GAS Y EL INCUMPLIMIENTO DE CMSA CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 15 NOVENA. - Se declare que la interrupción en el suministro del gas natural, que afectó la ejecución del Contrato de Potencia Horaria, se configuró como un “Evento Excusable” en los términos del Capítulo XXVI del referido Contrato de Potencia Horaria a favor de AXIA ENERGIA S.A.S. DÉCIMA. - Se declare que CMSA S.A. (i) incumplió el negocio jurídico existente entre las partes al desconocer la existencia de un “Evento Excusable” en los términos del Capítulo XXVI del Contrato de Potencia Horaria; y, (ii) terminó de forma ilegal e injustificada el Contrato de Potencia Horaria al desconocer la existencia de un “Evento Excusable” en los términos del Capítulo XXVI del referido Contrato de Potencia Horaria.

CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ABUSO DEL DERECHO DE CMSA DÉCIMA PRIMERA. - Se declare que, conforme a los hechos de la presente demanda de reconvención, CMSA S.A. abusó de sus derechos y de su posición contractual, pues además de haber estructurado el negocio jurídico mediante contratos de adhesión, en donde el contenido contractual fue impuesto a AXIA ENERGIA S.A.S., su actuar constituyó un claro ejercicio culposo o doloso de los siguientes derechos subjetivos consagrados a su favor en el Contrato de Potencia Horaria así: (i) el Capítulo XXIV relativo a los eventos excusables y sus consecuencias;

(ii) el Capítulo III, Cláusula 3.03 numeral (ii), literal d), así como el Capítulo XII, Cláusula 12.02 numeral (xvi) relativo a los riesgos asumidos por el Contratista, específicamente lo relacionado con la relación contractual con el producto-comercializador y/o comercializador de gas natural; (iii) Capitulo XXVII numeral (i) del Contrato de Potencia que establece la terminación anticipada por parte de CMSA S.A.;

(iv) Capítulo XXVIII denominado “Efectos de la Terminación del Presente Contrato” y la cláusula 22.03; (v) la Opción de Compra que pretendió ejercer y que ahora pretende en su demanda que se declare extinguida y sin que haya lugar a retribución alguna a favor de AXIA ENERGIA S.A.S.; y, (iv) el Capítulo XXV del Contrato, relativo al Abandono del Centro de Generación. DÉCIMA SEGUNDA. - Se declare que CMSA S.A. (i) incumplió el negocio jurídico existente entre las partes como consecuencia del ejercicio abusivo de sus derechos; y, (ii) terminó de forma ilegal e injustificada el Contrato de Potencia Horaria como consecuencia del ejercicio abusivo de sus derechos.

DÉCIMA TERCERA. - Se declare que, CMSA S.A., al dar por terminado de forma ilegal e injustificada el Contrato de Potencia Horaria y/o tomar posesión del Centro de Generación sin pagar la Opción de Compra, incumplió la obligación contenida en el Capítulo XXIX denominado CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 16 “Opción de Compra del Centro de Generación” consistente en el pago del monto de la Opción de Compra, en los términos del Contrato de Potencia Horaria y conforme a los hechos de la presente demanda de reconvención. QUINTO GRUPO DE PRETENSIONES PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS GRAVES CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LOS INCUMPLIMIENTOS DE CMSA S.A. DÉCIMA CUARTA. - Se declare que, como consecuencia de los graves incumplimientos de CMSA S.A., AXIA ENERGIA S.A.S. se vio privada de forma injustificada a ejecutar el Proyecto relacionado con el Contrato de Potencia Horaria y a recibir la contraprestación y/o compensación a la que tenía derecho producto del servicio de transformación de gas a potencia horaria en el Centro de Generación, lo cual le ocasionó perjuicios que CMSA S.A. se encuentra llamado a resarcir, conforme a los hechos de la presente demanda de reconvención. DÉCIMA QUINTA.- Se declare que, como consecuencia de los graves incumplimientos de CMSA S.A., AXIA ENERGIA S.A.S. se vio afectada patrimonial y financieramente y ello la condujo a (i) incumplir las obligaciones dinerarias contraídas con terceros; e, (ii) imposibilitó el desarrollo de otros proyectos, generándole una pérdida de oportunidad real y una serie de perjuicios que CMSA S.A. se encuentra llamado a resarcir, conforme a los hechos de la presente demanda de reconvención. SEXTO GRUPO DE PRETENSIONES PRETENSIONES DE CONDENA DÉCIMA SEXTA. - Como consecuencia de los incumplimientos de CMSA S.A. y la terminación ilegal e injustificada del Contrato de Potencia Horaria por parte de esta, se condene a CMSA S.A. a pagar a favor de AXIA ENERGIA S.A.S., por concepto de indemnización de perjuicios en su modalidad de lucro cesante, la suma de OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS PESOS ($84.899.373.200) por concepto del servicio de transformación de gas a potencia horaria en el Centro de Generación y el valor de salida o la remuneración que dejó de percibir AXIA ENERGIA S.A.S. a la finalización del Proyecto.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA.- Que, como consecuencia a la PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA y en subsidio a la PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA, para el evento en que por cualquier causa se termine el proceso ejecutivo identificado con Radicado No. 08001-31-53- 016 2022-00240-00, sin auto que ordene seguir adelante con la ejecución del Pagaré No. 001, conforme a los CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 17 hechos de la presente demanda de reconvención, se condene a CMSA S.A. a pagar a favor de AXIA ENERGIA S.A.S. la suma de CINCUENTA MIL DOSCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($50.220.000.000), por concepto de la Opción de Compra sobre el Centro de Generación en los términos del Contrato de Potencia Horaria, más los intereses moratorios calculados a la tasa máxima legal permitida desde el momento en que CMSA S.A. tomó posesión del Centro de Generación. DÉCIMA SÉPTIMA. - Como consecuencia de los incumplimientos de CMSA S.A. y la terminación ilegal e injustificada del Contrato de Potencia Horaria por parte de esta, se condene a CMSA S.A. a pagar a favor de AXIA ENERGIA S.A.S., por concepto de indemnización de perjuicios en su modalidad de lucro cesante, la suma de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($154.857.611.885) por concepto de perdida de oportunidad por los valores dejados de percibir ante la imposibilidad de continuar con el desarrollo ordinario de los negocios, conforme a los hechos de la presente demanda de reconvención. DÉCIMA OCTAVA.- Como consecuencia de los incumplimientos de CMSA S.A. y la terminación ilegal e injustificada del Contrato de Potencia Horaria por parte de esta, se condene a CMSA S.A. a pagar a favor de AXIA ENERGIA S.A.S., por concepto de indemnización de perjuicios en su modalidad de daño emergente, la suma de SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($62.422.829.549), por concepto de los incumplimientos de las obligaciones dinerarias contraídas con terceros, conforme a los hechos de la presente demanda de reconvención. SÉPTIMO GRUPO DE PRETENSIONES PRETENSIONES COMUNES DÉCIMA NOVENA. - Sobre las anteriores sumas de dinero, tanto principales como subsidiaria, debe ordenarse a CMSA S.A. el pago de intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, calculados como pasa a señalarse a continuación: 19.1.

Sobre la suma de dinero relacionada en la PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA, causados desde la fecha de ejecutoria del Laudo Arbitral y hasta que se realice el pago correspondiente por parte de CMSA S.A. 19.2. Sobre la suma de dinero relacionada en la PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA, causados desde el 16 de julio de 2020 (fecha en que se vencieron los 30 días hábiles en los que CMSA S.A. debió pagar el monto por el ejercicio de la Opción de Compra o, dicho en otras palabras, desde el momento en que CMSA S.A. tomó posesión ilegal del Centro CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 18 de Generación) y hasta que se realice el pago correspondiente por parte de CMSA S.A., los cuales se estiman que a la presentación de la reforma de la demanda de reconvención ascienden a la suma de SESENTA Y DOS MIL CUARENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS PESOS ($62.041.704.300). 19.3.

Sobre la suma de dinero relacionada en la PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA, causados desde la fecha de ejecutoria del Laudo Arbitral y hasta que se realice el pago correspondiente por parte de CMSA S.A. 19.4. Sobre la suma de dinero relacionada en la PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA, causados desde la fecha de ejecutoria del Laudo Arbitral y hasta que se realice el pago correspondiente por parte de CMSA S.A. VIGÉSIMA. - Todas las sumas de dinero que se reconozcan en el laudo arbitral a favor de AXIA ENERGIA S.A.S., deberán ser actualizadas y puestas a valor presente al momento de proferirse el referido laudo utilizando el Índice de Precios al Consumidor – IPC y deberán atender el principio de reparación integral, de acuerdo con lo previsto en el inciso final del artículo 283 del Código General del Proceso.

VIGÉSIMA PRIMERA. - En caso de oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de reconvención, condénese en costas a CMSA S.A., Parte Convocada en Reconvención. 3. Excepciones propuestas: A. En el escrito de contestación a la demanda arbitral, AXIA formuló las siguientes excepciones: 1. Inexistencia de incumplimiento contractual por parte de AXIA energía por la dación en pago a Tol S.A.S. del centro de generación. 2.

Excepción de contrato no cumplido, por el incumplimiento de uno de los negocios de la coligación negocial 3. Existencia de un evento eximente de responsabilidad – evento excusable 4. Excepción de contrato no cumplido por parte de CMSA. 5. Los supuestos incumplimientos alegados por CMSA no tienen la entidad suficiente para dar por terminado el contrato unilateralmente. 6.

Compensación CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 19 B. En el escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención, CMSA formuló las siguientes excepciones de mérito: 1. Inexistencia de un único negocio jurídico conformado por todos los contratos que relaciona el demandante en reconvención. 2.

Falta de competencia del tribunal para declarar la existencia, causa, imposición e incumplimiento de un supuesto contrato celebrado por CMSA y AXIA integrado por otros distintos del Contrato de Potencia y del Comodato anexo a este. 3. Los TDR incluyendo por tanto todos los términos del Contrato de Potencia y sus anexos, fueron conocidos por AXIA de manera previa a la presentación de su Propuesta y con base en su conocimiento fue que esta decidió presentarla. 4.

AXIA tuvo distintas oportunidades para comentar las cláusulas del Contrato que considera abusivas pero no lo hizo. Las aceptó sin reparo alguno. 5. AXIA aceptó voluntariamente los términos del Contrato de Potencia con la presentación de la Propuesta. El contrato no fue de ninguna manera impuesto como se alega en la demanda. 6. El Contrato de Suministro de Gas celebrado entre AXIA y FIELDS fue negociado entre dichas partes, inclusive con GEOPRODUCTION.

De ninguna manera fue impuesto por CMSA. 7. Los contratos son ley para las partes. Ausencia de causas para invalidar lo acordado. 8. Inexistencia de cláusulas abusivas. 9. Inexistencia de abuso del derecho. 10. AXIA entregó en dación en pago el Centro de Generación y así lo comunicó formalmente a CMSA. Improcedencia e inoponibilidad frente a CMSA de las alegaciones sobre la falta de “virtualidad” o inexistencia de efectos de ese acto jurídico 11.

Inexistencia de Evento Excusable. 12. Incumplimiento de los requisitos contractuales para declarar un Evento Excusable. 13. Quien realmente abusó de derecho y actuó sin apego a la buena fe contractual fue AXIA. 14. La asignación de riesgos fue conocida por AXIA de manera previa a la presentación de su Propuesta, fue aceptada por esta, es válida y no existen razones para anularla ni desconocerla de ninguna manera. 15.

Inexistencia de perjuicios atribuibles a CMSA. 16. Existencia de pacto válido de limitación de responsabilidad, en los términos estipulados en el Capítulo XIV del Contrato de Potencia. El contrato es ley para las partes. 17. Inexistencia de la obligación de CMSA de pagar la opción de compra. 18. Prescripción. 19. Compensación. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 20 III.

TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que debe proferirse e incluso notificarse la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 29 de mayo de 2024, y que las partes solicitaron conjuntamente la suspensión del trámite en cuatro oportunidades: i) Entre el 27 de agosto de 2024 y el 7 de octubre de 2024, ambas fechas inclusive (30 días hábiles), ii) Entre el 8 de noviembre de 2024 y el 18 de noviembre de 2024, ambas fechas inclusive (6 días hábiles), iii) Entre el 20 de diciembre de 2024 y el 19 de febrero de 2025, ambas fechas inclusive (41 días hábiles), y iv) Entre el 22 de febrero de 2025 y el 28 de abril de 2025, ambas fechas inclusive (43 días hábiles).

El término de duración del proceso se extendió hasta el 26 de mayo de 2025. Por lo cual, la presente decisión se profiere dentro del término establecido por la ley. IV. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales.

Además, no se advierte causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue advertido por el Tribunal en la audiencia de 21 de febrero de 2025, al momento de hacer el control de legalidad de este trámite, en los términos ordenados por el artículo 132 del C. G. del P., una vez concluyó la etapa de alegaciones, frente a lo cual los apoderados de las Partes no hicieron manifestación sobre vicio o irregularidad constitutivo de nulidad que debiera ser saneada hasta ese momento.

Por lo expuesto, es procedente dictar Laudo de mérito, que según lo acordado en la cláusula compromisoria debe proferirse en derecho, para lo cual se tiene en cuenta que de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: Demandas en forma En su oportunidad se verificó por el Tribunal que la demanda cumplía las exigencias procesales y, por ello, la sometió oportunamente a trámite.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 21 Capacidad Del estudio de los documentos aportados por las Partes al expediente se observa que tanto la Sociedad Convocante, así como la Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer a este proceso; su existencia y representación legal están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos.

Competencia del Tribunal Por haberse formulado como una excepción en contra de las pretensiones Primera y Segunda de la demanda de reconvención reformada, el Tribunal vuelve sobre el análisis que efectuó en la primera audiencia de trámite correspondiente al estudio de su competencia respecto de los contratos mencionados en tales pretensiones distintos al Contrato de Potencia Horaria.

Para el efecto, el Tribunal retoma las consideraciones del Auto No. 27 del 29 de mayo de 2024, confirmado mediante Auto No. 28 de la misma fecha, en el que indicó: 24. En primer lugar, advierte el Tribunal que la declaratoria de existencia de contratos coligados es una calificación previa que pretende el accionante. En efecto, las pretensiones de condena económica son dirigidas por AXIA exclusivamente contra CMSA y son derivadas de la terminación del Contrato de Potencia de Horaria. 25.

En este caso no se trata de la extensión del pacto arbitral del Contrato de Potencia Horaria a otros contratos, pues como tuvo oportunidad de manifestar el Tribunal, las pretensiones de AXIA están encaminadas formal y sustancialmente contra CMSA, su cocontratante en el Contrato de Potencia Horaria. Tampoco se trata de vincular al pacto arbitral al tercero que garantizó la obligación contenida en un contrato que cuenta con pacto arbitral (Parágrafo del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012).

De la misma manera, no se trata de la integración de un litisconsorcio necesario puesto que el Tribunal puede dirimir las diferencias entre AXIA y CMSA derivadas del Contrato de Potencia sin necesidad de vincular a las personas que suscribieron los otros contratos que califica AXIA como contratos coligados. (…) 29. Al observar los efectos que pudiera tener la prosperidad de la competencia de este Tribunal frente a las pretensiones basadas en la conexión o coligación contractual, se encuentra que no se excede el Tribunal del ámbito del pacto arbitral pues como observó, CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 22 los contratos coligados distintos al Contrato de Potencia Horaria pueden ser ventilados ante la jurisdicción competente y ninguna incidencia tendrá la coligación sobre la cual eventualmente se pronuncie el Tribunal.

De otra parte, se reitera que, ninguna declaración de validez, incumplimiento o de cualquiera otra índole puede hacer este Tribunal frente a los contratos coligados distintos al Contrato de Potencia Horaria, lo que no obsta, también se reitera, para que, si las partes han querido que otros contratos tengan efectos en el Contrato de Potencia Horaria el Tribunal pueda y deba pronunciarse en ese sentido, absteniéndose siempre de no exceder las limitaciones que le impone el pacto arbitral.

Si se extralimitara, excedería el ámbito del pacto arbitral y si se restringiera, de acuerdo con lo dicho, podría ser inanes algunas de las estipulaciones de las partes. 30. El Tribunal quiere insistir en dos aspectos fundamentales en el asunto: que todas las pretensiones de la demanda de reconvención se dirigen a cláusulas del Contrato de Potencia y que hay una perfecta separación conceptual y material entre el primer (incluida la pretensión décima) y los demás grupos de pretensiones de tal suerte que, el Tribunal podrá pronunciarse sobre estas últimas pretensiones independientemente de las pretensiones del primer grupo (incluida la pretensión décima). 31.

Con base en lo anterior, el Tribunal determinará en la parte resolutiva que también tiene competencia para conocer del primer grupo de pretensiones, incluida la pretensión décima, teniendo en cuenta los propios límites que se ha fijado. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA EXISTENCIA DE UN NEGOCIO JURÍDICO CONFORMADO POR VARIOS CONTRATOS CONEXOS O COLIGADOS Y PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA NULIDAD O INEFICACIA DE ALGUNAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES. Por temas metodológicos y por resultar transversal a esta decisión, el Tribunal abordará en primera medida, el asunto correspondiente a la alegada existencia de un Negocio Jurídico conformado por contratos conexos, vinculados o coligados, según fue reclamado por AXIA en su escrito de demanda de reconvención reformada así como las pretensiones relacionadas con la nulidad o ineficacia de las cláusulas de limitación de la responsabilidad y la asignación de riesgos relativas a la adquisición del gas natural CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 23 1.1.

Primer grupo de pretensiones: La celebración de un Negocio Jurídico conformado por contratos conexos, vinculados o coligados. El primer grupo de pretensiones en la demanda de reconvención reformada está conformado por las siguientes pretensiones: PRIMERA. - Se declare que entre las partes se celebró un Negocio Jurídico conformado o integrado por los siguientes contratos conexos, vinculados o coligados, de conformidad con los hechos de la presente demanda: (i) Contrato de Suministro de Gas con Responsabilidades de Entrega y Pago Obligatorio No. GEOGN-41-2018 del 5 de octubre de 2018;

(ii) Contrato de Suministro de Gas con Responsabilidades de Entrega y Pago Obligatorio No. 01-CNE-18 del 12 de octubre de 2018; (iii) Contrato de Prestación de Servicios de Potencia Horaria del 16 de octubre de 2018; (iv) Contrato de Comodato Precario de Bien Inmueble del 16 de octubre de 2018; (v) Contrato de Uso de Gasoducto Jobo Tablón del 24 de octubre de 2018; y, (vi) Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Fuente de Pagos del 28 de diciembre de 2018.

SEGUNDA. - Se declare que el Negocio Jurídico (conformado por los contratos coligados o vinculados a que se refiere la pretensión anterior), perfeccionado entre las Partes, tuvo por objeto y causa la generación de energía a partir de la trasformación del gas natural a favor de CMSA S.A. TERCERA. - Se declare que CMSA S.A., a través de su mandatario con representación SOUTH ENERGY S.A.S. E.S.P., fue quien estructuró y diseñó el Negocio Jurídico (conformado por los contratos coligados o vinculados a que se refiere la pretensión primera) imponiendo su contenido a través de contratos de adhesión, en donde se le impuso a AXIA ENERGÍA S.A.S. la aceptación de los términos y condiciones.

CUARTA.- Se declare que en virtud de los términos y condiciones impuestas por CMSA S.A., AXIA ENERGÍA S.A.S. no tenía libertad para escoger al proveedor de gas natural. 1.1.A. Las posiciones de las partes. (i) Posición de AXIA. La Convocante en Reconvención argumenta que SOUTH32 ENERGY S.A.S. E.S.P (en adelante “SOEN”) actuó como mandataria de CMSA y en tal condición publicó los Términos de Referencia (en adelante “TDR”) del proceso de selección de un contratista para diseñar, construir, operar y financiar un Centro de Generación de electricidad (en adelante el “Centro de Generación”), en CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 24 virtud del Contrato de Potencia Horaria.

Esto con el propósito de garantizar la autogeneración de electricidad por parte de CMSA. Manifiesta que el contenido obligacional del Contrato de Potencia Horaria fue totalmente definido y predispuesto por CMSA, a través de SOEN, y que, por lo tanto, se trataba de un contrato de adhesión. Plantea que en los TDR y en la minuta del Contrato de Potencia Horaria, se previó que el contratista seleccionado se obligaba a celebrar una serie de negocios jurídicos conexos, para lograr la ejecución del Contrato de Potencia Horaria.

Afirma también que “… el contenido de dichos negocios jurídicos se encontraba predefinido y como obligación, a cargo del oferente escogido se encontraba aceptar y suscribir tales contratos…” (pág.10, Demanda de Reconvención reformada). Con respecto al Contrato de Suministro de Gas con Responsabilidades de Entrega y Pago Obligatorio No. GEOGN-41-2018 del 5 de octubre de 2018 (en adelante el “Contrato de Suministro de Gas”), manifiesta que el proponente escogido se obligaba a celebrar este contrato de conformidad con la Parte I de los TDR, cuyo contenido se encontraba totalmente predispuesto en el Anexo 2 de dichos TDR. Resalta que dicha predisposición incluso incluía el precio del gas.

Análisis similar realiza con respecto (i) al Contrato del Servicio de Uso del Gasoducto (minuta en el Anexo 3), y (ii) al Contrato de Comodato para el uso del predio cuya minuta -expresa- se encontraba en los anexos del Contrato de Potencia Horaria. De la misma manera argumenta: (i) en el Capítulo I – Antecedentes y Consideraciones de la minuta del Contrato de Suministro y Gas, el proponente escogido adquiriría el gas con destino a la ejecución del Contrato de Potencia Horaria;

(ii) en las consideraciones de la minuta del Contrato del Servicio de Uso del Gasoducto también se previó que su finalidad era la ejecución de dicho Contrato de Potencia Horaria; (iii) con respecto al Contrato de Comodato sobre el predio, en el acápite 3.4, Parte III, de los TDR se estableció que dicho comodato tenía por finalidad exclusiva la ejecución del Contrato de Potencia Horaria;

(iv) haciendo referencia al Contrato de Uso del Gasoducto Jobo Tablón, destaca que, en el numeral 3 de la consideración, se hizo referencia a que el fin perseguido era -precisamente- adelantar sus actividades dentro del marco del Contrato de Potencia Horaria; (v) en el Capítulo I de ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES, del Contrato de Suministro de Gas No.GEOGN-41-2018 (GEOPRODUCTION y FIELDS), que el suministro tenía por objeto que el gas fuese utilizado para un proyecto de auto generación de energía eléctrica en las instalaciones de CMSA;

(vi) de igual forma, en el Contrato de Suministro No.01-cne-2018 (FIELDS – AXIA), también hace referencia a que AXIA adquiriría el gas en el marco del Contrato de Potencia Horaria en mención; finalmente, (vii) con respecto al Contrato de Fiducia Mercantil FAFP AXIA-FIELDS, celebrado entre AXIA y CREDICORP, en las consideraciones del mismo se hace referencia expresa a que el origen de los recursos es la ejecución del Contrato de Potencia Horaria.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 25 De otra parte, plantea que, en la minuta del Contrato de Potencia Horaria, CMSA “…asignó de forma desproporcionada y abusiva a AXIA la totalidad de los riesgos respecto a la adquisición del gas no provistos por CMSA, desconociendo que fue él mismo el que negoció y predispusoel (sic) contenido el (sic) Contrato de Suministro de Gas 01-CNE-18, además de ser quien ostentaba la relación negocial con los proveedores de gas” (pág.28, Demanda de Reconvención Reformada).

Afirma que con ello se generó desequilibrio jurídico, se contrarió la buena fe, se trasladó a AXIA la totalidad de los riesgos del suministro. También reprocha que CMSA haya -a su juicio- impuesto la exoneración y limitación de las responsabilidades a su cargo, “… las cuales, estarían limitadas, en caso de incumplimiento de las obligaciones a su cargo y el resarcimiento de los perjuicios, no obstante, dichas cláusulas son nulas e ineficaces de pleno derecho, toda vez que, en virtud del equilibrio normativo que exige el principio de buena fe, se deben integrar las obligaciones contractuales buscando el equilibrio y la congruencia causal del Contrato de Potencia Horaria”.

Destaca la Cláusula del Capítulo XIV que limitó la responsabilidad de CMSA a $12.000 millones y que en el Capítulo XXII, referente a las compensaciones por incumplimiento de CMSA, estas se limitaron al pago de intereses de mora por el pago tardío de “… los Precios de Transformación y por incumplimiento definitivo hasta la suma prevista en el CAPÍTULO XIV” (Ibídem, pag.30).

(ii) Posición de CMSA De su parte, la Convocada en Reconvención manifestó que es jurídicamente imposible declarar que entre CMSA y AXIA se celebró un negocio jurídico conformado por los contratos que se mencionan en la pretensión primera. Asegura que no existe la coligación en este caso y que de esta figura no se predica el efecto de convertir los contratos conexos coligados, si lo estuvieran, en un único contrato.

Manifiesta que no puede declararse que el objeto y causa de todos esos contratos hubiese sido “la generación de energía a partir de la transformación del gas natural a favor de CMSA”. En particular y a título de ejemplo, pone de presente dicho objeto y causa “brilla por su ausencia en el contrato de fiducia referido en la demanda”. Agrega que, además de que dicha coligación no existe, no hubo la imposición de contratos pretendida, ni la existencia de contratos de adhesión. Finalmente, con respecto a este grupo de pretensiones, expresa que AXIA no sugirió o solicitó a CMSA buscar una opción distinta al contrato de suministro de gas propuesto en el proceso de CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 26 selección del contratista para el Contrato de Potencia Horaria.

Agrega que AXIA, como experto en el mercado de energía eléctrica, tuvo plena libertad para celebrar o no el contrato con CMSA bajo los términos y condiciones propuestas, los cuales conoció y aceptó libre y voluntariamente. Concluye planteando que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre estas pretensiones relativas a contratos distintos al de Potencia Horaria, por ausencia de pacto arbitral que lo habilite. 1.1.B. Consideraciones del Tribunal. a. La coligación contractual: definición y alcance.

A renglón seguido el Tribunal abordará la figura de la coligación de contratos, dado que la primera y segunda pretensiones de la Demanda de Reconvención tienen por finalidad que se declare que se celebró un Negocio Jurídico conformado por unos contratos que se afirma están coligados, y que dicho Negocio Jurídico se perfeccionó teniendo por objeto y causa la generación de energía. Es de común ocurrencia que los proyectos o negocios económicos hoy día requieran la celebración de dos o más contratos porque de su oportuna e individual ejecución, pueden materializarse exitosamente dichas operaciones o negocios económicos.

De allí que surja la figura de la coligación contractual, que encuentra su fundamento en la autonomía de la voluntad privada, que permite a los particulares disponer sus intereses y su patrimonio para la consecución de objetivos a alcanzar, dentro de los límites impuestos por la ley o el orden público. GALVIS1 (2022) tiene una descripción de esta novedosa modalidad contractual precisa y comprehensiva de sus elementos esenciales: “… habrá coligación cuando dos o más sujetos celebran una pluralidad de contratos que conservan su fisonomía, su independencia y su autonomía, pero que están vinculados por un nexo de interdependencia funcional, para el cumplimiento de una finalidad económica supracontractual, de modo que cada uno de ellos es determinante del otro para el logro del resultado perseguido… la coligación requiere como primer elemento de una pluralidad de contratos identificables autónomamente a partir de su propia causa y que son esenciales para el logro de la finalidad determinada, sin importar que hayan sido celebrados o no por las mismas partes, lo que supone que, en el marco de la operación económica de que se trate, cada una de las prestaciones que concurran a su realización deberá ser encuadrada en esquemas causales diferentes caracterizados por la materialización inmediata y necesaria de sus propios efectos, y como segundo elemento de un nexo de interdependencia funcional que se manifiesta, de una parte, en el hecho de 1 GALVIS NUÑEZ, David Mateo, Contratos coligados: un estudio de la funcionalidad o disfuncionalidad en el ejercicio de los remedios frente al incumplimiento a partir del concepto de causa, Ensayos de Derecho Privado No.12, Universidad Externado de Colombia, febrero 2022, págs.34 y ss.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 27 que cada uno de los negocios encuentra su fundamento en el otro, por lo que la suerte de cada relación está ligada a la suerte de las demás, y de otra parte, en el hecho de que los actos de autonomía privada que fueron vinculados están orientados hacia la consecución del tercer elemento, que viene a ser el fin práctico unitario que permite determinar la causa compleja de la operación económica y el interés supracontractual que los contratantes pretenden satisfacer…”.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 2017, haciendo referencia a esta novedosa estructura de contratación también señala que “… [E]s lo que la doctrina y la jurisprudencia han dado en designar como, entre muchas otras locuciones, unión, coligamiento o vinculación de contratos, figura que supone una pluralidad de ellos que, sin perder su fisonomía y autonomía propias, se conjugan para la efectiva realización de una operación económica, que sólo de esta manera puede obtenerse”2.

El H. Consejo de Estado3, en relación con la coligación negocial, ha explicado a profundidad en qué consiste, así: “La coligación, agrupación, vinculación o conexidad negocial puede ser definida como aquella ligazón que se forma entre varios negocios jurídicos para efectos de alcanzar una finalidad económica común, de tal manera que ésta no se conseguiría con alguno de ellos individualmente considerados.

Sin embargo, la expresión “coligación negocial” ha dado lugar a que se comprendan en ella situaciones en las que de una u otra manera, y aún en las que no que existe una finalidad económica común que no se conseguiría con alguno de los negocios individualmente considerados, se presenta una vinculación de varios negocios jurídicos, de tal manera que se han construido sobre tal estado de cosas clasificaciones teóricas indiscriminadas y a veces impertinentes que se edifican sobre consideraciones tales como el momento en que la ligazón ocurre, de dónde proviene, de las partes que resultan vinculadas y del elemento que les sirve de comunicación. Así entonces se habla de conexidad originaria o de conexidad sobrevenida, de conexidad legal o de conexidad negocial, de conexidad singular o de conexidad plena, y de conexidad real o de conexidad aparente, dependiendo, en el primer caso, de si la concatenación se produce en el mismo instante en que se celebran los varios negocios jurídicos o con posterioridad a ese momento, en el segundo, de si es la ley quien la impone o son las partes quienes la convienen, 2 Corte Suprema de Justicia, SC 18476-2017 (1988-00181) (4), MP Álvaro Fernando García Restrepo. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 17001-23-31-000-2000-00001-01 (23.730), 13 de junio de 2013.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 28 en el tercero, de si sólo uno de los contratantes es común en todos los negocios jurídicos o por el contrario todos los contratantes lo son, y, en el último caso, de si el eslabonamiento se da por uno o varios elementos de los negocios o sólo por estar contenidos en un mismo documento.

Nótese pues que en los casos de vinculación negocial singular y de vinculación negocial aparente no son en verdad eventos de coligación negocial pues no se podrían adecuar a la definición que inicialmente se enunció. En efecto, no podría entenderse la existencia de una conexidad contractual para efectos de alcanzar una finalidad económica común que no se conseguiría con alguno de los contratos individualmente considerado, si todas las partes de los varios contratos no son los mismas o si esa atadura tan sólo se produce por estar contenidos los varios negocios en un mismo documento.

Otro tanto podría decirse, es decir que no hay en verdad conexidad negocial, cuando la finalidad perseguida por las partes puede alcanzarse con alguno de los contratos individualmente considerados prescindiendo de los demás.” De esta forma, tanto la doctrina como la jurisprudencia señalan estos como los elementos o componentes que definen a la coligación o conexidad contractual: ● Existencia de una pluralidad de contratos identificables autónomamente, teniendo cada uno su causa individual. ● Interdependencia funcional: la suerte de cada uno de los contratos está ligada a la suerte de los demás. ● Una causa supracontractual, un interés supracontractual que los contratantes pretenden alcanzar.

Para efectos de las pretensiones del primer grupo en la Demanda de Reconvención Reformada, es necesario hacer referencia a la reiterada jurisprudencia nacional que señala que de la coligación contractual no surge o se conforma un “negocio jurídico” o contrato nuevo, distinto a, y conformado por, los contratos conexos o coligados, cuya declaración es el punto de partida del primer grupo de pretensiones.

La jurisprudencia es reiterativa en el sentido de que los contratos conexos o coligados conservan su individualidad, su autonomía e independencia: CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 29 “El fenómeno que se comenta, no debe confundirse con los contratos complejos o mixtos, en los que se está en presencia de un único negocio jurídico, por lo general atípico, que integra diversas situaciones de variado temperamento, en procura de la consecución de su fin.

