Heon Health On Line S.A. vs. Digital Ware S.A.

TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEAL TH ON LINE S.A. CONTRA DIGITAL WARE S.A. (HOY DIGITAL WARE S.A.S.) (15956) LAUDO 1 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON LINE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956)

TABLA DE CONTENIDO

l.

ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES 1.1. Parte Convocante 1.2. Parte Convocada

2. EL CONTRATO ORIGEN DE LA CONTROVERSIA Y EL PACTO ARBITRAL

3. EL TRÁMITE ARBITRAL 3.1. La demanda arbitral 3.2. Nombramiento de los árbitros 3.3. Instalación del Tribunal Arbitral y notificación de la demanda 3.4. Contestación de la demanda 3.5. Medidas Cautelares 3.6. Reforma de la demanda 3.7. Contestación de la Reforma de la demanda 3.8. Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios 3.9.

Primera Audiencia de Trámite 3.10. Pruebas del trámite arbitral 3.11. Alegatos de Conclusión 3.12. Solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 13

4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

11. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1. LA DEMANDA ARBITRAL

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 111. PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO 1. CONSIDERACIONES

1.1. DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA

1.2. DE LAS EXCEPCIONES PERENTORIAS DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA Y POR PASIVA

1.3. LA PRESCRIPCIÓN 1.3.1. Apreciaciones generales sobre la prescripción extintiva 1.3.2. La excepción de prescripción formulada por la parte convocada 1.3.3. Consideraciones del Tribunal 1.3.3.1. Los derechos reclamados por el demandante 1.3.3.2. Estudio de la excepción de prescripción respecto de actos de competencia desleal 31 1.3.3.3.

Estudio de la excepción de prescripción de la pretensión de incumplimiento del contrato de sociedad

1.4. SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 1.4.1. Hechos relevantes de la reforma de demanda y de su contestación 1.4.2. Alegatos de conclusión de HEON HEAL TH ON LINE S.A. 1.4.3. Alegatos de conclusión de la demandada 1.4.4. Decisión de la pretensión

1.5. EL DAÑO Y SU CAUSA

1.6. LA EXCEPCION DENOMINADA "CONTRATO NO CUMPLIDO'

2. JURAMENTO ESTIMATORIO

3. LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN IV. PARTE RESOLUTIVA 2 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. {15956) LAUDO Bogotá D.C., nueve (9) días del mes de diciembre de dos mil veinte (2020). Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal Arbitral a proferir el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral surtido entre HEON HEALTH ON UNE S.A., como parte convocante, y DIGITAL WARE S.A. (hoy DIGITAL WARE S.A.S.), como parte convocada, con ocasión del Contrato de Sociedad de constitución de SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A. contenido en la escritura pública número 1035 de la Notaria 43 del Círculo de Bogotá. l.

ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES Las partes son personas jurídicas plenamente capaces, y han acreditado en legal forma su existencia y representación, así: 1.1. Parte Convocante La parte convocante en este trámite arbitral es HEON HEALTH ON UNE S.A. (en adelante HEON), sociedad anónima, constituida mediante escritura pública no. 0000377 de la Notaría 39 de Bogotá del 4 de marzo de 2003, domiciliada en la ciudad de Bogotá, con N.I.T 830.117.028-0, representada legalmente por TAYLOR EDUARDO MENESES MUÑOZ, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente 1.

La parte convocante se encuentra debidamente representada por su apoderado judicial de acuerdo con el poder que obra en el expediente2. 1.2. Parte Convocada 1 Folios 444 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 2 Folio 13 del Cuaderno Principal No.

1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 3 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (159S6) La parte convocada en este trámite arbitral es DIGITAL WARE S.A. (hoy DIGITAL WARE S.A.$.) (en adelante DIGITAL WARE), sociedad anónima, constituida mediante escritura pública no. 0000473 de la Notaría 30 de Bogotá del 27 de febrero de 1998, domiciliada en la ciudad de Bogotá, con N.I.T 830.042.244-1, representada legalmente por RODRIGO ORLANDO BENÍTEZ INFANTE, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente3.

La parte convocada se encuentra debidamente representada por su apoderado judicial de acuerdo con el poder que obra en el expediente.4

2. EL CONTRATO ORIGEN DE LA CONTROVERSIA Y EL PACTO ARBITRAL El 6 de junio de 2008 mediante escritura pública 1035 se constituyó la sociedad SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A. - en adelante SEVEN S.A.- con los accionistas: Heon Health Ltda., Pharma 100 S.A., IAC Educarsalud, Corporación Gimnasio los Pinos, y Digitalware Ltda. En el artículo 107 del contrato de sociedad se acordó el siguiente pacto arbitral: ''ARTÍCULO 107°.

Toda diferencia o controversia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación se resolverá por un Tribunal de Arbitramento (sic) designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, integrado por tres árbitros, elegidos de común acuerdo entre las partes. El Tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1989 y a las demás disposiciones legales que lo modifiquen o adicionen, de acuerdo con las siguientes reglas: a) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá DC; c) El Tribunal decidirá en derecho, y d) El Tribunal funcionará en la Ciudad de Bogotá, D. C. en el centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de esta ciudad." ·

3. EL TRÁMITE ARBITRAL 3.1. La demanda arbitral La demanda junto con todos sus anexos fue presentada el 4 de enero de 2019 ante 3 Folios 22 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 4 Folios 51, 53, 151 y 328 del Cuaderno Principal No. 1. 4 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - -------- - ----- -- - -- TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá5. 3.2.

Nombramiento de los árbitros En reunión celebrada el 4 de febrero de 2019 las partes designaron como árbitros del presente trámite arbitral a los doctores Ramiro Bejarano Guzmán, Antonio Pabón Santander y Luis Fernando Salazar 6. Comunicada la designación, los árbitros Ramiro Bejarano Guzmán y Antonio Pabón Santander aceptaron y dieron cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 20127.

Teniendo en cuenta que el doctor Luis Fernando Salazar y su suplente no aceptaron la designación, en reunión celebrada el 13 de marzo de 2019 las partes designaron como árbitro principal al doctor Juan Manuel Díaz Guerrero y como suplente al doctor Ernesto Rengifo García. 8 En atención a que el doctor Juan Manuel Díaz Guerrero se retiró del panel arbitral, se comunicó la designación al árbitro Ernesto Rengifo quien aceptó y dio cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012. 9 3.3.

Instalación del Tribunal Arbitral y notificación de la demanda Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los Árbitros y a las partes y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 19 de junio de 2019.

En esta audiencia se designó como presidente a Antonio Pabón Santander y como secretaria a Andrea Atuesta Ortiz quien aceptó oportunamente y luego se posesionó, se reconoció personería a los apoderados de las partes, y se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicado en la Calle 76 No. 11-52. 10 Mediante providencia del 19 de junio de 2019 (Acta No. 1), el Tribunal, admitió la demanda, corrió traslado de la misma y ordenó la notificación personal del auto admisorio a la parte convocada11.

En esta misma fecha se notificó personalmente 5 Folios 1 y ss. del Cuaderno Principal No. 1. 6 Folio 52 del Cuaderno Principal No. 1. 7 Folios 67 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 8 Folio 88 del Cuaderno Principal No. 1. 9 Folios 131 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 10 Folios 157 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 11 Folio 149del Cuaderno Principal No.1.

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON LINE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) el auto admisorio de la demanda a la parte convocada y se le hizo entrega del respectivo traslado a su apoderado 12. 3.4. Contestación de la demanda El 19 de julio de 2019, la parte convocada contestó en tiempo la demanda, formuló excepciones de mérito y solicitó pruebas13.

El 24 de julio de 2019 se fijó en lista el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 14, término dentro del cual la convocante hizo uso del derecho de pedir pruebas adicionales.15 3.5. Medidas Cautelares Mediante providencia del 26 de julio de 2019 el Tribunal denegó las medidas cautelares solicitadas por la convocante en los numerales 2, 3 y 4 de la petición contenida en la demanda, y fijó caución respecto de la cuarta medida cautelar solicitada por la demandante 16.

Mediante providencia del 14 de agosto de 2019 el Tribunal aprobó la cauc,on prestada por la convocante, y conforme a lo dispuesto en el auto del 26 de julio de 2019, decretó las siguientes medidas cautelares: (i) Ordenar a la parte convocada DIGITAL WARE S.A, abstenerse de continuar comercializando el sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO - SEVEN -ERP- (Enterprise Resource Planning);

(ii) Ordenar a la parte convocada DIGITAL WARE S.A, que presente, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, un informe minucioso y lo más completo posible que dé cuenta de todos y cada uno de los contratos actualmente en ejecución suscritos para la comercialización del sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO - SEVEN -ERP- (Enterprise Resource Planning), indicando las partes, los valores de los mismos y relacionando las cuantías recibidas o por recibir. 12 Folio 152 del Cuaderno Principal No. 1. 13 Folios 162 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 14 Folio 200 del Cuaderno Principal No. 1. 15 Folios 226 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 16 Folios 209 a 213 del Cuaderno Principal No.

1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 6 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) El 11 de septiembre de 2019, la convocada dio respuesta a lo ordenado por el Tribunal en el auto no. 5 del 14 de agosto de 201917, escrito que fue puesto en conocimiento de la convocante mediante providencia del 19 de septiembre de 201818• 3.6.

Reforma de la demanda El 26 de agosto de 2019 la convocante presentó reforma integrada de la demanda 19, la cual fue admitida por el Tribunal mediante auto de esta misma fecha20. En esta providencia el Tribunal dispuso adicionalmente el incremento de la caución prestada por HEON HEAL TH. El 9 de septiembre de 2019 la convocante acreditó la modificación de la póliza de seguro No. CBC-1 00004211 expedida por Compañía Mundial de Seguros S.A., incrementado el valor asegurado a un total de $1.312.000.000, la cual fue aprobada por el Tribunal mediante providencia del 19 de septiembre de 201921. 3. 7.

Contestación de la Reforma de la demanda El 9 de septiembre de 2019, la parte convocada contestó en tiempo la demanda reformada, formuló excepciones de mérito y solicitó pruebas22. El 11 de septiembre de 2019 se fijó en lista el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda reformada, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012. 23 El 18 de septiembre de 2019, la convocante descorrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. reformada y solicitó pruebas adicionales24. 17 Folio 345 a 350 del Cuaderno Principal No. 1. 18 Folio 358 del Cuaderno Principal No. 1. 19 Folios 260 a 272 del Cuaderno Principal No. 1. 20 Folios 290 a 292 del Cuaderno Principal No. 1. 21 Folio 358 del Cuaderno Principal No. 1. 22 Folios 305 a 328 del Cuaderno Principal No. 1. 23 Folio 331 del Cuaderno Principal No. 1. 24 Folios 351 a 354 del Cuaderno Principal No.

1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 7 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) 3.8. Audiencia de Conciliación y fiiación de honorarios El 2 de octubre de 2019 se llevó a cabo la audiencia de conciliación con asistencia de los representantes legales de las partes y sus apoderados, sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria. 25 Fracasada la conciliación, en la misma audiencia, el Tribunal Arbitral fijó las sumas correspondientes a honorarios de los Árbitros, de la Secretaria, las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos del proceso.

La parte demandante dentro de la oportunidad legal consignó el primer 50% de los honorarios y gastos y, posteriormente, consignó el 50% restante dado que la parte demandada no realizó pago alguno. 26 Mediante providencia del 2 de octubre de 2019 (Acta No. 8), el Tribunal fijó la fecha para la realización de la Primera Audiencia de Trámite27.

En estos términos se dio cumplimiento al trámite inicial previsto en la ley. 3.9. Primera Audiencia de Trámite En audiencia celebrada el 6 de noviembre de 2019 -Acta No. 9- el Tribunal asumió competencia, para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las partes de que dan cuenta la demanda arbitral reformada y su contestación, providencia frente a la cual las partes no interpusieron recurso alguno. Acto seguido el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda arbitral reformada y su contestación, así como en los escritos mediante los cuales la convocante descorrió el traslado de las contestaciones de la demanda inicial y de la reformada.

En consecuencia, la primera Audiencia de Trámite finalizó el 6 de noviembre de 201928. 25 Folios 376 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 26 Folios 379 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 27 Folios 376 del Cuaderno Principal No. 1. 28 Folios 393 y siguientes del Cuaderno Principal No.

1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 8 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) 3.1 O. Pruebas del trámite arbitral Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: Documentales: Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor legal que les corresponda los documentos aportados por: (i) La parte convocante junto con la demanda arbitral, la reforma de la demanda y las aportadas con el escrito mediante el cual la convocante descorrió el traslado de la contestación de la demanda reformada.

Estos documentos se incorporaron al expediente y obran a folios 1 a 49, 75 a 86 y 243 a 249 del Cuaderno de Pruebas No. 1. (ii) La parte convocada junto con contestación de la demanda y con la contestación de la demanda reformada. Estos documentos se incorporaron al expediente y obran a folios 51 a 74 y 105 a 242 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Interrogatorio del representante legal de la parte convocada El 26 de noviembre de 2019 se recibió el interrogatorio del representante legal de DIGITAL WARE29. La grabación y transcripción de esta declaración se incorporó al expediente a folios 250 a 259 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Interrogatorio del representante legal de la parte convocante El 26 de noviembre de 2019 se recibió el interrogatorio de parte del representante legal de HEON3º.

La grabación y transcripción de esta declaración se incorporó al expediente a folios 260 a 266 del Cuaderno de Pruebas No. 1. El apoderado de la parte convocante desistió de la declaración de parte del representante legal de la convocante31. 29 Folio 440 del Cuaderno Principal No. 1. 30 Folio 441 del Cuaderno Principal No. 1. 31 Folio 441 del Cuaderno Principal No.

1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 9 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEAL TH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) Testimonios: La parte convocante desistió de todos los testimonios solicitados32. Dictamen Pericial: La parte convocante aportó con la demanda reformada un dictamen pericial financiero rendido por OSCAR JAVIER LÓPEZ ALONSO denominado "Estimación de los perjuicios causados a Heon Health on Une S.A. por la no explotación económica del sistema Seven Software Aplicativo", el cual fue decretado como prueba por el Tribunal en providencia del 6 de noviembre de 2019, y obra en el expediente a folios 87 a 104 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Este dictamen fue complementado por el perito en el término otorgado por el Tribunal. La complementación al dictamen se puso en conocimiento de la parte convocada en los términos del artículo 226 del CGP 33 y se incorporó en el expediente a folios 268 a 277 del Cuaderno de Pruebas No. 1. La parte convocada solicitó la citación del perito a audiencia para los fines de controvertir la pericia, la cual tuvo lugar el 5 de mayo de 2020.

La grabación y transcripción de la declaración del perito se incorporó al expediente a folios 349 a 366 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Inspección Judicial con exhibición de documentos e intervención de perita experta en la industria del software: El Tribunal decretó en lugar del dictamen técnico solicitado por la convocante la práctica de una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de una profesional experta en la industria del software designada por el Tribunal, sobre el sistema informático de DIGITAL WARE objeto de este litigio34.

La inspección judicial en las oficinas de la parte convocada tuvo lugar el 12 de diciembre de 2019; en esta el Tribunal ordenó a la parte convocada entregar a la perita la documentación objeto de la inspección judicial y demás información relativa 32 Folio 511 del Cuaderno Principal No. 1. 33 Folio 616 del Cuaderno Principal No. 1. 34 Folio 404 del Cuaderno Principal No.

1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 10 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) al Software Seven ERP a más tardar el 24 de enero de 2020, así como los manuales técnicos y de usuario del software Seven ERP a más tardar el 20 de diciembre de 2019. Igualmente ordenó a la convocada entregar al Tribunal los correos electrónicos relacionados con el desarrollo del software Seven ERP a más tardar el 24 de enero de 2020.

Adicionalmente ordenó a la convocante entregar a la perita el sistema Seven aplicativo y los documentos solicitados por la experta a más tardar el 20 de diciembre de 201935. Mediante providencia del 23 de diciembre de 201936, confirmada por auto del 4 de febrero de 2020 37, se impuso una multa a la parte convocada por no haber entregado a la perita la información ordenada por el Tribunal, y requirió a esta parte para que en un término de dos días entregase a la perita los manuales técnicos del aplicativo Seven ERP.

Mediante providencia del 26 de febrero de 2020, el Tribunal requirió a la parte convocada para que en el término de 3 días procediera a entregar los correos electrónicos relacionados con el desarrollo del software Seven ERP en los términos ordenados en la diligencia de inspección judicial. 38 Teniendo en cuenta la negativa de la parte convocada a exhibir los correos electrónicos requeridos por el Tribunal, mediante providencia del 9 de marzo de 2020, nuevamente se impuso multa a la parte convocada en los términos del artículo 238 del Código General del Proceso y se resolvió tener por ciertos los hechos que la otra parte pretendía demostrar con dicha exhibición. 39 Mediante providencia del 26 de febrero de 202040, el Tribunal ordenó a la parte demandada poner a disposición de la perita el software Seven Aplicativo y oficiar a Seven Tecnologías de la Informática S.A. para que remitiera copia del Seven Software Aplicativo.

