Constructora J.C. S.A.S. Y I2r S.A.S. vs. Cerro Matoso S.A.

,' ' \ TRIBUNAL DE ARBITRAjE · CONSTRUCTORA J.C. 5.A.S; E l2R S,A.S; vs CERRO MATOSO S.A.. LAUDO ARBITRAL Bogotá o.e., 4 de octubre de 2018 0000003 Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral indicado en el encabezado profiere el Laudo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares: CAPÍTULO PRIMERO • ANTECEDENTES 1.

PARTES 1.

1. PARTE CONVOCANTE Son las sociedades Constructora JC S.A.S. e 12R S.A.S., cuya existencia y representación legal aparece debidamente acreditada con el certificado de existencia y representación legal de ambas sociedades, que fueron aportados con la demanda1. En lo sucesivo,. este laudo se referirá a dicha parte como la demandante o las demandantes, la convocante o las convocantes, o por sus respectivas razones sociales.

1.2. PARTE CONVOCADA Es la sociedad Cerro Matoso S.A., respecto de la cual también fue debidamente acreditada su existencia y representación legal 2, quien fue notificada del auto admisorio de la demanda, compareció al proceso y actuó dentro de este en tal calidad. En lo sucesivo, este laudo se referirá a dicha parte como la demandada, la convocada, por su razón social o como CMSA.

2. PACTO ARBITRAL El 29 de julio de 2014, entre la Unión Temporal JC PAi, como contratista, y la sociedad Cerro Matoso S.A., como contratante, se suscribió un contrato de prestación de servicios identificado con el número 8500075251 para el mantenimiento de facilidades, edificios y equipos fijos auxiliares3. 1 Folios 46 a 55 del Cuaderno Principal número 1. 2 Folios 75 a 84 del Cuaderno Principal número 2. 3 Folios 2 a 53 del Cuaderno de Pruebas número

1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILJACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. 5.A.S. E 12R S.A.S.. vs CERRO MATOSO SA. Dicha Unión Temporal estaba conformada por las sociedades Pantecnica S.A., Atlas Copeo Colombia Ltda., Constructora JC S.A.S. e 12R S.A.S.4. En dicho contrato fue incluido el pacto arbitral vigente entre las partes, que es del siguiente tenor: "RESOLUCIÓN DE DISPUTAS ( ) 35.3 Toda disputa que surja entre las partes relativa al contrato se resolverá así: a. El Reglamento de Arbitraje será de la Cámara de Comercio de Bogotá ("Reglamento'?. b. La sede del arbitraje será la Cámara de Comercio de Bogotá. c. El arbitraje Jo realizará un tribunal arbitral nombrado por la Cámara de Comercio de Bogotá de conformidad con el Reglamento, a menos a las partes hayan nombrado dicho tribunal arbitral. d. El tribunal arbitral consistirá de tres árbitros, a menos que se estime que el reclamo ascienda a menos de 500 salarios mensuales mínimos colombianos, en cuyo caso el tribunal arbitral consistirá en un solo árbitro. e. El tribunal arbitral decidirá la Disputa en Derecho, por decisión de la mayoría del tribunal arbitral. f. El arbitraje se conducirá en Bogotá, y El arbitraje se conducirá en español.

3. TRÁMITE ARBITRAL El 14 de marzo de 2017 las sociedades demandantes formularon ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá la demanda arbitral en contra de Cerro Matoso S.A., para reclamar las pretensiones en ella contenidas que obran a folios 28 y 29 del Cuaderno Principal número 1. Los árbitros del presente trámite fueron escogidos de mutuo acuerdo como aparece 'en escritos de designación de árbitros provenientes de las partes5; en consecuencia, el Tribunal fue debidamente integrado dando cumplimiento a las reglas previstas en la Ley y el Pacto Arbitral. 4 Folio 6 del Cuaderno de Pruebas número 1 y 205 a 222 del Cuaderno de Pruebas número 3. s Folios 122 a 124 del Cuaderno Principal número

1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILÍACIÓN. TRiBUNAL DÉ AR'BiTRAJE CONSTRUCTORA J;C. S.A.S. E 12RS.A.S.. vs CERRO MATOSO S.A. 0000005 La instalación del Tribunal tuvo lugar en audiencia realizada el 30 de mayo de 20176, en la cual se designó al Presidente y a Fernando Pabón Santander, como Secretario, se reconoció personería a los apoderados de las partes, y se inadmitió la demanda presentada para que la misma fuera subsanada.