Como se nota, en este supuesto hay un sólo contrato que refleja en su interior la previsión de diferentes figuras autónomas, que se suman, para permitir la concreción de su objeto. Es del caso enfatizar, entonces, que el coligamiento de contratos se da cuando hay lugar a la celebración de dos o más convenciones, cada una sometida a las normas que la regulan y dirigida al fin que la caracteriza, pero que sirven a un propósito que las supera y arropa, cuyo logro sólo es posible en virtud de su armónica conjunción. ‘Cuando existen varios contratos -señala un autorizado autor argentino- el fenómeno es distinto de la atipicidad, apreciada ésta en sentido estricto.

En el contrato atípico existe una deformación del tipo en virtud de cláusulas que las partes incorporan a un contrato. En el supuesto de varios contratos, ellos mantienen su tipicidad y autonomía, pero existe una finalidad ‘supracontractual’, un negocio que se quiere hacer y para el cual se utilizan varios tipos contractuales’4 (subrayas fuera del texto).

En otros términos: “Son hechos conocidos la aparición y el incremento constante de los contratos atípicos en el tráfico jurídico de los países industrializados. Su razón de ser está, principalmente, en el nacimiento de nuevas necesidades económicas, que exigen la búsqueda de formas contractuales distintas a las reguladas en las leyes… se advierte en la práctica la existencia y la proliferación constante de contratos conexos.

En efecto, a menudo los particulares concluyen simultánea o sucesivamente diversos contratos que presentan un vínculo de dependencia, vínculo que les resta autonomía y lleva a diferenciarlos del contrato considerado como figura cerrada, completa y aislada. No estamos aquí ante la formación de convenios ex novo o que resultan de la fusión de las prestaciones de diversos tipos; la especificidad del supuesto reside en la celebración de varios contratos -típicos o atípicos- formalmente independientes pero que, desde un punto de vista funcional, se relacionan entre sí en sentido unilateral o recíproco”5 (subrayas fuera del texto)”. 6 4 Lorenzetti, Ricardo Luis.

“Tratado de los Contratos”. Tomo I. Santa Fe, Rubinzal – Culzoni Editores, 2004, pág. 33. 5 López Frías, Ana. “Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción doctrinal”. Barcelona, José María Bosch Editor S.A., 1994, págs. 21 y 22. 6 Ibídem, Corte Suprema de Justicia, SC, 18476-2017. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 30 Estas determinaciones de la Corte son reiteración de pronunciamientos que había hecho con anterioridad: “Así, en los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta ‘… sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja…” CSJ, SC 068 del 6 de octubre de 1999, Rad. n.° 5224.

De suyo pues, que sólo ante la presencia de dos o más contratos, que en sí mismos considerados tienen su propio autogobierno y autonomía, ello es medular, puede darse el referido fenómeno, lo que excluye todos aquellos casos en que existe un sólo o único contrato, ya se trate de uno complejo, mixto o atípico -entre otras tipologías-, bien porque toma elementos de diferentes tipos contractuales preestablecidos legalmente o porque no corresponde a una de las formas contractuales previstas en las normas positivas, pero que, en definitiva, comporta la existencia de un único negocio jurídico (unicum negocial)”.

CSJ, SC del 25 de septiembre de 2007, Rad. No. 2000-00528-01. Recientemente, reiterando lo dicho, la Corte expresó: “Esta Corporación se ha pronunciado sobre el tema de los contratos conexos, entre otras, en SC 6 de octubre de 1999, exp. 5224, CCLXI, Vol. I, pág. 531, se indicó que: Así, […] habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión. En sentencia de 25 de septiembre de 2007, dentro del radicado 11001-31-03-027-2000- 00528-01, se indicó que la conexidad ocurre «en el supuesto inexorable de una pluralidad de contratos autónomos (dos o más), entre los cuales existe un ligamen de dependencia que, jurídicamente, trasciende o puede trascender en su formación, ejecución o validez».

Respecto a los requisitos necesarios para la existencia de la coligación, en sentencia del 1° de junio de 2009, radicado 05001-31-03-009-2002-00099-01, se precisó que: ‘En términos simples, pluralidad de negocios jurídicos o contratos y relación, nexo o vínculo por su función y finalidad única perseguida, constituyen presupuestos necesarios de la CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 31 coligación; cada contrato, empero, es diverso de los restantes, tiene sus propios elementos esenciales, sirve a una función práctica o económica social característica y su cohesión conduce no a otro, sino a la realización de una función única, realizable únicamente por su confluencia y el nexo o vínculo entre todos’ ”7.

GALVIS (2022), a su vez, manifiesta: “… Ahora bien, a pesar de contar con una estructura definida por los elementos arriba señalados, la coligación no configura un tipo contractual autónomo, sino que consiste en un método para adaptar, ordenar o vincular esquemas negociales de una manera al que de su conjunción se produzca un resultado ulterior que no es propio a ninguno de los contratos individualmente considerados… En ese orden de ideas, se puede afirmar que la interdependencia no es un efecto legal, sino un resultado conforme con la interpretación del contrato, es decir, una situación de hecho que responde al significado objetivo de la operación que viene dado por la voluntad de las partes” (negrita fuera de texto).

La parte Convocante en Reconvención citó doctrina, en sus alegatos de conclusión, en la que se explica el alcance y consecuencias de la coligación contractual frente al surgimiento o no de un Negocio Jurídico único: “Figura jurídica nueva, puesta en evidencia por la doctrina en el curso de los años sesenta, la expresión se refiere a contratos que, estando ligados entre sí, conservan su individualidad.

En otros términos, el grupo de contratos asocia a varios contratos, a diferencia del contrato completo, sin hacer de ellos un contrato único. La definición corresponde a la realidad de los hechos. El movimiento de circulación de los bienes se ha acelerado, lo que implica la celebración de una serie de contratos con el mismo objeto, como también una complejidad de relaciones económicas y especialización de los agentes económicos que conducen a la celebración de múltiples contratos que concurren a la realización de la misma operación”8 (negrilla fuera de texto).

“En oportunidades una sola disposición se refiere a varios problemas que en bloque quedan resueltos por ella; entonces es posible que, más que de un solo negocio, se trate de dos o más que se aglutinan y forman un conjunto. Cada cual es de sí concebible independientemente, pero como se presentan, muestran una conexión, ora personal, ora por el objeto, ora funcional” 9 (negrilla fuera de texto). 7 Corte Suprema de Justicia, SC-3978-2022, 14 de diciembre 2022, MP Martha Patricia Guzmán Álvarez 8 TERRÉ, SIMLER et LEQUETTE, Droit civil, Les Obligations, 8.ºed., Paris, Dalloz, 2002, p. 89. 9 HINESTROSA, Fernando.

Tratado de las obligaciones II. Negocio jurídico. Vol II. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, p.385. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 32 En cuanto a las pretensiones tercera y cuarta, el análisis de estas se hará en conjunto con el segundo grupo de pretensiones, en cuanto que en dicho grupo se cubren los elementos de juicio necesarios para definir la prosperidad de estas pretensiones y de las contenidas en dicho segundo grupo. 1.1.C. Excepciones propuestas en la contestación a la demanda de reconvención frente a las pretensiones relacionadas con la celebración de un Negocio Jurídico conformado por contratos conexos, vinculados o coligados.

Frente a las pretensiones encaminadas a la declaración por parte del Tribunal de la existencia de un único Negocio Jurídico conformado por contratos conexos, vinculados o coligados, CMSA propuso la inexistencia de dicho único Negocio Jurídico, excepción que conforme a las consideraciones expuestas líneas arriba está llamada a prosperar. 1.1.D. Conclusiones del Tribunal De lo antes expuesto, concluye el Tribunal que: ● Prospera la excepción de mérito propuesta por CMSA denominada “Inexistencia de un único negocio jurídico conformado por todos los contratos que relaciona el demandante en reconvención” ● No prospera la excepción de mérito propuesta por CMSA denominada “Falta de competencia del tribunal para declarar la existencia, causa, imposición e incumplimiento de un supuesto contrato celebrado por CMSA y AXIA integrado por otros distintos del Contrato de Potencia y del Comodato anexo a este” ● No prosperan las pretensiones primera y segunda, en cuanto que de la coligación contractual no se predica el surgimiento de un “Negocio Jurídico” nuevo.

Mal podría el Tribunal declarar que se celebró un Negocio Jurídico en virtud de ella, si la hubiera en el caso en estudio. ● Tampoco se perfeccionó -por sustracción de materia- ni corresponde declarar que dicho “Negocio Jurídico” se dio con el objeto y causa especificados en la segunda pretensión. 1.2. Segundo grupo de pretensiones: Pretensiones relacionadas con la nulidad o ineficacia de las cláusulas de limitación de la responsabilidad y la asignación de riesgos relativas a la adquisición del gas natural.

El segundo grupo de pretensiones en la demanda de reconvención está conformado por las siguientes pretensiones: CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 33 “QUINTA.- Se declare que las Cláusulas contenidas en (i) el Capítulo XIV denominada “Limitación de Responsabilidad”, (ii) el Capítulo XXIV denominada “Compensaciones por incumplimiento de CMSA”; y, cualquier otra estipulación concordante, por medio de las cuales se limitó la responsabilidad de CMSA S.A., son nulas y/o ineficaces por tratarse de cláusulas abusivas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1624 del Código Civil y los artículos 871 y 899 del Código (sic) de Comercio, conforme a los hechos de la presente demanda de reconvención. SEXTA.- Se declare que las Cláusulas contenidas en el (i) Capítulo III, Cláusula 3.03 numeral (ii);

(ii) Capítulo XII, Cláusula 12.02 numeral (xvi); y, cualquier otra concordante, por medio de las cuales se asignaron los riesgos relativos a la adquisición del gas, son nulas y/o ineficaces por tratarse de cláusulas abusivas, conforme a lo establecido en el artículo 1624 del Código Civil y los artículos 871 y 899 delCódigo (sic) de Comercio, conforme a los hechos de la presente demanda de reconvención. SÉPTIMA.- Como consecuencia de la PRETENSIÓN SEXTA anterior, se declare que los eventos relativos a: (i) Los cambios enlas (sic) Disposiciones Aplicables que afecten en forma directa o indirecta la adquisición, venta, consumo o el uso del Gas Natural, cualquiera que sea su denominación;

(ii) La modificación de las Disposiciones Aplicables que graven o creen un impuesto a la adquisición, al valor agregado, a las ventas, al consumo, o al uso del Gas Natural, cualquiera que sea su denominación; (iii) La variación de costos, por cualquier razón, que afecte en forma directa o indirecta la adquisición, venta, consumo, o el uso del Gas Natural, cualquiera que sea su denominación; y, (iv) La relación contractual con el productor-comercializador y/o el comercializador de Gas Natural, se constituyen como riesgos a cargo de CMSA S.A. OCTAVA.- Se declare que, ante la materialización del riesgo consistente en la terminación de relación contractual con el productor-comercializador del gas, CMSAS.A. (sic) debió asumir los efectos desfavorables, quedando obligada a cumplir con los términos pactados en el Contrato de Potencia Horaria, en especial, el pago del precio del servicio de transformación y a realizar las gestiones necesarias para superar el riesgo materializado”. 1.2.A. Las posiciones de las partes.

(i) Posición de AXIA La demandante en reconvención reformada tiene como punto de partida de su argumentación, que el “contenido obligacional” del Contrato de Potencia Horaria, entre otras consideraciones, se encontraba totalmente definido y predispuesto por CMSA (Anexo No.2 de los TDR), a través de su mandatario SOEN, tratándose entonces de un contrato de adhesión. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 34 Afirma que en los TDR y en la minuta del Contrato de Potencia Horaria, se estableció la obligación de celebrar un conjunto de negocios jurídicos conexos, relacionados en un acápite anterior del presente laudo, los cuales tuvieron la finalidad de lograr la ejecución del Contrato de Potencia Horaria.

De esta coligación, afirma, surge un nuevo Negocio Jurídico entre las partes, el cual -afirma- se incumplió por parte de la convocada en reconvención. Destaca que “…[E]n la minuta del Contrato de Potencia CMSA asignó de forma desproporcionada y abusiva a AXIA la totalidad de los riesgos respecto a la adquisición del gas no provistos por CMSA, desconociendo que fue él mismo el que negoció y predispuso el contenido el (sic) Contrato de Suministro de Gas 01-CNE-18, además de ser quien ostentaba la relación negocial con los proveedores de gas” (pág.28, Demanda de Reconvención Reformada).

Asegura que, de conformidad con los TDR, no hubo lugar a debatir o modificar el contenido del Contrato de Potencia Horaria, el cual AXIA suscribió el 16 de octubre de 2018. Arguye que CMSA impuso la exoneración y limitación de las responsabilidades a su cargo, mediante cláusulas que afirma son nulas e ineficaces de pleno derecho, ya que el principio de la buena fe que rige el Contrato de Potencia Horaria impone que en las obligaciones contractuales haya equilibrio y congruencia causal.

Con respecto al Contrato de Suministro de Gas -firmado el 12 de octubre de ese año- afirma que en los TDR se obligó a AXIA a adquirir de FIELDS, intermediario que a su vez compraría al productor, el gas no provisto por CMSA. De nuevo, afirma que los términos y el contenido negocial de este Contrato de Suministro, incluido el precio del gas, se encontraban totalmente predefinidos - predispuestos- en dichos TDR (Anexo 2).

Manifiesta que también en el clausulado de este contrato se traslada “… de forma abusiva y de forma contraria a la buena fe contractual, la totalidad de los riesgos en cabeza de AXIA” (pág.29, Demanda de Reconvención Reformada). Con base en estas consideraciones concluye que, después de referirse a unas cláusulas específicas del Contrato de Potencia, “… CMSA impuso una serie de estipulaciones negociales abusivas que desequilibraron e implicaron la condonación del dolo o de la culpa grave a su favor y ello sólo fue así en uso del abuso de su posición dominante contractual que ostenta” (pág.30, Demanda de Reconvención).

(ii) Posición de CMSA. La demandada en reconvención, de su lado, afirma que AXIA tuvo información suficiente -sobre los TDR- que le permitió, en la etapa precontractual, entenderlos suficientemente tratándose de una empresa experta en el sector de energía y gas. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 35 Argumenta que el Contrato de Potencia fue celebrado legalmente y no concurrieron causas legales para invalidarlo y por lo tanto debe cumplirse.

Enfatiza que AXIA solicitó aclaraciones sobre algunas de las cláusulas que solicita anular y que ellas le fueron dadas satisfactoriamente, al punto que suscribió el referido contrato. Resalta que, siendo AXIA un experto, sus análisis sobre los riesgos que asumía al suscribir dicho contrato “debieron ser detallados, cuidadosos y serios”10.

Con todo ello concluye que no hubo abuso, ni tampoco la imposición de lo que califica como “inexistente contrato de adhesión”. Esto último en cuanto que “…si bien se trató de un modelo de contrato redactado por CMSA, como sucede en todo proceso de contratación por licitación o invitación privada a contratar, la parte demandante tuvo la oportunidad de negociarlo, derecho del que no hizo uso, y más aún, tuvo la oportunidad de no presentar Propuesta, si es que las condiciones del Contrato no le resultaban convenientes o favorables”11.

Afirma la inexistencia de cláusulas abusivas, sobre la base de que no se dieron las características señaladas por la jurisprudencia para que se predique la existencia de cláusulas abusivas. En cuanto a que, si hubo o no negociación individual, destaca que en la etapa precontractual el modelo de contrato fue conocido por el demandante en reconvención, sabía de las facultades unilaterales y la asignación de riesgos, tuvo espacio para formular sus inquietudes y no lo hizo, y presentó libremente su Propuesta.

Tampoco presentó -afirma la demandada en reconvención- reparo alguno a la celebración del Contrato de Suministro con FIELDS, que fue objeto de negociación libre. Con respecto a la buena fe, arguye que CMSA adelantó el proceso precontractual en forma clara, proba y transparente, en la medida en que suministró toda la información necesaria a los participantes en el proceso de selección, envió TDR preliminares y después los definitivos, les permitió plantear cualquier inquietud o aclaración, y dio respuesta a quienes hicieron uso de esa posibilidad.

Haciendo referencia a la existencia o no de un desequilibrio significativo entre las partes, insiste que la demandante en reconvención conoció suficientemente las estipulaciones objeto de la demanda y pudo no presentar Propuestas, solicitar que se retiraran o modificaran, que hubiese otra forma de compensación, pero no hizo nada de ello y aceptó dichas estipulaciones. 10 Alegatos de conclusión CMSA, pág.123. 11 Alegatos de conclusión CMSA, pág.125.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 36 1.2.B. Consideraciones del Tribunal a. Autonomía en el proceso contractual Es importante para el análisis jurídico que es necesario avocar, en función de las pretensiones y excepciones de las partes, recordar que hay en nuestro ordenamiento una protección especial a la autonomía privada, a la libertad de contratar y a la libertad contractual.

La H. Corte Constitucional12 dice sobre el particular: “Esta corporación ha identificado las principales posiciones protegidas por la autonomía privada y, en esa medida, garantizadas constitucionalmente por las disposiciones que le confieren fundamento. En esa dirección ha señalado que a ella se adscribe la facultad de (i) celebrar contratos o no celebrarlos, (ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos y (iii) crear relaciones obligatorias entre sí. Puede indicarse, de manera más precisa, que la autonomía privada en el ámbito contractual está conformada por cuatro expresiones concretas de la voluntad: (i) la libertad de selección que consiste en la facultad de elegir con quién se contrata (un proveedor, cliente, empleado y socio, entre otros);

(ii) la libertad de negociación que consiste en decidir de qué forma se inician las tratativas preliminares; (iii) la libertad de configuración que comprende todas aquellas decisiones sobre cómo se estructura un contrato y cuáles son las obligaciones y derechos, y (iv) la libertad de conclusión que significa decidir si se celebra o no el negocio jurídico correspondiente.

La articulación de estas dimensiones de la autonomía privada con el enfoque moderno, acogido ampliamente por esta Corporación, tiene las siguientes consecuencias. Primero, existe libertad de selección y conclusión, esto es, para contratar con quien se quiere, siempre y cuando tal decisión no implique un abuso de la posición dominante, una práctica restrictiva de la libre competencia, una restricción injustificada en el acceso a un servicio público o una discriminación contraria a la Constitución. Segundo, la libertad de negociación impone ajustar el comportamiento a la buena fe, de manera que las partes tienen deberes secundarios de conducta como los de información, coherencia, seriedad y lealtad, entre otros.

Tercero, las personas pueden configurar libremente sus relaciones contractuales siempre y cuando ello no desconozca las buenas costumbres, las reglas que integran el orden público de dirección y protección, la prohibición de abuso del derecho, así como el deber de respeto de los derechos fundamentales”. Con base en estos importantes criterios, se analizará el problema jurídico objeto de este Laudo. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-345 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 37 b. De los contratos de adhesión. El punto de partida es advertir que, para los contratos de adhesión, no existe una definición en el Código Civil ni en el de Comercio. Esta modalidad contractual se ha desarrollado en materias especializadas, como en la prestación de los servicios públicos (Ley 142 de 1994), en el sector bancario o financiero (Ley 1328 de 2009), incluido el de seguros, y en otros negocios masivos (Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor) que no permiten la construcción uno a uno de cada contrato o relación negocial.

Así, en el estatuto de protección al consumidor se encuentra una definición de este tipo de contratos, en el artículo 5, numeral 4, de la ley 1480 de 2011, señalando que el Contrato de Adhesión es “[A]quel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas”.

A su vez, la Ley 1328 de 2009 (estatuto de protección al consumidor financiero), en su artículo 2, literal f), prescribe: “Contratos de adhesión: Son los contratos elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad”.

Estos contratos suponen la existencia de un predisponente y un adherente, y la nula posibilidad de revisar las cláusulas del contrato en la etapa precontractual. Es claro que las cláusulas que contienen prestaciones fundamentales o esenciales no se consideran predispuestas, ya que usualmente son negociadas. La asimetría en los contratos de adhesión “… se manifiesta, por una parte, en los especiales y profundos conocimientos que ha adquirido el predisponente como consecuencia del desarrollo de su actividad económica13, y de los cuales normalmente no dispone el adherente; y, por otra parte, en 13 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-749 del 21 de octubre de 2009, exp.

D-7686, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva: “De un lado, el avance de la ciencia y la tecnología en la sociedad contemporánea y, sobre todo, la especialización en los procesos productivos, ocasiona grandes asimetrías de información entre los sujetos que concurren al intercambio de bienes y servicios. En efecto, los consumidores suelen carecer del conocimiento y experticia suficientes para discernir acerca de los aspectos técnicos que definen la calidad de los productos, incluso aquellos de consumo diario”.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 38 el poder que tiene el predisponente en razón de su posición económica en el mercado14” 15. De allí que el legislador, lejos de prohibir estos contratos, en cuanto constreñiría la dinámica empresarial en el mundo moderno, acuda a una serie de mecanismos de protección o de control a favor del adherente, restringiendo la autonomía de la voluntad privada del predisponente, imponiéndole cargas como lo son el deber de información, el de actuar de buena fe, el establecimiento de controles por parte de la administración pública sobre el clausulado, entre otros.

Dentro de este contexto es que surge la teoría de las cláusulas abusivas para el control judicial. Sin embargo, el Tribunal advierte que las cláusulas abusivas no sólo se tienen como tales tratándose de contratos de adhesión, la existencia de estas hace referencia a su contenido en cuanto excluyan o minimicen los deberes de una parte frente a la otra, confiriendo ventajas injustificadas con cargo a uno de los contratantes.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Cumple anotar que tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la adhesión a condiciones generales de contratación, como -por regla- sucede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universal, de tiempo atrás, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su contenido, particularmente para "excluir aquellas cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual" (...) Lo abusivo -o despótico- de este tipo de cláusulas -que pueden estar presentes en cualquier contrato y no sólo en los de adhesión o negocios tipo-, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (art. 104 7 C. de Co.), esto es, en aquellas disposiciones - de naturaleza volitiva y por tanto negocial a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio -por regla general- para su negociación individual.

De esta manera, en caso de preterirse el equilibrio contractual, no solo se utiliza impropiamente un esquema válido -y hoy muy socorrido- de configuración del negocio jurídico, en el que no obstante que 'el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o al servicio' en 14 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-749 de 2009, exp.

D-7686, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva: “los fabricantes y comercializadores son, en la mayoría de ocasiones, conglomerados empresariales que tienen a su disposición infraestructuras que, a manera de economías de escala, participan en el mercado económico e, inclusive, concurren ante las autoridades administrativas y judiciales con evidentes ventajas, habida cuenta de la disponibilidad de recursos, asesorías profesionales permanentes de primer nivel y conocimiento acerca del funcionamiento de las instancias de resolución de conflictos jurídicos, derivado de la condición de litigantes recurrentes”. 15 C. Posada Torres.

Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en el derecho Colombiano, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, No. 29, julio-diciembre de 2015, pp.144. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 39 cualquier caso, 'no puede discutirse que existe voluntad contractual', o que ese acto no revista 'el carácter de contrato', sino que también abusa de su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante o prevalente, en franca contravía de los derechos de los consumidores (arts. 78, 95 nral. 1º y 333 inc. 4º C. Pol. y demás disposiciones concordantes), eclipsando al mismo tiempo el potísimo axioma de la buena fe, dada la confianza que el tomador consumidor -lato sensu- deposita en un profesional de la actividad comercial al que acude para trasladarle -figuradamente- un riesgo por el que ha de pagarle una prima (art. 1037 C. de Co.), en la seguridad de que si el suceso incierto configurativo del riesgo asegurado se materializa, esto es, cuando éste muda su condición ontológica (in potencia a in actus), el asegurador asumirá las consecuencias económicas o patrimoniales desfavorables que de él deriven, pues esta es su 'expectativa objetivamente razonable’ como lo enseñan determinados autores, la que precisamente sirvió de báculo para contratar el seguro.

(CSJ SC de 2 feb. 2001, rad. nº. 5670)”16. Así, para el evento en que el adherente no sea consumidor, usuario de servicios públicos o del sector bancario o financiero, quienes gozan de regímenes especiales como atrás se señaló, o que no estemos frente a un contrato de adhesión sino negociado, se reitera que la contratante no queda desprotegida en la medida que se le aplican normas generales del código civil y de comercio. c. Las cláusulas abusivas: fundamento, definición y características.

Con respecto al fundamento de la teoría de las cláusulas abusivas, en la doctrina se señalan dos opciones: (i) en la primera, se dice que se trata del ejercicio abusivo de la libertad contractual por parte del predisponente que impone al adherente dichas cláusulas “… en cuanto alteren, de manera injustificada y en perjuicio de la parte débil, el equilibrio jurídico del contrato ” y (ii) en la segunda, se dice que el fundamento de la teoría radica en que se viola el principio de la buena fe “… de acuerdo con el cual los contratantes no sólo deben actuar con la intención de no vulnerar ningún interés tutelado por el derecho, sino que adicionalmente, deberán comportarse con lealtad, honestidad, probidad, diligencia y responsabilidad… tanto en el momento de elaborar y diseñar el contenido predispuesto del mismo como durante su ejecución…” 17.

Así que dicho fundamento se radica, bien en el abuso de la libertad de contratación o en la violación del principio de la buena fe contractual. En cuanto a su definición y características, de conformidad con el artículo 42, de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor), son abusivas las cláusulas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor, afectando el tiempo, modo o lugar en que este puede ejercer sus derechos.

Para la Corte Suprema de Justicia, son “… características arquetípicas de las 16 Corte Suprema de Justicia, SC 129-2018, M.P., Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 17 C. Posada Torres. Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en el derecho Colombiano, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, No. 29, julio-diciembre de 2015, págs.153 y 154.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 40 cláusulas abusivas […]: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial –vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad–, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y obligaciones que contraen las partes”18.

Es importante tener en cuenta que el equilibrio contractual consiste en que los derechos y obligaciones emanados del contrato sean recíprocos y equivalentes, y para que el desequilibrio sea abusivo se requiere que su ocurrencia sea injustificada. Esto significa que, frente a un desequilibrio significativo, no exista una razón legítima que lo explique.

Se trata de la imposición de la predisponente, con base en su dominancia contractual, en contra del adherente. d. Las invitaciones a contratar en el derecho privado. Así como en el derecho público se cuenta con mecanismos para invitar a ofertar y luego llegar a la celebración de contratos estatales, en el derecho privado son de frecuente utilización figuras similares, a fin de escoger al mejor candidato con quien establecer una relación jurídica y celebrar contratos de mutuo interés privado.

CASTRO DE CIFUENTES19 (2019) distingue entre las condiciones generales y especiales de contratación, los contratos de adhesión y los contratos tipo. Dice la profesora lo siguiente: “Condiciones generales y especiales de contratación. Las primeras son verdaderos reglamentos contractuales que fijan de manera unilateral el contenido de un negocio, por iniciativa del predisponente, con carácter uniforme para todos aquellos que deseen concluir ese determinado contrato…” “Contratos por adhesión. En estos, el destinatario de una oferta contractual, generalmente de carácter uniforme y masivo, acepta el contenido previamente determinado por el oferente sin que haya un proceso previo de negociación ni la posibilidad de discutir sus términos o de formular contraofertas.” Contratos-tipo.

El contrato tipo es un modelo elaborado por personas, asociaciones o colectividades distintas a los sujetos que van a suscribirlo con contenido idéntico en sucesivas operaciones que se celebrarán entre el contratante que adopta el contrato tipo y terceros.” 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de febrero de 2001, exp. 5670, M.P.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 19 CASTRO DE CIFUENTES, Marcela.

Los contratos normativos y los contratos marco en el derecho privado contemporáneo. Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 21, núm.1, 2019. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 41 RENGIFO20 (2016) nos sirve para seguir desarrollando el concepto dado que, en su opinión, durante la negociación de un contrato, existen hechos generadores de la relación jurídica de confianza que lleva a la invitación a negociar.

Precisa que existe “la invitación a negociar con la oferta de contrato. Esta, como se verá luego, es una declaración de voluntad que contiene ya todos los elementos del futuro negocio (por eso se dice que la oferta se caracteriza por su autosuficiencia) y solo le hace falta una aceptación para que el contrato quede concluido. Así, los tratos preliminares empiezan con la invitación a negociar y terminan cuando se formula la oferta de contrato.

Es muy común que la invitación a negociar asuma la forma de invitación a recibir ofertas.” HINESTROSA (2019) precisa que, en relación con las invitaciones a ofrecer, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que “en muchos casos es el invitado quien emite una oferta, y no el invitante, quien, por lo demás, suele ser el que determina el contenido y las condiciones del contrato…”.

Da algunos ejemplos y suma “… las figuras de las licitaciones y los concursos, en donde claramente opera una invitación a ofrecer conforme a un pliego de condiciones, y el convocante puede escoger entre las varias propuestas (adjudicación).” Complementa lo anterior diciendo: “[P]recisión, firmeza y plenitud son los caracteres que universalmente resalta la doctrina y exige la jurisprudencia dentro de la noción de oferta”.

La precisión para él se refiere a que la oferta sea completa y unívoca; la firmeza se trata de la seriedad respecto de la celebración del contrato; y la plenitud se refiere a que tenga todos los elementos esenciales. Destaca el profesor que se debe dar toda la información correspondiente a las condiciones del contrato y “el alcance de las obligaciones que el destinatario asumirá al aceptarla”.

Dice que “… [Y]a la fase de las negociaciones concluyó, o no hubo lugar a ella, por lo cual al proponente se le considera suficientemente informado, a la vez que resuelto a la celebración del contrato, y se estima que el destinatario también lo está, y en esa razón aquel lanza su oferta. En atención a que, de ser aceptada, se entenderá celebrado el contrato en los términos de la propuesta”.

La H. Corte Suprema de Justicia21 explica lo siguiente: “Como se sabe, no toda confluencia simultánea de manifestaciones de las partes interesadas da origen al contrato, comoquiera que la práctica negocial ha evidenciado que al lado de estos dos insumos convencionales -oferta y aceptación-, las tratativas, pourparlers o negociación dan cuenta de declaraciones tales como las contraofertas, invitaciones a ofrecer, aclaraciones y complementaciones de primigenias ofertas, cartas de intención, auditorías e informes, 20 RENGIFO GADEAZÁBAL, Mauricio.

La Formación del Contrato. Universidad de los Andes. Editorial Temis. 2016. págs. 37 y 38. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Francisco Ternera Barrios, radicación No. 11001- 31-03-004-2011-00840-01 del 30 de junio de 2022. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 42 convocatorias y reuniones, acuerdos parciales y - muy especialmente para el caso concreto- formalidades especiales de perfeccionamiento del convenio.” Entonces, no toda invitación a contratar, puede considerarse que deriva en un contrato de adhesión, si no reúne las condiciones de estos, como sucede con los contratos masivos, que han sido ampliamente explicados. e. La celebración del Contrato de Potencia Horaria.

El Tribunal debe definir, con respecto al Contrato de Potencia Horaria, (i) si las cláusulas de asignación de riesgos y limitación de responsabilidad fueron impuestas por CMSA como predisponente en un contrato de adhesión y (ii) si dichas cláusulas son abusivas. Un elemento adicional que se considera necesario tener en cuenta, dada la argumentación de la demandante en reconvención, es si existió debilidad de fuerza negocial de una de las partes, en particular de la Demandante en Reconvención. Revisado el acervo probatorio del presente proceso arbitral, en lo referente a las calidades y experticia de AXIA, se advierte que en la comunicación de febrero 23 de 2018 (Oferta para la construcción, operación y mantenimiento de planta de generación 18,6 MW), dirigida al gerente general de SOEN, AXIA manifestó que hacía parte de un grupo de empresas con más de 50 años de experiencia en los sectores de carbón, energía eléctrica, petróleo y gas natural.

Resaltó su condición de agente distribuidor autorizado de Hyundai Heavy Industries para la comercialización de equipos, “…suministramos energía eléctrica y térmica bajo modelo PPA y realizamos la administración, operación y mantenimiento de los proyectos, además somos agentes registrados en dos compañías, como comercializadores, generadores en el mercado de energía mayorista en Colombia.

De tal manera que en caso que (sic) sea necesario enviar la energía eléctrica o consumida a la red, ya contamos con la estructura y permisos para hacerlo, así mismo cumplimos con las condiciones del mercado de energía mayorista… Nuestro modelo de negocio nos ha permitido en tan sólo tres años estar a la vanguardia en Colombia en capacidad instalada en tecnología motores y el cliente más importante de Hyundai en los últimos años.

