Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PETROTESTING COLOMBIA S.A. Vs. TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. E.S.P. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 13 de Mayo de 2008 Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere, en derecho, el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre PETROTESTING COLOMBIA S.A., parte convocante y, TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIO TGI S.A. E.S.P., parte convocada, previos los siguientes antecedentes: I.
ANTECEDENTES
1. EL PACTO ARBITRAL Las controversias que se deciden mediante el presente Laudo se originan en las cláusulas 4.5.2, 4.5.3 y 4.5.5. del Contrato STF-07-96 sucrito entre ECOPETROL S.A. (luego ECOGAS- hoy T.G.I. S.A. ESP) y HOCOL (hoy PETROTESTING COLOMBIA S.A.) y a la letra disponen: Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 “4.5.2.
En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo directo total o parcialmente dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes al surgimiento de la controversia, cualquiera de ellas acudirá al procedimiento de la amigable composición, como está reglamentada en el Código de Comercio Colombiano, cuando se trate de controversias técnicas o contables o, convocar a un tribunal de arbitramento para las controversias de carácter jurídico o cuando el desacuerdo sea sobre la calificación de la disputa. 4.5.3.
Tribunal de Arbitramento: Tendrá su sede en Santafé de Bogotá D.C., y estará compuesto por tres árbitros nombrados de común acuerdo entre las Partes. Si dentro de los 15 días hábiles siguientes al surgimiento de la controversia las Partes no hubiesen logrado un acuerdo sobre los tres (3) árbitros o el acuerdo fuere parcial, los árbitros restantes serán designados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, D.C., y en su defecto conforme a la ley.
El fallo será en derecho. El arbitramento se someterá a las reglas de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá D.C.” 4.5.5. (…) Los honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento serán pagados por las partes en la forma en que lo determine dicho Tribunal.” (Folio 142 del Cuaderno de Pruebas No. 1)
2. PARTES PROCESALES 2.1. Parte Convocante La parte convocante en este trámite arbitral es PETROTESTING COLOMBIA S.A., en adelante PETROTESTING, sociedad anónima de derecho privado, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, constituida mediante escritura pública 6.982 del 2 de Septiembre de 1985, otorgada en la Notaría 9ª de Bogotá, representada legalmente por INÉS ELVIRA VESGA GAVIRIA, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios No. 80 a 82 del cuaderno principal No. 1).
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 En el presente proceso arbitral, está representada judicialmente por el abogado JULIO CESAR GONZÁLEZ ARANGO, de acuerdo con el poder visible a folio 131 del Cuaderno Principal No. 2. 2.2 Parte Convocada La parte convocada en el presente trámite arbitral es la TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR S.A. E.S.P. TGI S.A. en adelante TGI, sociedad anónima de prestación de servicios públicos, constituida mediante escritura pública No. 67 del 16 de febrero de 2007, otorgada en la Notaría 11 de Bucaramanga, domiciliada en la ciudad de Bucaramanga, representada legalmente por el señor LUÍS RAÚL CARVAJAL ALMEIDA, Apoderado General, según consta en el poder otorgado mediante escritura pública No. 851 del 22 de marzo de 2007, documento que obra en el expediente (folio 201 a 204 del Cuaderno Principal No. 1).
En este trámite arbitral, la sociedad convocada está representada judicialmente por el abogado GUILLERMO RUEDA LENIS, de acuerdo con el poder visible a folio 194 del Cuaderno Principal No. 1.
3. INICIACIÓN DEL TRÁMITE 1. Con fundamento en la Cláusula Compromisoria, el 29 de junio de 2007, PETROTESTING presentó solicitud de convocatoria frente a TGI, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 78). 2. El 12 de julio de 2007, se dio inicio a la audiencia de instalación, en la cual, mediante Auto No. 1 de la misma fecha (Acta No. 1), se declaró legalmente instalado el Tribunal, se nombró Presidente y Secretaria del mismo, se fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría, la Sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se reconoció personería a los señores apoderados de las partes.
Adicionalmente, el Tribunal sentó las siguientes consideraciones: “1. De conformidad con el reglamento que debe aplicarse según lo acordado por las partes, en esta ocasión debería el Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 Tribunal fijar los honorarios y expensas que correspondan y dejar transcurrir el término de ley para que las partes tomen sus decisiones al respecto, y, luego, citar a otra audiencia para decidir la admisión de la demanda. 2.
Sin embargo, el Tribunal considera que en atención a principios superiores es necesario privilegiar el más pronto acceso ala justicia arbitral, a la conformación de la litis y propiciar el ejercicio de los derechos de contradicción y de defensa. 3. En mérito de lo expuesto, el Tribunal procederá en esta primera audiencia a examinar la demanda frente a los requisitos del artículo 75 del C.P.C. para decidir su procede su admisión y deferirá lo relativo a honorarios y expensas para cuando disponga de los elementos necesarios para tomar esa decisión.”.
Por lo anterior, por Auto No. 2, se admitió la demanda arbitral, se ordenó correr traslado de la demanda a la parte convocada por el término legal, y se ordenó que por Secretaría se notificara el contenido de este Auto en forma personal al representante legal de la parte convocada o a su apoderado, según fuere el caso, haciendo entrega de una copia de la demanda junto con sus respectivos anexos, notificación que se llevó a cabo en la misma audiencia. (Cuaderno Principal No. 1, folios 163 a 168). 3.
El 26 de julio de 2007, en oportunidad para ello, TGI contestó la demanda arbitral, con interposición de excepciones de mérito (Cuaderno Principal No. 1, folios 169 a 193). 4. El 31 de julio de 2007, mediante fijación en lista, se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda. 5. El 6 de agosto de 2007, la parte convocante PETROTESTING, por intermedio de su apoderado y mediante escrito manifestó que “por lo pronto y sin perjuicio a las demás oportunidades procesales por venir, PETROTESTING COLOMBIA S.A. no considera necesario solicitar pruebas adicionales respecto de las excepciones de mérito plateadas por TRASPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. E.S.P., al momento de contestar la demanda.” (Cuaderno Principal No. 1, folio 220).
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 6. El día 17 de agosto de 2007, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. En la misma fecha, mediante Auto No. 5 (Acta No. 3), se fijaron los honorarios y gastos del proceso, los cuales fueron oportunamente entregados al Presidente del Tribunal por las partes.
(Cuaderno Principal No. 1, folios 221 a 227). 7. El día 13 de septiembre de 2007, el señor apoderado de PETROTESTING, presentó escrito de reforma de la demanda principal (folios 6 a 83 del Cuaderno Principal No. 2). 8. La reforma de la demanda fue admitida mediante Auto No. 6, de fecha 14 de septiembre de 2007, y de ella y de sus anexos se corrió traslado a la sociedad convocada por el término de 5 días (folios 1 a 5 del Cuaderno Principal No. 2). 9.
El 19 de Septiembre de 2007, en oportunidad para ello, TGI contestó la reforma de la demanda arbitral, con expresa oposición a las pretensiones e interposición de excepciones de mérito (folios 84 a 108del Cuaderno Principal No. 2). 10. El 24 de Septiembre de 2007, mediante fijación en lista se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada en la contestación a la reforma de la demanda. 11.
El día 1 de octubre de 2007, la parte convocante, se pronunció respecto del traslado de las excepciones contenidas en la contestación a la reforma de la demanda, solicitando la práctica de pruebas adicionales. (folios 125 a 130 del Cuaderno Principal No. 2). En vista de lo anterior, se cumplieron cabalmente los trámites correspondientes al trámite inicial previsto en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 (artículo 121, Ley 446 de 1998), el cual se encuentra agotado en debida forma.
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4. LA DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS De conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Compromisoria, el Tribunal debía conformarse por tres árbitros nombrados de común acuerdo por las partes, o en su defecto por la Cámara de Comercio de Bogotá. Las partes de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores, CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ, GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN y JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO y como suplentes a los doctores GERMÁN VILLAMÍL PARDO y HERNÁN GUILLERMO ALDANA.
(Cuaderno principal No. 1, folios 62 y 121) Los árbitros escogidos de común acuerdo por las partes, doctores CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ, GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN y JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO, aceptaron su designación en la debida oportunidad.
5. TRÁMITE ARBITRAL 5.1. Primera audiencia de trámite El 4 de octubre de 2007 a las 3:00 p.m., (Acta No. 6), se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite dándose lectura al pacto arbitral antes citado, a las cuestiones sometidas a decisión arbitral expresadas en la reforma de la demanda y la contestación por la parte Convocada.
Así mismo, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, las controversias sometidas a su consideración, planteadas en los escritos antes mencionados. 5.2. Audiencias de instrucción del proceso El trámite arbitral se llevó a cabo en 17 audiencias, en las cuales se asumió por parte del Tribunal competencia, se decretaron y practicaron las pruebas decretadas, se recibieron los alegatos de conclusión y se profirió este laudo.
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 5.3. Pruebas Decretadas y Practicadas Por Auto No. 10, Acta No. 6, el Tribunal de Arbitramento, en audiencia realizada el 4 de octubre de 2007, decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 5.3.1.
Documentales Se ordenó tener como pruebas documentales los documentos presentados y numerados en la demanda inicial, su reforma, el escrito en el que se descorre el traslado de las excepciones y la contestación de la demanda inicial con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponda. Se incorporaron documentos en respuesta a los oficios librados y los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus testimonios, como parte de las declaraciones, así como aquellos aportados de común acuerdo por las partes. 5.3.2.
Oficios Se ordenó oficiar a: A. Al Señor Presidente de ECOPETROL, para que con destino a este proceso se sirva certificar: 1. En qué fecha se suscribió el denominado contrato de asociación “San Luís.” 2. Qué participación tenía en dicho contrato ECOPETROL. 3. Qué participación tiene actualmente ECOPETROL en dicho contrato. 4.
Cuáles han sido los volúmenes de producción del campo “Montañuelo 1” desde el año 2.004 hasta hoy. 5. A quién vende ECOPETROL y en qué condiciones su producción en dicho campo. 6. Si tiene ECOPETROL vigente contrato de transporte alguno para la movilización del gas producido en dicho campo o si por el contrario lo entrega en boca de pozo. 7.
Si no existe contrato de transporte alguno, indicará el Señor Presidente a partir de fecha (sic) dejó de existir tal contrato de transporte. Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 8. Si a Petrotesting Colombia S.A. se le ha impuesto por Ecopetrol algún tipo de sanción, amonestación o llamado de atención con ocasión de la ejecución del contrato STF 07 96 de octubre 30 de 1996.
La respectiva respuesta obra a folios 234 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2 B. Al Señor Ministro de Minas y Energía, para que con destino a este proceso se sirva informar lo siguiente: 1. La condición en que actualmente se encuentra registrado el campo “Montañuelo 1” ante ese Ministerio. 2. Si durante los años 2.004 a 2.007 inclusive se ha ordenado algún tipo de racionamiento o reducción de la producción respecto de dicho campo. 3.
En caso afirmativo, se servirá el Señor Ministro indicar las razones de tal hecho. 4. Indicará igualmente el Señor Ministro cuáles son las expectativas de producción que existen frente a ese campo. La respectiva respuesta obra a folio 195 del Cuaderno de pruebas 10. 5.3.3. Testimonios y declaraciones de parte y ratificación de documentos El 9 de octubre de 2007 se recibió la declaración de parte de la señora Inés Elvira Vesga Gaviria, representante legal de la parte Convocante, así como los testimonios de los señores Jamir Auxiliadora Gil D´Santiago y Jaime Urueta.
El 18 de octubre, se recibieron los testimonios de José Miguel Gómez Rojas, Hernán Alberto Acevedo Bermúdez y Juan José Mogollón de la Vega. El 22 de octubre de 2007, se recibieron los testimonios de Sonia Rocío Sanabria Morales y Sandra Patricia Manrique. El 31 de octubre de 2007 se recibieron los testimonios de Carlos Alberto Gómez Gómez y Federico de Jesús Maya Molina.
El 15 de Noviembre de 2007, se recibió el testimonio de Juan Manuel Suárez Parra. Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 La señora Jamir Auxiliadora Gil D´Santiago, adicional a su testimonio, procedió a ratificar varios documentos que le fueron puestos de presente por el apoderado de la parte convocante.
Los testimonios de Marcela Giraldo, André Khayan, Ricardo Navas, Edgar Medina, Frank Kanayet, Juan Romero y Alejandro Rengifo, que inicialmente se solicitaron y decretaron, fueron desistidos. 5.3.4. Inspecciones judiciales con intervención de perito y exhibición de documentos El Tribunal decretó la práctica de Inspecciones Judiciales con Exhibición de Documentos e Intervención de peritos, en las instalaciones de ECOPETROL S.A., CEMEX COLOMBIA S.A. y ECOGAS S.A. Teniendo en cuenta que las partes de común acuerdo remitieron al Tribunal los documentos que hubieran sido objeto de exhibición en las inspecciones judiciales en ECOPETROL S.A., CEMEX COLOMBIA S.A., ECOGAS S.A.. la parte convocante desistió de la práctica de las mismas. 5.3.5.
Dictamen Pericial 5.3.5.1. Se recibió un dictamen pericial Contable y Financiero, rendido por el señor Jorge torres Lozano, practicado en los términos solicitados por la parte convocante, documento que obra en el Cuaderno de Pruebas No. 10. La parte convocante solicitó aclaraciones y complementaciones al dictamen en mención, las cuales fueron rendidas de conformidad con lo solicitado obran en el Cuaderno de Pruebas No. 12. 5.3.5.2.
Se decretó un dictamen pericial técnico, el cual fue desistido. Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 5.3.6. Audiencia de alegatos de conclusión Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día 6 de marzo de 2008, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos.
(Cuaderno Principal No. 2). Posteriormente, el 27 de marzo de 2008, el señor agente del Ministerio Público acreditado en esta actuación, presentó escrito contentivo de los alegatos finales.
6. AUDIENCIA DE FALLO El Tribunal, por auto número 22 proferido el 28 de abril de 2008, señaló el día 13 de mayo a las 11:00 a.m., para llevar a cabo la audiencia de fallo.
7. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso. El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: a. El día 4 de octubre de 2007 se realizó la primera audiencia de trámite y se asumió competencia, para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a consideración de este Tribunal de Arbitramento, planteadas en la reforma de la demanda arbitral, su contestación y excepciones.
A solicitud conjunta de ambas partes el proceso se suspendió en las siguientes fechas: Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 Acta Fecha suspensión Corrientes Hábiles Acta 7 Octubre 1 y Octubre 17 de 2007 17 12 Acta 8 Octubre 23 a Octubre 30 de 2007 8 6 Acta 10 Noviembre 1 a Noviembre 14 /07 14 8 Acta 11 Noviembre 20 a Noviembre 29/07 10 8 Acta 12 Diciembre 20 a Enero 13/08 25 14 Acta 14 Febrero 16 a Marzo 2/08 16 10 Acta 15 Marzo 27 a Abril 28/08 33 23 Total 123 81 b. Adicionados los días de suspensión del proceso, el término legal para expedir el laudo vence el 4 de Agosto de 2008 y, por tanto, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo.
8. CONTENIDO DE LA REFORMA DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN A continuación se presenta una síntesis de los hechos tal y como fueron presentados por la parte Convocante y que han servido como soporte de sus pretensiones: 8.1. Hechos presentados por la Parte Convocante en su escrito de reforma de la demanda HECHOS 1. Se hace mención al contrato al Contrato de Asociación San Luis celebrado entre ECOPETROL y las sociedades TRITON COLOMBIA y HOCOL S.A., en el cual el operador original en dicho contrato era la sociedad HOCOL S.A. y ECOPETROL era además el operador del sistema de transporte a través de los gasoductos.
(Hechos 1 y 3). 2. Hace alusión al artículo 5 de la Ley 226 del 20 de diciembre de 1995, que establece la obligatoriedad de garantizar la continuidad del servicio de transporte de gas natural, y a la Resolución de fecha 30 de julio de 1996 de la Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), que establece el marco regulatorio para el servicio público de gas.
(Hechos 4 y 5). 3. Se afirma que la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS (ECOPETROL), hoy ECOPETROL S.A., obrando como Transportador y HOCOL S.A, obrando como Remitente, suscribieron el Contrato de Transporte de Gas Natural STF -07-96, estableciendo sus características básicas. (Hechos 6 y 7). 4. Anota la demanda que el contrato desde un principio hizo referencia a volúmenes aproximados a contratar y no a una cantidad que el Remitente debiera cancelar en firme con o sin su uso efectivo (Hecho 8). 5.
En cuanto a las condiciones generales del servicio de transporte, se afirma que el denominado “Cargo por Uso”, que las partes acordaron sería el “Cargo que se aplica al volumen de Gas transportado en US$/kPC”, definición que sería posteriormente modificada, mediante el “Otrosí No. 6” del año 2004. (Hecho 9). 6. El “cargo por uso” correspondía a la multiplicación de una tarifa o cargo por el volumen efectivamente transportado, que es precisamente la característica de un contrato donde la obligación del remitente es pagar una tarifa liquidada en función del volumen efectivamente transportado.
(Hecho 10). 7. Hace referencia también a conceptos esenciales definidos en el contrato, tales como las partes del contrato definidas como “el REMITENTE y el TRANSPORTADOR o sus cesionarios”; el “Volumen Autorizado” y el “Volumen de Gas Transportado o Volumen Transportado”. (Hechos 11,12 y 13). 8. Igualmente señala que las partes originalmente acordaron que “El Cargo imputable a la prestación del Servicio objeto de este Contrato, será el Cargo por Uso establecido en el numeral 7.1 de la Sección I”.
Y en cuanto al “Valor Anual Estimado del Contrato”, definieron éste como “igual al Volumen anual estimado para transportar multiplicado por el Cargo por Uso, …” (Hechos 14 y 15). Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 9.
Plantea que si se hubiera tratado de un contrato donde la obligación del Remitente fuera la de pagar una capacidad en firme (pague lo contratado), tales expresiones no habrían tenido sentido alguno, pues se habría hecho referencia a los valores en firme y a los volúmenes ciertos a transportar y/o a pagar en caso de no efectuarse su transporte.
(Hecho 16). 10. Plantea que para el momento de la firma del contrato, existían los conceptos de “cargo por uso” y de “cargo por capacidad”, y este último no se empleó, en la medida en que estaba concedido exclusivamente para los contratos suscritos bajo la modalidad “pague lo contratado” o “contratos de compra de capacidad”. (Hecho 17). 11.
Manifiesta que al momento de celebrarse el contrato, HOCOL fue definida como la Remitente, siendo que obraba como Operador de la Asociación San Luis, cuyos asociados eran entonces ECOPETROL, Triton Colombia Inc y Hocol S.A. En otras palabras, el Remitente actuaba por cuenta de la asociación San Luis y no a nombre propio o individual. (Hechos 18 y 19). 12.
Como prueba adicional sobre la naturaleza del contrato y el entendimiento de las partes, cita el numeral 3.1.2. del contrato, relativo al sistema de facturación, indicando que en éste no se estableció que el transportador facturaría y cobraría un valor en firme con independencia del volumen transportado, como ocurre en los contratos suscritos bajo la modalidad “pague lo contratado”, sino que se determinó que la facturación se establecería en función de los volúmenes efectivamente transportados.
(Hechos 20, 21 y 22). 13. Razón por la cual, en la parte final del numeral 3.2.1., se indicó que al acudirse a los mecanismos alternativos para solución de disputas, el Remitente “solo estará obligado a cancelar como máximo en primera instancia, el valor de la factura correspondiente a la prestación del Servicio”.(Hechos 23). Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 14.
Agrega la demanda que si bien en virtud del contrato, el Transportador debía poner a disposición del Remitente una determinada capacidad de transporte, no por ello estableció un contrato bajo la modalidad “pague lo contratado” o de “compra de capacidad en firme”. (Hechos 24). 15. Sino que el objeto del contrato es el de un contrato “pague lo transportado”, donde igualmente se garantiza firmeza, pero por parte del transportador a favor del remitente, lo que explica porque su forma de pago no es un cargo fijo por la capacidad contratada sino un cargo por uso sobre lo efectivamente transportado.
Objeto que a la fecha no ha sido modificado. (Hechos 25 y 26). 16. Añade que desde un inicio el Remitente contrató por parte del Transportador la disponibilidad en firme de una capacidad de transporte suficiente para evacuar la totalidad del gas producido en el contrato de asociación. (Hecho 27). 17. Además, como hecho determinante de la naturaleza del contrato, trae a colación la cláusula 1.4. llamada “Cargo por Transporte”, en donde se estableció que “El cargo imputable a la prestación del Servicio objeto de este Contrato, será el Cargo por Uso establecido en el numeral 7.1 de la Sección I”.
(Hecho 28). 18. Posteriormente hace relación al trayecto Montañuelo- Gualanday., señalando que inicialmente era una línea de transferencia para el campo, que por efecto de reformas legales, pasó a ser parte integrante de la red de gasoductos. Agrega que la Ley 142 de 1994 y subsecuentes modificaciones legales establecieron el proceso conocido como “desintegración vertical”, en virtud del cual el transportador debía ser una empresa independiente de las otras actividades relacionadas con el sector de gas.
Por lo cual ECOPETROL se vio obligado a transferir toda la infraestructura de transporte a ECOGAS, creada exclusivamente para operar esa red de transporte. (Hechos 29 y 30). Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 19.
Adicionalmente manifiesta que a través del Decreto No. 2829 de 1997, ECOPETROL transfiere a ECOGAS la totalidad de sus activos de transporte de gas, tal como se previo en la cláusula 4.2 del contrato. (Hecho 31). 20. Indica la convocante que PETROTESTING sustituyó el 13 de noviembre de 1997, a TRITON COLOMBIA y HOCOL S.A. en el contrato de asociación. (Hecho 32). 21.
Manifiesta que ECOPETROL y CEMENTOS DIAMANTE DE IBAGUE S.A., suscribieron el contrato STF 01 97, el 8 de julio de 1997, para el transporte de los volúmenes de gas que esta última adquiere de ECOPETROL en tanto parte del contrato de asociación San Luis. Agrega la demanda que hasta donde tiene información, dicho contrato ha sido modificado a través de seis otrosí. (Hechos 33 y 35). 22.
Trae a colación respecto al Contrato de Asociación San Luís, que en un momento determinado las partes acordaron que cada una comercializará en forma independiente su producción, con lo cual separan las capacidades y disponibilidades relacionadas con el campo, producción y transporte. (Hecho 34). 23. Así mismo, dice la demanda que ECOPETROL fue sustituido como transportador por ECOGAS y, CEMENTOS DIAMANTE DE IBAGUE S.A., cambió su razón social por la de CEMENTOS DIAMANTE, para posteriormente llamarse CEMEX COLOMBIA S.A. (Hecho 36) 24.
Anota que las condiciones generales de los contratos STF 07 96 y STF 01 97 son distintas y se trata de dos modalidades de contratación perfectamente diferenciadas. Lo que adquiere relevancia, si se tiene en cuenta que el contrato entre TGI y PETROTESTING, difiere sustancialmente de los demás contratos que TGI en tanto transportadora de gas, tiene suscritos con otras sociedades.
(Hechos 37 y 38) Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 25. Sin embargo, agrega que dichos contratos eran complementarios en lo concerniente al trayecto del gas, pues se trataba de transportar de una única fuente productora de gas (el campo Montañuelo).
De tal manera que en el contrato STF 07 96 el Nodo de Salida es Gualanday, que constituye el Nodo de Entrada en el contrato STF 01 97, cuyo Nodo de Salida es Buenos Aires. (Hechos 39, 40 y 41) 26. Informa que el 23 de octubre de 1998, se suscribió el “Otrosí No. 1” al contrato STF 07 96, para determinar lo concerniente a la tasa representativa del mercado y que el 4 de agosto de 1999, se suscribió el “Otrosí No. 2” al contrato STF 07 96, en el cual se modificaron los plazos para el pago de las facturas emitidas por el Transportador.
(Hechos 42 y 43) 27. Menciona que mediante la Resolución 071 del 3 de diciembre de 1999 proferida por la CREG, se estableció el Reglamento Único de Transporte de Gas Natural- (RUT). (Hecho 44) 28. Además indica que por medio de la Resolución 001 del 20 de enero de 2000 de la CREG, se fijaron los criterios generales para determinar la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte.
(Hecho 45) 29. Y a través de la Resolución 023 del 11 de abril de 2000 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), se establecieron los Precios Máximos Regulados para el gas natural, y se dictan otras disposiciones. (Hecho 46) 30. De otro lado, informa que el 13 de noviembre de 2000, se suscribió el “Otrosí No. 3” al contrato STF 07 96, en virtud del cual se sustituye la estructura de garantías que PETROTESTING otorgaba a ECOGAS, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones económicas en el contrato de transporte.