Posteriormente, se designó a la Secretaria en reemplazo del Secretario antes mencionado y considerando los escritos de subsanación de la demanda presentados por las sociedades integrantes de la parte demandante se dispuso la admisión de la misma y traslado en los términos de ley7 Surtido el correspondiente trámite de notificación y traslado de la demandaª, la parte demandada presentó escrito de contestación formulando excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio 9, de lo cual se corrió el traslado correspondiente 10, que fue descorrido oportunamente por la parte demandante con solicitud de pruebas adicionales11.

Posteriormente se citó y agotó la audiencia de conciliación 12, sin que las partes hubieran llegado a acuerdo alguno, por lo cual se declaró fracasada la etapa de conciliación y se fijaron los costos legales del arbitraje -Acta número 713-, suma que fue entregada en tiempo por ambas partes14. El 4 de diciembre de 2017, en la primera audiencia de trámite -Acta número 3_15, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las partes 6 Folios 159 a 163 del Cuaderno Principal número 1. 7 Acta número 2 del 14 de junio de 2017, folios 192 a 193 del Cuaderno Principal número 1.. s Notificación personal del 5 de julio de 2017, folio 222 del Cuaderno Principal número 1. e Folios 265 a 341 del Cuaderno Principal número 1. 10 Folio 342 del Cuaderno Principal número 1. 11 Folio 345 a 371 del Cuaderno Principal número 1. 12 Acta 7, Folios 41 O a 414 del Cuaderno Principal número 1. 13 Cuaderno Principal número 1, folios 41 O a 414. 14 Cuaderno Principal número 1, folio 427. 1s Cuaderno Principal número 1, folios 427 a 432.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE; CONSTRUCTORA J.C. S.A.S~ E 12RS'.A.S.. vs CERRO MA TOSO S.A.. de este proceso. Dicha providencia no fue objeto de recurso por las partes. 0000006 Posteriormente, el 15 de enero de 2018 en la continuación de dicha primera audiencia del trámite - Acta número 9-16, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, que en la medida que fueron practicadas constituyen pruebas del presente proceso: Los documentos aportados por la parte demandante con sus respectivos escritos de demanda inicial y del escrito con el cual Constructora JC S.A.S. descorrió el traslado de las. excepciones de mérito17• Parte de dichos documentos (Anexos 18 y 20 de la demanda) fueron objeto de cotejo a instancia de la sociedad demandada 18 concluyendo que se tuvieron por no cotejados los obrantes a folios 32 y 35 del Cuaderno de Pruebas número 319_ Igualmente, los documentos que fueron aportados por Cerro Matoso S.A. con la contestación de la demanda20.

El dictamen pericial financiero a cargo de un perito experto en finanzas, que fue rendido por la firma Integra Auditores Consultores S.A., con ocasión de la designación que fue efectuada por el Tribunal, ante la manifestación de las partes de prescindir de la posibilidad de hacer una definición conjunta21. Dicho dictamen, una vez rendido22, fue objeto de solicitudes de aclaración y complementación de ambas partes23, las cuales fueron decretadas por el Tribunal24 y resueltas por el perito2s.