Adicionalmente, para la construcción y operación de estos proyectos se cuenta con un equipo profesional especializado y con amplia experiencia capacitado directamente en las instalaciones del fabricante Corea del Sur, quien permanentemente está en nuestras instalaciones”. De igual manera, en el dictamen pericial rendido por Jorge Arango Velasco el 30 de mayo de 2024, para efectos realizar el “CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS OCASIONADOS A AXIA ENERGIA SAS DERIVADOS DE LAS ACTUACIONES DE CERROMATOSO SA”, se hace referencia a que “[L]a compañía contaba con un importante backlog en los proyectos de FAMILIA y UNIBOL, con capacidades de 5,8 CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 43 y 6,7 MW respectivamente; así como con proyectos en pipeline como HADA, Cementos Vallenatos y ZOFIA, con capacidades de 9,3 MW cada uno”.

El conocimiento y experticia en la administración, operación y mantenimiento de proyectos de suministro de energía eléctrica, probado en el presente proceso arbitral, fue factor determinante para ser seleccionado para la suscripción del Contrato de Potencia Horaria en mención. De igual forma, dicha condición de experto en el sector permite presumir que estaba en capacidad de entender los TDR de dicho proceso y de evaluar los riesgos que implicaban los términos y condiciones sometidos a los participantes en dicho proceso de selección, y que, habiendo hecho las evaluaciones respectivas, decidió suscribir el mencionado Contrato de Potencia Horaria.

El alegado desequilibrio contractual es sopesado por la proponente y, de dicho análisis y medición de la magnitud de los riesgos a asumir, entre otros aspectos, surge la tarifa a cobrar contenida en la propuesta respectiva. Dicha tarifa, presentada por el proponente, se debe entender que -en su concepto- remunera o incluye dicha cuantificación de los riesgos y genera réditos suficientes como para suscribir el respectivo contrato.

En efecto, en el interrogatorio de parte (audiencia del 12/06/2024), el señor Sergio Andrés Ordoñez Beltrán, como representante legal de AXIA manifestó que: “… DRA. POSADA: [00:06:10] Pregunta No. 3. ¿Diga cómo es cierto sí o no, que AXIA Energía, después de estudiar los TDR, perdón, decidió libremente participar en el proceso de selección? SR. ORDÓÑEZ: [00:06:23] Sí, correcto, como mencionaba anteriormente, AXIA estudió los términos de referencia, encontró riesgos muy grandes, sopesó el beneficio comercial que tenía este contrato y adicionalmente, digamos, la suposición de que estaba entrando con una parte que actuaba de buena fe, que posteriormente pensamos que no se hizo.

DRA. POSADA: [00:07:21] Pregunta No. 5. ¿Diga que es cierto, sí o no, que al formular su oferta AXIA Energía S.A.S, entendía los riesgos que asumía bajo el contrato de potencia? SR. ORDÓÑEZ: [00:07:34] Por supuesto, los riesgos estaban establecidos, siempre conocimos el negocio, conocemos muy bien el negocio, AXIA Energía ha desarrollado varios procesos de auto y cogeneración, varios negocios de venta de energía y conocía los riesgos normales de un proyecto de infraestructura y los que se estaban considerando en el contrato, siempre y cuando las partes llevaran la buena fe, de nuevo, cosa que creemos que no fue totalmente el caso”.

En cuanto a si hubo o no la posibilidad de modificar o aclarar los TDR y, por ende, el texto del Contrato de Potencia Horaria, en la audiencia del 09/07/2024 rindió testimonio el señor Zamir Edgardo Centanaro, quien fuera citado por las dos partes en su condición de gerente de SOEN. Esta CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 44 empresa fue designada como mandataria por parte de CMSA para la estructuración del proceso de selección de contratista y puesta en marcha del servicio de suministro de energía eléctrica.

En dicha audiencia el señor Centanaro manifestó: “…DRA. POSADA: [01:29:44] Sí, gracias, sobre la estructuración yo le pido que usted le informe al Tribunal, si durante ese proceso o usted de lo que recuerda, ¿recibió comentarios de los participantes sobre algún tipo de imposición de contratos en lo que usted recuerda? SR. CENTANARO: [01:30:08] No, no fue puesto porque inclusive tanto así que estos contratos se pusieron a consideración de sugerencias comentarios modificaciones, lo que hicimos, porque una cosa es lo que uno quiera y otra cosa es lo que los participantes o proponentes puedan entregarle en el mercado, entonces, lo que dijimos es vamos a hacer unos términos de referencia preliminares, es decir, lo sometemos a consideración no solamente de los términos de referencia sino incluidos los contratos, lo hubo, inclusive, no solamente los enviábamos, no solamente los explicamos.

Hubo sesión con cada uno, fueron, si la memoria no me falla entre 11 y 12, participantes, que se seleccionaron de 18 que invitamos, porque CMSA, obviamente, cuando hizo la revisión de las empresas descartó alguna por el tema como les decía de compliance, nosotros nos reunimos uno a uno, y no solamente le mandamos la documentación, sino que también les explicábamos detalladamente qué era lo que queríamos.

Se hizo sesiones de explicación a participantes del contenido, y nunca lo que vinimos a ver de la exposición cuando nos dijeron fue ya en todo este conflicto que hubo al final de del contrato, pero en ningún, momento sobre todo, porque perdone, que sea reiterativo en decir lo… pero es que los contratos de energía eléctrica y gas natural son muy estándares son realmente hay particularidades propias de los contratos pero son contratos muy estándares, porque hay una regulación detrás que uno debe cumplir, no es optativo muchas veces.

Lo que hicimos fue tener esas discusiones inclusive mandábamos los términos para que los comentaran, ellos nos devolvían con preguntas inquietudes, dábamos respuestas a esas inquietudes y después de dar respuesta, inclusive, abríamos otra fecha para que si no estaban conformes con las respuestas que nosotros le dábamos, dieran preguntas sobre la respuesta que le habíamos dado ya en esa segunda fase, cuando dábamos mayoritariamente respuesta a los comentarios de los términos de referencia y los contratos, ya no nos llegaban tantas preguntas algunas permanecían, algunas podíamos casi que aceptar, en su gran mayoría eran un poco más en tema de riesgo, pero en ningún caso ningún proponente nos dijo que los contratos estaban dispuestos.

Esto era un proceso de licitación privado, abierto donde se ponían a consideración las necesidades del producto final, porque al final lo que estábamos era buscando la energía y a CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 45 nadie se le obligó a participar ni que no pudiera, inclusive le decíamos en las conversaciones si usted tiene un contrato mejor de gas que esto traiganlos a la mesa y lo revisamos, pero en ningún momento recibimos porque nosotros sabíamos de antemano como bien le he dicho que las condiciones comerciales de ese contrato de suministro de gas eran tan favorables que podían cumplir con el objetivo de CMSA, de tener una energía más competitiva”.

En los TDR (cuaderno digital de pruebas) se estableció un proceso de información e interacción con los proponentes para conocer, evaluar y modificar los términos y condiciones de la contratación, y que culmina con el envío de los TDR definitivos seguido de la presentación de propuestas (cierre del proceso): ● “1.3 Recomendaciones. Lea cuidadosamente el contenido de los TDR… La presentación de la Propuesta constituye prueba de que el Proponente estudió todos los documentos y requisitos de los TDR; que recibió respuesta a las aclaraciones que hubiera pedido; y que ha definido y evaluado las obligaciones que adquirirá como eventual Parte en el Contrato.

La presentación de una Propuesta en los términos del numeral 3.2 y otros de los TDR manifestación expresa de la aceptación incondicional del Proponente respecto de todo lo dispuesto en los TDR” (pág.9, TDR). ● El cronograma (pag.17, TDR) del proceso de selección, claramente incluyó: (i) el envío de los TDR a los proponentes, (ii) Preguntas de los interesados sobre dichos TDR, (iii) Respuestas preliminares, (iv) Observaciones a las respuestas, (v) Respuestas definitivas y (vi) Envío de los TDR definitivos. ● “2.7.7 Interpretación de los TDR. … Si los Interesados y/o Proponentes consideran que existen omisiones o contradicciones, o si tuvieren dudas sobre la interpretación, significado o alcance de cualquier parte de las condiciones o especificaciones de estos TDR, deberá solicitar la aclaración pertinente a SOEN en el término establecido en el Cronograma.

Cualquier modificación, información, interpretación o aclaración respecto de las condiciones de estos TDR será comunicada por SOEN mediante correo electrónico dirigido a todos los Interesados” (pág.19, TDR) (negrilla fuera de texto). Este proceso de selección fue efectivamente usado por los proponentes, incluido AXIA, para solicitar aclaraciones y proponer cambios, que fueron aceptados algunos de ellos.

En efecto, en la carpeta digital de las pruebas de la contestación de la demanda aparece, en primer lugar, un documento con los “Comentarios AXIA ENERGÍA TDR preliminares”. En dicho documento, AXIA sometió a la mandataria de la entidad contratante (SOEN) una serie de inquietudes referentes a las definiciones, la disposición de excedentes de generación, los criterios de evaluación, las condiciones específicas, entre otras.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 46 Figuran también en el expediente las respuestas aclaratorias de SOEN y en documento separado, están los comentarios de AXIA a dichas respuestas y de la lectura de este último documento queda claro que el proceso precontractual tuvo el alcance de conllevar cambios en la minuta del Contrato de Potencia Horaria y que así lo entendió AXIA, quien manifestó por escrito que: “… De acuerdo con la Adenda No. 3 remitida por SOEN el 11 de Enero de 2018, el potencial Contrato de Servicio de Potencia Horaria resultante del Proceso será firmado directamente por parte del Cliente de SOEN, es decir, CMSA S.A. con el Proponente Seleccionado.

Teniendo en cuenta lo anterior: a. Solicitamos confirmar que todas las aclaraciones y respuestas dadas en las Respuestas Aclaratorias de los Términos de Referencia y los Contratos del Proceso remitidas por parte de SOEN el 29 de Diciembre de 2017, se mantengan. b. Y de acuerdo con esto solicitamos realizar todas las modificaciones en los documentos ajustados en ese sentido y sobre el papel que entonces desempeñará SOEN dentro del contrato de Prestación de Servicios de Potencia Horaria.

Se requiere la minuta del Contrato de Prestación de Servicios de Potencia Horaria actualizada” (subrayado y negrilla fuera de texto). De hecho, en el mencionado documento se solicitan cambios en la minuta de Contrato de Prestación de Servicios de Potencia Horaria, se reconoce que hubo algunos aceptados por SOEN y otros sobre los cuales insiste en la importancia de que fueren aceptados: “…7.

De acuerdo con la respuesta No. 23 de las respuestas aclaratorias de C. Minuta de Contrato de Prestación de Servicios de Potencia Horaria, sólo modificarán el literal c. del numeral (iii) de la Cláusula 10.01; por lo que insistimos en complementar el literal a. del numeral (iv) de la 10.01 Obligaciones (pág. 33) así: Dar estricto cumplimiento a las normas, guías, y lineamientos vigentes en Colombia y los establecidos por el Cliente de SOEN en materia de Salud Ocupacional, Seguridad Industrial, Protección al Medio Ambiente y Relaciones con la Comunidad establecidos a la fecha de la firma del presente Contrato.

En caso de cambiar las normas en materia de Ambiental y Social en la ley colombiana, XXX podrá revisar los precios de generación y transformación pactados y definir unos nuevos, previa acuerdo entre Las Partes. Dado que en caso que se modifiquen las normas y éstas tengan un impacto en el equilibrio económico del proyecto, se deben ajustar los valor de PG y PT” 8.

Insistimos en que se incluya en el numeral (xiii) de la 11.02 Riesgos asumidos por XXXX (pág. 41) lo siguiente: En caso de cambios en materia regulatoria que ley colombiana, XXX podrá revisar los precios de generación y transformación pactados y definir unos nuevos, previa acuerdo entre Las Partes. Esto teniendo en cuenta que en el contexto colombiano pueden surgir cambios que potencialmente afecten el equilibrio económico del proyecto. 9.

En la respuesta No. 50 de las respuestas aclaratorias de A. Términos de Referencia, se encuentra incluida nuestra inquietud planteada: “Consideramos estipular un tiempo finito CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 47 en el cual se mantengan los derechos y obligaciones derivadas en la Cláusula de Confidencialidad (pág. 49)”, sin embargo ésta no está siendo respondida.

Insistimos en estipular un plazo de tiempo en el cual se mantengan los derechos y obligaciones derivadas de la “confidencialidad” dado que en la Minuta de Contrato de Prestación de Servicios de Potencia Horaria, al final del Capítulo XVIII Confidencialidad expresa “Los derechos y obligaciones bajo esta cláusula continuarán vigentes después de la Fecha de Terminación” (negrillas fuera de texto).

Es por todo ello que el Tribunal se aparta de la perentoria afirmación de la Convocante en Reconvención, al afirmar en sus alegatos de conclusión que: “Se resalta, entonces, que no existió en ningún momento una construcción conjunta del contenido contractual, ni menos una sana negociación o siquiera discusión de los términos y condiciones de los Contratos.

Todos los términos precontractuales y el contenido de los Contratos fueron exclusivamente determinados por CMSA. De ahí se deriva que la conducta precontractual y la contractual de la parte que genera y crea este proceso, debe ser absolutamente transparente e integral, suministrando información fidedigna y exacta además de asumir una conducta acorde a su posición contractual”.

No le cabe duda al Tribunal de que AXIA es una empresa conocedora y experta, que conoció a profundidad los TDR, que “sopesó” los riesgos, que los consideró muy altos, que participó en un proceso precontractual, presentó requerimientos, aclaraciones y solicitudes de modificación a los mismos y a la minuta del Contrato de Potencia Horaria, algunas de estas solicitudes fueron aceptadas y otras no lo fueron.

Con base en todo ello, el Tribunal concluye que AXIA alcanzó un consentimiento ilustrado y lo materializó al suscribir el Contrato de Potencia Horaria, con total conocimiento y conocedora de las condiciones y riesgos que asumía, y que estos fueron subsumidos en su propuesta. En definitiva, no hubo un contrato de adhesión, ni las cláusulas fueron abusivas.

Está demostrado en el proceso arbitral, que el contrato gozó de un proceso precontractual participativo y efectivo, que las cláusulas no fueron impuestas por CMSA, y que AXIA prestó su consentimiento habiendo evaluado a cabalidad los riesgos y responsabilidades, los cuales cuantificó e incluyó en la tarifa que propuso. Por ello, no prospera la PRETENSIÓN TERCERA. f. La inclusión y suscripción del contrato de suministro de gas.

Un asunto que debe ser mirado con atención es si se justificaba o era abusiva la inclusión del contrato de suministro de gas, así como el contenido de los términos de referencia y de la minuta de dicho contrato de suministro de gas, sometida a consideración de los interesados o proponentes, como parte obligatoria de la invitación a ofertar.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 48 En los términos de referencia se incluyó entre otros asuntos, la fuente de suministro del gas natural como combustible para la autogeneración de energía, y quiénes podrían dar ese suministro en firme. Se manifestó por los distintos testigos, que la existencia del gas era condición indispensable para la viabilidad del proyecto en su fase de operación. Se reitera que, en relación con el suministro de gas para la planta generadora de energía eléctrica, en el debate probatorio, se escucharon algunos testimonios que resultaron de utilidad como el de Carlos Alberto Rosal y el de Zamir Centanaro, quienes manifestaron que la fuente de suministro de gas más competitiva en la región, que pudiere ser utilizado en el proyecto de generación eléctrica, era Canacol-GEOPRODUCTION y que el gasoducto disponible, además sin pago de cargo para su transporte, era el de CMSA S.A. Así mismo explicó el señor Rosal, en su condición de representante del comercializador Fields ESP, que el proyecto requería de gas en firme, y que la única fuente para ellos proveerlo era GEOPRODUCTION.

En su opinión era la manera de garantizar el commodity básico para la unidad de generación que operaría AXIA. Además, precisó que el precio de ese gas era un factor importante para que el kilovatio de energía se pudiera vender al valor que le servía a CMSA, frente a otros contratos en firme, que ya tenía la empresa. De su parte el señor Centanaro, en su condición de representante legal de SOEN, afirmó que su empresa recibió un mandato de CMSA para buscar una forma de obtener un suministro de energía más competitivo del que puede obtener de la red pública, y ellos con base en las posibilidades que otorga la regulación vigente, desarrollaron un proyecto de autogeneración, basado en gas natural como combustible.

Precisó que, para el Contrato de Potencia Horaria, las condiciones comerciales del contrato de gas natural eran importantes. Debían ser atractivas para que la autogeneración fuera viable. Explicó además que Fields propuso esas condiciones comerciales atractivas, y fueron puestas a consideración de todos los participantes en el proceso licitatorio.

Para SOEN, no existía, un precio mejor en el mercado, para la cantidad requerida. Precisó que, por regulación, para la autogeneración se debía definir el contrato de suministro de gas y el contrato de transporte de ese gas. También afirmó que Fields como comercializador de gas, mandó su modelo de contrato que a su vez fue entregado con los términos de referencia a los participantes.

Dijo además que hubo un proceso de negociación entre Fields y AXIA, en relación con ese contrato en el que no participó CMSA. Precisó que el modelo de contrato era un contrato típico de suministro de gas, frecuente en el mercado de gas mayorista. Finalmente, que se confirmó con Canacol que Fields tuviese una CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 49 relación con ellos, como productores de gas, para presentarlos como posible comercializador para el proyecto.

En el testimonio del señor Carlos Alberto Rosal, en su condición de representante del comercializador Fields ESP, afirmó que era de interés de esa compañía tener un buen contrato de gas y estuvo por varios años detrás de obtenerlo y poder ofrecerle a CMSA S.A. el combustible para operar la planta de generación que planeaba construir. Que la negociación con Canacol para la adquisición del gas fue libre y que CMSA, no se involucró en las negociaciones, pero estuvo al tanto de éstas y, en especial, para que el suministro fuera en firme.

Freddy Bernardo Cano, representante legal suplente de CMSA manifestó en su testimonio que su empresa fue asesorada en los aspectos relacionados con la estructuración del negocio, incluyendo el suministro de gas, por parte de SOEN, en su condición de experto. Zamir Centanaro como representante de SOEN indicó al Tribunal en relación con los términos de referencia que “los proponentes podrían traer ese suministro de gas”, pero precisó que con las condiciones comerciales que daba Fields, se viabilizaba el proyecto.

Indicó que así era posible predecir cuál era la tarifa de energía para ofrecer a CMSA S.A., que debía ser más económica que la que tenía la red pública. Señaló además que no se recibió ningún tipo de comentarios sobre una posible imposición del contrato de suministro de gas y que hicieron entre 11 y 12 reuniones con los interesados. Se desarrolló una reunión con cada participante, para explicarles el contenido de los Términos de Referencia y del contrato de Potencia Horaria.

Insistió en su declaración en que los contratos de energía eléctrica y gas natural son “muy estándares”, dada la necesidad de cumplir con la regulación, lo que hace que no sea optativo, el no considerarla. En su testimonio (Audiencia del 09/07/2024), el señor Centanaro manifestó: “DR. ALJURE: [00:49:16] ¿Recuerda usted que dentro de la estructuración del negocio CMSA, les haya dado instrucciones a ustedes en el sentido de que habría que suscribir una serie de contratos relacionados entre sí para garantizar tanto el suministro de gas como la conversión de este mismo gas en energía? SR. CENTANARO: [00:49:43] Es que los contratos de energía eléctrica y gas natural son cuasi estándar, obviamente, se les cambian las condiciones propias de los acuerdos que se hagan, y es que el origen, de pronto me devuelve un poco, de la viabilidad que tenía el contrato de potencia horaria, dependía de las condiciones comerciales que se pactaban en el contrato de gas natural a CMSA, y esto es un poquito de la historia del propio campo de gas de Canacol, que estaba teniendo limitaciones para poner gas en el mercado, y tenía que colocar unas condiciones comerciales que fueran atractivas para poder hacer un proyecto de autogeneración a CMSA, que está aislado del sistema nacional de transporte de gas natural.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 50 …. En ese sentido, lo que se conversaba en las diferentes sesiones era que si había una opción de gas más competitiva, porque había más opciones de gas, lo que nosotros no considerábamos era que realmente hubiera una un precio, por esa cantidad mejor en el mercado para desarrollar este proyecto de autogeneración, los proponentes podrían traer ese contrato de suministro de gas, pero como era evidente, comparado con las condiciones comerciales que se encontraban en el mercado, ese precio de gas de que estaba en ese contrato era diametralmente, mucho más competitivo de cualquier otro contrato de suministro de gas en toda la costa caribe.

Ese fue el impulsor para incluir eso como una condición, incluso para todos, el precio de gas realmente lo que viabilizaba, porque para CMSA o para los proponentes, era fácil predecir, cuál era la tarifa de energía que ellos tenían en la red, y lo que buscaba CMSA, con esto, era que la energía que produjera esa central de generación fuera más económica que la que tenía en la red, ese era el principio del negocio y con ese precio de gas se podría alcanzar ese objetivo”.

DR. ALJURE: [00:52:47] Pero la pregunta concreta era, si, ¿se estructuró el negocio como una especie de conjunto de contratos que uno con otro satisficiera el propósito de tener gas y por ende conversión a energía eléctrica? Esa es la pregunta concreta. SR. CENTANARO: [00:53:06] Sí, doctor Antonio, el contrato de suministro de gas, se necesitaba el gas para que se pudiera generar la energía, se necesitaba un contrato de suministro de gas, que nosotros pusimos uno en consideración para todos los participantes, esa inyección de esa fuente de gas que es Canacol, se tenía que hacer en el gasoducto de CMSA, porque no hay otra infraestructura de transporte, por ley, por regulación, usted tiene que definir el contrato de suministro y contrato de transporte de gas hasta donde lo entrega, hasta donde se entrega el gas que en este caso, era CMSA.

El gas tenía que trasladarse desde Canacol, un contrato de suministro de gas de la fuente de la compañía de Canacol hasta las instalaciones de CMSA a través de un gasoducto, se debería firmar un contrato de transporte de gas, que al final, ese gas entregado en la planta pudiera generar la energía, entonces, la respuesta era se necesitaban todos los contratos para poder poner la materia prima y generar la energía a través del contrato de potencia horaria, no sé, si fue un poco más claro, doctor Antonio”.

Al describir el proceso precontractual, el señor Centanaro indicó que tuvieron varias discusiones y recibieron comentarios, preguntas e inquietudes sobre los términos de referencia. En relación con los contratos, no había tantas preguntas, y se referían más que todo a temas de riesgo. Manifestó que en las conversaciones con los participantes se les dijo que, si tenían un contrato mejor de gas, que lo trajeran a la mesa y se revisaba, pero que no se recibió ninguna sugerencia, y en su opinión, eso ocurrió porque las condiciones de Fields eran tan favorables que era difícil conseguir unas similares.

Finalmente precisó que ellos verificaron las calidades y credenciales de CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 51 ese comercializador, pero que era responsabilidad de cada participante, desarrollar si su empresa o su casa matriz, podría o no pactar el contrato con Fields.

Complementó su explicación diciendo que, en el proyecto otro aspecto relevante en relación con el suministro de gas, era que no es necesario hacer un pago por cargo de transporte de gas natural, gracias a que CMSA construyó un gasoducto en 1982, de 83.5 kilómetros. Se ha descrito la importancia que tenía el suministro de gas para la tarifa de energía que podría ofrecer el contratista en el Contrato de Prestación de Servicios de Potencia Horaria.

Sin embargo, el contrato pactado dice que “tiene por objeto final la prestación de los Servicios de transformación de gas natural en Potencia Horaria por parte de El Contratista, para la autogeneración de energía en favor de CMSA. Para el cumplimiento del presente Contrato, El Contratista deberá realizar el diseño, la construcción, operación y el mantenimiento del Centro de Generación. En contraprestación por los Servicios prestados, CMSA pagará al Contratista los Costos del Servicio de transformación, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 6.01.” De este contenido del objeto contractual, se derivan las obligaciones a cargo de las partes.

Cabe señalar que entre las obligaciones a cargo del Contratista estaba garantizar a la Contratante la disponibilidad de la Potencia Horaria Mínima de generación de energía eléctrica en el Centro de Generación por sus propios medios, con plena autonomía técnica, financiera, administrativa y directiva. Así mismo, adquirir a su propio riesgo y responsabilidad el Gas Natural No Provisto por CMSA en los términos del contrato, para la prestación de los servicios.

De su parte la Contratante se comprometió a recibir el servicio de potencia horaria, en las condiciones técnicas y económicas pactadas y a pagarle las sumas establecidas en la cláusula 6.01 del Contrato. De esta forma, es claro que hubo justificación plena para convenir e incluir como obligación, suscribir el contrato de suministro con Canacol-GEOPRODUCTION, dado que la tarifa ofrecida se consideró por los participantes en el proceso como la más competitiva, además de que nadie presentó una alternativa de suministro distinta, y las regulaciones exigen que el suministro esté claramente especificado en un proyecto de generación de electricidad.

Así, no prosperará la PRETENSIÓN CUARTA, en la medida en que está demostrado que sí hubo la posibilidad de proponer otras fuentes de suministro del gas natural, distintas a Canacol- GEOPRODUCTION y que la inclusión de una fuente determinada era necesaria y que la escogida fue el producto de su competitividad en la región. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 52 Por el contrario, pretender exonerar al responsable actual de la obligación (contratista), para cambiar la responsabilidad hacia la otra parte (contratante), estaría afectando una de las obligaciones esenciales de este negocio, trasladando al beneficiario del servicio de potencia horaria el deber relacionado con la consecución de la materia prima a utilizar por el generador o el soportar los efectos de no tenerla. g. Asignación de los riesgos y limitación o exoneración de responsabilidades.

Establecido que no se configuró un contrato de adhesión y que la inclusión del contrato de suministro de gas fue justificada, no abusiva, y que los participantes tuvieron la oportunidad de proponer otra fuente, si lo deseaban, otro aspecto a abordar por parte del Tribunal, es determinar la posible existencia de cláusulas abusivas en ese contrato modelo de Potencia Horaria, que como ya se indicó no son exclusivas de los contratos de adhesión, sino que pueden estar presentes en contratos en los cuales se crea un desequilibrio injustificado y se abusa del Derecho.

La parte Convocada en su demanda de reconvención, con respecto al Contrato de Potencia Horaria, manifiesta (pretensiones quinta y sexta): ● Que las cláusulas contenidas en (i) el Capítulo XIV denominada Limitación de Responsabilidad (ii) el Capítulo XXIV denominada Compensaciones por incumplimiento de CMSA y cualquier estipulación concordante por las cuales se limitó la responsabilidad de CMSA S.A. son abusivas. ● Que las cláusulas contenidas en (i) el Capitulo III, Cláusula 3.03 numeral (ii);

(ii) Capítulo XII, Cláusula 12.02 numeral (xvi) y cualquier otra concordante que asignaron los riesgos relativos a la adquisición de gas, porque son cláusulas abusivas. Ya se desarrolló con suficiencia el concepto de cláusula abusiva. Sin embargo, se considera necesario revisar la validez de las cláusulas que señala la Convocante en su demanda de reconvención. La Corte Constitucional ha dicho que, “[d]entro del ámbito de las relaciones interpersonales la libertad de elegir se materializa mediante actos o declaraciones de voluntad que le permiten al sujeto ejercer derechos, asumir responsabilidades, conseguir ventajas, disminuir costos y minimizar riesgos en sus relaciones patrimoniales con miras a satisfacer su propio interés, sin desconocer los derechos del otro y el interés general.” Cita como fuente de esta afirmación el artículo 16 de la CP.

Explica además que, en materia de responsabilidad civil contractual, el elemento subjetivo es un determinante para la definición y el alcance de la responsabilidad, “comoquiera que el contrato es CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 53 un acto que se mueve por excelencia en el terreno de la previsibilidad, está regido por la autonomía de la voluntad, de manera que la reparación del perjuicio está atada al grado de culpabilidad del deudor.”22 DIAZ LINDAO (2012)23 describe que las cláusulas de limitación y las cláusulas de exoneración de responsabilidad, de acuerdo con su naturaleza, encuentran unos límites, pero en términos generales se consideran válidas.

En un caso se busca la exoneración total y, en otro, la exoneración parcial de la responsabilidad de las partes. Recuerda que el artículo 1616 C.C. autoriza a los contratantes a modificar las reglas de la responsabilidad, e indica que esa facultad puede ser ejercida tanto para agravar, como para atenuar el régimen de responsabilidad. Respecto de los límites para este tipo de cláusulas nos dice que son especialmente el orden público, las buenas costumbres y la buena fe.

Esta doctrinante también hace alusión a la especial necesidad de tener límites para estas cláusulas, en los contratos de adhesión y de consumo, donde la normatividad ha señalado algunos tipos de cláusulas no permitidas, para proteger a quien no sabe, no tiene claro o no entiende. Sin embargo, pueden considerarse como viables, para otro tipo de contratos, con otro tipo de contrapartes, sin que, con ellas, se rompa el equilibrio contractual o se abuse de una posición dominante.

Indica DIAZ LINDAO que el Código Civil Colombiano consagró las reglas de imputación de responsabilidad con un criterio de utilidad de los contrayentes y la facultad de las partes para modificarlas (art. 1604 C.C.), pero también la prohibición de condonación del dolo futuro (art.1522 C.C.). Complementa lo anterior, diciendo que “una cláusula que modifica el régimen de responsabilidad no puede afectar, al punto de desconocerlas, las obligaciones esenciales de un determinado negocio; obligaciones cuyo alcance está íntimamente ligado con los riesgos que el legislador deja a cargo del deudor, en virtud de un determinado régimen de responsabilidad previsto al interior de un específico tipo contractual o que se desprenda de la naturaleza del negocio.” Una última consideración se relaciona con que las cláusulas restrictivas o exoneratorias de responsabilidad, no deberían afectar el equilibrio contractual entendido en conjunto con todas las cláusulas del contrato y afectando los demás derechos y obligaciones de este.

La jurisprudencia constitucional24 instruye lo siguiente: 22 Corte Constitucional, Sentencia C-1008 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, 9 de diciembre de 2010. 23 DIAZ LINDAO, Indira, Límites a las cláusulas modificatorias de la responsabilidad en el derecho moderno de los contratos. 9 de julio de 2012. Universidad Externado de Colombia. https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/3306/3453 24 Corte Constitucional, Sentencia C-1008 de 2010, M.P.Luis Ernesto Vargas Silva.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 54 “Según precisa la doctrina ‘la disposición comentada permite a los contratantes desde antes de la celebración del contrato analizar y evaluar el albur que conlleva su perfeccionamiento, con la posibilidad de limitarlo, extinguirlo o asumirlo, aleas que se refieren a circunstancias exteriores, también a negligencias o imprudencias que pueden hacer al contratante o a sus subordinados culpables’[30] No obstante, si concurre dolo en el contratante incumplido su responsabilidad se extiende a la totalidad de los perjuicios, aún los imprevistos.

Esta observación cobra particular sentido en el sistema jurídico colombiano, comoquiera que, en el marco de la autonomía de la voluntad que rige las relaciones contractuales, los contratantes pueden acoger o modificar en las estipulaciones los parámetros de responsabilidad previstos en el artículo 1616. Así lo prevé su inciso final: ‘Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas’.

Con fundamento en esta cláusula los contratantes pueden prever una intensificación o reducción de los estándares de responsabilidad del deudor, toda vez que la norma protege intereses privados”. De esta forma, es claro que nuestro ordenamiento legal y la jurisprudencia25 consideran válido pactar cláusulas de limitación de la responsabilidad o aún de exclusión de la misma.

No hay abuso del derecho ni falta al principio de la buena fe, cuando se pactan este tipo de cláusulas. Se reitera que, siendo así que el Contrato de Potencia Horaria fue el fruto de un modelo de contrato consensuado, no cabe la tacha presentada por la Demandante en reconvención. Así las cosas, el Tribunal reitera que AXIA: ● Es experta en los mercados de gas y de energía eléctrica, y de las regulaciones que los rigen. ● Conoció en la etapa precontractual las cláusulas de limitación de responsabilidad y las de asignación de riesgos. ● De igual forma, tuvo conocimiento suficiente sobre la obligación de contratar el suministro de gas en firme con Canacol-GEOPRODUCTION, así como de los términos y condiciones de dicha contratación. Los expertos afirmaron que ese suministro era el más competitivo en la región. ● En ese proceso precontractual tuvo oportunidad, al igual que los demás proponentes, de presentar sus inquietudes, observaciones y solicitudes de modificación. Algunas de ellas le fueron aceptadas por CMSA. ● Con base en esos términos y condiciones específicos, presentó su propuesta. ● En esa propuesta materializó su conclusión de que el balance de la contratación le era favorable, incluyendo en su raciocinio la remuneración propuesta que debió considerar como suficiente para cubrir las contingencias que se pudieran materializar.