(Hecho 47) 31. Posteriormente, hace mención a que la Comisión de Regulación de Energía y Gas expide el 20 de noviembre de 2000, la Resolución 084, por medio de la Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 cual se incluyeron nuevas definiciones en la Resolución 071 de 1.999.
(Hecho 48) 32. Anota que por medio de la Resolución 085 del 20 de noviembre de 2000 expedida por la CREG, se modificaron y aclararon algunas disposiciones contenidas en la Resolución 001 de 2000. (Hecho 49). 33. Adicionalmente, señala que con la Resolución 011 de la CREG de fecha 12 de febrero de 2003, se dictan los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas, y las fórmulas generales para la distribución de gas combustible por redes de tubería. (Hecho 50). 34.
Informa que a través de la Resolución 013 expedida por la CREG el 4 de marzo de 2003, se fijaron los cargos regulados para el Sistema de Transporte de ECOGÁS. Añade que contra dicha decisión un grupo de compañías, entre las cuales se encontraba PETROTESTING, interpusieron recurso de reposición. (Hecho 51 y 52). 35. El 4 de marzo de 2003, se expide la Resolución 014 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, por medio de la cual se introducen modificaciones a los numerales 4.5.1 y 4.5.2 de la Resolución CREG-071 de 1999.
(Hecho 53). 36. El 19 de marzo de 2003 se publica el Concepto de la GREG - 9699 de 2001, que contiene pronunciamientos en torno a los contratos “pague lo contratado”. (Hecho 54). 37. Plantea la demanda que el 2 de abril de 2003, el Comité Ejecutivo del Contrato de Asociación San Luis autorizó a PETROTESTING ceder el sesenta por ciento (60%) del contrato STF-07-96 a ECOPETROL.
La mencionada cesión tuvo lugar el 1 de mayo de 2003, a través del documento denominado “Cesión Parcial y Temporal del Contrato de Transporte STF 07 96”. (Hechos 55 y 56). Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 38.
Adicionalmente, expone las razones que motivaron dicha cesión, esto es, que ECOPETROL perdió todo interés en mantener participación en la capacidad que ofrecía el contrato STF 07 96, toda vez que dicha participación se redujo a cero, una vez CEMEX pasó a contratar directamente con ECOGAS el transporte del gas desde el Campo Montañuelo hasta su planta.
(Hechos 58 y 59). 39. Respecto a lo anterior, recuerda la demanda que en virtud del contrato STF 01 97, CEMEX tenía contratado el transporte para llevar el gas de Gualanday hasta su planta, pues hasta Gualanday ECOPETROL le suministraba el transporte con cargo al contrato de transporte STF 07 96. (Hecho 60). 40. Afirma la demanda, que en el mes de Mayo de 2003, PETROTESTING y ECOPETROL modifican el punto a partir del cual se realiza la distribución del gas, para fijar dicho punto en Montañuelo a partir del 1 de abril de 2003.
(Hecho 61). 41. Señala la demanda que, a partir de ese momento, en la medida que surgieron dos posible usuarios de un único sistema de transporte, la capacidad contratada a que se refería el contrato STF 07 96, se dividió desde el origen en Montañuelo, quedando PETROTESTING, en tanto REMITENTE de ese contrato, con una capacidad de solo el 40%.(Hechos 63 y 64). 42.
El 3 de junio de 2003, se suscribió entre PETROTESTING y ECOGAS el “Otrosí No. 4” al contrato STF 07 96, en el cual se estableció que con posterioridad a la cesión, PROTESTING “queda con el 40% de los derechos, obligaciones y responsabilidades a su cargo dentro del Contrato de Servicio de Transporte de Gas Natural en Firme No, STF 07 96 y ECOPETROL con el 60% de dichos derechos, obligaciones y responsabilidades”.
(Hecho 65 y 66). 43. Posteriormente, el 31 de octubre de 2003, ECOGAS y ECOPETROL suscribieron un convenio denominado “Acuerdo de Disminución de Capacidad de Transporte- Contrato STF-07-96”, en virtud del cual ECOPETROL manifestaba su interés “…en reducir a cero la capacidad de transporte que le Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 corresponde dentro del Contrato de Transporte STF-07. 96” (Hecho 67, 68 y 69). 44.
Así las cosas, acordaron ECOPETROL y ECOGAS, mediante acuerdo privado y, referidas al 60% del contrato STF 07-96 cedido a aquella por PETROTESTING, “Disminuir a cero (0) MPCD la capacidad de transporte contenida en el Contrato de Cesión Parcial y Temporal del Contrato de Transporte STF-07-96, suscrito entre Petrotesting y ECOPETROL.” (Hecho 70) 45.
Anota la demanda que las partes le dieron una vigencia a dicho acuerdo entre Noviembre 1 y Diciembre 31 de 2003, y afirma que dicho término carece de efecto práctico frente a PETROTESTING, toda vez que PETROTESTING solo tiene que cancelar el gas efectivamente transportado. (Hecho 71) 46. Dice que el 31 de octubre de 2003, se suscribió entre PETROTESTING y ECOGAS el “Otrosí No. 5” al contrato STF 07 96, en virtud del cual las partes acuerdan en el numeral 2 “reducir en un 60% dicha capacidad contratada por el REMITENTE a partir de esta misma fecha y hasta el diez (10) de septiembre del año 2.005”.
(Hechos 72 y 73). 47. Agrega la demanda que, ello no implicaba una modificación de la naturaleza del contrato para convertirlo en un contrato “pague lo contratado” o de “compra de capacidad en firme”, y como prueba de ello nombra la cláusula primera de ese otrosí que se refiere al “volumen diario aproximado a transportar”. (Hecho 75). 48.
Resalta la demanda que ningún otrosí al contrato STF 07 96 introdujo modificaciones al objeto del contrato, que se refiere al transporte del gas producido y no a una cantidad contratada en firme. Al igual que la cláusula segunda se refiere “al valor Anual Estimado del Contrato” no al valor en firme del mismo. (76 y 77). 49. Anota que a través de la Resolución 125 de fecha 18 de diciembre de 2003 expedida por la CREG, se resolvieron los recursos de reposición interpuestos Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 contra la Resolución 013 del 4 de marzo de 2003, y se fijan las tarifas de transporte para ECOGAS.
(Hechos 78 y 81). 50. Advierte que ECOGAS por medio de la comunicación de fecha 14 de abril de 2004, dirigida a PETROTESTING, deja claro el entendimiento de aquella sobre el compromiso de disponibilidad y el hecho que el cobro de la tarifa solo podría efectuarse en función de los volúmenes efectivamente movilizados. (Hecho 79). 51.
Informa que el 7 de mayo de 2004, se suscribió el “Otrosí No. 6” al contrato STF 07 96.(Hecho 80). 52. Agrega la demanda que en dicho Otrosí entre otras cosas se añaden al contrato algunas definiciones para poder liquidar las tarifas de acuerdo con la Resolución 125 de la CREG; se establece un sistema de cargos dual, de manera que la tarifa tuviera un porcentaje fijo del 80% y uno variable del 20%; se sustituyen los numerales 7.1 y 7.2 de la Sección I –STF y se incorporan los numerales 7.1., 7.2., 7.3., 7.4., 7.5., y 7.6 al contrato.
(Hecho 82). 53. Adicionalmente, menciona el considerando No. 5 del Otrosí, para concluir que la única modificación introducida por las partes al contrato fue lo relativo a la forma de liquidación de las tarifas, sin que en modo alguno éstas expresaran intención de modificar el objeto o características esenciales del mismo. (83 y 84). 54.
Así mismo señala que la metodología tarifaría establecida por la CREG, solo puede modificar la forma de liquidar y pagar la tarifa, mas no el objeto de un contrato. En consecuencia, las modificaciones en materia tarifaria introducidas al contrato STF 07 96 mediante el “Otrosí No. 6”, no tiene la capacidad para alterar su esencia, para convertirle de un contrato bajo la modalidad “pague lo transportado”, en un contrato “pague lo contratado”.
(85, 86 y 87). Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 55. En cuanto al considerando 6 del Otrosí, menciona la demanda que las partes acordaron “la aplicación de una pareja de cargos 80% Fijo y 20% Variable para la remuneración del servicio de transporte de gas”, y subraya que el cargo fijo no se calcula con base a un volumen fijo predeterminado sino como un cargo fijo sobre el volumen efectivamente transportado.
(Hechos 88 y 89). 56. Agrega la sociedad convocante, que en razón a que la tarifa quedó compuesta por un componente fijo y uno variable, el denominado “cargo por uso” fue excluido del contrato, sin que por ello se haya alterado el objeto, que sigue siendo transportar el volumen producido en el campo Montañuelo, para liquidar y pagar la tarifa en función del volumen efectivamente transportado.
(Hecho 90). 57. Asevera que mediante el “Otrosí No. 6” las partes buscaban incorporar al contrato lo dispuesto en la Resolución 125 de la CREG, sin que por ello se alterara su esencia o contenido, al punto que en la cláusula onceava se determinó expresamente que permanecerían sin modificación las otras estipulaciones del contrato.
(Hecho 92). 58. Hace mención a la cláusula cuarta del “Otrosí No. 6”, que en su parágrafo dispone que “el TRANSPORTADOR podrá autorizar el transporte de volúmenes en exceso de la Capacidad en Firme Contratada”. Al respecto señala que en un contrato “pague lo transportado” como es el STF 07 96, debe entenderse por capacidad en firme contratada, aquella que el transportador se compromete a garantizar, por encima de la cual existirá un transporte ocasional, que el transportador no está obligado a suministrar.
(Hechos 93 y 94). 59. Asevera que ese parágrafo claramente se refiere a una capacidad en firme que ha garantizado el transportador y no el remitente. (Hecho 95). 60. Adicionalmente menciona la cláusula quinta del Otrosí, en virtud de la cual se fija la forma de liquidación mensual de la tarifa a favor de ECOGAS. (Hecho 96). Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 61.
Manifiesta que ECOGAS en el mes de Junio de 2004 liquidó la tarifa a PETROTESTING exclusivamente en función de los volúmenes efectivamente transportados, y con el límite de la capacidad que en firme se había mantenido por parte del Transportador a PETROTESTING, después de la reducción a cero de la capacidad para ECOPETROL. (Hecho 97). 62.
Informa que mediante el Decreto 1404 del 5 de mayo de 2005, “se aprueba el programa de enajenación de la participación estatal representada en los activos, derechos y contratos de la Empresa Colombiana de Gas, Ecogás, relacionados con el transporte de gas natural, su operación y explotación, mediante la constitución por suscripción de acciones de la sociedad Transportadora de Gas del Interior E.S.P., TGI E.S.P.”.
(Hecho 98). 63. Anota la demanda que en el mes de Noviembre de 2005, una vez PETROTESTING recibe las facturas emitida por ECOGAS a partir del mes de septiembre de 2005, PETROTESTING advierte que el Transportador, bajo el pretexto de estar dando cumpliendo a las disposiciones de la CREG en materia tarifaria, le está cobrando la capacidad total teórica de transporte del gas, en lugar de los volúmenes efectivamente transportados.
(Hecho 99 y 100). 64. Con tal proceder, en opinión de la sociedad convocante, ECOGAS desconoció el hecho que PETROTESTING había suscrito en su momento el contrato STF 07 96 en calidad de Remitente pero como operador en el contrato de asociación San Luis, con lo cual, al ceder a ECOPETROL el 60% de la capacidad de transporte, PETROTESTING en ningún caso y bajo ninguna circunstancia podría ser hecha responsable, aún aceptando en gracia de discusión que el objeto y naturaleza del contrato STF 07 96 hubieran sido modificados por efecto de una resolución de la CREG, por los volúmenes que habían sido cedidos a ECOPETROL.
(Hecho 101). 65. Añade que si en Septiembre venció la reducción de la capacidad ofrecida por el Transportador, lo único que ello conllevaba era la “posibilidad” para Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 PETROTESTING, más no la “obligación” de poder acceder nuevamente a dicha capacidad, pues tampoco por efecto de la reducción de la capacidad de ECOPETROL se podría haber alterado la naturaleza del contrato STF 07 96.
(Hecho 102). 66. Afirma que PETROTESTING se opuso desde el principio a esas actuaciones, por considerarlas contrarias al contrato STF 07 96, iniciándose a partir de ese momento la discusión entre las partes que llevó a la convocatoria del tribunal de arbitramento. (Hecho 103). 67. Respecto a las afirmaciones de TGI, de que PETROTESTING consintió en tal modificación del contrato, señala la demanda que TGI, con ello está desconociendo la situación de indefensión absoluta que presenta PETROTESTING frente a dicha compañía, lo que se ha venido a ratificar luego de formularse la demanda arbitral, con el comportamiento abusivo de TGI y el constreñimiento que ha ejercido sobre PETROTESTING.
(Hecho 104). 68. De otro lado, dice que el 5 de diciembre de 2006, PETROTESTING, a solicitud de ECOGAS, suscribió el documento denominado “Autorización de cesión del contrato de transporte No. STF-07-96”, en virtud del cual la sociedad convocante autoriza a ECOGAS a cederle el contrato STF-07-96, una vez la compañía TGI E.S.P. se haya constituido.
(Hechos 105 y 106). 69. Señala que mediante la comunicación DJ 55/06 del 29 de marzo de 2006, PETROTESTING informa a ECOGAS que se han presentado eventos excusables, que conllevaron la suspensión de las obligaciones del contrato. (Hecho 107). 70. Posteriormente indica que el 2 de Junio de 2006, PETROTESTING presentó ante ECOGAS un derecho de petición, mediante el cual presenta la situación, y solicita que ECOGAS acepte reducir la supuesta capacidad que según ella tendría PETROTESTING contratada.
Solicitud que fue negada por la Directora Comercial de ECOGAS, por medio de la comunicación 003958 del 16 de junio de 2006. (Hecho 108 y 109). Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 71. Indica que en esa comunicación ECOGAS señala que “la capacidad reducida a ECOPETROL fue contratada coetáneamente con Cemex….”, acuerdos en los que PETROTESTING no es parte.
(Hecho 110). 72. Hace referencia a la Reunión del 5 de septiembre de 2006, en las oficinas de ECOGAS para tratar el tema de la reducción de los volúmenes facturados a PETROTESTING. (Hecho 111). 73. Informa que mediante la comunicación 00033 del 2 de enero de 2007, ECOGAS expone a PETROTESTING su posición con respecto a la situación existente, sosteniendo que “no se encuentra en la obligación legal de ajustar la capacidad planteada teniendo como base la reducción de producción del Pozo Montañuelo-1”, toda vez que “no existen circunstancias cuyo riesgo le corresponda asumir a Ecogás que exijan a esta empresa la revisión de la capacidad contratada……”(Hecho 112, 113 y 114) 74.
Con lo cual, ECOGAS afirma implícitamente que el contrato STF 07 96 ha pasado a ser un contrato “pague lo contratado” o de compra de capacidad en firme, donde el Remitente tendría contratada una capacidad que tiene que cancelar independientemente que la utilice o no, lo que es contrario al texto del contrato y, sobre todo, a la intención de las partes, sin que en apoyo de tal hipótesis pueda invocarse la definición consignada en el otrosí número 6, que se limita a incorporar las decisiones regulatorias, sin alterar el objeto y naturaleza del contrato.
(Hecho 115). 75. Anota que el 5 de febrero de 2007, el Presidente de PETROTESTING se dirige a ECOGAS, para efectos de realizar formal activación de los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato. (Hecho 116). 76. Más adelante indica que, ante la imposibilidad de lograrse un acuerdo entre las partes, el 21 de febrero de 2007, PETROTESTING da por terminada la etapa de arreglo directo, y en consecuencia solicita se adelante la reunión para la designación de común acuerdo a los árbitros.
(Hecho 117). Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 77. Pone de presente que PROTESTING ha continuado cancelando bajo protesto, desde el mes de septiembre de 2005 y hasta hoy, las facturas emitas inicialmente por ECOGAS y posteriormente por TGI, para evitar que el transportador, tal como lo manifestó verbalmente en múltiples ocasiones, procediera a suspender el servicio ante el evento de no pago de una de esas facturas.
(Hecho 118). 78. Informa que a través de la comunicación 001642 de fecha 22 de febrero de 2007, ECOGAS le solicita a PETROTESTING que se “extienda de común acuerdo el término de arreglo directo para que Petrotesting y Ecogás puedan revisar y estudiar nuevamente la reclamación presentada”. (Hecho 119). 79. Posteriormente hace mención a la comunicación 002193 del 1 de marzo de 2007, por medio de la cual ECOGAS informa a PETROTESTING que a partir del 3 de marzo de 2.007, TGI asumirá todos los derechos y obligaciones del contrato, según acuerdo de cesión entre ECOGAS y TGI que se anexó a la comunicación en mención. (Hecho 120). 80.
Igualmente hace referencia, a las comunicaciones 002318 y 002336 del 2 de marzo de 2007, por medio de las cuales ECOGAS informa a PROTESTING, que a partir del 3 de marzo de 2007, el servicio de transporte de gas natural adquirido mediante el proceso de enajenación de activos, derechos y contratos de dicha empresa, sería prestado por la compañía TGI SA ESP.
(Hechos 121 y 122). 81. Adicionalmente, hace mención al artículo 887 del Código de Comercio, en virtud del cual en los contratos mercantiles de ejecución sucesiva la cesión se perfecciona con la simple notificación del contratante cedido, siempre y cuando no exista disposición expresa en contrario. (Hecho 123). 82. Anuncia que el 6 de marzo de 2007, PETROTESTING con ánimo conciliatorio y atendiendo la previa solicitud de ECOGAS, le informa a dicha compañía que Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 acepta extender por 8 días hábiles más la etapa de arreglo directo.
(Hecho 124). 83. Añade que ECOGAS por medio de la comunicación 002543 del 14 de marzo de 2007, comunicó a PETROTESTING que con fecha 2 de Marzo de 2.007 se perfeccionó“…la venta de la totalidad de los activos y cesión de los derechos y contratos de Ecogás…” a TGI SA ESP, de manera que, a partir del día 03 de marzo de 2007 dicha compañía asumió la totalidad de los derechos y obligaciones derivados del contrato.
(Hecho 125). 84. Manifiesta la demanda que el 21 de marzo de 2007, la Directora Jurídica de PETROTESTING remite al Gerente General de TGI, copia de las comunicaciones cursadas con ECOGAS desde los primeros días del año 2.007, a efectos de agotar el procedimiento de arreglo directo previsto en el contrato. (Hecho 126). 85. Agrega que el 22 de marzo de 2007, PETROTESTING se dirige a ECOGAS (con copia a TGI) manifestando su desconcierto respecto al proceder de ECOGAS luego que esta misma había declarado haber cedido su posición contractual a TGI, y le presenta un detallado resumen de sus actuaciones, a efectos de cumplir el procedimiento contractual de arreglo directo entre las partes.
Sin que haya obtenido respuesta alguna por parte de ECOGAS. (Hecho 127 y 128). 86. Trae a colación un aparte de dicha comunicación que dice “Es evidente que en todo este proceder, ECOGAS, prevalida de la posición de dominio que hasta Marzo 02 de 2.007 ostentaba en tanto contraparte de PETROTESTING, impuso unilateralmente, no solo su interpretación del contrato y las situaciones que afectaron su normal ejecución, sino que además de ello dilató la solución de la controversia hasta lograr que esta no fuera ya asunto de su incumbencia, en actuar claramente contrario a la buena fe”.
(Hecho 129). 87. Así mismo, informa la demanda que PETROTESTING le reitera a TGI, el 9 de abril de 2007, que la etapa de arreglo directo había concluido, y lo invita para Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 proceder con la designación de los árbitros conforme al contrato.
(Hecho 130). 88. Anota que el 15 de mayo de 2007, PETROTESTING y TGI proceden de común acuerdo a realizar la designación de los árbitros. (Hecho 131 y 132). 89. Deja constancia que una vez presentada la demanda, TGI decidió ejercer en forma todavía más abusiva a lo que ha venido haciendo desde hace más de dos años, su posición dominante al interior de la relación contractual, incurriendo en actuaciones de mala fe.
(Hecho 133). 90. Adicionalmente pone de presente que el 15 de agosto, TGI envía comunicación a ALCANOS DE COLOMBIA S.A, cliente de PETROTESTING, informándole que suspenderá el servicio de transporte de gas. (Hecho 134). 91. Califica ese comportamiento como irregular, y señala que pone en evidencia el abuso de posición dominante y de su intención de ocasionar perjuicios a PETROTESTING.
(Hecho 135). 92. Indica que 15 de agosto de 2007, TGI efectuó cierre del sistema nacional de transporte, que ocasionó el cierre del Pozo Montañuelo 1, supuestamente por haber encontrado en el gas, niveles de humedad que excedían lo permitido. Argumento contrario a la verdad, en opinión de la sociedad convocante. (136). 93. Respecto a este punto, agrega que TGI realizó las mediciones de gas en el punto de salida (Gualanday), cuando en el punto de entrada conforme a la cláusula 1.6. del contrato, es donde se debía efectuar la medición de la calidad del gas.
(Hechos 138 y 139). 94. Y pone de presente que la decisión adoptada por TGI, ha ocasionado perjuicios a PETROTESTING, por encima de U.S. 61.578 dólares. A pesar que se demostró por parte de esa compañía e incluso por ECOPETROL, que en el Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 nodo de entrada (lugar de medición) los niveles de humedad se hallaban dentro de los rangos.
(Hecho 140). 95. Por lo cual, advierte que se presentó reclamación formal ante TGI, solicitando el pago de los U.S.$61.578 y de toda otra suma que debiera asumir PETROTESTING como consecuencia del proceder de TGI. (Hecho 141). 96. Finalmente, anota que entre las partes cursaron por vía electrónica varias comunicaciones, en las cuales PETROTESTING sentó enérgicamente su protesta frente al proceder de TGI.
(Hecho 142). 8.2. Pretensiones y excepciones formuladas por las partes El ejercicio del derecho de acción y de réplica se ha presentado así en este trámite: 8.2.1 Pretensiones de la parte Convocante Con apoyo en su relato de los hechos y la normatividad invocada en su escrito de reforma de la demanda, la parte Convocante solicita al Tribunal que se pronuncie sobre las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES PRINCIPALES “Primera.
Que se declare que existe, se encuentra vigente y en ejecución el contrato STF 07 96, cuyas partes son TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A E.S.P y PETROTESTING COLOMBIA S.A.” “Segunda. Que se declare que el contrato STF 07 96 es un contrato de ejecución sucesiva o periódica.” “Tercera. Que se declare que el contrato STF 07 96, al momento de su celebración fue concebido como un contrato de transporte de gas en firme, en el cual se paga como tarifa por el REMITENTE, una suma determinada en función del gas efectivamente transportado.” “Cuarta.
Que se declare que el contrato STF 07 96, al momento de su celebración, establecía como obligación a cargo del REMITENTE, la de Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 pagar, como tarifa de transporte de gas, un cargo de uso determinado exclusivamente en función del volumen efectivamente transportado.” “Quinta.
Que se declare que el contrato STF 07 96 no podría haber sido modificado en su objeto y obligaciones como consecuencia de resolución alguna expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.” “Sexta. Que se declare que el contrato STF 07 96 no se previó al momento de suscripción la existencia de un pago o tarifa a cargo del REMITENTE por concepto de capacidad disponible.” “Séptima.
Que se declare que PETROTESTING COLOMBIA S.A., a partir de la fecha de ejecutoria del laudo que habrá de proferirse y, hasta la terminación del contrato STF 07 96, solo está obligada a pagar a favor de TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. E.S.P. o de cualquier cesionaria o sucesora de esta, una tarifa de transporte de gas liquidada por aplicación del cargo fijo y el cargo de AOM o conforme cualquier otra metodología que determine la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en función de los volúmenes efectivamente transportados.” “Octava.
Que se declare que toda suma cancelada por PETROTESTING COLOMBIA S.A. a favor de TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. o a ECOGAS S.A. como cedente que fue del contrato STF 07 96, liquidada como tarifa de transporte, en función de una capacidad en firme determinada por el TRANSPORTADOR y no en función de los volúmenes de gas efectivamente transportados, constituye pago al cual no estaba obligada PETROTESTING COLOMBIA S.A.” “Novena.
Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. rembolsar a PETROTESTING COLOMBIA S.A., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral que habrá de proferirse, la totalidad de las sumas que PETROTESTING COLOMBIA S.A. hubiere cancelado por concepto de tarifas de transporte, en la parte de dichas tarifas que no se hubiere determinado en función de los volúmenes efectivamente transportados, a partir de la vigencia del otrosí número seis al contrato STF 07 96, esto es, a partir de mayo de 2.004 y hasta la fecha del laudo.” “Décima.
