TRIBUNAL ARBITRAL ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELLS S.A.S. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 26 de agosto de 2022. El Tribunal arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias entre ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S., como parte convocante, y SINERGY & LOWELLS S.A.S., como parte convocada, profiere el Laudo Arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el reglamento del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, la Ley 1563 de 2012, y el Código General del Proceso, con lo cual decide con fuerza de cosa juzgada el conflicto planteado en la demanda y la contestación de la misma CAPÍTULO I ANTECEDENTES 1.
Partes y representantes La parte convocante es: ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S., persona jurídica debidamente constituida con domicilio principal en la ciudad de BOGOTÁ D.C., representada legalmente por JUANITA YOLETTE BERNAL VARGAS, ciudadana mayor de edad domiciliada en la ciudad de BOGOTÁ, sociedad representada judicialmente en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal.
La parte convocada es: SINERGY & LOWELLS S.A.S., persona jurídica debidamente constituida con domicilio principal en la ciudad de BOGOTÁ D.C., representada legalmente por EVIS ISABEL RÍOS CARREÑO, ciudadana mayor de edad con domicilio en la ciudad de BOGOTÁ D.C., sociedad que está representada judicialmente en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 2.
El pacto arbitral El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra incluido en la cláusula vigésima octava del contrato que las partes han denominado «Contrato de Prestación de Servicios de Outsourcing del Sistema de Nómina»: «VIGÉSIMA OCTAVA. - SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Toda controversia relativa a este contrato, será dirimida por un tribunal de arbitramento conformado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con sujeción a las reglas de dicho centro.
El tribunal estará conformado por un (1) árbitro elegido por mutuo acuerdo o en su defecto, designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con sus reglas, a solicitud de cualquiera de las partes. El tribunal decidirá en derecho, aplicará la ley colombiana y sesionará en la ciudad de Bogotá.» 3.
Convocatoria del Tribunal, designación del árbitro y etapa inicial del proceso 3.1. El día dieciocho (18) de mayo de 2021 fue radicada por ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S., obrando a través de apoderado, la demanda arbitral que convoca a tribunal de arbitramento con fundamento en la cláusula compromisoria anteriormente citada, la cual fue notificada debidamente a la parte Convocada en los términos del Estatuto Arbitral, el Código General del Proceso y el Decreto 806 de 2020 en el lapso transcurrido entre esta fecha y la instalación del Tribunal. 3.2.
El veintisiete (27) de mayo del mismo año, se realizó, a través de medios virtuales, reunión de designación de árbitros, en virtud de la cual y de común acuerdo entre los extremos procesales, se designó como árbitro principal al doctor JORGE OVIEDO ALBÁN y como árbitro suplente al doctor SERGIO MUÑOZ LAVERDE. 3.3 En la misma fecha, el árbitro designado JORGE OVIEDO ALBÁN fue debidamente notificado de su nombramiento, manifestando su aceptación y suministrando el correspondiente deber de información exigido por la ley. 3.4.
En consecuencia, el veintinueve (29) de junio de 2021 se realizó audiencia virtual de instalación del tribunal arbitral en la cual, a través de Auto No. 1 de la fecha, se declaró legalmente instalado el Tribunal, se declaró posesionado el Secretario Jorge Sanmartin Jiménez —las partes renunciaron expresamente al término para presentar cualquier comentario o declaración en relación al juramento y nombramiento del secretario—, se reconoció personería a los apoderados y se fijó el lugar de funcionamiento del Tribunal en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 anotando el uso exclusivo de las tecnologías de la comunicación y la información, salvo en comunicación en contrario.
Así, en el presente capítulo, todas las diligencias del proceso se entenderán realizadas virtualmente o a través de medios electrónicos salvo que se explicite lo contrario. 3.5. En Auto No. 2 del veintinueve (29) de junio de 2021 se ADMITIÓ la demanda arbitral de la Convocante, ordenando el traslado de la misma a la Convocada. 3.6.
Así, el treinta (30) de julio de 2021, la parte Convocada presentó contestación de la demanda, desconocimiento de documento y solicitud de llamamiento en garantía a SEGUROS DEL ESTADO S.A. De esta manera, el Tribunal tuvo por contestada la demanda a través de Auto No. 3 del tres (03) de agosto de 2021. Así mismo, ordenó correr traslado a la Convocante de la objeción al juramento estimatorio, ADMITIÓ la solicitud de llamamiento en garantía de SEGUROS DEL ESTADO S.A., y por ende su notificación del trámite, y estableció que el pronunciamiento del Tribunal sobre el desconocimiento del documento se realizaría en la oportunidad pertinente. 3.7.
El cuatro (04) de agosto de 2021, la parte Convocada presentó solicitud de adición de la providencia del 30 de julio de 2021 en razón de que el Tribunal no se pronunció sobre el llamamiento en garantía de SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A., cuestión resuelta en Auto No. 5 del 13 de septiembre de 2021, admitiendo el llamado de garantía de la sociedad mencionada. 3.8.
El diez (10) de agosto de 2021, la parte Convocante presentó al Tribunal reforma a la demanda, pronunciamiento sobre la objeción al juramento estimatorio y dictamen pericial con la hoja de vida del experto. El Tribunal, en Auto No. 4 del 11 de agosto de 2021, ADMITIÓ la reforma a la demanda y corrió traslado de la misma, así como de la experticia presentada y el pronunciamiento sobre la objeción al juramento estimatorio, a la Convocada por el término de diez días hábiles, dentro del cual la Demandada presentó contestación a la reforma de la demanda teniéndose así por replicada ésta a través de Auto No. 5 del 13 de septiembre de 2021. 3.9.
En memorial del veinte (20) de septiembre de 2021, la sociedad SEGUROS DEL ESTADO S.A. presentó, en término, recurso de reposición contra el Auto No. 3 del 3 de agosto de 2021, a través del cual se admitió el llamamiento en garantía dirigido a ella. El recurso, enviado también a todas las partes del proceso, fue resuelto negativamente por el Tribunal, en Auto No. 6 del 11 de octubre del 2021, confirmando así en todas sus partes la providencia recurrida. 3.10.
El día trece (13) de octubre de 2021, la sociedad SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A. presentó, a través de apoderado, contestación de la demanda y del llamamiento en garantía de la Convocante. El día 20 de octubre del mismo año, ésta descorrió traslado de las excepciones de mérito presentadas por la sociedad SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 3.11.
El día tres (03) de noviembre de 2021, la sociedad SEGUROS DEL ESTADO S.A., presentó contestación de la demanda y del llamamiento de garantía, descorriendo la Convocante traslado de las excepciones de mérito planteadas el día 9 del mismo mes. 3.12. En consecuencia, en Auto No. 7 del veinticuatro (24) de noviembre de 2021, el Tribunal tuvo la reforma a la demanda por contestada de parte de las aseguradoras llamadas en garantía, así mismo fijó, para SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A., como fecha máxima para la presentación del dictamen pericial de contradicción anunciado, el 24 de enero de 2022. 3.13.
La Convocante descorrió traslado de las excepciones de SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A. y de la objeción al juramento estimatorio en memorial presentado el veintinueve (29) de noviembre de 2021. 3.14. En Auto No. 8 del dos (02) de diciembre de 2021, el Tribunal declaró saneado el proceso hasta esa etapa, al no evidenciar vicios o irregularidades.
En consecuencia, procedió a fijar los honorarios y gastos del mismo en los términos establecidos en al Acta No. 7 de la misma fecha. La providencia de fijación de gastos y honorarios se notificó en estrados sin que las partes interpusieran recurso alguno. 3.15. El dieciocho (18) de enero de 2022, la sociedad SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A. solicitó prórroga del término para presentar el dictamen pericial de contradicción anunciado con anterioridad, solicitud que fue presentada al Tribunal antes del vencimiento del plazo originalmente establecido por el mismo en Auto No. 7 del 24 de noviembre de 2021.
En consecuencia, en providencia del 21 de enero de 2021 —Acta No. 8 de la misma fecha—, el Tribunal resolvió conceder la prórroga y, así mismo, por ausencia de pago de los honorarios y gastos decretados por el Tribunal, declaró extinguidos los efectos de la cláusula compromisoria para la sociedad SEGUROS DEL ESTADO S.A., quedando ésta desvinculada del trámite arbitral. 3.16.
En la misma providencia del veintiuno (21) de enero de 2022, el Tribunal citó a las partes a PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, la cual programó para el 11 de febrero a las 8:30AM. 4. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales 4.1. La primera audiencia de trámite se celebró el ONCE (11) de FEBRERO de 2022, conforme a la citación del Auto del 21 (21) de enero de 2022.
En esta audiencia se profirió el Auto No 12, a través del cual el Tribunal declaró sobre su plena competencia para conocer del proceso puesto bajo su conocimiento, incluyendo el llamamiento en garantía a SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 4.2. A través de Auto No. 13 del once (11) de febrero de 2022, decretó la totalidad de las pruebas, salvo por las siguientes observaciones: 4.2.1.
En cuanto a la inspección judicial solicitada por la Convocante, el Tribunal negó su decreto y práctica por cuanto: i) la Convocante no explica al Tribunal los hechos que buscaba probar con este medio probatorio, según se desprende del artículo 273 del Código General del Proceso; ii) No solicitó, a manera de alternativa, algún documento específico que pudiera exigirse a la Convocada. 4.2.2.
En relación a la información contable del ejercicio del año 2017, elaborada por la Convocante en cumplimiento de sus obligaciones legales, la exhibición de documentos solicitada por la Convocada se negó por ser genérica y no especificar con exactitud los papeles de comercio a los que se refiere, lo cual contraviene lo estipulado por el artículo 268 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 68 del Código de Comercio. 4.2.3.
En cuanto al desconocimiento de documento solicitado por la Convocada, referido al documento «Análisis del Estado de Liquidación y Aportes al Sistema de la Protección Social para el Año 2017 de Ilumno», el Tribunal denegó la petición en los términos del artículo 272 del Código General del Proceso, advirtiendo a la parte que la autora del mismo, al ser citada como testigo, podría reconocer el documento y ser objeto de preguntas sobre el origen, contenido y alcance del mismo. 4.2.4.
Respecto de la solicitud de oficio de la llamada en garantía SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A., ésta fue negada debido a que la documentación que pretendió solicitar vía oficio, pudo aportarla en la oportunidad procesal pertinente. Decisión que fue recurrida por la sociedad y resuelta negativamente por el Tribunal en Auto No. 14 de la misma fecha, confirmando la providencia impugnada y complementándola en el sentido que, desde lo establecido por el artículo 281 del Código General del Proceso, es posible que el documento solicitado se aporte a más tardar la etapa de alegatos de conclusión. 4.3.
Las pruebas decretadas por el Tribunal, fueron practicadas así: 4.3.1. La audiencia de declaración del perito de la parte Convocante, LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ HERRERA se realizó el día veintiocho (28) de abril de 2022. 4.3.2. La audiencia de declaración del perito de la llamada en garantía, SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A., JUAN DOMINGO MENESES MEJÍA, se realizó el día veintiocho (28) de abril de 2022. 4.3.3.
En cuanto a las declaraciones de parte, se surtieron de la siguiente forma: TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 4.3.3.1. La declaración del representante legal de SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A. fue desistida mediante escrito del quince (15) de febrero de 2022, presentado por el apoderado de la sociedad. 4.3.3.2.
La declaración de parte de la Convocante, ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S., se surtió en audiencia del dieciocho (18) de febrero de 2022. 4.3.4. Respecto de los testimonios decretados estos se practicaron así: 4.3.4.1. El de JOSÉ HERMES SÁNCHEZ PARRA, fue recibido por el Tribunal en audiencia, el once (11) de marzo de 2022. 4.3.4.2.
El de OSCAR LUIS AMAYA UMAÑA, fue recibido por el Tribunal en audiencia, el once (11) de marzo de 2022. 4.3.4.3. El de ALEJANDRO MÁRQUEZ HERNÁNDEZ, fue recibido por el Tribunal en audiencia, el once (11) de marzo de 2022. 4.3.4.4. El de CLAUDIA MONTAÑEZ fue desistido por la llamada en garantía SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A., mediante memorial del quince (15) de marzo de 2022.
Desistimiento aceptado por el Tribunal en Auto No. 19 del 24 de marzo de 2022. 4.3.4.5. El de JOHN ALEXANDER GUTIÉRREZ ANTIA, fue recibido por el Tribunal en audiencia, el veinticuatro (24) de marzo de 2022. 4.3.4.6. El de FREDY MEDINA BERNAL, fue recibido por el Tribunal en audiencia, el veinticuatro (24) de marzo de 2022. 4.3.4.7.
El de HENRY OLIVO BAJONERO y JUDITH MILENA MÉNDEZ MUNEVAR fueron desistidos por la Convocada. Desistimiento aceptado por el Tribunal en Auto No. 21 del 8 de abril de 2022 4.3.4.8. El de JOHN ALEXANDER CASTILLO PIRAQUIVE, fue recibido por el Tribunal en audiencia, el ocho (08) de abril de 2022. 4.3.4.9. El de RUBÉN FRANCISCO ÁVILA CHACÓN, fue recibido por el Tribunal en audiencia, el ocho (08) de abril de 2022. 4.3.4.10.
El de NATALY SANTIESTEBAN PEÑUELA, fue recibido por el Tribunal en audiencia, el veinticinco (25) de abril de 2022. Los testimonios practicados fueron en su totalidad grabados y trascritos; no obstante, la prueba obra en el audio anexo al expediente, se trascribieron las grabaciones como un TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 servicio del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que facilita el análisis de la prueba, tanto a las partes como al Tribunal mismo. 4.3.5.
Respecto de la exhibición de documentos de la parte Convocante ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S., decretada por el Tribunal en el acápite 2.4 del auto de pruebas del once (11) de febrero de 2022, el mencionado extremo procesal realizó la respectiva exhibición en audiencia del 18 de febrero, poniéndosele en conocimiento a la Convocada los documentos exhibidos.
En lo relativo a la exhibición solicitada por la llamada en garantía SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A.S., el apoderado de esta sociedad manifestó que habida cuenta de lo expresado por Convocante y Convocada no hay documento alguno que exhibir, según consta en Acta No. 10 del 18 de febrero del 2022. 4.4. Los interrogatorios de parte se surtieron de la siguiente manera: 4.4.1.
El de la Convocada, a través de su representante legal, se surtió el día dieciocho (18) de febrero de 2022, tal y como consta en Acta No. 10 de la misma fecha. 4.5 Mediante Auto No. 25 del veintiocho (28) de abril de 2022, el Tribunal declaró concluida la instrucción del proceso y cerrada la etapa probatoria. Además, procedió a revisar las actuaciones realizadas hasta esa fecha no encontrando ningún vicio ni irregularidad en el trámite arbitral, por lo que DECLARÓ SANEADO el proceso.
En consecuencia, citó a las partes a audiencia de ALEGATOS DE CONCLUSIÓN programada para el día veintisiete (27) de mayo de 2022, la cual se reprogramó para el treinta y uno (31) de mayo a través de Auto No. 26 del día veinticinco. La audiencia para alegatos de conclusión fue llevada a cabo el seis (06) de junio de 2022, debido a reprogramación decretada en Auto No. 27 del 27 de mayo, y en ella se escucharon por el Tribunal las alegaciones de cada una de las partes.
En esta misma audiencia, por medio de Auto No. 28, se fijó fecha para la audiencia de lectura del laudo para el día veintiséis (26) de agosto de 2022. 5. Término de duración del proceso De conformidad con el Estatuto Arbitral, artículos 10 y 11, y el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020; y dada la ausencia de indicación de las partes en relación a la duración del litigio, el término de duración del proceso es de ocho (08) meses contados a partir de la fecha de realización de la Primera Audiencia de Trámite, esto es, la fecha límite para la lectura del fallo y la decisión sobre sus eventuales aclaraciones o adiciones sería el once (11) de octubre del presente año, al cual no se le añadieron suspensiones ni adiciones de ningún tipo.
TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 Por lo anterior, el presente laudo es proferido dentro de la oportunidad debida. CAPÍTULO II SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1. Demanda 1.1 Pretensiones formuladas en la reforma a la demanda La parte CONVOCANTE solicitó al Tribunal que en el laudo se pronunciara acerca de las siguientes pretensiones qu se transcriben textualmente: «PRETENSIONES 1 Y 2 REFORMADAS 1.
Que el árbitro único declare, a favor de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA SAS, que la demandada SINERGY & LOWELLS SAS incumplió el objeto y las obligaciones emanadas del Contrato de Prestación de Servicios de Outsourcing del Sistema de Nómina. 2. Que el árbitro único declare que como consecuencia del incumplimiento de la demandada, ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA SAS tuvo que pagar CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL PESOS M/L ($44.944.000) por concepto de daño emergente por cuanto se generaron gastos destinado a obtener el diagnóstico que llevó a la reliquidación de la seguridad social del periodo Enero – Diciembre de 2017 según se discrimina a continuación: 3.
Que el árbitro único declare que como consecuencia del incumplimiento tantas veces referido, ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA SAS tuvo que pagar TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS PESOS M/L ($385.748.500) por concepto de intereses de mora del pago de la liquidación de la seguridad social del período Enero – Diciembre de 2017. 4.
Eliminada PRETENSIONES 5 Y 6 NUEVAS 5. Que el árbitro único condene a SINERGY & LOWELLS SAS a pagar a favor de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA SAS la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL PESOS M/L ($44.944.000) por concepto de daño emergente. 6. Que el árbitro único condene a SINERGY & LOWELLS SAS a pagar a favor de TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA SAS la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS PESOS M/L ($385.748.500) por concepto de intereses de mora del pago de la liquidación de la seguridad social del periodo Enero – Diciembre de 2017.
PRETENSIÓN 5 REFORMADA EN SU NUMERACIÓN A 7 7. Que se condene en costas y en agencias en derecho a SINERGY & LOWELLS SAS.» 2. Contestación a la Demanda Reformada por parte de la Convocada 2.1. Excepciones de Mérito Planteadas en la Contestación a la Demanda Reformada La parte CONVOCADA presentó oportunamente el escrito de contestación de la demanda manifestando que se oponía a la totalidad de las pretensiones de la misma.
De igual forma, aceptó algunos hechos, negó otros y determinó que algunos no le constaban. En el documento de contestación de la demanda fueron esgrimidas expresamente las siguientes excepciones de mérito: «TERMINACIÓN DEL CONTRATO.- Tal como está suficientemente expuesto, y se demostrará en el plenario, el contrato de prestación de servicios de outsourcing suscrito entre SINERGY e ILUMNO, tuvo una vigencia de tres años, iniciándose el 16 de febrero de 2015, y terminándose el 16 de febrero de 2018, de manera que la órbita obligacional, el lapso en el que los derechos y las obligaciones contractuales son exigibles y verificables, es, y no puede ser otro, que el de la vigencia contractual, de manera que, al terminar el contrato, por cualquiera de las circunstancias o causales previstas por el mismo contrato, con fundamento en lo previsto en el artículo 1602 del Código Civil, los efectos del contrato se extinguen.