Lo anterior dado 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 6 de marzo de 1972, M.P. Humberto Murcia Ballén. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 55 su nivel de conocimiento y de experticia, y de los análisis que debió realizar en cuanto a cuantificación de los riesgos y probabilidad de ocurrencia de estos, así como del régimen de responsabilidades contemplado en la minuta de contrato. ● No es cierto -entonces- que las cláusulas tachadas de abusivas, hayan sido impuestas, ni que CMSA se haya apartado de su deber de obrar de buena fe en dicho proceso de contratación. Por todo ello, no tienen justificación y, por ende, no deben prosperar las pretensiones quinta, sexta, séptima y octava de la Demanda en Reconvención. Tiene razón la Convocada en Reconvención en que no existen causales para invalidar el Contrato de Potencia, no las hay para la tacha de ineficacia o nulidad de las cláusulas atacadas.

El Contrato se celebró válidamente y, por lo tanto, su texto es ley para las partes. No le asiste razón al Demandante en Reconvención para pretenden radicar en cabeza de CMSA la responsabilidad por la ocurrencia de eventos relativos a cambios normativos, variación de costos o impuestos, en la adquisición, venta, consumo o el uso del gas natural, cualquiera que sea su denominación, incluida la responsabilidad por la relación contractual con el productor-comercializador y/o el comercializador, a que hacen referencia las pretensiones quinta a octava. 1.2.C. Excepciones propuestas en la contestación a la demanda de reconvención frente al primer y segundo grupo de pretensiones 1.

Los TDR incluyendo por tanto todos los términos del Contrato de Potencia y sus anexos, fueron conocidos por AXIA de manera previa a la presentación de su Propuesta y con base en su conocimiento fue que ésta decidió presentarla. Agrega la Convocada en Reconvención, “… [P]or todo lo anterior, resulta sorprendente, por decir lo menos, que ahora, en esta demanda, AXIA quiera desconocer el alcance y contenido de los términos en que se obligó libremente alegando una imposición del Contrato de Potencia, desconociendo su propia experiencia y libre decisión de ofertar y por tanto alegando su culpa para intentar, sin éxito, excusar sus graves e ingentes incumplimientos que dieron lugar a la terminación válida del Contrato por parte de CMSA”.

Respecto de esta excepción tenemos que AXIA afirma que, por tratarse de un contrato de adhesión, no le fue posible discutir o modificar las obligaciones a las cuales debía comprometerse. El Tribunal encontró probado que no se trató de un contrato de adhesión, tal como se analizó en acápite anterior. En este Contrato, como se describió, estamos ante una invitación a ofertar en la cual, la parte que invitó, señaló las condiciones generales del contrato, contenidas en unos TDR, con el propósito de que, junto con la minuta del contrato, las participantes pudiesen estudiar y evaluar CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 56 el contenido y alcance de las obligaciones que adquirirían en caso de ser seleccionadas para la suscripción del contrato.

Hubo además la posibilidad de comentar los TDR e incluso las cláusulas contractuales, para solicitar su aclaración o precisión, modificación y mejorar el entendimiento de los compromisos. Por tanto, al AXIA seguir adelante con la participación en el proceso de invitación a ofertar, luego de conocer los TDR y la minuta de contrato, demuestra que hubo una manifestación de conformidad, con respecto a las condiciones generales y especiales de contratación recibidas y a las modificaciones efectuadas como resultado de sus solicitudes.

Importante tener en cuenta que, en los TDR y la minuta de contrato, se reunieron las condiciones de precisión, firmeza y plenitud que se requieren en este tipo de procesos, y a diferencia de lo que ocurre con los contratos de consumo masivo, la parte a quien iban dirigidas las condiciones generales y específicas, es un profesional y experto en el objeto del contrato.

Siendo así que la minuta de contrato fue anexada a los TDR y con ello, la redacción de las cláusulas y los términos jurídicos y técnicos que precisaban las obligaciones, es palmario que al contratista le fue posible conocer previamente el alcance de lo asumido con la firma que hizo del contrato, en materia de obligaciones y riesgos, y contrastarlo con sus propios intereses.

No es factible, para el Tribunal, identificar un abuso o una falta a la buena fe contractual, por el hecho de que CMSA procediera a proponer unilateralmente el contenido del negocio a través de los TDR o la minuta de contrato. Es una práctica generalizada, legal y comúnmente aceptada, en los procesos de invitación a ofertar tanto públicos como privados.

La H. Corte Suprema de Justicia26 en relación con la buena fe indica que “ de igual modo, particularmente por su inescindible conexidad con el asunto específico sometido a escrutinio de la Corte, importa subrayar que el instituto de la buena fe, en lo que atañe al campo negocial, incluido el seguro, es plurifásico, como quiere que se proyecta a lo largo de las diferentes fases que, articuladas, conforman el plexo contractual - en un sentido amplio -: la atinente a la formación del negocio jurídico, lato sensu (fase formativa o genérica), la relativa a su celebración (fase de concreción o de perfeccionamiento) y la referente a su desenvolvimiento, una vez perfeccionado (fase ejecutiva; de consumación o post-contractual).

Desde esta perspectiva, un sector de la moderna doctrina concibe al contrato como un típico ´proceso’, integrado por varias etapas que, a su turno, admiten sendas subdivisiones, en las que también se enseñorea el postulado de la buena fe, de amplia proyección”. 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001, exp.6146, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 57 Como complemento de lo anterior, es dable citar a ARRUBLA27 (2007) sobre la buena fe como conducta contractual y dice: “[e]n otras palabras, el contratista está obligado además de sus prestaciones concretas, que son efecto del contrato celebrado y consistentes en dar, hacer o no hacer; a una prestación adicional de contenido ético, el deber de buena fe, incurriendo por tanto, en responsabilidad contractual al causar daño en interés distinto de la prestación, pero ligado esencialmente a la actividad de cumplimiento como consecuencia de violación de ese deber de conducta prudente.” Los señalamientos de AXIA, van orientados a que, por lo que considera abusos de la etapa precontractual, en el devenir de la ejecución del contrato, los intereses de AXIA se vieron afectados.

Analizado el comportamiento de CMSA se reitera que, a juicio del Tribunal, no hubo violación del principio de la buena fe en la etapa precontractual, ni que fuere continuada durante la ejecución contractual, ya que las dificultades que sufrió la ejecución del contrato, no se derivan de las cláusulas contractuales o de las condiciones generales del negocio contenidas en los TDR, tendientes a menoscabar los intereses del contratista, sino a problemas asociados a otros factores como el suministro de gas para operar.

Por todo lo anterior, esta excepción está llamada a prosperar. 2. AXIA tuvo distintas oportunidades para comentar las cláusulas del Contrato, que considera abusivas, pero no lo hizo. En relación con esta excepción, en el contrato de potencia horaria se tenían previstas dos etapas principales: una de construcción y otra de operación. Tal como se analiza en el presente laudo, las dificultades exógenas al contrato y afrontadas por AXIA, se presentaron en la primera etapa, y llevaron a un retraso en el cronograma de ejecución, generando unas dificultades que materializaron un riesgo asumido por el contratista.

No se evidencia por parte del Tribunal, un interés de CMSA de no contribuir a la preservación del pacto contractual, en detrimento de los intereses de AXIA, partiendo de una cláusula cuyo contenido pudiera ser calificado de abusivo. HINESTROSA28 (2015) explica que “[l]la naturaleza de la cláusula abusiva ha de apreciarse con relación al momento de la celebración del contrato”.

Ello quiere decir que, desde el comienzo, y para la construcción del contrato, debe ser apreciable que una parte aprovecha para sí, una posición de ventaja frente a la otra. He ahí la dificultad para relacionar la asignación de riesgos contractuales, con un abuso en la construcción de una cláusula contractual específica, o con el contrato en su contenido total. 27 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto.

Contratos Mercantiles. Tomo I. Biblioteca Jurídica DIKE. pág.432 28 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones II. Universidad Externado de Colombia, 2015. pág.163 y 164. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 58 Es claro que para AXIA el principal motivo de reproche es la asignación inicial de riesgos del negocio a cargo suyo y no de CMSA.

Ocurridos los hechos que afectaron la ejecución del objeto contractual, AXIA considera que, frente a los riesgos asumidos voluntariamente por ella, CMSA debería estar dispuesta a asumirlos o compartirlos, por ser quien determinó el negocio contractual. Lo cierto es que eso no fue lo que se pactó y a la luz de la regulación aplicable, es dable que las partes prevean riesgos, los integren como carga en el contrato, y que materializados sean soportados por quien los haya asumido, y no sean compartidos.

Y como lo afirma BENAVIDES29 una vez asumidos esto se da “sin derecho a reclamar a la otra parte indemnización alguna.” Como ya se explicó, dado que en nuestro ordenamiento legal se considera válido pactar cláusulas de limitación de la responsabilidad o aún de exclusión de la misma, y que en efecto la Demandante en Reconvención encontró en el proceso precontractual oportunidades suficientes para cuestionar las cláusulas que hoy tacha de abusivas así como la posibilidad de no suscribir el Contrato de Potencia Horaria si lo encontraba desequilibrado injustificada e inaceptablemente, esta excepción está llamada a prosperar. 3.

AXIA aceptó voluntariamente los términos del Contrato de Potencia con la presentación de la Propuesta. En cuanto a esta excepción, el análisis nos lleva a considerar a SOLARTE30 (2009) quien señala que hay modalidades para la declaración de voluntad y, entre ellas, está la manifestación tácita, ordinariamente posterior a la oferta y relacionada con ella.

Esta “se lleva a cabo a través de la realización de actos, modos de obrar o de la exteriorización de conductas, incluso de la ejecución voluntaria de las obligaciones originadas en un contrato ya perfecto, de las cuales sea viable deducir, de manera concluyente e inequívoca, la conformidad del respectivo contratante con el programa obligacional puesto a consideración (facta concludentia)”.

Los hechos y las pruebas demuestran que no sólo hubo declaración de voluntad inferida del comportamiento de AXIA, sino que esa declaración de voluntad también fue materializada frente a la Contratante, a través de la suscripción de un documento de aceptación de los términos, condiciones y contenido de la minuta de contrato. Seguidamente AXIA inició la ejecución del contrato, de acuerdo con la relación de obligaciones a su cargo, sin mayor novedad.

Lo que 29 BENAVIDES, José Luis. Riesgos Contractuales. Universidad Externado de Colombia. https://bdigital.uexternado.edu.co/server/api/core/bitstreams/e275a703-aefe-48e1-aae5- ec9533390ee3/content. 30 SOLARTE RODRIGUEZ, Arturo. Relevancia jurídica del silencio en la contratación privada. Estudios de Derecho Privado. Tomo II.

Universidad del Rosario. 2009. pág.489 y 495. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 59 demuestra su voluntad y deseo de cumplirlas. Siendo así las cosas, por estas razones, la excepción propuesta está llamada a prosperar. 4. El Contrato de Suministro de Gas celebrado entre AXIA y FIELDS fue negociado entre dichas partes, inclusive con GEOPRODUCTION.

De ninguna manera fue impuesto por CMSA. El panel arbitral ha analizado suficientemente las alegaciones de coligación contractual así como sobre la asunción de los riesgos en cabeza de AXIA, y se considera importante hacer referencia a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en la que toca la relatividad de los contratos frente a la coligación contractual: “Si bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia han admitido que cuando existan contratos o acuerdos de voluntad coligados, el juez debe considerarlos en conjunto para determinar la incidencia de unos respecto de los otros o para determinar adecuadamente el alcance de las obligaciones, la vinculación o interdependencia entre ellos no permite deducir la existencia de obligaciones a cargo de una parte que no se ha obligado, porque ello desconocería lo dispuesto en el artículo 1516 del Código Civil que desarrolla el principio de la autonomía de la voluntad en nuestro ordenamiento jurídico.

(Negrita fuera de texto) 10.3.- Así las cosas, se ha reconocido que el contrato de interventoría está vinculado estrechamente al de obra no solo porque el interventor debe supervisar el cumplimiento de las obligaciones allí pactadas, sino porque la extensión en el plazo de uno tiene incidencia en la extensión en el contrato de obra del otro; y en los subcontratos también se ha considerado que el conocimiento por parte del subcontratista del contrato principal lo hace sabedor del alcance de sus propias obligaciones.

Lo que no se admite es que por existir vínculos entre uno y otro contrato, y sin que la ley lo disponga expresamente, como ocurre con la obligación del dueño de la obra en relación con los trabajadores del contratista, no se admite que una entidad pueda resultar obligada a cumplir prestaciones contractuales pactadas en un contrato en el que no ha sido parte. 10.4.- El Consejo de Estado también ha adoptado esta posición y ha señalado que la existencia de múltiples contratos con algún tipo de relación entre sí no implica necesariamente que se elimine la autonomía de cada uno de los contratos, y que se puedan omitir las normas relacionadas con la capacidad para ser demandante o demandado en los procesos que surgen de cada uno de éstos.” Está claro para este Tribunal que en este caso no es dable considerar -en primer lugar- que hubo imposiciones, o violaciones a la buena fe precontractual o contractual, ni que existía de parte de AXIA una posición débil, que le impidió entender y dimensionar las obligaciones y riesgos asumidos o, en segundo lugar, que por ser CMSA la que planteó o propuso el negocio contractual, es la que debe soportar o debe compartir los efectos de la materialización de CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 60 riesgos, sin que ello haya sido pactado así. Por todo ello, esta excepción puede ser aceptada y prospera. 5.

Los contratos son ley para las partes. Ausencia de causas para invalidar lo acordado. En él no concurren ni concurrieron causas legales para invalidarlo. Analizada la excepción y en relación con la ineficacia contractual, deberíamos estar frente a una violación del ordenamiento jurídico, con las cláusulas pactadas. La H. Corte Constitucional31 precisa que “bajo el concepto de ineficacia en sentido amplio suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de voluntad defectuosas y obstaculizadas por diferentes causas.

Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad.” No se identifican por parte del Tribunal, la existencia de causales de inexistencia, nulidad absoluta o relativa. Tampoco razones para entender que se predica una ineficacia de pleno derecho o una inoponibilidad de lo pactado.

Se ha analizado en detalle que no existió violación al ordenamiento jurídico, ni en la configuración del contrato, ni en su celebración, ni tampoco en su ejecución. Por lo anterior, esta excepción está llamada a prosperar. 6. Inexistencia de cláusulas abusivas. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia “se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas – primordialmente–: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”.

En el caso bajo estudio, no se encuentra presente ninguno de esos requisitos. Frente a esta excepción podemos decir que la libertad de contratar es un derecho y nadie está obligado a contratar. SOTO y VATTIER32 enseñan que la libertad de contratar permite a las personas decidir si contratan o no, así como elegir a la persona con la cual desean vincularse jurídicamente.

En sus palabras: “una persona contrata porque quiere, con quien quiere y cuando quiere”. Pero también existe la libertad contractual la cual implica que una vez se ha decidido contratar, se 31 Corte Constitucional, Sentencia C-345 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 32 SOTO Carlos Alberto, VATTIER Carlos, Libertad de Contratar y Libertad Contractual.

Universidad Javeriana, Editorial Ibañez, 2011, pág. 43 CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 61 acuerdan los términos y condiciones del negocio jurídico. Ya dijimos que en las invitaciones a ofertar una parte puede determinar esos términos y condiciones, sin que, con ello, se esté violando la ley.

Tal como se analiza en el presente laudo en otro acápite, el derecho contractual moderno prevé que el Estado intervenga esa libertad contractual para restringirla, cuando a usuarios o consumidores inexpertos o carentes de información clara, precisa e imparcial, les pueda suceder que en un contrato se configure un abuso de posición dominante contractual.

De no existir estas condiciones, no hay lugar a considerar que existe una asimetría contractual. Ahora bien, debe entenderse que los contratos son fuentes de obligaciones y que los contratantes están obligados a la buena fe objetiva, para que se cumpla con el objeto contractual de la manera prevista y acordada. Es del interés de las dos partes, que se cumplan sus expectativas respecto del objeto contractual, en el cual tienen interés. En cuanto a las cláusulas limitativas y exonerativas de responsabilidad contractual, ya se explicó que son viables en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

No puede asumirse que todas ellas, generan una ventaja desproporcionada e injustificada de una parte sobre la otra, especialmente, cuando quien asume la responsabilidad tiene las obligaciones dentro del contrato, que finalmente la generan. Teniendo en cuenta lo anterior, esta excepción tiene vocación de prosperar. 7. Excepción denominada ”Inexistencia de abuso del derecho.

Tal como se ha acreditado, y se ratificará durante el proceso, CMSA no se comportó de manera abusiva, y, por el contrario, su actuar siempre estuvo ajustado a la buena fe, al Contrato y a la ley” y excepción denominada “Quien realmente abusó de derecho y actuó sin apego a la buena fe contractual fue AXIA” Como las dos excepciones que se incluyen en este acápite se refieren la ausencia del abuso y de mala fe de CMSA, la primera en el ámbito de la configuración del negocio jurídico que ocupa a este Tribunal y la segunda durante su ejecución, este Tribunal las analizará conjuntamente dado que comparten rasgos definitorios comunes, toda vez que el principio que debe “estar presente en todo el iter contractual y sin solución de continuidad, incluida su celebración o concreción, hasta el período post-contractual, pasando por supuesto por la ejecución del mismo (…)razón por la cual cuando haya de juzgarse si el comportamiento de las partes se ajustó o no a los CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 62 postulados de la buena fe, debe evaluarse de manera integral, revisando las posturas de las mismas en todos y cada uno de los momentos del negocio jurídico.”33 Para considerar estas excepciones hay que partir de la premisa según la cual, aún incluir cláusulas predispuestas en un contrato no supone un abuso del derecho.

FARINA34 (2014) describe las características de la cláusula predispuesta diciendo que “se caracteriza por su generalidad, y de esto debería deducirse - como consecuencia - su inderogabilidad”… ”La generalidad de la cláusula trae como consecuencia su uniformidad, lo que no implica rigidez pues es posible que existan negociaciones en supuestos determinados, en las que esta uniformidad sea tratada con cierta flexibilidad.” ”Para tener eficacia, debe ser conocible por los destinatarios y, además, inteligible, esto es, sus alcances deben ser entendidos por cualquier sujeto dotado de normal capacidad intelectiva.” Como es fácil de deducir, no es este el caso, con el Contrato de Potencia Horaria, tema que se desarrolló con amplitud líneas atrás al estudia lo relativo a la buena fe precontractual.

Procede, entonces, analizar este tema desde la óptica de la ejecución contractual dentro de un parámetro interpretativo que concluyó que CMSA no incurrió en mala fe durante la formación del negocio jurídico en análisis, con fundamento en los parámetros del artículo 83 de la Constitución Política, del artículo 871 del Código de Comercio y del artículo 769 del Código Civil, previa advertencia de que la segunda de las disposiciones mencionadas, que se refiere a la obligación de probar la mala fe en el ámbito de la posesión, se ha aplicado de manera extensiva al ámbito contractual, como se hace evidente la sentencia C-540 de 1995 que declaró su exequibilidad y donde se lee: “Es claro que el artículo [769 del Código Civil] se limita a consagrar el principio de la buena fe, y a ratificar que ésta se presume.

Como lo dijo la Corte en la sentencia citada [C-544/94], ‘En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre´. De ahí que quien afirma la mala fe de otro, deba probarla. Es, se repite, la presunción general de la buena fe”. Dentro de ese marco normativo, en consonancia con las consideraciones de este laudo, particularmente en lo relativo a los incumplimientos que se imputan a las partes, el Tribunal concluye que CMSA no abusó de sus potestades contractuales y actuó con la convicción fundada de que se habían configurado los supuestos para ejercerlas.

En ese orden de ideas, se observa que CMSA actuó de manera leal con su contraparte sin que sea imputable a la convocante 33 NEME, Martha Lucía, El principio de la buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano, en Revista de Derecho Privado, No 11-2006, Págs. 85 y 86. 34 FARINA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. Editorial Astrea, Universidad de La Sabana, Buenos Aires. 2014.

Págs. 80 y 81. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 63 actuación alguna que corresponda a las afirmaciones de AXIA sobre estrategias o actuaciones deliberadamente concertadas con GEOPRODUCTION, SOEN o FIELDS para privarlo del Centro una vez construido. Al contrario, los otrosí número 1 y 2 al Contrato y los intentos acercamientos con Ashmore para un nuevo contrato de generación que fue propuesto a AXIA.

(ver comunicación de 9 de diciembre de 2021 dirigida por AXIA a CMSA y SOEN) muestran una actitud de colaboración por parte de CMSA. Por las razones expuestas, se declarará próspera la excepción de inexistencia de abuso del derecho por parte de CMSA. De otra parte, las imputaciones sobre abuso del derecho y falta de “apego a la buena fe” por parte de AXIA se centran, según se lee en el acápite 13 de la contestación de la demanda de reconvención reformada, en que: “ … con base en la infundada y extemporánea notificación de AXIA de un evento que no califica como excusable en los términos pactados en el Contrato, esa sociedad, actuando de mala fe, sin apego a los plazos contractuales, omitiendo los procedimientos acordados por las partes y, lo que es peor, faltando a la verdad, quiso_ terminar anticipadamente el Contrato, con el único fin de evitar la terminación debidamente notificada por CMSA con anterioridad y la consecuente imposición de las cláusulas penales debidas por esta ante la comprobación de sus graves incumplimientos, situación del todo reprochable y que en manera alguna puede ser acogida por el Tribunal.” Si bien es cierto que AXIA dio por terminado el contrato de potencia con base en un evento excusable que no resultó probado y lo hizo el 29 de mayo de 2020, cuando estaba por vencer el plazo para subsanar los incumplimientos contractuales que le había señalado CMSA, no encuentra el Tribunal prueba que demuestre el ejercicio abusivo de esta potestad por parte de AXIA ni que hubiese obrado de mala fe.

Prueba cuya carga, conforme a lo establecido por el artículo 769 del Código Civil, correspondía a CMSA. Como conclusión de los argumentos antecedentes, se negará la excepción de abuso del derecho y actuación sin apego a la buena fe contractual por AXIA. 8. Excepción de prescripción CMSA propone excepción de prescripción en caso de que el Tribunal interprete “la demanda de reconvención y consider[e] que a pesar de haberse invocado una norma que regula la nulidad absoluta, lo pretendido por AXIA es la nulidad relativa”, caso en el cual solicita “considerar que la acción correspondiente para hacer esa petición ya prescribió, como lo dispone el artículo 900 del Código de Comercio”.

La razón de ser de esta excepción, según la convocada en reconvención, es CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 64 que las pretensiones sobre cláusulas abusivas se sustentan en hechos y argumentos que “se centran dentro del marco de la fuerza como vicio del consentimiento” Frente a estas expresiones, y dado que es claro para el Tribunal que no hubo imposición ni se faltó en el deber de actuar de buena fe en la etapa precontractual ni en la de ejecución del contrato, de una parte, y que la Convocada en la demanda original no arguye la fuerza como vicio del consentimiento, no prospera la excepción de prescripción como lo plantea la demandante.

2. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE POTENCIA HORARIA La demanda centra sus pretensiones en el incumplimiento de disposiciones precisas del negocio jurídico que suscribieron el 16 de octubre CMSA y AXIA, cuyo “objeto final” es el previsto en la cláusula 3.01; al contrario, AXIA enfoca el contenido de la demanda de reconvención en el incumplimiento de las obligaciones y deberes de CMSA frente a un único negocio jurídico coligado en un engranaje del cual el Contrato de Potencia Horaria es un elemento que coexiste, como ya se ha visto, con otros acuerdos de voluntades que si bien pueden tener una finalidad mediata de carácter común, una coligatura funcional, no marcan un régimen obligacional que aniquile el carácter individual de cada acuerdo de voluntades.

A partir de ese marco conceptual, el Tribunal analizará, inicialmente, las pretensiones de incumplimiento que formula la demandante para luego pronunciarse sobre el petitum de la demanda de reconvención reformada. La primera pretensión de incumplimiento que formuló CMSA se resume en la anotación preliminar de la subsanación de la demanda35: El proceso iniciado por CMSA tiene por objeto, entre otros, que se declare que la demanda [sic] incumplió el contrato contentivo de la cláusula arbitral, concretamente las obligaciones establecidas en la Cáusulas (sic) 11.01 (i)(a), 11.01 (i) (v) y 29.0; que, en consecuencia, CMSA a través de la comunicación de 1º de unió de 2020 terminó válidamente el contrato (la ‘Carta de Terminación’); y que por tanto, CMSA tiene derecho al pago de la cláusula penal que fue impuesta en la Carta de Terminación (pretensiones principales 1 a 3).

Ahora bien, si el Tribunal considera que las obligaciones invocadas por CMSA para terminar el contrato no están demostradas y que por ende, la terminación de que trata la Carta de 35 PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE POTENCIA: PRIMERA. Que se declare que AXIA incumplió las obligaciones establecidas en la Cláusula 11.01(i)(a), 11.01 (i)(v) y 29.01 del Contrato de Potencia. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 65 Terminación no fue válida -quod est-, entonces CMSA solicita, de manera subsidiaria, que el Tribunal declare que, en todo caso el demandado incumplió el Contrato, esta vez al haberlo terminado injustificadamente, que debido a ese incumplimiento el Contrato se encuentra terminado, desde el 29 de mayo de 2020 o la fecha que se demuestre, y que, por lo mismo, CMSA tiene derecho a imponer la cláusula penal contenida en el contrato” ( pretensiones subsidiarias 1 a 3).

De manera concreta, los reclamos por incumplimiento de CMSA giran en torno a las obligaciones que AXIA adquirió de “[f]inanciar, diseñar, construir, detentar la propiedad, operar y mantener el Centro de Generación…” y respetar a CMSA la primera opción de compra del centro de generación, tal como se pactó en el contrato, obligaciones que la Convocante considera incumplidas por el acuerdo de dación en pago que AXIA suscribió con la sociedad Centro a Tecnología, Operación y Logística TOL S.A.S. (en adelante “TOL”) y por las diversas circunstancias que impidieron a CMSA el ejercicio de la opción de compra sobre el Centro de Generación. Procederá el Tribunal a analizar la declaratoria de incumplimiento que solicita CMSA en la primera pretensión de la demanda, que se refiere a las obligaciones contenidas en las cláusulas 11.01 (i)(a), 11.01 (i) (v) y 29.01 que se incluyen como obligaciones especiales del contratista en el capítulo XI sobre obligaciones adicionales de las partes, en los siguientes términos: (i) Obligaciones Especiales del Contratista a. Financiar, diseñar, construir, detentar la propiedad, operar y mantener el Centro de Generación de acuerdo con las Buenas Prácticas de Operación e Ingeniería y con las Especificaciones Técnicas del Centro de Generación. (…) v. Ofrecer a CMSA la primera Opción de Compra respecto del Centro de Generación construido por El Contratista de conformidad con lo establecido en el presente Contrato. 2.1.

Obligación de detentar el Centro de Generación. A propósito de la violación de la obligación de “detentar la propiedad” del Centro de Generación, CMSA hace referencia en la demanda a la dación en pago y entrega del Centro de Generación a TOL, dación que le fue notificada por AXIA, a través de SOEN, el 19 de marzo de 2020 y que CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 66 constituye un incumplimiento a las obligaciones de AXIA, de “detentar” la propiedad del Centro de Generación. En su contestación a la demanda, AXIA se opuso a esta pretensión a través de la excepción denominada “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE AXIA ENERGÍA POR LA DACIÓN EN PAGO A TOL S.A.S. DEL CENTRO DE GENERACIÓN” desarrollada bajo un subcapítulo titulado “EL CONTRATO DE DACIÓN EN PAGO NO TUVO LA VIRTUALIDAD Y CONNOTACIÓN SUFICIENTE PARA AFECTAR LAS OBLIGACIONES DE AXIA ENERGÍA RESPECTO DEL CONTRATO DE POTENCIA HORARIA”.

Para sustentar su posición en esta materia afirmó que, a pesar de haber celebrado un contrato de dación en pago con TOL, mantuvo en cabeza suya la operación y mantenimiento del Centro de Generación. El tema de la dación en pago del Centro de Generación también es objeto de la demanda de reconvención reformada dentro de lo que allí se denomina “supuestos incumplimientos” que AXIA califica como “injustificados”.

En efecto, esta compañía explica que ante la necesidad de “evitar un inminente proceso ejecutivo, morigerar perjuicios, estructuró una dación en pago con el fin de garantizar a TOL el pago de las obligaciones adquiridas con ocasión del contrato de Línea de Crédito celebrado el 15 de diciembre de 2015”. Al mismo tiempo destaca varios apartes del “CONTRATO DE DACIÓN EN PAGO SUSCRITO ENTRE AXIA ENERGÍA S.A. E.S.P. Y TECNOLOGÍA, OPERACIÓN & LOGÍSTICA S.A.S.” que ha allegado como prueba al proceso, para concluir que la dación en pago quedaría sin efecto si CMSA ejercía la opción de compra prevista en su favor en el Contrato de Potencia Horaria.

Además, según el hecho 129 de la reconvención, “AXIA ENERGÍA y TOL S.A.S. en la Dación en Pago, fueron claras en precisar que el Centro de Generación seguiría siendo de propiedad de AXIA, ‘para dar cumplimiento al Contrato de Prestación de servicios de Potencia Horaria’, de modo que siempre se respetó el ejercicio de la Opción de Compra por CMSA respecto del Centro de Generación”.

Dentro de esta narrativa, no puede soslayarse que, en contravía con otros apartes de la demanda de reconvención, el hecho 127 afirma que la condición pactada para proteger el derecho a ejercer la opción de compra de CMSA sobre el Centro de Generación, tenía carácter de suspensiva y no podía considerarse como condición resolutoria del negocio de AXIA con TOL.

En cuanto a la dación en pago del Centro de Generación, CMSA responde a los hechos de la demanda de reconvención (hecho 120) con la transcripción de la comunicación que AXIA dirigió a SOEN el 19 de marzo de 2020 para ponerla al tanto “formalmente” sobre “la entrega en dación en pago” a TOL de los activos del Centro de Generación, al tiempo que le manifestó que el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE POTENCIA HORARIA, aún continúa en cabeza de AXIA, respecto de la operación, mientras se realiza el trámite de CESIÓN”.

Al respecto se lee en la contestación a la demanda de reconvención: CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 67 “Además de la inexistencia de un Evento Excusable en los términos del Contrato de Potencia, el demandante en reconvención omite indicar que de manera previa al 29 de mayo de 2020, este había entregado en dación en pago el Centro de Generación incumpliendo así de manera grave el Contrato de Potencia, tal y como AXIA se lo notificó de manera formal a CMSA sin remitirle copia del contrato respecto del cual en esta demanda afirma que se trató de un contrato sin “ninguna virtualidad”.

Sin perjuicio de lo que entienda AXIA por virtualidad, lo cierto es que, según lo informado por esta sociedad a CMSA en comunicación de fecha 19 de marzo de 2020, y que después fue reiterado en comunicación de 23 de mayo de 2020, dicha dación en pago se llevó a cabo de manera efectiva real. 2.1.A. Consideraciones del Tribunal Existen en el expediente varias pruebas documentales relacionadas con la dación en pago de AXIA a TOL así: (i) comunicaciones de 19 de marzo de 2020, 6 de abril de 2020, 23 de mayo de 2020, 23 de junio de 2020, dirigidas a SOEN como mandatario de CMSA para la administración del Contrato de Potencia Horaria;

(ii) comunicaciones del 30 de marzo de 2020, 1º de junio de 2020, de 10 de junio de 2020 de SOEN a AXIA; (iii) Contrato de Dación en Pago entre AXIA Y TOL; (iv) comunicaciones de 28 de mayo de 2020 de Juan Suárez Sandino, quien firma como representante de TOL. Los documentos obrantes en el expediente no dejan duda sobre el hecho de que AXIA se desprendió de la propiedad de los equipos que conforman el Centro de Generación y la transfirió a TOL a título de dación en pago.

También se pronunció sobre este tema el representante legal de AXIA en declaración de parte. Para tener certeza de esta circunstancia, basta analizar el contenido de la comunicación de 19 de marzo 2020 que AXIA dirigió a SOEN para informarle que había hecho entrega en dación en pago a TOL “de los activos consistentes en el CENTRO DE GENERACIÓN, construido y que fuera propiedad de AXIA, dentro de las instalaciones de la Planta de CMSA en jurisdicción municipal de Montelíbano (Córdoba)”.

Estas afirmaciones no dejan duda de que la propiedad de los activos sería de TOL, aun cuando, según se lee en la misma comunicación, “… el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE POTENCIA HORARIA, aún continúa en cabeza de AXIA, respecto de la operación, mientras se realiza el trámite de CESIÓN en los términos acordados con el Contratante”.