El término de traslado de dichas aclaraciones y complementaciones venció en silencio para las partes y tampoco hubo contradicción del 1e Folios 433 a 439 del Cuaderno Principal número 1. 11 Cuaderno de Pruebas números 1, 2, y 3 hasta el folio 203 y 431 y 432 del último Cuaderno señalado. 1a Folio 436 del Cuaderno Principal número 1. 19 Auto del 1 de febrero de 2018, folio_ 487 del Cuaderno Principal número 1. 20 Folios 204 a 430 del Cuaderno de Pruebas número 3. 21 Auto del 15 de enero de 2018, Acta número 9, folios 436 y 437 del Cuaderno Principal número 1. 22 Folios 1 a 677 del Cuaderno de Pruebas número 4 y 1 a 60 del Cuaderno de Pruebas número 5. 23 Folios 588 a 609 del Cuaderno Principal número 1. 24 Auto de fecha 2 de mayo de 2018, Acta número 15, folios 61 O a 617 del Cuaderno Principal número 1. 2s Folios 64 al 171 del Cuaderno de Pruebas número

5. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PAGINA4 DE 175 \. mismo26. TRIBUNAL DE' ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C; S.A.5. E 12RS.A.5. vs CERRO MATOSO S.A. 0000007 El dictamen pericial técnico en informática, a cargo de un perito experto en la materia, que fue rendido por María Esther Ordoñez con ocasión de la designación que fue efectuada por el Tribunal, ante' la manifestación de las partes de prescindir de la posibilidad de hacer una definición conjunta27.

Dicho dictamen, una vez rendido2ª, fue objeto de una solicitud de aclaración de parte de la sociedad 12R S.A.S. 29, que fue parcialmente acogida por el Tribunal3º y que la perito absolvió31, sin que fuera objeto de pronunciamiento de las partes, ni de contradicción32. Los testimonios decretados a instancia de parte de Jorge Elías Aruachán Barguil33;

Yulie Gohanna Guerrero Durango34; Víctor Pereira Bossio35; Pablo Andrés Londoño Gómez3 6; Nicasio Julio Vargas Fuentes 37; Catalina Arboleda Carbonell 3ª; Juan Camilo Marín González39; Jaime Teherán Díaz40 y Juan Nicolás Rubio Guerrero41. 26 Folios 622 del Cuaderno Principal número 1. 21 Auto del 15 de enero de 2018, Acta número 9, folios 436 y 437 del Cuaderno Principal número 1. 28 Folios 467 a 496 del Cuaderno de Pruebas número 3.. 2e Folios 580 a 586 del Cuaderno Principal número 1. 30 Acta 15, folios 610 a 617 del Cuaderno Principal número 1. 31 Folios 172 a 182 del Cuaderno de Pruebas número 5. 32 Folio 622 del Cuaderno Principal número 1. 33 Acta 1 O, folios 457 del Cuaderno Principal número 1. 34 Acta 1 O, folios 458 del Cuaderno Principal número 1. 35 Acta 11, folio 485 del Cuaderno Principal número 1. 36 Acta 11, folio 485 del Cuaderno Principal número 1. 37 Acta 11, folio 486 del Cuaderno Principal número 1. 38 Acta 12, folio 514 del Cuaderno Principal número 1. 39 Acta 13, folio 550 del Cuaderno Principal número 1. 40 Acta 14, folios 575 y 576 del Cuaderno Principal número

1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAt DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12R S~A.S'. vs CERRO MATOSO S.A. 0000008 Las declaraciones de parte de los representantes legales de Constructora JC S.A.S.42, 12R S.A.S.43 y de Cerro Matoso S.A.44, practicadas a instancia de su contraparte.

El testimonio solicitado por la demandante y decretado durante la primera audiencia de trámite de Hilda Betty Sierra no fue practicado con ocasión del desistimiento de dicha parte, aceptado por el Tribunal45. Con ocasión de la condición de representantes legales de los señores José Miguel Sáenz Sierra y de Manuel Enrique Barbaza Vergara de las sociedades 12R S.A.S. y de Constructora JC S.A.S., respectivamente, se prescindió de sus testimonios y fueron ellos quienes comparecieron a rendir interrogatorio de parte4 6.