Tal como se expuso al contestar al hecho quinto de la demanda, las partes establecieron un régimen contractual, en general, y de vigencia de la relación jurídica, en particular, configurado por la proposición jurídica conformada por las cláusulas tercera y décima sexta, y ese marco contractual, establecido por las partes, fue el que sirvió para que ILUMNO, en ejercicio de esas facultades, manifestara a SINERGY la intención de no renovar el contrato, tal como lo manifestó en la comunicación del 9 de enero de 2018, en la que, invocando la citada cláusula tercera y el numeral 6º de la cláusula décima sexta del contrato, así: «La suscrita JUANITA YOLETTE BERNAL VARGAS, en mi calidad de representante legal de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. de conformidad con lo establecido en las cláusulas Tercera y Décima Sexta del TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 Contrato de Prestación de Servicios de la referencia, el cual fue suscrito inicialmente por Whitney International University System Colombia S.A.S. y posteriormente cedido por éste a ILUMNO Servicios de Colombia S.A.S., cesión que fue aceptada por SINERGY & LOWELLS S.A.S. (en adelante el “CONTRATO”), por medio del presente informo a ustedes que ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. ha decidido NO RENOVAR la vigencia del CONTRATO y, en consecuencia, darlo por terminado. […] «Con fundamento en lo mencionado, y teniendo en cuenta que el Acta de Inicio de Servicio fue firmada por las partes el día 16 de febrero de 2015, el CONTRATO finalizará el día 16 de febrero de 2018.» Estando esto demostrado, con base en la comunicación del 9 de enero de 2018, suscrita por Juanita Yolette Bernal Vargas, representante legal de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S., y con el contrato, concretamente la cláusulas 3ª y 16ª, se tiene que el contrato terminó el 16 de febrero de 2018, de modo que, para la fecha en la que ILUMNO señala la presunta ocurrencia de los hechos sobre los que intenta sustentar sus pretensiones, el contrato que la vinculara con SINERGY llevaba UN AÑO, NUEVE MESES y TRECE DÍAS de haber terminado, por expresa voluntad de ILUMNO, y para el momento en el que, según su dicho, ILUMNO hizo pagos a la UGPP, ya iban DOS AÑOS, UN MES y CUATRO DÍAS, desde la extinción del contrato.
Así pues, está demostrado con suficiencia el sustento fáctico de la excepción invocada. Debe tenerse en cuenta que la pretensión se propone a partir de un hipotético «incumplimiento contractual», solo puede configurarse en vigencia del contrato subyacente a las obligaciones que se aducen incumplidas, de modo que no es fáctica ni jurídicamente posible, que se configure un incumplimiento contractual, con posterioridad a la terminación del vínculo jurídico.
INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL..- La demandante, por conducto de su apoderado, pretende construir, por la vía argumental, y sin ofrecer ningún medio de prueba que los sustente, un incumplimiento contractual imputable a SINERGY & LOWELLS S.A.S., materializado en el que señala como incumplimiento contractual. i) El Problema Jurídico a resolver.
Así las cosas, el problema jurídico a resolver en el presente litigio, consiste en responder a la pregunta: ¿hubo un incumplimiento contractual, imputable a SINERGY & LOWELLS S.A.S., con ocasión de la ejecución del Contrato de Prestación de Servicios de Outsourcing del Sistema de Nómina, vigente entre el 16 de febrero de 2015, al 16 de febrero de 2018? TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 ii) El concepto de Incumplimiento.
Para responder a este interrogante, que es, en esencia, el fundamento de la demanda que se contesta, es perentorio definir el concepto de incumplimiento, para determinar si, en vigencia del contrato, éste de configuró. Así las cosas, se tiene que el éste consiste en la insatisfacción del interés de las partes, en la ejecución contractual, en función del propósito práctico – causa – que motivó a los contratantes al perfeccionamiento del acuerdo.
Por oposición, se entiende que el cumplimiento contractual consiste en la satisfacción del interés negocial de las partes, en función del propósito práctico que los vinculara. iii) La Estructura Contractual: el interés de las partes en celebrar el contrato. A partir de estas premisas, debe entonces identificarse cual era el interés de las partes, tanto de SINERGY como de ILUMNO, en torno a la celebración del contrato de prestación de servicios de outsourcing de nómina que se invoca como relación jurídica subyacente al conflicto puesto en conocimiento del tribunal, y dicha identificación se materializa en el clausulado del acto jurídico en cuestión, por virtud del cual, según lo previsto por el artículo 864 del Código de Comercio, se estableció una relación jurídica patrimonial, por efecto de la cual se estableció un marco obligacional común para los contratantes, compendio de sus intereses y expectativas negociales. - El Objeto.- Es así como, en la cláusula 2ª del mencionado contrato de prestación de servicios, las partes plasmaron su interés en establecer una relación jurídica, consistente en «[…] la prestación de servicio(s) de outsourcing de nómina con la versión del software de Sinergy & Lowells en los componentes de Administración de la Organización, Administración de Personal, Gestión de Nómina y Autoservicio del Empleado […]» Por cuenta de este objeto, SINERGY se comprometió a prestar ese servicio, «[…] de acuerdo con las exigencias de la ley laboral para Colombia […] acorde con el Acuerdo de Niveles de Servicios que se incluye como Anexo 2 del presente contrato.» El parágrafo de la cláusula en mención, establece que el beneficiario de la ejecución será ILUMNO, por efecto de la cesión contractual que no se discute. - La Vigencia del contrato; su duración. - Fue interés manifiesto de las partes, que el vínculo establecido por efecto de su acuerdo, tuviera una vigencia de tres años, contados a partir de la suscripción del acta de inicio de actividades, de lo que da fe la cláusula 3º.
También fue interés explícito de los contratantes, establecer la facultad de terminar anticipadamente el acuerdo TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 «[…] dando previo aviso a la otra parte de su interés de dar por terminado el contrato con 30 días anteriores a la fecha esperada de terminación», señalando, a su vez, y de manera expresa, que su intención, en función del ejercicio de esa facultad contractual, era la de resolver el acto jurídico, de modo que «dicha terminación no será considerada como un incumplimiento del contrato, por lo que no dará lugar al pago de perjuicios.» Esta atribución contractual, estipulada al tenor de lo previsto por los artículos 1602 y 1625 del Código Civil, permitía a cualquiera de las partes terminar con plenos efectos el contrato, sin más requisito que la observancia de lo establecido en la cláusula.
Concurrente con esta intención, converge el régimen contractual de terminación del contrato, establecido en la cláusula 16ª del contrato, conforme con la cual, «Constituyen justas causas para la terminación del contrato las siguientes: «(1) Incumplimiento comprobado por parte del PROVEEDOR a las obligaciones que éste adquiere bajo el presente contrato y su(s) anexo(s). «(2) Incumplimiento por parte del PROVEEDOR o de su personal en cuanto a capacidad técnica, experiencia, procedimientos, etc, establecidos en el contrato y/o su(s) Anexo(s) «(3) Cambios en la estructura corporativa o accionaria del PROVEEDOR que a juicio de LA COMPAÑÍA, puedan afectar de cualquier manera el normal desarrollo del contrato y/o cumplimiento del mismo. «(4) Efectuarse por EL PROVEEDOR o su personal, en el desarrollo de su actividad, cualquier acto deshonesto, desleal o doloso que atente contra los intereses de LA COMPAÑÍA, los clientes de ésta, o terceros en general. «(5) Ser incluido EL PROVEEDOR en la lista de – Specially Designed Nationals and Blocked Persons – de la Oficina de Control de Activos Internacionales del Gobierno de los Estados Unidos - OFAC -, así como en las listas internacionales o locales restrictivas actuales o aquellas que en el futuro las sustituyan o reemplacen.
En este caso se producirá la terminación inmediata del contrato. «(6) La notificación motivada que haga cualquiera de las partes a su contraparte, en cualquier momento, mediante escrito dirigido a este en el que manifieste su intención de dar por terminado el contrato, la cual será enviada con por lo menos treinta (30) días calendario de antelación a la fecha prevista para la terminación anticipada. […]» - Auditoría, reporte de actividades y supervisión de la ejecución. - En la línea propuesta por las partes al manifestar su interés contractual, fue explicito el hecho de dotar a ILUMNO, como contratante, de unas facultades de control, evaluación y TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 verificación de la gestión de SINERGY, plasmadas explícitamente en las cláusulas 6ª, 7ª y 8ª del contrato.
Por virtud de éstas, ILUMNO siempre pudo visitar la sede de SINERGY a efectos de llevar a cabo auditoría, revisar los documentos producidos con ocasión de la ejecución contractual, recibir reportes del modo como se llevaban a cabo las actividades propias del contrato, identificar y someter a la subordinación jurídica al personal in house encargado de la gestión en la compañía, y cualquier otra circunstancia asociada con estos asuntos.
La copiosa correspondencia intercambiada por las partes contractuales, documentada tanto en la documental aportada por ILUMNO, como en la que acompaña este documento, dan fe del continuo ejercicio de estas facultades, propias de la ejecución contractual. - Las obligaciones de las partes, estipuladas en el contrato. – En el contexto del contrato, y con el propósito de ejecutar su objeto, las partes contractuales establecieron unas obligaciones a cargo de cada uno de ellos, detalladas con profusión en las cláusulas 9ª y 11ª del acuerdo, y en función de lo previsto, a su vez, en el Anexo No. 2 ibídem. en este apartado, se resalta el hecho de que los niveles de servicio constituyen las expectativas contractuales, plasman el interés de las partes, que en este evento son acreedores y deudores recíprocos, tal como lo demuestran las cláusulas 9 y 11 del contrato.
Al punto, quedó establecido que, en interés de ILUMNO, se establecieron las obligaciones a cargo de SINERGY, contenidas en la cláusula 9ª del contrato, así como unas facultades para la contratante, en la cláusula 10º, y unas obligaciones a su cargo, previstas en la cláusula 11ª del acuerdo. De las obligaciones a cargo de ILUMNO, establecidas en la cláusula 11ª, deben resaltarse las contenidas en los numerales 2º, 3ª, 4º, 5º, 6º, 8º, 11º, 12º, 13º, y 14º, a saber: «Son obligaciones a cargo de LA COMPAÑÍA, las siguientes: «[…] «2.
Dar a conocer al PROVEEDOR sus reglamentos y políticas internas que considere necesario. «3. Realizar las actividades y tareas que le correspondan para el desarrollo del objeto del contrato, de acuerdo con la definición que sobre este particular se contemple en el(los) Anexo(s) Respectivo(s) TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 «4.
Informar oportunamente al PROVEEDOR cualquier situación que origine y/o de lugar a irregularidades, interrupción o prestación inadecuada del(los) servicio(s). «5. Informar al PROVEEDOR, cualquier situación en la que se vea involucrada LA COMPAÑÍA como en el caso de una acción judicial, una investigación, o un requerimiento de cualquier naturaleza cuyas causas sean imputables al PROVEEDOR. «6.
Apoyar, evaluar y aprobar discrecionalmente el desarrollo y ejecución del contrato. «[…] «8. Validar directamente o por intermediario del Administrador del Contrato o del Interventor, las condiciones de calidad, cantidad y oportunidad en la ejecución del presente contrato, para su recibo a satisfacción o rechazo. «[…] «11. Asignar un Administrador del Contrato, que podrá ser el mismo interventor, y que servirá de interlocutor entre el Proveedor y LA COMPAÑÍA. «12.
Aprobar o rechazar, la ejecución de trabajos adicionales no contemplados en el alcance inicial del contrato, y que por esa situación implican un mayor valor del mismo. «13. Entregar los documentos diligenciados de acuerdo a lo establecido en la fase de Businnes BluePrint (Levantamiento de información) conjuntamente con los archivos planos de novedades. «14.
Cumplir con todas las Obligaciones Específicas de LA COMPAÑÍA, las cuales están relacionadas en el anexo No. 2.» Así las cosas, la satisfacción del interés contractual de ILUMNO quedaba satisfecha, en la medida en que este contratante, cumpliese a su vez con sus obligaciones contractuales, puesto que el propósito práctico que lo llevo a celebrar el contrato, estaba condicionada a la materialización efectiva de esas promesas.
Al efecto, es preciso señalar que estas obligaciones tuvieron vigencia, mientras el contrato estuvo vigente, de modo que, terminado el contrato, las obligaciones y derechos derivados del mismo, se extinguen con él. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 - La Constitución de Garantías. - Partiendo de la base de que el contrato entraña la promesa de su cumplimiento, con la garantía material de hacerlo, so pena de la aplicación de los remedios correspondientes al incumplimiento, las partes pactaron la constitución de una garantía, consistente en la suscripción de una póliza de seguro que amparara a ILUMNO, «[…] vigente(s) por lo menos durante todo el tiempo de vigencia del contrato.».
De este acuerdo da fe lo estipulado en la cláusula 12º del contrato. Concordante con esta garantía, las partes determinaron la responsabilidad contractual de SINERGY, como proveedor del servicio contratado, en la cláusula 14ª. - Remedio Contractual ante el incumplimiento de los niveles de servicio. - Teniendo en cuenta que el propósito práctico de ILUMNO era el de ejecutar el objeto del contrato establecido en la cláusula segunda, y desarrollado con detalle en el Anexo No. 2, las partes establecieron un régimen de remedios contractuales, aplicables «en caso de que EL PROVEEDOR no de cumplimiento a los niveles de servicios establecidos en el(los) anexo(s) respectivos […]», así como los procedentes en el evento en el que, en vigencia del contrato, hubiese incumplimientos en «[…] procesos de pagos de seguridad social, salarios, información DANE, Aportes Voluntarios y AFC, Embargos […]», mecanismo respecto del cual, la ahora demandante contaba con plenas facultades para activar y hacer efectivo, siempre que, desde luego, el contrato – causa de dichas prerrogativas – estuviese vigente. - Los documentos integrantes del contrato. – Las partes determinaron que el contrato estaba conformado por su texto, continente del acuerdo y, además, por los documentos que se relacionan en la cláusula 26ª, que, a la sazón, son los siguientes: «- ANEXO 1: Acuerdo de Confidencialidad. «- ANEXO 2.
Acuerdos de Servicios y de Niveles de Servicios. «- ANEXO 3. Plan de Continuidad. «- ANEXO 4. Acta de Inicio. «- ANEXO 5. Alcance y Responsabilidad en los Servicios.» Esa integración del contrato como régimen jurídico de la relación establecida por los contratantes, sólo podía verse modificada por la expresa voluntad de ambas, conforme con lo establecido por el artículo 1602 del Código Civil, y expresamente señalado en la cláusula 20ª, según la cual «Cualquier modificación o adición a este contrato y/o servicios objeto del mismo, deberá constar por escrito firmado por el Representante Legal de cada una de las partes, de lo contrario no tendrá validez.». iv) La Dinámica Contractual.
Es un hecho admitido y demostrado que el contrato que vinculara a ILUMNO y a SINERGY tuvo una vigencia, que transcurrió entre el 16 de febrero de 2015 a la misma fecha del 2018, y que terminó por el ejercicio legítimo, por parte de ILUMNO, de la TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 facultad contractual establecida en las cláusulas 3ª y º6ª del contrato, respecto de lo que hay suficiente ilustración. Esa realidad, objetiva, demostrada y no discutida, establece el ámbito temporal de la vigencia de las obligaciones y de los derechos objetivos derivados de ese acto jurídico, de conformidad con lo previsto por el artículo 1625 del Código Civil, es el comprendido en el lapso que va del 16 de febrero de 2015 a esa misma fecha del 2018, sin que las partes acordaran ninguna prórroga o extensión de sus efectos.
Tal como ha quedado expuesto, y como se demuestra con el texto del contrato, las expectativas y los intereses de las partes, plasmados en ese documento, existieron, fueron exigibles y se ejecutaron, durante la vigencia, ni antes, ni después. Y no puede exceder esos límites temporales, en tanto y en cuanto la terminación implica la rescisión de los efectos contractuales.
ILUMNO remitió a SINERGY la comunicación del 9 de enero de 2018, ejerciendo la facultad de terminar anticipadamente el contrato, invocando la causal prevista en el numeral 6º de la cláusula 16ª, y soportado en la cláusula 3ª, y esa terminación, motivada como quedó en ese escrito, es la manifestación clara e inequívoca de la satisfacción del interés contractual, de que el propósito práctico del contrato quedó agotado, sin que se configurar ninguna circunstancia constitutiva de incumplimiento, en ninguna modalidad.
El contrato se terminó porque el interés de ILUMNO en mantener su vigencia, simplemente, se terminó, y en los términos de la varias veces citada cláusula 3ª, y con el efecto allí establecido, conforme con el cual «dicha terminación no será considerada como un incumplimiento del contrato por lo que no dará lugar al pago de perjuicios.» Y es que la dinámica contractual demuestra que el propósito práctico del contrato, en función de los intereses de ILUMNO, se cumplió, puesto que, durante la vigencia contractual, participó de la dinámica negocial, y asumió, con sustento factico, que SINERGY obró conforme con ese interés y ese propósito.
Esta afirmación se demuestra de manera categórica, a partir de la conducta contractual de ILUMNO, manifiesta en que i) siempre pagó el valor integro de los honorarios pactados en la cláusula 4ª del contrato; ii) En vigencia del contrato, ni se activó el mecanismo contractual de remedios ante el eventual incumplimiento, previstos en la cláusula 13ª y en el Anexo No. 2; y iii) su decisión, libre y espontánea, de rescindir el vínculo contractual, se basó en la facultad varias veces citada, que fuera establecida en la cláusula 3ª del contrato, sin invocar ni configurar ningún incumplimiento, ni activar ningún remedio contractual, no obstante contar con amplias facultades para hacerlo.
Tal como se ha expuesto y acreditado, el contrato pone de presente que ILUMNO contaba con amplias facultades para controlar y verificar la ejecución del contrato, de modo que el marco contractual estuvo, desde el principio, establecido para la salvaguarda efectiva de sus intereses como acreedor de las obligaciones establecidas en él, en función de la materialización de su propósito práctico.
De modo que siempre contó TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 con una posición de control, en cuanto a la identificación y configuración de las circunstancias de incumplimiento contractual, así como de la aplicación de los remedios contractuales para enervar esas circunstancias, llegando al punto de contar con facultades para decretar la resolución contractual de manera unilateral.
Sin embargo, no lo hizo, y no lo hizo por una razón elemental y demostrada: el Proveedor, esto es, SINERGY cumplió con el contrato, mientras se mantuvo vigente, teniendo presente que las obligaciones contractuales son exigibles mientras el contrato se encuentre vigente. Ahora bien, entendiendo que la comunicación de terminación constituye, en sí misma, un acto jurídico, cuya validez y eficacia corresponde a la de cualquier otro, debe tenerse que, al manifestarse, hace explícito el interés del suscriptor, en este caso ILUMNO de dar por terminado el contrato, y la eficacia de ese acto es, precisamente la terminación del contrato, su rescisión, de manera que la satisfacción de su interés no es otra que la finalización del contrato y del pleno de sus efectos.