Seven Tecnologías de la Informática S.A. dio respuesta a los 35 Folios 512 - 513 del Cuaderno Principal No. 1. 36 Folio 539 del Cuaderno Principal No. 1. 37 Folio 613 del Cuaderno Principal No. 1. 38 Folio 703 del Cuaderno Principal No. 1. 39 Folios 25 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2. 40 Folio 702 del Cuaderno Principal No.

1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 11 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) oficios del Tribunal mediante comunicaciones del 16 de marzo de 202041, 1 de abril de 202042, 8 de abril de 202043 y 28 de abril de 202044. El dictamen fue rendido por la perita informática Ordoñez y Ordoñez Asociados Ltda., quien se posesionó en audiencia que tuvo lugar el 26 de noviembre de 2019 y dio respuesta a las preguntas formuladas por la convocante y a las que de oficio le hizo el Tribunal.

La experticia se incorporó al expediente a folios 278 a 348 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Mediante providencia del 5 de mayo de 2020, en los términos del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, se corrió traslado a las partes del dictamen rendido por la perita informática y se ordenó a esta dar respuesta a una pregunta que de oficio hizo el Tribunal45.

En el término del traslado la parte convocada presentó solicitudes de aclaración y complementación, las cuales fueron decretadas por el Tribunal, contestadas por la perita, puestas en conocimiento de las partes mediante providencia del 5 de junio de 202046 e incorporadas al expediente a folios 380 a 401 del Cuaderno de Pruebas No. 1. La respuesta de la perita a la pregunta que de oficio hizo el Tribunal se puso en conocimiento de las partes mediante providencia del 18 de mayo de 202047, y se incorporó al expediente a folios 368 a 379 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 3.11.

Alegatos de Conclusión Mediante providencia del 17 de junio de 2020, previo control de legalidad, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y señaló fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión48. El 1 de julio de 2020 se surtió la audiencia de alegatos de conclusión, actuación ésta en la que los apoderados de las partes formularon oralmente sus planteamientos 41 Folios 49 a 92 del Cuaderno Principal No. 2. 42 Folios 122 a 123 del Cuaderno Principal No. 2. 43 Folios 135 a 137 del Cuaderno Principal No. 2. 44 Folios 138 a 141 del Cuaderno Principal No. 2. 45 Folios 146 del Cuaderno Principal No. 2. 46 Folio 210 del Cuaderno Principal No. 2. 47 Folios 167 del Cuaderno Principal No. 2. 48 Folio 221 del Cuaderno Principal No.

2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 12 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) finales y entregaron un memorial con la versión escrita de los mismos, los cuales forman parte del expediente49. 3.12. Solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Mediante providencia del 15 de julio de 2020, el Tribunal dispuso oficiar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para que remitiera interpretación prejudicial sobre el alcance de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina contenidas en los artículos 5, 8, 9, 1 O, 13 y 23 de la Decisión 351 del 16 de diciembre de 1993, adoptada en Lima (Perú) por la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Tratándose de una consulta obligatoria, en los términos del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los artículos 123 y 124 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se suspendió este trámite arbitral a partir del 16 de julio de 20205º. El 19 de noviembre de 2020 se recibió la interpretación prejudicial 120-IP-2020 emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la cual se incorporó al expediente mediante providencia de 23 de noviembre de 202051.

En consecuencia, en los términos del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los artículos 123 y 124 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el término del trámite arbitral se suspendió, por causas legales, entre el 16 de julio y el 19 de noviembre de 2020, ambas fechas inclusive.

4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente proceso, por mandato del artículo 1 O de la Ley 1563 de 2012, modificado transitoriamente por el artículo 1 O del Decreto 491 de 2020, es de ocho (8) meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, esto es, el día 6 de noviembre de 2019. 49 Folios 240 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2. 50 Folios 290 a 292 del Cuaderno Principal No. 2. 51 Folios 308 y siguientes del Cuaderno Principal No.

2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 13 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) Por mandato del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los artículos 123 y 124 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el trámite se suspendió por causas legales entre el 16 de julio y el 19 de noviembre de 2020 - 85 días hábiles-.

Adicionalmente, a dicho término, por mandato del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, deben adicionarse los 81 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido a solicitud de las partes, como se precisa a continuación: AUTO FECHAS DIAS HABILES SUSPENDIDOS Auto No. 15 del 6 de mayo de Entre el 7 de noviembre y el 25 de 12 días 2019 noviembre de 2019, ambas fechas inclusive Auto No. 19 del 26 de noviembre Entre el 27 de noviembre y el 11 de de 2019 diciembre de 2019, ambas fechas inclusive 11 días Auto No. 22 del 12 de diciembre Entre el 24 de diciembre de 2019 y el 23 de de 2019 enero de 2020, ambas fechas inclusive 20 días Auto No. 30 del 17 de marzo de Entre el 18 de marzo de 2020 y el 30 de abril 2020 de 2020, ambas fechas inclusive 29 días Auto No. 38 del 1 de julio de 2020 Entre el 2 v el 14 de julio de 2020 9 días TOTAL OÍAS HABILES SUSPENDIOS 81 días En consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 y 10 del Decreto 491 de 2020, el término de duración de este proceso se extiende hasta el 9 de marzo de 2021.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo se hace dentro del término consagrado en la ley.

11. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1. LA DEMANDA ARBITRAL La parte convocante formuló las siguientes pretensiones en la demanda arbitral reformada: "Primera: Que se declare que la sociedad DIGITAL WARE S.A. ha incurrido en actos de competencia desleal como consecuencia de la explotación indebida del Sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO - SEVEN-ERP. Segunda: Que se declare que la sociedad DIGITAL WARE S.A. está incumpliendo el contrato de sociedad suscrito mediante la escritura CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 14 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNES.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) pública número 1035 otorgada en la Notaria 43 del Círculo de Bogotá el día 06 de junio de 2008 al haber utilizado sin autorización de la sociedad SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A., el Sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO - SEVEN-ERP (Enterprise Resource Planning).

Tercera: Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, se declare que la sociedad DIGITAL WARE S.A. ha causado perjuicios a la sociedad HEON HEAL TH ON UNE S.A. y se condene al pago de la suma de SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA MILLONES DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL PESOS ($6.560.218.000) moneda corriente, como consecuencia de la perdida de oportunidad, de los recursos económicos que le hubieran correspondido dada su condición de accionista de SEVEN S.A. Cuarta: Que se condene a la sociedad DIGITAL WARE S.A., al pago efectivo de las sumas de dinero que correspondan a los perjuicios adiciona/es que se logren probar dentro del presente proceso.

Quinta: Que se condene a la sociedad DIGITAL WARE S.A., al pago efectivo de las sumas de dinero debidamente indexadas. Sexta: Que se condene a DIGITAL WARE S.A., a pagar las costas y agencias en derecho del proceso a favor de la sociedad HEON HEAL TH ONLINE S.A." Los hechos que sustentan las pretensiones se relatan pormenorizadamente en la demanda reformada y se resumen, en lo pertinente, a continuación:

1. DIGITAL WARE junto con las sociedades HEON, PHARMA 100 S.A. - hoy en liquidación, la INSTITUCIÓN AUXILIAR DEL COOPERATIVISMO EDUCARSALUD - IAC EDUCARSALUD y LA CORPORACIÓN GIMNASIO LOS PINOS, celebraron el 6 de junio de 2008 un contrato de sociedad cuyo objeto fue constituir una nueva persona jurídica denominada "SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A.". 2.

En virtud del contrato mencionado DIGITAL WARE se obligó a aportar en especie la totalidad de los derechos patrimoniales que la misma ostentaba sobre el sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO, a fin de constituir la sociedad SEVEN S.A., en la que obtendría el 60% del total de las acciones. 15 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. {15956) 3.

En el artículo 7° de los estatutos de SEVEN S.A., se acordó: "(...) De igual forma, el aporte realizado en especie por DIGITALWARE LTDA [sic] ha sido entregado a la sociedad a la fecha de firma del presente documento. En consecuencia DIGITAL WARE L TOA [sic] declara que el aporte en especie consistirá en la entrega a la sociedad de los derechos patrimoniales sobre el sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO, aporte que ha sido avaluado de manera unánime por los socios en la suma de CUARENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($40.000.000) y por consiguiente el valor del aporte de DIGITALWARE LTDA [sic] propietaria de tales derechos, al capital de la sociedad equivale a la mencionada suma.

De igual forma la sociedad DIGITALWARE L TOA [sic) manifiesta a los socios y declara que es titular de los derechos de dominio y posesión, propiedad intelectual y derechos patrimoniales sobre el sistema que aportará y que lo transferirá, libre de gravámenes, medidas cautelares, condiciones resolutorias, nulidades, limitaciones del dominio tales como usufructo, cesiones y demás y garantiza a SEVEN S.A. la titularidad de los derechos sobre el sistema objeto de aporte.

(... )" 4. El objeto principal de la sociedad SEVEN S.A., quedó establecido así: "(...) 1) Crear, elaborar, desarrollar e implementar el software para terceros. 2) Comercializar los software creados, en especial el sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO. (... )" 5. La sociedad SEVEN S.A., es propietaria a término indefinido y desde el 06 de junio de 2008 de los derechos patrimoniales del SOFTWARE en virtud del aporte realizado por la sociedad demandada; razón por la cual, desde que se firmó el contrato de sociedad, la sociedad DIGITAL no podía ni puede explotar sin consentimiento de SEVEN S.A EL SOFTWARE. 6.

El sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO- SEVEN-ERP (Enterprise Resource Planning), es "un Sistema de planificación de recursos empresariales que permite gerenciar eficientemente las necesidades en las áreas Administrativas, Financieras, Comerciales, Manufactura y Recursos Humanos de las organizaciones". 7. La sociedad SEVEN S.A., solicitó y obtuvo ante la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección Nacional de Derecho de Autor del Ministerio del Interior, el registro de la transferencia de los derechos 16 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNES.A. VS. DIGITAL WARES.A. (15956) patrimoniales del sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO el cual quedó realizado el día 15 de marzo de 2018, en el libro 11 tomo 126 partida 91, según consta en el Certificado de Registro de Actos y Contratos expedido por la Oficina de Registro de esta Entidad. 8.

HEON, dentro de la composición accionaria, ostenta quince mil (15.000) acciones, correspondientes al 15% del total de las acciones. 9. HEON tuvo conocimiento que DIGITAL, explota económicamente EL SOFTWARE, concediendo el uso del mismo, otorgando licenciamiento a perpetuidad, bien sea, por venta o por arrendamiento, a diferentes entidades del sector público y privado del país, todo esto, sin permiso o consentimiento del titular. 10.

La sociedad DIGITAL ha incurrido en actos de competencia desleal al actuar de manera económica y libre, pero no leal ni responsable, en detrimento del principio de la buena fe comercial, al aportar al momento de la constitución de la sociedad SEVEN S.A., pero por otro lado explotar EL SOFTWARE sin contar con la autorización de SEVEN S.A como titular de los derechos patrimoniales, yendo a su vez en contra de los intereses de los accionistas, en este caso de HEON. 11.

La comercialización del SOFTWARE que hace DIGITAL es contraria a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia comercial, debido a que ha privado a los accionistas de SEVEN S.A., en este caso a HEON, de la obtención de los ingresos que correspondan dada su condición. 12. HEON como accionista de la sociedad SEVEN S.A., se ha visto seriamente perjudicado con la explotación económica del SOFTWARE. 13.

Mediante solicitud radicada con el No. 1-2019-10653 del 4 de febrero de 2019, el Representante Legal de la sociedad SEVEN S.A., solicitó la modificación del registro de derecho de autor No. Libro 13, Tomo 5, Partida 271 del 14 de julio de 1999, a efectos de que se inscribiera en el Registro Nacional de Derecho de Autor la titularidad de los derechos patrimoniales a nombre de su representada. 14.

Por acta No. 2616 del 5 de marzo de 2019, la Unidad Administrativa Especial de la Dirección Nacional de Derecho de Autor del Ministerio del Interior, 17 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) procedió a modificar el Libro 13, Tomo 5, Partida 271 del 14 de julio de 1999, en el sentido de inscribir como titular de los derechos patrimoniales del soporte lógico (software) "Seven Software Aplicativo" a la sociedad SEVEN S.A. 15.

El Representante Legal suplente de DIGITAL WARE S.A., solicitó la revocatoria directa de la inscripción de titularidad de los derechos patrimoniales a nombre de la sociedad SEVEN S.A. sobre el software denominado "Seven Software Aplicativo". 16. La Unidad Administrativa Especial de la Dirección Nacional de Derecho de Autor del Ministerio del Interior, mediante Resolución No. 152 del 14 de junio de 2019 resolvió "Negar la solicitud de revocatoria directa ( )".

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Según se relató en el capítulo de antecedentes, la convocada dio oportuna contestación a la demanda reformada, aceptando algunos hechos y negando otros, y formuló las siguientes excepciones:

1. FALTA DE COMPETENCIA

2. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

3. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO

4. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA

5. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA

6. FALTA DE CAUSA PETENDI

7. CUALQUIER OTRA QUE EL DESPACHO CONSIDERE CONFIGURADA Y PROBADA 18 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEAL TH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) 111. PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO Del recuento realizado en los apartes precedentes se desprende que la relación procesal existente en el presente caso se constituyó regularmente, hallándose por lo tanto reunidos los presupuestos procesales, como también está acreditado que en el desenvolvimiento de la mencionada relación no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, a lo cual debe añadirse que durante las etapas procesales correspondientes ninguna de las partes realizó manifestación alguna al respecto, motivos estos por fuerza de los cuales hay lugar a decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje, finalidad en cuya virtud son conducentes las siguientes, 1.

CONSIDERACIONES En atención a que la parte convocada al contestar la demanda formuló varias excepciones de orden procesal que de llegar a prosperar imposibilitarían el estudio de fondo de la controversia, el Tribunal abordará inicialmente el análisis de esos medios de defensa y en caso de no encontrarse demostrados, procederá a continuación a resolver los asuntos sustanciales. 1.1.DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA Si bien el Tribunal ya realizó un pronunciamiento sobre este tema en el curso de la primera audiencia de trámite, como lo dispone la ley, la práctica de las pruebas recaudadas en el proceso no revela ningún hecho o situación distinta a lo considerado en esa ocasión para modificar su decisión sobre la competencia. En efecto, la excepción se plantea exclusivamente respecto de la pretensión primera de la demanda y se fundamenta, en síntesis, en que para la demandada se trata de una petición de naturaleza extracontractual.

No comparte el Tribunal esa aseveración, por cuanto las pruebas practicadas y recaudadas han confirmado, como se resolvió en su momento, que lo planteado en la pretensión es un posible incumplimiento de DIGITAL WARE en su condición de accionista de SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A., calidad o naturaleza que igualmente se predica de la demandante.

En consecuencia, el 19 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNES.A. VS. DIGITAL WARES.A. (15956) Tribunal no advierte que esa pretensión se refiera a hechos extracontractuales, por lo cual no hay lugar a acceder a la prosperidad de la excepción. 1.2.DE LAS EXCEPCIONES PERENTORIAS DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA Y POR PASIVA Señala DIGITAL WARE S.A. que existe falta de legitimación en la causa por pasiva de esta sociedad y por activa de HEON HEALTH ON LINE S.A. en el presente trámite.

Sobre la falta de legitimación por activa, señala la parte convocada: "En el caso concreto, quien convoca y promueve la acción NO es la persona registrada ante la ONDA como titular de los derechos patrimoniales sobre el Seven Software Aplicativo, sino HEON, quien pretende legitimarse por la vía indirecta, invocando su calidad de accionista titular del 15% de la participación accionaria en Seven Tecnologías de la Informática S.A. En efecto, la parte Convocante pretende derivar una supuesta responsabilidad subjetiva e indirecta en cabeza de mi representada, cuyo nexo causal, lógico, próximo, eficiente, necesario o adecuado, no existe, por cuanto a lo largo del proceso HEON no pudo probar que el Seven Software Aplicativo registrado por Seven Tecnología de la Informática S.A., 9 años, 9 meses y 9 días después de recibirlo a título de aporte en sociedad, es el mismo SEVEN-ERP registrado y comercializado por ow•s2_ Sobre la falta de legitimación por pasiva, advierte HEON que no existe una clara relación entre los perjuicios indemnizables y la responsabilidad de DIGITAL WARE S.A. frente a los mismos.

Procede el Tribunal a estudiar el alcance de estas dos defensas perentorias. En efecto, es cierto y se encuentra probado en el proceso, que el dueño del software objeto de disputa es SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A. Por tanto, SEVEN se encuentra legitimada para denunciar jurisdiccionalmente los usos inadecuados e ilegítimos que se realicen sobre dicho software, que es un bien de su propiedad.

En todo caso, ello no quiere decir que dicha legitimación en la causa resida exclusivamente en cabeza de SEVEN, pues es claro que el aporte de dicho software a la sociedad es uno de los elementos fundamentales del contrato social 52 Alegatos de Conclusión, folio No. 4. 20 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARES.A. (15956) que dio vida a la dicha persona jurídica y cuyo incumplimiento también puede exigirse por las vías jurisdiccionales, como la presente.