Que se declare que TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. ostenta y ha ejercido posición dominante en la ejecución del contrato STF 07 96.” “Décima Primera. Que se declare que TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. ha ocasionado perjuicios económicos a PETROTESTING S.A. con ocasión del ejercicio abusivo de su posición dominante.” “Décima Segunda.
Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene pagar a TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 y a favor de PETROTESTING S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral, a título de indemnización, la suma que se establezca procesalmente.” “Décima Tercera.
Que las sumas a que se refieren las pretensiones anteriores habrán de ser adicionadas con los intereses moratorios liquidados a la máxima tasa legal aplicable, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio y demás normas pertinentes, desde la fecha en que se hicieron los pagos a que no estaba obligada PETROTESTING COLOMBIA S.A., desde la fecha en que se causó el perjuicio a mi poderdante o, desde la fecha que el Tribunal determine y, hasta la fecha en que se realice el pago por parte de TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A.” “Décima Cuarta.
Que se condene a TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. al pago de las costas y agencias en derecho originadas en el presente proceso.” “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “Primera pretensión subsidiaria a la pretensión séptima principal. En el eventual caso que el H. Tribunal de Arbitramento no acceda a la pretensión séptima principal, solicito de manera subsidiaria se declare que han ocurrido circunstancias extraordinarias e imprevisibles, que han alterado y hacen excesivamente gravosa para PETROTESTING el cumplimiento de la prestación económica esencial a su cargo de pagar la tarifa de transporte de gas en la forma determinada en el contrato STF 07 96.” “Segunda pretensión subsidiaria a la pretensión séptima principal.
Si el H. Tribunal no accede a la pretensión séptima principal, ni tampoco a la primera pretensión subsidiaria a la pretensión séptima principal que viene de formularse, solicito se declare que se ha enriquecido sin causa TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A., al facturar y obtener el pago por concepto de tarifa de transporte de sumas que exceden la capacidad máxima de producción del campo Montañuelo.” “Pretensión subsidiaria a la pretensión décima tercera principal.
En el eventual caso que el H. Tribunal de Arbitramento no acceda a la pretensión décima principal, solicito de manera subsidiaria se ordene que la totalidad de las sumas que deberá rembolsar y/o reconocer por concepto de indemnización TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. a favor de PETROTESTING COLOMBIA S.A. sean debidamente actualizadas desde la fecha en que se realizó el pago por parte de PETROTESTING, desde la fecha de causación del perjuicio o, desde la fecha que determine el H. Tribunal y, hasta la fecha del pago efectivo por parte de TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A., actualización que deberá realizarse de conformidad al Índice de Precios Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 al Consumidor que se acredite para el período pertinente o con cualquier otro índice que corresponda legalmente o que encuentre aplicable el H. Tribunal.” 8.3.3 Contestación de la reforma de la demanda y formulación de excepciones de la parte Convocada Frente a las pretensiones, la parte Convocada se opuso a todas y cada una de ellas.
Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones, que denominó de mérito: 1.- Existencia del contrato STF 07-96 como un contrato con una capacidad en firme contratada. 2.- Prescripción 3.- Genérica que llegare a probarse dentro del proceso.
II - CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo o de mérito. Estos presupuestos son demanda en forma, competencia, capacidad para ser parte en el proceso y capacidad para comparecer al proceso.
El Tribunal advierte que tales presupuestos procesales se encuentran cumplidos a cabalidad en el presente asunto y que no se observa causal de nulidad que invalide la actuación surtida. Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 32
2. EL CONTRATO STF – 07 – 96 Y SU NATURALEZA JURÍDICA Las múltiples referencias que a lo largo del proceso han hecho las partes a la tipología de su relación contractual han sido coincidentes y se han circunscrito, básicamente, a la afirmación fundamental de que ella corresponde a un contrato de transporte de gas natural, regulado por la Constitución y las Leyes de la República de Colombia, de manera general, y por el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el Capítulo 2º del Título III de la Ley 104 del mismo año, de manera particular.1 Sobre ese solo aserto, como premisa mayor, una y otra estructuraron, respectivamente, su demanda y su contestación. En ese orden de ideas, de lo que se trata en este proceso es de una acción en la que, a través de una demanda reformada, por el camino del proceso arbitral, la parte convocante le formuló a la parte convocada una serie de reproches e imputaciones a partir de los cuales estructuró, como atrás quedó dicho, unas pretensiones principales y unas pretensiones subsidiarias.
Las primeras, orientadas a conseguir que se hagan ciertas declaraciones en punto de determinadas características del contrato y en particular de la forma como debe calcularse y pagarse su remuneración; a que se diga que su correcto entendimiento y su ejecución se han visto alterados, en perjuicio de la convocante, por la vía de abusos de posición dominante en los que ha incurrido la convocada; a que se declare que esas alteraciones le han ocasionado un detrimento patrimonial a aquella, y a que, en consecuencia, se condene a esta al pago de la indemnización correspondiente.
Las subsidiarias, fundamentalmente encaminadas a obtener que se declare, bien que han sobrevenido unas circunstancias extraordinarias e imprevisibles que han alterado, en detrimento de la convocante, los términos primigenios del contrato, bien que la convocada se ha enriquecido sin justa causa, en perjuicio de la convocante. Planteadas así las cosas, para el Tribunal es evidente que a las partes les bastó simplemente con el encuadramiento que ambas hicieron del negocio entre ellas en la citada especie del contrato de transporte de gas natural y con la invocación del Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 pacto arbitral, para estructurar y plantear, a partir de uno y de otra, sus respectivas posiciones procesales.
En ese propósito, sin embargo, ni la una ni la otra hicieron referencia alguna a ciertos otros presupuestos conceptuales que, en el ordenamiento jurídico colombiano, gravitan de modo determinante sobre varios aspectos concernientes a la presente litis, y que específicamente constituyen la base indispensable para la determinación del marco en el que al Tribunal ha de encuadrar el examen de la viabilidad de algunas de las pretensiones de la demanda.
Se trata, principalmente, de los aspectos que tocan con la naturaleza jurídica de las partes involucradas en la relación contractual en cuestión, con el objeto mismo del negocio jurídico, y de aquellos que, derivados de una y de otro, sirven para precisar la naturaleza jurídica del contrato. En efecto, los señores apoderados de las partes, en sus respectivas demanda y contestación, se limitaron a afirmar, sin más, que sus representadas, es decir, Petrotesting Colombia S.A. y Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P., son sociedades anónimas, “según consta en el certificado de existencia y representación adjunto”2, al decir de la convocante, o, según lo precisó un tanto más la convocada en relación consigo misma, una “Empresa de Servicios Públicos Legalmente constituida”.3 Y ocurre que si bien ese aserto se ajusta plenamente a la realidad en el caso de Petrotesting, cuyo correspondiente certificado sobre existencia y representación legal4 acredita que efectivamente se trata de una sociedad comercial del tipo de las anónimas, no resulta suficientemente preciso en el caso de TGI, ni de quienes lo antecedieron como transportador en el contrato STF – 07 – 96, esto es, la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL, en primer lugar, y la Empresa Colombiana de Gas –ECOGAS, en segundo término. Pues aun cuando estas dos 1 Así, por ejemplo, se señaló en el hecho sexto de la demanda reformada y en el hecho sexto de la respectiva contestación, además de lo que dispone el mismo contrato. 2 Así lo señala el acápite de la demanda reformada que se denomina “PARTES EN EL PROCESO” 3 Párrafo primero de la contestación de la demanda reformada 4 Expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y acompañado a la demanda primigenia Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 últimas, al tiempo en que fueron parte del contrato en cuestión, eran empresas industriales y comerciales del Estado —e inclusive ECOGAS todavía lo es—, la empresa Transportadora de Gas del Interior, según lo señala su propio certificado sobre existencia y representación legal5, es, ante todo, una sociedad anónima constituida como una empresa de servicios públicos de aquellas de que trata la Ley 142 de 1994.
Para el Tribunal esta precisión reviste especial significado, en la medida en que de ella, y del objeto mismo del contrato —esto es, la prestación del servicio de transporte de gas—, se desprenden las consecuencias no menos importantes de encuadrarse el negocio jurídico de marras en la categoría de los contratos estatales6 o en la de los de derecho privado, y de ser por ende uno u otro el régimen legal que a él debe serle aplicado, o si siendo estatal se trata de un contrato sometido al régimen de la contratación privada, como en efecto así lo considera el Tribunal.
Desde luego no se trata, como en principio pudiera parecer, de un asunto de alcance meramente teórico o académico. Por el contrario, su trascendencia en este proceso proviene del hecho de que de esa dilucidación depende la determinación que le corresponde hacer al Tribunal acerca, ni más ni menos, de cuál es —si el parcialmente público o el íntegramente privado— el régimen legal aplicable al contrato celebrado entre las partes.
Por lo demás, para el Tribunal es claro que este tema relativo a la naturaleza jurídica del contrato STF – 07 – 96 reviste una particular importancia para el caso de autos, ya que, habrá de incidir decisivamente en el análisis jurídico de algunos aspectos cardinales del presente laudo, como adelante se verá. Ahora bien, el Tribunal observa que, para efectos de determinar la naturaleza jurídica del presente contrato, corresponde buscar apoyo en dos criterios, ambos igualmente determinantes para el efecto, a saber: uno orgánico o subjetivo, y uno material u objetivo. 5 Acompañado a la demanda primigenia 6 Según la terminología acuñada por la Ley 80 de 1993 Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 Originalmente, el contrato STF – 07 – 96 fue suscrito por un particular, como lo era HOCOL S.A., con una empresa industrial y comercial del Estado, como en aquel entonces era ECOPETROL.7 Es más, la Empresa Colombiana de Gas –ECOGAS, que a partir de determinado momento ocupó la posición contractual de ECOPETROL como transportador en el contrato de marras, también era para ese momento —y es todavía— una empresa industrial y comercial del Estado.8 En ese sentido, de la aplicación del primero de los mencionados criterios, esto es, del orgánico o subjetivo, forzosamente se desprende que, en principio, el contrato de transporte de gas STF – 07 – 96 sería un contrato de aquellos que la Ley 80 de 1993 define como “estatales”.
Lo anterior, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 32 de dicha ley, una de las partes del contrato en cuestión era una de las entidades a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 2º del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Ello explica, además, el hecho de que las partes que originalmente suscribieron el contrato STF – 07 – 96, en consideración a la naturaleza del mismo y a los diversos riesgos de orden público que en Colombia representa la actividad de transporte de hidrocarburos, hubieran optado por hacerle aplicables a aquel las “disposiciones del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el Capítulo 2o. del Título 3o. de la Ley 104 de 1993.”9 Como bien se sabe, tanto aquella como estas fueron expedidas por el legislador en el marco de la lucha del Estado colombiano contra el secuestro, el terrorismo, la corrupción y otra serie de delitos de especial gravedad.
De ahí que las normas que expresamente invoca el contrato sean aquellas que les permiten a las entidades estatales declarar la caducidad administrativa —o en su defecto decretar la liquidación unilateral— de los contratos que hayan celebrado con particulares que, de una forma u otra, cometan, participen o toleren tales delitos o colaboren en su comisión. Es decir, dichas normas no hacen cosa distinta 7 En efecto, el artículo 1º de los Estatutos de la Empresa Colombiana de Petróleos, aprobados mediante Decreto 1209 de 1994, disponía que ECOPETROL era una empresa industrial y comercial del Estado.
Sin embargo, el artículo 33 del Decreto 1760 de 2003 la reorganizó, luego de escindirla, como una sociedad pública por acciones, y, por virtud del artículo 1º de la Ley 1118 de 2006 pasó a revestir la naturaleza jurídica de una sociedad de economía mixta. 8 Así lo dispone expresamente el artículo 1º de la Ley 401 de 1997 9 Cláusula 4.9. del contrato STF – 07 – 96 Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 de establecer una serie de causales para que las entidades estatales puedan declarar la caducidad de sus contratos en eventos distintos de los señalados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.
Sin embargo, también observa el Tribunal que si bien es cierto lo que viene de decirse respecto de ser —o haber sido— ECOPETROL y ECOGAS empresas industriales y comerciales del Estado, no lo es menos que el 2 de febrero de 2007, mediante la comunicación número 002318, Petrotesting fue informada de que, a partir del 3 de febrero de dicho año, el servicio de transporte de gas natural que otrora le prestaba ECOGAS por virtud del contrato STF – 07 – 96, en adelante sería prestado por la empresa Transportadora de Gas del Interior –TGI.
Lo anterior, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto 1404 de 200510, el cual exigió, como condición previa para la constitución de TGI, que se garantizara la continuidad de la prestación del servicio de transporte de gas natural a cargo de ECOGAS. Como antes se dijo, TGI es una sociedad anónima constituida como una empresa de servicios públicos, según se lee en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente.
De ahí que, en atención a lo dispuesto por los artículos 1º, 14 y 15 de la Ley 142 de 1994, TGI se rija por las disposiciones especiales contenidas en esta misma ley, la cual, a su vez, constituye norma especial aplicable a todas aquellas sociedades que se constituyan como empresas de servicios públicos y que, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 19.111 ibídem, le agreguen al nombre de su empresa las letras “E.S.P.”.
Ello determina que los contratos celebrados por TGI sean contratos de derecho privado y que su régimen legal sea íntegramente de derecho común, tal como se deduce de lo dispuesto por el artículo 32 de la ya citada Ley 142 de 1994, a cuyo tenor: 10 Por el cual se aprueba el programa de enajenación de la participación estatal representada en los activos, derechos y contratos de la Empresa Colombiana de Gas, Ecogás, relacionados con el transporte de gas natural, su operación y explotación, mediante la constitución por suscripción sucesiva de acciones de la sociedad Transportadora de Gas del Interior S. A. E.S.P., TGI S. A. E.S.P. 11 Dice este artículo, en cuanto al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, que “[e]l nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "E.S.P."” Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
“La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce” (el subrayado es del Tribunal). No sobra mencionar, de paso, que es esta la norma aplicable al caso de autos y no el artículo 31 ibídem12, por la sencilla razón de la condición especial que aquél tiene frente a éste, ya que mientras el último se refiere de modo general a los contratos de las “entidades estatales” —y por ende a los de cualquiera de las varias especies de estas—, el primero, es decir, el 32 de la Ley 142 de 1994, se refiere particularmente a los actos de las “empresas de servicios públicos”.
Así las cosas, para el Tribunal es claro que, en aplicación del criterio subjetivo por el que optó el legislador colombiano en el citado artículo 32 de la Ley 142, forzosamente debe dársele prevalencia a la circunstancia relacionada con la condición particular de ‘empresa de servicios públicos’ de TGI. Y, por lo tanto, ha de concluirse que el contrato STF – 07 – 96 es un contrato estatal, que se rige exclusivamente por las reglas del derecho común de los contratos.
A la misma conclusión se llega si se opta por aplicar el criterio material u objetivo, toda vez que, si se repara cuidadosamente en el objeto del contrato y en el servicio público que el mismo involucra, es dable afirmar que, en efecto, se trata de un contrato regido por el derecho privado, como pasa a verse. La cláusula 1.3. del contrato STF – 07 – 96, en cuanto al objeto y a su alcance, expresamente establece que: “El objeto del presente Contrato es la prestación del 12 Que más tarde vino a ser subrogado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, actualmente en vigor.
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 Servicio de Transporte de Gas Natural proveniente del campo Montañuelo – I del Contrato de Asociación San Luis, por el Sistema” (el subrayado es del Tribunal).
Por su parte, el artículo 1º de la ya citada Ley 142 de 1994, al definir su campo de aplicación, dispuso que “[e]sta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública fija básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley” (el subrayado es del Tribunal).
El Capítulo II del Título Preliminar de la ley colombiana en materia de servicios públicos se encuentra compuesto por un único artículo, el número 14, que, no obstante su condición singular, contempla una serie de importantes definiciones de trascendental importancia. Entre ellos, se encuentra el artículo 14.2. que define las actividades complementarias como aquellas “a que también se aplica esta ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público.
Cuando en esta Ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades.” Y, por su parte, el artículo 14.28. ibídem señala que el servicio público de gas combustible “[e]s el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria” (el subrayado es del Tribunal).
De las normas anteriormente transcritas se desprende con absoluta claridad, y así lo entiende este Tribunal, que el servicio de transporte de gas natural constituye Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 una actividad complementaria del servicio público de gas combustible, a la que, como tal, le resulta aplicable la Ley 142 de 1994 en todas sus partes.
Por lo tanto, el objeto del contrato STF – 07 – 96 se enmarca dentro del supuesto de hecho contemplado en los artículos 1º y 14.28 de la citada ley, en el sentido de que el servicio de transporte de gas natural, que constituye su objeto, se encuentra definido en dicha ley como una actividad complementaria del servicio de gas combustible.
Lo que de suyo supone que aquel —esto es, el contrato—se rige por todas y cada una de las normas de esta —es decir, de la ley en cuestión—. De tales normas el Tribunal destaca, por su especial relevancia para el caso que ocupa su atención, los artículos 31 y 32 atrás citados, los cuales no pueden ser más claros y más rotundos en el sentido de reflejar el deseo del legislador de sujetar todos los contratos de prestación de los servicios públicos domiciliarios y de sus actividades complementarias a “las reglas del derecho privado”13, excluyéndolos por completo de “las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”, así quienes los celebren sean entidades estatales.14 En ese orden de ideas, para el Tribunal es claro que, tanto por aplicación del criterio orgánico o subjetivo, como por la del criterio material y objetivo, el contrato se rige por el derecho privado.
3. LOS ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO STF – 07 – 96 En razón de lo que viene de decirse, considera el Tribunal que, a la luz de las disposiciones propias del derecho privado, debe ocuparse ahora por dilucidar cuáles son los elementos y las características del contrato que ocupa su atención, a fin de poder abordar, con suficiente claridad y precisión, el estudio de varias de las pretensiones de la demanda y de las excepciones de la contestación. En ese orden de ideas, lo primero que advierte el Tribunal es que el contrato STF – 07 – 96 es un típico contrato de transporte de cosas, de aquellos regulados en los 13 Ley 142 de 1994, artículo 32 Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 Capítulos I y III del Título IV del Libro IV del Código de Comercio, que los define como aquellos en los cuales el transportador se obliga para con el remitente, “a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado”15, una determinada cosa y a entregársela al destinatario.
Ahora bien, el análisis de los escritos de la demanda y de la contestación, así como de los respectivos alegatos de conclusión, le permiten concluir al Tribunal que, al menos en principio, Petrotesting y TGI están de acuerdo acerca de la tipología y de los elementos del contrato STF – 07 – 96 del que son parte, en el sentido de que se trata de un contrato de transporte de cosas, en este caso, de gas natural.
Pero así como coinciden plenamente en torno de dichos aspectos del negocio jurídico, ab initio han discrepado en cambio, radicalmente, en punto de uno en particular de los elementos básicos del contrato, cual es el de su precio.
4. EL PROBLEMA JURÍDICO La parte demandante ha planteado unas PRETENSIONES en las que el tribunal no advierte que se cuestione la fuerza normativa del contrato que existe entre las partes, porque ninguna de sus solicitudes tiene que ver con la inexistencia, ineficacia, nulidad o inoponibilidad del negocio jurídico, de manera total o parcial, sino que la controversia la sitúa la parte convocante -en ejercicio de su facultad de modularla y darle los alcances que a bien tenga dentro del marco estricto del derecho positivo aplicable- en el terreno de la interpretación de determinadas estipulaciones, en concreto, de lo que pueda haber implicado el Otrosí No. 6 suscrito el 7 de mayo de 2004, originado en la necesidad de acomodar ese negocio jurídico (Consideraciones Nos. 1 a 5 de ese Otrosí) a normas regulatorias expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG (en adelante CREG, solamente) que, sostiene la convocante (Quinta Pretensión Principal), no podían modificar, ni el objeto, ni las obligaciones convenidas por las partes.
Nada discuten las partes, ni se reclaman entre si, por razón del Contrato STF 07-96 suscrito el 30 de octubre de 1996 hasta la fecha del ya referido Otrosí No. 6 (7 de 14 Ley 142 de 1994, artículo 31 Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 mayo de 2004, Novena Pretensión Principal), lo que resulta suficiente para entender que la labor del tribunal queda restringida al cabal entendimiento, en derecho, del negocio jurídico que existe entre las partes, a partir del 7 de mayo de 2004, fecha del Otrosí No. 6, en la que comenzó la facturación que la convocante considera irregular, y ese es el alcance que habría que darles a las pretensiones séptima, octava y novena principales, en concordancia con los Hechos correlativos de la demanda.
Así las cosas, si no está en juego la estabilidad y fuerza normativa del contrato que nos ocupa, y éste llega a sentencia con la plenitud de sus efectos, el problema jurídico básico que debe resolver el tribunal se centra en decidir si el entendimiento o interpretación que en derecho corresponde es que fue intención no modificada de la convocante suscribir y mantener un contrato de transporte de gas por el que se pagaría de conformidad con la tarifa convenida inicialmente, o por la que hubiera que acordar o acomodar según las normas regulatorias pero, en todo caso, multiplicada por la cantidad de gas efectivamente transportado (cargo por uso, según la terminología inicial) y, de ninguna manera, de conformidad con una capacidad en firme contratada que, a voces de la convocante, no existe.
Si el tribunal encontrare fundamento en derecho y pruebas suficientes que avalen lo anterior, deberían encontrar prosperidad las pretensiones séptima y octava, y no habría necesidad de considerar las demás pretensiones, sin perjuicio del pronunciamiento que merecen las cinco primeras, en cuanto presupuestos propiciatorios de la consideración favorable de las pretensiones séptima, octava y novena, de conformidad con el planteamiento de la convocante.
Pero si la Séptima Pretensión principal (declarativa) no encontrare prosperidad, deberá el tribunal ocuparse de dos pretensiones subsidiarias de la misma, articuladas, la primera, en circunstancias constitutivas del evento de la imprevisión (según lo establecido en el art. 868 del C. de Co.) y, la segunda, fundada en un pretendido enriquecimiento sin causa, sustentatorio de la actio de in rem verso (art. 831 del C. de Co.).
Y si todavía la demanda no encontrare prosperidad por estas vías subsidiarias tendría que ocuparse el laudo de un último 15 Artículo 981 del Código de Comercio Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 grupo de pretensiones principales (Décima, Décima Primera y Décima Segunda), fundadas todas en el abuso de la posición contractual dominante de la convocada (art. 830 del C. de Co.) que habría causado un determinado daño en el patrimonio de la convocante.
Lo que sigue, será resolver en derecho y con sentido de justicia los anteriores problemas jurídicos que, como se ha expuesto, cubren la totalidad de la controversia articulada en la demanda de la parte convocante.
5. PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, CUARTA Y SEXTA En aras de la mayor claridad y orden de la exposición se transcriben textualmente las PRETENSIONES PRINCIPALES Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Sexta, que rezan: Primera.- “Que se declare que existe, se encuentra vigente y en ejecución el contrato STF 07 96, cuyas partes son TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. E.S.P y PETROTESTING COLOMBIA S.A.” Segunda.- “Que se declare que el contrato STF 07 96 es un contrato de ejecución sucesiva o periódica”.
Tercera.- “Que se declare que el contrato STF 07 96, al momento de su celebración fue concebido como un contrato de transporte de gas en firme, en el cual se paga como tarifa por el REMITENTE, una suma determinada en función del gas efectivamente transportado”. Cuarta.- “Que se declare que el contrato STF 07 96, al momento de su celebración, establecía como obligación a cargo del REMITENTE, la de pagar, como tarifa de transporte de gas, un cargo de uso determinado exclusivamente en función del volumen efectivamente transportado”.
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 Sexta.- “Que se declare que el contrato STF 07 96 no se previó al momento de suscripción la existencia de un pago o tarifa a cargo del REMITENTE por concepto de capacidad disponible”.
El tribunal les concederá prosperidad a todas las anteriores pretensiones pese a la oposición que la convocada formuló en su contestación a la TERCERA, CUARTA y SEXTA pretensiones, y para los efectos ya indicados serán suficientes las siguientes consideraciones: 1ª. Tal y como vienen presentadas las pretensiones que se estudian, su lectura lineal no da cuenta de suceso alguno que, en algún momento, hubiera modificado la concepción original de la tarifa que cobraría la convocada o su antecesor cedente (ECOGAS), lo que no significa que el tribunal deba quedarse con ese planteamiento escueto de la demandante, porque es bien sabido el peso que tienen los HECHOS en la interpretación de las pretensiones, así como en las cargas probatorias que se hubiera impuesto la convocante, y de todo ello resulta claro para el tribunal que el suceso que marca el quiebre en el entendimiento pacífico que tuvo el contrato en una primera etapa viene dado por el OTROSI No. 6 del 7 de mayo de 2004, puesto que fue bajo su preceptiva que la convocada o su cedente ECOGAS, comenzaron a cobrar una tarifa de transporte referida a una capacidad en firme contratada. 2ª.