(Subrayado fuera del original) Las afirmaciones contenidas en la comunicación de 19 de marzo de 2020 cobran mayor nitidez cuando se analiza la comunicación que SOEN y CMSA recibieron de Jairo Suárez (quien firma como CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 68 representante legal de TOL) el 28 de mayo de 202036, en relación con la “[p]retensión de toma Abusiva y Ocupación de Hecho de Nuestros Equipos de generación en Montelíbano-Córdoba (Dentro de la Mina de CMSA)”.

Según esta comunicación, en virtud del contrato de 29 de enero de 2020 TOL “es la única propietaria de esta central para la generación de energía.” En la misma comunicación se lee: También queremos dejar claro que nuestros derechos de propiedad sobre ese bien son absolutamente libres e independientes de cualquier contrato que ustedes pretendan imponer; la empresa TOL S.A.S. no tiene ningún tipo de obligación que haya surgido contractualmente con CMSA y/o South 32 Energy S.A.S. E.S.P., ni con tercera persona ….

TOL S.A.S. no ha autorizado a persona jurídica distinta de AXIA para que ingrese a nuestro Centro de Generación Igualmente, a partir de lo expuesto por TOL en la comunicación que se analiza queda claro que esta compañía había recibido la planta, a entera satisfacción, como consecuencia de la suscripción del contrato con AXIA. Dentro del contexto que marcan las comunicaciones transcritas resultan inaceptables las afirmaciones hechas por AXIA en la contestación de la demanda y en la demanda de reconvención en el sentido de que la propiedad del Centro de Generación en cabeza de esta compañía nunca sufrió alteración. Tampoco resulta de recibo la idea de que, por no tratarse de una compraventa, la dación en pago no supuso una transferencia de dominio sobre el Centro de Generación o por lo menos sobre los equipos que forman parte sustancial del mismo, de conformidad con la definición que contiene la cláusula 2.02 del Contrato de Potencia Horaria.

En efecto, las manifestaciones hechas por AXIA y TOL en las comunicaciones que se han transcrito, dan fe de que entre ambas sociedades se celebró una convención extintiva o solutoria de obligaciones financieras adquiridas por la primera de estas compañías con la segunda de ellas. Convención que cumplió con los requisitos que la jurisprudencia ha desarrollado para caracterizar la dación en pago como un negocio jurídico autónomo que se ha ido construyendo a partir de los artículos 1562 (que consagra las obligaciones facultativas), 1627 (que consagra el derecho del acreedor a no recibir cosa distinta de la debida) y 1971 (en cuanto excluye la dación con beneficio de retracto) del Código Civil.

A partir de la sentencia de 2 de febrero de 2001 (Expediente 5670) la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha sido pacífica en considerar la dación en pago como un acuerdo de voluntades en 36 Prueba (i) Traslado de Pruebas CMSA CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 69 virtud del cual, con el consentimiento del acreedor, el deudor extingue una obligación a través de una prestación distinta de la originalmente pactada; en el caso de las obligaciones de dar, transfiriendo una cosa por otra y haciendo entrega material de la misma al acreedor, como se lee en la sentencia citada donde se expresó: … bien analizada la datio in solutum, resulta innegable -en un plano realístico- que el propósito que mueve a las partes a convenirla, es el de extinguir una obligación, no a crear una nueva –para- que inmediatamente fenezca, alambicado procedimiento que no está en consonancia con lo que, en la praxis, acaece cuando se acuña una dación en pago.

Tanto es así, que lo que interesa realmente a las partes, es finiquitar el vínculo obligacional y no generar un nuevo lazo entre ellas, para seguidamente erradicarlo. Es por ello por lo que ‘la dación en pago no se perfecciona sino por la ejecución de la prestación sustitutiva, desde luego acompañada del ánimo recíproco de extinguir la obligación preexistente entre las partes’, de suerte que, como bien ha sido realzado …37 Con independencia del contenido del contrato de dación en pago, cuya interpretación escapa al ámbito de competencia de este Tribunal Arbitral, la apreciación sistemática de la prueba documental que obra en el expediente muestra la existencia de un negocio jurídico por medio del cual AXIA entregó los activos del Centro de Generación para pagar deudas preexistentes.

También resulta claro de la correspondencia que se ha analizado que TOL recibió a satisfacción los equipos que forman parte del Centro de Generación. A partir de estas circunstancias el Tribunal encuentra probado que AXIA incumplió la obligación contenida en la cláusula 11.01 (i)(a) del Contrato de Potencia Horaria, en cuanto por virtud del contrato de dación en pago dejó de “detentar” la propiedad de los equipos del Centro de Generación. 2.1.B. Excepciones propuestas con la obligación de “detentar” el Centro de Generación. Por tratarse de un incumplimiento que fue abordado tanto en la demanda inicial como en la demanda de reconvención, la demandada interpuso la excepción de “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE AXIA ENERGÍA POR LA DACIÓN EN PAGO A TOL S.A.S. DEL CENTRO DE GENERACIÓN”, dentro de la cual propuso como subcapítulos “EL CONTRATO DE DACIÓN EN PAGO NO TUVO LA VIRTUALIDAD Y CONNOTACIÓN SUFICIENTE PARA AFECTAR LAS OBLIGACIONES DE AXIA ENERGÍA RESPECTO DEL CONTRATO DE POTENCIA”, y la “INEXISTENCIA DE 37 Esta jurisprudencia ha sido reiterada entre otras en las siguientes sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: 19 de diciembre de 2011, 11001-3103-005-2000-01474-01; 18 de agosto de 2021, 73268-31-03-001-2006-00126-01.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 70 INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE AXIA ENERGÍA POR LA DACIÓN EN PAGO A TOL S.A.S. DEL CENTRO DE GENERACIÓN” A través de estas excepciones AXIA justifica el acuerdo que suscribió con TOL en la necesidad de “evitar un inminente proceso ejecutivo y morigerar perjuicios” y en que la finalidad de la dación en pago era “garantizar a TOL el pago de las obligaciones adquiridas con ocasión del Contrato de Línea de Crédito celebrado el 15 de diciembre de 2015”.

El análisis armónico del material probatorio que quedó consignado en el pronunciamiento sobre el incumplimiento que supuso la dación en pago, muestra que el acuerdo suscrito entre AXIA y TOL excedió los términos de la constitución de una garantía y que TOL hizo valer frente a CMSA sus derechos como propietaria del Centro de Generación, razón por la cual no prosperan estas excepciones.

Ahora bien, como uno de los elementos centrales de la argumentación de AXIA en relación con estas excepciones lo constituye el documento donde consta la dación en pago, el Tribunal debe manifestar lo siguiente sobre el mismo: ● Se trata de un documento suscrito por AXIA y por un tercero, TOL, por completo ajeno a la relación AXIA - CMSA y, por lo tanto, a la relación jurídico procesal que marca el ámbito de competencia de este Tribunal Arbitral. ● Como tal, al no haber sido tachado en la oportunidad procesal correspondiente, el Tribunal lo aprecia, en armonía con el conjunto de pruebas decretadas y practicadas, como demostrativo del hecho de suscripción del negocio jurídico que él contiene. ● Por tratarse de un documento que rige la relación negocial entre una de las partes en este proceso y un tercero ajeno al mismo, el Tribunal se abstiene, como ya lo expresó en otro acápite de este laudo, de interpretar su clausulado y determinar el alcance de lo allí pactado, máxime cuando existen expresiones contradictorias en los documentos del demandante en reconvención obre si algunas de las condiciones pactadas tienen el carácter de suspensivas o resolutorias (por ejemplo, respuesta a los hechos 115 y ss de la demanda y sustentación de las excepciones “EL CONTRATO DE DACIÓN EN PAGO NO TUVO LA VIRTUALIDAD Y CONNOTACIÓN SUFICIENTE PARA AFECTAR LAS OBLIGACIONES DE AXIA ENERGÍA RESPECTO DEL CONTRATO DE POTENCIA”,“EL CONTRATO DE DACIÓN EN PAGO NO TUVO LA VIRTUALIDAD Y CONNOTACIÓN SUFICIENTE PARA AFECTAR LAS OBLIGACIONES DE AXIA ENERGÍA RESPECTO DEL CONTRATO DE POTENCIA”.

Además, como fundamento de las excepciones que se analizan en este acápite del Laudo AXIA reitera los argumentos expuestos para sustentar la excepción de “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE AXIA ENERGÍA POR LA DACIÓN EN PAGO A TOL S.A.S. DEL CENTRO DE GENERACIÓN” y trae a colación su interpretación del contenido del contrato de dación en pago con TOL, para concluir que: CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 71 En consecuencia, la propiedad del Centro de Generación en cabeza de TOL S.A.S., no se materializó, pues pendía de la cesión del Contrato de Potencia lo cual estaba sujeto al consentimiento y autorización de CMSA.

En tal sentido, no hay lugar a afirmar que AXIA ENERGÍA incumplió la obligación de “detentar la propiedad” del Centro de Generación previsto en la Cláusula 11.01 del Capítulo XI del Contrato de Potencia, pues dicho incumplimiento contractual nunca ocurrió. (Folio 25 de la contestación de la demanda de AXIA). Asimismo, AXIA afirma en su contestación de la demanda que “si dicho ‘supuesto incumplimiento’ que alega CMSA se hubiera materializado, no era una prestación que pusiera en riesgo el objeto esencial del Contrato de Potencia y menos el interés de CMSA, de manera que no había lugar a dar por terminado el contrato de manera unilateral por parte de la aquí Convocante”.

En sus alegatos de conclusión, AXIA hace referencia a que CMSA “reconoció que AXIA detentaba la propiedad” del Centro de Generación y que “quedó demostrado [que] el Centro de Generación está registrado como un activo de AXIA ENERGÍA, que luego de que CMSA ejerciera la primera Opción de Compra se convirtió en una cuenta por cobrar” (alegatos de Conclusión convocante en reconvención, página 79).

Un análisis detallado del material probatorio, documental y pericial, lleva a concluir que este activo ya no era propiedad de AXIA, cuando CMSA, a través de SOEN, notificó la terminación del Contrato de Generación, según se desprende de las comunicaciones ya mencionadas de AXIA a CMSA de 19 de marzo de 2020 y de TOL a CMSA de 28 de mayo de 2020,.

Al contrario, no hay rastro de que CMSA hubiera reconocido para esa misma época, la propiedad del Centro de Generación en cabeza de AXIA. En sus alegatos de conclusión AXIA ha invocado como prueba de haber mantenido la propiedad del centro de generación durante la vigencia del contrato, el dictamen que rindió el profesional financiero Jorge Arango Velasco sobre el “CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS OCASIONADOS A AXIA ENERGÍA SAS DERIVADOS DE LAS ACTUACIONES DE CERROMATOSO” De esta experticia destaca AXIA la “Tabla: Análisis de las partidas contables” donde aparece un Activo fijo por $50.872.352.058, como débito y como crédito; partidas que el perito relaciona con la opción de compra y no con la dación en pago.

Es decir, no constituyen prueba del impacto que la negociación con TOL tuvo sobre el registro de este activo en la contabilidad de AXIA. Además, debe el Tribunal resaltar que el perito, durante la audiencia de contradicción que tuvo lugar el 6 de noviembre de 2024, no respondió de manera clara las preguntas que se le formularon sobre cuándo se realizaron los registros del activo CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 72 fijo y sobre si la dación en pago se reflejó en la contabilidad de AXIA, como se transcribe a continuación: DRA. POSADA: [00:21:47] Perfecto, gracias.

Quisiera preguntarle, ¿si en su dictamen y en esos registros del activo fijo a los que hace referencia, se ve reflejada una dación en pago que hubo sobre ese activo por parte de AXIA a un tercero? SR. ARANGO: [00:22:06] No, doctora. No recuerdo que haya reflejada una dación en pago, que sería un valor negativo dentro del activo, aún si lo hubiera yo tomo el valor neto.

Qué quiere decir esto, imaginémonos que la acumulación del activo son 100, otros 100, 200, otros 100, 300 y por alguna razón hay una dación en pago, una nota de crédito, una devolución, cualquier valor negativo y fue por 50, el valor que yo tomo no son solamente los débitos que dan 300. Yo tomo el saldo total, que también incluiría los créditos porque estoy mirando el activo dentro del centro de costos.

Como yo estoy tomando el saldo final, debe incluir cualquier dación en pago, no recuerdo haber visto una dación en pago, pero esto no significa que el valor del activo no sea ese. Ese es el valor del activo. Adicionalmente, no existe prueba de que con anterioridad al 29 de enero de 2020, fecha de la suscripción del acuerdo de dación en pago a TOL, AXIA hubiese informado a CMSA sobre la posible suscripción de este negocio jurídico, con el fin de que esta compañía ejerciera su derecho a la opción de compra que consagran las cláusulas 11.01(i)(v) y 29.01 del Contrato de Potencia. Con fundamento en las consideraciones que anteceden y las que se expusieron al analizar las pretensiones de la demanda sobre incumplimiento, el Tribunal declarará que AXIA incumplió con las obligaciones de detentar la propiedad del centro de generación y que desde el punto de vista del incumplimiento de esta obligación prospera la pretensión segunda relacionada con la validez y los efectos jurídicos de la decisión de terminación del contrato que fue notificada por CMSA a AXIA el 1o de junio de 2020.

También declarará que no prosperan las excepciones de “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE AXIA ENERGÍA POR LA DACIÓN EN PAGO A TOL S.A.S. DEL CENTRO DE GENERACIÓN” y “EL CONTRATO DE DACIÓN EN PAGO NO TUVO LA VIRTUALIDAD Y CONNOTACIÓN SUFICIENTE PARA AFECTAR LAS OBLIGACIONES DE EXIA ENERGÍA RESPECTO DEL CONTRATO DE POTENCIA” que se formularon por AXIA en su contestación de la demanda.

Igualmente el Tribunal declarará que por prosperar esta pretensión de la demanda, también prosperan las excepciones que CMSA interpuso frente a las pretensiones que la demanda de reconvención reformada denominó “AXIA ENTREGÓ EN DACIÓN EN PAGO EL CENTRO DE CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 73 GENERACIÓN Y ASÍ LO COMUNICÓ FORMALMENTE A CMSA” e “IMPROCEDENCIA E INOPONIBILIDAD FRENTE A CMSA DE LAS ALEGACIONES SOBRE LA FALTA DE ‘VIRTUALIDAD’ O INEXISTENCIA DE EFECTOS DE ESE ACTO JURÍDICO.” 2.2.

El Abandono del Centro de Generación 2.2.A. Posición de las Partes. Procede a continuación analizar las pretensiones relacionadas con el abandono, y el mantenimiento del Centro de Generación, la primera de las cuales solicita al Tribunal pronunciarse sobre si el ejercicio del derecho consagrado en el Capítulo XXV del Contrato de Potencia Horaria, como fue comunicado por CMSA a AXIA el 19 de mayo de 2020, fue válido y surtió efecto entre las partes38.

A esta pretensión le siguen las solicitudes de que se declare que, “por efecto” del Capítulo XXV y del ejercicio del derecho que le asistía a CMSA, esta compañía “finalizó los trabajos y actividades pendientes y necesarios para iniciar la operación del Centro de Generación”; que por razón de los trabajos y actividades pendientes para iniciar la operación de EL CENTRO, CMSA incurrió en gastos y costos39 y que se declare que CMSA tiene derecho a que AXIA le reembolse las sumas que invirtió para estos efectos, en el monto que se demuestre en el proceso.40 También solicita la demanda principal, en la pretensión quinta, que “se declare que CMSA ha operado y mantenido el Centro de Generación desde el 19 de mayo hasta la fecha de presentación de la demanda y posterior, incurriendo para ello en costos y gastos que se demuestren en el proceso”; que se determinen los efectos económicos del ejercicio del derecho previsto en el CAPÍTULO XXV del Contrato de Potencia Horaria41, así como todas las sumas que CMSA deba pagar 38 El texto de esta pretensión es el siguiente: PRIMERA.

Que se declare que el ejercicio del derecho de CMSA previsto en el CAPÍTULO XXV “Abandono del Centro de Generación” del Contrato de Potencia, que fue comunicado por CMSA a AXIA el 19 de mayo de 2020, fue válido y surtió efecto entre las partes. 39 E texto completo de esta pretensión es el que se transcribe a continuación: TERCERA. Que se declare que CMSA por razón del Abandono del Centro de Generación, tuvo que incurrir en una serie de erogaciones, gastos y costos para finalizar los trabajos y las actividades pendientes y necesarios para iniciar la operación del Centro de Generación. 40 El texto de esta pretensión es el que transcribe a continuación: CUARTA.

Que se declare que AXIA está obligado a rembolsar a CMSA todas las sumas que esta invirtió para finalizar los trabajos y actividades pendientes y necesarios para iniciar la operación del Centro de Generación desde el 19 de mayo de 2020, de acuerdo con las sumas que por ese concepto se demuestran en el proceso. 41 El texto de esta pretensión es el que se transcribe a continuación: CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 74 a AXIA, derivadas el ejercicio del derecho previsto en el capítulo del contrato que regula la figura del abandono del Centro de Generación.42 En su demanda CMSA manifiesta que desde marzo de 2020 AXIA había abandonado el Centro de Generación de Energía, con lo cual se habían configurado los supuestos para la aplicación del Capítulo XXV del Contrato de Potencia Horaria, al tiempo que menciona la comunicación de 19 de mayo de 2020, que de manera conjunta suscribieron CMSA y SOEN.

A través de esta comunicación, explica la demanda, estas compañías llamaron (i) la atención de AXIA sobre su falta de presencia en el Centro de Generación desde el 31 de marzo de 2020, (ii) manifestaron que frente a estas circunstancias “CMSA decidió ejercer el derecho que le otorga la Cláusula ‘Abandono del Centro de Generación’, establecido en el Capítulo XXV del Contrato de Potencia Horaria43” e (iii) informaron que CMSA: … ha iniciado las labores requeridas para realizar el mantenimiento y posterior operación del Centro de Generación, tal y como lo acordaron las partes en la cláusula citada, para lo cual SEXTA.

Que se determine por parte del Tribunal cuáles son los efectos económicos del ejercicio del derecho previsto por las partes en el CAPÍTULO XXV “Abandono del Centro de Generación”. 42 El texto de esta pretensión es el que se transcribe a continuación: SÉPTIMA. Que como consecuencia de la pretensión anterior, se determine por el Tribunal Arbitral si existen sumas por pagar, a cargo de CMSA y en favor de AXIA derivadas del ejercicio del derecho previsto por las partes en el CAPÍTULO XXV “Abandono del Centro de Generación”, teniendo en cuenta las determinaciones que realice el Tribunal Arbitral en relación con las pretensiones CUARTA y QUINTA anteriores o cualquier otra pretensión de la demanda. 43 El texto de estas disposiciones contractuales es el que se transcribe a continuación: CAPÍTULO XXV ABANDONO DEL CENTRO DE GENERACIÓN En caso que El Contratista abandone el Centro de Generación o cualquier parte del mismo (o las obras relacionadas con el Centro de Generación), y sin perjuicio de los derechos de los Prestamistas bajo los Contratos Financieros CMSA tendrá derecho a ingresar al Predio y a los demás terrenos en donde funcione el Centro de Generación para operarlo y mantenerlo, sin que exista responsabilidad de su parte por los daños o perjuicios que pueda causar, a todo lo cual renuncia desde ahora El Contratista de manera incondicional e irrevocable.

Durante el periodo en el cual CMSA esté operando y manteniendo El Centro de Generación conforme a lo previsto anteriormente, CMSA no pagará al Contratista el Precio de Transformación. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 75 está evaluando el estado actual de cada uno de los equipos que reposan en él, para de este forma poder operar cuanto antes la planta que nunca fue puesta en operación por parte de AXIA, incumpliendo una vez más las distintas obligaciones contractuales adquiridas con la Compañía. En los hechos de la demanda, CMSA llama la atención sobre los fundamentos contractuales de su derecho “ (…)a ingresar al Predio de su propiedad, y a los demás terrenos de funcionamiento del Centro, para operarlo y mantenerlo, ante la ocurrencia de dicho abandono por parte del Contratista”, e invoca el Capítulo XXV del Contrato de Potencia Horaria, para luego explicar que AXIA había abandonado el Centro de Generación desde finales del mes de marzo de 2020 y que el 19 de mayo de 2020 “SOEN dejó constancia” de esta circunstancia, así como del silencio de AXIA en relación a tres comunicaciones anteriores donde había solicitado, de manera formal, “notificación del cronograma de las restantes obligaciones del Contrato” (hechos 37 y 38 de la demanda).

Asimismo, a folios 38 y 39 de los alegatos de conclusión de CMSA se lee que la ausencia de personal de AXIA se prolongó durante 49 días consecutivos: Conforme pudo verse con detalle al estudiar la dación en pago realizada por AXIA a favor de TOL, esta le fue informada a CMSA el 19 de marzo de 2020, de manera que para esa fecha era evidente para CMSA que AXIA ya no era su dueño. En adición, este hecho podía comprobarse físicamente en las instalaciones del Centro de Generación, dado que ni los funcionarios de AXIA ni los de su principal subcontratista (AVR), no volvieron a ingresar al predio de CMSA AXIA, en la contestación de la demanda se opone a estas pretensiones con la afirmación de que el Contrato de Potencia Horaria carece de una definición de lo que se entiende por “tal abandono” por cuanto “…ni SOEN ni CMSA, como predisponentes del Contrato de Potencia” (folio 7 de la contestación de la demanda) incluyeron una previsión en este sentido, ni explicaron los presupuestos para el ejercicio de este derecho.

Todo ello para concluir que “[l]o que CMSA denominó el ejercicio del derecho previsto por el abandono del Centro de Generación, realmente se trató de una apropiación ilegítima y contraria a la buena fe, pues tal abandono nunca se configuró y, ni siquiera se encontraban definidos los presupuesto para entender que el Centro de Generación se había abandonado” (numeral 4.3. de la contestación de la demanda).

También en relación con el abandono del Centro de Generación, la reconvención menciona y transcribe la comunicación que AXIA recibió de SOEN y CMSA, donde “le manifestaron que supuestamente se había configurado el abandono del centro de generación” y que “CMSA ingresó al mismo e iniciaron labores…” (hecho 135) y hace referencia a la comunicación de 23 de mayo de 2020 a través de la cual negó haber abandonado el Centro de Generación. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 76 En sus alegatos de conclusión AXIA hace énfasis en las limitaciones que impuso la emergencia sanitaria provocada por el COVID 19 al ingreso al Centro de Generación, lo cual quedó registrado en los estados financieros de CMSA y en diversos mensajes de WhatsApp que dan fe de esa situación. 2.2.B. Consideraciones del Tribunal Para pronunciarse sobre el grupo de pretensiones referentes al abandono del Centro de Generación, el Tribunal abordará primero el alcance del CAPÍTULO XXV del Contrato de Potencia Horaria, verificará la legitimidad de la actuación de CMSA y en capítulo separado se pronunciará sobre las pretensiones de contenido económico que ha formulado la demanda.

Rechaza este Tribunal la consideración de AXIA cuando, en aras de ejercer su derecho de defensa, descalifica la regulación contractual sobre el abandono del Centro de Generación, porque los “predeterminadores” del contrato omitieron incluir los presupuestos para el ejercicio del derecho que consagra el CAPÍTULO XXV del Contrato de Potencia Horaria, derecho de imposible ejercicio porque, desde su punto de vista, tampoco existe una definición contractual de lo que es el abandono. Al contrario, se pone de presente que las reglas de interpretación que incluye el Contrato de Potencia Horaria, complementadas con las reglas de interpretación que aporta el sistema jurídico colombiano, permiten encontrar el sentido de aquellas cláusulas que, vistas de manera aislada, pueden parecer incompletas o carentes de sentido.

En otras palabras, de existir confusión u oscuridad sobre lo dispuesto en el Capítulo XXV del contrato, como lo sostiene la convocada, por efecto de lo dispuesto sobre interpretación de los contratos mercantiles en los artículos 4º, 823, 824, 826, 845 y siguientes del C. de Co., y sobre la misma materia, en lo que quepa, en el C.C., artículos 1618 y siguientes, procedería hacer una interpretación sistemática del texto del Contrato de Potencia Horaria.

Adicionalmente, observa el Tribunal que la cláusula 2.01 que regula la interpretación del Contrato de Potencia Horaria, establece las siguientes reglas: los términos en mayúsculas tienen el significado que se les asigne en el numeral 2.02 del mismo contrato, a menos que otra cláusula los defina expresamente; los términos técnicos o científicos “tendrán los significados que les correspondan según la técnica o ciencia respectiva”; y las demás palabras “se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas”.

En ese orden de ideas, dado que el término “abandono” que aparece en el capítulo XXV carece de una definición especial en la cláusula 2.02 y tampoco corresponde a un término técnico, frente a las manifestaciones de AXIA, el Tribunal aplicará el artículo 823 del C. de Co. y desentrañará el significado de esta expresión en el idioma castellano, es decir, según el Diccionario de la Real Academia Española.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 77 En el Diccionario de la lengua española la palabra abandono44 se define como acción o efecto de abandonar o abandonarse, es decir, acción de dejar solo algo o alguien alejándose de ello o dejando de cuidarlo45 y este es el sentido que se deriva del texto del Capítulo XXV que, literalmente, abre la puerta del predio y demás terrenos del Centro de Generación para que CMSA ingrese con dos cometidos claramente determinados: operar y mantener el Centro de Generación. La cláusula XXV prevé como limitante al derecho de ingreso y operación del Centro de Generación por parte de CMSA “los derechos de los Prestamistas bajo los Contratos Financieros”, al tiempo que establece una renuncia anticipada de AXIA a reclamar los daños y perjuicios que CMSA pueda causar y define los efectos económicos del ingreso de CMSA en los siguientes términos: “[d]urante el período en el cual CMSA esté operando y manteniendo el Centro de Generación conforme a lo previsto anteriormente, CMSA no pagará al Contratista el Precio de Transformación”.

Una vez establecido el contexto conceptual de la institución del “abandono” en el Contrato de Potencia Horaria, procede analizar las pruebas allegadas al proceso para verificar si la conducta que define el Diccionario de la lengua española se configuró o no en los términos de la demanda y en los términos de la comunicación de 19 de mayo de 2020, por medio de la cual SOEN y CMSA pusieron de presente a AXIA su falta de presencia en el Centro de Generación y el inicio por CMSA de “las labores de mantenimiento y posterior operación del Centro de Generación para de esta forma poder operar cuanto antes la planta que nunca fue puesta en operación por parte de AXIA, incumpliendo una vez más las distintas obligaciones contractuales adquiridas con la compañía”.

Al estudiar el material probatorio obrante en el proceso, aparecen los testimonios de Elías Arauchán, funcionario de SOEN, y de Vladimir Ilich Rojas Prieto, propietario de AVR Ingeniería SAS. Esta última compañía construyó “las obras civiles, mecánicas y eléctricas de la central de generación de 18.6 megavatios en las instalaciones de CMSA en Montelíbano, Córdoba”.

También aclara el señor Rojas que actualmente, bajo una razón social diferente, tienen un contrato con CMSA para operar la planta. Pese a que el señor Ilich Rojas manifiesta que su relación con AXIA no culminó en buenos términos porque esta compañía tenía (a la fecha de la diligencia de testimonio) deudas con AVR, el Tribunal considera que sus declaraciones son coherentes y coinciden con otras pruebas que obran en el 44 https://dle.rae.es/abandono 45 https://dle.rae.es/abandonar?m=form CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 78 expediente, razón por la cual otorga credibilidad a sus manifestaciones sobre el abandono del Centro de Generación. En ese orden de ideas se transcriben los siguientes apartes de su dicho: DRA. POSADA: [00:32:54] Gracias.

Usted ahorita mencionó que en unos meses la planta estuvo abandonada. ¿Nos puede precisar en qué meses y qué le consta sobre ese abandono abandonada por quién? SR. ROJAS: [00:33:10] Nosotros entregamos la obra o bueno, nadie nos recibió la obra, terminamos la construcción de la obra en enero del 2020 y salimos de ahí de CMSA y desconocemos de ahí para allá qué sucedió, obviamente entregamos la obra como contratistas y responsables, la terminamos hasta el final a recursos propios, pidiendo préstamos, pero la obra la entregamos en enero, no recuerdo muy bien las fechas, pero ya ha pasado bastante tiempo, pero sé que es entre enero y febrero del 2020.

DRA. POSADA: [00:34:02] ¿Cuándo usted dice entregamos la obra, se la entregamos a quién a AXIA o a CMSA? SR. ROJAS: [00:34:10] No, a AXIA, o sea, la entregamos es terminamos nuestro contrato y nos fuimos del sitio. DRA. POSADA: [00:34:17] Ustedes como AVR, pero si le estoy entendiendo bien, ¿AVR le entrega la planta a AXIA y ustedes ahí inician un contrato o se van de la zona? SR. ROJAS: [00:34:32] No, nosotros nos vamos de la zona a raíz de todos los incumplimientos del pago por parte de AXIA, nos tocó irnos de la zona como personas y muchas cosas que teníamos en un lote que teníamos alquilados y equipos se nos perdieron porque como no habíamos pagado no nos dejaron sacar, bueno se perdió equipos, maquinaria y activos de la compañía, salimos como empresa, como personas, pero muchas cosas se quedaron allá en Montelíbano. DRA. POSADA: [00:35:09] Y usted sabe o le consta, si después de que ustedes le entregan la construcción a AXIA.

¿Qué pasó con esa planta, que hizo AXIA, o sea, después de que usted entrega tiene conocimiento qué ocurrió con la planta, empezó a operar o sabe algo sobre eso? SR. ROJAS: [00:35:31] No. De lo que yo recuerde, la planta, nosotros nos fuimos de ahí, obviamente fuimos a conciliar nuestras cuentas y de ahí no sabemos o desconozco qué pasó con la planta.

Tengo entendido, lo que escuché es que ellos también dejaron abandonada la planta o se fueron de ahí por un tiempo, no sé cuánto, hasta que volvemos como en junio, CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 79 nos llaman a sugerirnos o a preguntarnos si nosotros podíamos operar la planta, o sea, si teníamos experiencia. DRA. POSADA: [00:36:26] O sea, usted después que creo que fue que me dijo que, en junio del 2020, ¿su empresa entra a realizar exactamente qué labores en CMSA? SR. ROJAS: [00:36:38] Primero entramos con un diagnóstico del estado que estaba la planta a diagnosticar cómo estaban, entramos con un ingeniero eléctrico, un ingeniero mecánico y un ingeniero civil a diagnosticar cómo se encontraba el estado de la planta.

Luego de diagnosticar había que hacer una corrección o para poder iniciarla había que tener unos repuestos, unos insumos, unas herramientas, las cuales cotizábamos a CMSA, CMSA nos aprueba y empezamos todo el tema de empezar a prender la planta. DRA. POSADA: [00:37:24] Y ese diagnóstico. ¿Usted qué recuerda ese diagnóstico, en qué estado estaba la planta en ese momento cuando ustedes hicieron el diagnóstico? SR. ROJAS: [00:37:34] No recuerdo, no lo tengo claro, pero la planta estaba abandonada, polvo por la polución de la mina un edificio durante cierta cantidad de tiempo y los equipos y muchas cosas había que revisar cómo estaban, cómo dejar un carro abandonado se empolva, algo así y nosotros pasamos un informe a CMSA del estado de la planta, hicimos un informe en esa época.

DR. ANDRADE: [00:53:59] Usted ahora, en una de sus respuestas, mencionó que para el momento en que inició la pandemia, por la emergencia sanitaria, ustedes tuvieron que irse. ¿Usted nos podría contar un poco más qué ocurrió con el inicio de la pandemia? SR. ROJAS: [00:54:18] Nosotros no nos fuimos por la emergencia sanitaria. Nos fuimos porque AXIA nos debía dinero y como contratistas y en mi compañía que tiene ya un recorrido bastante alto y sus clientes han sido multinacionales, la labor de nosotros era terminar la obra como pudiéramos, pero llegamos a un momento que ya la cartera estaba por el orden de los COP $4 mil o COP $5 mil millones y era insostenible.

Nosotros no salimos por la emergencia sanitaria porque no había empezado, nosotros salimos por el impago y porque tomamos la decisión con mi socio de irnos ya, porque ya también trabajar en Córdoba o en Montelíbano es delicado y habían proveedores de la región que nos habían amenazado a nosotros y a la compañía y yo le manifesté alguna vez en una llamada al dueño de AXIA que nos colaboraran con dinero porque no podíamos y la vida de nosotros estaba en riesgo y decidimos ya irnos de ahí, irnos de la obra, pero como CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 80 quiero decirlo, la obra le faltaban muy pocas cosas, muy pocas cosas estéticas para terminarla y ellos buscaron otros proveedores, pero no por la emergencia sanitaria.