Los documentos de terminación del contrato demuestran la satisfacción de ILUMNO, como parte contractual, respecto de la ejecución del acto jurídico: carta de terminación, acta de entrega, correo CIR 2017. De modo que, al momento de terminación del contrato, el interés de ILUMNO como acreedor de las obligaciones a su favor, estuvo satisfecho, puesto que el propósito práctico de la ejecución del contrato, plasmado en la cláusula segunda del contrato, así como en los anexos 2 y 5 del contrato, se materializó. v. Conclusión: No hubo incumplimiento contractual.
Retomando la definición de incumplimiento, propuesta en el ordinal i) anterior, se tiene que, en vigencia del contrato, esto es en el escenario jurídico y fáctico de relaciones obligatorias que existiera entre SINERGY e ILUMNO, no se configuró ninguna insatisfacción del interés contractual de la demandante, por cuanto la ejecución de la relación negocial se llevó a cabo, durante su vigencia, en los términos y conforme con los propósitos y expectativas de los contratantes.
Los hechos posteriores, o sobrevinientes, que se llegaren a configurar en cabeza de ILUMNO, son postcontractuales, y por lo mismo, escapan del ámbito relacional que existiere con ocasión del contrato, de modo que, extinto como quedó el contrato, desde el 16 de febrero de 2018, la «ley de las partes» perdió vigencia, las obligaciones se extinguieron y, en consecuencia, SINERGY no cuenta con legitimación jurídica para asumir ningún efecto derivado de situaciones o circunstancias posteriores a la extinción del contrato.
INEXISTENCIA DEL PERJUICIO.- Tal como lo demuestran los hechos, asociados con la vigencia y la ejecución del contrato que vinculara a SINERGY con ILUMNO, Al no haberse configurado ningún incumplimiento contractual, la consecuencia lógica, TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 natural y jurídica, es que, con ocasión de la ejecución de dicha relación obligatoria, no se configuró ningún perjuicio imputable a mi representada.
Al efecto, debe tenerse en cuenta que la terminación del contrato tuvo lugar por un acto jurídico legítimo, imputable a ILUMNO, mediante el cual ejerció la facultad contractual de no renovarlo y terminarlo a la fecha de expiración pactada en la cláusula 3ª, que establecía su vigencia. En ese sentido, no es admisible que, por causa de circunstancias postcontractuales, ajenas a la órbita de responsabilidad de SINERGY, aduzca una inconformidad sobreviniente, que i) no se configuró en vigencia del contrato; ii) de haberse dado en ese periodo, pudo haber identificado, denunciado y configurado; y iii) contando con los atributos contractuales para remediarla – de haberse producido – no los ejerció. Así pues, no puede configurarse el perjuicio invocado por cuanto no se causó, como está demostrado, ni porque su actual configuración implica un proceder contrario a las propias razones de ILUMNO, quien en el momento de vigencia contractual – 16 de febrero de 2015 a 16 de febrero de 2018 – obro conforme con la satisfacción del interés negocial suyo y de su contraparte, y rescindió el contrato por su voluntad, sin invocar ni configurar ningún incumplimiento.
Debe señalarse que, el acto de terminación del contrato, como remedio contractual, se fundamenta en unas causales que, a su vez se sustentan en unos hechos, de manera que, una vez manifestados y materializado su efecto, no pueden ser alterados ni modificados por quien pretenda beneficiarse de ese cambio. INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES A CARGO DE MI REPRESENTADA, Y BUENA FE.- Tal como se ha expuesto a lo largo del presente documento, es evidente que, al terminarse el contrato como se terminó, y desde la fecha en que se extinguieron sus efectos, no existen obligaciones sobrevivientes a cargo de mi representada, con ocasión de los presuntos hechos postcontractuales que se proponen como fundamento de las pretensiones.
Las obligaciones que en su momento existieron a cargo de SINERGY, y a favor de ILUMNO, lo fueron con ocasión y en vigencia del contrato de prestación de servicios de outsourcing que los vinculara, y que terminara por la decisión legítima de ILUMNO, desde el día 16 de febrero de 2018. Todo lo posterior a esa fecha, escapa de la órbita de responsabilidad de SINERGY, por la elemental carencia de causa jurídica, configurada a partir de lo previsto por el artículo 1625 del Código Civil, conforme con el cual «toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 de lo suyo, consientan en dar por nula.» La convención está plasmada en la cláusula 3ª del contrato, e ILUMNO dispuso libremente de su ejercicio, dando por terminada la relación obligatoria y, con ella, las obligaciones y responsabilidades inherentes de SINERGY, respecto de las mismas.
Consecuencia de lo anterior, no existe ninguna obligación – contractual, ni mucho menos postcontractual derivada de esa relación a cargo de mi representada. En cualquier caso, la demandante no puede ir en contra de sus propias razones, habida cuenta de que, mientras en el momento de la terminación – legal y legítima por demás – del contrato ahora, mediante una demanda infundada, pretende obtener unos pagos que a todas luces no son procedentes, que carecen de causa jurídica.
CONFESIÓN.- En el escrito de Demanda, particularmente en los hechos 6º, 15º y 16, y tal como se pone de presente al contestar los demás, la demandante confiesa, por conducto de su apoderado, que el contrato de prestación de servicios que vinculara a SINERGY con ILUMNO tuvo una vigencia de tres años, y que terminó el 16 de febrero de 2018, en observancia de lo previsto en la cláusula 3ª del acuerdo negocial.
Así pues, se configura una confesión, en los términos del artículo 193 del Código General del Proceso, puesto que la invocación y el ejercicio de la facultad de no renovación del contrato establecida por las partes en la cláusula tercera del contrato, implicaba la resolución del contrato y que, además, «Dicha terminación no será considerada un incumplimiento del contrato por lo que no dará lugar al pago de perjuicios.» de manera que la terminación no tuvo como causa ningún incumplimiento contractual de parte de SINERGY.
Lo anterior concuerda con la invocación que hizo la demandante de la causal prevista por el numeral 6º de la cláusula décima sexta, y no se invocó ninguna de las cinco restantes, asociadas con eventuales incumplimientos, por la elemental, básica y real circunstancia de que, en la ejecución del contrato, nunca hubo ningún incumplimiento contractual imputable a SINERGY.
Así pues, está demostrado que la terminación del contrato, que ahora se aduce incumplido, no tuvo causa en ningún incumplimiento – que no existió -, sino que se configuró con base en las facultades contractuales establecidas en las cláusulas tercera y décimo sexta del contrato, y no es procedente ni admisible que, con el propósito de sustentar una pretensión, la demandante ahora pretenda ir en contra de sus propias razones, y luego de algo más de dos años, pretenda configurar una causal distinta a la que adujo expresamente al ejercer el derecho subjetivo contractual que le concedía el régimen contractual de terminación del contrato.
LA EXCEPCIÓN GENERICA PREVISTA POR EL ARTÍCULO 282 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.- Teniendo en cuenta que la demanda propone una situación que es fundamentalmente argumentativa, respetuosamente solicito al Despacho que, con TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 sustento en lo que, en el decurso de la actuación procesal, se encuentre probado y constituya alguna excepción de mérito, se sirva declarar su procedencia, desestimando las pretensiones.» 3.
El llamamiento en garantía 3.1. La convocada SINERGY & LOWELLS S.A.S. llamó en garantía a SBS SEGUROS COLOMBIA S.A., invocando la póliza de seguros de rcp – miscelánea No. 1000055, para efecto de que con fundamento en dicho contrato de seguro, le amparase frente a una eventual condena en su contra fruto de la presente acción.
3.2. SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. contestó el llamamiento en garantía excepcionando frente al mismo: i. Ausencia de cobertura de la póliza ii. La póliza referida no otorgó cobertura a las conductas que supongan violación de una ley iii. La responsabilidad de la aseguradora se encuentra limitada al valor de una suma asegurada, iv. disminución de la suma asegurada por pago de indemnizaciones con cargo a la póliza no. 1000055 v. Existencia de deducible y vi.
Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro. 4. Alegatos de conclusión El resumen aquí realizado responde a una intención meramente descriptiva de los argumentos esgrimidos por las partes del proceso, por lo cual, bajo ninguna circunstancia, deben considerarse como parte de la evaluación probatoria que el Tribunal realizará más adelante en este mismo laudo arbitral. 4.1.
Alegatos de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. 4.1.1. Identidad de los Objetos Sociales de las Partes La sociedad Convocante inicia sus alegatos de cierre apuntando a refutar la tesis que «la convocada y algunos testigos» defendieron durante la etapa probatoria del presente trámite, consistente en afirmar que ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. es una empresa experta en la liquidación de los distintos conceptos que caracterizan la liquidación de nómina; sirviéndose para tal fin de los objetos sociales descritos en los respectivos certificados de existencia y representación de las sociedades demandante y demandada, dando a entender al Tribunal que la posición defendida por ILUMNO, en este punto en concreto, busca diferenciar la función empresarial de la Convocante respecto de la Convocada. 4.1.2.
Incumplimiento del Contrato de Outsourcing de Nómina y de sus Obligaciones por parte de la Convocada 4.1.2.1. El Interés de la Convocante en el Contrato TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 Tenida en cuenta la identidad de los objetos sociales de las partes, prosigue la Convocante argumentando que estas contrataron el denominado Contrato de Outsourcing de Nómina debido a i) la inexperiencia de aquélla en la administración de nómina y liquidaciones a seguridad social y ii) la confianza de la compañía en la experiencia y conocimiento del área por parte de SINERGY & LOWELL S.A.S. Lo anterior, en razón de que ILUMNO, dentro de sus prácticas empresariales, no se interesó en asumir las funciones relativas a la administración de nómina y liquidaciones al Sistema General de Seguridad Social, ya que esto no corresponde a su «core business», la razón de ser de su negocio y asumir una función de esta índole no aportaba al enriquecimiento de su negocio.
En síntesis, el interés radicaba en el desconocimiento del área por parte de ILUMNO y la experiencia que ofreció SINERGY en este mismo campo, lo cual derivó en la confianza de la primera para tomar la decisión de contratar con ésta última durante el período 2015 a 2018. 4.1.2.2. Las Obligaciones del Contrato de Outsourcing de Nómina y la Prueba Idónea para Demostrar el Incumplimiento El objeto contractual consistió en la prestación de servicios de outsourcing de nómina a través de la versión de software ofrecida por SINERGY & LOWELL S.A.S.; servicios los cuales comprendían componentes para la administración de organización, personal, nómina, entre otros; y de los cuales emanaron unas obligaciones de resultado.
Además, la prestación de los servicios, descritos en el cuerpo del contrato y sus anexos, debía actualizarse y ajustarse automáticamente a la normatividad colombiana que incidiera, de cualquier manera, en los mismos, de acuerdo al contrato de outsourcing, según explica la Convocante. También argumentó que dentro de este contrato y los anexos que lo componen, la sociedad demandada también se comprometió a indemnizar a ILUMNO cualquier daño o perjuicio derivado del incumplimiento, directo o indirecto, producido por SINERGY, y que se haya manifestado a través de reclamación, requerimiento, queja o resolución en contra de ILUMNO. En consecuencia, el acuerdo alcanzado implica que, en el evento de presentarse un incumplimiento en el marco de los procesos asumidos por SINERGY, como las liquidaciones de seguridad social, la Convocada debe responder por esa suma.
Por su parte, según alega la Convocante, la prueba idónea para demostrar cualquier incumplimiento por parte de SINERGY es el mismo contrato. 4.1.2.3. El Incumplimiento de Sinergy & Lowell S.A.S. La manera en que el alegado incumplimiento por parte de la Convocada se materializa, es en los errores de liquidación de pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social y parafiscales en salud, SENA e ICBF, a partir de unas deducciones que para el momento de ser realizadas no procedían, debido a la modificación de la legislación tributaria a partir de la Ley 1819 de 2016.
TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 Estos errores provocaron que la Convocante tuviera que asumir un costo económico injustificado en tanto que los mismos fueron culpa de SINERGY y se asumieron para conjurar un perjuicio mayor dadas las potestades sancionatorias de las que goza la UGPP en estos ámbitos.
Adicionalmente, la acusación contra la buena fe de ILUMNO por instaurar la demanda con base en hallazgos posteriores a la existencia del vínculo contractual, no tiene fundamento por dos razones, según se extrae del escrito de alegatos de conclusión: i) el conocimiento de los hechos que permitieron fundamentar el incumplimiento contractual por parte de la Convocada se dieron como consecuencia del requerimiento de la UGPP en el año 2019, cuando el contrato ya había finalizado, y; ii) los errores en las liquidaciones de los pagos a seguridad social y parafiscales son responsabilidad de SINERGY, dada la existencia del vínculo jurídico durante el período enero-diciembre del año 2017. 4.1.3.
Análisis Probatorio de la Convocante El apoderado de la sociedad demandante, en su escrito de alegatos de conclusión, realizó un análisis de las pruebas aportadas y practicadas a lo largo del proceso, que le permitió concluir, en sus términos, que la sociedad demandada conocía sobre los cambios normativos necesarios para evitar los errores en las liquidaciones y pagos a aportes de seguridad social que derivaron en los perjuicios pretendidos en este trámite.
Además, a partir de este análisis, argumenta cómo el requerimiento de la UGPP fue el origen de la necesidad de acudir a profesionales expertos en la materia que permitieran analizar la información del período enero-diciembre de 2017, solicitada por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, lo cual dio a conocer los errores que le son atribuidos a la Convocada.
Así mismo, destaca el desconocimiento, por parte del perito de SINERGY, del cambio normativo que trajo consigo la Ley 1819 de 2016 y, en general, su falta de idoneidad, según afirma en el escrito de cierre. De lo anterior, concluye que la Convocada omitió completamente su deber de actualizar los parámetros bajo los cuales debió funcionar su software y, en consecuencia, ILUMNO tuvo que asumir una serie de costos injustificados que hubieran podido ser evitados si la sociedad demandada hubiera atendido diligentemente las obligaciones emanadas del contrato de outsourcing de nómina. 4.1.4.
Reparación del Daño Emergente No sólo los intereses por mora debieron ser desembolsados, sino también una serie de gastos que, alega la demandante, fueron necesarios para identificar los yerros de la Convocada y dar respuesta efectiva al requerimiento del 29 de noviembre de 2019, emitido por la UGPP, dirigido a ILUMNO. En este contexto, la Convocante requirió de una auditoría que analizara el período enero- diciembre de 2017 lo cual tuvo como consecuencia la causación de unos gastos que en este trámite arbitral también son exigidos a la parte demandada.
Por lo anterior, solicita la Convocante acceda este Tribunal a sus pretensiones. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 4.2. Alegatos de SINERGY & LOWELL S.A.S. 4.2.1. Fundamento Contractual de la Controversia El objeto, vigencia y duración del contrato suscrito entre SINERGY e ILUMNO son cuestiones que están fuera de discusión para la Convocada.
Así, en este primer eje argumentativo, explica que las obligaciones emanadas del contrato de outsourcing de nómina fueron claras para las partes y que su ejecución fue «concertada, dinámica y natural», sin que las sociedades involucradas acudieran a los remedios contractuales establecidos en el mismo acto jurídico. En este sentido, resulta ilustrativa para la argumentación de la Convocada, la declaración de la representante legal de ILUMNO quien «confesó» la terminación unilateral del contrato por parte de la compañía que representa.
Además, el presunto incumplimiento de SINERGY queda sin sustento, en esta línea argumentativa de la defensa, en tanto que la Convocante no fue objeto de requerimiento o sanción por parte de alguna autoridad fiscal por causa de la ejecución del contrato, de una decisión judicial o administrativa o alguna acción de las partes; ni tampoco ILUMNO denunció algún quebrantamiento del contrato o invocó alguna de las potestades de vigilancia y auditoría que le eran propias en razón del mismo. 4.2.2.
La Inexistencia del Presunto «Perjuicio», invocado por la Convocante 4.2.2.1. El Fundamento de las Pretensiones de Ilumno El soporte de las pretensiones de ILUMNO en el presente trámite responde al análisis de la información de pagos a seguridad social y parafiscales que esta sociedad encargó unilateralmente a una entidad externa —Estudio Legal— como consecuencia de un requerimiento remitido a la compañía desde la UGPP, en noviembre de 2019.
Esta decisión, unilateral por parte de la Convocante y por fuera de la vigencia del vínculo jurídico iniciado en febrero de 2015 y terminado en febrero de 2018, arrojó unos resultados que la sociedad demandante decidió validar por voluntad propia y autónoma, derivando en un pago a la UGPP al cual no precedió ningún cuestionamiento concerniente a los fundamentos jurídicos y contables de lo que en ese momento era un requerimiento, no una sanción ni un cobro coactivo.
Este hecho en concreto, unilateral de ILUMNO y ajeno completamente a cualquier intervención de SINERGY es, argumenta la Convocada, el soporte de las pretensiones de la empresa demandante en este trámite. 4.2.2.2. Error de Derecho e Inexistencia del Perjuicio Siendo lo anterior una serie de actividades realizadas en un período posterior a la vigencia del contrato que vinculó a SINERGY e ILUMNO, es decir, dentro de la esfera postcontractual, se establece que ningún perjuicio puede ser imputable a la Convocada, TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 en tanto que esta esfera postcontractual no guarda ninguna relación causal con el contrato de outsourcing de nómina de febrero de 2015.
A lo anterior suma que el pago realizado a la UGPP derivó de un error de derecho consistente en infringir de manera directa el régimen jurídico que regula la liquidación de aportes al Sistema General de Seguridad Social a través de una errónea interpretación del término «devengo» al asimilarlo al término «salario». Error que, si bien es discutible en el ámbito jurídico, no puede ser imputable a la sociedad Convocada. 4.2.3.
El Error de Derecho, manifiesto en los documentos presentados por Ilumno, como sustento de sus pretensiones Para justificar la tesis del error de derecho, el apoderado de la Convocada realizó un análisis sobre los conceptos de salario, salario integral y sus características, su regulación jurisprudencial y normativa, y la manera en que el salario integral es aplicado en el cotidiano tráfico jurídico, tomando como base la regulación antes mencionada.
Así, explica, el salario integral abarca una cuantía de trece salarios mínimos mensuales legales vigentes, de los cuales el 70% corresponde a salario mientras el porcentaje restante corresponde a factores prestacionales. En este sentido, la proposición jurídica que gobierna la situación entre ILUMNO y SINERGY, según se argumenta en este punto, corresponde a las cuantías del salario integral —cuyo concepto base de salario también fue analizado por el apoderado de la Convocada— y, en consecuencia, las conclusiones a las que llegó el análisis encargado por la Convocante en relación a las liquidaciones al Sistema General de Seguridad Social incurrieron en yerros de derecho.