Terminada la etapa probatoria se decretó su cierre y se fijó la oportunidad para los alegatos de conciusión47. Los apoderados de las partes, en audiencia del 5 de julio de 20184ª, expusieron sus alegatos y concepto, respectivamente, de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos 49. El Tribunal señaló inicialmente el 31 de agosto de 2018 para la audiencia de fallo50, pero mediante providencia del 31 de agosto señaló como nueva fecha para tal audiencia el presente día y horas1. 41 Acta 14, folio 577 del Cuaderno Principal número 1. 42 Acta 12, folio 515 del Cuaderno Principal número 1. 43 Acta 12, folio 515 del Cuaderno Principal número 1. 44 Acta 12, folio 514 del Cuaderno Principal número 1. · 45 Auto del 1° de febrero de 2018, Acta 11, folio 486 del Cuaderno Principal número.1. 4ª Auto del 25 de enero de 2018, Acta 1 O, folio 459 del Cuaderno Principal número 1. 47 Acta 17, folios 622 a 625 del Cuaderno Principal número 1. 48 Acta 18, folios 634 a 636 del Cuaderno Principal número 1. 49 Folios 637 a 688, 689 a 705 y 706 a 761 del Cuaderno Principal número 1. so Auto del 5 de julio de 2018, Acta 18, folios 634 a 636 del Cuaderno Principal número 1. 51 Acta 19, folio 764 del Cuaderno Principal número

1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN

4. LA DEMANDA TRIBUNAL DE.ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E !2R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. Como pretensiones de la demanda fueron planteadas las siguientes: "DECLARATIVAS "PRIMERA: Se Declare que el 29 de marzo de 2014 entre la convocada CERRO MATOSO S.A. - CMSA y la Unión Temporal JC PAi - UT JCPAI conformada por las empresas CONSTRUCTORA J.C. S.A.S., l2R S.A.S., ATLAS COPCO PANTECNICA S.A., se celebró Contrato de Prestación de Servicios cuyo objeto y demás estipulaciones se precisan en los hechos y en el Anexo 1 de la demanda.

"SEGUNDA: Se Declare que CERRO MA TOSO S.A. es Civil y Contractualmente responsable, debido a que, actuando de mala fe, cometió dolo traducido en la reticencia en el deber de información a la UNION TEMPORAL JCPAI y respectivamente a las empresas acá demandantes sobre su condición económica a la fecha de celebración del contrato de prestación de servicios, provocando por dicha omisión en el deber de información el error en el consentimiento otorgado por las mismas.

"TERCERA. Se declare que CERRO MA TOSO S.A es Civil y Contractualmente responsable de todos y cada uno de los perjuicios causados a las empresas CONSTRUCTORA J.C. S.A.S E l2R S.A.S, debido a que abusando de sus derechos y de su pdsición superior o preponderante en el contrato arrogándose la potestad de señalar a su arbitrio el alcance de sus cláusulas especialmente en el ejercicio abusivo del derecho consagrado a su favor en la CLAUSULA 14.2, de manera injusta y con menosprecio de la suerte de las empresas CONTRUCTORA JC S.A.S. e l2R S.A.S. integrantes de la UNION TEMPORAL UT JCPAI, dio por terminado unilateralmente el Contrato de Prestación de Servicios de que trata la pretensión primera, el día diecinueve (19) de octubre de 2015.

"CUARTA. Se declare que CERRO MATOSO S.A. es civil y contractualmente responsable de los perjuicios patrimoniales de todo orden causados a las empresas CONTRUCTORA JC S.A.S. e l2R S.A.S. integrantes de la UT JCPAJ, por el ejercicio abusivo del derecho en cuanto a la terminación unilateral del contrato soportándose la terminación en lo expresado en la cláusula 14.2 del contrato de prestación de · servicios, de conformidad con la estimación razonada y bajo juramento de tal indemnización. CÁMARA DE COMERCIO DE 80GOT Á, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 000000:9 / TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C: S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MA TOSO S.A. "DE CONDENA "En consecuencia de las anteriores declaraciones: "QUINTA: Se condene a CERRO MA TOSO S.A. a pagar a favor de las empresas CONSTRUCTORA JC S.AS E /2R S.A.S, los perjuicios patrimoniales entendidos en el orden de daño emergente por la suma de: DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL TREINTA PESOS CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($2.656.881.030,68 MLC), estimado razonadamente y discriminado cada uno de sus conceptos en el Juramento Estimatorio.