Las declaraciones transcritas, junto con la ya mencionada comunicación de 28 de mayo de 2020, que TOL dirigió a CMSA, muestran que, desde marzo de 2020, el Centro de Generación había sido abandonado y que en junio, cuando AVR Power S.A.S. entró a hacer un diagnóstico de la situación de los equipos, estos estaban empolvados y era necesario hacer ajustes y mantenimiento antes de operarlos.

Se trata de una situación que no alcanza a ser desvirtuada por las manifestaciones genéricas de los estados financieros de CMSA, ni de los mensajes que trae a colación AXIA y que se refieren a contextos generales e imprecisos. Con base en las consideraciones expuestas, el Tribunal declarará que el ingreso de CMSA al Centro de Generación y el contenido de la comunicación de 19 de mayo de 2020, dirigida por esta compañía a AXIA, fue válido. 2.2.C. Excepciones propuestas En el escrito de contestación a la demanda, CMSA formuló la excepción que denominó: “AXIA entregó en dación en pago el Centro de Generación y así lo comunicó formalmente a CMSA.

Improcedencia e inoponibilidad frente a CMSA de las alegaciones sobre la falta de “virtualidad” o inexistencia de efectos de ese acto jurídico”. Como defensa frente a los argumentos de AXIA sobre los efectos de la dación en pago del Centro de Generación, CMSA recuerda que este negocio jurídico significó la entrega “de manera efectiva del Centro de Generación a Tol” y que con ello incumplió gravemente el contrato.

También pone de presente CMSA que AXIA “pretende restarle valor a esas comunicaciones (se refiere a la comunicación de 23 de mayo de 2020 de AXIA a CMSA) con base en un contrato celebrado con un tercero, que no es parte de este proceso y que no se compartió oportunamente con CMSA” y trae a colación la comunicación que TOL remitió a CMSA el mismo 23 de mayo de 2020 donde confirmó “haber recibido el Centro de Generación y ser el único propietario del mismo en virtud de la celebración de un Contrato de Potencia”.

Como se analizó al estudiar el tema de la dación en pago del Centro, este Tribunal encontró probada la dación en pago y las manifestaciones que al respecto recibió CMSA de AXIA y de TOL, razón por la cual declarará próspera esta excepción. Conclusiones del Tribunal Concluye entonces el Tribunal que: ● Prospera la pretensión primera y segunda de la demanda inicial. ● No prospera la excepción de AXIA titulada “inexistencia de incumplimiento contractual por parte de AXIA energía por la dación en pago a TOL S.A.S. del Centro de Generación”.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 81 ● No prospera la pretensión Décima Cuarta de la demanda de reconvención reformada. ● Prospera la excepción propuesta por CMSA según la cual “AXIA entregó en dación en pago el Centro de Generación y así lo comunicó formalmente a CMSA.

Improcedencia e inoponibilidad frente a CMSA de las alegaciones sobre la falta de “virtualidad” o inexistencia de efectos de ese acto jurídico”. 2.3. Los efectos económicos del Abandono del Centro de Generación y la toma de posesión por parte de CMSA. 2.3.A. Las posiciones de las partes. (i) Posición de CMSA Dentro del grupo de pretensiones definido por CMSA como “Pretensiones relacionadas con el abandono, la operación y el mantenimiento del Centro de Generación” y como consecuencia de la declaración primera correspondiente a la validez del comunicado del 19 de mayo de 2020, le siguen las solicitudes de que se declare que “por efecto” del Capítulo XXV y del ejercicio del derecho que le asistía a CMSA, esta compañía “finalizó los trabajos y actividades pendientes y necesarios para iniciar la operación del Centro de Generación46”; que por razón de los trabajos y actividades pendientes para iniciar la operación del Centro de Generación, CMSA incurrió en gastos y costos47 y que se declare que CMSA tiene derecho a que AXIA le reembolse las sumas que invirtió para estos efectos, en el monto que se demuestre en el proceso.48 46 El texto completo de esta pretensión es el que se transcribe a continuación: SEGUNDA.

Que se declare que por efectos de lo previsto en el CAPÍTULO XXV “Abandono del Centro de Generación” del Contrato de Potencia, CMSA finalizó los trabajos y actividades pendientes y necesarios para iniciar la operación del Centro de Generación. 47 El texto completo de esta pretensión es el que se transcribe a continuación: TERCERA. Que se declare que CMSA por razón del Abandono del Centro de Generación, tuvo que incurrir en una serie de erogaciones, gastos y costos para finalizar los trabajos y las actividades pendientes y necesarios para iniciar la operación del Centro de Generación. 48 El texto de esta pretensión es el que transcribe a continuación: CUARTA.

Que se declare que AXIA está obligado a rembolsar a CMSA todas las sumas que esta invirtió para finalizar los trabajos y actividades pendientes y necesarios para iniciar la operación del Centro de Generación desde el 19 de mayo de 2020, de acuerdo con las sumas que por ese concepto se demuestran en el proceso. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 82 También solicita la demanda principal, en la pretensión quinta, que “se declare que CMSA ha operado y mantenido el Centro de Generación desde el 19 de mayo hasta la fecha de presentación de la demanda y posterior, incurriendo para ello en costos y gastos que se demuestren en el proceso”; que se determinen los efectos económicos del ejercicio del derecho previsto en el CAPÍTULO XXV del Contrato de Potencia Horaria49, así como todas las sumas que CMSA deba pagar a AXIA, derivadas del ejercicio del derecho previsto en el capítulo del contrato que regula la figura del abandono del Centro de Generación.50 A efectos de acreditar los gastos y erogaciones alegados, CMSA adjuntó un Dictamen Pericial Contable y Financiero, elaborado por la firma Íntegra Consultores, representada legalmente por Julio Cesar Chaparro Castro, con el que se busca determinar: “A. Todas las sumas en que tuvo que incurrir CMSA para poder finalizar los trabajos y actividades pendientes y necesarios para iniciar la operación del Centro de Generación // B. Todas las sumas incurridas por CMSA para operar y mantener desde el 19 de mayo de 2020”.

Los análisis que contiene este dictamen pericial se agrupan en “costos asumidos por CMSA para la puesta en marcha de la planta de autogeneración”; “costos de operación y mantenimiento incurridos por CMSA S.A.”; y los “costos por compras de gas natural realizadas por CMSA S.A. para la operación de la planta de autogeneradora” y se resumen en la tabla No. 4 del Dictamen que se transcribe a continuación: Sección Concepto Valor del Costo 7 Costos Asumidos por CMSA para la puesta en marcha de la Planta de Autogeneración 682.712.345 8 Costo de Operación y Mantenimiento incurridos por CMSA S.A. 9.721.614.603 49 El texto de esta pretensión es el que se transcribe a continuación: SEXTA.

Que se determine por parte del Tribunal cuáles son los efectos económicos del ejercicio del derecho previsto por las partes en el CAPÍTULO XXV “Abandono del Centro de Generación”. 50 El texto de esta pretensión es el que se transcribe a continuación: SÉPTIMA. Que como consecuencia de la pretensión anterior, se determine por el Tribunal Arbitral si existen sumas por pagar, a cargo de CMSA y en favor de AXIA derivadas del ejercicio del derecho previsto por las partes en el CAPÍTULO XXV “Abandono del Centro de Generación”, teniendo en cuenta las determinaciones que realice el Tribunal Arbitral en relación con las pretensiones CUARTA y QUINTA anteriores o cualquier otra pretensión de la demanda.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 83 9 Costo por compras de Gas Natural realizadas por CMSA S.A., para la Operación de la Planta Generadora 27.378.882.563 TOTALES 37.783.209.511 (ii) Posición de AXIA AXIA se opone a esta pretensión con el argumento de que “[e]l predisponente del contenido del Contrato de Potencia no previó ningún efecto económico frente al abandono del Centro de Generación y no se trata de una disposición de AXIA” (respuesta al hecho 24 de la demanda).

Adicionalmente, afirma que, al no haberse presentado ningún abandono del centro, sino una toma ilegal del mismo (respuesta al hecho 43 de la demanda), el tema de los efectos económicos que tuvo que asumir CMSA es irrelevante. Además, para contradecir el dictamen contable que adjuntó CMSA a la demanda, solicitó la práctica de un dictamen de contradicción al perito Jorge Arango Velasco, con fundamento en el cual, en los alegatos de conclusión expresa, entre otros argumentos, que el experticio de CMSA “desconoció el principio contable de asociación” porque solo tuvo en cuenta “los costos de la operación y mantenimiento, pero [se] desconoció por completo la contrapartida generada que, para el caso de este proyectos (sic) se traduce en unos cuantiosos ahorros por la generación de energía” (folio 114 alegatos de conclusión de AXIA).

Asimismo, afirma que “[l]os costos de operación y mantenimiento a los que hace referencia el Perito no pueden ser atribuibles a AXIA ENERGÍA ni pueden ser considerados sin su contrapartida de beneficio, pues ello conllevaría un análisis parcial y desfragmentado de un proyecto que, si bien tiene unos costos de operación y mantenimiento, genera unos beneficios en términos de ahorro que son fácilmente calculables e identificables”. 2.3.B. Consideraciones del Tribunal Como las pretensiones del acápite “B. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ABANDONO, LA OPERACIÓN Y EL MANTENIMIENTO DEL CENTRO DE GENERACIÓN” de la demanda pretenden que se declare que CMSA “finalizó los trabajos y actividades pendientes y necesarios para iniciar la operación de centro de generación” y que “ha operado y mantenido el centro de Generación desde el 19 de mayo de 2020”, el Tribunal divide el estudio de estas pretensiones así: (i) lo relativo a los costos y gastos en los que alega CMSA tuvo que incurrir para la puesta en marcha y funcionamiento CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 84 del Centro de Generación; y (ii) los costos y gastos en los que alega CMSA ha incurrido por operar y mantener el Centro de Generación. Frente al primer asunto, esto es la finalización y puesta en marcha del Centro de Generación, concluye este Tribunal que cuando ocurrió el abandono del Centro de Generación, AXIA había terminado la construcción del mismo.

Así se desprende de los testimonios de los señores (i) Illich Rojas, cuando narra que él y los miembros de su empresa dejaron el sitio de la obra cuando la terminaron y que luego, cuando los llamaron para ponerla en operación hicieron un diagnóstico y vieron que había que comprar un repuesto y hacer una corrección; (ii) Juan Carlos Sandoval, quien afirmó que para enero de 2020 el estado del cronograma era un edificio… “ % terminado, los motores estaban en sitio, el transformador estaba instalado, estaba precisamente ya entrando en la etapa de condicionamiento, no estaba energizado, no estuve en la etapa de energización de la planta, cuando entro recibía al personal de Hyundai de Corea, ellos empezaban con la etapa de Commissioning, pero cuando yo salgo, se retrasó el cronograma, por así decirlo, pero mi contrato como iba hasta enero, ese se renovó, cuando yo salgo todavía estaban haciendo conexionados, pruebas, pero todavía no había, los motores no estaban funcionando// La etapa de Commissioning en un proyecto de este tipo es cuando ya deja la construcción y empezamos a hacer una etapa de pruebas, entonces es como la entrega, prendo la máquina, la energizo, hago pruebas de inyección a la red, prueban todos los sistemas, tanto la parte mecánica, la parte eléctrica, instrumentación, todo lo de control, hace como esa transición entre la etapa de construcción y una entrada en operación, unas pruebas, por así decirlo, es lo que llama Commissioning” Igualmente, el señor Jorge Elías Arauchan Barguil explicó las etapas de un proyecto como el que es objeto de este proceso para explicar el significado de la etapa de comisionamiento como la previa a la puesta en marcha de un centro de generación. Estas declaraciones guardan total consonancia con las conclusiones del dictamen técnico que rindió Ingeniería y Diseño JEGS S.A.S. a solicitud de AXIA, al responder la solicitud de “Determinar el estado en el que se encontraba el Centro de Generación compuesto por los Motogeneradores HIMSEN Gas Engine, referencia 20H35/40GV, marca HYUNDAI de 18.6 MW de capacidad y sus equipos auxiliares, al momento en el que CMSA S.A. se apoderó del mismo”, luego de analizar “específicamente los informes de comisionamiento” se afirma: Con base en la información revisada, los datos aportados por las partes y la evidencia física verificada, estos peritos pueden afirmar que el Centro de Generación de Energía, incluidos los motogeneradores HiMSEN 20H35/40GV y sus equipos auxiliares, han estado disponibles desde el 6 de marzo de 2020 y han operado de manera adecuada hasta el 11 de julio de CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 85 2024 fecha de la visita de los peritos al Centro de Generación. Hasta esa fecha, el Motogenerador No. 1 había producido un total de 195.265 [MWh] y el Motogenerador No. 2 había producido 152.760 [MWh].

Como consecuencia de las constataciones anteriores, el Tribunal concluye que CMSA no realizó actividades relacionadas con la finalización del Centro de Generación y AXIA no debe a CMSA ninguna suma por este concepto, por lo que negará las pretensiones segunda, tercera y cuarta del acápite B. denominado PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ABANDONO, LA OPERACIÓN Y EL MANTENIMIENTO DEL CENTRO DE GENERACIÓN. En cuanto a la pretensión quinta del mismo capítulo, que pide que se declare que CMSA ha incurrido en costos de mantenimiento y operación de la planta, el Tribunal ha analizado el dictamen pericial contable y financiero que adjuntó CMSA y que rindió la firma ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. en octubre de 2023 y encuentra que, de conformidad con los interrogantes que le formulara la convocante, los gastos en que incurrió CMSA una vez ejerció la facultad del CAPÍTULO XXV del Contrato de Potencia Horaria se clasifican en tres grandes rubros, contenidos en la tabla 4 del dictamen: (i) costos asumidos por CMSA para la puesta en marcha de la Planta de Autogeneración (ii) costos de operación y mantenimiento y (iii) costos por compras de gas natural para la operación del Centro.

Las cifras que a modo de conclusión expresa la mencionada tabla 4 y que suman treinta y siete mil setecientos ochenta y tres millones doscientos nueve mil quinientos once pesos (COP $ 37.783.206.511,oo) aparecen soportadas por facturas de AVR ingeniería S.A.S. y por una serie de facturas relativas a la compra de gas para el Centro de Generación. Los cálculos del dictamen pericial que se analiza fueron sometidos a contradicción por AXIA, quien para el efecto adjuntó una experticia rendida por el profesional en finanzas certificado en valoración de perjuicios financieros, Jorge Arango Velasco, quien, entre otras conclusiones, manifestó haber encontrado (i) divergencias entre los soportes de las partidas que se relacionan por compra de gas y lo que se consigna en el dictamen;

(ii) el capítulo 8 del dictamen de ÍNTEGRA, que se refiere a costos de operación y mantenimiento, en lo que se refiere a los pagos a AVR Ingeniería, muestra un error en la sumatoria por valor de COP 1.006.056.563. A partir de los dictámenes analizados, encuentra el Tribunal que, efectivamente, CMSA incurrió en gastos para operar y mantener el Centro, pero que su cuantía no fue probada en el proceso.

Además, como la pretensión sexta del capítulo de pretensiones relativas al abandono pide que se determinen efectos económicos del ejercicio del derecho consagrado en el CAPÍTULO XXV del Contrato de Potencia Horaria y la pretensión séptima solicita que se determinen sumas por pagar a favor de AXIA, derivadas del mismo derecho, el Tribunal entiende que se trata de efectos adicionales a la determinación de todas las sumas o erogaciones en que incurrió CMSA en relación con la CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 86 finalización de los trabajos.

Frente a la forma como han sido redactadas estas pretensiones, el Tribunal ha acotado su sentido y alcance con las expresiones de CMSA en el folio 68 de sus alegatos de conclusión donde se afirma: Finalmente, el Centro de Generación inició su operación el 2 de septiembre de 2020105[se incluye cita del dictamen pericial de JEGS S.A.S.] fecha a partir de la cual, CMSA ha generado energía para si incurriendo en los costos de mantenimiento y de gas detallados en el ya citado dictamen de INTEGRA, los cuales es importante mencionar que no se probaron con el fin de que se emita una condena por ellos a favor de CMSA, sino que su objetivo es demostrar al Tribunal que en efecto CMSA mantiene y opera la planta y compra todo el gas requerido para su operación desde septiembre de 2020, para que en el evento de determinar que el ejercicio de la cláusula de abandono comporta efectos económicos a favor de AXIA, estos costos y gastos sean tenidos en cuenta y descontados de lo que debería pagar CMSA a AXIA A partir de estas manifestaciones y del material probatorio allegado al expediente, el Tribunal declarará no probada deuda alguna de CMSA en favor de AXIA por concepto del ejercicio del derecho al que se refiere el CAPÍTULO XXV del Contrato de Potencia Horaria.

Finalmente, el Tribunal recuerda que conforme al capítulo XXV del Contrato, durante el término de operación del centro por CMSA por acaecimiento de la figura contractual de abandono, ”CMSA no pagará al Contratista el Precio de Transformación”.

3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE POTENCIA HORARIA 3.1.A. Posiciones de las Partes (i) Posición de CMSA Frente a la terminación del Contrato de Potencia Horaria CMSA presentó su postura, a través de la pretensión segunda principal de la demanda inicial por medio de la cual solicitó al Tribunal que declarara que la comunicación que CMSA dirigió a AXIA el 1 de junio de 2020 “es válida y tiene plenos efectos jurídicos”51 51 El texto completo de esta pretensión es el que se transcribe a continuación: SEGUNDA.

Que se declare que la terminación del Contrato de Potencia, que fue notificada por CMSA a AXIA mediante comunicación de fecha 1º de junio de 2020, es válida y tiene plenos efectos entre las partes. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 87 De otra parte, y ante las pretensiones de AXIA referentes a la existencia de un evento excusable, así como a la existencia de abuso del derecho por parte de CMSA durante la etapa contractual, ésta compañía en su contestación a la demanda de reconvención reformada, se opuso a las pretensiones que son objeto de análisis en este acápite del laudo por las razones que sucintamente se exponen a continuación. En relación con las pretensiones Novena y Décima, rechaza que hubiese habido incumplimientos de CMSA y niega la existencia de “un evento excusable en los términos pactados entre las partes de este proceso” (folio 3 de la contestación a la reconvención).

La respuesta a las pretensiones Décima Primera y Décima Segunda niega la existencia de abuso en relación con la posición contractual de CMSA, respecto de la cual afirma, “era la misma que la de AXIA”, al tiempo que niega cualquier referencia a comportamientos culposos o dolosos de CMSA. La respuesta a la pretensión Décima Tercera de la demanda de reconvención rechaza las afirmaciones de AXIA sobre la terminación ilegal del Contrato de Potencia Horaria y la toma de posesión del Centro de Generación “sin pagar la Opción de Compra”, como se lee en el petitum objeto de análisis, al tiempo que manifiesta: CMSA no está obligado a pagar la opción de compra, la cual, dicho sea de paso, se extinguió. Por esto, CMSA ha solicitado en este proceso que el Tribunal Arbitral determine los efectos económicos del ejercicio del derecho previsto por las partes en el capítulo XXV del Contrato de Potencia (pretensión sexta de la demanda principal) así como las sumas a pagar a cargo de CMSA y a favor de AXIA, si es que existieren, derivadas del ejercicio de ese mismo derecho (pretensión séptima de la demanda principal).

(Folio 4 de la contestación a la reconvención). En cuanto a los fundamentos fácticos de las pretensiones de AXIA que son objeto de análisis en este acápite del laudo, en general son objeto de rechazo o de descalificación por CMSA que los considera meras transcripciones de comunicaciones entre AXIA y terceros o de contratos ajenos a la convocante reconvenida (hechos 79 a 90 inclusive).

De algunas de las afirmaciones sobre el proceso de selección previo a la suscripción del Contrato de Potencia Horaria, destaca CMSA la posibilidad que tuvieron los proponentes de presentar observaciones y de que estas fueran acogidas (respuesta al hecho 74 de la reconvención). En cuanto a los hechos que se refieren a los eventos excusables, destaca CMSA que en relación con “el hecho relacionado con la terminación de los contratos de suministro de gas, SOEN aceptó su inclusión como Evento Excusable, siempre que dicha terminación ocurriera por causas no atribuibles al Proponente, hecho que no pudo demostrar AXIA porque la terminación ocurrió por su negligencia”.

De la correspondencia a la que se refiere la demanda de reconvención, destaca CMSA la fecha en que AXIA tuvo conocimiento de la suspensión del suministro de gas, por contraste con la del momento de puesta en conocimiento por parte de AXIA y llama la atención del Tribunal sobre CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 88 la circunstancia de que la reconviniente, al haber comunicado a CMSA la ocurrencia de un supuesto hecho excusable por fuera del plazo contractual, incumplió los procedimientos contractualmente previstos para la aplicación de Capítulo XXIV – Eventos Excusables del contrato de potencia horaria.

En cuanto a los hechos que tildan de abusiva la exigencia de pruebas respecto de la falta de suministro de gas como hecho eximente de responsabilidad, CMSA niega tal calificativo y expresa que AXIA no pudo demostrar su ocurrencia en los términos del contrato. Finalmente, la respuesta a la demanda de reconvención presentada por CMSA contiene las excepciones de mérito que se transcriben a continuación, en lo que concierne a las pretensiones relativas al incumplimiento del contrato: INEXISTENCIA DE EVENTO EXCUSABLE, INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS CONTRACTUALES PARA DECLARAR UN EVENTO EXCUSABLE, QUIEN REALMENTO ABUSÓ DE DERECHO Y ACTUÓ SIN APEGO A LA BUENA FE CONTRACTUAL FUE AXIA, LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS FUE CONOCIDA POR AXIA DE MANERA PREVIA A LA PRESENTACIÓN DE SU PROPUESTA, FUE ACEPTADA POR ESTA, ES VÁLIDA Y NO EXISTEN RAZONES PARA ANULARLA NI DESCONOCERLA DE NINGUNA MANERA, EXISTENCIA DE PACTO VÁLIDO DE LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LOS TÉRMINOS ESTIPULADOS EN EL CAPITULO XIV DEL CONTRATO DE POTENCIA. EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES.

(ii) Posición de AXIA La posición de AXIA en relación con la terminación del Contrato de Potencia Horaria fue expuesta por este extremo del proceso a través de las excepciones propuestas en contra de las pretensiones de la demanda inicial y, por otro lado, a través de las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención reformada encaminadas a demostrar la existencia de un evento excusable.

La postura de AXIA en este punto se concreta a través de las siguientes excepciones: (i) excepción de contrato no cumplido, por el incumplimiento de uno de los negocios de coligación negocial; (ii) existencia de un evento eximente de responsabilidad – evento excusable; (iii) excepción de contrato no cumplido por parte de CMSA; (iv) los supuestos incumplimientos alegados por CMSA no tienen la entidad suficiente para dar por terminado el contrato unilateralmente; y (v) compensación. Igualmente, en la demanda de reconvención su postura en materia de incumplimientos contractuales y terminación del Contrato de Potencia Horaria se traduce en dos grupos de pretensiones: (i) Pretensiones “relacionadas con la interrupción del suministro de gas natural y el incumplimiento de CMSA” y (ii) Pretensiones relacionadas con el abuso del derecho de CMSA”.

Al pronunciarse sobre las pretensiones primera principal y primera subsidiaria de la demanda, AXIA resalta los que, desde su punto de vista, fueron los comportamientos abusivos de CMSA al negarse a reconocer los eventos eximentes de responsabilidad los que: CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 89 … de manera imprevista e irresistible rodearon la ejecución de las obligaciones de [AXIA], toda vez que, al haberse terminado el Contrato de Suministro de Gas GEOGN-41-2018 por parte de GEOPRODUCTION y este, con ocasión de la coligación contractual que permeaba el Proyecto, haber quitado de manera intempestiva el suministro de gas a FIELDS, como intermediaria, se vio en la imposibilidad de suministrarle a AXIA la materia prima objeto del Contrato de Potencia (gas natural).

(Página 5 de la contestación de la demanda) Asimismo, la contestación de la demanda se opone a las pretensiones Segunda Principal y Segunda Subsidiaria, por cuanto, “las prerrogativas consagradas en el Capítulo XXVII numeral (i) del Contrato de Potencia que establecen la terminación anticipada por parte de CMSA fueron ejercidas en forma abusiva al dar por terminado el contrato por el supuesto incumplimiento de obligaciones que no tienen el carácter de principales o esenciales…” (páginas 5 y 6 de la contestación de la demanda).

Todo ello, según se lee en el numeral 2.2.- de la contestación de la demanda, “… constituye un claro incumplimiento al ser una conducta que se aparta del contenido contractual, dándole la espalda a los acuerdos privados que pactaron las partes sobre la ejecución contractual”, a lo que se agrega el contenido del numeral 2.4. que expresa que “[e]l citado incumplimiento antecedió cualquier disputa o controversia surgida entre las partes entorno a los supuestos incumplimiento (sic) que en el presente caso endilga a la Convocante, con lo cual se enerva por completo las pretensiones de la demanda”.

Al responder los hechos de la demanda, AXIA se opone al relato de CMSA sobre el incumplimiento de las cláusulas 11.01 (i)(a), 11.01 (i) (v) y 29.0 e introduce una serie de aclaraciones que, se desarrollan en torno a varios ejes argumentales: la ocurrencia de un evento excusable (la interrupción del suministro de gas por parte de FIELDS) que fue puesto en conocimiento de manera oportuna por AXIA a CMSA; la circunstancia de que la propiedad del Centro de Generación se mantuvo en cabeza de AXIA hasta “el momento en el cual CMSA de manera arbitraria tomó posesión del mismo” (respuesta al hecho 14 de la demanda); la inexistencia de evidencia sobre el abandono del Centro de Generación y la ilegitimidad de la conducta de CMSA, dirigida “a apoderarse” del Centro de Generación; que el Centro de Generación había quedado listo para operar desde el 6 de marzo de 2020, cuando tuvo lugar el “comisionamiento” previsto en el Contrato de Potencia Horaria.

Igualmente, sostiene AXIA que la versión de los hechos que invoca CMSA como fundamento de las pretensiones de su demanda, se acompaña de su propia interpretación sobre el contenido, alcance y justificación de la correspondencia de las partes sobre la terminación del Contrato de Potencia Horaria, al tiempo que resalta el papel de “predisponentes” contractuales de SOEN y CMSA.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 90 Entre los fundamentos fácticos de la reconvención se destacan las referencias a la etapa precontractual y a la inclusión en la minuta del mismo, a solicitud de los oferentes, entre los EVENTOS EXCUSABLES la “terminación y/o interrupción del contrato de suministro de gas natural”, cuando no obedecieran a causas “atribuibles al contratista” (hechos 74 y 78 de la reconvención).

De igual modo, se destacan los efectos de un evento excusable sobre el régimen de responsabilidad del Contrato de Potencia Horaria y sobre la vigencia de las obligaciones pactadas en caso de fuerza mayor, caso fortuito o eventos excusables. Se ocupa también AXIA de detallar la relación negocial GEOPRODUCTION – FIELDS, como una relación de compraventa de gas por FIELDS quien, a su vez suscribió con AXIA un contrato de suministro de gas, cuya ejecución se vio frustrada desde el 5 de diciembre de 2019, cuando “GEOPRODUCTION sin ninguna justificación válida, terminó el Contrato de Suministro de Gas GEONGN-41-201, lo que claramente conllevó la interrupción del gas que FIELDS debía obtener con el fin de dar cumplimiento a sus obligaciones contraídas con AXIA en el Contrato de Suministro de Gas 01-CNE-18” (hecho 81 de la reconvención).

La cesación del suministro de gas, a partir del 6 de diciembre de 2019, continúa la reconvención, significó un incumplimiento de FIELDS y dio comienzo a un cruce de correspondencia entre AXIA y FIELDS, donde AXIA se pronunció sobre la conducta de GEOPRODUCTION; concretamente, se cita la comunicación AXIA – FIELDS de 12 de diciembre de 2019 y la comunicación de 16 de diciembre de AXIA a FIELDS y FIELDS-AXIA de la misma fecha; la comunicación de 9 de enero de 2020, por medio de la cual FIELDS dio por terminado unilateralmente el contrato con AXIA y la respuesta de esta última, de 13 de enero de 2020.

Los hechos de la reconvención también hacen referencia a correspondencia que se cruzó entre AXIA y GEOPRODUCTION. También destaca AXIA que “CMSA conoció de primera mano la situación generada por la interrupción en el suministro de gas, sin embargo, no mostró colaboración para lograr restablecer el suministro y/o lograr una solución con los proveedores que la misma CMSA había impuesto para efectos de la materia prima necesaria para la transformación” (hecho 92 de la reconvención) y al mismo tiempo invoca diversas comunicaciones que dirigió a CMSA o a SOEN, a ambas compañías, o que recibió de ellas sobre “el bloqueo del Proyecto por los Proveedores de Gas …” (hecho 92 de la reconvención): comunicación de AXIA a SOEN, de 2 de marzo de 2020; comunicación AXIA de 2 de marzo de 2020, sobre la ocurrencia de un evento excusable; comunicación SOEN – AXIA de 9 de marzo de 2020, donde esta última niega que “la situación presentada con GEOPRODUCTION y FIELD constituían (sic) un evento excusable que, en todo caso, debía adelantarse el procedimiento previsto en el contrato” (hecho 95 de la reconvención); comunicación de 11 de marzo de 2020 de AXIA a SOEN y CMSA y comunicación de 20 de marzo de 2020 de SOEN a AXIA.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 91 El hecho 98 de la demanda de reconvención reitera que a partir del 6 de diciembre CMSA y SOEN conocían la interrupción en el suministro de gas pues “dicho gas llegaba al predio de CMSA y se estaba usando para desarrollar el proyecto a su favor”.

Dentro de la relación de los fundamentos fácticos de la reconvención, AXIA manifiesta que se configuró uno de los eventos excusables y “hubo un cese de obligaciones producto de un evento eximente de responsabilidad…”(hecho 100 de la reconvención), con “sustento en la cláusula 13.01 y en el Capítulo XXIV Contrato de Potencia” (hecho 101 de la reconvención).

Ahora bien, en relación con la cesación del suministro de gas por GEOPRODUCTION, la demanda de reconvención, bajo el título “HECHOS RELACIONADOS CON EL ABUSO DEL DERECHO DE CMSA”, luego de enunciar el conjunto de cláusulas que en su opinión consagraron una serie de derechos y facultades unilaterales a favor de CMSA (en su calidad de estructurador y predisponente del Contrato de Potencia Horaria), manifiesta que la exigencia por SOEN - CMSA, de pruebas que permitieran establecer que la interrupción del contrato de suministro de gas no era atribuible a AXIA, pone en evidencia un desconocimiento del principio de la buena fe y constituye un abuso del derecho.

En la misma línea, el hecho 111 de la reconvención expresa que CMSA “…impuso a AXIA las relaciones contractuales entre FIELDS y entre este a su vez con GEOPRODUCTION, y además, arbitrariamente incluyó en el Contrato de Potencia en el Capítulo III. Cláusula 3.03 numeral (ii), literal d); así como el Capítulo XII, Cláusula 12.02, numeral (xvi) una asignación de riesgo en virtud de la cual AXIA sería “responsable de la relación contractual con el productor-comercializador y/o comercializador de gas natural.” Todo ello para concluir que “[f]rente a dicha prerrogativa, CMSA pretendió de forma abusiva imponer la cláusula de riesgos de forma ilimitada y trasladar toda la responsabilidad en el suministro delgas (sic) en cabeza de AXIA”.

Asimismo, afirma la reconvención que a pesar del conocimiento que tenía CMSA del evento excusable y de las pruebas que había allegado AXIA, aquella se mantuvo en su posición de no aceptar como tal la interrupción del suministro de gas natural de FIELDS a AXIA y la terminación unilateral de los contratos No. 01-CNE-18 por FIELDS y GEON-41-2018 por GEOPRODUCTION.

Adicionalmente, recalca el numeral 118 de la reconvención que a pesar de que el Capítulo XXIV de EL CONTRATO prevé mecanismos para solucionar las controversias en torno a los eventos excusables, éstos no fueron iniciados por CMSA. La duración del evento excusable por más de 90 días llevó a AXIA a notificar a CMSA la terminación anticipada del Contrato de Potencia Horaria el 29 de mayo de 2020.