Además hay que tener en cuenta que HEON HEAL TH ON LINE S.A ha formulado la demanda "invocando su calidad de accionista titular del 15% de la participación accionaria en Seven Tecnologías de la Informática S.A" según lo anuncia la propia Convocada, con lo cual es evidente que sí detenta esa condición en la que se ha presentado a reclamar perjuicios, no tiene importancia que no sea titular inscrita de los derechos de autor, como lo pregona la excepcionante.

La acción de reparación o resarcitoria ha sido instaurada por quien considera que como accionista de una sociedad ha sido lesionado o afectado por otro accionista, y bajo esa perspectiva en el expediente está acreditado que HEON HEAL TH ON LINE S.A. sí es accionista, de SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A., o sea que sí detenta la calidad bajo la cual tocó y abrió las puertas de la justicia arbitral.

El derecho que se está haciendo valer no es uno derivado del derecho de autor y los derechos conexos, sino el de reclamar como supuesto afectado la reparación delante de quien considera que ha infringido ese daño. De acuerdo con el artículo 98 del Código de Comercio, el contrato social es aquel en el cual "dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad sociaf'53.

Uno de los elementos esenciales de dicho contrato -frente al cual se requiere el acuerdo de voluntades - es el aporte que prestará cada socio a la sociedad que se constituya: "La obligación de dar los aportes, entendiendo por estos últimos cualquier prestación de contenido económico (dinero, industria o especie), teniendo presente que una cosa es la obligación que adquiere el socio con la sociedad de dar el aporte como elemento esencial y, otra bien diferente, es la integración efectiva del mismo, lo que conllevaría a un incumplimiento".

De acuerdo con el artículo 24, numeral 50, literal b, del Código General del Proceso, "la Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a [la resolución de] las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre estos y la sociedad o entre estos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral'. 53 Art. 98 Código de Comercio. 21 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) La regulación del Código General del Proceso claramente advierte la posibilidad de que se presenten ante la jurisdicción acciones para dirimir controversias que surjan entre los accionistas en virtud de la ejecución del contrato social.

La disposición del legislador en la disposición previamente citada no fue la de impedir las controversias entre socios por incumplimiento del contrato social -que, como ocurre en el presente caso, puede derivar en perjuicios en el patrimonio individual de cada asociado- sino la de habilitarla y reconocer que las mismas puede ser llevadas ante la jurisdicción. En el mismo sentido, la Superintendencia de Sociedades ha enfatizado la posibilidad de exigir judicialmente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato social: "Sobre el particular, es preciso indicarle que el Despacho responde negativamente los interrogantes planteados, por cuanto de acuerdo con la Legislación Civil, "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o causas legales" (Art. 1602 - Destacado fuera de texto), principio del que no es ajeno el contrato de sociedad definido en el artículo 98 del Código de Comercio como el contrato a través del cual dos o más personas voluntariamente deciden mediante un aporte crear una empresa con el fin de repartirse entre sí las utilidades que produzca el desarrollo de la actividad social, contrato que se materializa y concreta a través de los estatutos sociales que contiene el conjunto de reglas y pautas que determinan el funcionamiento de la compañia, de sus órganos sociales, su administración, hasta el procedimiento para la extinción de la misma del mundo jurídico, entre otros aspectos (Art. 11 O del Cód. Cit.), por lo que las cláusulas inicialmente previstas y las que posteriormente sean introducidas como resultado de reformas introducidas al contrato social son de obligatorio cumplimiento y observancia por parte de quienes no solo participaron en su redacción inicial sino imperativas para aquellos que durante la existencia de la persona jurídica se vinculan a la misma, a través de una suscripción de acciones; enajenación, cesión o adjudicación de cuotas sociales o acciones, por ejemplo"54.

(Subrayo) En especial ha subrayado la facultad que radica en cabeza de los socios para acusar las faltas e incumplimientos del contrato social, que derivan en daños, tanto para la persona jurídica como para las naturales que la componen: 54 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-042557 del 30 de abril de 2013. 22 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) "Ahora, si bien los términos de las cláusulas sociales son de obligatorio cumplimiento por parte de los asociados y de los administradores de la misma, tanto que en ejercicio de sus cargos a ellos corresponde velar por el estricto cumplimiento de la ley y de los estatutos so pena de responder solidaria e ilimitada de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, sumado a que su inobservancia o violación puede dar lugar a la imposición de sanciones o multas por parte de la Entidad que sobre el ente social ejerce supervisión (Arts. 22, 23 Núm. 2°; 24 concordante con el 86 Núm. 3° de la Ley 222 de 1995), no es menos cierto que es el mismo legislador quien prevé en el artículo 190 del Cód. Cit. /as sanciones de /as que pueden adolecer /as decisiones del máximo órgano social cuando éstas no se ajustan a las prescripciones legales y/o estatutarias.

Allí claramente se lee que son ineficaces de pleno derecho, /as decisiones que se adopten en contravención a lo prescrito por el artículo 186 ibídem en cuanto a convocatoria y quórum; absolutamente nulas /as que se adopten sin el número de votos establecidos en /os estatutos o en las leyes o excediendo los límites del contrato social, caso en el cual se requiere declaratoria judicial; mientras que /as que no tengan carácter general, conforme al artículo 188, son inoponibles a /os socios ausentes o disidentes"55 (Subrayo).

El precedente de la Corte Suprema de Justicia ha señalado también que esas vías jurisdiccionales pueden activarse cuando se trate incumplimientos en el pago de los aportes a los cuales se ha comprometido cada socio: "En el caso consultado se tiene, que sí los asociados no dispusieron nada en sus estatutos, operará la ley, y en tal virtud el asociado moroso percibirá por concepto de utilidades un porcentaje proporcional a Jo efectivamente abonado a la sociedad con ocasión de su aporte; en el evento contrario, esto es que sí se haya pactado la forma de proceder habrá de estarse a lo allí dispuesto, en consideración a que el contrato es ley para las partes, y como tal, de obligatorio cumplimiento.

En relación con la segunda pregunta cabe anotar, que el artículo 125 del Código de Comercio (norma aplicable a las sociedades en general), ofrece arbitrios para adoptar en el evento que los asociados no cumplan con el deber de pagar los aportes en la forma y términos convenidos, el cual es del siguiente tenor: "Cuando el aporte no se haga en la forma y época convenidas, la sociedad empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato.

A falta de 55 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-042557 del 30 de abril de 2013. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 23 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (159S6) estipulación expresa al respecto, la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios o recursos: 1°. excluir de la sociedad al socio incumplido. 2° Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar, pero si esta reducción implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto en el artículo 145, y 3° Hacer efectiva la entrega o pago del aporte( )" 56 En el mismo sentido ha acogido dicha doctrina la Superintendencia de Sociedades: "También vale la pena traer a colación otra alternativa que ofrece la ley respecto de socios morosos de una sociedad limitada (entes en los cuales es imperativo que el capital se pague íntegramente al constituirse la compañía, como al solemnizarse cualquier aumento del capital), la cual consiste en que la Superintendencia, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 354 del Código de Comercio, tiene la facultad legal de exigir con apremios de multas que los aportes se cubran en su totalidad, así como también ordenar la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que la responsabilidad de los socios se reduzca como en la sociedad colectiva.

"57 Esta posición ha sido apoyada por un sector de la doctrina, quien acepta que es posible que uno o varios socios inicien acciones en contra de otro socio por cuenta de afectaciones a la sociedad, que por supuesto derivan en consecuencias negativas para su propio patrimonio. Al respecto J. Garrigues y R. Uría señalan que existe una acción de responsabilidad en virtud del incumplimiento al contrato social "frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores"58.

En el presente caso, como lo dispone el artículo 7° de los Estatutos Sociales de SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A., DIGITAL WARE S.A. transfirió la propiedad sobre el software aplicativo como un aporte en especie: "De igual forma, el aporte realizado en especie por DIGITALWARE LTDA ha sido entregado a la sociedad a la fecha de firma del presente documento.

En consecuencia, DIGITALWARE LTDA declara que el aporte en especie consistirá en la entrega a la sociedad de los derechos 56 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de septiembre de 1992. (M.P: Héctor Marin Naranjo). 57 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-112513 del 30 de diciembre de 1999. 58 J. Garrigues y R. Uria, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas.

T. 11 p. 166 y ss. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 24 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) patrimoniales sobre el sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO, aporte que ha sido avaluado de manera unánime por los socios en la suma de CUARENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($40.000.000) y por consiguiente el valor del aporte de DIGITALWARE LTDA [sic] propietaria de tales derechos, al capital de la sociedad equivale a la mencionada suma.

De igual forma la sociedad DIGITALWARE LTDA manifiesta a los socios y declara que es titular de los derechos de dominio y posesión, propiedad intelectual y derechos patrimoniales sobre el sistema que aportará y que lo transferirá, libre de gravámenes, medidas cautelares, condiciones resolutorias, nulidades, limitaciones del dominio tales como usufructo, cesiones y demás y garantiza a SEVEN S.A. la titularidad de los derechos sobre el sistema objeto de aporte"59.

Como se desprende de dicha cláusula del objeto social, DIGITAL WARE se obligó con sus socios a transferir el dominio de un software, es decir, sin retener derechos de propiedad o comercialización frente al mismo. Por tanto, el alcance de la obligación de DIGITAL WARE en el contrato social estipulado entre las partes era la entrega irrestricta de dicho programa.

Por esa razón, aunque el titular del software aplicativo SEVEN es actualmente SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A., HEON HEALTH ON UNE S.A., como parte del contrato social que dio vida a dicha persona jurídica, cuenta con legitimación en la causa por activa para señalar posibles incumplimientos de ese acuerdo y reclamar los perjuicios que considera hubiese sufrido en su propio patrimonio.

Por tanto, la legitimación en la causa que habilita a HEON HEAL TH ON UNE S.A. para demandar en este caso no se desprende de la titularidad del mencionado software -pues ella solo la detenta SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A.- sino de su condición de accionista interesada en reclamarle a quien detenta la misma calidad los posibles incumplimientos del contrato social suscrito entre los socios.

Siendo que el aporte principal de DIGITAL WARE a la sociedad SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A. consistía en la transferencia absoluta del dominio sobre el mencionado software, las alegaciones sobre el incumplimiento de dicha obligación, al señalar que no se cumplió con tal exclusividad, habilitan a HEON HEAL TH ON UNE S.A. para realizar la presente reclamación. 59 Estatutos Sociales de SEVEN TECNOLOGIAS DE LA INFORMÁTICA S.A. 25 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) Si bien los usos inadecuados de dicho software solo pueden ser acusados por SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A., pues ella es la única titular de los derechos respectivos, lo cierto es que en este caso se trata de denuncia de un posible incumplimiento del contrato social, y para tal efecto están legitimadas todas las personas -naturales o jurídicas- que hubiesen suscrito dicho acuerdo.

Esta conclusión guarda resonancia con la segunda pretensión de HEON HEAL TH ON UNE S.A., la cual busca: "Segunda: Que se declare que la sociedad DIGITAL WARE S.A. está incumpliendo el contrato de sociedad suscrito mediante la escritura pública número 1035 otorgada en la Notaria 43 del Círculo de Bogotá el día 06 de junio de 2008 al haber utilizado sin autorización de la sociedad SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A., el Sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO - SEVEN-ERP (Enterprise Resource Planning)"6º.

Así las cosas, también para el Tribunal es claro que la legitimación en la causa por pasiva se deriva de esta segunda pretensión, pues no se busca denunciar únicamente los usos inadecuados del software y su posible comercialización desautorizada, sino el incumplimiento del contrato social, el cual HEON, como parte del mismo, tiene legitimidad para exigir judicialmente su cumplimiento, y el resarcimiento de los perjuicios que dice haber sufrido como accionista por causa de las actuaciones de otro accionista.

Sobre la falta de legitimación por pasiva tampoco puede acogerse la excepción de mérito propuesta por la parte convocada, pues el señalamiento según el cual no existe un nexo causal que permita demostrar que el software utilizado y comercializado por DIGITAL WARE S.A. es el mismo que se comprometió a transferir de manera definitiva a SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A., es algo que tiene que ver con los elementos de la responsabilidad pretendida pero no con su legitimación, lo que será analizado en un aparte posterior del laudo.

El presente análisis busca establecer si HEON HEAL TH ON UNE S.A. contaba con la habilitación legal para demandar a DIGITAL WARE S.A. por los motivos que ya han sido expresados como estructura de la causa. Los argumentos sobre la existencia de los elementos que componen el nexo causal del daño acusado, no encuentran resonancia para determinar la existencia o no de la legitimación por 60 Segunda Pretensión, Escrito de Reforma de la Demanda, folio No. 8 26 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) pasiva, que es un asunto de habilitación y de autorización legal para iniciar determinados trámites.

En el presente caso, DIGITAL WARE S.A. se obligó en el contrato social que suscribió con HEON HEAL TH ON UNE S.A. a entregar de manera exclusiva un software; HEON considera que DIGITAL continuó comercializando dicha programación en incumplimiento del acuerdo societario suscrito. Por tanto, más allá de si dicha alegación guarda respaldo probatorio, sí existe legitimación por pasiva frente a DIGITAL WARE, pues como parte del contrato social es a ella a quien se acusa de incumplir sus términos. Como bien lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia: "La legitimación para obrar es, como lo anota Chiovenda, la condición para obtener una sentencia favorable, porque presupone la capacidad específica para hacer valer un derecho {legitimación activa) contra la persona que precisamente ha de ser sujeto pasivo del derecho (legitimación pasiva); o como dice Kisch (Elementos de Derecho Procesal Civil, pág. 106): "La cualidad en virtud de la que una acción o derecho puede y debe ser ejercitado por o contra una persona en nombre propio, se llama legitimación en causa, o facultad de llevar, gestionar o conducir el proceso, activa para aquel que puede perseguir judicialmente el derecho, y pasiva para aquel contra el cual éste se ha de hacer valer.

"El principio según el cual se determina la legitimación, está, pues, por su naturaleza; concebido en estos términos: la acción debe ser ejercitada por su titular (por el que tiene el derecho) y ha de dirigirse contra el obligado''61. (Subrayo). En este caso, siendo que DIGITAL WARE y HEON HEALTH son partes del mismo contrato societario, ambos son titulares de los derechos y obligaciones que del mismo surgen a la vida jurídica, y por tanto tienen la autorización legal para denunciar ante la jurisdicción los posibles incumplimientos de dicho acuerdo.

En efecto, como lo recuerda el profesor EDGARDO VILLAMIL PORTILLA en su texto SENTENCIAS ANTICIPADAS "la legitimación en la causa es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, en cuanto concierne con una de las condiciones de prosperidad de la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de este, motivo por 61 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 19 de agosto de 1954, G.J. CXLV, pág. 251. 27 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) el cual su ausencia desemboca irremediablemente en sentencia desestimatoria debido a que quien reclama el derecho no es su titular o porque lo exige ante quien no es el llamado a contradecirlo (CSJ.SC del 14 de marzo de 2002, rad 6139)62" situación esta última que en el sublite no se da, porque ambas partes, como se dijo son accionistas, y la una le enrostra a la otra el haberle causado un perjuicio que la primera reclama en su condición de accionista.

En consecuencia, el Tribunal declarará no probadas las excepciones de mérito de falta de legitimación en la causa, tanto por activa por parte de HEON HEAL TH ON UNES.A como por pasiva frente DIGITAL WARE S.A., como así se indicará en la parte resolutiva de este laudo.

1.3. LA PRESCRIPCIÓN Teniendo en cuenta que la convocada ha invocado como medio de defensa la prescripción extintiva de la acción de la demandante, procede el Tribunal a abordar a continuación el estudio de esta excepción, en relación con la cual precisa que si bien la prescripción se predica del derecho y la caducidad de la acción, por la forma como ha sido planteada la excepción se estudiará el tema de la prescripción extintiva del derecho, para lo cual es menester efectuar las siguientes consideraciones concernientes al tema. 1.3.1.

Apreciaciones generales sobre la prescripción extintiva La prescripción como mecanismo extintivo de las obligaciones tiene como finalidad otorgar seguridad jurídica poniendo un límite temporal a las pretensiones, y concretando situaciones que, por el transcurso del tiempo, deben consolidarse. Los elementos típicos que identifican la prescripción en cualquiera de sus dos modalidades, adquisitiva o extintiva, son el paso del tiempo previsto en la ley y la inactividad de la persona en contra de quien prescribe el derecho.

Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que: "( ) la causa que justifica el instituto de la prescripción de la acción (sic), es sin duda, la seguridad jurídica y el orden público, pues el interés general de la sociedad exige que haya certeza y 62 Villamil portilla, Edgardo. SENTENCIAS ANTICIPADAS. Ed VILLAMIL PORTILLA. Bogotá. Primera edición 2019, pag 60. 28 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIAOÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956} estabilidad en las relaciones jurídicas.

Sin embargo, también se afirma que es la lógica consecuencia de la negligencia o inactividad de quien deba hacerla valer oportunamente, esto es, dentro del tiempo y condiciones que consagre la ley, - porque las acciones duran mientras el derecho a la tutela jurídica no haya perecido y ese derecho, generalmente, subsiste en tanto y en cuanto no se haya perdido por la inactividad del titular." De conformidad con lo previsto en el artículo 2535 del Código Civil, la contabilización del término de prescripción solo podrá iniciarse desde que la obligación se haya hecho exigible, es decir, desde que el derecho correlativo se radica en cabeza del titular.