"SEXTA: Como consecuencia de la anterior condena solicitada en la pretensión anterior, se condene a CERRO MA TOSO S.A. a pagar a las empresas CONTRUCTORA JC S.A.S. e l2R S.A.S. integrantes de la UT JCPAI a modo de actualización del valor a presente, intereses moratorias a la máxima tasa legal vigente señalada en el artículo 884 del Código de Comercio, contados a partir del auto Admisorio de la demanda hasta el pago total de la obligación. "SEPTIMA: Se condene a CERRO MA TOSO S.A. a pagar a las empresas CONTRUCTORA JC S.A.S. e l2R S.A.S. integrantes de la UT )CPAI, los perjuicios patrimoniales entendidos en el orden de lucro cesante por la suma de: DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL TREINTA PESOS CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($2.656.881.030,68 MLC), estimado razonadamente en el Juramento Estimatorio.

"OCTAVA: Como consecuencia de la anterior condena se condene a CERRO MATOSO S.A. a pagar a las empresas CONTRUCTORA JC S.A.S. e l2R S.A.S. integrantes de la UT JCPAI, a modo de actualización del valor a presente, intereses bancarios corrientes que se causen desde la condena hasta la fecha en que efectivamente se haga el pago total de la obligación. "NOVENA: Se condene en costas y agencias en derecho a la convocada demandada CERRO MA TOSO S.A por el desarrollo del presente trámite. 11s2 0000010 Las anteriores pretensiones las fundamentó en los hechos que el Tribunal, como lo ordena la Ley, se permite sintetizar, sin perjuicio de las referencias que hará posteriormente en las consideraciones de s2 Folios 28 a 30 del Cuaderno Principal número

1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A.. este Laudo, en los siguientes términos: 0000011 El 29 de julio de 2014 Cerro Matoso S.A. suscribió el Contrato de Prestación de Servicios No. 8500075251 con la Unión Temporal JC PAi para el mantenimiento de facilidades, edificios, y equipos fijos auxiliares a favor de dicha empresa.

Dicha unión temporal fue constituida con la finalidad de participar en la licitación para la ejecución del contrato señalado y de la misma hacían parte las sociedades Pantecnica S.A.; Atlas Copeo Colombia Ltda. y las dos sociedades demandantes del presente proceso, con la siguiente participación: Miembro de la UT Constructora JC S.A.S. Pantécnica S.A. Atlas Copeo Colombia Ltda. 12R S.A.S. TOTAL % 67.87% 4.53% 6.21% 21.41 % 100,00% · Dicho contrato fue celebrado como resultado de una invitación a proponentes para la contratación que adelantó Cerro Matoso S.A. con base en un pliego de condiciones publicado el 1° de enero de 2014.

En dicho pliego, además de establecer los· requerimientos técnicos exigidos, se indicó que el contrato a adjudicar tendría un plazo de ejecución, como mínimo, de 5 años desde el 1° de agosto de 2014 y se exigió a los proponentes entregar, con su propuesta, un cronograma del contrato para dicho plazo. También se indicó en el pliego mencionado que el precio del contrato estaría compuesto por la sumatoria del precio fijo por cada entregable que se desprenda de las especificaciones técnicas en cada una de sus modalidades.

En consecuencia, para efectos de llegar a dicho precio fijo, los proponentes deberían hacer un estimado razonable de las horas/hombre y de los gastos en que incurrirá para producir cada uno de dichos entregables. Asimismo, se señalaba como carga del proponente todo lo relativo a personal, equipos, herramientas, materiales, insumos, planeación, coordinación, programación, ejecución, control, evaluación, operación y mantenimiento necesario para llevar a cabo los servicios de manera eficiente y segura, a satisfacción total de la demandada.