Que existe algún suceso que marca ese quiebre o cambio de postura de la transportadora en el cobro de la tarifa, se induce de la redacción de las PRETENSIONES PRINCIPALES Quinta, Séptima, Octava y Novena, pero mejor hubiera sido que la circunstancia concreta que cambió la concepción de la facturación se hubiera afirmado en las PRETENSIONES, puesto que no conviene llenar al juez de tareas interpretativas de la demanda.
Lo que acaba de sentarse se confirma en los HECHOS Nos. 78 a 105 y en sus correspondientes contestaciones. 3ª. El tribunal encuentra que como consecuencia del OTROSÍ No. 6 la convocada empezó a cobrar la tarifa de transporte referida a una capacidad en firme Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 contratada (inicialmente sobre 2520 kpcd y luego sobre 6300 kpcd) que, según la terminología coetánea de la suscripción del contrato habría sido bajo el concepto de “cargo por capacidad”, noción que no forma parte del vocabulario del contrato por ser ajena a su naturaleza originalmente convenida, circunstancia que queda de bulto a la vista del texto contractual (No. 1.1, Definición de “Cargo por Uso”;
No. 3.1.2 “La factura se basará en los Volúmenes Entregados por el REMITENTE que corresponden al Volumen de Gas Transportado”, por ejemplo). 4ª. En la misma línea de lo que acaba de exponerse, es evidente que hasta el OTROSI No. 6 la tarifa tuvo un entendimiento pacífico por las partes y se liquidó tomando como referencia el volumen de gas efectivamente transportado modalidad que, en cualquier caso, parece coherente con un gas que tiene un solo origen (Campo Montañuelo) y con un tubo o gasoducto predispuesto para ese solo campo, esto es, donde no existía, ni existe, la posibilidad de una puja de eventuales remitentes por lograr mejores condiciones respecto de una mayor capacidad en firme para sus contratos. 5ª.
Salvo las PRETENSIONES PRINCIPALES Primera y Segunda, que se encuentran admitidas por la convocada en su contestación y que llevarán a que el tribunal declare que efectivamente el contrato bajo examen está vigente y se encuentra en ejecución y es un contrato de ejecución sucesiva, las demás pretensiones que se analizan en este momento (Tercera, Cuarta y Sexta) de manera expresa están encaminadas a que las declaraciones del tribunal se refieran “al momento de su celebración” (Tercera y Cuarta) o “al momento de suscripción” (sexta), lo que de manera clara implica suponer que en alguna etapa de su ejecución ello pudo haber cambiado, asunto que habrá de verse mas adelante, pero, la declaración que se solicita está referida al momento indicado por la convocante (“celebración” o “suscripción” del contrato). 6ª.
En este orden de ideas, el tribunal encuentra que el contrato que nos ocupa fue concebido con una tarifa que se liquidaba en función de los volúmenes de gas efectivamente transportados, conclusión que además de los medios probatorios ya indicados al paso en estas consideraciones, se encuentra confirmada con la declaración de Sandra Patricia Manrique Loaiza, (ps. 7, 14 de la versión Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 escrita, folios 345 reverso y 346 del Cuaderno de Pruebas No. 2), así como con lo que informa el dictamen del experto Jorge Torres Lozano al responder la pregunta No. 6 (p. 8. de su experticia).
De conformidad con lo expuesto, el tribunal declarará la prosperidad de las PRETENSIONES PRINCIPALES Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Sexta y, en consecuencia, ningún mérito le encuentra a la inconformidad de la convocada respecto de las PRETENSIONES PRINCIPALES Tercera, Cuarta y Sexta, a las que se opuso, porque es bien claro que la convocante plantea las declaraciones analizadas referidas, de manera expresa, al momento de la celebración o suscripción del negocio que nos ocupa, por lo que es inconducente, en este momento, el estudio de cualquier suceso que lo hubiera podido afectar con posterioridad a ese momento, y así lo consignará el tribunal en la parte resolutiva.
6. QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL La convocante plantea la Quinta PRETENSION PRINCIPAL así: “Quinta. Que se declare que el Contrato STF 07 96 no podría haber sido modificado en su objeto y obligaciones como consecuencia de resolución alguna expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.” La parte convocante le somete al tribunal en esta pretensión una definición que, prima facie, contraría los alcances del poder regulatorio del Estado, depositado a partir de la Constitución Política de 1991 en las Comisiones de Regulación, en el caso concreto en la COMISIÓN DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS, CREG, y para despachar esta pretensión serán suficientes las siguientes consideraciones: 1ª.
Mal podría el tribunal acceder a una manifestación como la propuesta por la convocante, cuando es ya materia pacífica que, efectivamente, los contratos de operadores públicos o privados de una determinada actividad regulada pueden Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 resultar afectados por la norma regulatoria que, sin ser reglamentaria16, tiene vocación para impactar los acuerdos de las partes, especialmente cuando esos acuerdos afectan la competencia (libre acceso de los operadores al mercado), o la protección debida a los usuarios.
La solicitud viene formulada de manera hipotética (“podría”) y, nuevamente, tampoco conviene que a un juez, quien no puede proveer por vía general o reglamentaria y quien solo puede declarar para el caso concreto, se le soliciten, so pretexto de resolver un caso determinado, probablemente irrepetible, manifestaciones generales que, mal leídas, podrían ser vistas como si se estuviera invadiendo el campo del funcionario regulador, que no legislativo, ni reglamentario, en este caso. 2ª.
Cuando entra en conflicto la norma regulatoria posterior al contrato, con lo que éste prevé, vuelve a ponerse en evidencia la importancia de la autonomía de la voluntad así como sus límites, uno de ellos bien ganado gracias al moderno constitucionalismo, límite que tiene que ver con la garantía y promoción de la competencia, por una parte, y la protección del consumidor o usuario de la actividad regulada, por la otra.
En este punto concreto debe quedar bien claro que ni la norma reglamentaria, ni la regulatoria, tienen fuerza suficiente para suplantar a las partes en aquellas esferas en donde todavía reina la autonomía de la voluntad, y una de ellas es el tipo de negocio que quieren acordar, punto concreto en donde tiene razón la convocante. Y no se necesitan mayores elucubraciones para demostrar lo anterior porque, en tema de relaciones estrictamente comerciales, no puede el Estado, bajo ningún expediente, suplantar o presumir la voluntad de las partes.
Por ello, la pretensión que se analiza habrá de prosperar en cuanto la norma regulatoria, en 16 La Sentencia C 150 de 25 de febrero de 2003 de la Corte Constitucional precisó el impacto que la norma regulatoria puede tener en los contratos privados o estatales relativos a las actividades reguladas. En tema de telecomunicaciones existen decisiones arbítrales y judiciales que han concluido que los contratos deben resignar ante aspectos mandatorios de las normas regulatorias y así, por ejemplo, en terma de interconexión de sistemas de telecomunicaciones puede verse Avantel S. A. - ESP contra EPM Telecomunicaciones S. A. – E.S.P., laudo arbitral del 5 de septiembre de 2007, Cámara de Comercio de Medellín. Y sobre las diferencias y zona fronteriza entre la función reguladora del Estado y la potestad reglamentaria, puede verse el trabajo de Jorge Enrique Ibáñez, “Alcances y límites de las potestades reguladora y reglamentaria.
La división de competencias existente entre la ley y el acto administrativo normativo, sea regulador o reglamentario”, publicado en “Estudios de Derecho Constitucional y Administrativo”, Legis, Bogotá, 2007, segunda edición, ps. 543 a 678. Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 este caso concreto, “no podría haber… modificado… su objeto” (del contrato), y así lo consignará el tribunal en la parte resolutiva de esta providencia. 3ª.
Distinta es la reflexión en lo que tiene que ver con las obligaciones que habrían surgido del contrato, punto en el que el tribunal no puede acceder a lo pedido, puesto que una razonable comprensión o entendimiento de la Resolución de la CREG No. 125 del 18 de diciembre de 2003, que quedó en firme el 7 de febrero de 2004, lleva a la convicción de que por fuerza de la norma regulatoria la estructura y manera originalmente convenidas para liquidar el precio del Contrato STF 07 96 (ítems de la tarifa) fueron alteradas, evento que nada tiene de sorpresivo si se toma en cuenta que las partes pactaron de manera expresa la llamada cláusula de ajuste regulatorio en el literal (e) del No. 1.2.1 del texto contractual17.
Con las aclaraciones y precisiones anteriores, el tribunal accederá a la declaración que se busca respecto del OBJETO del contrato, mas no en lo que tiene que ver con las OBLIGACIONES, porque está bien aclarado en la praxis del derecho de la regulación y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que por esta vía pueden verse afectadas o alteradas las OBLIGACIONES que se derivan de un contrato entre operadores, o de estos con usuarios de los servicios o bienes del sector regulado, y así lo consignará en la parte resolutiva.
7. SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL La Séptima PRETENSION PRINCIPAL viene formulada así: “Que se declare que PETROTESTING COLOMBIA S.A. a partir de la ejecutoria del laudo que habrá de proferirse y, hasta la terminación del contrato STF 07 96, sólo está obligada a pagar a favor de TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. E.S.P. o de cualquier cesionaria o sucesora de esta, una tarifa de transporte de gas liquidada por aplicación del cargo fijo y el cargo de AOM o 17 “ las Partes reconocen y aceptan que el Contrato y el Servicio, están sujetos a la regulación control y vigilancia del Estado por ser el transporte de Gas una actividad de utilidad pública, lo cual puede llevar a cambios en el Contrato”.
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 conforme cualquier otra metodología que determine la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en función de los volúmenes efectivamente transportados.” Antes de emprender el análisis particular de esta pretensión es conveniente tener en cuenta que ella forma parte de una estrategia procesal determinada, por lo que no procede su estudio de manera aislada o independiente del resto de las pretensiones.
En este orden de ideas, tal como ya lo advirtió el tribunal, las pretensiones antecedentes apuntan a organizar el cuadro conceptual en el que debería tener consideración favorable esta séptima pretensión, y salta a la vista que ello se hace bajo el entendimiento de que siempre la tarifa convenida, sin importar cualquier variación que hubiera podido venir impuesta por la normativa de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (y así reza expresamente la pretensión) estuvo concebida “en función del gas efectivamente transportado” (tercera, cuarta, octava y novena pretensiones), o “en función de los volúmenes efectivamente transportados” (séptima pretensión), de tal manera que de accederse a lo pedido en esta pretensión es porque así debería ser, en derecho, el entendimiento del negocio jurídico que nos ocupa.
De manera connatural a lo anterior también se impone la consideración de que en algún momento el transportador liquidó la tarifa correspondiente en función de otro referente distinto del gas efectivamente transportado, punto en el que son explícitas las pretensiones octava (“capacidad en firme determinada por el TRANSPORTADOR”) y novena (por exclusión).
Por otra parte –y en relación con lo que acaba de precisarse- la convocante no articuló en su libelo de demanda la solicitud de una declaración que determinara el momento en que se habrían modificado -de manera unilateral por la convocada- los parámetros tarifarios, punto en el que por fortuna son explícitos los HECHOS, así como la novena pretensión principal (que es de condena), en la que se pide un determinado reembolso dinerario “a partir de la vigencia del otrosí número seis al contrato STF 07 96, esto es, a partir de mayo de 2004 y hasta la fecha del laudo”.
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 Con las anteriores aclaraciones el tribunal entra a despachar la séptima pretensión PRINCIPAL, y para esos efectos serán suficientes las siguientes consideraciones: 1ª.
El tribunal no tiene duda alguna respecto de la modalidad que acogieron las partes en el Contrato STF 07 96 para liquidar la tarifa que, en términos bien simples, utilizados en las PRETENSIONES, se determinó “en función del gas efectivamente transportado” (Tercera), “exclusivamente en función del volumen efectivamente transportado” (Cuarta, Séptima y Octava), afirmaciones de la demandante que encuentra el tribunal corroboradas con lo que informa de manera clara el texto contractual, con la liquidación uniforme y reiterada de la tarifa según aquellos parámetros hasta la entrada en vigencia del Otrosí No. 6 (mayo de 2004), así como en las declaraciones coincidentes de Sandra Patricia Manrique Loaiza (p. 9 de la declaración, folio 281 del Cuaderno de Pruebas No. 3), Sonia Rocío Sanabria Morales (p. 37 de la declaración, folio 255 respaldo, del Cuaderno de Pruebas No. 3) y Federico Jesús Maya Molina (ps. 37, 38 de la declaración, folios 307 respaldo y 308 del Cuaderno de Pruebas No. 3). 2ª.
Del relato de PETROTESTING (Demanda) se concluye, como afirmación básica de la convocante, que ella en ningún momento tuvo la intención de modificar la forma primigenia de aplicar o liquidar la tarifa, y que si ello ocurrió fue sin su concurso, por un mal entendimiento (interpretación) del OTROSI No. 6, o por el abuso de la posición contractual de dominio de la convocada (pretensiones décima y décima primera), punto donde se cierra el escenario de las PRETENSIONES PRINCIPALES, y para insistir en los fundamentos de la séptima pretensión que se analiza, vuelve y juega lo que surge del texto contractual, rememorado así por PETROTESTING en su alegato de conclusión:“ ninguno de los Otrosíes modificó la voluntad de las partes en relación con el objeto del contrato y su estipulación en el sentido… de pagar exclusivamente por concepto del volumen realmente transportado” (p. 8 del Alegato de Conclusión), que “cualquier modalidad de cobro surgida con ocasión de una nueva ley o regulación, en el caso que nos ocupa, se aplicará siempre teniendo como base el volumen de gas efectivamente transportado porque esa es la ley del contrato, es lo discutido y aprobado por las Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 partes” (ibidem, ps. 8 y 9), todo lo cual se resume en que es “extraña a su naturaleza la idea de capacidad en firme contratada” (ibidem, p.9). 3ª.
Por otra parte, en la instrucción se pudo establecer que el OTROSI No. 6 no fue el producto de la libre discusión de las partes sino el resultado de una fórmula estándar concebida por ECOGAS e impuesta a varios transportadores, y a cuyos términos había que plegarse puesto que según alguna regla de experiencia recordada en las declaraciones un remitente siempre privilegia el aseguramiento del transporte frente a una eventual disputa con el transportador, quien tiene en sus manos el poder de suspender el servicio, lo que constituye un evidente desequilibrio de poderes, circunstancia a la que hizo alusión Sandra Patricia Manrique Loaiza en su declaración (ps. 25, 31 y 32 de su testimonio). 4ª.
Si como lo ha afirmado el tribunal, el OBJETO de los contratos no parece ser un punto al que, en este caso concreto, alcancen los efectos de la actividad regulatoria del Estado, también es cierto que, de ser mandatorios los pares de cargos previstos en las Resoluciones de la CREG Nos. 1 de 2000, 13 y 125 de 2003, adoptados en el OTROSI No. 6, la nueva estructura tarifaria ofrecía, en todo caso, la posibilidad de mantener intangible la formula original, punto en el que resulta útil la declaración de la experta (testigo, en este caso) Sandra Patricia Manrique Loaiza (p. 9 de su declaración).
En otros términos, a pesar de no existir el “cargo por uso” en la nueva estructura tarifaria (declaración de Sonia Rocío Sanabria, p. 52) era posible mantener un equivalente de la misma a través de la selección de un determinado par de cargos. Como el contrato no registra ataque alguno a la regularidad o sanidad de sus estipulaciones, forzoso es concluir que, a pesar de lo que acaba de sentar el tribunal, la convocante se allanó y firmó la versión que ECOGAS le propuso pero, aún así, la convocante insiste en que su tenor literal tampoco da noticia de que se hubiera acogido la fórmula prohijada en esta controversia por la convocada, esto es, que a partir del OTROSI No. 6 la tarifa se liquidaría con base en una “capacidad en firme contratada” o, dentro de la terminología anterior, con fundamento en un “cargo por capacidad” y no “por uso”, por lo que resulta Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 necesario estudiar lo que pueda desprenderse del texto contractual vertido en el OTROSI No. 6, todo ello en el contexto de las consideraciones que anteceden. 5ª.
En su alegato de conclusión PETROTESTING hace la siguiente afirmación que resume lo que se trata de establecer en este momento: “… ninguno de los Otrosíes modificó la voluntad de las partes en relación con el objeto del contrato y su estipulación en el sentido ya señalado de la obligación de pagar exclusivamente por concepto del volumen realmente transportado” (p. 8), planteamiento del que el tribunal rescata, como afirmación de la convocante, que la tarifa, cualesquiera fueran sus componentes o regímenes, se liquidaría sin consideración alguna a una “capacidad en firme contratada”, tema que sin lugar a dudas no forma parte del objeto del contrato, pero que constituye materia del resorte de la autonomía de la voluntad, por lo que estaríamos en presencia de una previsión contractual que no podía ser modificada sin el concurso de la voluntad de la parte convocante, por lo que tiene el juez del contrato que establecer de dónde deriva fuerza vinculante (“ley para las partes”, de conformidad con el artículo 1602 del C. C.) la interpretación que la parte convocada hace del contrato (según los Otrosís Nos. 5 y 6) y de las Resoluciones de la CREG directamente implicadas en esta controversia. 6ª.
Una atenta observación de los instrumentos contractuales le permiten al tribunal verificar los siguientes hechos y circunstancias constitutivos, a la vez, del material que debe ser objeto de valoración para concluir a cual de las partes le asiste razón en esta controversia: a)- El Contrato STF 07 96 fue concebido como un contrato en el que se pagaría una tarifa “en función del gas efectivamente transportado”, no en función de una capacidad en firme contratada o “cargo por capacidad”, todo ello dentro de la normativa pertinente en ese momento que era la Resolución CREG 057 de 1996.
En este texto contractual, además, se observa la expresión “Volumen diario aproximado para transportar” cifrado en 6300 kpcd, al que no es razonable darle, de entrada, el alcance de una “capacidad en firme contratada”, especialmente por la manera inequívoca como quedaron concebidos el “Cargo por Uso” (No. 1. 11) y los “Cargos y Valor Estimado del Contrato” (Sección I, No. 7).
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 Igualmente, cuando se describe el “Valor Anual Estimado del Contrato” este concepto resulta del “volumen anual estimado para transportar” “multiplicado por el cargo por uso”, por lo que tampoco, por esta vía, podría estructurarse, dentro del andamiaje jurídico original de este contrato, una capacidad en firme contratada. b)- Los Otrosís Nos. 1, 2 y 3 nada ofrecen para los efectos de esta precisa tarea hermenéutica, puesto que el No. 1 (del 23 de octubre de 1998) se refiere a aspectos determinados de la tasa representativa de mercado aplicable a la facturación; el No. 2 (del 4 de agosto de 1999) se refiere a la modificación del plazo para el pago de las facturas por el REMITENTE; y el No. 3 (del 13 de noviembre de 2000) se relaciona de manera exclusiva con algunos aspectos de la garantía de cumplimiento. c)- El Otrosí No. 4 del 3 de junio de 2003 consigna la reducción de las necesidades de transporte de PETROTESTING por razón de la cesión parcial (60%) que la convocante hiciera a ECOPETROL del Contrato de Transporte STF 07 9618 (documento denominado “Cesión Parcial y Temporal del Contrato de Transporte STF 07 96” suscrito el 1º de mayo de 2003), por cuyos efectos PETROTESTING quedaba “con el 40% de los derechos, obligaciones y responsabilidades a su cargo dentro del Contrato STF 07 96 ”19.
En este Otrosí No. 4 también se modificó el plazo para el pago de las facturas y se reprodujo el trámite previsto en el numeral 3.2.1. de la Sección II del Contrato STF 07 96, para cuando el REMITENTE quisiera discutir o disputar una factura, circunstancia que debía plantear “antes de la fecha de vencimiento del pago”. En conclusión, nada hay en este Otrosí No. 4 que le permita al intérprete inferir que se habría agregado el concepto de “capacidad en firme contratada”, o que la original expresión o concepto de “Volumen diario aproximado para transportar” se la hubiera tornado como equivalente o sinónimo de aquella. 18 Consideración No. 1 del Otrosí No. 4. 19 Consideración No. 2 del Otrosí No. 4.
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 d)- El Otrosí No. 5 se suscribe el 31 de octubre de 2003, cuando si bien ya se habían establecido los cargos regulados para el sistema de transporte de ECOGAS mediante la Resolución CREG No. 13 del 4 de marzo de 2003, estaban pendientes de resolver los recursos de reposición interpuestos en su contra, que se desataron mediante la Resolución CREG No. 125 del 18 de diciembre de 2003 y mucho antes, por supuesto, de que hubiera quedado en firme (7 de febrero de 2004), de tal manera que todavía no estaba en juego la renegociación que habrían de tener las tarifas de los contratos de transporte de gas por virtud de esas Resoluciones Nos. 13 y 125 de 2003, en concordancia con la Resolución No. 01 de 2000, de la misma CREG.
En este Otrosí No. 5 se modificó el quantum, mas no el contenido o alcances de un concepto que obra en el texto contractual original de 1996, que es el “Volumen diario aproximado a transportar”, que se redujo de 6300 kpcd (100%) a 2520 kpcd (40%), todo ello bajo la justificación que obra en ese mismo Otrosí No. 4 y que se transcribe para mayor claridad: “Que la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPETROL cambiará el punto de entrega del gas natural de Gualanday a Montañuelo a su cliente20 y el REMITENTE (Petrotesting, se aclara) es dueño a partir del 1º de enero de 2004 del 100% de la capacidad contratada, se requiere reducir en un 60% dicha capacidad contratada por el REMITENTE (nuevamente, Petrotesting) a partir de esta misma fecha y hasta el diez (10) de septiembre del año 2005” (negrillas del tribunal).
Sobre la justificación, alcances o finalidades de este Otrosí No. 5 el tribunal considera necesario hacer dos precisiones. La primera, que aunque en la Consideración transcrita las partes utilizan dos veces la expresión “capacidad contratada” ello no puede dar pié para concluir, ni que se estaba introduciendo el concepto tantas veces referido de “capacidad en firme contratada”, ni que se estaba abandonando el concepto de “Volumen diario aproximado a transportar”, sobre el que se vuelve, a renglón seguido, en la Cláusula PRIMERA de este otrosí, con lo que queda en evidencia que esas expresiones (“capacidad contratada” y 20 Existen noticias procesales inequívocas de que ese cliente era CEMEX, antes CEMENTOS DIAMANTE.
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 “Volumen diario aproximado a transportar”), al menos dentro de este Otrosí son expresiones sinónimas. La segunda precisión es que de conformidad con los recaudos probatorios que informan la existencia de CEMEX como interesado en ese mismo medio de transporte (el tubo o gasoducto), cliente de ECOPETROL en cuanto comprador del gas que le correspondía en el Campo Montañuelo, Asociación San Luís, luego suscriptor con ECOGAS de un contrato de transporte para ese mismo gas, el tribunal encuentra una coincidencia casi perfecta entre las fechas que se consignaron en este Otrosí No. 5 para bajar de 6300 kpcd (100%) a 2520 kpcd (40%) el “Volumen diario aproximado a trasportar” (“Del 1 de enero de 2004 hasta el 10 de Sept. de 2005”), que resultan ser las mismas de suscripción (o de inicio de ejecución) y terminación del referido Contrato de Transporte que existe entre ECOGAS y CEMEX, punto en el que también es razonable concluir que el “Volumen diario aproximado a transportar” volvía a subir a 6300 kpcd, justamente el día de la terminación del plazo del Contrato ECOGAS – CEMEX (10 de septiembre de 2005), habiéndose presentado la novedad de que no terminó ahí su ejecución sino que fue prorrogado hasta el 10 de septiembre de 2009 (Otrosí 006 al Contrato STF-01-97, folio 281 Cuaderno de Pruebas No. 1 )., pero sin que se hubiera mantenido la esperada congruencia con esta previsión del Otrosí No. 5 que nos ocupa. e).
El Otrosí No. 6 está fechado el 7 de mayo de 2004 y tiene como finalidad, según sus propias Consideraciones, “modificar el Contrato STF 07 96 ” con fundamento en las Resoluciones CREG No. 01 de 2000, No. 13 de 2003 y No. 125 de 2003 (que quedó en firme el 7 de febrero de 2004), efecto para el cual consigna que ECOGAS y PETROTESTING “acordaron la aplicación de una pareja de cargos 80% Fijo y 20% variable para la remuneración del servicio de transporte de gas natural mediante el Contrato STF 07 96, de acuerdo a la Resolución CREG 125 ”.