La inactividad de ese sujeto durante el tiempo previsto por la ley para que haga exigible su derecho, hace referencia a la exigencia de que este intente hacer valer ese derecho mediante los mecanismos jurídicos que implican activar el aparato judicial, o aquellos otros previstos en la ley para interrumpir la prescripción. Los artículos 2539 del Código Civil y 94 del Código General del Proceso regulan la interrupción de la prescripción. La primera de esas normas dispone que dicha interrupción podrá ser civil o natural; natural cuando el deudor reconozca la obligación ya sea expresa o tácitamente, y civil cuando el titular del derecho formule demanda judicial en contra del deudor - siempre y cuando se notifique el auto admisorio al demandado dentro del año siguiente a la notificación del mismo auto al demandante - o cuando le formule directamente requerimiento escrito.

Al respecto, es importante resaltar que la interrupción del término de prescripción tiene como efecto la supresión del tiempo pasado o corrido motivo por el cual debe reiniciarse el cómputo del término. También ha de tenerse en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 640 de 2001, el término de prescripción se suspenderá con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho hasta la realización de la correspondiente audiencia, por un plazo máximo de 3 meses siguientes a la formulación de la respectiva solicitud.

La suspensión implica la no contabilización del tiempo por cierto lapso sin que se anule o no sea tenido en cuenta el tiempo transcurrido. Por último, para que la prescripción genere su efecto extintivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código General del Proceso, deberá ser alegada 29 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEAL TH ON LINE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) por el deudor de la obligación a manera de excepción en contra de la pretensión formulada en la demanda; si ella no es propuesta en la contestación el Juez que conozca del proceso no podrá declararla de oficio ni aplicar sus efectos. 1.3.2.

La excepción de prescripción formulada por la parte convocada Al contestar la demanda, la parte convocada propuso expresamente la excepción de prescripción sosteniendo en síntesis, que "la acción para reclamar el supuesto incumplimiento del contrato ya prescribió"(sic) y más adelante sostuvo que,"( ) en cuanto a la supuesta configuración de un acto de competencia desleal, encontramos que el artículo 23 de la ley 256 de 1996 (...) fija como plazo de prescripción para las acciones de competencia desleal un término de dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto". 1.3.3.

Consideraciones del Tribunal Para el estudio de la excepción de prescripción se establecerá lo siguiente: (i) cuál es el derecho que se alega prescrito, (ii) cuál es el plazo previsto por la ley para que opere ese fenómeno, (iii) desde cuándo comenzó a contabilizarse dicho plazo y, (iv) finalmente, verificar si la prescripción se interrumpió o se suspendió. 1.3.3. 1.

Los derechos reclamados por el demandante La determinación del derecho ejercido por el convocante requiere la revisión del contenido de las pretensiones primera y segunda de la demanda reformada, en las cuales la parte convocante expresamente solicita al Tribunal lo siguiente: "Primera: Que se declare que la sociedad DIGITAL WARE S.A. ha incurrido en actos de competencia desleal como consecuencia de la explotación indebida del Sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO - SEVEN-ERP.

Segunda: Que se declare que la sociedad DIGITAL WARE S.A. está incumpliendo el contrato de sociedad suscrito mediante la escritura pública número 1035 otorgada en la Notaria 43 del Círculo de Bogotá el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 30 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) día 06 de junio de 2008 al haber utilizado sin autorización de la sociedad SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A., el Sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO - SEVEN-ERP (Enterprise Resource Planning)".

Concuerda el Tribunal en este punto con la parte convocada, en el sentido de que el demandante está reclamando en este proceso dos derechos distintos a saber, en la pretensión primera la declaratoria de configuración de actos de competencia desleal, cuya forma de reclamación está regulada en la ley 256 de 1996 y en la pretensión segunda la declaratoria de incumplimiento contractual que deviene del artículo 1546 del Código Civil y de los Estatutos Sociales.

En efecto, el contenido de la pretensión primera de la demanda se encamina a que, con fundamento en las normas de la referida ley 256, el Tribunal determine si el demandado incurrió en alguna de las conductas previstas en esa normativa, mientras que en la pretensión segunda, el objeto perseguido es una declaratoria de incumplimiento de las normas del contrato social.

En consecuencia, tanto para la demandada como para el Tribunal, es claro que en el presente caso la prescripción propuesta por ella se planteó respecto de los dos derechos a que se ha hecho mención, es decir, que corresponde estudiar por separado, para cada uno, los demás requisitos ya mencionados. 1.3.3.2. Estudio de la excepción de prescripción respecto de actos de competencia desleal En el artículo 23 de la ley 256 de 1996, se establecen dos tipos de prescripción, a saber, la ordinaria, de tinte subjetivo, y la extraordinaria, de carácter objetivo.

La primera se configura contados "dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleaf', mientras que la segunda tiene lugar, por el transcurso de "tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto". Estas normas especiales de prescripción para aquellos eventos de competencia desleal, deben ser evidentemente interpretadas en concordancia con las normas generales que regulan la prescripción en el código civil.

Recordemos que la prescripción es en últimas una sanción por la inacción de quien teniendo un derecho decide no ejercerlo, y es el legislador quien establece no solamente el plazo, sino también el momento en que el mismo debe comenzar a contabilizarse. 31 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) Y si bien el establecimiento de dos términos prescriptivos no es habitual en la ley colombiana, sí existen algunos casos en los cuales el legislador ha hecho esa distinción como ocurre, por ejemplo, con la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro63, en la cual el término varía dependiendo del conocimiento que pudo o no tener el titular del derecho de los hechos que fundamentan su acción. Ocurre lo mismo en el caso de los derechos indemnizatorios derivados de actos de competencia desleal, caso en el cual si bien es cierto el hecho generador del daño lo constituye el acto desleal, la determinación de cuál de los términos prescriptivos se aplica, depende en últimas, de si el afectado tuvo o no conocimiento del sujeto que desplegó esa conducta.

Si tuvo ese conocimiento y el acto desleal hubiere cesado, el término será de dos años, y si no tuvo ese conocimiento, el término será de tres. En el primer evento la contabilización del plazo extintivo surge por el hecho mismo del conocimiento del sujeto, mientras que en el segundo, el cómputo del plazo se da por la ocurrencia de la conducta.

Y no podría aceptarse la tesis según la cual el término de prescripción comienza a correr desde que cesa la conducta, o incluso en cualquier momento mientras ella se esté ejecutando, pues el referido artículo 23 de la ley 256 es lo suficientemente claro en establecer los dos eventos que deben ser tenidos en cuenta como inicio de la contabilización del plazo de prescripción. Refuerza esta interpretación del Tribunal, la aplicación del principio de la buena fe, pues no tendría mucho sentido que el afectado por una conducta desleal que se ejecuta durante muchos años, pueda tener el privilegio de esperar a ver el incremento de sus perjuicios indefinidamente, para que después de 1 O, 20 o 30 años, una vez terminada la actuación desleal, pueda demandar la reparación de los daños.

En el mismo sentido, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado que existe un vínculo indisoluble entre la posibilidad de ejercer la acción y la prescripción extintiva. De modo que, solo se podrá contabilizar desde que la obligación se hizo exigible, en razón a que la acción que no ha nacido, no podrá prescribir. 63 El artículo 1081 del Código de Comercio, expresamente se refiere a prescripción de la acción en este caso. 32 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) Esa Delegatura, en concordancia con la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, consideró respecto de los actos continuados o duraderos, lo que sigue: "Siendo así las cosas, es evidente que el término de prescripción extraordinaria de la acción de competencia desleal comienza a correr desde el momento en el que se inició la ejecución del acto en cuestión, sea o no de carácter continuado, pues es a partir de ese preciso instante cuando el afectado con la conducta tachada de desleal puede ejercitar la acción que se viene comentando, sin que sea admisible, de ninguna manera afirmar que la posibilidad de accionar en esta materia surge únicamente cuando finaliza la ejecución del referido acto, en tanto que, acorde con lo que se ha expuesto, esa posición implicaría que el afectado con aquella conducta no puede demandar sino hasta que el sujeto activo de la misma, voluntariamente, decida abstenerse de continuar con su ejercicio"64.

Establecido lo anterior corresponde en consecuencia determinar, con fundamento en las pruebas allegadas al proceso, desde qué momento la demandante conoció que la demandada continuaba explotando el software que entregó como aporte social. Obran en el expediente un contrato de licencia del software Seven, celebrado entre las partes de este proceso, así como su otrosí número 1, que dan cuenta de que con posterioridad a la constitución de la sociedad, Digital Ware continuó prestando el servicio de mantenimiento de ese aplicativo, incluso hasta el año 2015.

Implica lo anterior, que la adora conocía desde la fecha de celebración del contrato de sociedad que la demandada continuó explotando el software que transfirió como aporte social, por lo cual, para el Tribunal el término de prescripción debe contabilizarse a partir del 6 de junio de 2008, fecha en la que Digital Ware Ltda. aportó a la sociedad Seven S.A. el programa objeto de disputa, por lo cual para la fecha de presentación de la demanda, 4 de enero de 2019, los dos años previstos en la ley ya habían transcurrido, y en consecuencia, el derecho que aquí se reclama derivado de actos de competencia desleal se encontraba prescrito, abriéndose paso la prosperidad de la excepción respecto de la pretensión primera de la demanda.

No puede aceptarse la tesis relativa a que el conocimiento de la actuación desleal ocurrió en marzo de 2018, fecha en que la Dirección Nacional de Derecho de Autor 64 Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y comercio, sentencia No 45 del 14 de julio de 2014, radicación: 10063878. Del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, véase sentencia del 18 de julio de 2020, M.P.: Manuel Alfonso Zamudio Mora. 33 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) inscribió los actos y contratos de la escritura pública No. 1035 de 2008 - contentiva de la cesión de derechos patrimoniales entre Digital Ware Ltda y Seven S.A. - pues, además de ser esa inscripción un acto meramente declarativo, la parte demandante conocía de la explotación del software por parte de la demandada, desde el año 2008.

Por otro lado, si se aceptara la tesis consistente en que la prescripción debe contabilizarse desde el año 2013, fecha en que se registró en la Dirección Nacional de Derechos de Autor la nueva versión derivada del soporte lógico "SEVEN SOFTWARE APLICATIVO", la conclusión sería idéntica, pues los dos o tres años previstos como término extintivo de la acción, ya transcurrieron.

Como quedó dicho, el criterio legal para dar inicio al conteo del término prescriptivo es el conocimiento que el afectado tuvo de quién cometió los actos de competencia desleal, lo cual para este proceso no se configura con el referido registro, sino con la explotación del software realizada con posterioridad a la fecha en que fue entregado como aporte social.

Revisado el expediente, no advierte el Tribunal que la demandante hubiera desplegado actuación alguna que permita concluir que el término de prescripción fue interrumpido o suspendido, razón por la cual, deberá declararse probada la excepción de prescripción respecto de la pretensión sobre actos de competencia desleal. 1.3.3.3. Estudio de la excepc,on de prescripción de la pretensión de incumplimiento del contrato de sociedad En relación con el término de prescripción previsto en el evento de incumplimiento del contrato social, se advierte que la ley mercantil no tiene un plazo de prescripción especial para ese contrato, por lo cual, el lapso extintivo estará dado por el artículo 2536 del Código Civil, según el cual la prescripción ordinaria es de diez años.

Tal y como quedó establecido, ese término comienza a contabilizase desde que el derecho a reclamar se radica en cabeza del accionante, en este caso desde que se hayan configurado las actuaciones que en concepto del convocante constituyen incumplimientos del contrato y que hayan sido generadoras de daño, pues no puede pasarse por alto que la acción reparatoria que aquí se ejerce, nace con el derecho que tiene la víctima a exigir una indemnización derivada de un incumplimiento de la parte demandada. 34 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON LINE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) Examinadas las pretensiones de la demanda y los hechos que las sustentan, se advierte que la parte convocante soporta sus peticiones indemnizatorias en unos supuestos incumplimientos del contrato social, consistentes en que la demandada explotó un software que en su concepto es idéntico o equivalente a aquel que fue entregado como aporte social, lo cual será resuelto en capítulo posterior de esta providencia. Independientemente de la decisión que sobre ese punto se adopte, se observa que los incumplimientos alegados se configuraron desde el 6 de junio de 2008, es decir, desde hace más de 1 O años contabilizados desde la fecha de presentación de la demanda, hacía atrás. Considera necesario precisar el Tribunal que cada una de las actuaciones constituye per se un incumplimiento del contrato, por lo cual, en principio, resulta forzoso concluir que todos aquellos incumplimientos en que pudiera haber incurrido la demandada, con anterioridad al año 2009 65, tienen prescrita su acción por cuanto el derecho a reclamar la reparación surgió hace más de 10 años.

Revisado el expediente no advierte el Tribunal que la convocante haya desplegado actuación alguna que permita concluir que dicho término fue interrumpido o suspendido, ni que la convocada hubiera reconocido el derecho que aquí se reclama, y por ello habrá de declararse parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de la pretensión de incumplimiento del contrato social y sus consecuenciales, en relación con todos aquellos incumplimientos acaecidos en el año 2008.

1.4. SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRA TO En la pretensión segunda de la demanda reformada se solicita lo siguiente: "Que se declare que la sociedad DIGITAL WARE S.A está incumpliendo el contrato de sociedad suscrito mediante la escritura pública número 1035 otorgada en la Notaría 43 del Círculo de Bogotá el día 6 de junio de 2008 al haber utilizado sin autorización de la sociedad SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA /NFORMÁ TICA S.A., el Sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO SEVEN-ERP (Enterprise Resource Planníng)". 65 Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 4 de enero de 2019.

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 35 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEAL TH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) 1.4.1. Hechos relevantes de la reforma de demanda y de su contestación De acuerdo con los hechos narrados en la reforma de demanda, el día 6 de junio de 2008 se celebró un contrato de. sociedad que dio origen a SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A. (o SEVEN S.A.).

Dicho contrato fue elevado a la Escritura Pública No. 1035 otorgada en la Notaría 43 del Círculo de Bogotá. En virtud de este contrato la sociedad DIGITAL WARE se obligó a realizar sin reserva alguna un aporte en especie el cual consistió en la totalidad de los derechos patrimoniales que esta ostentaba sobre el sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO".

(hecho uno). En efecto, en el artículo 7 de los estatutos de la sociedad SEVEN S.A. se lee: "[ ] De igual forma, el aporte realizado en especie por DIGITALWARE LTDA ha sido entregado a la sociedad a la fecha de firma del presente documento. En consecuencia, DIGITALWARE LTDA declara que el aporte en especie consistirá en la entrega a la sociedad de los derechos patrimoniales sobre el sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO, aporte que ha sido evaluado de manera unánime por los socios en la suma de CUARENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($40.000.000) [ ].

De igual forma la sociedad DIGITALWARE LTDA manifiesta a los socios y declara que es titular de los derechos de dominio y posesión, propiedad intelectual y derechos patrimoniales sobre el sistema que aportará y que lo transferirá, libre de gravámenes, medidas cautelares, condiciones resolutorias, nulidades, limitaciones del dominio tales como usufructo, cesiones y demás y garantiza a SEVEN S.A. la titularidad de los derechos sobre el sistema objeto de aporte".

(hecho 3) La sociedad SEVEN S.A. obtuvo ante la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa especial de la Dirección Nacional del Derecho de Autor el registro de la transferencia de los derechos patrimoniales del sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO, el 15 de marzo de 2018, en el libro 11 tomo 126 partida 91. (hecho 7 de la demanda).

La sociedad SEVEN S.A. solicitó la modificación del registro del derecho de autor, Libro 13, Tomo 5, Partida 271 del 14 de julio de 1999, a "efectos de que se inscribiera en el Registro Nacional de Derecho de Autor la titularidad de los derechos patrimoniales a nombre de su representada" (hecho 13). Por acta No. 2616 del 5 de 36 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) marzo de 2019 se modificó dicho registro en el sentido de inscribir como titular de los derechos patrimoniales del soporte lógico SEVEN SOFTWARE APLICATIVO a la sociedad SEVEN S.A. (hecho 14 ).

Sobre dicha modificación el señor Jorge Camilo Bernal solicitó la revocatoria directa; empero, la Dirección Nacional del Derecho de Autor mediante resolución No. 152 del 14 de junio de 2019 negó dicha revocatoria. (hecho 15). Sobre estos hechos el demandado en su contestación de demanda sostuvo, en esencia, lo que sigue: que es cierto el hecho uno; sobre el tercero no acepta dicha transcripción; sobre el hecho 7 dice en uno de los apartes de su respuesta que "Con respecto a la propiedad del sistema Software Seven Aplicativo, es cierto que Seven S.A es el propietario de los derechos patrimoniales sobre un software, distinto del explotado por mi representado. [ ]No menos importante resulta el que, el software cuyo registro ante la Dirección Nacional de derecho de Autor ahora aducen, es sustancial y materialmente distinto del explotado por mi representada, pues uno fue el software que se aportó, y otro el que el Demandante registra diez (10) años después, en forma inconsulta y de espaldas a la realidad contractual y legaf'.