De esa manera, el análisis sobre el error de derecho no sólo apunta a rebatir las conclusiones a las que llego la entidad encargada de analizar el período enero-diciembre de 2017 en cuanto a los aportes de nómina y seguridad social, sino que también apunta a establecer que no hubo incumplimiento contractual por parte de SINERGY & LOWELLS S.A.S. y, por ende, las pretensiones no están llamadas a prosperar. 4.2.4.
Conclusión Por lo expuesto anteriormente, la Convocada explica en sus argumentos de cierre cómo los siguientes puntos se encuentran plenamente probados: i) la ejecución del contrato de outsourcing de nómina fue adecuada, sin que se presentara contratiempo o incumplimiento alguno; ii) el hecho a través del cual la Convocante pretende endilgar las responsabilidad a SINERGY es unilateral, posterior a la vigencia del contrato y se desprende de un error de derecho; iii) así, no hay presupuestos que permitan inferir la responsabilidad patrimonial que en este trámite ILUMNO busca declarar hacia SINERGY.
Producto de lo anterior, solicita la Convocada a este Tribunal que sea absuelta de las declaraciones y condenas exigidas por la Convocante. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 4.3. Alegatos de SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A. 4.3.1. Ausencia de Cobertura de la Póliza No. 1000055 La obligación indemnizatoria a cargo de SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A., en los términos de la legislación civil y comercial vigente, sólo puede nacer a la vida jurídica en la medida que las condiciones literales expresadas en la póliza ocurran efectivamente, se materialicen.
Así, incluso en el escenario donde SINERGY fuera condenada, la aseguradora no necesariamente tiene que ser llamada a pagar o reembolsar el valor de la indemnización, en tanto que los hechos por los cuales la Convocada es condenada bien pudieron surgir de hechos contractuales, pero totalmente ajenos a aquellos riesgos asegurados en la póliza número 1000055.
También, si la condena no se da, por sustracción de materia el pago o reembolso de la indemnización a SINERGY no tendría ninguna procedencia. En contraste, con una evaluación de un escenario alterno, donde la Convocada resultare condenada a indemnizar a ILUMNO, en los términos de las pretensiones presentadas ante este Tribunal, la sociedad llamada en garantía desarrolla una serie de argumentos a través de los cuales establece que de todas formas la póliza no cubre los hechos tratados en este trámite. 4.3.1.1.
Improcedencia de la Indemnización La póliza, a través de la cual se materializó el contrato de seguro entre SINERGY & LOWELLS y la sociedad llamada en garantía, contempló como eventos cubiertos aquellos relacionados con la declaratoria de responsabilidad por daños causados a terceros en ejercicio de servicios de consultoría informática.
En ese sentido, la cobertura de la póliza invocada para sustentar el llamado en garantía por parte de la sociedad Convocada, no se aplica en este caso, en tanto que el servicio prestado por la demandada fue de outsourcing de nómina, mas no de consultoría informática; lo cual se refuerza con la información plasmada en el formulario de solicitud de póliza diligenciado por SINERGY, según argumenta la apoderada de SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A. Además, por vía del Código de Comercio, el asegurador puede delimitar el riesgo a asegurar, lo que le permitió concluir a la sociedad llamada en garantía que no todas las actividades de la empresa tienen que estar aseguradas necesariamente y como se desprende de la manifestación de voluntad de las partes del contrato de seguro, no hubo tampoco intención de extender la cobertura más allá de la consultoría informática, como lo son los riesgos concernientes a la prestación de un servicio de outsourcing nómina, servicio que constituye el origen de la controversia tratada en este Tribunal y, por ende, de la eventual indemnización de perjuicios a la que hubiera podido ser condenada la Convocada.
De esta forma, el contenido del contrato resulta claro para la llamada en garantía, quien añade que el juez del contrato de seguro, en este caso, debe respetar las cláusulas acordadas por las partes, quienes llegaron a tales acuerdos de manera voluntaria. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 4.3.2.
Ausencia de Responsabilidad de Sinergy & Lowells S.A.S. 4.3.2.1. Participación y Conformidad de Ilumno en los Procesos de Parametrización de la Información y de Ejecución del Contrato Resulta improcedente, para la llamada en garantía, que el Tribunal acceda a las pretensiones de la Convocante, debido a su participación en la parametrización de las pre-liquidaciones y liquidaciones que debía hacer la Convocada.
Soporta esta tesis en el análisis de distintas pruebas practicadas durante la etapa probatoria del trámite arbitral para evidenciar que ILUMNO, a través de las mesas de trabajo, participó en la determinación de la ley aplicable y su interpretación por parte de SINERGY, para la ejecución del contrato; además, a pesar de tener la potestad para hacerlo, no requirió, informó o solicitó a la Convocada el cambio de los parámetros utilizados para el cumplimiento del contrato de outsourcing de nómina.
Para la llamada en garantía, también resultó probado que ILUMNO no tenía un rol menor en la revisión y verificación de la información que suministraba SINERGY para efectos de realizar el archivo final y, en consecuencia, de los pagos que ILUMNO realizara finalmente. Es decir, la Convocada presentaba a la compañía demandante la información para que ésta pudiera revisarla y así avisar a SINERGY la necesidad de realizar alguna corrección o de validarla como correcta.
De lo anterior resulta, entonces y según la línea argumentativa manejada por SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A., que la Convocante no puede reclamar el incumplimiento del contrato cuando ella participaba activamente en los procesos de cruce y validación de la información que permitían a la Convocada ejecutar el contrato y, por eso mismo, la correcta ejecución dependía también de la demandante.
Así mismo, ILUMNO tampoco presentó ninguna queja o sugerencia a la Convocada en relación a la ejecución del contrato de outsourcing de nómina, ni solicitó realizar inspección alguna, pese a que estas facultades estaban debidamente detalladas en el contrato suscrito entre las partes. 4.3.2.2. La Interpretación de la Normatividad sobre la Exoneración de Aportes Producto de un análisis de las pruebas y de la evolución normativa de la exoneración descrita en el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, vigente para el año 2017, la llamada en garantía concluyó en sus alegatos de conclusión que, durante la ejecución del contrato en el año 2017, existían dos interpretaciones perfectamente legítimas de la norma, lo cual daba lugar a controversias y discusiones debido a su redacción sobre los topes en salarios mínimos legales mensuales vigentes y el uso del término «devengar».
En consecuencia, la manera de aplicar la exoneración de acuerdo con la normatividad vigente no era clara ni existía un lineamiento definido claramente por las autoridades, lo que se suma a la conformidad que mostraba ILUMNO durante la ejecución del contrato que se traduce también en la conformidad con la adhesión a una de las interpretaciones de la norma, aplicada por SINERGY.
En consecuencia, asumiendo que a SINERGY se le atribuyera la comisión de errores en las liquidaciones que le correspondían, por lo anteriormente expuesto, concluye SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A., al menos una parte de esos yerros son atribuibles a la Convocante. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 Por último, en este aspecto, añade la sociedad llamada en garantía, que la Convocante tampoco cuestionó el requerimiento de la UGPP procediendo a realizar las reliquidaciones y los pagos. 4.3.3.
Inexistencia del Nexo de Causalidad entre la Conducta de Sinergy & Lowells y el Daño Alegado por Ilumno La decisión del pago de los intereses moratorios a la UGPP, por parte de ILUMNO, fue una decisión unilateral y exclusiva de la Convocante; no a una sanción de la autoridad pública en pensiones y parafiscales. Además, estos pagos se derivan de la propia inactividad de la sociedad demandante mas no del actuar de la Convocada durante la ejecución y vigencia del contrato que los vinculó durante un período de tres años.
Adicionalmente, los intereses moratorios exigidos, afirma la apoderada de la sociedad llamada en garantía, no son explicados a partir del capital del cual fueron tomados como referencia, ni de una tasa de interés, ni se evidencia la fórmula que permitió calcularlos. En últimas, para SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A., los detalles de este monto no son pormenorizados por la Convocante, cosa que también sucede con los montos exigidos por concepto de daño emergente, ya que entre las pruebas no se aportó algún documento que permitiera conocer con detalle los gastos en los que incurrió la demandante para sustentar las pretensiones de esta índole, desatendiendo la carga probatoria que le corresponde y sirviendo esto de argumento suficiente para desestimar las pretensiones de la demandante.
Con lo anterior en mente, el nexo de causalidad entre la conducta endilgada a la Convocada y el perjuicio que se pretende indemnizar no se probó, ya que la Convocante no logró acreditar que la conducta de SINERGY fue la directamente responsable de los perjuicios sufridos. 4.3.4. La Póliza No. 1000055 no Otorgó Cobertura a las Conductas que Supongan la Violación de una Ley En caso de que se considere una posición contraria a la tesis sobre la no cobertura de la póliza No. 1000055 frente al contrato de outsourcing de nómina, la sociedad llamada en garantía resalta al Tribunal que debe tenerse en cuenta que el contrato de seguro comentado no cubre los reclamos «derivados de, basados en o atribuibles a» la violación de una ley.
La declaratoria de responsabilidad de SINERGY apareja la consideración de que ésta liquidó ilegalmente las obligaciones al SGSS en cabeza de ILUMNO. En consecuencia, la indemnización que acarrearía la condena a SINERGY y que pretende sea pagada o reembolsada por SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A., sería atribuible a la violación de la normativa concerniente a los aportes y pagos al Sistema General de Seguridad Social.
Por tanto, las pretensiones dirigidas a buscar a la aseguradora una indemnización o un reembolso por la declaratoria de condena a SINERGY no están llamadas a prosperar. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 4.3.5. La Responsabilidad de la Aseguradora se encuentra Limitada al Valor de la Suma Asegurada y Existencia de Deducible En el evento de que este Tribunal arbitral decida proferir condena contra la aseguradora, explica la apoderada de esta sociedad mercantil, deberán tenerse en cuenta dos aspectos.
El primero, consiste en que según la normatividad comercial que regula el contrato de seguro y los propios términos de este contrato según la póliza número 1000055, la aseguradora sería responsable únicamente hasta el monto asegurado para el amparo de Responsabilidad Civil Profesional. El segundo, recae en la limitación derivada del deducible estipulado en el contrato de seguro, el cual, para el caso concreto, asciende a quince millones de pesos colombianos. El deducible corresponde a la fracción de la pérdida que debe asumir la asegurada, descontándosele al asegurador este valor de la indemnización que debe cancelar.
Con base en lo anterior, SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A. solicita al Tribunal que se le exonere de cualquier responsabilidad dentro del presente trámite. CAPÍTULO III CONSIDERACIONES El Tribunal procede a continuación a exponer sus consideraciones acerca de las pretensiones formulada en la demanda.
1. SOBRE EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE OUTSOURCING DEL SISTEMA DE NÓMINA. Tal como lo ha formulado la parte convocante en la pretensión primera de la demanda reformada, ya aludida, solicita que este Tribunal declare a su favor que la convocada incumplió el objeto y obligaciones emanadas del Contrato de Prestación de Servicios de Outsourcing de Nómina, de lo cual hace un detallado relato en el documento que contiene los alegatos de conclusión. Por su parte, la parte convocada, obrando por medio de apoderado, tanto en la contestación a la demanda como en los alegatos de conclusión argumenta que el contrato se ejecutó dentro de lo exigido por los términos contractuales, por lo cual no se configuró ningún incumplimiento contractual.
Dado que el centro del litigio consiste en este aspecto, y las demás pretensiones alegadas son consecuencia de esta, el Tribunal procede a continuación, con base en la revisión de las pruebas allegadas al proceso, a analizar el objeto del contrato, su ejecución y posteriormente, su duración y terminación y si hubo un incumplimiento del mismo por parte de la convocada.
TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768
1.1. EL OBJETO DEL CONTRATO Tal como se describe en los hechos de la demanda reformada, cabe tener en cuenta que WHITNEY INTERNATIONAL UNIVERSITY SYSTEM COLOMBIA SAS cambió su razón social el 10 de agosto de 2016 a ILUMNO COLOMBIA SAS y posteriormente, el 26 de diciembre de 2016 ILUMNO COLOMBIA SAS cedió su posición contractual dentro del contrato de prestación de servicios de outsourcing del sistema de nómina a ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA SAS, lo cual fue informado a SINERGY & LOWELLS S.A.S. mediante comunicación del 15 de diciembre de 2016, hechos que fueron admitidos por la convocada en la contestación a la demanda reformada.
Ahora, según consta en la cláusula segunda del Contrato de Prestación de Servicios de Outsourcing del Sistema de Nómina celebrado entre Whitney International University System Colombia S.A.S y Sinergy & Lowells S.A.S, que se encuentra en el cuaderno de pruebas allegadas con la demanda inicial, titulada “Objeto del Contrato”, este consistió en: “(…)la prestación de servicio (s) de Outsourcing de Nómina con la versión del software de Sinergy & Lowells en los componentes de Administración de la Organización, Administración de Personal, Gestión de Nómina y Autoservicio del Empleado.
En virtud del presente contrato EL PROVEEDOR se compromete a prestar los servicios de outsourcing de nómina con estos componentes de acuerdo a las exigencias de la ley laboral para Colombia. Igualmente, EL PROVEEDOR asignará los recursos descritos acorde con el Acuerdo de Nivel de Servicios que se incluye como Anexo 2 del presente contrato.
EL PROVEEDOR desarrollará el objeto del contrato, contando con sus propios recursos humanos, técnicos, financieros y materiales, o con aquellos que adquiera, tome en arrendamiento o sea necesario obtener a cualquier título para el cumplimiento de las obligaciones del contrato y su(s) Anexo(s).
PARÁGRAFO. EL PROVEEDOR conoce y acepta que el presente contrato tendrá ú nicamente como beneficiario a la COMPAÑÍA. Por lo tanto, EL PROVEEDOR, garantizará el cumplimiento de esta cláusula y la responsabilidad de ejecución del contrato tanto para beneficio de LA COMPAÑÍA”. Las partes pactaron unos pagos a cargo de LA COMPAÑÍA, como retribución al servicio a efectuar por el proveedor, lo cual se encuentra detallado en la cláusula cuarta.
En desarrollo del objeto del contrato, las partes asumieron unas obligaciones y facultades que se encuentran detalladas en las cláusulas novena (obligaciones del proveedor), décima (facultades de la compañía) y décima primera (obligaciones de la compañía). Entre ellas, y dada su relación con el objeto del presente litigio, el Tribunal destaca las siguientes: “NOVENA.
OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR: TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 Además de las obligaciones que contiene en todo su texto el presente contrato y su(s) Anexo (s), constituyen obligaciones a cargo de EL PROVEEDOR las siguientes: 1. Prestar los servicios objeto de este contrato dentro de los más altos estándares de calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia, para lo cual contará y dispondrá en todo momento con los recursos humanos suficientes capacitados técnicamente para la prestación del (los) servicio(s), así como con todos los recursos materiales y técnicos requeridos. 2.
Para estos efectos, EL PROVEEDOR deberá brindar a su personal capacitación en forma regular y oportuna en relación con el(los)n servicio(s) objeto de este contrato y LA COMPAÑÍA podrá requerirlo para que acredite la capacitación que suministra a su personal. 3. Garantizar que la prestación del(los) servicio(s) se ajusta durante toda la vigencia del contrato, a las especificaciones y particularidades requeridas por LA COMPAÑÍA y las contenidas en este contrato y su(s) Anexo(s), en especial, pero sin limitarse, a: (a) Aquellas que tienen que ver con el cumplimiento de procesos en períodos de tiempo determinados o determinables; y (b) Fallas, errores, defectos o circunstancias similares, relacionadas con las actividades propias del pago, aporte o descuento durante el proceso de pago de la nómina de LA COMPAÑÍA. 4.
Responder por cualquier acto u omisión de su personal en la prestación del(los) servicio(s) y que genere para LA COMPAÑÍA, irregularidad(es), anomalía(s), retraso(s) o cualquier inconveniente en el normal desarrollo del contrato y/o prestación del(los) servicio(s). 5. Dar aviso inmediato a LA COMPAÑÍA respecto de cualquier retraso en la ejecución y desarrollo del(los) servicio(s), notificando la causa del retraso y el tiempo estimado de cumplimiento.
Si el retraso se ha ocasionado por situaciones que se escapan a todo control por parte de EL PROVEEDOR, o si la causa que origina el retraso es imputable a LA COMPAÑÍA, se podrá pactar entre las Partes un plazo adicional al inicialmente previsto para el cumplimiento del contrato. 6. Realizar respecto del personal que presta el(los) servicio(s), los cambios requeridos por LA COMPAÑÍA, así como atender las observaciones y quejas que manifieste LA COMPAÑÍA en contra de determinado miembro de dicho personal, tomando en todo caso las medidas necesarias para continuar prestando el(los) servicio(s) en forma adecuada, continua y eficiente. 7.
Dar a conocer a LA COMPAÑÍA el Plan de Continuidad (Anexo 3) con que cuenta, para brindar atención adecuada en caso de contingencia en la prestación del(los) servicio(s), como en caso de la ocurrencia de desastre, fallas de carácter técnico o incluso laboral dentro de su empresa (…). 8. Indemnizar a LA COMPAÑÍA (reembolsando en su caso) por cualquier daño o perjuicio que ésta sufra por acción judicial o extrajudicial, reclamación, requerimiento, queja o resolución en su contra resultado de incumplimientos relacionados directa e indirectamente con el(los) servicio(s) objeto del contrato y los niveles de servicio previstos.
(…)”. “DECIMA. FACULTADES DE LA COMPAÑÍA. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 LA COMPAÑÍA tiene las siguientes facultades, que puede ejercer a su libre discreción y criterio, en cualquier momento del contrato: Solicitar al PROVEEDOR cuando considere que el(los) servicio(s) no se está(n) prestando en la forma requerida, que se lleve(n) a cabo la(s) modificación(es) necesaria(s), o en el término de tiempo fijado.
La solicitud que se formule debe estar suficientemente sustentada, con la indicación expresa de las observaciones o modificaciones necesarias que requieran respuesta por parte de EL PROVEEDOR. (…)”. “DECIMA PRIMERA. OBLIGACIONES DE LA COMPAÑÍA. Son obligaciones a cargo de LA COMPAÑÍA, las siguientes: 1. Pagar al PROVEEDOR en los términos, condiciones y periodicidad pactados en el presente contrato, las cantidades que correspondan por concepto de contraprestación del(los) servicio(s) prestado(s) a LA COMPAÑÍA. 2.
Dar a conocer al PROVEEDOR sus reglamentos y políticas internas que considere necesario. 3. Realizar las actividades y tareas que le correspondan para el desarrollo del objeto del contrato, de acuerdo con la definición que sobre este particular se contemple en el(los) Anexo(s) respectivo(s). 4. Informar oportunamente al PROVEEDOR cualquier situación que origine y/o dé lugar a irregularidades, interrupción o prestación inadecuada del(los) servicio(s). 5.