A la vista de su clausulado, es evidente que este Otrosí No. 6 le da un vuelco a la manera de calcular y liquidar la tarifa y de manera expresa (literalidad de la Cláusula Primera) abandona los conceptos inequívocos de “Cargo por Uso” y Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 “Valor Anual estimado del Contrato” que, como ha quedado sentado en consideraciones anteriores, tenían un sentido e interpretación inequívocos por las partes, siendo reemplazados por los nuevos conceptos de “Cargo Fijo”, “Cargo Variable”, “Cargo por AO&M”, “Cargo por Capacidad de Referencia”, “Cargo Diario por Capacidad de Referencia” y “Valor Anual Estimado del Contrato”, resultando útil transcribir la Nota a la Cláusula Primera que dice: “De acuerdo a la modificación anterior cada vez que el Contrato STF 07 96 se refiera a Cargo por Uso se referirá a Cargo Fijo más el Cargo Fijo por AO&M establecidos en la Resolución CREG 125 de 2003 para el respectivo Gasoducto de Transporte, dividido en 365”.
Para mayor claridad, seguramente, en la Cláusula Segunda se eliminó del rubro de “Definiciones” la de “Cargo por Uso”, en la Cláusula Tercera se incorporó la de “Cargo Fijo”, con la indicación de que “se aplica a la capacidad contratada, independientemente de que se utilice o no”, y en la Cláusula Quinta se modificó el No. 1.4.2.1 (1.4 Cargos) para precisar que “Cargo Fijo igual a la Capacidad en Firme Contratada (subraya el tribunal) multiplicada por la duodécima parte del Cargo Fijo aprobado en la Resolución CREG 125 de 2003 para el respectivo Gasoducto de Transporte.
El Cargo Fijo se causará a partir de la Fecha en que entre en vigencia el presente otrosí” (Subraya el tribunal). En el No. 1.5 de la Cláusula Sexta vuelve este Otrosí sobre el concepto de “Capacidad en Firme Contratada” para indicar que es uno de los multiplicandos del “Valor Anual Estimado del Contrato”, y en el No. 1.8 de la Cláusula Séptima se hace otra referencia a la “Capacidad en Firme Contratada” para determinar algunos “Descuentos sobre el Cargo Fijo” por eventos de Fuerza Mayor, Caso Fortuito o Evento Excusable, dejando en claro, en este caso, que es un concepto distinto de “Volumen Autorizado”. 7ª.
Ahora bien, si se tiene en cuenta lo que de modo coincidente explicaron los testigos en punto de la distinción conceptual entre los contratos de transporte de gas en la modalidad de ‘cargo por uso’ y aquellos en la modalidad de ‘capacidad en firme contratada’, las referencias anotadas, hechas en el Otrosí No. 6 en cuestión, reafirman al Tribunal en la apreciación de que por medio de él las partes Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 acordaron pasar su convención de una a otra de dichas modalidades, y de que con ello le dieron un vuelco al contrato.
En efecto, mientras que en el texto de la convención primigenia se acogió la primera de dichas modalidades, al estipularse en el numeral 7.1 de la Sección I un “cargo por uso”, a razón de “0,311 US $/kpc”, y en el numeral 1.4 de la Sección II que “el Cargo imputable a la prestación del Servicio objeto de este Contrato será el Cargo por Uso […]”,en cambio, como acaba de señalarse, en el Otrosí No. 6 se acordó expresamente (i) “[r]eemplazar los numerales 7.1 y 7.2 de la Sección I […] [en] lo referente al Cargo por Uso […] por los numerales 7.1 Cargo Fijo 7.2 Cargo Variable 7.3 Cargo por AOM 7.4 Cargo por Capacidad de Referencia 7.5 Cargo Diario por capacidad de Referencia y 7.6 Valor Anual Estimado del Contrato […]”, (ii) estipular el cargo fijo y el cargo por AOM con referencia a “la capacidad en firme contratada”, y (iii) establecer el valor actual estimado del contrato como “igual a la Capacidad en Firme Contratada multiplicada por los Cargos fijos que remuneran la inversión y los gasto por AO&M expresado en dólares US$ y en pesos $.” No cabe, pues, duda alguna, y ninguna le cabe al Tribunal, en cuanto a que esos fueron el sentido y el alcance primordiales del Otrosí No. 6: variar la modalidad contractual original del cargo por uso, que, como lo señaló el testigo José Miguel Gómez, había sido característica de los primeros contratos de transporte de gas celebrados por Ecopetrol, por la un tanto más nueva, si se quiere, de capacidad en firme contratada.
Tal modificación significa decir, según lo señalaron en sus declaraciones el mismo José Miguel Gómez y Sandra Patricia Manrique, que mientras en la primera de esas modalidades —o “tipos de cargos” o “metodologías tarifarias”, como también se las llama—, el cliente o remitente solo paga por el transporte del gas que efectivamente despache, de modo tal que si nada despacha nada ha de pagar, en la segunda el transportador compromete con el cliente una cierta porción de la capacidad portante del tubo, y este se obliga a pagar un precio por ella, tanto si la usa como si no. No se trata, entonces, ni mucho menos, de una diferencia meramente adjetiva o accesoria en estos contratos de transporte, sino de un aspecto crucial para la Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 categorización de la convención y, específicamente, para la determinación de su precio.
Y por supuesto, de un punto que, en circunstancias como las del negocio jurídico del caso de autos —sobre todo a partir del 11 de septiembre de 2005— ha venido teniendo una enorme significación en la relación comercial entre las partes, a tal punto, que constituye el centro de gravedad de la controversia que se ventila en el presente proceso arbitral.
Pero como sobre este aspecto gravita decisivamente el debate planteado a partir de la demanda y su contestación, esto es, en torno de las circunstancias que rodearon el Otrosí No. 6, de si ambas partes entendieron unívocamente sus estipulaciones y de si, por ende, lo que en él consignaron y rubricaron con sus firmas fue la concreción de sus voluntades, se impone proceder a esclarecerlo.
Respecto de lo primero, es decir, de sus circunstancias, para el Tribunal está claro que dicho otrosí se produjo a instancias de la parte convocada que, según se ha dicho, “le manifestó [a la convocante] que en el momento en que se expidió la resolución 125 que cambia el método, la forma de establecer las tarifas, era obligatorio firmar el otrosí y cambiar la forma de facturación, que fue la razón por la cual se firmó ese otrosí.”21 Sin embargo, para el Tribunal también es claro que lo anterior no quiere decir que la modificación de que trata el Otrosí número 6 le hubiera sido ‘impuesta’ a la parte convocante por la convocada.
Ello, en razón a que Petrotesting no solo no alegó tal circunstancia —por lo menos no en el marco de este proceso—, sino, a que, además, a lo largo del presente trámite arbitral ha admitido, sin reserva alguna, que ambas partes estuvieron plenamente de acuerdo con la firma del Otrosí número 6 y con sus términos. El antecedente directo de dicho otrosí fue la comunicación que Ecogas le dirigió a Petrotesting el día 10 de febrero de 2004 —aportada al proceso con ocasión del testimonio de Carlos Alberto Gómez— cuyos términos son, a juicio del Tribunal, suficientemente elocuentes respecto de que no se trató de la imposición arrogante, abusiva e ineludible de determinadas enmiendas a la convención. 21 Interrogatorio de parte de Inés Elvira Vesga Gaviria, folio 324 del Cuaderno de pruebas No. 2 Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 Apenas sí, de instar a Petrotesting a negociar unas “parejas de cargos”, de modo de ajustar el contrato a los términos de la Resolución 125 de 2003 expedida por la CREG.
En dicha comunicación ni siquiera se hacía mención al tema, que luego terminó involucrando el otrosí, relativo a la modificación de la modalidad de la determinación del precio contractual, sobre cuyo entendimiento por las partes y la consiguiente expresión de su voluntad el Tribunal se ocupará a continuación. Los términos centrales de dicha comunicación fueron los siguientes: “Dado que el día 7 de febrero/04 quedó en firme la Resolución 125/03 expedida por la CREG debemos aplicar los nuevos cargos de transporte de gas natural modificados por dicha resolución de acuerdo a lo estipulado en el numeral E de las consideraciones del contrato de transporte de gas natural STF 07/96 suscrito entre Petrotesting y Ecogas.
“Teniendo en cuenta que la resolución CREG 01/00 en el parágrafo del Artículo 5.1 establece un plazo de 3 meses para negociación de las parejas de cargos a aplicar es necesario ponernos en contacto para llegar a un acuerdo lo antes posible. “Esperamos contar con su colaboración en dicho proceso para lograr que este sea de beneficio para las partes.” (El subrayado es del Tribunal).
Ahora bien, por el lado del entendimiento del Otrosí No. 6, la convocada siempre ha mantenido la posición de que, en efecto, el claro sentido del otrosí en cuestión fue el de introducir en el contrato la anotada variación respecto de la modalidad de su precio. En efecto, así lo señaló tanto al dar contestación a los hechos 82, 83, 84 y 85 de la demanda reformada22, como al proponer las excepciones de mérito contra la demanda, en cuyo literal b.2. expresamente destacó, entre otros, el hecho de que “las partes aceptan que la capacidad contratada es una sola y que se tiene en cuenta independientemente de que se utilice o no”.23 22 Página 7 de la contestación de la demanda reformada.
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 Sobre el particular, el señor Agente del Ministerio Público en sus alegatos de conclusión sostuvo lo siguiente: “Para esta Agencia del Ministerio Público considera que el Contrato STF 07 96 y su otrosí (No. 6), fueron convenidos y/o suscritos de mutuo acuerdo por las partes, con el fin de atender sus intereses recíprocos, interés común que se encuentra basado para que el Sistema opere en términos de confiabilidad, seguridad, eficiencia, continuidad y calidad, en las condiciones acordadas en el mencionado Contrato y en el Otrosí No. 6, otrosí que modificó el Contrato de Servicio de Transporte de Gas en Firme, el cual fue suscrito no en forma coercitiva, sino por voluntad de las partes, convirtiéndose de esta forma en ley para las partes y como consecuencia de ello, de obligatorio cumplimiento.
Por otra parte, esta Procuraduría observa que en el proceso no está probado que la Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. cobró una excesiva cantidad dinero por concepto de pago de servicio de transporte de gas a la Sociedad Petrotesting Colombia S.A., es decir, no hay lugar a que la convocada devuelva el mencionado dinero, toda vez que ha venido cobrando debidamente el transporte de gas, tal como fue acordado en el Contrato STF 07 96 y en el otrosí suscrito el 7 de mayo de 2004, lo que hace que TGI tiene derecho a seguir facturando en la forma que lo viene haciendo.” La convocante, por su parte, ha tenido dos posiciones contradictorias sobre el particular.
En un comienzo y hasta antes de la demanda, igualmente la de haber considerado que el otrosí significaba esa misma variación de la modalidad del precio del contrato. Ante todo, porque habiendo ella quedado clarísimamente expresada en el texto del otrosí —como atrás se dijo que quedó—, Petrotesting lo suscribió sin reparo u observación alguna.
Además, porque tampoco formuló luego glosa alguna a las facturas y soportes correspondientes, que a partir de entonces 23 Páginas 19 y 20 de la contestación de la demanda reformada. Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 le remitió la convocada para pago, en los que aparece específica referencia a los cambios conceptuales en cuestión. Pero, sobre todo, porque en el texto escrito del derecho de petición que le dirigió a su co-contratante el 2 de junio de 2006, de manera tan expresa como elocuente, dijo sobre el particular lo siguiente: “1.
Petrotesting Colombia ha sido cesionario del contrato de transporte de gas natural STF–07-06 (sic) por parte de la empresa Hocol S.A. el cual tiene pactada una capacidad de 6.300 KPCD. “2. Este contrato ha sido modificado en seis ocasiones mediante otrosí. “[ ] “Petrotesting Colombia en su calidad de productor – comercializador de gas, tiene contratado una capacidad de transporte total de 6.300 KPCD, lo cual excede en 3.180 KPCD la capacidad de producción y comercialización que hoy tiene el Pozo Montañuelo 1, que como ustedes saben es la fuente directa de suministro para este contrato.” (El subrayado es del Tribunal) Aún más elocuente, respecto del punto concreto que se analiza, es el hecho de que ese derecho de petición se hubiera formulado dos años después de firmado el Otrosí No. 6, y ocho meses luego de que, en cumplimiento del Otrosí No. 5, se volviera a la anotada cifra de 6.300 kpcd.
Así pues, no fue solo a través de su conducta aquiescente —por pasiva— sino del texto escrito de sus palabras, que la convocante aceptó el cambio que el Otrosí No. 6 introdujo en relación con la modalidad del precio del contrato. Iniciado el presente trámite arbitral y a partir de la demanda reformada, esa posición de la convocante cambió. En esta, para afirmar que “la única modificación derivada de tal otrosí [el número 6] era lo relacionado con la forma de liquidación de las tarifas, sin que en modo alguno expresaran las partes su intención de modificar el objeto o características obligaciones (sic) esenciales del contrato”.
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 Luego, a la hora de su interrogatorio como representante legal de la convocante, Inés Elvira Vesga manifestó, en primer lugar que “cuando se estableció una capacidad de referencia no estábamos pretendiendo obligarnos a transportar necesariamente esa capacidad, pero la interpretación que estaba dando Ecogas y que en el momento sigue dando TGI al volumen de referencia es que se trata de una capacidad en firme contratada”.
En segundo término, que “Petrotesting no protestó las facturas (que le remitía el transportador) y no lo ha hecho hasta ahora, pero ha mantenido reuniones, ha cruzado correspondencia en su momento con Ecogas y ha objetado el contenido de esas facturas de esa manera”. Y, con relación al derecho de petición atrás citado, la representante legal de la convocante señaló que “lo que quisimos hacer en ese derecho de petición fue explicarle a Ecogas las circunstancias técnicas imprevisibles que habían llevado a una disminución inesperada de la capacidad de producción del pozo por incremento en la producción de agua que hacían imposible que Petrotesting trasportara un volumen que se había establecido como referencia […]” (Los subrayados son del Tribunal).
Esa misma segunda posición se reiteró en el alegato de conclusión, cuando en él se dijo que “en ninguno de los seis Otrosíes (sic) que complementaron o modificaron el contrato STF 07-96, las partes acordaron un volumen vinculado a capacidad en firme o capacidad disponible. De hecho, en ninguno de esos Otrosíes (sic) las partes acordaron aplicar un cargo fijo sobre el volumen de 6300 kpcd.” La diferencia entre las dos posiciones de la convocante en punto del sentido y el alcance del otrosí bajo examen es por lo tanto evidente.
Antes del proceso mostró indiscutiblemente haber entendido que aquel había variado la modalidad contractual, y al iniciarse este, sin que hubiera mediado ninguna circunstancia nueva, cambió su criterio, para pasar a decir que lo que había entendido no era tal cosa. Por otra parte, el Tribunal debe hacer notar que en el expediente brillan por su ausencia las pruebas —o incluso el menor indicio— que demuestren que efectivamente existieron las reuniones y la correspondencia en las cuales la convocante dice haber expresado sus objeciones a dichos sentido y alcance del Otrosí No. 6.
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 Por consiguiente, el Tribunal no puede aceptar como cierta la última posición asumida por la convocante, sobre todo cuando, por oposición a la primera, que es incontrastable, ella implicaría un inadmisible venire contra factum proprium.
Más aún, si se tiene en cuenta que ella apenas vino a aparecer —al menos por lo que consta en el expediente— a la hora del proceso arbitral. Y mas todavía si el Tribunal, además de tener en cuenta el texto del derecho de petición de la convocante, tiene en cuenta el hecho mismo de ese derecho de petición. Porque lo cierto es que si la convocante realmente hubiera entendido que aún después del Otrosí No. 6 el contrato conservaba su modalidad original de ‘cargo por uso’, y que todas las menciones relativas a cantidades de gas a transportar no eran más que simples referencias a volúmenes aproximados, ¿qué necesidad había entonces de solicitar a través de un derecho de petición, o de cualquier otra forma, una reducción de la capacidad del contrato? Es obvio que si, en los términos de esa modalidad de cargo por uso, solo había lugar al cobro y al pago de lo que efectivamente se transportara, no habría habido razón alguna para solicitar una tal reducción. Simplemente habría bastado con que, como consecuencia de la reducción ocurrida en la producción de gas del pozo Montañuelo 1, y por ende, en las cantidades de gas objeto de transporte, se disminuyera en esa misma proporción el precio que debía cobrar el transportador y pagar el remitente.
Así las cosas, teniendo en cuenta no solo la ya anotada indiscutible claridad del texto del otrosí en cuestión, sino lo que viene de decirse de que ambas partes — una y otra expertos profesionales— lo entendieron unívocamente, tanto al suscribirlo como a la hora de su ejecución, fuerza concluir que en efecto se trató del cambio ya mencionado de la modalidad del precio del contrato.
Y en consecuencia, que esa y no otra fue precisamente la voluntad coincidente de las partes cuando aquel se estipuló, y nada distinto podría concluir el tribunal porque, de hacerlo, ello implicaría desconocer, no solo el texto mismo del otrosí contractual que, como tal, es ley para las partes y para el juez24, sino además, la 24 Código Civil, artículo 1602 Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 intención de los contratantes, es decir, la voluntad de uno y otro, que vienen de determinarse.25 Y es que como bien lo dice Scognamiglio, en palabras que el Tribunal hace suyas, “La primera dirección interpretativa, que es la prevalente y que responde a plenitud a la necesidad fundamental de la hermenéutica de los actos de autonomía privada, consiste en captar el significado real del acto según el punto de vista de sus autores. […] [E]l intérprete debe acudir, para determinar la intención común de las partes, al entero comportamiento de los contratantes, inclusive posterior a la celebración del contrato.
Lo que quiere decir que el intérprete puede tener en cuenta, a más de los resultados contractuales en sentido estricto, todo elemento de juicio ofrecido por la conducta de los sujetos (en relación con el contrato), que pueda servir a la finalidad de determinar los términos reales del contenido del acto, superando toda apariencia falsa o perplejidad (C.C. col.
Art. 1622).”26 Por otro lado, pero en análogo sentido, conviene citar también, para hacerlas del Tribunal, las palabras de Ospina Fernández, en punto de cómo la fuerza normativa de las convenciones vincula también a los jueces: “en presencia de una convención legalmente celebrada, el juzgador debe respetarla y aplicarla como si se tratara de la misma ley, y no le es permitido desconocerla o sustituirla por su propio criterio, porque es en las partes, y no en él, en quienes el legislador ha delegado su potestad normativa, permitiéndoles determinar la naturaleza, extensión y modalidades de ciertas relaciones jurídicas.”27 Lo que resta por determinar, en torno de este aspecto de la modificación de la modalidad del precio del contrato, y establecido como ha quedado que, conforme a aquella, la intención concertada de las partes fue la de pasar del ‘cargo por uso’ a la ‘capacidad en firme contratada’, es el punto acerca de cuál era el quantum de esa capacidad en firme.
Porque fuerza reconocer que sobre este particular le asiste razón a la convocante cuando en varias oportunidades ha afirmado que el Otrosí 25 Código Civil, artículo 1618 26 Renato Scognamiglio, “Teoría General del Contrato” Traducción de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1983. (págs. 237 y 240) Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 No. 6 nada dice al respecto.
Ello, en principio, podría dar lugar a pensar que al Otrosí No. 6 le falta uno de los elementos esenciales necesarios para tener la virtualidad, que el Tribunal le ha reconocido, de cambiar la modalidad de determinación del precio del contrato. Ocurre, sin embargo, que por supuesto el Otrosí No. 6 no puede interpretarse insularmente. Ante todo, porque por su propia naturaleza forma parte del gran todo que integran el cuerpo inicial del contrato y los demás otrosís. Además y especialmente, porque, de nuevo, el entendimiento que siempre le dieron las partes —hasta antes del presente proceso— fue, concretamente, el de que la modificación de la modalidad de determinación del precio contractual que por él se introdujo, se armonizaba en materia de cantidades y fechas con lo que ellas habían acordado en el Otrosí No. 5.
En efecto, por virtud del Otrosí número 5 las partes acordaron modificar la cláusula 6.1. del contrato en el sentido de reducir, desde el 1º de enero de 2004 y hasta el 10 de septiembre de 2005, el volumen diario aproximado a transportar, pasando de los 6.300 kpcd originalmente previstos, a 2.520 kpcd. Según lo explicó la representante legal de la convocante, la razón de ser de este Otrosí fue la de “liberar a Ecogas de manera temporal de mantener a nuestra disposición (es decir, de Petrotesting) 6.300 KPCD”, en razón a que “Ecopetrol le pidió a Petrotesting que le cediera el 60% de esa capacidad para que sus clientes pudieran transportar el gas dado que en ese momento Cemex que el cliente no tenía un contrato de transporte con Ecogas […]”.
Por lo tanto, mal podría pasarse por alto el hecho de que al momento de la suscripción del Otrosí número 6, el Otrosí número 5 se encontraba produciendo plenos efectos, como que al 7 de mayo de 2004 el volumen diario aproximado a transportar venía siendo, según lo pactado, de 2.520 kpcd. En ese orden de ideas, para el Tribunal es claro, como en aquel entonces también lo fue para las partes, que cuando ellas decidieron cambiar la metodología para la determinación del precio del contrato, pasando de un ‘cargo por uso’ a un ‘cargo 27 Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, “Teoría General del Contrato y el Negocio Jurídico”.
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 por capacidad’, lo hicieron en el entendido de que esa capacidad en firme contratada sería, inicialmente y hasta el 10 de septiembre de 2005, de 2.520 kpcd, y, a partir del 11 de septiembre de 2005, de 6.300 kpcd.
No de otra forma pueden acompasarse los Otrosís 5 y 6, y no de otra forma pueden interpretarse armónica y sistemáticamente con el contrato mismo, con los demás Otrosís y con el comportamiento mismo desplegado por las partes. Ello explica, además, el hecho de que Petrotesting, en el derecho de petición que presentó ante Ecogas el 2 de junio de 2006, esto es, pasados ocho meses desde que la capacidad prevista en el contrato volviera a ser de 6.300 kpcd, hubiera señalado expresamente que: “1.
Petrotesting Colombia ha sido cesionario del contrato de transporte de gas natural STF–07-06 (sic) por parte de la empresa Hocol S.A. el cual tiene pactada una capacidad de 6.300 KPCD. “2. Este contrato ha sido modificado en seis ocasiones mediante otrosí. “[……] “Petrotesting Colombia en su calidad de productor – comercializador de gas, tiene contratado una capacidad de transporte total de 6.300 KPCD, lo cual excede en 3.180 KPCD la capacidad de producción y comercialización que hoy tiene el Pozo Montañuelo 1, que como ustedes saben es la fuente directa de suministro para este contrato” (El subrayado es del Tribunal).
Para el Tribunal no cabe duda entonces de que, por virtud del Otrosí número 6, las partes decidieron cambiar la metodología para la determinación del precio del contrato, para pasar de un sistema de ‘cargo por uso’ a uno de ‘cargo por capacidad’. Y tampoco le cabe duda al Tribunal de que esa capacidad, que, valga reiterarlo, es la misma capacidad en firme contratada, de conformidad con lo Quinta edición. Editorial Temis.
Bogotá, 1998 (pág. 320) Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 dispuesto por el Otrosí número 5, fue primero de 2.500 kpcd, y posteriormente subió a 6.300 kpcd. Así las cosas, en razón de las anteriores consideraciones, y de los argumentos de hecho y de derecho que las soportan, el Tribunal no habrá de acceder a la pretensión Séptima principal.
De igual forma, apoyado en los mismos argumentos, también habrá de rechazar las pretensiones principales Octava y Novena, en concreto, porque siendo meras solicitudes consecuenciales de la Séptima Pretensión que no ha prosperado, deben correr la suerte de la principal que ha resultado rechazada, y así lo consignará en la parte resolutiva de esta providencia.
8. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA SÉPTIMA PRINCIPAL Para el evento de que llegare a ocurrir lo anterior, esto es, de que la Séptima pretensión principal no encontrara prosperidad alguna, la convocante articuló en su demanda dos pretensiones subsidiarias, consecutivas, de la Séptima pretensión principal que acaba de despacharse que, en su orden, rezan: Primera pretensión subsidiaria a la pretensión séptima principal.