Sobre el hecho 13 el demandado sostuvo: "Nos atenemos a lo que se pruebe que el demandante pretende, hoy, derechos sobre un software diferente. Tal como consta en las certificaciones de la Dirección Nacional de Derecho de Autor que se acompañan con esta contestación, se trata de software distintos, sin perjuicio de lo cual, en el libelo los asimilan para que, a partir de este error, a Seven S.A. (e indirectamente a Heon) se le reconozca una recompensa por su extemporaneidad en el registro".

Y frente a los hechos 14 y 15 señaló que eran ciertos sobre la base de que "el software aportado es distinto del explotado por mi representada". 1.4.2. Alegatos de conclusión de HEON HEAL TH ON UNE S.A. La demandante cuestiona la conducta procesal de la demandada, pues en cuanto al punto central de este litigio señala: "[N]unca hemos negado que el SOFTWARE aportado a la Sociedad SEVEN S.A. fue desarrollado por DIGITAL WARE, lo que hemos afirmado es que, una vez aportado por ellos, lo siguieron explotando comercialmente".

"Es decir, el pleito se reduce a probar si los dos SOFTWARE, el aportado y el explotado por DIGITAL WARE, son el mismo o si la versión actual es original o derivada del aportado a la sociedad SEVEN S.A.". 37 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) El demandante cita la conclusión del numeral 4. 7 a la que llegó la perita en su dictamen, según la cual: "[... ] Aunque no se cuenta con la versión ejecutable de SEVEN SOFTWARE APLICATIVO, es claro que los cambios tecnológicos (sobre todo la evolución de ambiente cliente/servidor a tres capas, y las mejoras en las técnicas y herramientas gráficas para la visualización de información), además de los nuevos requerimientos funcionales del negocio, crecientes en complejidad como resultado de las oportunidades que brindan los avances tecnológicos y que se reflejan en los módulos que fueron adicionados, indican que muy probablemente el software sufrió una fuerte evolución y complementación hasta convertirse en SEVEN-ERP 14.0".

Con base en esta transcripción señaló: "Este hecho comprobado por la perito (sic) deja sin fundamento la declaración en interrogatorio de parte del representante legal que manifestó que dicho software ERP fue creado en el 2013, pues si está instalado desde el 2002 en Saludcoop y las actualizaciones son las vendidas por Digital Ware, es evidente que solo estamos hablando de un solo software".

En consonancia con lo anterior, esto es, que se está hablando de un mismo software, más adelante en sus alegatos el apoderado judicial sostuvo que "El primer vestigio de esto es la funcionalidad que presentan ambos sistemas. Si bien quisieron intentar diferenciarlos mediante el nombre, lo cierto es que ambos son un sistema ERP (Enterprise Resource Planning) que se define como un software cuyos componentes ofrecen apoyo a los procesos fundamentales de una empresa, como los financieros, recursos humanos, inventarío, compras, entre otros.

Y que además se caracterizan por la integración entre sus componentes, y el reconocimiento de las prácticas más optimas y comúnmente aceptadas para el manejo de los diferentes procesos de una organización". Cita igualmente la ampliación al dictamen cuando la perita señaló: "El producto SEVEN-ERP comercializado por DIGITAL WARE, es una obra derivada del software SEVEN SOFTWARE APLICATIVO aportado en 2008 a la empresa SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMATICA S.A., acorde con los certificados de registro de soporte lógico (software) emitidos por la ONDA.

Este hecho se evidencia en el certificado CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 38 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) correspondiente A SEVEN ERP (ver Anexo 5.1.3), que en el campo de observaciones se establece lo siguiente:". Más adelante sostuvo que ante la pregunta de la similitud de la interfaz gráfica entre los dos softwares, la perita en el punto 4.1 de su dictamen respondió: "Una vez realizada la verificación, la perito (sic) manifiesta que, entre SEVEN-ERP 14.0 y SEVEN-ERP 20.0, existe (como era de esperarse al ser versiones del mismo producto), uniformidad en la interfaz gráfica en cuanto a lo que se denomina LOOK ANO FEEL.

Es decir, el estilo de las interfaces es muy similar, guardando coherencia en diseño, colores, formas, formatos de pantalla, tipos de letra, esquemas y funcionamiento de menús, mecanismos de operación de programas de registro de datos en cuanto a opciones de adición, supresión, modificación y consulta, mecanismos de operación de procesos y reportes.

Si de cuantificar la similitud se trata, la perito (sic) opina que son iguales en este aspecto, es decir, el grado de similitud es del 100%." Finalmente, en el acápite que el apoderado intituló "De las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial técnico" indicó: "Es claro que la estrategia de DIGITAL WARE de impedir inspeccionar el software que ordenado por el Tribunal debía entregar a la perita, solo fue una manera de impedir el desarrollo de una prueba, que en todo caso se dio, y que arrojó lo que todos conocemos, SOFTWARE SEVEN ERP es solo un producto no originario, derivado o actualizado del SEVEN SOFTWARE APLICATIVO.

Es por esto que llevan el mismo nombre, usan el mismo diseño y lagos en sus manuales, tienen la misma diagramación, son sustitutos o competidores en el mercado, y sobre todo salió de la misma empresa que dijo desarrollarlo". El apoderado concluyó sus alegatos reiterando las pretensiones de la demanda y señalando que no era procedente ningún periodo de prescripción pues no se está reclamando el aporte social sino la explotación ilegal que viene realizando DIGITAL WARE "desde el día uno hasta la fecha". 1.4.3.

Alegatos de conclusión de la demandada Sobre el punto específico del software en discusión la demandada señaló en sus alegatos lo que sigue: 39 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) "La sociedad Heon Health on Une S.A., en adelante HEON o la parte Convocante, invocando su calidad de accionista titular de 15. 000 acciones en la sociedad Seven Tecnologías de la Informática S.A. (hecho 8), interpone esta demanda en cuanto entiende y asume que el software SEVEN-ERP, comercia/izado y registrado por DW ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor, DNDA, es el mismo sistema informático denominado Seven Software Aplicativo, aportado hace más de doce (12) años por mi representada a Seven Tecnología de la Informática S.A., mediante escritura pública 1035 otorgada en la Notaría 43 de Bogotá el 6 de junio de 2008".

(p. 1 ). En la excepción que se tituló "Falta o ausencia de causa petendl', indicó que "A/ respecto, lo primero que hay que atender es que para la DNDA el SEVEN-ERP es una obra derivada del Seven Software Aplicativo, con quien comparte un mismo autor Jorge Camilo Berna/ Martínez. Por lo mismo, en los términos de los artículos 8° literal j) de la Ley 23 de 1982; 2° numeral 3 del Convenio de Berna; 5° y 23 de la Decisión Andina 351 de 1993, y 4° literal b) de la DIRECTIVA 2009/24/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de fecha 23 de abril de 2009, sobre la protección jurídica de programas de ordenador, el SEVEN-ERP, como obra derivada, tiene una protección autónoma e independiente de la obra origina!' (p.13).

Que la perita informó al Tribunal que "La entrega realizada por Heon no incluyó programas fuente ni manual técnico del aplicativo, ya que ellos manifiestan que no disponen de los mismos por cuanto Digital Ware nunca los entregó". (p. 14). Que "tanto HEON como Seven Tecnologías de la Informática S.A. entregaron información y documentos correspondientes al SEVEN-ERP de mi represent9da, tal y como lo confirmó la Perita, en sus tres (3) informes, de fechas 31 de marzo, 15 de mayo y 4 de junio de 2020.

Dice el primero de los citados documentos: 'HEON debía entregar para revisión, la información correspondiente al producto SEVEN SOFTWARE APLICATIVO. Sin embargo, acorde con la verificación realizada, entregó información y programas ejecutables correspondientes al producto SEVEN- ERP 14.0, [... ]'. Adicionalmente, la Perita expresamente reconoce que los medios de instalación y los manuales de instalación entregados por HEON fueron recopilados de clientes de DW; así mismo, los manuales de usuario también fueron recuperados de clientes de mi representada".

(p.14 ). Sostuvo que la convocante no le entregó a la perita el software objeto del litigio, esto es, el SEVEN SOFTWARE APLICATIVO, como tampoco lo hizo la sociedad SEVEN 40 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A. Que el "SEVEN SOFTWARE APLICATIVO y SEVEN-ERP no son el mismo producto, ya que tienen características técnicas y de arquitectura totalmente diferentes".

Que "El software SEVEN-ERP está registrado como obra derivada ante la DNDA, desde el 8 de julio de 2013 [Libro 13, Tomo 38, partida 161], cuyo titulares DW' (p. 15). Termina el demandado concluyendo que de acuerdo con las visitas practicadas por la perita a clientes de DIGITAL WARE se evidenció el uso del software SEVEN- ERP; que "por las características técnicas y pantallas en ninguna parte aparece que Seven Software Aplicativo sea el sistema lógico empleado por estas empresas.

En conclusión, esta demanda carece de causa petendi, y considero oportuno lamentar que a pesar de la falta de su palabra para la entrega del Seven Software Aplicativo, no se multara a la parte Convocante" (p. 15). 1.4.4. Decisión de la pretensión El Tribunal se adelanta a señalar que la demandada está incumpliendo el contrato social vertido en la Escritura Pública No. 1035 del 6 de junio de 2008.

Como se sabe el incumplimiento de los contratos es sinónimo de incumplimiento de obligación contractual. El contrato societario generó para la demandada el aporte sin reserva de un activo intangible y en lugar de estarse explotando en beneficio de la sociedad -su titular- se está explotando en beneficio de la demandada. Este es el incumplimiento contractual que aparece probado en este proceso tal como pasa a exponerlo el Tribunal en este acápite del laudo.

Si bien la perita no pudo comparar el código fuente del SEVEN SOFTWARE APLICATIVO con el que se denominó el SEVEN ERP, lo cierto es que, respecto de este último en su certificado del registro del año 2013, ante la Dirección Nacional del Derecho de Autor (ONDA), aparece como una obra derivada del software de 1999. Registro que incluso fue gestionado por el mismo representante legal de DIGITALWARE quien es además autor intelectual de este activo intangible.

La obra derivada no adquiere una protección autónoma e independiente cuando se ha hecho a espaldas del titular de la obra original. Este es el error de conducta en que ha incurrido la demandada lo cual la coloca en situación de incumplimiento del contrato social del cual es parte o socio. En efecto, no aparece en el plenario autorización de la sociedad titular del software para permitir, en esencia, dos cosas: 41 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) que uno de sus socios elabore productos derivados del software original cuyos derechos patrimoniales constituyen un activo de la sociedad, como tampoco autorización para que uno de ellos lo use o explote comercialmente en beneficio propio y no de la sociedad. • Dictamen pericial informático En el informe pericial de la perita María Esther Ordoñez de 31 de marzo de 2020 se lee que "HEON debía entregar para revisión, la información correspondiente al producto SEVEN SOFTWARE APLICATIVO.

Sin embargo, acorde con la verificación realizada, entregó información y programas ejecutables correspondientes al producto SEVEN-ERP 14.G'; respecto del código fuente del software indicó que "HEON no hace entrega del código fuente ya que manifiesta no disponer del mismo"; respecto de la documentación técnica del software señaló: "HEON no hace entrega de esta documentación ya que manifiesta no disponer de la misma".

(p. 13 y 14). A su vez, DIGITAL WARE S.A debía entregar el software SEVEN versión 2016. Sin embargo, en el dictamen se lee: "Después de la verificación, la perita encuentra que se entrega información y programas ejecutables correspondientes a SEVEN-ERP 20.G'. Y respecto del código fuente del software y de su documentación técnica señaló que no fueron entregados por DIGITAL WARE.

La perita respecto de la pregunta de si el software SEVEN en su versión y evoluciones a 2016 que comercializa o comercializó DIGITAL WARE es igual, similar, derivado, dependiente o ha sido evolución de SEVEN SOFTWARE APLICATIVO que se aportó a la Sociedad SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A., indicó: "El producto SEVEN-ERP comercializado por DIGITAL WARE, es una obra derivada del software SEVEN SOFTWARE APLICATIVO aportado en 2008 a la empresa SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A., acorde con los certificados de registro de soporte lógico (software) emitidos por la ONDA" (p. 18).

Más adelante, respecto de la pregunta si las funciones del SEVEN SOFTWARE APLICATIVO que se aportó a la sociedad SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA guarda semejanza o han sido base o evolución de aquellas que 42 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH o ·N UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) pueden ejecutarse a través del software que comercializa DIGITAL WARE, o si son diferentes, señaló: "A pesar de que no es posible establecer una conclusión con base en el análisis técnico de los dos productos de software, ya que como se explicó en el capítulo 2 del presente informe, las partes no entregaron las versiones que el Tribunal ordenó comparar, la perito resalta el hecho que el certificado de registro de soporte lógico (software) de SEVEN-ERP, reconoce que es una obra derivada de SEVEN SOFTWARE APLICA TJVO. [... ] Considerando que una obra derivada es 'aquella obra basada en otra ya existente que resulta de la adaptación, traducción u otra transformación de una obra originaria, siempre que constituya una creación autónoma', la perito (sic) infiere analizando la información documental, que las funciones, servicios y demás que pueden ejecutarse a través de SEVEN SOFTWARE APLICA T/VO, la obra originaria, han sido base de aquellas que pueden ejecutarse a través DE SEVEN-ERP, la obra derivada" (p. 21 ).

Afirmación que complementó con una precisión técnica según la cual no era correcto afirmar "que el SEVEN SOFTWARE APLICATIVO era un programa para ambientes UNIX' (p. 23). En cuanto a la evolución del SEVEN SOFTWARE APLICATIVO a SEVEN-ERP 16.0, no obstante que no pudo comparar los códigos fuentes de ambos soportes lógicos, indicó que había una evolución significativa de un producto del año 1999 a otro de 2008 o de 2016: "Por supuesto en 8 o 16 años, los requerimientos de los usuarios y negocios evolucionaron a la par con la evolución de las plataformas computacionales, y se complicaron, causando como es natural una evolución e incremento en las funciones y servicios del aplicativo.

Los cambios tecnológicos pudieron ser mitigados en alguna medida por el ambiente de desarrollo DELPHI que es común a los dos productos, pero sin analizar los programas fuente es imposible establecer el alcance de la mitigación" (p. 25). En punto del grado de similitud de la interfaz gráfica o capa de presentación entre el software SEVEN a 2016 y el proveído por DIGITAL WARE a sus clientes, precisó: "Si de cuantificar la similitud se trata, la perito (sic) opina que son iguales en este aspecto, es decir, el grado de similitud es del 100%" (p. 27).

Y en cuanto al grado de similitud de estos dos productos precisó e insistió: "Se reitera que los aplicativos que fue posible comparar, corresponden a SEVEN-ERP 14. O y SEVEN-ERP 20. O. versiones disponibles en 2014 y 2020 respectivamente. [... ]Aunque no se cuenta con la versión ejecutable de SEVEN SOFTWARE APLICATIVO, es claro que los cambios tecnológicos (sobre todo la evolución de ambiente cliente/servidor a tres 43 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) capas, y las mejoras en las técnicas y herramientas gráficas para la visualización de información), además de los nuevos requerimientos funcionales del negocio, crecientes en complejidad como resultado de /as oportunidades que brindan los avances tecnológicos y que se reflejan en los módulos que fueron adicionados, indican que muy probablemente el software sufrió una fuerte evolución y complementación hasta convertirse en SEVEN-ERP 14.0".

(p. 42). • Informe de 15 de mayo de 2020 El 28 de abril SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA, sociedad que es un tercero en este proceso, remitió un software al Tribunal. La perita hubo de rendir un informe sobre este producto informático. Ante la pregunta del Tribunal de si analizado el software entregado - correspondió a una versión del SEVEN-ERP 14.0, cambiaba alguna de sus respuestas dadas en el dictamen, indicó: "El dictamen presentado no tiene cambio alguno después del análisis realizado al software entregado por SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A." (p. 8). • Aclaraciones y complementaciones de 4 de junio de 2020 En el escrito de aclaraciones ante la pregunta de si era posible que un producto de software de 200 tablas sea igual a un producto de software de más de 6.000 tablas, respondió: "Si las 6,000 tablas son utilizadas por el producto del software, no considero que los productos puedan ser iguales.

Sin embargo, un producto (el de las 6,000 tablas) podría ser ampliación del otro, aunque sin contar con los programas fuente de los dos productos es imposible llegar a una conclusión" (p. 17). Sobre si "a/ hacer un programa en una arquitectura lnformix/Unix y hacer otro en una arquitectura diferente, con varios años de diferencia y con la exigencia de definir temas de fondo, forma y tamaño (Web, Windows, SQL Server, tres capas, componentes, más de 6.000 tablas, diferentes verticales, etc.), como es el caso del producto SEVEN-ERP, es posible que no exista nada nuevo o definitivamente toca desarrollar un nuevo producto", la perita insistió en la respuesta que había dado en su informe inicial del 31 de marzo que por su importancia el Tribunal vuelve a transcribirla: "La perito (sic) reitera, con base en lo manifestado por DIGITAL WARE, lo afirmado en el Informe Pericial, página 42, en cuanto a que 'Aunque no se cuenta con la versión ejecutable de SEVEN SOFTWARE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 44 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNES.A. VS. DIGITAL WARES.A. (15956) APLICATIVO, es claro que los cambios tecnológicos (sobre todo la evolución de ambiente cliente/servidor a tres capas, y las mejoras en las técnicas y herramientas gráficas para la visualización de información), además de los nuevos requerimientos funcionales del negocio, crecientes en complejidad como resultado de las oportunidades que brindan los avances tecnológicos y que se reflejan en los módulos que fueron adicionados, indican que muy probablemente el software sufrió una fuerte evolución y complementación hasta convertirse en SEVEN- ERP 14.0 "'.