No obstante, según se lee en el hecho 121 de la reconvención: “El 1º de junio de 2020, en respuesta a la comunicación remitida el 29 de mayo de 2020, CMSA rechazó por improcedente la terminación del Contrato de Potencia CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 92 por parte de AXIA y, en su lugar, notificó a AXIA la terminación anticipada del Contrato de Potencia por parte de CMSA”.

Acto seguido, en el hecho 122, la reconvención manifiesta que “CMSA desconoció que el Evento Excusable se configuró el 5 de diciembre de 2018 y, aunque CMSA tenía pleno conocimiento de esta situación que era un hecho para las Partes, documentalmente fue notificada a CMSA por parte de AXIA mediante comunicación del 2 de marzo de 2020 …”.

Cuanto se expuso en la reconvención sobre los eventos excusables llevó a AXIA a concluir que la terminación anticipada por CMSA “fue ejercida en forma abusiva (…) por el supuesto incumplimiento de las obligaciones estipuladas no esenciales, establecidas en las Cláusulas 11.01 (a)(i), Cláusula 11.01 (v)(i), Cláusula 29.01 y Cláusula 29.01 del Contrato.” (Hecho 124 de la reconvención) 3.1.B. Consideraciones del Tribunal El Tribunal complementa en este y en los numerales siguientes las consideraciones ya expresadas sobre el contenido de la comunicación del 1 de junio de 2020 con un análisis de su legitimidad conectando así con los incumplimientos que la demanda de reconvención atribuye a CMSA en materia de Evento Excusable y abuso de posición. La comunicación de 1º de junio de 2020, tiene su antecedente inmediato en la comunicación de 29 de mayo de 2020 a través de la cual AXIA informó su decisión de aplicar el Capítulo XXIV – Eventos Excusables para dar por terminado el contrato de potencia horaria a partir del 6 de junio de 2020.

En términos sucintos, SOEN consideró improcedente la notificación de la terminación del Contrato por parte de AXIA, de 29 de mayo de 2020, rechazó la existencia del Evento Excusable que invocó AXIA (suspensión unilateral del suministro de GAS por parte de FIELDS S.A.) y manifestó que, además, el procedimiento acordado para invocar un Evento Excusable no fue respetado.

Asimismo, esta comunicación dio aplicación al Capítulo XXVII (i) del Contrato de Potencia Horaria y declaró su terminación por considerar que el incumplimiento de las obligaciones de (i) “detentar” la propiedad del centro de generación, y (ii) respetar la primera opción de compra acordada en el contrato de potencia horaria, había superado los 60 días que el Contrato de Potencia Horaria concede a las partes para subsanar sus incumplimientos.

(hecho 17 de la demanda) Las comunicaciones de 29 de marzo y 1º de junio de 2020 habían estado precedidas de una comunicación que AXIA dirigió a CMSA para notificarle, el 11 de marzo de 2020, la “ocurrencia [de] Evento Excusable y eximente de responsabilidad” y de la correspondiente respuesta que SOEN envió a AXIA con fecha 20 de marzo de 2020.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 93 La comunicación de AXIA – SOEN de 11 de marzo de 2020 define la situación de evento excusable eximente en los siguientes términos: El evento eximente de responsabilidad es la FALTA DE GAS como consecuencia de la falta de suministro de este insumo por terminación del contrato principal de suministro No. GEON- 41-2018, de octubre 05 de 2018, suscrito entre GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY COLOMBIA en calidad de Vendedor y FIELDS S.A. E.S.P., quien había suscrito el Contrato No. 01-CNE-18 de octubre 12 de 2018, de suministro de gas con AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. Hasta el día de hoy, no ha sido posible restablecer la contratación, sumado a otros elementos que no es del caso mencionarlos en esa comunicación. La respuesta SOEN – AXIA de 20 de marzo de 2020 expresa que CMSA rechaza la existencia del denominado Evento Excusable, por no cumplir los requisitos del Capítulo XXIV del Contrato de Potencia Horaria, toda vez “las relaciones de Fields con terceros, son relaciones propias de su actividad de comercialización de gas natural y no están previstas en el Contrato de Potencia Horaria como un Evento Excusable…”.

También expresa que lo que se ha configurado realmente es un incumplimiento y recuerda que: AXIA debe responder frente a cualquier incumplimiento frente al Contrato de Suministro de Gas porque: (i) acorde con las cláusulas 3.01 (iv), 3.03 y 12.02 del Contrato de Potencia Horaria, AXIA accedió a adquirir el gas natural no provisto por CMSA a su propio riesgo y responsabilidad y, (ii) es riesgo propio de AXIA ‘la relación contractual con el productor- comercializado y/o comercializador de gas natural’.

No obstante lo anterior, CMSA, a través de su mandatario, solicitó a AXIA, si insistía en el Evento Excusable, en el envío de pruebas para sustentar sus argumentos y, además, formuló el ofrecimiento de poner a disposición de AXIA “el gas natural que logre conseguir para dicha central”, en condiciones sobre las cuales se volverá más adelante.

Expresa la demanda que AXIA rechazó, el 6 de abril de 2020, la declaratoria de incumplimiento del 20 de marzo de 2020, mediante comunicación donde alegó la ocurrencia de eventos excusables y expuso una serie de argumentos que fueron rechazados por CMSA, a través de SOEN, en comunicación del 16 de abril de 2020 donde, además, “reiteró la necesidad de cumplir con lo dispuesto en el numeral (i) del CAPÍTULO XXVII del Contrato, en el sentido de subsanar los respectivos incumplimientos, so pena de declarar la terminación anticipada del Contrato.

(hecho 20 de la demanda.) Además, CMSA explica que el 29 de mayo de 2020, AXIA notificó a SOEN la terminación anticipada del Contrato de Potencia Horaria, terminación que fue rechazada por la mandataria de CMSA mediante comunicación de 1º de junio de 2020, donde esta compañía también declaró CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 94 terminado el Contrato de Potencia Horaria por haber vencido el término para subsanar los incumplimientos de AXIA.

Dentro del marco fáctico y argumental que antecede, entra el Tribunal a analizar las pretensiones Novena y Décima que conforman el tercer grupo de pretensiones de la demanda de reconvención reformada comenzando por la primera de ellas que busca que se declare que la interrupción del suministro de gas natural para el Centro de Generación se configuró como un “Evento Excusable”, conforme al CAPÍTULO XXVI del Contrato de Potencia Horaria.52 La institución contractual del Evento Excusable fue configurada por las partes como un mecanismo eximente de responsabilidad frente a situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, además de una serie de eventos que se regulan en el CAPÍTULO XXIV del Contrato de Potencia Horaria, que impidan total o parcialmente el cumplimiento de las obligaciones del Contrato de Potencia Horaria.

Como ya se expresó en numeral anterior, la propia AXIA reconoció que, durante la etapa precontractual, a petición de uno de los oferentes, se incluyó en la minuta, como Evento Excusable “[l]a terminación y/o interrupción del contrato de suministro de gas natural o la terminación y/o interrupción del contrato de uso del gasoducto de CMSA, por causas que no sean atribuibles al Contratista”.

Unos de los efectos de la ocurrencia de un Evento Excusable como el que se analiza es la suspensión de las obligaciones contractuales involucradas, entre ellas la obligación de CMSA de pagar el servicio objeto del Contrato de Potencia Horaria; y la posibilidad de cualquiera de las partes de terminar el Contrato de Potencia Horaria cuando la duración de un Evento Excusable persista por más de noventa días.

Al analizar la correspondencia que se cruzaron AXIA y CMSA en torno a la interrupción del suministro de gas, encuentra el Tribunal que la primera de estas empresas describe el hecho causal de este evento como derivado de circunstancias que son imputables a terceros y, por consiguiente, completamente ajenos a AXIA, mientras que CMSA insiste en que la convocada nunca probó que la mencionada interrupción del suministro de gas fuera ajena a AXIA.

La posición de AXIA en relación con la inimputabilidad de la interrupción en el suministro de gas se comienza a perfilar en la comunicación de 2 de marzo de 2020 que dirigió a SOEN para solicitar un pronunciamiento sobre la “situación actual del proyecto”, por el “BLOQUEO TOTAL DEL PROYECTO DE GENERACIÓN TÉRMICA por parte del PROVEEDOR DE GAS y la imposibilidad material de generación más allá de 40 días, hecho constitutivo de un evento eximente de responsabilidad”; en 52 NOVENA.- Se declare que la interrupción en el suministro de gas natural, que afectó la ejecución del Contrato de Potencia Horaria, se configuró como un “Evento Excusable” en los términos del Capítulo XXVI del referido Contrato de Potencia Horaria a favor de AXIA ENERGÍA S.A.S. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 95 esta comunicación AXIA atribuye la terminación del contrato de GEOPRODUCTION y FIELDS a una manipulación de la primero de estas compañías Queremos resaltar a CMSA, que estos hechos parecieran obedecer a estrategias trazadas para obtener logros financieros vía sobre-costos y multas o apoderarse del proyecto a un precio seguramente irrisorio en contra de la voluntad de AXIA, a quien han puesto de rodillas frente a poderosos actores, al contratarnos en una zona lejana para que realicemos una millonaria inversión, y teniendo que contratar el suministro de gas con CANACOL/GEOPRODUCTION, que hoy ostenta el MONOPIOLIO DEL GAS en la región. Situación bajo la cual la única alternativa que supuestamente se vislumbre en el corto plazo es la de una negociación forzada con la acusación de ingentes daños y perjuicios.

Los argumentos expuestos en la comunicación de 2 de marzo transcrita en el numeral anterior, sobre los hechos generadores del “evento eximente” se reiteran de manera más sucinta en la comunicación de 29 de mayo de 2020 por medio de la cual AXIA notificó a CMSA la terminación del Contrato de Potencia Horaria. Este Tribunal también ha analizado cuidadosamente el material probatorio allegado al expediente con el fin de detectar los acuerdos entre GEOPRODUCTION, CANACOL y FIELDS o entre estas compañías y CMSA, y no ha hallado rastro alguno de maniobras tendientes a afectar los derechos de AXIA sobre el Centro.

Como ya se aclaró en acápites anteriores, AXIA actuó durante el proceso precontractual como una empresa con la experiencia y el desempeño adecuados para conocer el mercado de la generación de energía y las reglas y prácticas contractuales de los productores y suministradores de gas natural. Dentro de este marco de experticia, AXIA asumió el régimen de responsabilidad del Contrato de Potencia Horaria y se obligó, en los términos de la cláusula 3.01.(iv) a “[a]dquirir a su propio riesgo y responsabilidad el Gas Natural no Provisto por CMSA, en los términos de este Contrato, para la prestación de los servicios”.

Con fundamento en los análisis precedentes, el Tribunal encuentra legítimas las solicitudes que hizo SOEN a AXIA para que remitiera las pruebas del “evento eximente”, pruebas que no solo debían referirse a la interrupción del suministro de gas, sino también a las circunstancias que mostraran que ese hecho no era imputable a AXIA. A pesar de esta solicitudes, AXIA evitó cualquier referencia a su propio comportamiento, especialmente en cuanto a las reclamaciones de GEOPRODUCTION sobre la destinación de recursos hacia la fiducia con que se garantizaría el pago del suministro de gas y evadió la circunstancia de que la interrupción del suministro de gas solo podría ser alegada si se comprobaba que era por completo ajena al contratista y que constituía un riesgo válidamente asumido por él. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 96 Por consiguiente, este Tribunal declarará próspera la pretensión Segunda Principal de la demanda y negará la pretensión Novena del tercer grupo de pretensiones de la demanda de reconvención por no haberse probado la existencia de todos los elementos que exige el Contrato de Potencia Horaria para la configuración del evento eximente de responsabilidad alegado por AXIA.

También negará la pretensión Décima53 del tercer grupo de pretensiones de la demanda de reconvención en cuanto, no encontró ilegalidad alguna en la decisión de CMSA de dar por terminado el Contrato de Potencia Horaria. 3.1.C. Excepciones propuestas en relación con el evento excusable y el abuso del derecho CMSA en su contestación a la demanda de reconvención propuso las excepción que denominó “inexistencia de evento excusable” e “incumplimiento de los requisitos contractuales para declarar el evento excusable” Como fundamento de la primera de estas excepciones trae a colación el CAPÍTULO XXIV del Contrato y recuerda que “ la terminación o interrupción de un contrato celebrado entre unas partes distintas de AXIA y CMSA, como lo son GEOPRODUCTION y FIELDS, no se previó como un Evento Excusable” y agrega que lo que “pactaron las partes como Evento Excusable, fue la terminación del contrato de suministro de gas y/o del contrato de Gasoducto del (sic) CMSA, por causas no atribuibles a AXIA”.

Como se manifestó líneas atrás en este Laudo, al analizar los fundamentos de la comunicación de 19 de mayo de 2020, en relación con la no ocurrencia de un evento excusable por terminación del contrato de suministro de gas de AXIA con FIELDS, este suceso no fue ajeno a la primera de estas compañías que no se ocupó de allegar los fondos previstos para garantizar, a través de un contrato de fiducia, el pago del gas natural necesario para cumplir con el contrato de generación. Por esta razón, se declara próspera la excepción de inexistencia de evento excusable y, por sustracción de materia, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre si se cumplieron o no los requisitos para la declaración del mismo 53 El texto completo de esta pretensión se transcribe a continuación: DÉCIMA.- Se declare que CMSA S.A. (i) incumplió el negocio jurídico existente entre las partes al desconocer la existencia de un “Evento Excusable” en los términos del Capítulo XXVI del Contrato de Potencia Horaria; y, (ii) terminó de forma ilegal e injustificada el Contrato de Potencia Horaria al desconocer la existencia de un “Evento Excusable” en los términos del Capítulo XXVI del referido Contrato de Potencia Horaria.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 97 En cuanto a la excepción denominada “Los supuestos incumplimientos alegados por CMSA no tienen la entidad suficiente para dar por terminado el contrato unilateralmente” y a los argumentos sobre la falta de “virtualidad” para paralizar la operación del proyecto, que esgrime AXIA como excepción 5 de la contestación a la demanda, destaca el Tribunal los siguientes argumentos de la convocada: (i) esta excepción debe considerarse en caso de que se encuentre que prosperen las pretensiones sobre incumplimiento de la obligación de detentar la propiedad del Centro de Generación y de ofrecer a CMSA la primera opción de compra del Centro de Generación;

(ii) la declaratoria de incumplimiento de estas obligaciones carece de la entidad suficiente para frustrar el objeto del contrato. Según la convocada, “el hecho de que la propiedad del Centro de Generación fuera detentada exclusivamente por AXIA o por CMSA no tenía la capacidad de determinar si el servicio de transformación del gas a potencia horaria se cumpliría a satisfacción, ni tal hecho tenía la posibilidad de interrumpir (sic) afectar la ejecución del Contrato de Potencia, siempre y cuando se garantizara que la prestación del servicio siguiera en cabeza de AXIA, como sucedió en el presente caso”.

Para resolver esta excepción es necesario recordar que en el sistema jurídico colombiano no existe una noción legal general sobre cuándo el principio de preservación del contrato debe ceder ante el incumplimiento de un contrato para efectos de su resolución54; ha sido la jurisprudencia la que ha decantado este concepto cuando no hay norma expresa al respecto, siempre orientada por la importancia del quebrantamiento que una de las partes ha hecho del ordenamiento negocial.

En términos de MOLINA55: No habiendo duda entonces de que el incumplimiento debe ser grave o esencial para que conduzca a la resolución, lo siguiente es preguntarse qué se entiende por tal, no sin antes precisar que no es necesario que el acreedor haya sufrido perjuicios para la calificación de ese incumplimiento25. En la doctrina existen diversas opiniones sobre el denominado incumplimiento resolutorio.

Para algunos, solo el incumplimiento de una obligación principal amerita la resolución26. La obligación incumplida no puede ser cualquiera, sino que debe ser básica dentro de la función del contrato27. Ciertos autores se sirven del concepto de causa para determinar la relevancia de la obligación incumplida28. 54 MOLINA, Ranfer, La resolución unilateral del contrato por incumplimiento, Externado, https://www.bibliotecaebook.com/reader/349567/&returnUrl%3DaHR0cHM6Ly93d3cuYmlibGlvdGVjYWVib 29rLmNvbS9teS1saWJyYXJ5?productType=eBook 2021, Sección 11 55 Ibidem.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 98 Otros atienden principalmente, más que a la naturaleza de la obligación (si es principal o accesoria), “al incumplimiento en sí mismo y su impacto en el interés del acreedor”29. En el caso presente, AXIA ha insistido en que los incumplimientos que se le imputan respecto de las obligaciones de “detentar” el Centro de Generación y respetar la opción de compra de CMSA se refieren a obligaciones accesorias que no impiden la realización de su objeto principal.

No obstante, encuentra el Tribunal que en el marco del Contrato de Potencia para CMSA no es indiferente quién ostenta la propiedad sobre el centro de generación. Las razones son múltiples, desde la circunstancia de que los distintos elementos que lo conforman están situados en terrenos de su propiedad y forman parte de la explotación de los yacimientos que esta compañía explota, hasta la circunstancia de que algunos de sus derechos, como los que se prevén en el caso de abandono, pueden verse interferidos por la presencia de terceros.

Por estas razones, independientemente de que, en teoría, los incumplimientos a que se refiere esta excepción puedan considerarse accesorios, no por eso carecen de fuerza resolutoria. Como conclusión de lo expuesto, el Tribunal negará también esta excepción.

4. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA OPCIÓN DE COMPRA Corresponde ahora al Tribunal abordar lo relativo a la denominada Opción de Compra en virtud de la cual, dentro del Contrato de Potencia Horaria, CMSA tenía el derecho de ejercer tal opción en los términos y condiciones allí estipulados. 4.1.A. Las posiciones de las partes. Las posiciones de las partes son antagónicas pues una y otra pretenden en sus demandas el incumplimiento de la Opción de Compra.

En los alegatos de las partes sobre el incumplimiento de la obligación de Opción de Compra que se endilgan mutuamente y, desde luego, por causas diferentes, no se discute que CMSA ejerció oportunamente tal Opción y que AXIA la aceptó oportunamente; entonces, las diferencias que dieron al traste con la firma de la compraventa que daba cumplimiento a la Opción de Compra radica en los cambios que exigieron CMSA y AXIA en la minuta de dicha compraventa, contrarios, según ellas, a la Cláusula 29.04 del Contrato y demás cláusulas pertinentes.

La minuta del contrato de compraventa fue remitida por AXIA a CMSA el 23 de junio de 2020 y ésta formuló sus objeciones en carta del 15 de julio siguiente. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 99 (i) Posición de CMSA CMSA presentó tres pretensiones sobre la Opción de Compra: la Quinta, en que pide el incumplimiento de AXIA de las obligaciones relacionadas con la Opción de Compra ejercida por CMSA el 1° de junio de 2020; la Sexta, donde pretende que se declare extinguida la Opción de Compra y la Séptima, en la que solicita que se declare que no debe suma alguna a AXIA por concepto de la Opción de Compra.

CMSA, después de afirmar que ejerció el derecho a la Opción de Compra de manera oportuna y con apego a lo establecido en el Contrato de Potencia, endilga a AXIA el incumplimiento pues la minuta que le remitió no respetó la Cláusula 29.04 del Contrato, ni los términos acordados en el Anexo 7 del mismo, pues excluyó la estipulación sobre facilidades comunes y alteró de manera sustancial la relativa a la garantía de todo riesgo de maquinaria y equipos.

También arguye CMSA que AXIA, en contra de lo dispuesto en el Contrato de Potencia Horaria, incluyó en la minuta de la compraventa unas exclusiones en las garantías de todo riesgo de maquinaria y equipos; y en cuanto a mejoras, edificaciones y estructura, manifiesta que éstas deben hacer parte de la liquidación del contrato de comodato entre las mismas partes.

Por último, pide que las llamadas facilidades deben hacer parte del contrato de compraventa. (ii) Posición de AXIA Por su parte, AXIA, en la demanda de reconvención reformada, incluyó dentro del cuarto Grupo de Pretensiones la Décimo Tercera en que solicitó que, como consecuencia de dar por terminado CMSA de forma ilegal e injustificada el Contrato de Potencia Horaria, incumplió la obligación de la Opción de Compra contenida en el Capítulo XXIX del Contrato.

AXIA alega el incumplimiento de CMSA pues ésta, de forma arbitraria y sin sustento decidió hacer efectiva la Cláusula Penal por valor de treinta mil millones de pesos ($30.000.000.000) como descuento del precio del Centro de Generación. Además, sostiene AXIA que las mejoras, estructuras y edificaciones así como su precio hacen parte de la Opción de Compra. 4.1.B. Consideraciones del Tribunal El análisis del Tribunal debe, en consecuencia, definir si los cambios exigidos por las partes en la minuta representan un incumplimiento grave del Contrato de Potencia Horaria que active el derecho a demandar judicialmente por incumplimiento del Contrato de Potencia Horaria.

Lo anterior implica describir brevemente la obligación relativa a la Opción de Compra y determinar después si hubo incumplimiento de una u otra parte, o de las dos. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 100 El Capítulo XXIX del Contrato de Potencia Horaria se denomina Opción de Compra del Centro de Generación y contempla que CMSA puede ejercer el derecho a tal Opción y a las facilidades comunes en cualquiera de dos eventos: (i) desde la fecha de Terminación Anticipada del Contrato de Potencia Horaria según lo dispuesto en la Cláusula 29.01 y (ii) cuando CMSA así lo decida en cualquier momento desde la fecha de Suscripción del Contrato de Potencia Horaria hasta la Fecha de Terminación de este.

En la Cláusula 29.02 siguiente se determinó el procedimiento de la Opción de Compra y para tal efecto, se previeron dos disposiciones: suscribir la compraventa según texto incluido en el Anexo 7 dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha en que CMSA envíe a AXIA la manifestación en que exprese su interés en ejercer la Opción de Compra.

Adicionalmente, en caso en que CMSA esté facultado por el Contrato para solicitar el pago de la compensación por incumplimiento definitivo según la Cláusula 22.02, CMSA descontará dicha suma por compensación del valor previsto para el ejercicio de la Opción de Compra del Centro de Generación de conformidad con una tabla que aparece más adelante.

Por su parte, la Cláusula 29.04 del Contrato previó tres estipulaciones que debía contener el contrato de compraventa: la de garantía de todo riesgo y equipo; la de inexistencia de vicios redhibitorios y la de facilidades comunes. En la primera estipulación se acordó que el plazo de la garantía sería de cinco (5) años y por un monto del 30% del valor de la maquinaria según una tabla prevista en el Contrato.

Para la segunda estipulación se dispuso que la garantía de buen funcionamiento debía cobijar el riesgo de tales vicios y que AXIA debía salir al saneamiento por la existencia de vicios ocultos. En la tercera estipulación se estableció la inclusión, a favor de CMSA, del derecho al uso de las facilidades comunes que se enuncian en el Anexo 7 que se utilizan en forma simultánea o alternativa y conjunta o separadamente por el Centro de Generación y la Planta de Generación. Para terminar con la descripción de la obligación de Opción de Compra, la Cláusula 29.05 prescribió lo relativo al precio el cual tuvo un monto descendente según el año -de los seis- de ejecución del Contrato, así: para el primer año del Contrato, el precio se fijó en $50.220.000.000; para el segundo, en $$44.640.000.000; para el tercero, en $39.060.000.000; para el cuarto, en $33.480.000.000 y para el quinto, en $27.900.000.000.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 101 Corresponde ahora al Tribunal determinar si la obligación de la Opción de Compra fue incumplida por CMSA o por AXIA, o por las dos. Como se anotó, cada parte alega el incumplimiento de la otra y sí está probado que la obligación no se cumplió como quiera que la compraventa no se suscribió. Como quiera que no hay discusión sobre el ejercicio oportuno de la Opción de Compra pues CMSA la ejerció y AXIA la aceptó, pero la compraventa no se firmó por discrepancias sobre la inclusión o no de ciertas cláusulas y su alcance, el Tribunal se ocupará de la comunicación de CMSA donde precisó los incumplimientos de AXIA, según su criterio y las respuestas de AXIA.

Para determinar el incumplimiento, es necesario que el Tribunal examine la obligación de la Opción de Compra, tal como se describió, y el comportamiento de las partes; en particular, las cláusulas que debían ser incluidas en la compraventa según el Contrato de Potencia Horaria y las que en la práctica se incluyeron que determinaron el incumplimiento pues algunas de ellas no estaban contempladas en el Contrato de Potencia Horaria, o no correspondían en su texto a las previstas en el mismo. a. El descuento por parte CMSA de la Cláusula Penal El Tribunal iniciará el análisis con la solicitud de CMSA de descontar del precio de la compraventa el valor de la Cláusula Penal Pecuniaria por valor de $30.000.000.000, por el impacto determinante en el clausulado de la compraventa, pues el precio previsto en el Contrato de Potencia Horaria para la época del contrato ascendía a $50.220.000.000.

Es de anotar que AXIA redactó la minuta de compraventa y por eso, hay objeciones de CMSA formuladas en comunicación de 15 de julio de 2020, como se indicó, y justificaciones de AXIA. En su comunicación de 15 de julio CMSA se limitó a manifestar en el punto 3.2, segundo párrafo, que “Adicionalmente, del precio resultante, deberán descontarse las sumas que AXIA le adeuda a CMSA por concepto de la cláusula penal impuesta en virtud del incumplimiento del Contrato”.

En los alegatos de conclusión, CMSA no desarrolló el porqué era obligatorio para AXIA el descuento del valor de la Cláusula Penal del precio de la compraventa. AXIA, por su parte, alega que en la Cláusula 29.05 del Contrato de Potencia Horaria no se incluyó la facultad de descontar del precio el monto de la Cláusula Penal y agrega que en la Cláusula 19.02 del mismo Contrato se autorizó a CMSA a cobrar las sumas de que trata la Cláusula 22.02 – La Penal Pecuniaria es la 22.03 - relativa a las compensaciones de apremio previstas en la Cláusula 22.01.

Procede, entonces, determinar cuáles fueron, si los hubo, los descuentos que podían hacerse al precio según el Contrato de Potencia Horaria. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 102 El precio de la Opción de Compra se estipuló en la Cláusula 29.05 y en su Parágrafo se acordó que en el evento en que AXIA rehúse firmar la compraventa, CMSA podrá considerar tal comportamiento como un incumplimiento del Contrato y podrá, también, a su discreción, exigir el pago de las compensaciones previstas en la Cláusula 22.03, incluyendo la posibilidad de solicitar la indemnización de perjuicios a que hubiere lugar, y exigir el cumplimiento de la obligación de suscribir el contrato de compraventa.

De la mera lectura se desprende que allí no existe facultad para CMSA de descontar del precio el monto de la Cláusula Penal Pecuniaria. Sobre el Parágrafo de la Cláusula 29.05, la interpretación del Tribunal es que cuando allí se remite a las compensaciones previstas en la Cláusula 22.03, que es la Penal Pecuniaria, debe entenderse que la remisión correcta es a la Cláusula 22.01 llamada precisamente Compensaciones por Incumplimiento del Contrato.

Tal entendimiento se fundamenta, además de lo que dirá posteriormente el Tribunal, primero en que se trata de cobrar unas compensaciones que se previeron en el numeral 22.01 y no en la Cláusula Penal que tiene otra naturaleza y propósito; segundo, porque el numeral 22.03 contiene expresamente las fuentes o vías de cobro para esta Cláusula Penal que son los saldos a favor del Contratista, la garantía de cumplimiento y por último, la vía del proceso ejecutivo.

Es decir, en la propia regulación de la Cláusula Penal no se autoriza el descuento de su valor del precio de la compraventa. Habrá que verificar si en otra Cláusula del Contrato aparece tal derecho a favor de CMSA. En efecto, en la Cláusula 29.02 que también hace parte del Capítulo XXIX del Contrato de Potencia Horaria está convenido que “ Adicionalmente, en caso que CMSA esté facultado bajo el presente Contrato para solicitar el pago de la compensación por incumplimiento definitivo según lo dispuesto en la Cláusula 22.02 CMSA descontará dicha suma por compensación del valor previsto para el ejercicio de la Opción de Compra del Centro de Generación, de conformidad con los valores contenidos en la tabla más adelante… “ (sic).

La Cláusula 22.02 hace parte del Capítulo XXII denominado Compensaciones por Incumplimiento del Contratista. La Cláusula 22.02 se intitula Incumplimiento Definitivo y precede a la Cláusula 22.03 que tiene por título Cláusula Penal Pecuniaria. Prevé la Cláusula 22.02 que en caso de que el Contrato se encuentre incumplido por un término superior al mencionado en el párrafo anterior – Cláusula 22.01 sobre Compensaciones Diarias de Apremio por Incumplimiento -, CMSA podrá dar por terminado el Contrato y hacer efectivas las sanciones para el incumplimiento definitivo del Contrato según lo previsto en el numeral 22.03 de forma adicional al valor de las Compensaciones Diarias.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 103 Pues bien, la Cláusula 22.02 no autoriza ningún descuento del precio del contrato de compraventa; por el contrario, faculta el cobro de la Cláusula Penal pero por vías diferentes al descuento de su valor del precio de la compraventa; es decir, queda claro que la Cláusula Penal aplica cuando se produce el incumplimiento del Contrato pero no significa el descuento de su valor.

Por su parte, la Cláusula 22.03 sobre Cláusula Penal Pecuniaria prevé que en caso de incumplimiento definitivo o por la declaratoria de terminación anticipada por acciones antijurídicas imputables a AXIA, CMSA podrá exigir el pago de la Cláusula Penal en el monto de que trata el cuadro que allí se estipula”. Agrega la Cláusula que dicho monto “se imputará a los perjuicios sufridos por CMSA y éste lo podrá tomar directamente de cualquier saldo a favor del Contratista, si los hubiere, o de la garantía de cumplimiento constituida.

Si esto no fuere posible, la presente Cláusula Penal Pecuniaria se cobrará por la vía ejecutiva, para lo cual el Contrato prestará el mérito de título ejecutivo”. Como sucede con la Cláusula 22.02, de la lectura de la Cláusula 22.03 tampoco se desprende facultad alguna a CMSA para descontar o exigir deducir del precio de la compraventa el monto de la Cláusula Penal Pecuniaria.

La Cláusula prevé tres eventos de cobro de dicha Cláusula y ninguna menciona el precio de la compraventa: el primer evento es el descuento de cualquier saldo a favor de AXIA y se refiere a cruce de cuentas pero no a la compraventa, que hubiera podido citarse directamente si esa hubiera sido la intención; el segundo evento es el de la garantía de cumplimiento que es diferente a la compraventa y el tercer evento alude al cobro por la vía ejecutiva que evidentemente no tiene nada que ver con la compraventa.

Más allá del hecho de que el Contrato no faculta a CMSA para descontar del precio de la compraventa el monto de la Cláusula Penal, el Tribunal considera que un descuento tan alto frente al precio del Centro de Generación debió ser previsto directamente y sin dudas y además, normalmente el cobro de una Cláusula Penal debe estar precedido de un incumplimiento declarado por juez o árbitro.

Desde luego, una cosa es descontar el monto de la Cláusula del precio de la compraventa y otra es su causación en caso de incumplimiento. Por las razones anteriores, el Tribunal dirá que por este concepto CMSA incumplió la Cláusula del Contrato relativa a la Opción de Compra al exigir el descuento de la Cláusula Penal del precio del Centro de Generación en el contrato de compraventa. b. Las mejoras, estructuras y modificaciones La segunda objeción presentada por CMSA a la minuta presentada por AXIA consistió en que las mejoras, estructuras y modificaciones deben excluirse de la Opción de Compra pues hacen parte CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 104 del contrato de comodato entre las mismas partes y deben aparecer en el acta de liquidación de dicho contrato.

Por su parte, AXIA reconoce que al terminar el contrato de comodato estaba obligada a entregar a CMSA las mejoras, estructuras y edificaciones del predio donde se construyó el Centro de Generación pero en ninguna parte se estipuló descontarlas – su valor - del precio de la compraventa del Centro de Generación. El Tribunal, antes de pronunciarse sobre este particular, tendrá que revisar su competencia al respecto pues aparece invocado el contrato de comodato entre las mismas partes.

El contrato de comodato aparece en el Anexo 6 del Contrato de Potencia Horaria, pero es un contrato distinto a este último pues, aunque relacionado, tiene objeto, obligaciones, causales de terminación y, lo más importante para el análisis de competencia, una cláusula de Resolución de Disputas. Ahora bien, tanto la demanda arbitral como la de reconvención reformada de que conoce este Tribunal invocaron la Cláusula Compromisoria del Contrato de Potencia Horaria y no la de Resolución de Disputas del contrato de comodato y, en consecuencia, el Tribunal carece de competencia para dirimir asuntos propios de este último contrato dejando la siguiente precisión: si el Contrato de Potencia Horaria incorpora o hace propio expresa o inequívocamente un derecho u obligación del contrato de comodato, el Tribunal tendrá competencia para conocer de tal derecho u obligación por el hecho de hacer parte del Contrato de Potencia Horaria; pero, si no, el Tribunal carecerá de competencia. La Cláusula Quinta del contrato de comodato prevé en su primer inciso que si CMSA le solicita a AXIA la restitución total o parcial del predio, ésta estará obligada a entregarlo en el estado en que lo recibió junto con las mejoras, estructuras y modificaciones que se hayan levantado.