Que “se declare que han ocurrido circunstancias extraordinarias e imprevisibles, que han alterado y hacen excesivamente gravosa para PETROTESTING el cumplimiento de la prestación económica esencial a su cargo de pagar la tarifa de transporte de gas en la forma determinada en el contrato STF 07 96”. Segunda pretensión subsidiaria a la pretensión séptima principal.
Que se declare que se ha enriquecido sin causa TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S. A., al facturar y obtener el pago por concepto de tarifa de transporte de sumas que exceden la capacidad máxima de producción del campo Montañuelo”. Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 El tribunal entra, a continuación, a estudiar estas solicitudes en el mismo orden en que aparecen formuladas. 8.1.
El acaecimiento de circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles Al no haber encontrado mérito para acceder a la pretensión Séptima principal de la demanda, el Tribunal debe entrar al examen de la primera que el convocante ha formulado con carácter subsidiario de aquella. Encuentra el Tribunal que los elementos con los cuales se estructura esta petición de PETROESTING corresponden a los que fundamentan la Teoría de la Imprevisión que, en nuestro derecho privado, se encuentra consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, bajo cuyo postulado el juez está facultado para ordenar los reajustes al contrato, siempre que ello sea posible, o su terminación, en aquellos casos en que por una circunstancia extraordinaria, imprevista e imprevisible se hayan alterado las bases del contrato haciendo más gravoso el cumplimiento de la prestación para una de las partes.
Dice así la norma del 868 del estatuto mercantil: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 Para el estudio de esta pretensión se impone, pues, el examen de los elementos que marcan su procedencia y la determinación de si fueron demostrados con el recaudo probatorio que el Tribunal debe valorar.
En primer lugar, si se dieron las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles invocadas por el convocante. Para dilucidar este primer aspecto el Tribunal debe establecer si con posterioridad a la celebración del contrato o de sus modificaciones, se presentó un hecho extraordinario, entendiendo por tal un suceso excepcional de muy difícil ocurrencia. Respecto del acaecimiento de circunstancias imprevistas, debe examinar si las partes contratantes dejaron de estimar la posible realización de un determinado evento que no podía haber sido previsto por ellas empleando mediana diligencia o destreza o si, por el contrario, se trata de un hecho que por su especial conocimiento del negocio, necesariamente debían haberlo tenido en cuenta al contratar.
Esto es así en razón a que las circunstancias que son relevantes para la procedencia de la teoría de la imprevisión no son, simplemente, las que las partes, de hecho, dejaron de estimar al celebrar el contrato, sino aquellas que no podían haber previsto a pesar de su condición particular o de sus especiales conocimientos. De lo contrario, si dejaron de prever lo que podían o debían haber previsto eso constituye una falta de la diligencia que les era exigible, lo cual impide la aplicación de la teoría de la imprevisión y de sus efectos.
Y en cuanto a las circunstancias imprevisibles, el Tribunal debe analizar si se presentaron hechos que hubieran excedido del álea normal del contrato, esto es del riesgo inherente al negocio que celebraron, y verificar de manera objetiva su ocurrencia, es decir sin consideración a si fue o no previsto por la parte afectada y si se debió o no a negligencia suya.
Un requisito adicional, indispensable para la procedencia de la imprevisión, es el de la excesiva onerosidad que en la ejecución del contrato represente para una de las Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 partes el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, siempre que ello sea la causa directa de aquellos hechos extraordinarios, imprevistos e imprevisibles, concepto que difiere sustancialmente de la expectativa de ganancia o utilidad que se vea frustrada para el contratante.
Y debe tratarse, en todo caso, de un evento sobreviniente a la celebración del contrato o sus modificaciones, pues para los hechos concomitantes la ley prevé otras consecuencias. Finalmente, la norma del artículo 868 es determinante respecto a que no procede la teoría de la imprevisión en los contratos aleatorios. Por oposición a los conmutativos, en los contratos aleatorios la equivalencia de la prestación depende de un acontecimiento incierto y esa incertidumbre no permite valorar la desproporción que significaría la excesiva onerosidad para el que la reclama.
Sin embargo, es viable distinguir entre el álea normal del contrato y el álea imprevisible. La primera se refiere a los riesgos que las partes tuvieron en cuenta al contratar mientras que la segunda se refiere a aquellas circunstancias que superan las previsiones que tuvieron las partes y que asumieron afrontar, de manera tal que, de haberlas previsto o podido prever, no habrían celebrado el contrato o lo habrían hecho en condiciones económicas distintas.
A la luz de los conceptos que han quedado referidos, el Tribunal entra a establecer si se han dado los supuestos para que proceda aplicar la teoría de la imprevisión en el presente caso. Respecto al acaecimiento de hechos “extraordinarios e imprevisibles” la parte convocante en su alegato de conclusión aduce dos circunstancias diferentes.
De una parte, la afectación en la producción del pozo Montañuelo 1 por el insuperable volumen de agua que se presentó haciendo más difícil y costosa su operación y, de otra, un acto de la administración consistente en que PETROTESTING tuvo que ceder el 60% del contrato STF-07-96 a ECOPETROL a partir de la Resolución 018 de 2002 que prohibió la comercialización conjunta para los productores de gas natural.
Sobre el primer evento el Tribunal encuentra que la presencia de acuíferos en un yacimiento de gas es apenas un evento connatural a éstos que en ningún caso Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 corresponde a un hecho extraordinario, de manera que la presencia de agua en el pozo Montañuelo era un hecho que, siendo previsible, debió ser previsto por PETROTESTING dados sus especiales conocimientos, como en efecto sucedió. Ahora bien, si lo extraordinario, imprevisto e imprevisible pudo consistir –según alega el convocante- en el excesivo o anormal volumen de agua frente a los pronósticos que el productor tenía o si, aún siendo previsible que se presentara dicho volumen, lo que era imprevisible es que se hubiera presentado de manera prematura, el Tribunal encuentra demostrado que, en efecto, el volumen de agua en el pozo Montañuelo 1 se incrementó notablemente a partir de enero de 2005 y en forma anticipada a los pronósticos de PETROTESTING.
Al folio 2 del cuaderno de pruebas No.3 se encuentra el gráfico que registra la historia de producción del pozo Montañuelo 1 en el que se evidencia el incremento del volumen de agua (BWPD/RAG) a partir del mes de enero de 2005 y hasta septiembre de 2007, aportado por el testigo Hernán Alberto Acevedo como parte de su declaración rendida el 18 de octubre de 2007, junto con el que de manera similar muestra el análisis del comportamiento de Montañuelo 1 a septiembre de 2006 (folios 157 del cuaderno de pruebas 2).
Si bien estos hechos quedaron establecidos, a juicio del Tribunal corresponden a circunstancias comprendidas en el álea propia del negocio de PETROTESTING como productor de gas. Con todo, siendo la declinación de un yacimiento y la presencia de agua eventos normales, previsibles, en la producción de gas natural, bien pudo suceder que se hubiese disminuido notablemente la producción del pozo Montañuelo 1 debido al excesivo volumen de agua respecto a las previsiones que PETROTESTING tenía, o que dicho mayor volumen hubiera implicado para éste incurrir en costos excesivos para producir la misma cantidad de gas, pero nada de esto fue demostrado en el proceso.
Respecto de los costos para el diagnóstico y aislamiento del flujo de agua, se encuentra la relación de “costos aproximados” que obra al folio 1 del cuaderno de pruebas No.3, declarada también por el testigo Hernán Acevedo que, si bien no Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 fue controvertida, no es prueba que aporte certeza al Tribunal por tratarse simplemente de un costo aproximado.
Al propio tiempo, se echa de menos la prueba técnica sobre la alegada disminución de producción de gas de Montañuelo 1 y que la misma se hubiese debido a la presencia de un volumen anormal de agua, como también la prueba de la excesiva onerosidad que derivara de esas circunstancias, o aquella sobre los mayores costos que pudiera haber implicado para PETROTESTING producir el mismo volumen de gas pero en condiciones más gravosas y, en todo caso, la prueba de la relación directa que, de haber quedado demostradas, habrían tenido tales circunstancias y la mayor onerosidad en la remuneración del transporte del gas a cargo de PETROTESTING.
Finalmente, respecto del “acto de la administración” invocado como constitutivo de un hecho extraordinario, imprevisto e imprevisible para PETROTESTING que le hubiere significado una mayor onerosidad en su condición de remitente, el Tribunal no encuentra tampoco que la aducida actuación de ECOGAS configure ninguno de los elementos de la teoría de la imprevisión, con el alcance que han quedado precisados, por lo que tampoco por este aspecto está llamada a prosperar la primera pretensión subsidiaria a la Séptima pretensión principal y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo. 8. 2.
La actio de in rem verso El tribunal también le negará prosperidad a esta segunda pretensión subsidiaria en la que se incardina la actio de in rem verso erigida como fuente de obligaciones en el artículo 831 del Código de Comercio, en el caso concreto bajo el presupuesto fáctico de que la transportadora T.G.I. estaría obteniendo, por concepto de la tarifa del transporte, “sumas que exceden la capacidad máxima de producción del Campo Montañuelo”, y para llegar a la decisión que se consignará en la parte resolutiva de esta providencia, serán suficientes las consideraciones que siguen: 1ª.
En primer lugar, el presupuesto fáctico que serviría de fundamento a lo impetrado carece de prueba en el plenario, circunstancia que resulta suficiente Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 para rechazar la pretensión bajo examen, punto en el que son concluyentes los términos del artículo 177 del C. de P. C. 2ª.
En segundo lugar, es presupuesto ineludible de la actio de in rem verso que se trate de un remedio extremo, no supletivo, ni previo, a otra vía jurídica que pudiera quedar a disposición de la parte actora, y ello no ocurre en el caso presente. En efecto, el solo planteamiento estratégico, o metodológico, implícito en la ordenación de las PRETENSIONES muestra de manera palmaria que esta no era la última y única vía sustancial a disposición de la convocante, aserto que queda en evidencia ante el hecho incuestionable de que, todavía, ante el evento del rechazo de esta actio de in rem verso, debe el tribunal ocuparse de otro grupo de pretensiones (Décima a Décima Segunda principales) apoyado en otra fuente diferente de obligaciones, el abuso del derecho, instituto previsto en el artículo 830 del Código de Comercio. 3ª.
Si lo anterior no fuera suficiente para rechazar esta pretensión –y el tribunal considera que lo es- también se impondría la misma conclusión si se analizan los elementos que de manera uniforme exigen la ley, la jurisprudencia y la doctrina, y para estos efectos es suficiente volver al planteamiento lingüístico de la pretensión para observar que el enriquecimiento (“sumas que exceden la capacidad máxima de producción del Campo Montañuelo”) no tiene correspondencia alguna con un correlativo empobrecimiento de la parte actora, puesto que ese mayor valor (o “enriquecimiento”) pudo haberse producido por la facturación a un tercero que no está en juicio pero cuyo contrato y tarifas de transporte con la parte convocada se encuentra plenamente probado en este proceso, circunstancia que rompe la causalidad directa que exige el instituto invocado como fuente de obligaciones, entre el actor empobrecido y el demandado enriquecido, sin tomar en cuenta, todavía, que ni uno, ni otro extremo (enriquecimiento y empobrecimiento) cuentan con prueba idónea en el plenario.
En mérito de lo expuesto, esto es, por carecer esta actio de in rem verso de fundamentos fácticos, de fundamentos jurídicos sustanciales y de las pruebas requeridas en derecho (artículo 174 del C. de P. C.), el tribunal rechazará esta Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 73 Segunda Pretensión Subsidiaria de la Séptima Principal, y así lo consignará en la parte resolutiva de esta providencia.
9. PRETENSIONES PRINCIPALES DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA Y DÉCIMA SEGUNDA Como ya lo advirtió el tribunal, declarado el fracaso de las Pretensiones Subsidiarias que acaban de despacharse, todavía queda un grupo de Pretensiones Principales constituidas por la Décima, la Décima Primera y la Décima Segunda, y para proveer lo que en derecho corresponda, el tribunal entra a estudiar las dos primeras, esto es, la Décima y la Décima Primera, ambas de carácter declarativo.
La parte convocante formula la Décima pretensión principal en los siguientes términos: “Que se declare que TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR T.G.I. S.A. ostenta y ha ejercido posición dominante en la ejecución del contrato STF 07 96.” Y la Décima Primera, con el siguiente texto: “Que se declare que TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR T.G.I. S.A. ostenta y ha ocasionado perjuicios económicos a PETROTESTING S.A. con ocasión del ejercicio abusivo de su posición dominante” Para despachar estas pretensiones el Tribunal entra a hacer las siguientes precisiones conceptuales: El abuso de posición dominante es una modalidad de abuso del derecho que se presenta cuando se incurre en inequidad en el ejercicio del derecho a desarrollar una cierta actividad económica en posición privilegiada.
El sustrato, pues, del abuso de la posición dominante es el abuso del derecho. La doctrina se ha encargado de precisar que el simple hecho de ostentar una posición privilegiada en el ejercicio de una actividad, no genera consecuencias por sí solo, y que es el ejercicio abusivo de esa posición, esto es, el uso inconveniente del poder que deriva de dicha posición, el que trasciende al campo jurídico.
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 La posición dominante se ha examinado más en relación con la situación de un competidor en el mercado y no tanto para relaciones individuales como las provenientes de los contratos.
Así, el artículo 333 de la Constitución Política establece que “El Estado por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional” De esta manera, todo acto o acuerdo que implique la imposición de condiciones más gravosas por quien lo haga prevalido de una posición de dominio en el mercado de sus servicios o de su actividad, resulta contrario al precepto constitucional, así como a normas concretas que promueven la competencia y sancionan las obstrucciones a su desarrollo.
Por su parte, la ley de servicios públicos -Ley 142 de 1994- en el artículo 14.13 establece que posición dominante “Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado”28.
Siendo una variable del abuso del derecho, la función y efectos del abuso de posición dominante no sólo pueden manifestarse respecto de un mercado o colectividad. También se presentan en el campo contractual respecto de la posición de preeminencia que una parte tenga frente a la otra en el contrato y de la cual se valga para ejercer en condiciones abusivas las facultades que provienen de una posición tal.
Consagra, al efecto, el artículo 95 de la Constitución que “El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades” y que “Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. 28 En los artículos 73.21, 86.3, 90.3 y 133 de esta misma ley se encuentran otras previsiones sobre el abuso de la posición dominante.
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 Ahora bien, para que se produzca abuso de un derecho no es indispensable que el ejercicio arbitrario sea imputable a dolo o culpa del agente como cuando se realiza consciente y deliberadamente para lesionar un interés ajeno. Basta que, objetivamente, se ejerza un derecho de manera contraria a su finalidad o en condiciones anormales, excesivas, respecto de su legítimo propósito.
Desde luego, en el campo contractual existirá casi siempre un evidente vínculo entre el abuso en el ejercicio de un derecho y la ausencia de buena fe de su titular. Pero no siendo indispensable calificar la conducta de dicho agente, bastará determinar si se dio una situación abusiva por parte de quien ostentaba posición de dominio en el contrato y si tomó provecho de esa situación de privilegio para derivar mayores beneficios de los que en forma normal podía esperar del contrato, puesto que, como lo ha precisado nuestra Corte Suprema de Justicia, “Los derechos pertenecientes a los particulares deben ejercerse sin exceso, según su destinación natural y de una manera normal” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de marzo de 1939, M.P. Ricardo Hinestrosa Daza.) El abuso de quien ostenta una posición privilegiada respecto de determinada situación, ya sea en el contexto del mercado de los bienes o servicios que ofrece, o bien frente a su contraparte en el contrato, puede darse tanto en la formación del contrato, mediante la imposición de condiciones lesivas o excesivamente gravosas a la otra parte, como también manifestarse en su ejecución lo cual ocurre cuando detenta el control de las condiciones en que se desarrolla el contrato debido a su posición de predominio y se aprovecha de ello.
En todo caso, rige el imperativo legal del artículo 1603 del C.C. conforme al cual “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanen precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella” Lo que resulta claro es que el cumplimiento o ejecución de un contrato por uno de los contratantes no puede quedar al arbitrio de los designios del otro, en particular la determinación del precio por parte de quien, por el control que ejerza sobre el Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 contrato o por el ejercicio abusivo de dicha posición de control, tome ventaja para sí con agravio del equilibrio económico del contrato o de su mera conmutatividad.
Es evidente, en el presente caso, la posición de dominio que frente a PETROTESTING ostentaba ECOGAS, y ahora ostenta T.G.I, en tanto que el gasoducto Montañuelo-Gualanday es el único medio de transporte del gas producido en el pozo Montañuelo y ECOGAS, hoy T.G.I., el único transportador; que PETROTESTING debe servirse de dicho gasoducto para comercializar el gas producido en Montañuelo de acuerdo con su participación en el contrato de Asociación San Luis; que la totalidad del volumen de gas producido en dicho pozo y transportado por esa línea se encuentra distribuido fundamentalmente entre PETROTESTING y CEMEX, no siendo posible para PETROTESTING ceder a otro cliente la capacidad de transporte contratada, por la circunstancia ya anotada de que el gasoducto sólo sirve al pozo Montañuelo 1.
Para la fecha de suscripción del Otrosí No.6, 7 de mayo de 2004, es posible que ECOGAS haya ejercido con predominio su posición sobre PETROTESTING para imputar los cargos del transporte a una nueva categoría, la de “capacidad en firme contratada”, que no existía en la contratación original. Sin embargo, PETROTESTING no lo reclamó así. Antes bien, como ya se examinó al despachar la pretensión Séptima de la demanda, PETROTESTING se allanó a que no obstante que en dicho Otrosí no quedó sustituida expresamente la modalidad de “cargo por uso”, contratada originalmente, por las de “cargo fijo” y “cargo por AO&M”, entre otros, le fueran aplicados estos cargos sobre la “capacidad en firme contratada”, asumiendo, además, que esta última correspondía al “volumen diario aproximado a transportar” indicado en el primer contrato.
También se vio que no sólo fue la tácita aquiescencia de PETROTESTING lo que llevó al tribunal a interpretar en tal sentido el entendimiento de aquella sobre las nuevas condiciones en que quedaba obligado, sino también el reconocimiento que hizo en el derecho de petición que elevó a ECOGAS en el que, si bien pide a éste reducir la “capacidad contratada” de 6.300 Kpcd, lo hace con fundamento en que – según afirma- la producción del campo Montañuelo había disminuido Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 ostensiblemente por razones técnicas, y en ningún caso porque su cargo derivara de una imposición abusiva.
Si existió error en el consentimiento de PETROTESTING al momento de celebrar el Otrosí No.6, por el cual terminó asumiendo un precio mayor por una modalidad no convenida originalmente ni modificada expresamente con su aceptación; si a dicho error fue inducida la convocante por parte del transportador o si, en fin, al momento de negociar y suscribir el Otrosí No. 6 ECOGAS impuso a PETROTESTING la nueva modalidad y los respectivos cargos en razón a su influyente posición en el contrato, las pretensiones de la convocante en su demanda, a las cuales está confinada rigurosamente la competencia del Tribunal, no se encaminan a invalidar o hacer ineficaces las condiciones de dicho acuerdo.
Sin embargo, como ya quedó anotado, el abuso y sus consecuencias no sólo se predican de las circunstancias de la negociación o la celebración de los acuerdos, en este caso el Otrosí No.6, sino también de la ejecución y desarrollo del contrato, y a ello se contraen las pretensiones Décima a Décima Segunda de la demanda de la convocante.
HOCOL S.A. era el operador primigenio en el contrato de Asociación San Luis cuyos asociados eran ECOPETROL, TRITON COLOMBIA Inc. y HOCOL S.A. y era, a su turno, el remitente en el contrato STF-07-96 suscrito con ECOPETROL el 30 de octubre de 1996, cuyo objeto es el servicio de transporte del gas natural proveniente del Campo Montañuelo - 1 del Contrato de Asociación San Luis, desde Montañuelo hasta Gualanday.
A partir de Gualanday ECOPETROL transportaba el gas para CEMENTOS DIAMANTE DE IBAGUE S.A., hoy CEMEX COLOMBIA S.A., hasta la planta de este último en Buenos Aires, mediante el contrato STF-01-97 suscrito entre ellos el 8 de julio de 1997. Desde el 13 de noviembre de 1997, PETROTESTING sustituye a HOCOL en el contrato de transporte STF-07-96, como único remitente en el 100% de la Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 capacidad de transporte y, a su turno, ECOGAS sustituye a ECOPETROL como transportador a partir del Decreto 2829 de 1997.
En el contrato de transporte STF-07-96 suscrito inicialmente por HOCOL como remitente y sustituido luego por PETROTESTING en esa misma condición, la remuneración por el servicio de transporte estaba pactada de manera muy sencilla, mediante el cargo de una tarifa aplicada al volumen de gas transportado, sin consideración alguna a las inversiones del dueño del gasoducto ni a sus costos de operación y mantenimiento, por ejemplo.
Se indicaba, además, el “volumen diario aproximado a transportar” el cual quedó estimado en 6.300 Kpcd, correspondiente al trayecto Montañuelo-Gualanday. En esa oportunidad, si bien se estableció un volumen aproximado diario a ser transportado para PETROTESTING, tal indicación carecía de influencia para el remitente por cuanto era una mera información, dado que PETROTESTING era el remitente de la totalidad del gas de producción de Montañuelo, y que este pozo era, a su vez, la única fuente de entrega de gas al gasoducto Montañuelo- Gualanday.
En efecto, tal y como lo expresó un testigo, “…toda la capacidad del gasoducto estaba a disposición del campo Montañuelo, no había ningún otro gas de otro productor que entrara a ese gasoducto y por lo tanto en ese momento además Ecopetrol era socio de Petrotesting en la asociación San Luis y Ecopetrol constructor del gasoducto” (Declaración de Federico Maya rendida en audiencia del 31 de octubre de 2007).
A partir de la expedición de la Resolución 001 de 2000 de la CREG, en la que se establecieron los criterios generales para fijar los cargos regulados al Sistema Nacional de Transporte, el esquema de tarifas se convirtió en un esquema complejo mediante el cual se introdujeron nuevos conceptos y modalidades de remuneración del transporte del gas, algunos de ellos orientados a amortizar la inversión en el gasoducto o a remunerar los costos de su administración, operación y mantenimiento.
Varias resoluciones más fueron expedidas por la CREG en ejercicio de su facultad regulatoria del sistema, pero las que resultan relevantes al tribunal en el estudio Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 de las Pretensiones que se analizan, son en particular la Resolución No. 013 de 2003 por la cual se aprueban los cargos regulados y demás aspectos pertinentes para remunerar el transporte a través de los gasoductos del Sistema de Transporte de ECOGAS, y la No. 125 de 2003, que resolvió los recursos interpuestos contra aquella.
Bajo la consideración de ajustarse al esquema de cargos contemplados en la Resolución 125, se produjo la modificación al contrato en el Otrosí No. 6 suscrito el 7 de mayo de 2004 y, lo que hasta entonces había sido simplemente un valor estimado del volumen diario aproximado por transportar, incluido en el contrato pero sin efectos sobre el precio a cargo del remitente, se convirtió en una capacidad en firme contratada sobre la que le fueron aplicados a PETROTESTING los nuevos cargos, conforme atrás quedó dicho.
Es posible que al momento de la suscripción del referido Otrosí, tal circunstancia o sus efectos en la economía del contrato hubiesen pasado inadvertidos para PETROTESTING. Pero, como ya se mencionó, lo cierto es que en la demanda no se formula ataque alguno a la eficacia de dicho acuerdo ni a su validez. El empeño del convocante se orienta a que, a pesar del texto literal del Otrosí No.6 y de la ejecución práctica que del mismo hicieron ambas partes durante considerable tiempo, la remuneración del contrato debía seguir siendo la originalmente pactada, sin que PETROTESTING haya pedido declarar, previamente, que es ineficaz o inválido el acuerdo que lo modificó. Para las consideraciones que siguen en relación con las pretensiones que se analizan, es necesario referir adicionalmente los siguientes hechos, los cuales marcan el sentido de la decisión del Tribunal en este punto y se encuentran demostrados en el proceso.
Con la vigencia de la Resolución CREG 018 de 2002 se prohíbe a los productores de gas la comercialización conjunta, en los siguientes términos: “ARTICULO 4º. Modifíquese el artículo 6º de la Resolución CREG-071 de 1998, el cual quedará así: Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 “Artículo 6º.
Comercialización conjunta. A partir del 12 de septiembre del año 2000, los productores de gas natural no podrán comercializar su producción de manera conjunta con otros socios del contrato de exploración y producción respectivo (contrato de asociación), ni podrán comercializar conjuntamente la producción de dos o más contratos de exploración y producción diferentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 71 del la Resolución CREG-057 de 1996.” De esta manera, PETROTESTING quedó con el 40% del gas y ECOPETROL con el 60% en el contrato de Asociación San Luis y en esa misma proporción PETROTESTING le cede de manera temporal, desde el 31 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2003, el contrato de transporte STF-07-96 en su condición de remitente.