Una vez analizado el pliego de condiciones las demandantes decidieron manifestar su intención de participar en el proceso para la contratación de tales servicios de mantenimiento de facilidades, edificios y equipos fijos auxiliarns y prnsentaron propuesta conjunta a través de la Unión T empara! JC PAi que formaron para dicho efecto -pues entendieron que el objeto contractual podría desbordar la capacidad individual de cada empresa-, en la cual acogieron las condiciones específicas para la prestación de los servicios señalada por Cerro Matoso S.A..

Las sociedades convocantes, y, en general, las que integran la Unión Temporal JC PAi han sido contratistas de Cerro Matoso S.A. desde largo tiempo y para la época de la invitación referida, venían ejecutando de manera independiente diversos contratos de prestación de servicios. Por ello CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL.DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C; S.A.5;

E:12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. 0-00001.2 tenían confianza en la sociedad demandada, que les permitía inferir razonablemente su muy posible futura lealtad en el desarrollo del contrato, dada su posición dominante y monopolística en el mercado de extracción de ferroníquel en el país, el hecho de hacer parte de la Multinacional Minera BHP BILLINGTON en su mayoría accionaria en un porcentaje del 99% y de cumplir sus obligaciones como contratante a cabalidad en los anteriores contratos celebrados.

Las sociedades convocantes obrando de buena fe exenta de culpa en dicha etapa precontractual y creyendo firmemente en las condiciones enunciadas en el pliego de condiciones propuesto por Cerro Matoso S.A. realizaron su proyección de los gastos e inversiones necesarias hasta el año 2019 para poder cumplir con el objeto del contrato, que por la solicitud de servicios montada en el aplicativo "1SAP WORK MANAGENT', implicaba que aquellas fueran hechas en su totalidad al inicio de la ejecución del contrato, so pena de incumplir con las solicitudes del contratante y por cuanto dicha sociedad no aceptaría una futura suspensión total o parcial en la ejecución del contrato por falta de planeación, organización y no entendimiento de la magnitud del objeto del contrato.

Faltando a la lealtad y buena fe en la etapa precontractual, Cerro Matoso S.A. no comunicó ni previamente, ni al momento de celebración del contrato, ninguna circunst~ncia que le impidiese ejecutar a cabalidad el contrato en su proyección inicial mínima de término de duración a 5 años, ni hizo modificaciones al pliego de condiciones durante la etapa de selección anunciando situaciones que impidieran ejecutar el contrato en dicho plazo. - De acuerdo con el pliego. de condiciones, para el cumplimiento del alcance específico de los servicios en sus diferentes modalidades (civil, técnica), las convocantes tenían que realizar la inversión total y absolutamente necesaria de recursos, los cuales provendrían en su mayoría de créditos bancarios de plazo a 5 años de acuerdo a la capacidad de endeudamiento del empresario, la compra de maquinaria y elementos específicos y que solo servirían exclusivamente para la ejecución del contrato propuesto a favor de Cerro Matoso S.A..

Muchas de estas inversiones se hicieron a 5 años, por lo que no existía ningún motivo que fuese conocido por la UT JCPAI que permitiese a los mismos tomar una decisión contraria a no otorgar su consentimiento, basado inclusive dicho consentimiento en la confianza creada por las relaciones contractuales anteriores, terminadas a paz y salvo entre Cerro Matoso S.A. y la empresa JALLER J.C S.A.S.s3, integrante de la Unión Temporal y convocante.

Cerro Matoso S.A. no expresó la verdadera situación económica por la que atravesaba la empresa a la fecha de propuesta del negocio jurídico, debido a que en contra de la misma se presentaban disminuciones y caídas significativas en la extracción de níquel para los años 2013, 2014, 2015. Por lo anterior, y a pesar de ese conocimiento, de una manera culposa y grave faltando a la buena fe 53 Se entiende por el Tribunal que se refiere a Constructora JC S.A.S. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILJACIÓN ' \ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.5, E l2R S-.A.5.. vs CERRO MA TOSO S.A. en la etapa precontractual, Cerro Matoso S.A. proyecta un contrato a cinco (5) años de ejecución · que sabía previamente que debido a las condiciones adversas de mercado no iba a poder curnplir, procediendo a terminar el contrato en cualquier momento unilateralmente por dichos motivos plasmando como medio cláusulas abusivas para lograr dicho cometido; provocando así, por la omisión de esta vital información, un error en el consentimiento otorgado por las demandantes.