(p. 42). Luego, requerida sobre si el software SEVEN-ERP era "igual, similar, derivado, dependiente o ha sido una evolución del software SEVEN SOFTWARE APLICATIVO, que no le fue entregado", indicó: "La perito (sic) reitera lo manifestado en el Informe Pericial, página 18, respuesta 3. 1 y que se fundamenta en los certificados de registro de soporte lógico (software) emitidos por la ONDA".

(p. 18). La perita en este aserto se está refiriendo al certificado de registro de soporte lógico de SEVEN ERP de julio de 2013, al certificado del jefe de la oficina de registro de la ONDA del 25 de marzo de 2020 y al certificado de inscripción de SEVEN SOFTWARE APLICATIVO de julio 14 de 1999, documentos anexos en el informe pericial original. • Sobre las demás pruebas documentales Expuestas las anteriores consideraciones de la perita informática, el Tribunal ha de detenerse en la historia registra! de los dos softwares materia de este litigio: En el certificado de registro del Soporte Lógico del 8 de julio de 2013 de la obra titulada SEVEN-ERP figura como autor Jorge Camilo Berna! Martínez (el mismo creador de la obra denominada SEVEN SOFTWARE APLICATIVO) y como titular del derecho patrimonial DIGITAL WARE S.A. De este registro el Tribunal quiere transcribir dos afirmaciones contenidas en su certificado: "Programa en ambiente web, software aplicativo gestión financiero, gestión comercial, gestión administrativa, work Flow'; y en la casilla sobre "OBSERVACIONES GENERALES DE LA OBRA", se lee: "OBRA DERIVADA DE SEVEN-SOFTWARE APLICATIVO, REGISTRADO EN EL LIBRO 13 TOMO 5 PARTIDA 271 DE FECHA DE 14 DE JULIO DE 1999 SE ENCUENTRA REGISTRADO EL SOPORTE LÓGICO- SOFTWARE TITULADO". 45 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) Es decir que la misma sociedad demandada aparece como titular de una obra derivada de la original registrada el 14 de julio de 1999.

Y esta última corresponde al SEVEN SOFTWARE APLICATIVO cuyos derechos patrimoniales son de la sociedad SEVEN S.A. de la cual son socios tanto la sociedad demandante como la demandada en este proceso. Para que la obra derivada esté protegida, debe estar precedida de autorización del titular de la obra original con el fin de que sus elementos derivativos o transformativos sean reconocidos por el ordenamiento.

Al no estarlo, la creación derivada explotada por la sociedad demandada constituye un acto de infracción o de desconocimiento de los derechos patrimoniales del titular de la obra original. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en su interpretación prejudicial del 7 de octubre de 2020, solicitada con ocasión de este proceso, hubo de señalar lo que sigue: "En consecuencia, el derecho patrimonial de reproducción tiene como objetivo que el autor o titular pueda generar copias totales o parciales de la obra original o transformada, por cualquier medio o procedimiento, lo que implica la facultad de explotar la obra.

Siendo ello así, cualquier persona que no cuente con la autorización del titular de la obra para su reproducción infringe este derecho, por lo tanto, esta conducta constituirá una infracción al derecho de autor y, en consecuencia, deberá ser sancionada"66. Aparte del registro y del reconocimiento explícito del solicitante en el sentido de que el software es una obra derivada de otra registrada en el año 1999, se ha de observar que si bien la perita -como se señaló- no pudo comparar el código fuente del "SEVEN SOFTWARE APLICATIVO" con el SEVEN ERP, de su dictamen surgen afirmaciones que también permiten inferir que el software SEVEN ERP es una obra derivada -tal como lo indicó el propio creador y que aparece consignado en el certificado de registro del 8 de julio de 2013- y que si bien han transcurrido muchos años entrambas son obras que funcionalmente son semejantes.

El Tribunal se remite a las excertas atrás transcritas, provenientes del dictamen informático y de sus aclaraciones, como fundamento de sus inferencias, convencimientos y deducciones. 66 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, proceso 120-IP _2020, p. 7. 46 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON LINE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) Ahora bien, se refuerza el hecho de que el soporte lógico SEVEN-ERP es una obra derivada por las siguientes circunstancias adicionales que han aflorado en esta actuación procesal.

En efecto, en certificación del 25 de marzo de 2020 el jefe de la Oficina de Registro de la DNDA67, hubo de indicar lo que sigue: "EL JEFE DE LA OFICINA DE REGISTRO e E R TI F I e A: Que en el Libro 13, Tomo 5, Partida 271 de fecha de registro 14 de julio de 1999 se encuentra registrado el soporte lógico titulado "SEVEN SOFTWARE APLICATIVO" en el cual figura como autores los señores: • JORGE CAMILO BERNAL MARTINEZ identificado con cedula de ciudadanía No. 79.444.994. de Bogotá. • GERMAN BLANCO GALAN identificado con cedula de ciudadanía No. 79.414.674 de Bogotá. Y la persona jurídica DIGITAL WARE S.A. identificada con el NIT. 830042244, aparece como productor y titular de los derechos patrimoniales.

Así mismo el día 8 de julio de 2013, se registró una nueva versión derivada del soporte lógico "SEVEN SOFTWARE APLICATIVO" en el Libro 13, Tomo 38, Partida 161, titulado "SEVEN-ERP" en el cual figura como autor el señor JORGE CAMILO BERNAL MARTINEZ identificado con cedula de ciudadanía No. 79.444. 994 de Bogotá. Y la persona jurídica DIGITAL WARE S.A. identificada con el NIT. 830042244, aparece como productor y titular de los derechos patrimoniales.

Que el día 22 de diciembre de 2016, se registraron sesenta y siete (67) versiones derivadas de los soportes lógicos "SEVEN SOFTWARE APLICATIVO" y "SEVEN - ERP" titulados: [... ] En los cuales figura como autor el señor JORGE CAMILO BERNAL MARTINEZ identificado con cedula de ciudadanía No. 79.444.994 de Bogotá. Y la persona jurídica DIGITAL WARE S.A. identificada con el Nit. 830042244, aparece como productor. 67 Este documento aparece como anexo (5.4.1) al dictamen pericial informático del 31 de marzo del 2020.

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 47 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) Que mediante solicitud radicada con número 1-2018-22225, el señor MIGUEL ANDERSON PUENTES MONTENEGRO, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.072.662.456, en representación de SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S. A., solicitó el registro del Contrato de Transferencia de Derechos Patrimoniales firmado el 6 de junio de 2008 en la Notaria 43 de Bogotá D.G., entre DIGITAL WARE L TOA y SEVEN TECNOLOGIAS DE LA INFORMATICA S. A., cuyo objeto versa sobre la transferencia de los derechos patrimoniales del sistema SEVEN - SOFTWARE APLICATIVO, por parte de DIGITAL WARE LTDA hoy en día DIGITAL WARE S.A a SEVEN TECNOLOGIAS DE LA INFORMATICA S. A., a título oneroso, Contrato que figura con Libro 11, Tomo 126, Partida 91 de fecha 15 de marzo de 2018.

Así las cosas, se expide Acta 2616 de fecha 05 de marzo de 2019 mediante la cual se modifica el registro del soporte lógico (software) titulado "SEVEN SOFTWARE APLICATIVO" que figura con libro 13, tomo 5, partida 271, en lo correspondiente al punto

1. DATOS DE LAS PERSONAS (cambiar titular del derecho patrimonial) así: de "DIGITAL WARE S. A., identificada con N.I. T. 830.042.244-1 por "SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A.", identificada con N.I. T. 900. 239. 533-6". Es preciso aclarar que la modificación en mención únicamente versa sobre el registro del software titulado ""SEVEN SOFTWARE APLICATIVO" que se encuentra registrado en el Libro 13, Tomo 5, Partida 271 de fecha de registro 14 de julio de 1999 y no de las versiones derivadas del software titulado "SEVEN - ERP" registrado en el Libro 13, Tomo 38, Partida 161 de fecha 08 de julio de 2013.

Finalmente, la persona jurídica DIGITAL WARE S.A. identificada con el NIT. 830042244, aparece como productor y titular de los derechos patrimoniales del software "SEVEN - ERP" registrado en el Libro 13, Tomo 38, Partida 161 de fecha 08 de julio de 2013 y de todas las versiones derivadas del mismo. Dada en Bogotá D.G., a los veinticinco (25) días del mes de marzo de 2020".

Resulta evidente, entonces, que el software SEVEN-ERP por manifestación expresa contenida en el certificado del 8 de julio del 2013 es una obra derivada del software de 1999. También, que de conformidad con el acta 2616 del 5 de marzo de 2019, mediante la cual se modificó el registro del soporte lógico titulado SEVEN 48 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON LINE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. {15956) SOFTWARE APLICATIVO, el titular del derecho patrimonial sobre esta obra original no lo es DIGITAL WARE S.A., sino SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A. Además, y congruente con lo dicho supra, la obra derivada para que sustancialmente sea protegida debió haber obtenido autorización de uso o explotación de parte del titular de la obra original que, como ha quedo expuesto, es la sociedad SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A. (antes Ltda) a raíz de la transferencia de este activo intangible en su favor en virtud de la escritura pública del 6 de junio de 2008 otorgada en la Notaría 43 del Círculo Notarial de Bogotá • Precisión dogmática sobre qué es una obra derivada Al existir una cesión del activo intangible -aporte de software a un nuevo centro de imputación jurídica-, cualquier utilización o acto de explotación sobre el mismo, debió haber obtenido autorización del nuevo titular.

Al ser SEVEN S.A el titular de los derechos patrimoniales de la obra, la demandada no podía explotar la obra derivada sin su autorización. La cesión comprendió los derechos patrimoniales sobre la obra y no hubo ningún tipo de reserva, limitación o prohibición al uso o ejercicio de alguno o algunos de ellos. La ley 23 de 1982, o ley de derechos de autor en Colombia, señala en su artículo 8 que la obra derivada es "aquella que resulte de la adaptación, traducción, u otra transformación de una originaria, siempre que constituya una creación autónoma".

Así mismo, el artículo 15 ibídem indica: "El que con permiso expreso del autor o de sus causahabientes adapta, transporta, modifica, extracta, compendia o parodia una obra de dominio privado, es titular de derecho de autor sobre su adaptación, transporte, modificación, extracto, compendio o parodia, pero salvo convención en contrario, no podrá darle publicidad sin mencionar el título de la obra originaria y su autor'.

(subrayas del Tribunal). "Son obras derivadas /as que se basan en una obra preexistente. Se consideran como tales las adaptaciones, traducciones, actualizaciones, antologías, resúmenes, extractos y cualquier transformación de una obra anterior de la que resulta una obra diferente. La originalidad de la obra derivada puede hallarse en la composición y en la expresión (como en las adaptaciones), solo en la composición (como en las compilaciones y en las antologías), o solo en la expresión (como en las 49 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON LINE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) traducciones).

Cuando la obra preexistente se encuentra en el dominio privado, es necesario que su autor autorice la realización de la obra derivada. Es el derecho de transformación. [ ] Las obras derivadas que son fruto del esfuerzo personal del autor y presentan algún grado de creatividad, están protegidas sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original.

Como en la obra derivada se suman elementos creativos tomados de la anterior y los aportados a la nueva obra, para su utilización es necesario contar con las autorizaciones de esta y del autor de la obra preexistente"68. "Como la obra original está contenida en la obra derivada, toda utilización de esta importa, a la vez, la utilización de aquella.

Si se admitiera que la sola autorización del autor de la obra derivada es suficiente para explotarla, se estaría aceptando una forma de burlar los derechos de autor de la obra originaf'69. Por obra derivada se entiende aquella que se basa en otra obra preexistente o precedente como sucede con las adaptaciones70, traducciones, arreglos musicales y cualquier otra transformación de una obra originaria de la que resulta una obra diferente.

Una obra derivada, corresponde pues a una "reelaboración" de carácter creativo de la obra primigenia71. En esa medida, en una obra derivada existirán puntos en común con la obra originaria, dado que en aquélla se incorporan los elementos creativos tomados del trabajo anterior o preexistente y se añaden otros por el creador de la obra derivada.

En la parte final del concepto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se lee: "La obra derivada se encuentra prevista en el Artículo 5 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Si bien habla de 'traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras', 68 Delia lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, Buenos Aires, Unesco, 1993, p. 111 y 112. 69 lbidem, p. 126. 70 De acuerdo con la definición de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, adaptación es "la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa de ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novela u obras musicales.

La adaptación puede consistir así mismo en una variación de la obra sin que ésta cambie de género, como en el caso de una nueva versión de una novela para una edición juvenil. La adaptación también supone alteración de la composición de la obra, a diferencia de la traducción, que transforma únicamente su forma de expresión": Glosario de derecho de autor y derechos conexos, publicado por la OMPI, Ginebra, 1980, p. 3. 71 TULIO ASCARELLI.

Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales (Traducción de E.Verdera y L. Suárez Llanos), Barcelona, Bosch, 1970, p. 650. 50 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) lo cierto es que dentro del verbo transformar se incluyen todas las demás acciones.

Para esto se debe entender dicho término en su sentido amplio; es decir, como el cambio de forma sin. afectar la esencia. [... ] [U]na obra derivada es una obra que se basa en una obra preexistente. Implica una transformación de esta y, por lo tanto, un cambio sin alterar sus elementos esenciales. [...] Así, la obra derivada es aquella parte de una obra preexistente que goza de protección de derechos de autor.

Son obras derivadas, por ejemplo, la traducción de un libro del español al francés, la adaptación de una obra del teatro al cine, un libro que se hace película, la actualización de un programa de ordenador, entre muchos otros casos"72. ( se resalta) En materia de software, una adaptación o modificación consistiría, por ejemplo, en realizar un cambio de un lenguaje de programación a otro, pero conservando el segundo partes o elementos del primero. Es decir, que se trataría de una versión modificada de un programa o sistema anterior73.

Pero para determinar que se trata de una versión transformada o adaptada es necesario que los dos programas compartan elementos, códigos, subrutinas o su arquitectura y, además, que el cambio, el ajuste o los elementos creativos incorporados correspondan a la diferencia en el lenguaje de programación, si esta es la única modificación. La obra o creación intelectual es objeto de protección por el derecho de autor siempre que cumpla con el requisito de la originalidad, es decir que sea resultado de la actividad creativa de su autor.

El derecho de autor protege de manera independiente las obras derivadas de otras preexistentes, siempre y cuando hayan sido aprehendidas con autorización del titular de los derechos de la obra original. Al respecto se entiende lo siguiente: "Bastaría, por tanto, que en la creación de la obra hubiera desplegado su autor una actividad creativa(...) esto es que haya recibido de la realidad o de su imaginación algún dato, éste haya sido acogido y modelado por su inteligencia y, por medio de ésta, haya sido trasladado a una forma externa perceptible por los sentidos; o que de esta misma manera, hubiera transformado o seleccionado y ordenado obras o elementos preexistentes si bien, en estos dos 72 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, proceso 120-IP-2020, p. 15 y 16. 73 "Copyright a/so covers selective, altered, summarized and otherwise varied versions of a work, where it still invo/ves substantial reproduction of the original. lndeed, it is explicitly provided that adapta/ion, as an act of infringement, inc/udes making an arrangement, an altered version or a translation (from one language or code to ano/her) of a program".

La traducción del Tribunal es la siguiente: "El copyright también cubre versiones selectivas, alteradas, resumidas y de cualquier manera versiones modificadas de una obra, donde todavía implica la reproducción substancial de la original. De hecho, está explícitamente previsto que la adaptación, como acto de infracción, incluye la realización de la transformación, versión alterada o traducción (a partir de una lengua o un código a otro) de un programa": WILLIAM CORNISH & DAVID LLEWEL YN. lntel/ectua/ Property: patents, copyright, trademarks and a/lied rights, London, Thompson, Sweet & Maxwell, 2005, p. 767. 51 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) últimos casos, quien emprenda la explotación económica de la segunda obra precisara de la autorización del autor o titular derivativo de los derechos de la obra originaria" 74.

Por el contrario, si quien aprehende los elementos de una obra preexistente para crear una obra diferente, lo hace sin autorización, no podrá ostentar un derecho sobre dichas modificaciones o desarrollos, puesto que los mismos no tienen un origen legal. El uso y explotación de una obra preexistente, de manera parcial o total, sólo será lícita si cuenta con la autorización del autor o titular del derecho sobre la obra original.