Al propio tiempo, ECOPETROL buscó que el transporte para su cliente CEMEX fuera contratado directamente por éste con el transportador, desde el nodo de entrada en Montañuelo (Ver declaración de Federico Maya Molina, rendida el 31 de octubre de 2007, ps. 33 a 35, 37 del testimonio folios 305 respaldo, 306, 307 respaldo, del Cuaderno de Pruebas No. 3).
Esto explica que se presentaran de manera simultánea dos circunstancias: El 31 de octubre de 2003 se modifica el contrato STF-01-96 entre ECOGAS y PETROTESTING mediante el Otrosí No. 5, conforme al cual se reduce para PETROTESTING el 60% de la capacidad de transporte, esto es, de 6.300 Kpcd a 2.520 Kpcd, bajo la consideración de que el punto de entrega del gas natural de ECOPETROL a su cliente ya no será Gualanday sino Montañuelo.
Esto significa que PETROTESTING no es más el remitente del 100% del volumen de gas, sino de un volumen hasta de 2.520Kpcd equivalente al 40%. En esa misma fecha -31 de octubre de 2003- CEMEX suscribe con ECOGAS el Otrosí No. 4 al contrato de transporte STF-01-97, ampliando el trayecto mediante el cambio del lugar de origen que pasó a ser Montañuelo.
Lo que se destaca de esta circunstancia es la evidente correspondencia en la celebración de ambos acuerdos por parte de ECOGAS, quien necesitaba disponer del 60% de la capacidad de transporte desde Montañuelo, la cual se encontraba a disposición de PETROTESTING, para poder comprometerla y cobrarla a CEMEX. Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 Elocuente en tal sentido es la comunicación de Sonia Rocío Sanabria, funcionaria para esa época de ECOGAS a Boris Villa de ECOPETROL, en los siguientes términos: “De acuerdo con su solicitud, le informo que Ecogás y Cemex han llegado a un principio de acuerdo, para el transporte Montañuelo Gualanday.
Esperamos que en los próximos días, se culmine dicho acuerdo. Como requisito para ello Ecogás requiere que quien tenga contratado el 60% del transporte (Petrotesting o Ecopetrol), nos libere esta capacidad para su posterior contratación, para lo cual agradecemos su amable gestión.” (folio 299 del Cuaderno de Pruebas No. 3) Lo que es aún más evidente es que la reducción de la capacidad para PETROTESTING se pactó hasta septiembre 10 de 2005, fecha coincidente con el término del contrato celebrado con CEMEX.
A partir del 11 de septiembre de 2005 y hasta el 20 de noviembre de 2011, el “volumen diario aproximado a transportar” volvería a ser de 6.300 Kpcd. Hasta aquí carecería de relevancia la conducta del transportador, como no sea por las circunstancias que se dieron con posterioridad, derivadas, en parte, del control que ejercía ECOGAS en los dos contratos y no exentas de consecuencias en el desarrollo del celebrado con PETROTESTING.
Cuando PETROTESTING suscribe el Otrosí No. 5 (31 de octubre de 2003), la reducción de la capacidad de transporte no derivaba ninguna consecuencia adversa para él, por cuanto la nueva capacidad de 2.520 Kpcd era equivalente al 40% del gas de que disponía para transportar y, en todo caso, porque entonces la remuneración a su cargo no se hacía con referencia a capacidad alguna sino sobre el volumen transportado.
Con la suscripción del Otrosí No. 6 (mayo 7 de 2004), en cambio, varias consecuencias de gran influjo en el contrato derivaron para PETROTESTING. Una de ellas, la más importante quizás, que se modificó la remuneración de cargo por uso, correspondiente a la tarifa por volumen transportado, con la aplicación de los nuevos cargos establecidos en la Resolución 125 de 2003, algunos de los cuales corresponden a cargos fijos aplicados sobre la “Capacidad Contratada”, así: Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 “cargo fijo Cargo anual que remunera los costos de Inversión, expresado en US$/kpcd/a, y se aplica a la capacidad Contratada, independientemente de que se utilice o no.” “cargo por AO&M Cargo Fijo anual que remunera los costos de Administración, Operación y Mantenimiento, expresado en $/kpc/d/a y se aplica a la Capacidad Contratada, independientemente de que se utilice o no.” Adicionalmente, se asumió a partir de ese momento que el “volumen aproximado a transportar” pasaba a ser la “Capacidad contratada” sobre la cual debían aplicarse estos cargos, que para entonces y hasta el 10 de septiembre de 2005 estaba reducida a 2.520 Kpcd pero que luego volvería a ser de 6.300 Kpcd.
Si ese fue, como ya se dijo que lo fue, el entendimiento de las partes, ninguna consideración lleva hasta este punto al Tribunal a establecer que tales condiciones hayan sido impuestas por el transportador y, menos aún, que lo fueran en ejercicio abusivo de su posición dominante en el contrato. Sin embargo, existen evidentemente otras circunstancias que inciden en la decisión del presente caso y que el tribunal entra a estudiar.
De una parte, como ya se anotó, PETROTESTING cedió a favor de ECOPETROL el 60% del contrato de transporte a partir del 1 de mayo de 2003, en concordancia con su participación en el contrato de Asociación San Luis (dictamen pericial pág.18). En consecuencia, a partir de esa fecha PETROTESTING transporta sólo el 40% del volumen del gas, lo cual quedó verificado con los resultados del dictamen en su respuesta a la pregunta 11 (págs.12 a 15 del peritaje).
La anotada reducción a 2.520 Kpcd del volumen diario aproximado a transportar para PETROTESTING, equivalente al 40% del volumen inicialmente estimado, hasta el 10 de septiembre de 2005, se estipuló en el Otrosí No. 5, bajo la evidente consideración de que ECOGAS necesitaba disponer del 60% de la capacidad de transporte del gasoducto en el tramo Montañuelo-Gualanday, para ofrecerla a CEMEX en razón al contrato de transporte que estaba negociando con este último Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 y que, en efecto, suscribió en la misma fecha del Otrosí No.5 con la convocante (31 de octubre de 2003).
La reducción estaría vigente hasta el 10 de septiembre de 2005 fecha en la que terminaba el contrato de ECOGAS con CEMEX. Hasta ese momento aquello no tenía significación distinta a que para PETROTESTING el volumen diario aproximado a transportar volvería a ser de 6.300 Kpcd a partir del 11 de septiembre de 2005 señalado en el Otrosí No.5, fecha en la que también terminaba la obligación de ECOGAS con CEMEX de mantener para éste la capacidad en firme contratada.
Pero sucedió que el contrato de ECOGAS con CEMEX no terminó el 10 de septiembre de 2005 sino que se prorrogó hasta el 10 de septiembre de 2009 y sin embargo ECOGAS, ahora T.G.I., siguió aplicando a PETROTESTING, a partir de esa fecha, las tarifas sobre el 100% de la capacidad contratada, no obstante que mantuvo y mantiene hasta ahora comprometido con CEMEX, el 60% de dicha capacidad.
La apreciación del Tribunal es que ECOGAS, prevalido del nuevo esquema de tarifas aplicado al contrato de PETROTESTING, pero sobre todo del control que ejercía sobre los dos contratos de transporte en la línea Montañuelo-Gualanday, aprovechó esa circunstancia para fortalecer su posición jurídica en el contrato con PETROTESTING, ejerciendo dicha facultad en contra de la equidad y buena fe contractual y contrariando las legítimas expectativas de PETROTESTING, imponiéndole una carga que resulta abrumadora sobre una supuesta capacidad de la que éste no puede disponer, precisamente por designio del propio transportador.
En otras palabras, esta circunstancia acabó convirtiéndose en una situación comercial ventajosa para la convocada, dando lugar a una ficticia “capacidad en firme contratada” en la que debía sumarse, por una parte 6300 kpcd de PETROTESTING a partir del 10 de septiembre de 2005, más 5600 kpcd que ya tenía asegurados con la prórroga del Contrato con CEMEX, situación que en Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 contexto de esta controversia constituye un comportamiento censurable, como lo es tomar ventajas contractuales por falta de una aclaración que debió darse a la otra parte, o por el aprovechamiento de la posición de prevalencia contractual en el negocio jurídico, o por haber colocado al REMITENTE en una circunstancia de no podérsele exigir otra conducta.
No fue aportada al expediente la prueba acerca del porcentaje de los ingresos que por concepto de transporte de gas de la línea Montañuelo-Gualanday, representaba para el transportador los pagos hechos por PETROTESTING, por los períodos entre noviembre 13 de 1997 y diciembre de 2003; del 1 de enero de 2004 hasta el 10 de septiembre de 2005 y del 11 de septiembre de 2005 hasta la fecha del dictamen pericial, circunstancia que se apreciará por el Tribunal como indicio en contra de la convocada, conforme lo dispone el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil: “Deber de colaboración de las partes.
Las partes tienen el deber de colaborar con los peritos, de facilitarles los datos, las cosas y el acceso a los lugares que ellos consideren necesarios para el desempeño de su cargo; si alguno no lo hiciere se hará constar así en el dictamen y el juez apreciará tal conducta como indicio en su contra, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 39.
(…)” En todo caso, está demostrado que por la línea Montañuelo-Gualanday se transporta exclusivamente el gas natural producido en el pozo Montañuelo 1, producción en la que la participación de PETROTESTING es del 40% y que PETROTESTING no tiene una línea de transporte alterna. De otra parte, que si bien PETROTESTING tiene la opción jurídica de ceder la capacidad o parte de ella a otro remitente, ello no resulta posible en la práctica por la misma razón de que el gasoducto en ese tramo es exclusivo para el transporte del gas producido en Montañuelo.
Sobre la posibilidad para PETROTESTING de ceder la capacidad a un tercero, el testigo José Miguel Gómez Rojas declaró: “DR. HERNANDEZ: Aclarado lo anterior y con el efecto de concretar podría en el trayecto pozo Montañuelo Gualanday Petrotesting ceder su capacidad a alguien? SR. GÓMEZ: No, en la medida que en ese sector no hay más clientes y no hay más productores, luego en condiciones, en términos prácticos Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 no” (Declaración rendida el 18 de octubre de 2007, p. 12, folio 267 respaldo del Cuaderno de Pruebas No. 3).
En el peritaje contable quedó establecido que a partir de mayo de 2003 el volumen de gas transportado para PETROTESTING en el tramo Montañuelo-Gualanday no supera el 40% del total transportado por esa línea; que en el período comprendido entre enero de 2004 y agosto de 2005 fue de 34.74% y que, de septiembre de 2005 a septiembre de 2007, el volumen de gas transportado para PETROTESTING fue de 35.14%.
Es evidente, en efecto, que a partir de mayo de 2004 PETROTESTING transporta el 40% o menos del volumen de gas transportado por el gasoducto en el trayecto Montañuelo-Gualanday y, sin embargo, para el período sobre el cual se obtuvo la información de T.G.I. -entre el 3 de marzo y el 30 de noviembre de 2007- los pagos corresponden al 64.35% de los ingresos de T.G.I. por el transporte en ese trayecto.
De lo anterior el Tribunal concluye que el transportador, antes ECOGAS y hoy T.G.I., quien sustituyó a aquella por virtud del “Acuerdo de Cesión del Contrato” de fecha 27 de febrero de 2007, ha ejercido de manera abusiva su posición de predominio, particularmente respecto de las condiciones de ejecución del contrato de transporte suscrito con la convocante, y en consecuencia declarará que prosperan las pretensiones Décima y Décima Primera de la demanda.
Ahora bien, para despachar la Pretensión Décima Segunda de la demanda, el Tribunal se apoya en los artículos 95 de la Constitución Política y 830 del Código de Comercio y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que se reseña a continuación: “Artículo 830 C.Cio. “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause” “….tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización. “Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 19 de octubre de 1994, M. P. Carlos Esteban Jaramillo Scholss, CCXXXI) Estando claro, como acaba de exponerse, que por la vía de un práctica contractual exorbitante o desconsiderada, la convocada causó un agravio patrimonial a la convocante bajo la modalidad y circunstancias que acaba de analizar el tribunal, debe ahora precisarse el alcance que merece la pretensión consecuencial Décima Segunda, de condena, que reza: “Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene pagara (sic) a TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S. A. y a favor de PETROTESTING S. A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecución del laudo arbitral, a título de indemnización, la suma que se establezca procesalmente”.
La esquemática formulación de esta pretensión podría dar lugar a una interpretación literal y restringida, desencadenante de una decisión paradójica, consistente en que aunque el tribunal se encontrara –como efectivamente se encuentra- habilitado para pronunciarse sobre los “perjuicios económicos” causados a la convocante “con ocasión del ejercicio abusivo de (la) posición dominante” de la convocada (Décima Primera Pretensión), a la vez tuviera que permanecer mudo e impasible frente a la continuación de los efectos dañinos de la actitud contractual censurada, pero ello no ocurrirá así, porque visto el ejercicio Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 abusivo del control del contrato –por parte de ECOGAS, en su momento- el tribunal está llamado a impedir la persistencia de la situación de abuso de quien hoy ostenta la posición de transportador, esto es, de T.G.I., frente al cumplimiento de las prestaciones a cargo de PETROTESTING como remitente, porque es claro que ninguna relación negocial puede subsistir si su contenido constituye un agravio a la equidad natural del contrato (art. 871 del C. de Co) en perjuicio de una de las partes, y sin faltar a la congruencia que debe observar toda providencia jurisdiccional (art. 305 del C. de P. C.), también es cierto que no estamos frente a un dogma o axioma (la pretendida congruencia) puesto que la misma jurisprudencia29, así como la doctrina procesal30, enseñan que existen pronunciamientos judiciales necesarios, connaturales a determinadas decisiones que, aunque no hayan sido solicitados expresamente, debe el juez proferirlos ya que de no hacerlo puede dejar a las partes libradas a otro trámite o proceso, habiendo podido evitarlo, o, lo que es peor, hacer nugatoria la decisión por él mismo proferida, y un ejemplo ya corriente, para el caso, son las restituciones mutuas, o el registro consecuencial de una mutación en la tradición inmobiliaria, no solicitados expresamente, cuando ellos son la consecuencia inevitable de la prosperidad de la nulidad de un negocio jurídico, o de su resolución. De no procederse en este caso como acaba de indicarse -respecto del daño futuro que la conducta de la convocada puede seguir causando en el patrimonio de la 29 En varias ocasiones la Sala de Casación Civil ha recordado que “en materia de interpretación de la demanda la desacertada calificación que el libelista le dé en su demanda a las súplicas, no tiene por qué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador, y no a los litigantes, definir el derecho que se controvierte.
En el punto tiene declarado la doctrina de la Corporación que son los hechos la voz del derecho y la causa eficiente de la acción. Si están probados incumbe al juez calificarlos jurídicamente en la sentencia y proveer de conformidad, no obstante los errores de las súplicas”. Casaciones Civiles de 1954, 1962, 1965, 1969, 1975 y 1979 verificadas y referenciadas en “Código de Procedimiento Civil y legislación complementaria” de Legis, Bogotá, No. Interno 1631.
Y sobre el tema específico de la incongruencia tolerada, francamente necesaria, en una determinada sentencia, dijo la misma Sala de Casación Civil: “Lo dicho sobre este importante principio de la congruencia, cuya violación la ley erigió en motivo de casación, no es sin embargo absoluto, puesto que presenta algunos casos en los cuales el juez no está obligado a observarlo, como sucede entre otros: a) cuando halle probados los hechos que constituyen una excepción, debe reconocerla oficiosamente, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán aligerase; b) en lo atinente a los presupuestos procesales, por cuanto tocan con la validez formal del proceso y cuya ausencia, en algunos casos, impone un fallo inhibitorio; c) lo relacionado con cuestiones que atañen al orden público como sucede con la nulidad absoluta del acto o contrato, cuando aparezca de modo manifiesto, y d) los pronunciamientos sobre prestaciones mutuas en los eventos de nulidad o resolución del contrato, etc.”.
Transcrita en “Código de Procedimiento Civil y Legislación Complementaria” de Legis, Bogotá, No. Interno 1636, Sentencia del 15 de mayo de 1985, Ponente, Horacio Montoya Gil. 30 Al respecto puede verse, por todos, a Hernán Fabio López, “Sentencias no sometidas al régimen de la congruencia”, en su libro “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, ABC, Bogotá, 1991, t. I, 5ª edición, ps. 458 y 459.
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 convocante- faltaría el tribunal a claros e ineludibles principios de orden constitucional ya citados, infringiría otros de carácter estrictamente procesal (artículos 4º y 37 cardinal 8, por ejemplo), desconocería el principio de la reparación integral del daño, punto en el que deben observarse de manera obligatoria la equidad (en cuanto componente de la misma sentencia en Derecho) y “los criterios técnicos actuariales” (art. 16 de la Ley 446 de 1998), y estaría irrespetando un principio general del Derecho de Daños que impone a todos, sin excepción, el deber de prevenirlos o, cuando ello ya no es posible, el de mitigarlos, y es por todo esto que el tribunal se pronunciará de manera expresa sobre la obligación de la parte convocada de cesar, a partir de la ejecutoria de este laudo, todo comportamiento o ejecución contractual constitutivo del agravio patrimonial que ha resultado censurado, que se ordena resarcir, y mientras se mantengan las circunstancias que han servido de fundamento a dicha censura, puesto que sería un verdadero contrasentido sostener que, en el caso concreto y bajo las circunstancias analizadas a lo largo de estas consideraciones, la pretensión Décima Segunda que se estudia habilita al juez para declarar un determinado agravio patrimonial y ordenar el resarcimiento del daño causado y, a la vez, lo inhibe o inhabilita para hacer cesar ese mismo estado de cosas en lo que resta de la ejecución contractual, en concreto, a través de una facturación de la tarifa que ocurre, de manera inexorable, cada mes calendario.
La reparación integral del daño, que es indudablemente el hilo conductor de estas consideraciones, si bien debe comprender todos los criterios que la legislación y la jurisprudencia han establecido y precisado, también debe comprender, en casos como este, la orden inequívoca de cesar los comportamientos contractuales causantes de un daño, y si bien la sola prosperidad de la pretensión Décima Primera sería suficiente para que así se entienda y para que la parte convocada se acomode a ello sin necesidad de pronunciamiento alguno del juez de esta causa, también es cierto que pronunciarse de manera expresa sobre ese particular forma parte de las facultades e imperio que tiene este tribunal, de conformidad con nuestro derecho positivo y con la habilitación que le confirieron las partes para resolver esta controversia.
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 En consecuencia, para despachar la pretensión Décima Segunda, bajo las consideraciones que anteceden el tribunal determinará los resarcimientos que procedan por el daño causado y, en forma simultánea, ordenará cesar las conductas abusivas censuradas al amparo de esta pretensión, y así lo consignará en la parte resolutiva de esta providencia, y para estos efectos tomará en cuenta lo que arroje la liquidación de los perjuicios ya causados.
10. LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA De acuerdo con el estudio sistemático que acaba de hacer el tribunal de las Pretensiones Principales Décima, Décima Primera y Décima Segunda, la condena que habrá de proferirse como resultado de aquellas consideraciones se determina así: 1º. El tribunal concluyó que los perjuicios causados ocurrieron en el período que va del 10 de septiembre de 2005 y hasta la fecha del laudo, y que ellos están constituidos por el mayor valor resultante de haber liquidado el TRANSPORTADOR (la convocada) la tarifa de transporte que debía pagar el REMITENTE (la convocante) con base en 6300 kpcd y no en 2520 kpcd, por lo que el monto del daño estaría constituido por ese mayor valor.
Y que ese fue el período en que ello ocurrió, quedó bien establecido, por ejemplo, en la respuesta que el perito Jorge Torres Lozano dio a la Pregunta No. 6 del Cuestionario formulado por la parte convocante (p. 8 del Dictamen), así como en otros recaudos probatorios arrimados al plenario que, en su oportunidad, fueron advertidos en este examen del tribunal. 2º.
Respecto del monto del daño, el Dictamen Pericial del experto Jorge Torres Lozano, producido con cabal acatamiento a las reglas del debido proceso y a los derechos de contradicción y de defensa, hace las siguientes precisiones que el tribunal encuentra razonables y bien fundadas dentro de su experticia, que no registran objeción alguna por error grave, por ninguna de las partes: a) Para el período corrido entre septiembre de 2005 y septiembre de 2007 (ambos meses incluidos) el perito encontró que la diferencia entre el valor del Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 transporte liquidado efectivamente con base en 6300 kpcd, y si se hubiera liquidado con base en 2520 kpcd, fue de $ 2.581.953.230, cifra que se establece de la manera como claramente se explica en las contestaciones a las Preguntas Nos. 3, 8 y 9 de la parte convocante (paginas 5, 6, 9 y 10 del Dictamen), tal y como aparece mes a mes en los Cuadros anexos a esas respuestas. b) Para el período corrido entre octubre de 2007 y la fecha del laudo (y para estos efectos el tribunal toma como fecha de corte el 30 de abril de 2008), al contestar la Pregunta No. 10 de la parte convocante, en un ejercicio efectuado a la fecha del Dictamen (30 de noviembre de 2007), el perito Jorge Torres Lozano estableció la diferencia que, mes a mes, se seguiría produciendo durante el plazo restante del Contrato STF 07 96, ejercicio en el que se identifican los meses siguientes no incluidos en el cálculo del punto (a) anterior (octubre, noviembre y diciembre de 2007, y enero, febrero, marzo y abril de 2008), que arroja los valores históricos visibles en la cuarta columna del Cuadro correspondiente a la respuesta ya referida, que son los siguientes: Octubre 2007……..$ 98.637.470 Noviembre2007…. $ 98.984.781 Diciembre 2007…. $ 105.234.818 Enero 2008……….. $ 100.579.801 Febrero 2008…….. $ 99.842.659 Marzo 2008………. $ 102.800.540 Abril 2008………… $ 102.507.828 La anterior valoración del daño que se produjo de manera razonable y verosímil en los 7 meses referidos, surge de un ejercicio que el tribunal encuentra serio, fundado en los mismos parámetros y referentes con que se estableció ese mismo tipo de daño entre septiembre de 2005 y septiembre de 2007, y tratándose de un período ya cumplido a la fecha del laudo, es necesario consignar que al proceso no se trajo noticia alguna que, en los términos del inciso final del artículo 305 del C. de P. C. le hubiera advertido al tribunal, o que aquellos parámetros habían cambiado, o que convocante y convocada habían tenido que acogerse a Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 alguna disposición regulatoria que así lo impusiera, o que en ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes habían dispuesto otra cosa, pero nada de ello se registra en el plenario. 3º.
Respecto de los accesorios con que deben liquidarse las anteriores sumas de dinero, la parte convocante solicitó en la Pretensión Principal Décima Tercera que ello se haga “con los intereses moratorios liquidados a la máxima tasa legal aplicable, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio y demás normas pertinentes”, mientras que en Pretensión Subsidiaria de esta solicitó que esas sumas “sean debidamente actualizadas… de conformidad al Índice de Precios al Consumidor que se acredite para el período pertinente o con cualquier otro índice que corresponda legalmente o que encuentre aplicable el H. Tribunal”.
El tribunal no le dará prosperidad a la Pretensión Principal Décima Tercera relativa al tema de intereses moratorios, toda vez que para que exista mora se requiere como presupuesto necesario que haya una obligación exigible de pagar una cantidad de dinero, la cual, en el presente este caso, apenas ha venido a establecerse a partir de este Laudo, con la decisión del Tribunal relativa al abuso de posición dominante de la convocada y a la existencia y monto de los consiguientes perjuicios.