De haberse comunicado dicha circunstancia, la cual dolosamente se ocultó, las demandantes no hubieren contratado definitivamente. Por otra parte, después de adjudicado el contrato, Cerro Matoso S.A. solicitó expresamente realizar varios cambios en los términos del contrato adjudicado con referencia a lo propuesto en el pliego de condiciones y la oferta, con la finalidad de ocultar la real situación financiera de la empresa.

Con base en lo previsto en el Anexo 2, numeral 2 sobre "alcance específico de la prestación de los se/Vicios" del reseñado contrato, la Unión Temporal inició la prestación de servicios a su cargo, por lo que se incluía todo el personal, equipos, herramientas, insumos, planeación, coordinación, programación, ejecución, control, evaluación, operación y mantenimiento necesario para llevar a cabo los servicios de manera eficiente y segura a satisfacción total del contratante.

Los servicios se prestaron de manera ininterrumpida, progresiva, totalmente de buena fe exenta de cualquier culpa y con la calidad exigida desde el inicio, generándose por ello la imperiosa necesidad para las empresas conformantes de la Unión T empara! de realizar las inversiones, gastos y erogaciones para el cabal cumplimiento del objeto y las obligaciones derivadas del contrato.

Como ya se indicó, la duración del contrato se pactó por el término de 60 meses, contados a partir del 1° de agosto de 2014 hasta el 30 de julio de 2019 y el precio fue establecido en la suma de $28.500.000.000. Los servicios eran pagados Cerro Matoso S.A. de acuerdo con las órdenes de compra presentadas y cargadas a través del SAP (WORK MANAGEMENT) y posteriormente aceptadas por estos para su pago de acuerdo con el procedimiento establecido en la Cláusula 12 del contrato "sobre facturación y pago".

De manera unilateral e injusta Cerro Matoso S.A., en ejercicio de la abusiva Clausula 14.2 del Contrato, el 27 de noviembre de 2015 decidió terminar el contrato que tenía vigencia hasta el año 2019, dejando sin recursos inmediatos a los convocantes para cumplir con sus obligaciones adquiridas para cumplir con las inversiones del contrato y, por ello, Cerro Matoso S.A. adeuda a las demandantes las inversiones realizadas por la UT JCPAI para adquirir los elementos y que se proyectaron por la Unión Temporal hasta el año 2019, con base en el contrato suscrito, para cumplir con la disponibilidad y la atención inmediata de cualquier requerimiento solicitado a travé~ del SAP, así como la satisfacción total de CMSA en el servicio.

Las inversiones realizadas por las convocantes ascienden a la suma de $2.656.881.030.68. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN " / TRIBUNAL.DE' ARBITRAJE €ONSTRUCTORA J,C; S.A.S. E 12R SAS. vs: CERRO MATOSO.S;A. 0000014 En marzo de 2015 Cerro Matoso S.A. propuso verbalmente a la Unión Temporal cambios en el alcance de los servicios pactados, que posteriormente fueron aceptadas por las demandantes y qu~ se refirieron a una reducción del personal.

Sin embargo, inicialmente se solicitó a Cerro Matoso S.A. que la revisión fuera comunicada por escrito con indicación de varios aspectos. Al analizar la propuesta de reducción de personal se hizo una contrapropuesta señalando que debía tenerse en cuenta que la terminación de los contratos de trabajo implicaba el pago de la indemnización del respectivo personal, pero sobre este punto Cerro Matoso S.A. manifestó en una reunión que esas indemnizaciones no eran de su cargo, lo que nunca confirmó por escrito.