Informar oportunamente al PROVEEDOR, cualquier situación en la que se vea involucrada LA COMPAÑÍA como en el caso de una acción judicial, una investigación, o un requerimiento de cualquier naturaleza cuyas causas sean imputables al PROVEEDOR. 6. Apoyar, evaluar y aprobar discrecionalmente el desarrollo y ejecución del contrato. 7. Establecer los planes de trabajo de sus proveedores y condiciones para la ejecución del contrato.
(…) 14. Cumplir con todas las Obligaciones Específicas de LA COMPAÑÍA, las cuales están relacionadas en el Anexo No 2”.
1.2. LA DURACIÓN DEL CONTRATO Y SU TERMINACIÓN Tal como consta en la página 20 del contrato mencionado, este se suscribió el 15 de febrero de 2015 y según lo pactado en la cláusula tercera titulada “VIGENCIA DEL CONTRATO”, este tendría una vigencia de tres (3) años iniciando en la fecha establecida en el acta de inicio del servicio (Anexo 4) firmada por las partes.
Las partes también pactaron en dicha cláusula que si con treinta (30) días calendario de antelación a la fecha de terminación del contrato, ninguna de las Partes da aviso por escrito a la otra acerca de la intención de terminar el contrato y/o su(s) anexo(s), esto(s) TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 se entenderá(n) prorrogados en forma automática por un término igual al inicialmente pactado.
En las pruebas allegadas con la contestación a la demanda y a la demanda reformada, se encuentra una comunicación dirigida a SINERGY & LOVELLS (SIC) S.A.S. Att. Dra. Isabel Ríos Carreño, Representante Legal, fechada el 9 de enero de 2018, firmada por Juanita Yolette Bernal Vargas, Representante Legal de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S., mediante la cual y con base en lo establecido en las cláusulas tercera y décima del contrato de prestación de servicios ya referido, manifiestan su intención de no renovar la vigencia del contrato y en consecuencia, darlo por terminado.
Allí mismo se señala: “Con fundamento en lo mencionado, y teniendo en cuenta que el Acta de Inicio del Servicio fue firmada por las Partes el día 16 de febrero de 2015, el CONTRATO finalizará el día 16 de febrero de 2018”. Advierte el tribunal, con base en lo anterior, que el contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, además de tener una duración determinada, fijó un mecanismo para su finiquito, que puede desglosarse así: a) Primero que todo, en la cláusula tercera titulada VIGENCIA DEL CONTRATO, las partes previeron una duración específica del mismo de TRES AÑOS, iniciando en la fecha establecida en el acta de inicio del servicio firmada por las partes.
En el párrafo segundo de dicha cláusula se estableció que si con treinta (30) días calendario de anticipación a la fecha de terminación del contrato, ninguna de las partes da aviso a la otra, acerca de la intención de terminar dicho contrato y/o sus anexos, estos se entenderán prorrogados en forma automática por un término igual al inicialmente pactado. b) En la cláusula decima sexta del contrato, titulada TERMINACIÓN DEL CONTRATO previeron además unas justas causas para la terminación del mismo, entre las cuales figuran el incumplimiento del contrato por parte del PROVEEDOR a las obligaciones que éste adquiere bajo el contrato y sus anexos, el incumplimiento por parte del PROVEEDOR o su personal de los requisitos en cuanto a capacidad técnica, experiencia, procedimientos, etc., establecidos en el contrato y/o sus anexos y la decisión unilateral de cualquiera de las partes, que figura en el numeral 6º de dicha cláusula así: “(6) La notificación motivada que haga cualquiera de las partes a su contraparte en cualquier momento, mediante escrito dirigido a éste en el que manifieste su intención de dar por terminado el contrato, la cual será enviada con por lo menos treinta (30) días calendario de antelación a la fecha prevista para la terminación anticipada.
En caso de terminación anticipada si se hubieren realizado por parte de LA COMPAÑÍA pagos anticipados, EL PROVEEDOR deberá reembolsar en un plazo no mayor a 15 (quince) días calendario las cantidades que le fueron pagadas pero que no devenga. Acta de terminación: a la fecha de terminación del presente contrato, indistintamente de la causal, Las Partes deberán suscribir un Acta de Terminación donde constarán todos los aspectos, saldos y actividades que cada una de las partes realizará para la finalización del (los) servicio(s) y cierre del contrato, y Las Partes se entienden obligadas al cumplimiento de las actividades TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 allí descritas.
Una vez agotadas esas actividades se entenderá efectivamente terminado el contrato”. El Tribunal advierte que a pesar de lo que se fija en la comunicación de 9 de enero de 2018 cuyo asunto señala “Preaviso Terminación del Contrato de Prestación de Servicios”, en la cual se invocan ambos mecanismos de finalización del mencionado acuerdo contractual, y a lo señalado por el apoderado de la parte convocada tanto en la contestación de la demanda como en el escrito que contiene los alegatos de conclusión, la causal de terminación del contrato no fue solamente la MANIFESTACIÓN UNILATERAL de una de las partes en darlo por terminado, sino también el VENCIMIENTO DEL PLAZO de duración del mismo, y la decisión de ILUMNO de no prorrogarlo, que como se vio, corresponde al primero de los mecanismos pactados para la finalización del mencionado acuerdo.
El Tribunal se permite a continuación hacer una serie de precisiones doctrinales y jurisprudenciales al respecto, solamente con el ánimo de interpretar el mecanismo de terminación que fue usado por las partes. En la doctrina se ha señalado con claridad, que entre los hechos posteriores a la celebración del contrato, que dan lugar a la disolución de los actos jurídicos, están la revocación voluntaria, la judicial, las modalidades extintivas y resolutorias, en las cuales se enmarcan el término o plazo extintivo y las condiciones resolutorias.
El concepto de plazo extintivo se encuentra en el artículo 1138 del Código Civil, conforme al cual este consiste en “el hecho futuro y cierto del que pende la extinción de un derecho (…)”. Así, y tal como explican OSPINA FERNANDEZ y OSPINA ACOSTA, entre las clasificaciones del plazo extintivo, está aquella que lo distingue entre “convencional o simplemente voluntario”, “…cuando ha sido señalado en el acto o contrato respectivo…”1.
Ahora, en cuanto a los efectos de dicho plazo extintivo, señalan también los referidos autores que el plazo extintivo o término, pone fin al acto y por ende, su eficacia futura, de manera tal que los efectos producidos por el acto antes de la expiración del plazo no se modifican por el vencimiento de este2. La segunda modalidad extintiva es una cláusula de terminación unilateral AD NUTUM, que ha sido admitida por la doctrina y jurisprudencia así: En principio conforme a la legislación colombiana los contratos se terminan, entre otras causas, por acuerdo entre las partes, tal como lo establecen los artículos 1602 y 1625 del Código Civil.
Ello no obsta para que el propio Código Civil y también el de Comercio, en ocasiones admitan la posibilidad de terminación unilateral del contrato. Esto, independientemente del uso de diferentes vocablos tales como revocación, renuncia, desistimiento, etc.3. En diversas ocasiones la jurisprudencia colombiana ha admitido la 1 Ospina Fernández, Guillermo;
Ospina Acosta, Eduardo, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 7ª ed., Temis, Bogotá, 2016, p. 531. 2 Ospina Fernández; Ospina Acosta, ob. cit., p. 532. 3 Como sucede en los siguientes casos: artículo 1858 C.C. (retracto cuando se pactan solemnidades contractuales); artículo 1859 C.C. y 866 C.Co. (retracto en la venta con arras); artículo 1878 C.C. (desistimiento del contrato de compraventa de género); 1979 C.C. (arrepentimiento en el arrendamiento sometido a solemnidades convencionales); artículos 2009 y 2025 C.C. (desahucio en el contrato de arrendamiento); artículo 2066 C.C. (terminación unilateral en el arrendamiento de servicios inmateriales);
TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 posibilidad de pactar la terminación unilateral del contrato por cualquiera de las partes. Así lo señaló la Corte Suprema en un fallo de 1941, a propósito de un contrato en el que se le permitía a una compañía terminar el acuerdo si no se encontraba petróleo “…y demás hidrocarburos en cantidades explotables y de provecho comercial, o si en el curso de la explotación esos elementos disminuyeren hasta hacerla improductiva o se agotan, o si los títulos de los propietarios no resultan saneados, o si sobreviene otra causa que implique para la compañía inconveniente o perjuicio en la continuación del contrato…”4.
En otro fallo de igual forma la Corte Suprema reconoció la posibilidad de cualquiera de las partes puede dar por terminado el contrato, bien sea en los casos en los que expresamente el legislador la consagra, o cuando la misma proviene del pacto entre los contratantes, tal como se indicó en Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 14 de diciembre de 20015.
La demanda se refirió a una indemnización por un siniestro cubierto mediante un contrato de seguro, cuyo pago solidario se requirió de parte de un grupo de numerales 3 y 4 artículo 2191 C.C. (revocación y renuncia en el contrato de mandato); artículo 977 C.Co. (terminación por cualquiera de las partes del contrato de suministro); artículo 1002 C.Co.
(modificado por el art. 16 D.E. 01 de 1990) (desistimiento del pasajero en el contrato de transporte); artículos 1071 y 1159 C.Co (revocación en el contrato de seguro); artículo 1197 no 2 C.Co. (preaviso por cualquiera de las partes en el contrato de hospedaje); artículo 1261 no 4 C.Co. (denuncia en el contrato de cuenta corriente mercantil); artículo 1232 C.Co.
(renuncia del fiduciario); artículo 1240 no 11 C.Co. (revocación del fiduciante); artículo 1270 C.Co. (revocación del mandante en el mandato mercantil); artículo 1283 C.C. (renuncia del mandatario en el mandato comercial); artículo 1324 C.Co. (terminación unilateral en el contrato de agencia comercial); artículo 1389 C.Co. (terminación por revocación de cualquiera de las partes en el contrato de cuenta corriente bancaria ); artículo 1406 C.Co.
(terminación por cualquiera de las partes en el contrato de apertura de crédito); artículo 1411 C.Co. (revocación de la carta de crédito); artículo 1419 C.Co. (terminación unilateral en el contrato de cajillas de seguridad); artículo 1620 C.Co. (desistimiento del cargador en el contrato de transporte marítimo de cosas); artículo 1878 C.Co.
(destistimiento del pasajero en el transporte aéreo de personas). Sobre estos casos y la tipología que de ellos resulta, véase, entre otros: Botero Aristizabal, Luis Felipe, “Apuntes sobre la terminación unilateral de los contratos en el derecho privado colombiano”, en José Alberto Gaitán Martínez; Fabricio Mantilla Espinosa (dirs.), La terminación del contrato, Universidad del Rosario, Bogotá, 2007, p. 371 a 375.
Navia Arroyo, Felipe, “La terminación unilateral del contrato de Derecho Privado”, en Revista de Derecho Privado (Universidad Externado de Colombia), no 14, 2008, pp. 35 a 67, esp. pp. 36 a 38. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 3 de septiembre de 1941, M.P. Ricardo Hinestrosa Daza, en G.J., t. LII, núm. 1977, (1941), p. 38. 5 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 14 de diciembre de 2001, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, exp. 6230, en http://www.cortesuprema.gov.co.
También en este sentido se expresó un laudo arbitral: “El artículo 977 del C. de Comercio incorpora uno de los casos en los que el legislador permite la terminación unilateral del contrato; pero, a juicio del Tribunal, dicha facultad no constituye en manera alguna una talanquera para que las partes en virtud de un pacífico ejercicio de la autonomía privada puedan diseñar una cláusula de terminación unilateral.
Se recuerda que es frecuente en la contratación moderna el establecimiento de cláusulas que permitan de manera unilateral la disolución del vínculo y más tratándose de contratos de duración indefinida, de larga duración o que se prorrogan en el tiempo (en lenguaje coloquial se las llama “cláusulas de escape”). (…) No cabe duda de que el artículo 977 del Código de Comercio lo que pretende es regular la terminación de aquellos contratos de suministro en los que las partes no fijaron término de duración del contrato, es decir que es posible darlo por terminado siempre y cuando se cumpla con el preaviso pactado contractualmente.
La norma que se dice vulnerada no contempla la prohibición de pactar de manera unilateral la terminación anticipada del contrato cuando éste ha sido sometido a un término de duración”. Laudo arbitral, Interservicios Cooperativa Multiactiva contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., 24 de mayo de 2011, árbitros: Ernesto Rengifo García (presidente), Patricia Zuleta García, Juan Pablo Estrada Sánchez, Centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en https://bibliotecadigital.ccb.org.co.
TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 aseguradoras. En primera instancia se declaró probada la excepción de inexistencia del contrato de seguro, se absolvió a una de las demandadas y se condenó a otra de ellas. En apelación se declaró probada la excepción de revocación unilateral del asegurado frente a lo cual se desestimó la pretensión interpuesta contra otra de las aseguradas, condenando a la demandante a pagar costas.
La Corte Suprema casó la sentencia y condenó a la aseguradora contra la cual se había desestimado la pretensión en apelación. También en sentencia de 30 de agosto de 2011, además de hacer una detallada referencia a los casos en los que el legislador ha admitido la posibilidad de terminación unilateral del contrato, consideró viable pactar una cláusula que la prevea.
El caso objeto de discusión se refirió a una demanda de declaración de responsabilidad civil extracontractual por incumplimiento de contratos de afiliación o vinculación de unos vehículos y en subsidio resolución. Dicha pretensión se fundó en la terminación unilateral de los contratos, que según el demandante se configuró como incumplimiento del acuerdo, además de ser contraria a la buena fe y la prórroga automática pactada al finalizar su duración mínima.
En primera instancia se decretó la responsabilidad civil contractual de la demandada. En apelación se revocó la sentencia y la Corte Suprema no la casó. En las consideraciones, la Corte manifestó que la terminación unilateral del contrato está admitida en casos específicos en la ley y de todas formas, las partes la habían pactado6. Sobre la cláusula que prevé la terminación unilateral, señaló la Corte: “En cuanto respecta al pacto de terminación unilateral del contrato cuando la ley, costumbre o los usos y prácticas negociales no la establecen, de antaño suele cuestionarse, ya por oponerse a la noción o fuerza normativa del contrato (artículos 1494, 1535, 1602 y 1603, Código Civil; 864 y 871, Código de Comercio), ora por invalidez e ilicitud al someterlo a la condición potestativa consistente en el simple arbitrio o mera voluntad de un contratante (artículo 1535, Código Civil), bien al no enunciarse dentro de las causas legales extintivas, formarse y terminar por acuerdo mutuo de las partes, nunca por decisión de una (artículo 1602, in fine, Código Civil), preverse en forma excepcional, exclusiva y circunscrita a los contratos estatales sin admitir analogía legis o iuris ni aplicación extensiva (artículos 14, 15, 16 y 17, Ley 80 de 1993), resultar abusiva en los restantes (artículo 133.2, Ley 142 de 1994) o, convertirse en mecanismo de “justicia privada”, derogatorio de la jurisdicción del Estado autorizada para terminar el contrato.
En estrictez, la terminación unilateral presupone la existencia, validez y eficacia del contrato, en nada contradice su noción, fuerza normativa, ni encarna condición potestativa. El contrato a partir de su existencia genera efectos vinculantes para las partes, atadas u obligadas al cumplimiento, sea espontáneo, sea forzado, y fenece por decisión exclusiva de una porque la ley concede el derecho o se pacta accidentalia negotii, como las cláusulas resolutorias expresas, con o sin preaviso e, incluso, casos hay, donde la común negativa se ha tomado como dissensus o distrato o concluye en éste (cas. civ. sentencia de 12 de marzo de 2004).
El contrato existe ex ante, engendra efectos, termina ex post sin eficacia retroactiva y solo hacia el futuro. Además, cumplimiento y terminación son distintos. Aquél, 6 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011, M.P. William Namén Vargas, ref. 11001-3103-012-1999-01957-01, en http://www.cortesuprema.gov.co.
TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 no queda al simple arbitrio o mera voluntad de una parte, la última se produce por decisión unilateral de una u otra sin afectar las obligaciones cumplidas. La falta de enunciación expresa en el Código Civil dentro de los modos extintivos, no es escollo ni argumentación plausible para descartar la terminación unilateral, por cuanto como quedó sentado, la ley la consagra en numerosas hipótesis y contratos de derecho privado, sin concernir sólo a los estatales.
Inclusive, la figura existe en el derecho privado, antes de su plasmación en la contratación estatal, y no es extraña la locución, pues utiliza el vocablo “terminación” (artículo 870, C. de Co), “dar por terminado el contrato” (art. 973, C. de Co), justas causas “para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial” (art. 1325, C. de Co).
Tampoco es admisible sostener prima facie, ante sí y por sí, su naturaleza abusiva, extender la presunción al respecto circunscrita a los contratos de servicios públicos bajo condiciones generales (artículo 133.2, Ley 142 de 1994), ésta sí destierra la analogía legis, ajena a los paritarios y susceptible de desvanecerse, sin resultar lógica la supuesta configuración antelada de un abuso de derecho ulterior, el cual podrá presentarse al ejercerse en ciertas condiciones, o tenerla a priori como expresión abusiva de la libertad contractual, por contradecir las reglas de experiencia (cas. civ. sentencia de 14 de diciembre de 2001, exp. 6230).
En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, como se explica más adelante.
Partiendo de la precedente premisa, la jurisprudencia reconoce validez a las cláusulas de terminación de los contratos bilaterales, onerosos, conmutativos y de ejecución sucesiva (cas. civ. sentencia de 3 de septiembre de 1941, LII, 1966, 36 y ss; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549), y las relativas a “[l]a condición resolutoria estipulada expresamente por los contratantes [que] resuelve de pleno derecho el contrato sin que se requiera declaración judicial.
El artículo 1546 del C.C. se refiere a la condición resolutoria tácita, es decir a la que envuelve todo contrato bilateral, y no a la expresa, o sea a la que libremente hayan estipulado las partes” (cas. civ. sentencia de 31 de mayo de 1892, VII, 243). (..) Desde otra perspectiva, la terminación unilateral, es realidad tendencial inocultable en la contratación, particularmente, en la internacional, electrónica y las relaciones comerciales, así como las de consumo, tanto cuanto más por la sensible evolución, secular transformación, dimensión y entendimiento actual de la autonomía privada en la dinámica del tráfico jurídico y los negocios”7.
De forma adicional, en sentencia de 2014 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se señaló: 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011, cit. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 “No se llama a dudas que, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, nada extraño resulta la adopción de disposiciones contractuales que autoricen, de manera unilateral, en cuanto se tornan ley del contrato (arts. 1602 C.C., en cc. 822 C. de Co.), la forma de conclusión del pacto celebrado.
Convenios de esas características resultan válidos, pues reflejan el querer de los negociantes. Incluso, la misma normatividad civil y comercial han incorporado disposiciones que facultan a una de las partes para dar por concluido el negocio de manera unilateral, vr. gr., el mandato (art. 2189 y 2190); y, el comodato (art. 2219). Luego, no son determinaciones ajenas a ciertos eventos negociales”8.