En su lugar el Tribunal accederá a la Pretensión Subsidiaria a la pretensión Décima Tercera actualizando, hasta la fecha más cercana al laudo, 30 de abril de 2008, la suma de dinero a la que la parte convocada ha sido condenada a pagar por concepto de perjuicios. 4º. Para estos efectos, el tribunal encuentra que a la luz del derecho aplicable y de lo solicitado expresamente en la Pretensión Subsidiria a la Décima Tercera, debe procederse así: a) Es bien sabido, y en ello están contestes las jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, que la corrección monetaria, de conformidad con un índice que conserve el valor real del dinero, implica una decisión connatural a las declaraciones respecto de obligaciones dinerarias, por lo que corresponde su declaración oficiosa, y ello tiene sentido en la medida en que Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 tal consideración forma parte de una reparación integral en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, por ejemplo, y esta es la razón para que el tribunal disponga que las partidas (mes a mes) que componen la cifra ya indicada y consolidada de $ 2.581.953.230 (consideración 2ª anterior) se actualicen con el Índice de Precios al Consumidor hasta la fecha más cercana a este Laudo, es decir hasta el 30 de abril de 2008, El referido Índice, como es bien sabido, constituye un hecho notorio en los términos del artículo 191 del C. de P. C. Esta actualización arroja el resultado que se presenta así, mes a mes, y con su resultado consolidado: IPC ABR-08 185,35 1) Sep-05 a Sep-07: Mes- año Diferencia IPC Valor a Abr 30/08 Sep-05 72.536.988 160,50 83.767.461 Oct-05 103.019.422 160,87 118.696.211 Nov-05 102.554.608 161,05 118.025.749 Dic-05 102.859.296 161,16 118.295.781 Ene-06 104.877.272 162,04 119.966.965 Feb-06 104.321.379 163,10 118.551.366 Mar-06 105.615.126 164,25 119.184.505 Abr-06 102.265.791 164,98 114.890.405 May-06 111.404.022 165,52 124.747.790 Jun-06 115.971.746 166,03 129.468.650 Jul-06 103.683.766 166,71 115.274.373 Ago-06 108.804.198 167,37 120.494.446 Sep-06 108.733.883 167,85 120.072.937 Oct-06 106.341.670 167,60 117.601.309 Nov-06 105.888.261 168,00 116.823.042 Dic-06 104.020.377 168,38 114.503.734 Ene-07 107.921.120 169,67 117.893.892 Feb-07 106.816.182 171,66 115.335.109 Mar-07 101.625.579 173,74 108.415.469 Abr-07 101.966.670 175,30 107.809.437 May-07 97.626.997 175,83 102.912.782 Jun-07 98.555.948 176,05 103.764.993 Jul-07 98.902.793 176,34 103.958.684 Ago-07 105.144.457 176,10 110.667.148 Sep-07 100.495.677 176,25 105.686.041 Subtotal 1 2.581.953.229 2.846.808.280 Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 93 De lo anterior resulta que la cifra correspondiente al resarcimiento del daño, en el periodo comprendido entre septiembre de 2005 y septiembre de 2007, actualizada como se acaba de indicar y liquidar arroja la cifra única y consolidada de $2.846.808.280, que será una partida integrante de la condena que habrá de proferirse. b) Respecto de las partidas de los meses corridos entre octubre de 2007 y abril de 2008 (ambos meses incluidos) a que se refiere la Consideración 2ª, (b) anterior, relativas al daño por el que se reclama, ésta asciende a un valor de $708.587.897, y su actualización arroja el resultado que se presenta a continuación, mes a mes, y con su resultado consolidado: 2) Oct-07 a Abr-08: Mes- año Diferencia IPC Valor a Abr 30/08 Oct-07 98.637.470 176,26 103.725.706 Nov-07 98.984.781 177,09 103.599.762 Dic-07 105.234.818 177,97 109.599.882 Ene-08 100.579.801 179,85 103.657.773 Feb-08 99.842.659 182,56 101.366.611 Mar-08 102.800.540 184,04 103.533.582 Abr-08 102.507.828 185,35 102.509.840 Subtotal 2 708.587.897 727.993.155 De lo anterior resulta que la cifra correspondiente al resarcimiento del daño, en el periodo comprendido entre Octubre de 2007 y abril de 2008, actualizada como se acaba de indicar y liquidar arroja la cifra única y consolidada de $727.993.155, que será también una partida integrante de la condena que habrá de proferirse.
En consecuencia, como resultado final de la liquidación de la condena que habrá de proferirse, que se consigna en el cuadro que se presenta a continuación, resulta una cifra única, consolidada de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($3.574.801.435), que se ordenará pagar en el término que se indica en la correspondiente resolución de este laudo, suma que devengará intereses moratorios a la tasa más alta que sea procedente, a partir del vencimiento del día Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 que se señale en este laudo para su pago, y así lo consignará el tribunal en la parte resolutiva de esta providencia. Periodo Vr.
Histórico Valor a Abr 30/08 1) Sep-05 a Sep-07: 2.581.953.229 2.846.808.280 2) Oct-07 a Abr-08: 708.587.897 727.993.155 TOTAL 3.290.541.126 3.574.801.435
11. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES La parte convocada propuso de manera expresa las excepciones que rotuló así: 1. Existencia del contrato STF 07-96 como un contrato con una capacidad en firme contratada. 2. Prescripción 3. Genérica que llegare a probarse dentro del proceso. 11. 1. “Existencia del contrato STF 07-96 como un contrato con una capacidad en firme contratada” De conformidad con lo literal de la excepción que entra a estudiarse y con los planteamientos de la convocada visibles de manera clara en la contestación de la demanda, este medio de defensa revela el meollo de las diferencias que enfrentaron a la convocante y a la convocada respecto de uno de los elementos integradores del contrato, el precio, de manera concreta respecto de la metodología con la que debía fijarse su quantum puesto que, mientras que la parte convocante afirmó en su demanda y sostuvo a lo largo del proceso que el precio del contrato STF-07-96 debía liquidarse durante toda su existencia con fundamento en el volumen de gas efectivamente transportado, la convocada, por su parte, afirmó y sostuvo que el precio debía fijarse tomando como referente una Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 determinada “capacidad en firme contratada”, conceptos que para las partes tenían un valor entendido y que, igualmente, han quedado precisados en este laudo.
El tema, como es evidente a estas alturas, ya ha sido estudiado por el tribunal y en las consideraciones que anteceden se han expuesto las razones por las que encontrarán prosperidad las Pretensiones Principales Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta (parcialmente) y Sexta, respecto de las que se declarará, entre los varios pronunciamientos que se harán, que el precio del Contrato STF 07 96 fue concebido originalmente con base en “un cargo por uso” determinado exclusivamente en función del volumen de gas efectivamente transportado, lo que deja en evidencia que la excepción propuesta que se analiza no podría tener prosperidad si el laudo concluyera ahí. También ha quedado fijado en las anteriores consideraciones que por virtud de los Otrosís Nos. 5 y 6, por el impacto de la normativa regulatoria de la COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS, CREG, y por la aplicación concluyente que ambas partes hicieron de esos Otrosís respecto de la metodología con que habría de liquidarse la tarifa del Contrato de Transporte STF- 07-96, a partir del 7 de mayo de 2004 las partes abandonaron la metodología prevista originalmente (identificada de manera entendida como “Cargo por Uso”) y adoptaron otra, diferente, con fundamento en una “capacidad en firme contratada”, esto es, tomando como referente una determinada capacidad de transporte sin importar que se utilizara o no, sistema identificado de manera entendida como “Cargo por Capacidad” o “Capacidad en firme Contratada”, de donde resulta que la excepción que se analiza tendría que resultar próspera, no para la totalidad de la vida o ejecución contractual, sino a partir del 7 de mayo de 2004 y hasta su terminación, todo ello sin perjuicio de las precisiones que el tribunal ha hecho al estudiar las Pretensiones Principales Séptima, Octava y Novena, así como lo que se concluyó en el estudio de las Pretensiones Principales Décima, Décima Primera y Décima Segunda.
En mérito de lo que acaba de recapitularse, esta excepción encontrará prosperidad en forma parcial, dentro de los parámetros temporales que acaba de señalar el Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 tribunal, y así lo consignará en la parte resolutiva. 11.2 “Prescripción” La demandada invocó la excepción de prescripción y solicitó al tribunal dar aplicación al artículo 993 del Código del Comercio, tema que no tiene desarrollo alguno en el Alegato de Conclusión de la convocada.
La convocante, por su parte, se opuso de manera expresa por cuanto, a su juicio, el término de prescripción no ha comenzado a correr ya que el contrato STF 07-96 se encuentra en ejecución y “el término de dos años de prescripción únicamente puede empezar a correr cuando cese la obligación de transporte o de conducción” (Alegato de Conclusión, p. 34).
Para despachar esta excepción bastarán las siguientes consideraciones: 1ª. La norma citada, de recibo en el caso bajo examen en cuanto hace parte de las disposiciones generales aplicables al contrato de transporte, consagra: “Las acciones directas o indirectas provenientes del contrato de transporte prescriben en dos años. El término de prescripción correrá desde el día en que haya concluido o debido concluir la obligación de conducción. Este término no puede ser modificado por las partes.” El tribunal considera que esta es la norma aplicable al contrato de transporte de gas bajo la modalidad que nos ocupa e, igualmente, considera que no son procedentes otros términos de prescripción aplicables a empresas prestadoras de servicios públicos para reglar sus relaciones con los usuarios de sus servicios.
También considera el tribunal que la interpretación más razonable y verosímil de la norma citada es que el término de prescripción se cuenta a partir de la ejecución – o inejecución- de cada unidad de despacho, punto en el que debe concluirse que mas que por volúmenes esa unidad es por tiempo, esto es por días o por meses determinantes, igualmente, de la periodicidad de los cortes y cobros o, en otros términos, de la presentación y pago de la correspondiente facturación, y es por ello que no tiene razón la convocante cuando sostiene que por tratarse de un Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 97 contrato pendiente de plazo, la prescripción solo entraría a correr o a contarse “el día en que haya concluido o debido concluir la obligación de conducción”, esto es, el 20 de noviembre de 2011, conclusión hermenéutica que no parece, ni razonable, ni verosímil. 2ª.
En consonancia con lo anterior, el tribunal acoge las consideraciones que a continuación se transcriben, expuestas en el Laudo arbitral del 8 de junio de 2007 que puso fin a las controversias surgidas entre ECOGAS y TERMOEMCALI I S.A. E.S.P., citado por la convocada al interponer la excepción que se analiza: “De manera complementaria el tribunal indica que si bien el contrato de transporte sobre el cual versa la diferencia tiene una vigencia prolongada, que lo cataloga como de larga duración, de esa circunstancia temporal no se sigue necesariamente que el término de prescripción haya de iniciar su cómputo al expirar el vigor del contrato.
A este particular efecto se tiene que cada prestación en sí misma considerada apareja la posibilidad de ejercer las acciones necesarias para hacer válido el derecho del acreedor, sin que sea indispensable esperar hasta la cesación de observancia del contrato para intentar las acciones correspondientes, entre otras razones por la recolección de la prueba y por el imperativo de inmediación respecto de la misma, que en tal hipótesis habría de suponer el paso de varios años, con el consecuente advenimiento de un sinnúmero de obstáculos.
A ello se agrega que el mismo contrato regula que la prestación se ha de satisfacer con referencia a las nociones temporales allí previstas, como la de “Día de Gas” (fl. 7, Cdno. de Pbas. 1), o la del “Mes de Entregas” (fl. 9 del mismo Cdno. de Pbas.). “La obligación de conducción a la cual se vincula la iniciación del término de prescripción, conforme al artículo 993 del Código de Comercio, se contrae al transporte de una parte a otra, con las circunstancias modales descritas en cada contrato.
Ese transporte como conducción, en su natural y básica noción, empieza y concluye en cada Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 98 oportunidad de movilización.31 3ª. Para el tribunal es claro que en el Contrato STF 07 96 la unidad de corte, determinante de la facturación y del pago del precio del transporte era el mes calendario, y así como en el caso ECOGAS – TERMOENCALI (Laudo ya referido y del que se acaba de hacer una transcripción) se incluía en su nomenclatura la noción “Días de Gas” y ésta era la unidad de cuenta o facturación, la misma que determinó los cortes para establecer la prescripción que analizó ese tribunal, en el Contrato STF 07 96, que nos ocupa, la unidad de tiempo y facturación es el mes calendario, punto en el que no dejan duda alguna las previsiones visibles en la Sección II del texto contractual, rotulada “CONDICIONES DEL SERVICIO DE TRANSPORTE” donde se define “Mes de Entregas”, en el subnumeral 3.1.1 (CONSIDERACIONES ADMINISTRATIVAS Y FINANCIERAS), y en las modificaciones de los Otrosís Nos. 4 y 6 en el punto 3.2.1, en donde se precisa que “El REMITENTE cancelará la factura en el lugar y forma que el TRANSPORTADOR designe para tal efecto, en pesos, a mas tardar treinta (30) días después de entregada la factura” (negrillas fuera del texto), de donde resultan las siguientes conclusiones que habrán de tenerse en cuenta para la eventual contabilización de la prescripción invocada por la parte demandada: • La unidad de cuenta y corte es el mes calendario; • Ni la fecha de corte para las cuentas respectivas, ni el día de la facturación, equivalen a la exigibilidad del precio facturado porque las mismas partes previeron un plazo de 30 días (después de la entrega de la factura, no de su fecha efectiva) para que el REMITENTE pudiera pagar válidamente el precio facturado.
Así las cosas, serán tramos o períodos de un mes calendario los que determinarán las unidades de prestaciones sometidas a prescripción, en lo que hace al tema que nos ocupa (el precio), pero la prescripción efectiva (dos años) de una cualquiera de esas unidades (mes calendario) no puede empezar a correr 31 No se indica página porque se ha tenido a la vista una copia electrónica de los archivos del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Lo citado forma parte del Capitulo II (Consideraciones del Tribunal), punto B (La excepción de prescripción invocada por la demandada).
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 sino 30 días después de la entrega de la factura, y no existiendo prueba alguna con ese nivel de detalle, habría que tomar, para los efectos de esa exigibilidad y del inicio del conteo de la prescripción, 30 días adicionales a la fecha de cada factura, si es que el tribunal tuviera que llegar a este tipo de consideraciones. 4ª.
Todo lo anterior, sin embargo, no habría pasado de ser un ejercicio apenas útil para fijar los términos de referencia de la prescripción alegada porque si la parte demandante logró interrumpir esa prescripción, la mera contabilización del tiempo transcurrido hasta la fecha de ejecución de las prestaciones por las que se controvierte sería suficiente para concluir si ha acaecido o no ese medio extintivo de las obligaciones, punto en el que el plenario informa: • La demanda se presentó el 29 de junio de 2007; • La demanda se contestó el 26 de julio de 2007;
Lo anterior pone en evidencia que se cumplieron todos los presupuestos del artículo 90 del C. de P. C. que permiten concluir que en el caso sub lite la prescripción de las acciones del REMITENTE derivadas del Contrato de Transporte STF 07 96 se interrumpió el día 29 de junio de 2007, lo que igualmente habilita al tribunal para concluir que toda prestación anterior al 29 de junio de 2005 por la que se reclame en este proceso habría quedado cobijada por la prescripción extintiva expresamente invocada por la parte demandada. 5ª.
Aclaradas así las circunstancias de tiempo dentro de las que debe despacharse la excepción de prescripción, es necesario confrontarlas con las pretensiones que encontrarán prosperidad, punto en el que ha quedado sentado, al estudiarse las Pretensiones Principales Décima, Décima Primera y Décima Segunda, que por las razones allí expuestas la TRANSPORTADORA cobró un precio en exceso o injustificado al REMITENTE, a partir del mes de septiembre de 2005 y hasta la fecha de este laudo, circunstancia que resulta suficiente para concluir que el término de prescripción que podría afectar los mayores valores cobrados a título de tarifa del transporte por los que reclama la convocante resultaron legalmente interrumpidos con la presentación de la demanda el día 29 de junio de 2007, lo que constituye razón suficiente para que la excepción de prescripción no Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 encuentre prosperidad alguna, y así lo consignará el tribunal en la parte resolutiva de esta providencia. 11.3.- “Genérica que llegare a probarse dentro del proceso” Lo que solicita la parte convocante al amparo de este enunciado genérico, que se ha convertido en una verdadera cláusula de estilo de toda demanda, no es propiamente un derecho de la parte demandada sino la expresión de una facultad que la ley le otorga al juez de la causa en el artículo 306 del C. de P. C. y que, a la vez, revierte en un deber de colaboración que debe ejercer la demandada en el Alegato de Conclusión, poniendo en evidencia los presupuestos de la norma citada, esto es, las pruebas que tendrían que llevar al juez al pronunciamiento oficioso allí previsto, pero nada de ello advirtieron los árbitros en el plenario, ni la parte convocada en su alegato de conclusión, por lo que no hay lugar a pronunciamiento alguno adicional en materia de excepciones. 12.
COSTAS No habiendo prosperado todas las pretensiones y habiendo prosperado parcialmente una de las excepciones propuestas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal determina que las proporciones en que las partes deberán concurrir al pago de las costas son las siguientes: veinte (20%) a cargo de la parte convocante, ochenta (80%) a cargo de la parte convocada, conforme a la siguiente liquidación. Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Tribunal (Acta No. 3, agosto 17 de 2007.
Folios 221 a 227 del Cuaderno Principal No. 1) Honorarios de los Árbitros $228.000.000.oo IVA 16% $ 36.480.000.oo Honorarios de la Secretaria $ 38.000.000.oo IVA 16% $ 6.080.000.oo Gastos de Funcionamiento y Administración Cámara de Comercio de Bogotá $ 15.664.000.oo Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 101 IVA 16% $ 2.506.240.oo Protocolización, registro y gastos $ 39.984.000.oo Total $366.714.240.oo 80% a cargo de T.G.I. S.A. $293.371.392.oo 50% pagado por cada parte $183.357.120.oo Total a cargo de T.G.I. S.A. y a favor de Petrotesting S.A. $110.014.272.oo En consecuencia por este concepto TRANSPORADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. habrá de pagar a PETROTESTING S.A., la suma de CIENTO DIEZ MILLONES CATORCE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($110.014.272.oo). 9.2.
Honorarios del perito Jorge Torres Lozano (Acta No. 13, enero 31 de 2008) 1. Honorarios del perito $ 30.000.000.oo Iva 16% $ 4.800.000.oo Gastos incurridos por el perito $ 5.000.000.oo Total $ 39.800.000.oo 100% pagado por la parte Convocante $ 39.800.000.oo 80% a cargo de T.G.I. S.A. $ 31.840.000.oo En consecuencia por este concepto TRANSPORADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. habrá de pagar a PETROTESTING S.A., la suma de TREINTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($31.840.000.oo). 9.3.
Agencias en derecho El Tribunal fija el valor de las agencias en derecho, Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 102 tomando como parámetro la tarifa señalada para un árbitro $ 76.000.000.oo 80% a cargo de T.G.I. S.A. $ 60.800.000.oo En consecuencia por este concepto TRANSPORADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. habrá de pagar a PETROTESTING S.A., la suma de SESENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL DE PESOS ($60.800.000.oo) Total costas y agencias en derecho a cargo de TRANSPORADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. y a favor de PETROTESTING S.A. la suma de DOSCIENTOS DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($202.654.272.oo) Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar.
En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en la misma proporción en que se impuso la condena en costas. III. DECISION En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y mediando para ello habilitación concreta y expresa de las partes, el tribunal de arbitraje constituido para decidir en derecho las controversias traídas por PETROTESTING COLOMBIA S. A. contra TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S. A. – ESP, RESUELVE Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 103 Primero.- Declarar que el Contrato STF-07-96, cuyas partes son TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S. A. – E.S.P. y PETROTESTING COLOMBIA S. A. existe, se encuentra vigente y en ejecución, es un contrato de ejecución sucesiva o periódica, y fue concebido como un contrato de transporte de gas en el que el REMITENTE (PETROTESTING COLOMBIA S. A.) paga la tarifa en función del gas efectivamente transportado.
Prosperan, en consecuencia, las PRETENSIONES PRINCIPALES Primera, Segunda y Tercera. Segundo.- Declarar que el Contrato STF-07-96, cuyas partes son TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S. A. – E.S.P. y PETROTESTING COLOMBIA S.A., al momento de su celebración establecía como obligación a cargo del remitente (PETROTESTING COLOMBIA S. A.) pagar como tarifa de transporte de gas un cargo de uso determinado exclusivamente en función del gas efectivamente transportado.
Prospera, en consecuencia, la Cuarta PRETENSIÓN PRINCIPAL. Tercero.- Declarar que el Contrato STF-07-96, cuyas partes son TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. – E.S.P. y PETROTESTING COLOMBIA S.A., no tenía porqué ser modificado en su objeto como consecuencia de resolución alguna expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, hasta el momento de suscitarse la controversia que se resuelve.
En consecuencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva, prospera parcialmente la Quinta PRETENSIÓN PRINCIPAL. Cuarto.- Declarar que en el Contrato STF-07-96, cuyas partes son TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S. A. – E.S.P. y PETROTESTING COLOMBIA S. A., no se previó al momento de su suscripción la existencia de un pago o tarifa a cargo del remitente por concepto de capacidad disponible, de conformidad con las consideraciones sentadas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, prospera la Sexta PRETENSIÓN PRINCIPAL.
Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 104 Quinto.- Declarar que, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, en el contrato STF-07-96 cambió la manera de liquidarse la tarifa del transporte para pasar de un “cargo por uso” a un “cargo por capacidad” o, en otros términos, a liquidarse de acuerdo con una “capacidad en firme contratada”, a partir del 7 de mayo de 2004.
Sexto.- Declarar, como consecuencia de lo resuelto en el punto inmediatamente anterior, que no prosperan las pretensiones principales Séptima, Octava y Novena y, que por consiguiente, prospera parcialmente la excepción de “Existencia del contrato STF- 07- 96 como un contrato con una capacidad en firme contratada”, por cuanto ello solo ocurrió a partir del 7 de mayo de 2004.
Séptimo.- Declarar que, por no darse los presupuestos de la revisión del contrato por circunstancias extraordinarias e imprevisibles, y por no existir los presupuestos de la acción de enriquecimiento sin causa, no prosperan ni la Primera, ni la Segunda “pretensiones subsidiarias a la pretensión séptima principal”, todo ello conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Octavo.- Declarar que bajo las precisas circunstancias analizadas en la parte motiva de esta providencia, TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S. A.- E.S.P. ostentó, ejerció y abusó de posición dominante en la ejecución del contrato STF-07-96, ocasionándole a PETROTESTING COLOMBIA S.A., a partir del 10 de septiembre de 2005, unos determinados perjuicios económicos.
Prosperan, en consecuencia, las Pretensiones Principales Décima y Décima Primera. Noveno.- Condenar, como consecuencia de la anterior declaración, a TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S. A.- E.S.P. a pagar a PETROTESTING COLOMBIA S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($3.574.801.435), correspondiente al valor de los perjuicios Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 105 causados desde el 10 de septiembre de 2005 hasta la fecha del presente laudo arbitral, en los términos de las liquidaciones que obran en la parte motiva de esta providencia. Esta suma devengará intereses moratorios comerciales a la tasa más alta que resulte legalmente procedente a partir del vencimiento del término que acaba de indicarse para su pago.
Prosperan, en consecuencia, la Pretensión Principal Décima Segunda y la Pretensión subsidiaria a la pretensión Décima Tercera Principal, y no prosperan la Pretensión Décima Tercera Principal ni la excepción de prescripción. Décimo.- Ordenar, de acuerdo con las consideraciones consignadas en la parte motiva de esta providencia, que TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S. A.- E.S.P. debe abstenerse en lo sucesivo, frente a PETROTESTING COLOMBIA S.A., de las conductas que el Tribunal ha encontrado constitutivas de abuso de su posición dominante en el contrato STF-07-96.
En consecuencia, en adelante deberá liquidar el precio del transporte de gas sobre una capacidad contratada de 2.520 kpcd, mientras se mantengan las circunstancias que han servido de fundamento a la resolución octava anterior. Décimo Primero.- Condenar en costas a la parte convocada de acuerdo con las consideraciones que anteceden y la liquidación incluida en las mismas.
En consecuencia, TRANSPOTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S. A.- E.S.P. pagará a PETROTESTING COLOMBIA S. A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la suma de DOSCIENTOS DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($202.654.272.oo) por este concepto. Esta suma devengará intereses moratorios comerciales a la tasa más alta que resulte legalmente procedente a partir del vencimiento del término que acaba de indicarse para su pago.
Décimo Segundo.- Declarar causado el saldo final de honorarios de los árbitros y de la secretaria. El Presidente efectuará los pagos correspondientes. Décimo Tercero.- Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes y al representante del Ministerio Tribunal de Arbitramento de Petrotesting Colombia S.A. Contra Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 106 Público, con las constancias de ley y copia simple para el archivo del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Décimo Cuarto.- Disponer que una vez esté en firme esta providencia se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá, y que si fuere el caso se devuelvan las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, una vez deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso.
Se previene a las partes sobre su obligación de suministrar, en la misma proporción en que se impuso la condena en costas, el monto que llegare a faltar, de no ser suficiente la suma consignada para esa protocolización. Bogotá D. C. a trece (13) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008)
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO Presidente CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN Árbitro Árbitro CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Secretaria