En el inciso segundo de la misma cláusula se estableció que en el caso del numeral anterior CMSA podrá ejercer la Opción de Compra de la que habla el Contrato de Potencia Horaria y reconocer al Comodatario los valores establecidos en el numeral 29.05 Precio del Capítulo XXIX Opción de Compra del Centro de Generación del Contrato de dicho contrato (sic).

El Tribunal entiende que el inciso segundo, por una parte, habilita a CMSA para ejercer la Opción de Compra y por otra, a efectos de liquidar o terminar el comodato, podrá reconocerle a AXIA los valores de la Cláusula 29.5 del Contrato de Potencia Horaria; es decir, tales valores son parte de la terminación del contrato de comodato por incorporación de la Clausula Quinta, inciso segundo, y CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 105 por tanto, no están cobijados, en principio, por el ámbito de la Cláusula Compromisoria del Contrato de Potencia. Para corroborar lo anterior, el Tribunal examinará las cláusulas pertinentes del Contrato de Potencia Horaria.

El Capítulo XXIX del Contrato, intitulado Opción de Compra del Centro de Generación establece en el numeral 29.05 que AXIA se obliga a vender a CMSA el Centro de Generación y su participación en las facilidades cuando ésta active la Opción de Compra. El numeral 29.04 del Contrato de Potencia prevé que el contrato de compraventa que materialice el derecho de Opción de Compra debe contener: la garantía de todo riesgo de maquinaria y equipos; la manifestación de la inexistencia de vicios redhibitorios; las facilidades comunes y el precio.

Como puede observarse, el Contrato de Potencia Horaria no incluye a efectos del contrato de compraventa, según la Cláusula XXIX mencionada, lo relativo a mejoras, estructuras y edificaciones. Quiere decir lo anterior que una interpretación armónica del Contrato de Potencia Horaria y del contrato de comodato – este último solo para delimitar el ámbito material de su cláusula de resolución de Disputas – indica que las mejoras, estructuras y edificaciones del Centro de Generación son objeto del contrato de comodato y en consecuencia, deben aparecer en la liquidación de este último contrato.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal encuentra que no corresponde la inclusión de las mejoras, estructuras y edificaciones en el contrato de compraventa sino en el de comodato y por tanto, la objeción de CMSA tiene fundamento contractual válido. c. Las facilidades Otro aspecto al que aludió CMSA frente a la minuta de contrato de compraventa fue el de las facilidades.

Sobre este particular, con independencia de lo manifestado por las partes, el Contrato de Potencia en su Cláusula XXIX, numeral 29.01, establece que la obligación de vender por parte d AXIA comprende el Centro de Generación y sus facilidades; nada se dijo del precio como si estuviera comprendido en el que se estableció en la misma Cláusula para dicho Centro de Generación y por tal razón, no se ocupará el Tribunal del precio de las facilidades y le bastará definir que éstas debían estar comprendidas en el contrato de compraventa. d. La garantía de todo riesgo maquinaria y equipo CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 106 Otro aspecto motivo de disputa entre las partes tiene que ver con la garantía de todo riesgo maquinaria y equipo.

Las partes no debaten sobre su inclusión o no en la compraventa pero sí en las exclusiones que anotó AXIA en la minuta, que rezan así: “ … que cubrirá las fallas y daños que se presenten al Centro de Generación y que no sean ocasionadas por faltas al mantenimiento a cargo del Comprador, ni a la negligencia de su personal encargado de la operación…”.

Encuentra el Tribunal que a pesar de que tal exclusión no estaba contemplada en el Contrato de Potencia Horaria, sí es justificada pues es legítimo que una sociedad excluya de una póliza de seguros un riesgo que no está bajo su control sino en el del beneficiario de la póliza. Lo anterior no tiene relación con el incumplimiento del Contrato de Potencia en los aspectos que determinará el Tribunal y es coherente con la aceptación de la solicitud de CMSA de exigir una manifestación de inexistencia de derechos sobre la Planta por parte de TOL.

En realidad, la exclusión habría sido motivo de un eventual debate en la reclamación del daño ante la compañía de seguros por el acaecimiento del riesgo protegido. Por lo demás, AXIA asumió en la Cláusula 12.01 del Contrato el riesgo de pérdida o daño del Centro de Generación lo que implica el pago de los costos y pagos de reparación, reposición y mantenimiento que se puedan generar.

Y en la Cláusula 12.02 (v), asume expresamente el daño total o parcial del Centro de Generación bien sea como resultado de un Evento Excusable para El Contratista -AXIA- o de cualquier otra manera. En suma, el Tribunal no puede interpretar literalmente el Contrato en materia de las cláusulas que ha de incorporar la minuta de compraventa sin tener en cuenta hechos sobrevinientes que lo impactan sin alterar su esencia y espíritu. e. Conclusiones De las objeciones a la minuta presentadas por CMSA y las justificaciones de AXIA el Tribunal obtiene las siguientes conclusiones: CMSA no tenía facultad en el Contrato de Potencia para exigir el descuento de la Cláusula Penal del precio de la compraventa; las facilidades hacen parte del contrato de compraventa del Centro de Generación; las mejoras, edificaciones y estructura deben hacer parte de la liquidación del contrato de comodato pero nada obsta para incluirlas en el contrato de compraventa por voluntad de las partes; la exclusión de la póliza de todo riesgo maquinaria y equipo está acorde con las previsiones del Contrato y la declaración exigida por CMSA a AXIA en el sentido de manifestar en la compraventa que TOL no tiene derechos sobre el Centro de Generación corresponde a un legítimo interés por el incumplimiento de AXIA de la obligación de detentar la propiedad del Centro de Generación. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 107 No obstante lo anterior, de las desavenencias de las partes en el contenido de la minuta de compraventa, la única que reviste el carácter de grave a efectos de activar una acción de incumplimiento es la relativa al descuento de la Cláusula Penal del precio del Centro de Generación por representar más de la mitad del precio previsto en el Contrato y hacer prácticamente inviable la firma del contrato de compraventa, de lo anterior se concluye que no prospera la pretensión Quinta de la demanda pues como se expuso AXIA no incumplió obligaciones relacionadas con la Opción de Compra.

A efectos del análisis de las indemnizaciones pedidas por AXIA respecto a este aspecto de la Cláusula Penal, hay que hacer varias precisiones. La primera, es que CMSA incumplió una obligación de hacer -firmar la compraventa- y no una obligación de dar -entregar el Centro de Generación-. La Opción de Compra es una de las obligaciones del Contrato de Potencia Horaria y obviamente el incumplimiento de CMSA en cuanto a la Opción no fue la causa del incumplimiento de AXIA que se le endilga.

Como se indica en otros apartes de este laudo, el incumplimiento de AXIA que dio lugar a la terminación del contrato y a la toma de posesión por parte de CMSA del Centro de Generación se deriva del no detentar la propiedad del Centro de Generación y por el Abandono que de ella hizo, actos éstos que son anteriores en el tiempo al ejercicio fallido de la Opción de Compra, en consecuencia no prospera la pretensión Décimo Tercera de la demanda de reconvención reformada.

En cuanto a la pretensión sexta de la demanda inicial de declarar el Tribunal la extinción de la Opción de Compra, dirá este en la parte resolutiva que prospera pues ni Cerro Matoso ni Axia en sus pretensiones y alegatos han solicitado el cumplimiento de la Opción de Compra, vale decir, suscribir el contrato de compraventa que le daba cumplimiento.

Además, la extinción de la Opción en el sentido de que ya no hay lugar a la firma de la compraventa no significa que el Tribunal se abstenga de analizar las pretensiones de indemnización de perjuicios, como lo ha hecho. Lo anterior, porque el acreedor puede pedir la resolución o el cumplimiento de la obligación como se pactó – compraventa del Centro de Generación - con indemnización de perjuicios, según el artículo 1546 del Código Civil.

Respecto a la cuantía que pueda adeudar Cerro Matoso a Axia según la pretensión séptima de la demanda de la primera sociedad, el Tribunal ha dicho que no se deriva obligación pecuniaria a cargo de Cerro Matoso por la aplicación de la Cláusula de Abandono pues Cerro Matoso cumplió con los requisitos de dicha cláusula que no prevé pagos a favor de Axia.

De hecho, allí se prevé que Axia no tiene derecho al precio o tarifa por el servicio de transformación del gas. Con todo, como quiera que la inexistencia de expensas o gastos a favor de Axia es el efecto de la aplicación de la Cláusula CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 108 de Abandono y el Contrato de Potencia Horaria queda terminado por las declaraciones de este Tribunal, surge para las partes, a partir de la firmeza del laudo, la obligación de iniciar conversaciones para determinar, respecto del Centro de Generación, el negocio jurídico que han de celebrar junto con sus términos y condiciones.

Tal obligación surge del hecho de que la Cláusula de Abandono surtió efecto hasta la terminación del Contrato de Potencia Horaria y de la circunstancia de que las partes acuerdan o aceptan que Axia es el propietario de dicho Centro. 4.1.C. Excepción propuesta En la contestación de la demanda de reconvención reformada, CMSA, a efectos de enervar las pretensiones Décima Tercera y Décima Sexta Subsidiaria, formuló la excepción que denominó “Inexistencia de la obligación de pagar la opción de compra”.

Como soporte de su excepción, CMSA adujo que debido al incumplimiento por parte de AXIA de las condiciones pactadas para la Opción de Compra dicho negocio jurídico no se concretó, motivo por el cual “CMSA no está obligada a pagar por algo que no ha comprado”. Para el Tribunal, está demostrado que no se materializó la Compra del Centro de Generación entre AXIA como vendedor y CMSA como comprador, por las desavenencias presentadas en el texto del contrato de compraventa que fue presentado por AXIA a CMSA.

Como lo ha manifestado el Tribunal, y está debidamente probado en el proceso, nunca se suscribió el contrato de compraventa con lo cual la obligación incumplida fue una obligación de hacer consistente en la firma de la compraventa más no una obligación de dar porque esta última es consecuencia de la suscripción del contrato que nunca se firmó. El Tribunal tuvo ocasión de manifestarse sobre el texto propuesto por AXIA y las objeciones de CMSA para llegar a la conclusión de que el obstáculo determinante para que no se hubiera suscrito el contrato de compraventa fue la solicitud de CMSA de descontar del precio del Centro de Generación el valor de la cláusula penal, pues como se afirmó tal descuento no estaba autorizado por el Contrato de Potencia Horaria, en especial en la cláusula de Opción de Compra, por lo cual prospera la excepción formulada por CMSA, de inexistencia de la obligación de CMSA de pagar la opción de compra.

5. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA CLÁUSULA PENAL 5.1. Consideraciones del Tribunal La primera claridad del Tribunal es que en el presente litigio hay que distinguir dos relaciones jurídicas entre CMSA y AXIA: una primera solicitada por AXIA en sus pretensiones de la demanda de reconvención reformada en que pide la declaración del Tribunal sobre la existencia de un Negocio Jurídico entre CMSA y AXIA conformado por una serie de contratos conexos, vinculados o coligados según la primera pretensión; el Tribunal desestimó la existencia de ese Negocio Jurídico.

Y una segunda, que es el Contrato de Potencia Horaria donde se encuentra la Cláusula 29 llamada Opción de Compra. Pues bien, la Cláusula Penal solo opera para dicho Contrato. CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 109 CMSA presentó varias pretensiones relacionadas con la Cláusula Penal, como se verá: En la pretensión tercera de la demanda pidió que el tribunal declare que tiene derecho al importe de la Cláusula Penal de la Cláusula 22.03 del Contrato tal como -afirma- fue impuesta en su carta del primero de junio de 2020.

En la pretensión tercera subsidiaria solicitó que como consecuencia del incumplimiento definitivo del Contrato, AXIA debe a CMSA el valor de la Cláusula Penal. En la pretensión cuarta pretende que se ordene a AXIA a pagar la Cláusula Penal con la correspondiente indexación o corrección monetaria más los intereses de mora liquidados a la tasa máxima autorizada por la ley.

En la pretensión quinta pide que se declare que AXIA incumplió sus obligaciones relacionadas con la Opción de Compra ejercida por CMSA en carta del primero de junio de 2020. En la pretensión sexta pide que se declare que la Opción de Compra está extinguida. Finalmente, en la pretensión séptima solicita que el Tribunal declare que nada debe a AXIA por concepto de la Opción de Compra.

Por su parte, AXIA, en la demanda de reconvención, no tiene pretensiones relacionadas, al menos directamente, con la Cláusula Penal. Sin embargo, en la pretensión Décima Cuarta pide que se declare que por los graves incumplimientos de CMSA se vio privada de forma injustificada de ejecutar el Proyecto relacionado con el Contrato de Potencia Horaria y de recibir la contraprestación por el servicio de transformación de energía. Y en la pretensión Décimo Tercera, de manera más precisa, pide que se declare que CMSA incumplió el Contrato de Potencia Horaria al tomar posesión del Centro de Generación sin pagar el importe de la Opción de Compra.

En resumen, CMSA pide la aplicación de la Cláusula Penal por el incumplimiento de AXIA, mientras esta última, al alegar el incumplimiento de CMSA, desestima la petición de condena de CMSA consistente en el pago de la cláusula aludida. Desde el punto de vista de las alegaciones, CMSA fundamenta el pago de la Cláusula Penal por los incumplimientos de AXIA consistentes en: (i) no detentar la propiedad del Centro de Generación a CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 110 partir de la dación en pago;

(ii) no haber respetado la opción de compra de CMSA antes de haber suscrito la dación en pago con TOL; y (iii) haber abandonado dicho Centro de Generación. En opinión de AXIA, no cabe la condena por la Cláusula Penal pues fue CMSA el que incumplió el Contrato de Potencia Horaria, incluida la Cláusula de Opción de Compra. Sobre los incumplimientos alegados por las partes, el Tribunal se pronunció en los capítulos pertinentes de este laudo, así: en cuanto a los de AXIA, alegados por CMSA, el Tribunal encontró que efectivamente AXIA incumplió las obligaciones relativas a detentar la propiedad del Centro de Generación y a no abandonar el Centro de Generación que tiene efectos particulares - este último incumplimiento - señalados en el mismo Contrato de Potencia Horaria.

En cuanto a los incumplimientos de CMSA alegados por AXIA, el Tribunal halló que no se presentaron en el Contrato de Potencia Horaria, con excepción de la obligación relativa a la Opción de Compra, pues a pesar de que hubo desavenencias en el texto mismo de la compraventa, la solicitud de CMSA de descontar del precio del Centro de Generación el importe de la Cláusula Penal frustró la firma de la compraventa pues tal descuento no estaba previsto en el Contrato y se refería a un elemento de la esencia como es el precio de la cosa.

Pasará el Tribunal a revisar si hay lugar a la condena solicitada por CMSA de acuerdo con las alegaciones de las partes y las pruebas que obran en el proceso. La Cláusula Penal Pecuniaria está contemplada en el Contrato de Potencia Horaria en la Cláusula 22.03 y contempla en el primer párrafo su aplicación en caso de que haya un incumplimiento definitivo del objeto del Contrato, o que CMSA declare su terminación anticipada, eventos en los cuales AXIA deberá pagar a título de pena la suma que aparece en el cuadro que allí aparece.

En el segundo párrafo se faculta a CMSA a pagarse el importe de la Cláusula Penal de cualquier saldo a favor del Contratista - AXIA - y si no fuere posible, a cobrar tal importe por la vía ejecutiva. En el tercer párrafo se aclara que CMSA podrá cobrar una suma mayor al importe de la Cláusula Penal si los perjuicios sufridos son superiores al valor de esta última.

La Cláusula Penal está redactada de tal forma que solo opera a favor de CMSA, es decir, no se activa a favor de AXIA en caso de incumplimiento de CMSA. La Cláusula, por otro lado, tiene una función indemnizatoria con la salvedad de que CMSA puede, si lo prueba, pedir una suma superior al de la Cláusula Penal. Quiere decir lo anterior que si CMSA prueba el incumplimiento de AXIA del Contrato de Potencia puede pedir el importe de la Cláusula Penal sin necesidad de probar los perjuicios irrogados pues una de las ventajas de la Cláusula mencionada es que se considera una tasación previa de perjuicios; por el contrario, si pide una suma CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 111 mayor, tendrá que probar el valor de los perjuicios solo en la parte que exceda el importe de la Cláusula.

Para que la Cláusula Penal pueda activar sus efectos, el Código Civil requiere que el deudor esté en mora si la obligación es positiva; y si es negativa, desde que el deudor ejecuta el hecho que se ha obligado a no realizar. En el presente caso, el Tribunal ha encontrado que AXIA ha incumplido el Contrato de Potencia y que las obligaciones de detentar la propiedad del Centro de Generación y de no abandonarlo son negativas el deudor incurre en mora desde el incumplimiento mismo, como lo prevé expresamente el artículo 1595 del Código Civil en su segundo inciso.

Es decir, en las obligaciones negativas coinciden el incumplimiento y la mora, y se activa el mecanismo de la Cláusula Penal. En otras palabras, desde que el deudor ejecuta el hecho prohibido incurre simultáneamente en incumplimiento y en mora. Ahora bien, el Tribunal también encontró que la causa determinante para no suscribir el contrato de compraventa, derivado del Contrato de Potencia y en especial de la llamada Opción de Compra, es atribuible a CMSA y en principio, daría lugar a una indemnización a favor de AXIA.

Sin embargo, dos elementos impiden decretar la indemnización. El primero es que la Cláusula Penal no está contemplada a favor de AXIA sino de CMSA. Y la segunda, es que en las pretensiones de condena de AXIA en la demanda de reconvención, esta sociedad pidió en la Décimo Sexta que se condene a CMSA al pago, como lucro cesante, de $84.899.373.200 por concepto de servicio de transformación de gas a potencia horaria en el Centro de Generación y al valor de salida o la remuneración que dejó de percibir a la finalización del Proyecto; es decir, los perjuicios reclamados se refieren al servicio de transformación de energía y no al incumplimiento de la Opción de Compra.

Dentro de este segundo elemento, el Tribunal constata que en la pretensión subsidiaria de la pretensión Décimo Sexta, AXIA pide una indemnización por concepto de la Opción de Compra pero supeditada al evento en que por cualquier causa se termine el proceso ejecutivo identificado con radicación 08001-31 - 53 - 016 - 2022 - 00240 - 00 sin auto que ordene seguir adelante con la ejecución del Pagaré N° 001, conforme a los hechos de esta demanda.

Como quiera que no está probado en este trámite arbitral que tal condición se haya cumplido o no, el Tribunal tiene que desestimar las dos pretensiones recientemente citadas de la demanda de reconvención: la primera, porque el incumplido fue AXIA en esas obligaciones y la segunda, porque no obra en el trámite arbitral ninguna prueba o alegato del cumplimiento relativo al auto dentro del proceso ejecutivo.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 112 El Tribunal también consideró la opción de reducir el valor del importe de la cláusula penal en la hipótesis contemplada en el artículo 1601 del Código Civil, pero no encontró solicitud en ese sentido de parte del deudor como lo exige el artículo citado.

Quiere decir lo anterior que el Tribunal condenará a AXIA a pagar a CMSA el valor total de la cláusula penal; sin embargo no accederá a las peticiones de corrección monetaria e intereses moratorios: la primera, porque el monto de la cláusula estima los incumplimientos para cualquiera de los años de vigencia del Contrato; y los segundos, porque el propio laudo es constitutivo del incumplimiento y por tal razón, los intereses moratorios se causarán solo desde el incumplimiento futuro de AXIA, si lo hubiere, de las condenas impuestas por el laudo, tal como se indicará en la parte resolutiva. 5.2.

Excepciones propuestas en relación con la cláusula penal Cerro Matoso propuso la excepción de compensación que, como se sabe, es un medio para extinguir las obligaciones y supone deudas recíprocas entre dos personas que sean líquidas y actualmente exigibles. Pues bien, como no se decretarán indemnizaciones a favor de Axia en este laudo, no cabe, por inexistencia de deudas recíprocas, la compensación. VI.

OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 1. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.

En materia de costas y agencias en derecho, el presente proceso se regula por el Código General del Proceso, norma que en su artículo 365 dispone lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 113 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” Teniendo en cuenta que en el presente caso prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda de CMSA y que por el contrario no prosperaron las pretensiones de la demanda de reconvención de AXIA, es del caso condenar a AXIA a asumir el 44 % de las costas procesales de conformidad con la liquidación que se presenta a continuación 1.1.

Honorarios y gastos del Trámite Arbitral La Convocante asumió el 100% de los honorarios y gastos decretados por el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 13 de 12 de febrero de 2024, es decir la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SESENTA Y UNO M/CTE $4.859.721.161. Dentro de sus alegatos de conclusión CMSA manifestó expresamente no haber iniciado proceso ejecutivo por el 50% de los honorarios y gastos del Tribunal que correspondían a AXIA y que éste no pagó y que tampoco “será iniciado, con el fin de evitar seguir incurriendo en gastos de abogado y del proceso por cuenta de AXIA”.

Teniendo en cuenta que en virtud de lo decidido en este laudo, las pretensiones de CMSA prosperaron en forma parcial, en un porcentaje del 44 %, debido a la prosperidad de la pretensión correspondiente a la cláusula penal y a la negativa frente a las demás pretensiones, el Tribunal condenará a AXIA a pagar a favor de CMSA el 44% sobre la suma que esta pagó de sus honorarios y gastos del Tribunal, lo que corresponde a MIL SESENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($ 1.069.138.655) más el valor correspondiente al 100% que correspondía asumir a AXIA de los honorarios y gastos del Tribunal, CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 114 esto es DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/CTE ($ 2.429.860.581), para un total de TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M/CTE ($3.498.999.236). 1.2.

Agencias en Derecho En relación con las agencias en derecho, el Tribunal Arbitral llama la atención sobre la circunstancia de que ni en el Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) ni en el Reglamento Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá existe norma especial que regule la condena en agencias en derecho.

En ese sentido resulta imperioso darle aplicación al numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso que indica que: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

(…)” (Resaltado fuera de texto). El Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016, estableció las tarifas que deben aplicarse para la fijación de agencias en derecho en los procesos que se tramiten “en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, sin que se haya hecho expresa referencia al proceso arbitral como tal.

Para los eventos no regulados, en el artículo 4 del mismo Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 se dispuso expresamente la aplicación de la analogía para la fijación de las agencias en derecho: “Artículo 4. Analogía. A los trámites no contemplados en este acuerdo se aplicarán las tarifas establecidas para asuntos similares.”. (Resaltado fuera de texto) CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 115 Dentro de los procesos que se encuentran expresamente regulados en el Acuerdo No. PSAA16- 10554 de 2016 se encuentra el “proceso declarativo en general” de “única instancia”, que es el que se asemeja por analogía al proceso arbitral.

Y respecto del proceso declarativo en general se dispone: “Artículo 5. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: “1. Procesos declarativos en general. En única instancia a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. (…). (Resaltado fuera de texto). La fijación de agencias en derecho se hará dentro de los límites tarifarios establecidos en el literal a. del numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016, ello es, dentro del rango del 5% y el 15% de lo pedido en las pretensiones pecuniarias de la demanda por tratarse de un proceso declarativo de única instancia. Así las cosas, según se desprende de las pretensiones de la demanda, la cuantía de la demanda asciende a SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS ONCE PESOS M/CTE ($67.783.209.511) Teniendo en cuenta la duración del trámite arbitral así como el despliegue probatorio del mismo, la actuación de las dos partes, el buen comportamiento de las partes y sus apoderados, el Tribunal fija en el 5% el valor de las agencias en derecho respecto del valor referido como monto de las pretensiones económicas, lo que equivale a la suma de TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SESENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($ 3.389.160.476) 1.3.

Total: costas y agencias en derecho Teniendo en cuenta lo anterior, por concepto de costas y agencias en derecho, AXIA deberá pagar a la parte demandante CMSA la suma de SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DOCE PESOS M/CTE ($ 6.888.159.712).

2. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES El artículo 280 del Código General del Proceso, que refiere al contenido de las sentencias, establece en el aparte final del primer inciso que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. Por su parte, el artículo 241 del citado estatuto procesal, señala que “el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 116 Al respecto, el Tribunal pone de presente que, a lo largo del Proceso las Partes y sus respectivos apoderados obraron con pleno apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno en esa materia y, tampoco, la deducción de indicios en su contra.

3. JURAMENTO ESTIMATORIO Teniendo en cuenta que con la presente decisión, el Tribunal resolverá conceder parcialmente las pretensiones de la demanda inicial y negar las pretensiones de la demanda de reconvención reformada, el Tribunal analiza la aplicación de la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, para lo cual tendrá en cuenta el análisis jurisprudencial que de la misma han hecho las altas cortes, así como del desarrollo y evolución normativa de la misma.

De acuerdo con lo previsto por el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, en el evento en que se nieguen las pretensiones indemnizatorias, habrá lugar a una sanción equivalente al 5% del valor de las pretensiones desestimadas. Sin embargo, a raíz de lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-157 de 201356, dicha norma fue modificada por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, mediante el cual se adicionó al parágrafo lo siguiente: “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.

Así las cosas, cuando en la demanda se formule una pretensión indemnizatoria y esta no prospere, corresponde al juez realizar un análisis de la conducta procesal de la parte que la instauró, a fin de determinar si hay lugar o no a la imposición de la sanción de que trata la norma en cita, comoquiera que no opera de manera automática. En ese orden de ideas, de cara a la reclamación patrimoniales de las partes, pese a que varias de estas no están llamadas a prosperar, el Tribunal no observa negligencia o temeridad en la interposición de la demanda, ni en la conducta procesal desplegada en procura del resultado pretendido, razón por la que concluye que no hay lugar a imponer la sanción descrita en el precepto bajo análisis. 56 En dicha Sentencia se declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo en mención, “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 117 VII. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y en ejercicio de la competencia deferida por los sujetos procesales, el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias entre CMSA S.A., como parte Convocante, y AXIA ENERGIA S.A.S., como parte Convocada RESUELVE 1.

EXCEPCIONES A LA DEMANDA ARBITRAL DE CMSA 1 Declarar que no prosperan las excepciones formuladas por AXIA en su escrito de contestación a la demanda arbitral de CMSA. 2. EXCEPCIONES A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 2 Declarar que prosperan las siguientes excepciones formuladas por CMSA en su escrito de contestación a la demanda de reconvención reformada de AXIA: - Inexistencia de un único negocio jurídico conformado por todos los contratos que relaciona el demandante en reconvención. - Los TDR incluyendo por tanto todos los términos del Contrato de Potencia y sus anexos, fueron conocidos por AXIA de manera previa a la presentación de su Propuesta y con base en su conocimiento fue que esta decidió presentarla. - AXIA tuvo distintas oportunidades para comentar las cláusulas del Contrato que considera abusivas pero no lo hizo.

Las aceptó sin reparo alguno. - AXIA aceptó voluntariamente los términos del Contrato de Potencia con la presentación de la Propuesta. El contrato no fue de ninguna manera impuesto como se alega en la demanda. - El Contrato de Suministro de Gas celebrado entre AXIA y FIELDS fue negociado entre dichas partes, inclusive con GEOPRODUCTION.

De ninguna manera fue impuesto por CMSA. - Los contratos son ley para las partes. Ausencia de causas para invalidar lo acordado. - Inexistencia de cláusulas abusivas. - Inexistencia de abuso del derecho. - AXIA entregó en dación en pago el Centro de Generación y así lo comunicó formalmente a CMSA. Improcedencia e inoponibilidad frente a CMSA de las CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 118 alegaciones sobre la falta de “virtualidad” o inexistencia de efectos de ese acto jurídico - Inexistencia de Evento Excusable. - Incumplimiento de los requisitos contractuales para declarar un Evento Excusable. - La asignación de riesgos fue conocida por AXIA de manera previa a la presentación de su Propuesta, fue aceptada por esta, es válida y no existen razones para anularla ni desconocerla de ninguna manera. - Inexistencia de perjuicios atribuibles a CMSA. - Existencia de pacto válido de limitación de responsabilidad, en los términos estipulados en el Capítulo XIV del Contrato de Potencia. El contrato es ley para las partes. - Inexistencia de la obligación de CMSA de pagar la opción de compra. 3 Declarar que no prosperan las demás excepciones formuladas por CMSA formuladas en su escrito de contestación a la demanda de reconvención reformada.

3. PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL DE CMSA

3.1. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE POTENCIA. 4 Declarar que prospera la pretensión Primera. En consecuencia no prospera la pretensión Primera Subsidiaria. 5 Declarar que prospera la pretensión Segunda. En consecuencia, no prospera la pretensión Segunda Subsidiaria. 6 Declarar que no prospera la pretensión Tercera. 7 Declarar que prospera la pretensión Tercera Subsidiaria. 8 Condenar a AXIA a pagar a CMSA la suma de TREINTA MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($30.000.000.000) por concepto de cláusula penal.

Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, no se condena a la indexación o corrección monetaria ni a los intereses de mora sobre el valor de la cláusula penal. En consecuencia prospera parcialmente la Pretensión Cuarta. 9 Declarar que no prospera la pretensión Quinta en los términos indicados en la parte motiva de este laudo.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 119 10 Declarar que prospera la pretensión Sexta en los términos indicados en la parte motiva de este laudo. 11 Declarar que prospera la pretensión Séptima en los términos indicados en la parte motiva de este laudo b. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ABANDONO, LA OPERACIÓN Y EL MANTENIMIENTO DEL CENTRO DE GENERACIÓN. 12 Declarar que prospera la pretensión Primera. 13 Declarar que no prospera la pretensión Segunda. 14 Declarar que no prospera la pretensión Tercera. 15 Declarar que no prospera la pretensión Cuarta. 16 Declarar que no prospera la pretensión Quinta. 17 Determinar que los efectos económicos del ejercicio del derecho previsto por las partes en el CAPÍTULO XXV del Contrato de Potencia “Abandono del Centro de Generación” son los siguientes: (i) CMSA tiene derecho a ingresar al Predio para operarlo y mantenerlo y obtener los beneficios que se deriven de tal operación. (ii) AXIA no tiene derecho al Precio de Transformación. 18 Determinar que hasta la firmeza de este laudo no existen sumas por pagar a cargo de CMSA y a favor de AXIA derivadas del ejercicio del derecho previsto por las partes en el CAPÍTULO XXV “Abandono del Centro de Generación”. c. PRETENSIONES COMUNES A TODAS LAS ANTERIORES 19 Condenar a AXIA al pago de intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley a partir de la ejecutoria del presente laudo.

CMSA S.A. VS AXIA ENERGÍA S.A.S. 143969 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 120 20 Condenar a AXIA a pagar a CMSA la suma de SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DOCE PESOS M/CTE ($ 6.888.159.712) por concepto de costas y agencias en derecho.

4. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA. 21 Declarar que no prosperan las pretensiones de la demanda de reconvención reformada. OTRAS DECISIONES DEL TRIBUNAL 22 Declarar causado el saldo de los honorarios del Tribunal Arbitral, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes, de conformidad con lo previsto en el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y teniendo en cuenta la contribución especial arbitral establecida en el artículo 22 de la Ley 1743 de 2014 –modificado por el artículo 362 de la Ley 1819 de 2016.

CMSA expedirá los certificados de retención correspondientes. 23 Disponer que en la oportunidad prevista en el artículo 2.59 Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el Árbitro Presidente, rinda las cuentas de las sumas entregadas por la parte Convocante para cubrir los gastos y honorarios de este Tribunal y, de ser el caso, proceda a devolver cualquier saldo que quedare. 24 Disponer que, por Secretaría, se expidan copias de este Laudo Arbitral, con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente del proceso para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme este Laudo.

El presente laudo arbitral se notifica en audiencia realizada por medios electrónicos y se suscribe con firmas escaneadas. ANTONIO AGUSTÍN ALJURE SALAME ADELAIDA ÁNGEL ZEA Árbitro Presidente Árbitro ALEJANDRO MARTÍNEZ VILLEGAS MARÍA ISABEL PAZ NATES Árbitro Secretaria Adelaida Angel Zea Firmado digitalmente por Adelaida Angel Zea Fecha: 2025.05.04 20:23:58 -05'00'