Ahora, si bien en la carta de finalización del contrato se invocan ambas, en realidad resultaba innecesaria la referencia a dicha facultad unilateral de terminación durante la vigencia del contrato, dado que había operado ya el PLAZO EXTINTIVO DEL CONTRATO e ILUMNO decidió comunicar el deseo de no prorrogar el contrato. De todas maneras, queda claro que ILUMNO utilizó al tiempo ambos mecanismos: EL PLAZO EXTINTIVO DEL CONTRATO y también la CLÁUSULA DE TERMINACIÓN UNILATERAL.
También cabe destacar que en dicha comunicación nunca se aludió a alguna causal de incumplimiento por parte del proveedor, de manera que ni siquiera hubo necesidad de utilizar las causales mencionadas en la cláusula decima sexta ya aludida referidas a dicha situación, lo cual claramente permite inferir que ILUMNO no asumió hasta ese momento que había habido una inejecución contractual por parte del PROVEEDOR, contrario a lo que se afirma en el hecho no. 11 de la demanda arbitral reformada.
Así pues, para el Tribunal es claro que el Convocante no probó que alguna eventual situación de incumplimiento por parte de la Convocada haya sido lo que la llevó a terminar el contrato. Además de ello, en su declaración practicada el 18 de febrero de 2022, la representante legal de la Parte Convocante, Señora JUANITA YOLETTE BERNAL ante las preguntas hechas por el apoderado de la parte Convocada, ratificó que el contrato terminó por decisión de no renovarlo prevista en la cláusula tercera del contrato, la cual quedó manifiesta en la carta remitida por ILUMNO a SINERGY, de 9 de enero de 2018 y no por una situación constitutiva de incumplimiento que hubiere sido manifestada por ILUMNO. Así respondió a las mencionadas preguntas: “DR. PRIETO: [00:02:14] Pregunta No. 1: Señor secretario, señor Presidente, doctora Juanita y queridos colegas, buenos días.
Para efectos de la práctica de la prueba de declaración de parte, formularé las siguientes preguntas a la señora representante legal del Ilumno. La primera pregunta es la siguiente. Diga cómo es cierto sí o no que el contrato que vinculó Ilumno Servicios de Colombia con Sinergy y Lowells, terminó el día 16 de febrero del año 2018. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 13 de mayo de 2014, M.P. Margarita Cabello Blanco, SC5851-2014, en http://www.cortesuprema.gov.co.
El pleito objeto de controversia se originó en una demanda en la que se pidió la declaración de existencia de un contrato de distribución, el incumplimiento de una de las partes e indemnización de perjuicios. En subsidio se pidió se declarara que se trataba de un contrato de agencia comercial y como consecuencia de ello, se declarara que la agenciada había incumplido el contrato, y se indemnizaran los perjuicios incluyendo las prestaciones reconocidas en el artículo 1324 del Código de Comercio.
Entre los hechos se alegó que la parte demandada había terminado de manera unilateral y que el contrato no se prorrogaría. Las sentencias de primera instancia y apelación negaron las pretensiones. La Corte Suprema casó parcialmente la sentencia de apelación. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 SRA. BERNAL: [00:02:51] Sí, es cierto.
DR. PRIETO: [00:02:52] Pregunta No. 2: Segunda pregunta, diga cómo cierto sí o no que el contrato terminó por la decisión de no renovarlo prevista en la cláusula tercera del contrato, y que esa decisión quedó manifiesta en la carta que el Ilumno le remitió a Synergy el día 9 de enero del año 2018. SRA. BERNAL: [00:03:10] Sí, es cierto.
DR. PRIETO: [00:03:15] Pregunta No. 3: La tercera pregunta es la siguiente. Diga cómo es cierto sí o no, que en vigencia del contrato que vinculara a Ilumno con Synergy, Ilumno no activó el mecanismo contractual de remedios ante la circunstancia de eventuales incumplimientos previsto en la cláusula decimotercera de este contrato y también contenida en el anexo segundo del mismo acto jurídico.
SRA. BERNAL: [00:03:36] Sí, es cierto”.
1.3. LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO Y SU EVENTUAL INCUMPLIMIENTO Ahora bien, una vez precisados los puntos anteriores, procederá el Tribunal a analizar las condiciones bajo las cuales se ejecutó el contrato y si hubo o no un eventual incumplimiento por parte de la convocada. Sea lo primero afirmar, que el contrato, tal como lo establece el artículo 1602 del Código Civil “es ley para las partes” y además, como lo precisa la norma “no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
En virtud de lo acordado, las partes quedan vinculadas —es decir deben cumplir— lo pactado, y desarrollarlo de la manera convenida, para lo cual debe atenderse a lo que hubieren fijado en el acuerdo y también a lo que se deriva de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenece a ella, según lo que dispone el artículo 1603 del Código Civil.
De diversas normas del Código Civil puede inferirse que cumplir el contrato, es realizar la prestación debida y satisfacer el interés del acreedor. Así, el artículo 1626 del Código Civil, al definir “pago” establece que este es la “prestación de lo que se debe”, sobre lo cual en la doctrina precisa OSPINA FERNÁNDEZ que: “Se paga una obligación de dar cuando se hace la tradición de la especie o del género objeto de la dación; paga su obligación de hacer el arrendador que le entrega al arrendatario la cosa arrendada y lo mantiene en el uso de ella; y está pagando el deudor de una obligación de no hacer mientras se abstiene de ejecutar le hecho prohibido”9.
Así entonces, si se interpreta en sentido contrario el ya citado artículo 1626 del Código Civil, se tiene que incumplimiento, que es lo contrario a cumplimiento, es la no ejecución de la prestación debida. Ante ello, de forma general la legislación prevé una serie de acciones o medios de tutela del interés del acreedor, que pueden resumirse así: (i) emplear la excepción de contrato no cumplido (artículo 1609 C.C.);
(ii) interponer una acción de 9 Ospina Fernández, Guillermo, Régimen general de las obligaciones, 9ª ed., Temis, Bogotá, 2021, p. 318. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 resolución del contrato; (iii) pedir judicialmente el cumplimiento forzado de la obligación incumplida (artículos 1546 C.C., 870 C.Co.) y además (iv) ejercer la acción de indemnización de perjuicios con los componentes mencionados en el artículo 1613 C.C., ya sea de forma independiente o accesoria de las anteriores acciones10.
Todo esto, sin perjuicio de los mecanismos contractuales que hubieren sido previstos por las partes, tales como una cláusula resolutoria o de terminación unilateral por incumplimiento, además de una cláusula penal. Precisado lo anterior, el Tribunal analizará, por un lado, la ejecución del contrato y su eventual incumplimiento. La parte Convocante alega un incumplimiento por parte de la Convocada, tal como lo señala en el escrito de alegatos de conclusión: “El 29 de noviembre de 2019, la UGPP emitió el Requerimiento de Información No. RQI-2019.03140 en el que verificaría el pago correcto de los aportes al sistema de la protección social para el periodo de enero a diciembre de 2017, en vigencia del contrato de outsourcing de nómina.
Ilumno Servicios de Colombia SAS se vio en la necesidad de analizar la liquidación y los aportes al sistema de protección social hechos por Sinergy & Lowells SAS para el periodo objeto del requerimiento, e identificó que el proveedor aplicó exoneraciones que no debían realizarse respecto de aquellos trabajadores que devengaban el salario mínimo integral, es decir, mi representada no hizo los pagos en seguridad social y parafiscales en los subsistemas de salud, SENA e ICBF respecto de aquellos trabajadores que percibían devengos totales de hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando estaba obligado a hacerlo por mandato de la Ley 1819 de 2016.
La Ley 1607 de 2012, ya derogada, permitía tomar a los empleadores las exoneraciones sobre trabajadores que devengaran hasta diez (10) SMLMV. Con la Ley 1819 de 2016, la exoneración aplicaba sobre los trabajadores que devengaran menos de diez (10) SMLMV, lo que es ostensiblemente distinto para efectos tributarios. La nueva norma excluyó a los trabajadores con salarios integrales del espectro de la exoneración en favor de sus empleadores, dado que, el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que el salario integral equivale a una suma salarial de diez (10) salarios mínimos al menos, a los que se les suma un factor prestacional del 30%, es decir, otros tres salarios mínimos adicionales.
Ilumno Servicios de Colombia SAS hizo las correcciones pertinentes, pagó las diferencias y canceló los intereses de mora que ascendieron a $388.748.500. El propósito de dicho pago no fue otro, por demás razonable, que evitar mayores 10 Cfr. C.S.J. Cas. Civ. 18/12/2009. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 41001-3103-004-1996-09616- 01., C.S.J. Cas.
Civ. 22/10/2003. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Jurisprudencia y Doctrina 12/2003 p. 2327., C.S.J. Cas. Civ. 16/10/1980. M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J. CLXVI, N° 2407, pp. 173 y 174., C.S.J. Cas. Civ. 3/10/1977. M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J. Tomo CLV, No. 2396, pp. 320 a 335. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 sanciones por parte de la UGPP, tal y como lo dispone el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, lo que le causó a Ilumno Servicios de Colombia SAS un grave perjuicio económico por culpa imputable únicamente a Sinergy & Lowells SAS (…)”.
Por su parte, la postura de la Convocada, contenida en los alegatos de conclusión es la siguiente: “Sobre el modo como se ejecutó el contrato, la abundante prueba documenta (sic), reseñada en la contestación a la demanda, y ratificada por la prueba testimonial vertida al trámite por ambas partes, demuestra como la ejecución contractual fue concertada, dinámica y natural, sin que ninguna de las partes hiciere uso de las facultades establecidas en el mismo acuerdo, para configurar situaciones de inconformidad ni mucho menos de incumplimiento.
También está demostrado en el plenario que, durante la vigencia del contrato, ninguna autoridad fiscal presentó ningún requerimiento ni mucho menos que impusiera ninguna sanción a ILUMNO, ni a SINERGY, por cuenta de la ejecución del mismo, por cuenta de la conducta negocial de las partes, ni por efecto de acciones administrativas o judiciales, relacionadas con las mismas.
Sobre el particular, es reveladora la confesión hecha por la Representante Legal de ILUMNO, en la diligencia de Interrogatorio de Parte, que absolviere el pasado 17 de febrero de 2022, en la que señaló categóricamente que el contrato terminó por la manifestación unilateral de la voluntad de ILUMNO, que en vigencia del acuerdo no se recibieron requerimientos, ni se impusieron sanciones administrativas a ILUMNO. Así pues, queda demostrado, con grado de certeza, que, durante la ejecución contractual, ILUMNO jamás denunció ningún incumplimiento contractual imputable a SINERGY, ni ejerció las facultades contractuales que le permitían, durante la vigencia del vínculo jurídico, ejercer legítimas acciones de auditoria o control de ejecución. La terminación del mencionado contrato tuvo lugar, sin que se discutiese, en la voluntad unilateral de la convocante, sin que hubiese queja ni reclamo respecto de la ejecución. (…) el pago que ILUMNO dice haber efectuado a la UGPP, tuvo causa en un error de derecho, consistente en la infracción directa del régimen jurídico de liquidación de aportes al sistema de seguridad social, derivado de la interpretación errónea de un término, propio de la legislación tributaria y contable, como lo es el «devengo», al asimilarlo con el «salario».
Ese error, discutible en lo jurídico, no es ni puede ser imputable a la sociedad que represento ante este tribunal. (…) Según lo sostenido por ILUMNO, la UGPP le requirió para que explicara el estado de los aportes de nómina del año 2017, concretamente por concepto de las TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 exoneraciones de pago de aportes al sistema de seguridad social, respecto de los trabajadores con salarios de hasta diez salarios mínimos, con una incidencia particular de aquellos que devengan su remuneración en la modalidad de salario integral.
Siendo entonces ese el problema a resolver, es fuerza plantearlo en estos términos: en vigencia de una relación laboral, regida por un contrato de trabajo en los términos del Código Sustantivo del Trabajo ¿cual es el ingreso base de cotización para la liquidación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral? Para responder ese interrogante, debe entonces formularse la proposición jurídica que le es aplicable, la cual, en este caso, está conformada por los artículos 127, 128, y 132 del Código Sustantivo del Trabajo, concordantes con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Vale la pena detenerse en el análisis de estas disposiciones, no sin antes precisar que, en el presente asunto, es particularmente relevante el precepto contenido en el artículo 28 del Código Civil, conforme con el cual, en el evento en el que el legislador defina el alcance de una «palabra de la ley», será ese el significado que éste asumirá en el ordenamiento jurídico.
La «palabra de la ley» sobre la que se construye la proposición jurídica en cuestión es SALARIO. Y lo es, puesto que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, lo establece como Ingreso Base de Cotización, para el pago de los aportes en pensión: La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.
El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. […] (negrilla fuera de texto) Esta disposición se replica en el artículo 204 de la citada ley 100, que toma como base de cotización «[…] el salario base de cotización, que no podrá ser inferior al salario mínimo.» Entonces, el ingreso base de cotización – IBC – de los trabajadores dependientes, es el salario.
Surge la pregunta: ¿Qué es salario? Y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, responde: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
El salario es la retribución que recibe el trabajador, por parte de empleador, como CONTRAPRESTACIÓN DIRECTA DE LA PRESTACIÓN DE SUS SERVICIOS. Ese salario es el ingreso que constituye la base de cotización para liquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social. De este modo, es psible (sic) proponer una primera premisa: LA BASE DE COTIZACIÓN DEL TRABAJADOR DEPENDIENTE ES EL SALARIO.
Ahora bien, el trabajador dependiente recibe, con causa en el contrato de trabajo, otros pagos, que no tienen carácter salarial. Estos se encuentran determinados en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, así: No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
De modo que, según lo dispuesto por el artículo en mención, hay cuatro categorías de pagos no salariales, derivados de la relación de trabajo dependiente: - Pagos por mera liberalidad; - Pagos que sirven para la ejecución de la labor contratada; - Las prestaciones sociales; - Los pagos amparados por pactos de exclusión salarial. Estos pagos, al no ser salariales, no constituyen base para el pago de aportes a la seguridad social.
De este modo, es posible formular una segunda premisa: LOS PAGOS NO LABORALES, NO CONSTITUYEN BASE PARA EL PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. Esta premisa está reconocida por la Doctrona (SIC) Laboral y de la Seguridad Social, y fue plasmada recientemente en una Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, proferida el pasado 9 de diciembre de 2021, dentro del expediente 05001 23 33 000 2016 024961 01 (25185), por la Sección Cuarta, con ponencia del Consejero Milton Chavez Garcia, en un proceso promovido contra la UGPP, y que, al unificar la jurisprudencia, estableció la siguiente regla: 1.
El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. […] Y de esta premisa, se deriva un corolario: LAS PRESTACIONES SOCIALES NO CONSTITUYEN BASE PARA EL PAGO DE APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL.
La legislación Laboral contempla, en el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, la libertad de estipulación del salario, y lo hace en estos términos: 1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales. 2.
No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.
En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos. 3.
Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, pero en el caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%). 4. El trabajador que desee acogerse a esta estipulación, recibirá la liquidación definitiva de su auxilio de cesantía y demás prestaciones sociales causadas hasta esa fecha, sin que por ello se entienda terminado su contrato de trabajo.
De este artículo es relevante lo previsto por los numerales 2º y 3º, que consagran el llamado salario integral, que consiste en una modalidad de remuneración en la que, en un único pago, el trabajador recibe el pago de su salario – retribución directa del servicio prestado – y las prestaciones sociales. Ese salario integral está condicionado, así: - Debe pactarse por escrito; - Se puede pactar con el trabajador que devengue un salario ordinario – no TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 integral – que como mínimo corresponda a diez (10) salarios mínimos legales. - En el evento en el que el trabajador devengue un salario integral, el valor de su remuneración corresponderá, como mínimo, a 13 salarios mínimos. - El salario integral está compuesto por un factor salarial, que corresponde al 70% de su valor, y un factor prestacional, que corresponde al 30% restante. - La base de cotización, en la modalidad del salario integral, corresponde al 70% del valor del salario.
Respecto de esta característica, la Corte Constitucional, en sentencia C – 988 – 1999 M.P. Álvaro Tafur Galvis, expresamente dispuso lo siguiente: En ese sentido, al señalarse que los aportes citados se disminuirán en un treinta por ciento (30%), que corresponde al factor prestacional, se busca equilibrar la situación de los trabajadores que tienen una remuneración ordinaria con los de salario integral, pues para éstos últimos dada la modalidad de remuneración, sólo el 70% del total de lo que reciben tiene carácter salarial, por lo que no podría afirmarse, en aras de garantizar el principio de igualdad, que los aportes y cotizaciones para pensiones de estos trabajadores se haga sobre el 100% de su remuneración, pues en ese caso no sólo se desconocería la naturaleza misma del salario integral, sino que se colocaría, ahí sí, en una situación de inferioridad al trabajador que ha pactado esta modalidad salarial, frente a los demás que han convenido otro tipo de remuneración. Por consiguiente, estima la Corte que las medidas adoptadas en las normas que se examinan, guardan proporción con el fin perseguido, cual es, como se indicó, defender el poder adquisitivo del salario integral, en cuanto sólo el 70% de éste tiene carácter salarial, y por lo tanto, sólo sobre ésta parte puede determinarse el aporte al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, así como el cálculo de la base de cotización al sistema de pensiones.
En caso contrario, es decir, si se desconociera esa circunstancia particular en la que se encuentran los trabajadores con salario integral, se les colocaría en una situación de desigualdad frente a los demás, con clara violación de la Constitución. Por ende, si el factor prestacional es proporcionalmente inferior en el caso del salario integral al de los trabajadores con remuneración ordinaria, es justificado que el legislador haya determinado que el cálculo de la base de cotización al sistema de pensiones, y los aportes a las entidades señaladas en el artículo 18 de la ley 50 de 1990 sea inferior para éstos, en comparación con los demás trabajadores.
Esta disposición, con su alcance constitucional, plantea una circunstancia particular, desde su aplicación matemática, en el caso de los salarios mínimos integrales, es decir, con aquellos cuyo valor corresponde, exactamente, a 13 salarios mínimos, puesto que el 70% de ese valor, corresponde a 9,1 salarios mínimos, y no a 10. Esta circunstancia matemática, termina resuelta desde lo normativo por la aplicación del principio de favorabilidad, propio del Derecho Laboral, y consagrado normativamente por el artículo 53 de la Constitución Política de TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 1991, conforme con el cual, al momento de aplicar o interpretar un precepto laboral sustantivo, se preferirá la aplicación o interpretación que sea más favorable para los intereses del trabajador, siendo, en este caso, más favorable la exigencia menos rigurosa en materia de IBC, porque le deja más salario al trabajador.
Por último, el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, tiene incidencia en el evento en el que un trabajador dependiente reciba pagos salariales y no salariales, concretamente bonificaciones por mera liberalidad o por cuenta de un pacto de exclusión salarial. Sobre el particular, la sentencia de Unificación del Consejo de Estado, proferida el pasado 9 de diciembre de 2021, dentro del expediente 05001 23 33 000 2016 024961 01 (25185), por la Sección Cuarta, con ponencia del Consejero Milton Chavez Garcia, estableció las reglas para su interpretación, resaltando la premisa, ya señalada, según la cual 1.