No está demás agregar que el registro en materia de derechos de autor no es constitutivo del derecho. Y esto fue precisamente lo que postuló la ONDA cuando hubo de decidirle de manera desfavorable a DIGITAL WARE la revocatoria directa que interpuso ante la modificación del registro del año 1999. En efecto, el señor Jorge Camilo Berna!, coautor del software SEVEN SOFTWARE APLICATIVO solicitó la revocatoria directa del acto administrativo de modificación de registro de derecho de autor contenido en el acta No. 2616 del 5 de marzo de 2019 correspondiente al Libro 13, Tomo 5, Partida 271, de fecha 14 de julio de 1999, es decir, del acta que inscribió como titular de los derechos patrimoniales del soporte lógico SEVEN SOFTWARE APLICATIVO a la sociedad SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A. El 14 de junio de 2019 el jefe de la oficina de Registro de ONDA negó la solicitud de revocatoria directa -se insiste- por la modificación del registro de derecho de autor surtida mediante el acta referida del 5 de marzo de 2019.

En esta decisión administrativa el jefe de la Oficina de registro defendió la legalidad de la inscripción de la titularidad de los derechos patrimoniales a nombre de la sociedad SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A., en virtud de la cesión y transferencia de esos derechos que en su momento hizo la sociedad DIGITAL WARE LTDA (hoy en día S.A.) mediante la escritura pública No. 1035 del 6 de junio de 2008 otorgada en la Notaría 43 del Círculo Notarial de Bogotá, "la cual, por demás, fue debidamente registrada ante el Registro Nacional de Derecho de Autor'', señala la decisión. 74 SAIZ GARCIA, Concepción. Objeto y sujeto del derecho de autor.

Tiran! lo Blanch. Valencia, 2000. Pág. 120. 52 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) En esta decisión, esto es, la que niega la revocatoria directa del cambio o modificación del registro del año 1999, se lee en sus considerandos, ínter alía, lo que sigue: "[E]s menester aclarar que el registro de las obras protegidas por el derecho de autor no es constitutivo de derechos sino meramente declarativo, por tanto, tampoco es obligatorio y sus funciones son eminentemente probatorias.

Lo anterior, responde al criterio normativo autora/ que establece que desde el momento de la creación nace el derecho y no se requieren de formalidades para la constitución del mismo. En tal sentido la inscripción de obras de derechos de autor no crea derechos ni modifica situaciones jurídicas, sólo las testifica. Pues este funciona bajo un modelo auto declarativo en donde la autenticidad, el carácter y los efectos se lo dan las partes mediante los actos jurídicos que realicen, por tanto, no nacen de las anotaciones que por ley debe hacer el registrador.

Ahora, si bien la Dirección Nacional de Derecho de Autor presume veraces las inscripciones efectuadas, en virtud del principio de buena fe, es el registro concedido y no la información consignada en solicitud de inscripción la que goza de presunción de veracidad, la cual puede ser desvirtuada por cualquier medio de prueba, aunque como acto administrativo, se presume otorgado con apego a la ley (Principio {de] /egitimación)"75.

Es cierto que la perita no tuvo acceso al código fuente del SEVEN SOFTWARE APLICATIVO; pero de todo lo que se ha expuesto, fundamentalmente de la historia registra! de los dos softwares, esto es, el SEVEN SOFTWARE APLICATIVO y el SEVEN-ERP, es dable inferir que el segundo es una obra derivada del primero, y, además, porque así está expresamente consignado en su registro ante la ONDA en el año 2013.

Aquí ha de recordarse que tanto en la obra registrada en el año 1999 como en la registrada en el 2013 figura como autor Jorge Camilo Bernal. Una obra derivada, si se configura sin autorización del titular de los derechos patrimoniales de la obra original, está infringiendo los derechos de esta. La cesión del año 2008 fue plena-sin reservas, matices o restricciones-, por lo que la sociedad DIGITAL WARE ha venido explotando de manera ilegítima un activo intangible, que no le pertenece, en su propio beneficio. 75 Resolución No 152 del 14 de junio de 2019.

Esta decisión se halla en los anexos a la refonna de la demanda. 53 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON LINE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) En fin, el software se aportó a la sociedad sin ninguna reserva y con base en lo sostenido por la perita y transcrito supra se deduce que de haberse podido comparar un software de 1999 con uno de 2013, con seguridad se hubiesen encontrado diferencias técnicas por cuanto por la misma evolución tecnológica de la informática, catorce años cuentan en una industria o actividad de permanente cambio, transformación y adaptación. Pero es claro para el Tribunal que SEVEN ERP es una obra derivada del SEVEN SOFTWARE APLICATIVO de acuerdo con el propio registro ante la ONDA del año 2013, solicitado incluso por quien fungió como autor intelectual de ambos programas.

Si bien el registro no es constitutivo del derecho, si tiene por objeto el de "a) Dar publicidad al derecho de los titulares y a los actos y contratos que transfieran o cambien ese dominio amparado por la ley, y b) Dar garantía de autenticidad y seguridad a los títulos de derechos de autor y derechos conexos y a los actos y documentos que a ellos se refiere", reza el artículo 4 de la ley 44 de 1993 (subrayas del Tribunal).

Para efectos de la resolución de este litigio, el Tribunal toma como elemento de convencimiento la afirmación contenida en el registro del SEVEN ERP en la casilla sobre "observaciones generales de la obra" según la cual el soporte lógico SEVEN ERP es una obra derivada de SEVEN SOFTWARE APLICATIVO, registrado en el libro 13 Tomo 5 Partida 271 del 14 de julio de 1999.

Es decir que el registro de SEVEN-ERP constituye una obra derivada del SEVEN SOFTWARE APLICATIVO. El Tribunal reitera que, en el certificado de registro de soporte lógico de 14 de julio de 1999l. figura como coautor del SEVEN SOFTWARE APLICATIVO el señor Jorge Camilo Bernal (y en la casilla de observaciones generales figura el cambio de titular del derecho patrimonial de DIGITAL WARE por SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A., según acta No. 2616 de 5 de marzo de 2019).

Y en el certificado de registro de soporte lógico del 8 de julio de 2013 figura como autor de la obra SEVEN-ERP el mismo Jorge Camilo Bernal (y en la casilla número 4 de "Observaciones Generales de la Obra" se lee que la obra registrada es "obra derivada de SEVEN-SOFTWARE APLICATIVO, registrado en el Libro 13 Tomo 5 partida 271 de fecha 14 de julio de 1999". • La conducta procesal de la parte convocada 54 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON LINE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) A pesar de que el análisis probatorio que antecede demuestra con suficiencia que el software que la demandada viene explotando es derivado de un software del que no es titular del derecho de dominio, el Tribunal no puede pasar por alto la conducta procesal de la demandada quien a pesar de los requerimientos se negó sistemáticamente a entregar la información que le fue solicitada, durante la diligencia de inspección judicial, fue sancionada con dos multas, y además tampoco hizo entrega completa de la información requerida para efectos de la elaboración del dictamen pericial.

El Código General del Proceso en su artículo 233 dispone que "Deber de colaboración de las partes. Las partes tienen el deber de colaborar con el perito, de facilitarle los datos, las cosas y el acceso a los lugares necesarios para el desempeño de su cargo; si alguno no lo hiciere se hará constar así en el dictamen y el juez apreciará tal conducta como indicio en su contra.

Si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte pretenda demostrar con el dictamen y se le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales". No cabe duda de que en este caso se configuró la hipótesis prevista en la norma citada, por lo cual para el Tribunal la conducta desplegada por la sociedad demandada en relación con la falta de entrega de información a la perita, constituye un grave indicio en su contra, que, en aplicación de lo previsto por los artículos 241 y 242 del Código General del Proceso, analizado en conjunto con las pruebas que se han examinado en precedencia, refuerza las conclusiones que se exponen a continuación. • Conclusiones De modo pues que, con base en todo expuesto, el titular de los derechos patrimoniales del SEVEN SOFTWARE APLICATIVO es SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A. y el software SEVEN ERP es una obra derivada del primero. La explotación de una obra derivada realizada sin autorización del titular de la obra original implica un incumplimiento del contrato social y el deber de reparar a uno de los socios que alega no haber obtenido utilidades por la explotación ilegal de una 55 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) obra derivada.

Y como se ha dicho, una obra derivada que ha tomado elementos de una obra original, si lo hace sin autorización del titular de los derechos patrimoniales de la obra original, está infringiendo su derecho. La cesión del año 2008 fue plena, sin reservas ni matices, por lo tanto, la demandada ha venido explotando en favor suyo y de manera ilegítima un activo intangible que no le pertenece.

La demandada no controvirtió la explotación comercial del software SEVEN ERP, lo que argumentó sin éxito fue que este programa era diferente al SEVEN SOFTWARE APLICATIVO. Probado como quedó que el primero constituye una obra derivada del segundo y habiendo sido explotado sin autorización de la sociedad titular del software original, se configura entonces un incumplimiento al contrato social; en consecuencia, la pretensión segunda prospera, y con fundamento en estos mismos argumentos declarará no probada la excepción denominada "falta de causa petendt'.

Le corresponde ahora al Tribunal analizar el perjuicio que reclama no la sociedad misma, esto es, la titular del activo inmaterial, sino uno de los socios que la integran. Antes de ello el Tribunal habrá de recordar frente al punto de la legitimación en la causa de esta particular acción de incumplimiento contractual, que un socio -no la sociedad titular de los activos que conforman el patrimonio social- está facultado para incoar una acción de incumplimiento de un contrato social con base no en un error de conducta del ente societario, sino en uno de los socios por explotar un activo intangible -integrante del patrimonio social- en beneficio propio y no en el de la sociedad de la cual es parte o accionista.

1.5. EL DAÑO Y SU CAUSA Habiéndose establecido el primer elemento de la responsabilidad contractual, esto es, el incumplimiento del contrato social, procede el Tribunal a analizar la existencia del daño y el nexo de causalidad que puede existir entre este y el referido incumplimiento, a efectos de establecer si tienen cabida las pretensiones indemnizatorias.

La parte convocante considera que el daño reclamado obedeció a una pérdida de oportunidad tema en relación con el cual el Tribunal realiza las siguientes precisiones: 56 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) La pérdida de la oportunidad es una tipología del derecho de daños que busca reparar la frustración de la posibilidad que tenía la víctima de obtener un provecho o de evitar un perjuicio.

No se pretende con ella la reparación de un lucro cesante sino precisamente la indemnización por habérsele privado al demandante de la opción de ser parte de una determinada actuación que podría haberle generado un beneficio. En palabras del tratadista Jorge A. Mayo "con la expresión perdida de un chance, se indican todos los casos en /os cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con aquel), generando de tal modo, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido.

Pero que evidentemente ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja patrimonial." 76 En el mismo sentido, en sentencia de primero de noviembre de dos mil trece, la Sala de Casación Civil de la Corte señaló: "La pérdida de una oportunidad atañe a la supresión de ciertas prerrogativas de indiscutible valía para el interesado, porque en un plano objetivo, de contar con ellas, su concreción le habría significado la posibilidad de percibir, ahí sí, una ganancia, ventaja o beneficio, o de que no le sobrevenga un perjuicio.

Expresado con otras palabras, existen ocasiones en /as que la víctima se encuentra en la situación idónea para obtener un beneficio o evitar un detrimento, y el hecho ilícito de otra persona le impide aprovechar tal situación favorable" La pérdida de la oportunidad o pérdida del chance, como se le conoce en otras latitudes, constituye un perjuicio cierto e indemnizable, independiente de las otras tipologías de daños materiales como son el lucro cesante y el daño emergente y el cual es ampliamente reconocido por la doctrina y la jurisprudencia. Para la doctrina la indemnización de este tipo de daño requiere que se configuren los siguientes elementos (i) aleatoriedad del resultado esperado, esto es que no pueda determinarse de manera precisa si el beneficio esperado se hubiese obtenido o no, pues de lo contrario estaríamos ante un lucro cesante;

(ii) que la situación sea potencialmente apta para aspirar a conseguir el resultado, esto es que la 76 Mayo, Jorge A. "El concepto de pérdida de chance", en Alilio An íbal Alterini y Roberto López Cabana. Enciclopedia de la responsabilidad civil, tomo 11. Buenos Aires, Abeledo - Perro!, 1998. 57 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) oportunidad sea real y seria, que el afectado se encontraba en una situación apta e idónea para conseguir el resultado;

(iii) la imposibilidad definitiva de obtener la ventaja que se esperaba, esto es que el hecho haya frustrado la posibilidad que tenía la víctima de obtener el resultado y (iv) un nexo de causalidad entre la conducta del actor y la pérdida de la oportunidad, los cuales el Tribunal pasa a analizar. (i) La aleatoriedad del resultado esperado: Nadie podía concluir con certeza que la demandante iba a obtener unas utilidades idénticas a las que obtuvo la demandada por la explotación del software, en la proporción de su participación accionaria, pero lo cierto es que era de esperarse, por la naturaleza del mismo, que esas utilidades sí se hubieran dado.

(ii) La oportunidad era real y sería: Los estados financieros de la convocada, entregados al perito financiero, ponen en evidencia que el software derivado es un programa que genera importantes ventas y utilidades a quien lo explota, por lo cual la expectativa que podía tener la convocante de haber obtenido un beneficio como socia de Seven Tecnologías de la Informática, era sólida.

(iii) La imposibilidad definitiva de obtener la ventaja que se esperaba, esto es que el hecho haya frustrado la posibilidad que tenía la víctima de obtener el resultado: La prueba pericial demuestra que la comercialización no autorizada del software derivado impidió a la sociedad Seven Tecnologías de la Informática, la explotación de ese producto, y con ello privó a sus socios de obtener unos beneficios esperados.

(iv) El nexo de causalidad entre la conducta de la demandada y la pérdida de la oportunidad: También permite la prueba pericial acreditar que el incumplimiento del contrato social fue la causa eficiente de la pérdida cuya indemnización reclama la convocante, pues al privarse a la sociedad de la cual hacía parte de la posibilidad de comercializar el mencionado software, se privó a sus socios de beneficiarse con las potenciales utilidades que este podría haber producido y que se encuentran demostradas en el proceso, como percibidas por la demandada.

Para acreditar el monto del daño cuya indemnización se reclama en este proceso, la parte demandante allegó un dictamen pericial que fue objeto de contradicción por parte de la convocada, y en relación con el cual es también resulta pertinente destacar lo siguiente: 58 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) El experto procedió en primer lugar, a realizar el cálculo de las utilidades dejadas de percibir por Seven Tecnologías de la Informática S.A. por la no explotación del software y para ese efecto se basó en las utilidades obtenidas por Digital Ware S.A. ajustadas por la venta, mantenimiento soporte y actualización de las licencias77.

Ese cálculo lo hizo sobre la base de la información contable entregada por la demandada, y lo estableció para el periodo 2008 a 2018, precisando durante en el curso del interrogatorio, que la metodología utilizada, tuvo en cuenta la circunstancia de que la sociedad demandada vende igualmente otros productos. Establecidos esos valores, calculó el perito la posible utilidad que Seven Tecnologías de la Informática S.A. hubiera obtenido por la explotación del software objeto de disputa, después de reservas legales y estatutarias, cifra con la cual procedió a hacer una simulación como una variable aleatoria con distribución de utilidades netas, repitiendo el procedimiento diez mil veces como lo contempla la llamada "simulación de Monte Cario", herramienta financiera que precisamente está establecida para calcular ese tipo de daños, tal y como lo explicó en detalle el experto durante la audiencia en que fue interrogado.

Una vez realizada la simulación, se estableció el 15% de las utilidades, porcentaje que correspondería a la demandante por su participación accionaria, llegándose a la conclusión que el valor más probable, o media, es de $4.046.293.000 a 31 de diciembre de 2019. El Tribunal encuentra razonable la metodología empleada y explicada por el experto para calcular el daño que la convocante reclama, y los cálculos contenidos en el dictamen pericial, así como las precisiones planteadas durante su declaración; estos elementos constituyen soporte suficiente para concluir que la explotación del software SEVEN ERP por parte de Digital Ware, ocasionó daños a la demandante por los valores establecidos por el perito, encontrándose así acreditados tanto el daño como el nexo causal y con ello, la totalidad de los elementos constitutivos de la responsabilidad, para acceder a la pretensión indemnizatoria.

En efecto, la actuación de la sociedad demandada consistente en vender por su cuenta un software derivado de aquel que aportó a la sociedad como objeto de explotación económica 78 - sin la correspondiente autorización - frustró la 77 Respuesta a la pregunta número 3. Complementación del dictamen pericial. Folio 5 de ese documento. 78 Ver cláusula tercera de los estatutos, folio 4 del cuaderno de pruebas número

1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 59 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) expectativa legítima de utilidad que la demandante tuvo al asociarse con Digital Ware, configurándose así un perjuicio en el patrimonio de la convocante en las cuantías calculadas por el perito.

No puede sin embargo dejarse de lado que en sus cálculos el experto incluyó las utilidades correspondientes al año 2008, y que, como quedó expuesto en precedencia, los daños sufridos por la demandante 1 O años antes de la fecha de presentación de la demanda no pueden ser reclamados, en atención a que el derecho reparatorio respecto de ellos se encuentra prescrito.