El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. […] Esta es, entonces, la proposición jurídica que regula y gobierna la situación subyacente al conflicto que quiso proponer ILUMNO. Siendo este el mandato legal, queda en evidencia el error de derecho en el que incurrieron tanto ESTUDIO LEGAL – por conducto de la señora NATHALY SANTIESTEBAN -, firma que elaboró el informe que sirvió de base a ILUMNO para pretender endilgarle un «incumplimiento contractual» a SINERGY, como el perito LUIS ALFONSO HERNANDEZ HERRERA: confundir DEVENGO con SALARIO, para asimilarlos, de modo que el DEVENGO siempre será mayor que el SALARIO.
Tal como se ha expuesto y demostrado, no es posible jurídicamente asimilar un DEVENGO, con el SALARIO, para efectos de la configuración del IBC. Sin embargo, el perito HERNANDEZ HERRERA, insistió en que ese era el modo correcto de determinar que eran rubros equivalentes, al punto de que, al ser interrogado sobre el particular, contestó que un DEVENGO era cualquier pago que recibiera el trabajador cargado a la nómina, cualquier pago que éste recibiera y que, en consecuencia, debía incluirse como base para el pago de aportes al sistema de seguridad social.
Ese error conceptual lo llevo a él a validar el procedimiento adelantado por la señora SANTIESTEBAN, consistente en incluir el factor prestacional del salario integral – que como se vio, entraña un pago no salarial, expresamente excluido de la base de cotización -, por lo que, desde luego, obtuvo un valor mayor al que en su momento se hubiera podido haber liquidado.
Y ese error, derivado de la infracción directa de la proposición jurídica formulada y expuesta, llevó a ILUMNO, de manera voluntaria y unilateral, sin la intervención de SINERGY, ni de nadie, a efectuar un pago que, jurídicamente, no tenía causa, y que en el evento en el que hubiesen controvertido el dicho de la TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 UGPP, eventualmente no se hubiera causado”.
De las pruebas aportadas tanto por la convocante como por la convocada, fluye que el objeto del contrato fue ejecutado por esta última durante el período de duración del mismo, sin que durante esta vigencia fuere alegada una situación constitutiva de incumplimiento que diere lugar a que la Convocante empleara la causal pactada en el contrato, de terminación del mismo.
Durante la ejecución del contrato las partes se cruzaron una serie de comunicaciones relativas a algunos aspectos que se fueron presentando, pero que en realidad nunca fueron alegados como situaciones de incumplimiento, tampoco guardan relación con las situaciones alegadas como constitutivas de incumplimiento a partir del requerimiento hecho por la UGPP y que, además, como ha probado el apoderado de la Convocada, fueron atendidas por esta, tal como se relaciona en la tabla que incluye en la contestación a la demanda reformada, concretamente al dar respuesta al hecho décimo primero reformado: No. FECHA Y HORA ASUNTO FECHA Y HORA RESPUESTA SINERGY 1 12/12/2017 11:28 a. m. Re: NOVEDADES REVISIÓN NOMINA DICIEMBRE DE 2017 12/12/2017 Re: Re: NOVEDADES REVISION NOMINA DICIEMBE DE 2017 2 16/11/2017 1:05 p. m Re: NOVEDADES REVISIÓN NOMINA DICIEMBRE DE 2017 16/11/2017 NOVEDADES REVISION NOMINA NOVIEMBRE 2017;
Re. NOVEDADES REVISIÓN NOMINA NOVIEMBRE 2017 (2 CORREOS) 3 25/10/2017 8:48 p. m. Re: Solicitud modificación Nit interfaz contable y financiera 25/10/2017 Re: Solicitud Modificación Nit interfaz contable y financiera. 4 20/10/2017 5:46 p. m. Re: DESPRENDIBLES DE PAGO MES DE OCTUBRE- NOMINA ILUMNO 20/10/2017 Re: DESPRENDIBLE DE PAGO MES DE OCTUBRE – NOMINA ILUMNO. 5 18/10/2017 7:14 a. m. Re: RV: Aviso de Incumplimiento Aportes SGSSS - Compensar EPS - 901033366 18/10/2017 Re: RV: Aviso de incumplimiento Aportes SGSSS – Compensar E.P.S. 6 5/10/2017 10:19 a. m. Re: RV: Aviso de Incumplimiento Aportes SGSSS - Compensar EPS - 901033366 18/10/2017 Re: RV: Aviso de incumplimiento Aportes SGSSS – Compensar E.P.S. 7 29/09/2017 4:06 p. m. Re: SOLICITUD INFORMES PENDIENTES SEPTIEMBRE 2017 29/9/2017 Re: SOLICITUD INFORMES PENDIENTES SEPTIEMBRE 2017 8 27/09/2017 12:54 p. m. Re: RV: Archivos pendientes para el cierre de mes de Septiembre de 2017 27/9/2019. 23:28 Re: RV: Archivos pendientes para el cierre de mes septiembre 2017 9 26/09/2017 6:00 p. m. Re: RV: Archivos pendientes para el cierre de mes de Septiembre de 2017 27/9/2017. 16:52; 12:53.
Re: RV: Archivos pendientes para el cierre de mes septiembre 2017 (2 CORREOS) 10 25/09/2017 11:24 a. m. Re: INCONSISTENCIA PARA GENERAR EL MAESTRO DE EMPLEADOS 27/9/2017 Re: INCONSISTENIA PARA GENERAR EL MAESTRO DE EMPLEADOS. 11 19/09/2017 7:39 p. m. Re: NOVEDADES REVISIÓN NOMINA SEPTIEMBRE DE 2017 18/9/2017 Re: NOVEDADES REVISION NOMINA SEPTIEMBRE DE 2017 12 7/09/2017 12:13 p. m. Error en el Certificado de Ingresos y Retenciones 7/9/2017 Re: Error en el certificado de ingresos y retenciones. 13 5/09/2017 11:34 a. m. Re_ RV_ REVISIÓN DIFERENCIA PROVISIÓN QUNQUENIO 5/9/2017 Re: RV: REVISION DIFERENCIA PROVISION QUINQUENIO 14 31/08/2017 11:08 a. m. SOLICITUD INFORMES PENDIENTES 31/8/2017 RE: SOLICITUD DE INFORMES PNDIENTES 15 24/08/2017 9:46 a. m. RV: RV: Interfaz contable primer periodo - Novedad cuenta contable 24/8/2017 Re.
RV: RV: Interfaz contable – primer periodo – Novedad cuenta contable. 16 16/08/2017 6:43 p. m. NOVEDADES PRENOMINA AGOSTO DE 2017 17/8/2017. 11:18 RE: NOVEDADES PRENOMINA AGOSTO DE 2017 17 31/07/2017 10:57 a. m. RE: Interfaz contable autoliquidación 31/7/2017 RE: Interfaz contable autoliquidación 18 31/07/2017 9:44 a. m. RE: Interfaz contable autoliquidación 31/7/2017 RE: Interfaz contable autoliquidación 19 31/07/2017 9:44 a. m. RE: Interfaz contable autoliquidación 31/7/2017 RE: Interfaz contable autoliquidación 20 26/07/2017 3:21 p. m. Interfaz nomina adicional Julio 2017 26/7/2017 Re: Interfaz nómina adicional julio 2017 De esta manera, si de las pruebas aportadas y sobre todo de las causales invocadas para terminar el contrato, que ya fueron explicadas en punto anterior, surge que lo que no fue una situación de incumplimiento lo que llevó a terminar el contrato, resulta incoherente por parte de la convocada afirmar como lo hace en el hecho 11 de la demanda arbitral TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 reformada y alegar que hubo un incumplimiento del contrato, y que fue esto lo que llevó a darlo por terminado.
Además, el Tribunal destaca que tal como lo afirmó la representante legal de la Convocante, señora JUANITA YOLETTE BERNAL en declaración de 18 de febrero de 2022 ante las preguntas hechas por la apoderada de SBS Seguros, durante la ejecución del contrato ILUMNO hacía la última revisión de las liquidaciones que eran preparadas por la Convocante, de manera que si se necesitaban hacer correcciones o modificaciones de los borradores de liquidación que realizaba la convocada SINERGY & LOWELLS estas le eran comunicadas y nunca se advirtió que se estuviera presentando un incumplimiento contractual ni que se hubieren activado los mecanismos previstos en el contrato ante dicha situación. Así respondió a las preguntas respectivas: “DRA. JIMENEZ: [00:05:42] Pregunta No. 1: Muchas gracias, buenos días, señora Juanita, podría manifestarnos si es cierto o no que en la sociedad Ilumno Servicios hacía la última revisión de las liquidaciones denomina que eran preparadas por Sinergy? SRA. BERNAL: [00:05:59] Sí, es cierto.
DRA. JIMENEZ: [00:06:01] Pregunta No. 2: Podría indicarnos si es cierto, que en varias oportunidades se enviaron comentarios, correcciones o modificaciones a los borradores de liquidación que realizaba Sinergy antes de tomarla como definitiva o realizar los pagos correspondientes. SRA. BERNAL: [00:06:16] Sí, es cierto. DRA. JIMENEZ: [00:06:19] Pregunta No. 3: Indique, si como consecuencia de dichos comentarios, correcciones o modificaciones a las liquidaciones de nómina, impusieron algún tipo de sanción por el incumplimiento de las obligaciones consagradas en el contrato a la sociedad Sinergy… SRA. BERNAL: [00:06:33] No. DRA. JIMENEZ: [00:06:37] Pregunta No. 4: Y, por último, indíquele al despacho si es o no es cierto que durante la ejecución del contrato realizaron visitas de auditoría a Sinergy para efectos de verificar el cumplimiento del objeto del contrato suscrito.
SRA. BERNAL: [00:06:49] No, no se realizaron auditorías”. También se encuentran pruebas en el expediente que permiten reforzar la conclusión a la que llega este Tribunal consistente en asumir no solamente que ILUMNO revisaba las liquidaciones de nómina que le presentaba SINERGY & LOWELLS, sino que además daba su visto bueno definitivo, por lo cual es fácil inferir que ILUMNO tenía plena posibilidad de detectar si tales liquidaciones estaban siendo realizadas de forma errónea y —se insiste— que si tal situación hubiese dado lugar a un incumplimiento y la activación de mecanismos de los mecanismos contractuales previstos para ello, estaba en plena posibilidad de utilizarlos.
Así respondió la Sra. ISABEL RIOS, representante legal de SINERGY & LOWELLS en declaración presentada en audiencia de 18 de febrero de 2022 ante las preguntas de la apoderada de SBS SEGUROS: “DRA. JIMENEZ: [00:11:32] Pregunta No. 1: Muchas gracias, doctores. Buenos días, señora Isabel. Usted podría indicarnos quién hacía la última revisión de las liquidaciones de nómina que eran preparadas por Sinergy? SRA. RÍOS: [00:11:47] La hacía al cliente, Ilumno. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 DRA. JIMENEZ: [00:11:53] Pregunta No. 2: Usted no podría indicar, si mes a mes recibían comentarios, correcciones o modificaciones del borrador o los borradores de las auto liquidaciones que realizaba por parte de Ilumno Servicios? SRA. RÍOS: [00:12:07] Sí, le explico, nosotros somos una compañía de medios que procesaba, qué hacíamos nosotros, nosotros procesábamos, mandábamos al cliente Ilumno, Ilumno hacía sus validaciones, sus observaciones y nos mandaba así sucesivamente a nosotros todas sus observaciones o cambios que quería hacer en la nómina.
Y al final el cliente Ilumno la certificaba y nos daba el ok para entregar el archivo para ellos hacer su pago. DRA. JIMENEZ: [00:12:42] Pregunta No. 3: Perfecto, muchas gracias. Usted nos podría indicar si es o no cierto que… Ya ésta la contestó. Nos podría indicar si era frecuente que Ilumno Servicios realizara comentarios, correcciones o modificaciones al borrador de liquidaciones.
SRA. RÍOS: [00:12:59] Sí claro, todos los meses ellos hacían sus observaciones, porque nosotros como lo repetí y lo informé somos una compañía que éramos el medio para que ellos hicieran sus pagos, y entonces ellos todos los meses ordenaban hacer cambios o incluir o no incluir en el proceso de nómina, porque nosotros el sistema nosotros lo parametrizábamos basado en la información que firmó el cliente Ilumno, donde ese se debía en tres pasos.
Nosotros adaptábamos el sistema en tres pasos, en la normatividad vigente, en los documentos legales que tenía el cliente, que firmó el cliente en su momento, porque el cliente firmó un levantamiento de información donde decía así quiero mi parametrización, así quiero pagar, y mensualmente las decisiones nos las daba el cliente. El cliente nos mandaba las observaciones y nos decía quiero pagar, quiero incluir esto, quiero no incluir y nosotros lo que hacíamos esas observaciones las corregíamos y se las enviábamos para su aprobación y certificación de la nómina, porque el cliente es el que nos certifica que es lo que quiere pagar y lo quiere pagar así. DRA. JIMENEZ: [00:14:24] Pregunta No. 4: Podría indicarnos si, consecuencia de dichos comentarios, correcciones o modificaciones a las liquidaciones de nómina, Ilumno Servicios impuso algún tipo de sanción a Sinergy? SRA. RÍOS: [00:14:37] No, en ningún momento.
En los tres años que tuvimos el contrato desde el año 2015, febrero de 2015 hasta febrero de 2018, nunca tuvimos un comunicado ni sanción por el proceso de la nómina. Incluso, la terminación del contrato fue basado en la cláusula tercera, décima sexta del contrato, que fue la terminación, fue por vigencia del contrato. En ningún momento tuvimos un comunicado por parte ni de Witny, que fue la razón social anterior, ni de Ilumno que fue la que terminó la razón social, tuvimos una carta de incumplimiento o de sanción o que nos dijeran que no había retención de pagos de los procesos, nada, o sea, nunca tuvimos un comunicado por parte de Ilumno. DRA. JIMENEZ: [00:15:31] Pregunta No. 5: Perfecto, muchas gracias.
Por último, podría indicar si por parte del Ilumno, se recibieron visitas de auditoría para efectos de verificar o supervisar el cumplimiento del objeto del contrato. SRA. RÍOS: [00:15:42] No, nunca tuvimos un comunicado, ni una visita, ni una solicitud por parte de Ilumno, donde nos dijeran que querían hacer una auditoría al respecto del proceso.
Lo que ellos hacían mensualmente, como lo mencioné, era certificarnos las nóminas que se iban a pagar, porque nosotros nunca, incluso TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 como somos un medio, nunca entrábamos ni siquiera a hacer el pago, pues en el banco de ellos, tanto ni de nómina ni autoliquidación en el tema de la contabilización, lo que se hacía es entregar y ellos son los que suben la información en su sistema de contabilización, en su operador de aportes y en su banco de pago de nómina.
Nosotros entregábamos la información ya certificada por ella, habiéndole hecho todas las modificaciones que Ilumno, pidió y ellos hacían el proceso de pago desde sus tres conceptos”. También en el testimonio rendido por el señor JOHN ALEXANDER CASTILLO, contador de ILUMNO, en audiencia de 8 de abril de 2022 se advierte por parte del Tribunal que durante la ejecución de contrato, si bien se hicieron observaciones por parte de ILUMNO a las liquidaciones que preparaba SINERGY & LOWELLS, no se detectaron situaciones constitutivas de incumplimiento contractual.
Así respondió el Sr. CASTILLO a algunas de las preguntas formuladas por el apoderado de la CONVOCANTE: “DR. TORRES: Sí, de acuerdo con esa explicación, ustedes tuvieron algún, voy a decirlo, tuvieron algún tipo de inconformidad frente a la información reportada por Sinergy? SR. CASTILLO: Sí doctor, ahí hubo, pues digamos que durante el proceso que yo estuve ahí, porque después lo manejó otra persona también. Pero mientras yo manejé el proceso, sí había algunas inconsistencias, pues de parte de la información que nos enviaban, si bien la función era cargarla al ERP, como lo mencionaba, pues digamos que ese ERP devolvía en muchas ocasiones pues errores que se detectaban internamente y me refiero digamos a algo muy puntual que nos sucedía era en los centros de costos.
Había centros de costo que no correspondían a la parametrización que tenía nuestro ERP, por ejemplo, y pues esa información que venía en el archivo plano con un centro de costo diferente, claramente no la iba a permitir cargar a nuestro ERP. Entonces esas eran una como de las de las validaciones que siempre saltaban al momento de cargar la información o a veces temas de los archivos de la información que no cruzaban los débitos con los créditos, entonces, así varias oportunidades que nos pasaba este tipo de situaciones.
DR. TORRES: Señor Alexander, respecto, usted tiene conocimiento por virtud de su cargo si en algún momento hubo inconvenientes relacionado con la liquidación de las exoneraciones de parafiscales. SR. CASTILLO: No, no señor, durante ese tiempo 2016-2017 no señor. Pues nunca conocimos si estaba bien liquidado, mal liquidado, no lo supimos, realmente nos vinimos a enterar fue con el requerimiento de la UGPP que llegó en ese momento”.
Así entonces, la pretensión de la Convocante consistente en desconocer las causales que la llevaron a terminar el contrato, sin que ni en ese momento ni durante la ejecución del contrato hubiese alegado incumplimiento del mismo y tampoco haber activado ninguno de los mecanismos de tutela o acciones ante dicha situación, resulta contradictoria no TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 solamente con su voluntad misma, sino también con su propio comportamiento, de manera que resulta incoherente querer desconocer dicha terminación – que como se insiste nuevamente, no está probado que hubiere sido motivada por un incumplimiento de la Convocada y posteriormente pretender un incumplimiento de parte de esta, el cual, junto con el de conducta vinculante e identidad de sujetos, constituyen requisitos para la aplicación de la teoría de los propios actos11.
El Tribunal agrega como fundamento de esta conclusión, que no existe en el expediente prueba alguna de la realización deficiente del objeto del contrato celebrado entre las partes que hubiere dado lugar a un incumplimiento, existiendo por el contrario, indicios de que este se ejecutó de acuerdo con lo pactado entre las partes y que durante su vigencia no fue advertida por parte de ILUMNO una situación de inejecución que hubiere dado lugar a reclamaciones y acciones previstas en el contrato para tal situación, incluida la terminación por incumplimiento.
Por el contrario, se encuentra probado que las eventualidades o “inconsistencias” que se presentaban durante la ejecución del contrato eran presentadas por ILUMNO a SINERGY & LOWELLS y estas eran corregidas. Sobre este particular, así respondió en su testimonio presentado en audiencia de 24 de marzo de 2022 el Señor JOHN ALEXANDER GUTIÉRREZ ANTIA, quien hasta enero de 2019 se desempeñó como especialista de nómina para ILUMNO: “DR. PRIETO: [00:25:57] Gracias, señor Presidente.
John, querido, con base en esa última respuesta, yo quisiera preguntarle, esas inconsistencias que usted dice se presentaban, en algún momento, dieron lugar a algún tipo de reclamación, de solicitud de cumplimiento o alguna queja parecida de parte del Ilumno hacia Synergy? SR. GUTIERREZ: [00:26:30] Digamos que, esos temas los trataba directamente Edgar Arenas, que era el jefe directamente, con la parte presidente o no sé cómo llamarlo, en Sinergy, entonces de mi parte no, no había lugar a ese tipo de reclamaciones, porque mi cargo no me lo permitía, entonces directamente lo hacía Edgar, Edgar Arenas o en su defecto, pues no sé, la gerente de Recursos Humanos de Ilumno hacia Synergy, pero la verdad nunca, nunca participé en esas reuniones porque mi cargo no lo permitía. DR. PRIETO: [00:27:09] Y ahora, de acuerdo con eso, desde las funciones que usted ejecutaba, se resolvían esas inconsistencias o se mantenían? SR. GUTIERREZ: [00:27:20] Pues cuando había diferencias en temas de novedades, yo les devolvía la nómina para que la persona que era la encargada de operarla la corrigiera y me la devolviera en la menor brevedad posible, para poder cumplir con los pagos.
DR. PRIETO: [00:27:38] Entonces, sí se corregían o no se corregían? 11 Borda, Alejandro. “La teoría de los actos propios. Un análisis desde la doctrina argentina”. en Hernán Corral Talciani (ed.), Venire contra factum proprium. Escritos sobre la fundamentación, alcance y límites de la doctrina de los actos propios. Cuadernos de extensión jurídica, Universidad de los Andes, Santiago, 2010, pp. 43 – 50.
Este mismo autor, en otra obra, en cuanto a la “pretensión contradictoria” indica que: “(…) al referirnos a la teoría de los actos propios tomamos un concepto más amplio de lo que se entiende por pretensión y afirmamos que es aquel acto o aquella conducta realizado por posterioridad a otro anterior que está dirigido a obtener de otro sujeto un comportamiento determinado.
(…) la pretensión importa el ejercicio de un derecho subjetivo digno de protección pero en otro contexto. En efecto, ese derecho subjetivo esgrimido en la pretensión sería lícito si es que no hubiera existido una primera conducta. Lo que ocurre es que tomando como base a esta conducta vinculante resulta inadmisible ejercer un derecho subjetivo que, aunque válido, es contradictorio del propio comportamiento”.
Borda, Alejandro. La teoría de los actos propios. 4ª ed., Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, p.
81. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 SR. GUTIERREZ: [00:27:43] En muchas oportunidades, sí, pero ya había como el malestar de las entregas en los tiempos, si de pronto va por ahí la pregunta”. Por todo lo anterior, se resalta que ello comporta que ahora se esté pretendiendo ejercer un derecho en forma incoherente con la conducta observada durante la ejecución del contrato y las manifestaciones hechas por la convocante a la terminación del mismo.
Sobre el particular, vale la pena tener en cuenta que ya en la doctrina se ha destacado que: “…una pretensión es inadmisible y no puede prosperar cuando se ejercita en contradicción con el sentido que, objetivamente y de buena fe, ha de atribuirse a una conducta jurídicamente relevante y eficaz, observada por el sujeto dentro de una situación jurídica”12.
En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina nacional: “La conducta contradictoria no debe ser respaldada por el ordenamiento, de manera que una pretensión, aunque se ajuste a derecho, no puede admitirse si es contradictoria con comportamientos anteriores y se ha creado en el otro una confianza respecto del mantenimiento de la primera conducta”13.
De la misma manera la jurisprudencia: “…va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio es inadmisible y no puede en juicio prosperar”14. Cabe recordar lo que sobre esta regla y sus requisitos ha dicho la Corte Constitucional: “Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N).
Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta 12 Díez – Picazo y Ponce de León, Luis, La doctrina de los propios actos, Bosch, Barcelona, 1963, p. 189. 13 Bernal Fandiño, Mariana, El deber de coherencia en el Derecho colombiano de los contratos, Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2013, p. 321. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, 26 de abril de 2006.
Fallo que también es citado y comentado por Bernal Fandiño, ob. cit., p. 321. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria. (…) Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho.
El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica.
La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos. Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción – atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas.
La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado.
Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas -como emisor o como receptor- sean los mismos.
Esto es que TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior”15. Por otra parte, el Tribunal considera pertinente referirse al hecho alegado por la Convocante como constitutivo de incumplimiento por la Convocada y, por ende, causa para pretender no solamente una declaración en tal sentido, sino también proceder a que se decreten las indemnizaciones solicitadas en las pretensiones ya referidas.
Ahora bien, partiendo del hecho de asumir que se envió un requerimiento administrativo por la UGPP al Convocante, este solo no es indicativo del inicio formal de un proceso de fiscalización y sus consecuencias, sino que tampoco prueba que SINERGY & LOWELLS S.A.S. haya incurrido en un incumplimiento contractual. También considera el Tribunal que no existe un dictamen pericial donde las supuestas inexactitudes en las liquidaciones hayan quedado probadas, puesto que las que se alegan como tal, están basadas en un debate interpretativo sobre el concepto de ingreso salarial, sobre el cual el Tribunal no puede proceder a debatir ni pronunciarse, puesto que este no fue un asunto pretendido ni por la Parte Convocante ni por la Convocada, de manera que carece de competencia para ello.
Es por esto que el Tribunal no puede determinar si hubo incumplimiento del contrato dependiendo de la interpretación de la ley laboral hecha por una de las partes y en donde no obstante apoyarse en un informe, este establece que se basa en una interpretación normativa sobre la cual, se insiste, el Tribunal carece de competencia para pronunciarse.
Ahora: Freddy Medina, José Hermes Sánchez Parra y Oscar Amaya, lo que hacen en sus testimonios es corroborar la naturaleza de las obligaciones acordadas y la forma como se ejecutó el contrato pero no revelan el alegado incumplimiento. Ha quedado evidenciado que existe una diferencia en punto de derecho respecto del alcance de una norma laboral que podía eventualmente afectar las liquidaciones, pero esta diferencia de manera alguna significa que la convocada incumplió el contrato en estudio: en efecto lo probado es que el contratista cumplió y se allanó a cumplir el objeto del contrato y los requerimientos de su contratante (acá demandante), probado también es que la contratante tomó sus propias determinaciones e hizo gastos asumiendo que esas decisiones y gastos vinculaban la responsabilidad de su contratista.
Como se analizó, y se reitera, la responsabilidad en derecho requiere de un nexo causal claro y directo entre el daño y el imputado actor del mismo: en materia contractual es el mismo contrato el que define los límites de esta responsabilidad entre los contratantes, en donde Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
Subrayado del Tribunal (artículo 1616 Código Civil) En efecto lo que se previó o pudo preverse se refiere a las obligaciones pactadas y su abandono por los contratistas; para decirlo en otras palabras una parte contractual solo 15 Corte Constitucional: T – 295-99; T – 618-00, T-588-14, T- 122-15. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 puede imputar a su contraparte los perjuicios directamente relacionados con el incumplimiento de lo expresamente pactado.
En esta máxima de racionalidad y causalidad reposa un principio de seguridad jurídica y certeza que garantiza a los asociados una objetividad necesaria que impide que unos demanden a otros bajo sus percepciones subjetivas de lo pactado y de los daños sufridos, limitando cualquier condena en materia de responsabilidad contractual al nexo causal demostrando la existencia de las obligaciones pactadas, al incumplimiento de las mismas y la producción de un daño tangible y valorable como consecuencia de dicho incumplimiento.
La contratista SINERGY AND LOWELL no pude legalmente ser responsable de la existencia de un vació o laguna legal en una norma que es un asunto a ser definido exclusivamente por una Corte competente para fijar, con autoridad vinculante, el alcance definitivo de una norma: sus obligaciones se limitan a lo pactado y, en desarrollo del principio de buena fe a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella: dentro de este entendido no es legalmente posible deducir que estaba obligado a fijar el alcance de una norma legal que genera divergencias.
Hacer responsable al contratista de esta laguna legal, equivale a exigirle una obligación mas allá de sus propias posibilidades de cumplimiento, lo cual no solo no se acordó en el caso concreto, sino que adicionalmente incursionaría en el campo de hacer exigible una obligación jurídicamente imposible. Por todo lo anterior, al no configurarse incumplimiento contractual por parte de la Convocada, el Tribunal considera innecesario referirse a los supuestos perjuicios derivados de tal situación. 2.
Respecto de las pretensiones y excepciones Hecho el análisis que antecede, ninguna de las pretensiones de la demanda está llamada a prosperar: no obstante, se probaron las obligaciones del contratista, los hechos alegados y probados no constituyen un incumplimiento al contrato celebrado. Adicionalmente el contratista demostró que cumplió a cabalidad lo pactado, esto es honró el contrato en los términos acordados y en ejecución del principio de buena fe, suministró toda la información y resolvió en su momento los requerimientos de su contratante.
Respecto de las excepciones, revisadas las mismas, la que mejor resume la realidad fáctica probada es la denominada INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL., porque en efecto el contrato existe y es fuente de obligaciones, pero no se logró probar que se hubiese incumplido en la forma solicitada en la demanda, y por el contrario, se probó, conforme el análisis que precede, que la convocada cumplió el contrato en los términos pactados.
De esta manera se declarará próspera esta excepción que enerva la totalidad de las pretensiones de la demanda. Respecto de las otras excepciones Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 las restantes.
(ARTÍCULO 282 CGP) de allí que, demostrado que la convocada no incumplió el contrato, sino que lo ejecutó de manera debida, no ha lugar a examinar las otras excepciones propuestas en la contestación de la demanda. 3. Respecto del llamamiento en garantía Establecido que no hay incumplimiento del contrato, tampoco existe un siniestro que abra la puerta al análisis del alcance del contrato de seguro.
No obstante, lo anterior se destaca que el llamado en garantía coadyuvó la defensa de la convocada participando activamente en la etapa probatoria; en sus alegatos retoma el tema de la defensa de la aseguradora en el sentido en que trata de excluir la cobertura de la póliza y limitar los avalores asegurados. El Tribunal, se reitera, al no existir incumplimiento, no entrará a estudiar la cobertura y alcance del contrato de seguro, dejando en claro que la decisión afecta exclusivamente las pretensiones de la demanda y las solicitudes del llamamiento en garantía y en este sentido no hay declaración alguna respecto de aspecto alguno de la referida póliza.
CAPITULO IV RESPECTO DEL JURAMENTO ESTIMATORIO Establece la norma procesal:
ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. <Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.
La norma de un lado prevé un medio probatorio y de otro una serie de sanciones frente a las demandas que abusen de la estimación de perjuicios, faltando al deber de seriedad y razonabilidad en el ejercicio de la acción jurisdiccional. La norma no puede interpretarse como la consagración de una responsabilidad objetiva —en general proscrita por el ordenamiento legal— sino una sanción a aquellas demandas en donde hay una carencia evidente de derecho, mediante una actitud negligente y temeraria del actor, que pretende utilizar el sistema judicial de manera ligera y abusiva; es en ese caso cuando una estimación excesiva da lugar a una sanción deben concurrir de un lado el exceso en la estimación y de otro, la evidencia de un actuar ambiguo, temerario, mendaz que justifique el castigo pecuniario al demandante que ha abusado de su derecho a acceder al sistema judicial.
En el ámbito del proceso arbitral, la sanción no se observa aplicable de manera objetiva porque, además de los argumentos esgrimidos, se trata de una opción diversa a la jurisdicción ordinaria, la cual de manera alguna se ve afectada por la interposición de una demanda que ocupe su tiempo o recursos, sino que el demandante en arbitraje, asume directamente al costo de su acción, que de todas maneras de no salir avante se verá reflejada en unas costas que harán no solo no recuperable ese costo asumido en el impulso del Tribunal, sino responsable frente al demandado de los costos que debió asumir el demandado en su participación en el arbitraje y sus defensa.
Por esta razón adicional, solo procedería una sanción en los términos legales, de existir una acción desproporcionada y carente totalmente de fundamento jurídico y fáctico. En el caso concreto, la parte convocante presenta de manera seria unos hechos que en su entender constituyen un incumplimiento por parte de su contratista. No hay en la presentación de la demanda ni en la estimación de la cuantía un ejercicio irracional o antojadizo.
Lo que ha sucedido es que su entendimiento de los hechos no logra las TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 consecuencias en derecho perseguidas, pero, se insiste, no por temeridad o ligereza alguna, sino porque los hechos que entiende la parte son un incumplimiento y los perjuicios que pretende vincular a estos, en derecho no corresponden a un incumplimiento y no dan lugar a reconocimiento de perjuicio alguno. Hechas las anteriores consideraciones, no se sancionará a la convocante ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. con ninguna de las multas previstas en el artículo 206 del CGP, toda vez que su estimación no fue irracional y no obstante no prosperar ninguna de las pretensiones de la demanda, no habrá condena alguna basada en dicho juramento, no se reúnen los requisitos legales y jurisprudenciales para fijar dicha sanción. CAPITULO V COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Conforme la ley procesal Artículo 365 No 1º del CGP, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
Se destaca que la norma no deja al operador judicial discrecionalidad respecto de si puede hacerlo: debe hacerlo y la razón se encuentra en que las costas no tienen un contenido punitivo o indemnizatorio, sino que corresponden al resarcimiento mínimo a que tiene derecho la parte que ha debido afrontar el proceso, ya en demanda y busca del reconocimiento de un derecho probable, o ya en la defensa de una demanda que no tiene vocación de prosperidad.
El tema de las costas y su causación no tiene relación directa con la existencia de temeridad o mala fe, fenómenos estos que dan lugar a una sanción propia e independiente de las costas conforme lo regulan los artículos 79 a 81 de CGP; en el presente caso es absolutamente claro que no se ha presentado temeridad o mala fe alguna de parte de la demandante vencida en el proceso; sus dudas legales no le han sido resueltas de manera favorable en un debate serio y leal, en donde ninguna de las partes ha faltado a la verdad, distorsionándola y ocultándola y el punto del proceso y el presente laudo se ha centrado respecto de la lectura e interpretación de algunos puntos de hecho y sus consecuencias de derecho.
Así las cosas, y hechas las consideraciones que preceden se condenará en costas a la demandante, cuyas pretensiones han resultado fallidas, conforme los criterios legales. Las costas en este caso están conformadas en su totalidad por los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral; dado que cada parte pagó la suma correspondiente a lo decretado, lo que corresponde es que la demandante sea condenada a pagar el costo que tuvo que asumir la demandada por razón del proceso, esto es la suma de dieciséis millones cuatrocientos catorce mil setecientos treinta pesos ($ 16’414.730).
A su vez, las agencias en derecho se calculan conforme el ACUERDO No. PSAA16- 10554 Agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura el cual se aplica al trámite arbitral por analogía, dado que al no existir regla especial, el operador judicial, en este caso el árbitro, debe recurrir a un criterio legal que preserva el principio de igualad de las partes frente a la ley y en este caso un tratamiento similar al que tendría una parte en un juicio ante la jurisdicción ordinaria, no siendo de recibo criterios subjetivos sin referencia, TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 sino un criterio legal que, aunado al sentido de las agencias en derecho, hacen razonable y legal reconocer el trabajo de defensa del profesional del derecho en su desempeño en el juicio.
Conforme al artículo 5 Numeral primero del citado acuerdo, para los procesos declarativos de única instancia, se aplicará una tarifa entre el 5 y el 15% del valor de las pretensiones económicas de la demanda: en este caso la estimación de la cuantía se determinó en CUATROCIENTOS TREINTA MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($430.692.500), de allí que el Tribunal, ponderando la labor del apoderado de la parte convocada que ha salido airosa en su defensa, determina como agencias en derecho el 7 % respecto de esta cuantía, esto es la suma de treinta millones ciento cuarenta y ocho mil cuatrocientos setenta y cinco pesos ($ 30’148. 475) Esto es, las costas y agencias en derecho a que será condenada la demandante asciende a la suma de cuarenta y seis millones quinientos sesenta y tres doscientos cinco pesos ($46’563.205) Respecto de las costas del llamamiento en garantía, para el Tribunal, la aseguradora llamada en garantía tuvo que desplegar una actividad de acompañamiento a su asegurada al lado de su defensa frente a la demanda pero al mismo tiempo se opuso a la existencia de razones jurídicas para que en el evento de la responsabilidad de su asegurada no respondería según el amparo de su póliza: en este caso SBS SEGUROS COLOMBIA S.A., ha salido airosa de cualquier responsabilidad por el fracaso de las pretensiones de la demanda, pero no porque el llamamiento no fuera legítimo o fundado en un derecho existente: por las anteriores razones no se condenará en costas a ninguna de las partes a favor de la aseguradora, sociedad que debe asumir los costos que le ocasionó este trámite arbitral, conforme lo autoriza el No 5 del artículo 365 del CGP CAPÍTULO VI PARTE RESOLUTIVA El Tribunal Arbitral integrado e instalado para dirimir en derecho las controversias entre ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S., como parte convocante, y SINERGY & LOWELLS S.A.S., como parte convocada, por expresa habilitación de las partes, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Declarar la prosperidad de la excepción nominada INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.
Segundo. Negar la totalidad de las pretensiones de la demanda. Tercero. Declarar que al no haber habido incumplimiento contractual, no procede declaración o condena alguna en contra de SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. TRIBUNAL ARBITRAL de ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. CONTRA SINERGY & LOWELL S.A.S. 130768 Cuarto. Condenar a ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. a pagar a SINERGY AND LOWELL S.A.S. por concepto de costas y agencias en derecho la suma de cuarenta y seis millones quinientos sesenta y tres doscientos cinco pesos ($46’563.205) Esta suma deberá ser pagada dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, vencido dicho término se causaran los máximos intereses moratorios bancarios hasta la fecha del pago efectivo de la condena.
Quinto. Sin costas respecto del llamamiento en garantía. Sexto. Absolver a ILUMNO SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. respecto de las sanciones previstas en el artículo 206 del CGP. Séptimo. Declarar causados el cuarto 25% de los honorarios del señor árbitro y el secretario, previo el cumplimiento de lo dispuesto respecto del pago de la contribución especial arbitral creada por la Ley 1743 de 2014, modificada por la Ley 1819 de 2016.
Las partes deberán generar contra las cuentas de cobro y/o facturas, los respectivos certificados de retención en la fuente Octavo. Disponer que en la oportunidad legal el señor árbitro rinda las cuentas de las sumas entregadas por las partes para cubrir los gastos y honorarios de este Tribunal, y si es del caso, devolver cualquier saldo que quedare.
Noveno. Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente del proceso para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme este laudo. Esta providencia queda notificada en estrados JORGE OVIEDO ALBAN JORGE SANMARTIN JIMENEZ Arbitro Secretario