Implica lo anterior, que la pérdida equivalente al año 2008 no podrá ser reconocida, y para ese efecto el Tribunal habrá de calcular el porcentaje que esas utilidades representan en el total de las utilidades de Digital Ware en los años 2008 a 2018 y lo descontará del perjuicio calculado por el experto, como sigue: 2008 $940.685.000 2009 $1.898.809.000 2010 $2.044.695.000 2011 $3.745.668.000 2012 $3.692. 760.000 2013 $8.044.535.000 2014 $5.427.566.000 2015 $4.901.246.000 2016 $6.558.294.000 2017 $421.659.000 2018 $3.447.127.000 Total utilidades $41.123.044.000 Para establecer el porcentaje que las utilidades de 2008 representan en el total, se dividirán estas sobre ese valor y se multiplicará por 100% (940.685.000 / $41.123.044.000 * 100%), para un total de 2,29%.

De esta manera, las utilidades del año 2008 corresponden al 2,29% del total de las utilidades obtenidas por la demandada en el periodo 2008 a 2018, porcentaje éste que se descontará de la media obtenida por el perito como valor total del daño, según el siguiente cálculo: $4.046.293.000 - ($4.046.293.000 * 2,29%) = $3.953.632.890 60 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) La cifra así obtenida será actualizada por el Tribunal conforme a la pretensión quinta de la demanda, teniendo como IPC inicial el certificado para diciembre de 2019, esto es 103,8 y como IPC final, el certificado para octubre de este año, es decir, 105,23.

En esos términos, el factor con el cual se actualizará la condena será el resultado de dividir el IPC FINAL por el IPC INICIAL, operación que arroja como resultado la cifra de 1,013776493. Finalmente, el valor de la condena actualizado se obtiene multiplicando la suma a actualizar por el factor de actualización, lo cual da un total de $4.008.100.087 que corresponde a la utilidad dejada de percibir por Heon Health On Line, en el periodo comprendido entre 2009 y 2018, según lo calculado por el perito, y debidamente indexada a la fecha de este laudo.

Así, en la parte resolutiva de esta decisión, se condenará a la sociedad demandada al pago de la suma de $4.008.100.087.

1.6. LA EXCEPCION DENOMINADA "CONTRATO NO CUMPLIDO" Resta por analizar la excepción de contrato no cumplido planteada como medio de defensa en la contestación de la demanda y fundamentada, en síntesis, en que Pharma 100 S.A., empresa que hace parte del grupo empresarial al que pertenece la demandante, incumplió con el pago de su aporte.

La lectura de la excepción pone en evidencia que esa defensa no puede prosperar, pues se está invocando como causa del incumplimiento de la demandada la falta de pago del aporte social de una persona distinta ·a las que hacen parte en este proceso, situación que además de no resultar probada, y ser ajena a la litis, desconoce la figura de la excepción de contrato no cumplido.

Se recuerda, de manera muy sencilla, que la prosperidad de ese medio de defensa exige demostrar que el demandante incumplió una obligación, cuya ejecución era necesaria para que el demandado pudiera a su turno cumplir sus prestaciones, lo cual no se demostró en este caso, pues como lo invoca el excepcionante, el presunto incumplimiento previo se atribuye a un tercero que no hace parte del proceso y que, en cualquier evento, no justificaría la actuación antijurídica de la demandada que en capítulos anteriores se ha analizado. 61 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --- --- --- - ------------ - - - - TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEAL TH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) La excepción no puede prosperar.

2. JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso, dispone que hay lugar a imponer la sanción en él prevista a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en los siguientes eventos: (i) Cuando la suma estimada bajo juramento exceda en un cincuenta por ciento de la suma probada a la que resulte condenada la demandada; y (ii) Cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de perjuicios.

(iii) Todo lo anterior siempre que la causa de esa falta de demostración o la diferencia entre lo estimado y lo probado, sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte. En la presente decisión no hay lugar a imponer sanción alguna, pues se advierte que las pretensiones condenatorias prosperan parcialmente, y aquella porción en la que no prosperan, obedece a un ajuste del dictamen pericial que sirvió de fundamento al juramento estimatorio inicial, el cual se realizó una vez conocida la información entregada por la demandada, no existiendo actuación negligente o temeraria de la parte demandante.

Por consiguiente, el Tribunal concluye que en el presente caso no se verifican los presupuestos previstos en el artículo 206 del CGP ni en la Jurisprudencia, y por ello no impondrá las sanciones consagradas en la norma citada.

3. LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN Para efectos de costas, el Tribunal aplicará lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual, en su numeral primero dispone que se "condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto". 62 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEAL TH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) Teniendo en cuenta la conducta procesal de la demandada y la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, el Tribunal condenará en costas a Digital Ware S.A. En lo que se refiere a las agencias en derecho el Tribunal, con fundamento en el numeral cuarto del artículo 366 del Código General del Proceso, ha considerado la labor ejecutada por el apoderado de la demandante, la naturaleza del trámite, el tiempo de duración del proceso, y considera que para efectos de la cuantificación esa labor ejecutada se valora en la suma de $98.403.000.

La liquidación total de costas más agencias en derecho, es la siguiente: CONCEPTO VALOR 50% DE LOS HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL QUE $236.199.140 FUERON ASUMIDOS POR LA CONVOCANTE HONORARIOS DEL PERITO ORDOÑEZ Y ORDOÑEZ ASOCIADOS $55.027.742 LTDA. INCLUIDO EL IVA CORRESPONDIENTE, ASUMIDOS POR LA CONVOCANTE PARTIDA DE GASTOS ENTREGADA POR LA PARTE $6.000.000 CONVOCANTE AL PERITO ORDOÑEZ Y ORDOÑEZ ASOCIADOS LTDA. AGENCIAS EN DERECHO $98.403.000 TOTAL $395.629.882 IV.

PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver en derecho las diferencias contractuales surgidas entre HEON HEAL TH ON UNE S.A., parte convocante, y DIGITAL WARE S.A. (hoy DIGITAL WARE S.A.S.), parte convocada, con el voto unánime parcial de sus miembros, administrando justicia en cumplimiento de la misión encomendada por las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar probada la excepción de prescripción, respecto de la pretensión primera de la demanda. 63 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956)

SEGUNDO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescnpc,on de incumplimiento contractual respecto de los hechos acaecidos entre el 6 de junio de 2008 y el 3 enero de 2009, y declararla no probada respecto de los demás incumplimientos acaecidos en adelante, planteados en la pretensión segunda de la demanda.

TERCERO: Declarar no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada.

CUARTO: Declarar que la sociedad DIGITAL WARE S.A.S. está incumpliendo el contrato de sociedad suscrito mediante la escritura pública número 1035 otorgada en la Notaría 43 del Círculo de Bogotá al haber explotado sin autorización de la sociedad SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A., el Sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO - SEVEN-ERP (Enterprise Resource Planning).

QUINTO: Declarar que la sociedad DIGITAL WARE S.A.S. ha causado perjuicios a la sociedad HEON HEAL TH ON UNE S.A. consistentes en la pérdida de oportunidad de los recursos económicos que le hubieran correspondido, dada su condición de accionista de SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA S.A.

SEXTO: Como consecuencia de lo anterior, condenara la sociedad DIGITAL WARE S.A.S. a pagar, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de este laudo, en favor de HEON HEAL TH ON UNE S.A. la suma de CUATRO MIL OCHO MILLONES CIEN MIL OCHENTA Y SIETE PESOS ($4.008.100.087), a título de indemnización de perjuicios, cifra que se encuentra actualizada a la fecha de este laudo.

SÉPTIMO: Condenar a la sociedad DIGITAL WARE S.A.S. a pagar, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de este laudo, en favor de HEON HEAL TH ON UNE S.A. la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($395.629.882), por concepto de costas y agencias en derecho.

OCTAVO: Ordenar el levantamiento de la medida cautelar decretada.

NOVENO: Remitir copia del presente Laudo Arbitral al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 64 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEAL TH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956)

DÉCIMO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia quedó notificada en estrados. El Laudo se suscribe mediante firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 y en el artículo 2 del Decreto 1287 de 2020. ANTONIO PABÓN SANTANDER Presidente ~o/.v»-\o~ RAMIRO BEJARANO GUZMÁN Árbitro CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO -- ERNESTO RENGIFO GARCÍA Árbitro ¡f / Jt1 A~1(~ ATUESTA ORTIZ Secretaria CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 65 TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. {15956) SALVAMENTO DE VOTO Con mi renovado respeto y consideración con los distinguidos colegas árbitros, expreso las razones por las cuales salvo parcialmente mi voto respecto de la decisión mayoritaria por virtud de la cual se declaró prescrita la acción de competencia desleal y se decretó idéntica solución, aunque parcial, para el pedimento de la pretensión segunda de la demanda encaminada a que se declarara que DIGITAL WARE S.A está incumpliendo el contrato de sociedad suscrito mediante la escritura pública número 1035 de la Notaría 43 de Bogotá el día 6 de junio de 2008.

Empiezo por señalar que a mi juicio lo que propuso la parte Convocada y ha encontrado probado la mayoría del Tribunal fue la prescripción del derecho a reclamar contra supuestos actos de competencia desleal. De otro lado, en relación con la primera disidencia, expreso que situar el cómputo del inicio del término de prescripción a partir del mismo día en el que surgió el derecho, 6 de junio de 2008, no se ofrece convincente ni equilibrado, porque ello supone no solo que no hubo siquiera un día de normalidad en la ejecución del contrato, sino que en cuanto se hizo el aporte societario a la sociedad SEVEN S.A.. se habría concretado el primer acto de competencia desleal.

El suscrito es del criterio que el cómputo de cualquiera de los términos de prescripción previstos en el artículo 23 de la ley 256 de 1996 ha debido situarse el 15 marzo de 2018, fecha esta en la que se registraron por SEVEN TECONOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA en la Dirección Nacional de Derecho de Autor los actos y contratos de la escritura pública No 1035 de 2008, contentiva de la cesión de derechos patrimoniales entre DIGITAL WARE LTDA y SEVEN S.A, pues independientemente de que este sea un acto meramente declarativo, se erige como la prueba que le permitió a la Convocante apreciar con certeza que su socio estaba haciendo uso desleal del aplicativo, tanto que en esa fecha se decidió por ceder sus derechos sobre el mismo en perjuicio de la propia parte actora.

De haberse iniciado el cómputo del término de prescripción el 15 de marzo de 2018, no habría sido posible decretar la prescripción dado que la presente demanda se formuló el 4 de enero de 2019, y el auto admisorio de la demanda se notificó al demandado dentro del año siguiente. Pero aun dejando de lado la fecha a partir de la cual debería iniciarse el cómputo del término prescriptivo, también disiento de que la mayoría del Tribunal haya optado por rendirle culto al artículo 23 de la ley 256 de 1996, y hubiere sucumbido 1 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) a la tentación de aplicarlo invocando razones con las que me resulta imposible estar de acuerdo.

Cierto es que el citado artículo 23 de la ley 256 de 1996 establece dos tipos de prescripción, una ordinaria de dos años computados a partir de que el afectado tuvo conocimiento de los actos de competencia desleal, y la extraordinaria de tres años contados a partir del momento de la realización del acto desleal. A juicio del Tribunal tal regulación hace imposible aceptar que el término de prescripción comience a correr desde que cese la conducta, y también mientras sigan ocurriendo los actos de competencia desleal.

El laudo no ahonda en razones que sustenten esta última conclusión de la que me aparto, salvo la de que el artículo 23 de la ley 256 de 1996 "es lo suficientemente claro en establecer los dos eventos que deben ser tenidos en cuenta como inicio de la contabilización del plazo de prescripción". Tal disposición legal, a mi juicio, no interpreta un criterio de justicia, y, por tanto, soy de la opinión de que esta norma no debería atar al juez y que por el contrario debería desecharse su solución. ¿Cuál es, acaso, la justicia de una norma que impide ejercer un derecho a obtener la reparación derivada de un acto de competencia desleal mientras este siga sucediéndose, como ocurre en el sublite ? En mi modesta opinión brilla más en esa disposición la exégesis que la necesidad imperiosa de que haya justicia. Por esa razón, en mi criterio, considero que el Tribunal ha debido negarse a aplicar los perentorios términos del artículo 23 de la ley 256 de 1996 por cuanto los actos de competencia desleal siguen teniendo ocurrencia, y, por tanto, ha debido denegar la prosperidad de la prescripción extintiva alegada por la Convocada.

Seguramente se dirá que el Tribunal no podía proceder de manera diferente ante la claridad del artículo 23 de la ley 256 de 1996, la cual no está en duda. Pero el juez debe rastrear es la justicia, no caer rendido sin esfuerzos ante la claridad de la injusticia de una disposición legal. No sería la primera vez en Colombia que un juez se aparta de un texto legal cuando lo encuentra groseramente contrario a los principios generales del derecho.

Así sucedió, por ejemplo, cuando la jurisprudencia hizo a un lado los perentorios términos del artículo 2526 del código civil que prohibía alegar la prescripción adquisitiva de bienes raíces contra un título inscrito, normatividad rígida que hoy ningún juez se atrevería a defender o prohijar. 2 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEALTH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. {15956) En mi criterio, el Tribunal ha debido alzarse contra ese artículo 23 de la ley 256 de 1996 e ignorarlo como criterio para sepultar bajo la prescripción extintiva del derecho a reclamar contra actos de competencia desleal, repito, por su injusticia, tanto más cuanto que en el presente asunto no se había consumado término prescriptivo alguno, según mi respetuosa consideración. Tampoco puede el suscrito compartir el argumento del Tribunal con el que dice reforzar su conclusión sobre la prescripción, según el cual es necesario proceder de la manera que lo ha hecho para honrar el "principio de la buena fe, pues no tendría sentido que el afectado por una conducta desleal que se ejecuta durante muchos años, pueda tener el privilegio de esperar a ver el incremento de sus perjuicios indefinidamente, para que después de 10, 20 o 30 años, una vez terminada la actuación desleal, pueda demandar la reparación de los daños".

Este razonamiento lo encuentro absolutamente inaceptable, pues si bien invoca el principio de la buena fe parte del supuesto errado de la presunción de mala fe de quien ha sufrido un acto desleal y no lo demanda dentro de los 2 o 3 años de que habla el artículo 23 de la ley 256 de 1996, buscando incrementar sus perjuicios indefinidamente.

La víctima de un acto desleal no deja de serlo porque no formule la correspondiente demanda judicial, y mientras esté padeciendo el rigor y las consecuencias de un acto de competencia desleal no puede señalársele de obrar de mala fé, ni mucho menos de que tal actitud está dirigida a que los perjuicios sufridos se multipliquen y poder obtener cuantiosa reparación. Tal riesgo más que de mala fé sería absolutamente suicida.

Que la Delegada para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio señale que hay un vínculo "indisoluble entre la posibilidad de ejercer la acción y la prescripción extintiva" no vuelve verdad el argumento de que la prescripción no pueda alegarse mientras estén ocurriendo los actos de competencia desleal. Del mismo modo, que el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, apunte en igual sentido, simplemente corrobora la idolatría por el texto rígido de las normas más que a la teleología de las disposiciones y a interpretar su razón de ser en el marco de asegurar la convivencia ciudadana y la estabilidad jurídica.

En consecuencia, consideró que el Tribunal no debió haber declarado probada la prescripción extintiva respecto de los actos de competencia desleal. Ahora bien, en relación con la declaratoria parcial de la excepción de prescripción del pedimento del incumplimiento del contrato, también discrepo con respeto. El Tribunal concluyó que como el incumplimiento se suscitó el 6 de junio de 2008, todos los incumplimientos imputables a la Convocada hasta el 3 de enero de 2009 3 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL HEON HEAL TH ON UNE S.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) deben quedar sepultados con el manto de la prescripción, por haber transcurrido más de diez (10) años antes de la presentación de la demanda.

No solo discrepo de la fecha a partir de la cual la mayoría del Tribunal sitúa el inicio del cómputo de los términos prescriptivos, como antes lo expresé, sino que en el caso de la segunda pretensión encuentro además inútil - por decir lo menos - declarar probada la prescripción extintiva, cuando esta se facturó en tiempo presente, como así además se ha declarado en el numeral cuarto de la parte resolutiva del laudo del que discrepo parcialmente.

En efecto, si el Convocante pidió al Tribunal "declarar que la sociedad DIGITAL WARE S.A está incumpliendo el contrato de sociedad suscrito" entre las partes, y eso es precisamente lo que encontró probado el laudo, no solo no tiene sentido sino que deviene si no contradictorio al menos confuso. ¿ Cómo puede haber operado la prescripción de un incumplimiento que se pidió para que se reconociera estar ocurriendo en el presente ? El suscrito árbitro no puede resolver este extraviado razonar.

Y reclamo también que tal declaratoria de prescripción parcial es inútil, porque no afectándose los incumplimientos subsiguientes, en todo caso, se abrió camino su reconocimiento y cuantificación de los perjuicios sufridos. En efecto, el hecho de que el Tribunal en todo caso aun en presencia de la declaratoria parcial del incumplimiento haya tenido que reconocerlo a partir del 4 de enero de 2009 en adelante y proceder a imponer la condena al pago de los perjuicios causados, muestra sin dubitación alguna la inutilidad de declarar una prescripción por unos meses del primer año de ejecución del contrato celebrado entre las partes.

Con base en las anteriores reflexiones que postulo con respeto me aparto parcialmente del laudo, al mismo tiempo que ratifico mi acuerdo con las otras disposiciones adoptadas en la parte resolutiva. ~~~\o~ RAMIRO BEJARANO GUZMÁN Árbitro CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4