Tal reducción de personal constituyó y aún constituye un riesgo jurídico para las demandantes por cuanto los contratos de trabajo del personal de la Unión Temporal no podían terminarse por el solo requerimiento de Cerro Matoso S.A. Asimismo, tal decisión fue impuesta por Cerro Matoso S.A., en · un ejercicio abusivo de sus derechos, y las demandantes la aceptaron por su situación de inferioridad y para no afectar la ejecución del contrato, y, con ello, perder las inversiones iniciales realizadas.

Igualmente, hubo otros hechos que evidenciaron el abuso de la posición dominante, monopolística y de sus propios derechos de Cerro Matoso S.A. y de la reticencia en. el deber de información de la situación financiera de la empresa, tales como (i) la solicitud de disminución del alcance del contrato del 15 de julio de 2016, con el argumento de búsqueda de oportunidades de ahorro al asumir directamente un número importante de actividades;

(ii) la disminución de la productividad en la extracción de ferroníquel para las vigencias 2013, 2014 y 2015; (iii) el establecimiento de cláusulas abusivas tales como el numeral 2.1. de la cláusula 2 de las Condiciones Específicas para la jurisdicción de Colombia, en la cual se define que no constituye fuerza mayor: a) Penurias económicas y b) Cambio de las condiciones de mercado; cláusula 2.6 sobre clausula penal, en la cual sólo se señalan penalidades a cargo del contratista y no se señala sanción alguna para eventos en que será responsable el contratante; cláusula 14.2 en la cual se señala la potestad de terminar unilateralmente el contrato; cláusulas 14.7 y 14.9 en las cuales se establece un procedimiento restrictivo referido a los conceptos y al protocolo para hacer alguna reclamación; cláusula 14.8. que niega el pago que concede la cláusula 14.7 al manifestar que la Compañía podrá especificar en el contrato un estimado de la cantidad o volumen de servicios que se requerirá al contratista prestar y cláusula 35 sobre denegación del acceso a la reparación de perjuicios y al ejercicio de acciones en procura de la indemnización de estos últimos.

El 17 de julio de 2015 la Unión Temporal JC PAi dio respuesta a la solicitud de.Cerro Matoso S.A. sobre la disminución del alcance del contrato haciendo unas precisiones de carácter legal sobre las · implicaciones de la solicitud y proponiendo una solución para evolucionar en el tema. Como esa comunicación no tuvo repsuesta, el el 3 de agosto de 2015 la Unión Temporal JC PAi nuevamente se dirigió a Cerro Matoso S.A. solicitando respuesta, pero tampoco está vez tampoco la obtuvo.

No obstante, se insistió remitiendo correos electrónicos en varias ocasiones entre el 14 y 30 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN __,' TRIBUNA[ DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. 5".A.S. E 12R 5.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. 0000015 de septiembre de 2015, sin recibir ninguna indicación sobre el tema de parte de la demandada.

Finalmente, y a pesar de no haber dado respuesta a ninguna de las comunicaciones mencionadas, Cerro Matoso S.A. procedió el 19 de octubre de 2015 a comunicar por escrito que daba por terminado el contrato celebrado entre las partes,, argumentando "razones netamente económicas" y con fundamento en la cláusula de terminación unilateral pactada en la Cláusula 14.2 del contrato.

Notificó que la fecha de terminación del mismo sería el 27 de noviembre de 2015. Tal notificación de terminación unilateral del contrato por parte del demandado ocasionó diversos perjuicios de orden patrimonial a las demandantes y ese término de antelación indicado, dada la magnitud, complejidad y cuantía del servicio contratado, fue inoportuno e insuficiente para que las demandantes e integrantes de la Unión temporal pudiesen evitar los perjuicios que se les causó. En cumplimiento de lo establecido en la cláusula 35 del contrato, la Unión Temporal JC PAi formuló por escrito -en el término correspondiente- la notificacion de la disputa contenida en las "Condiciones específicas de la Jurisdicción" a la demandada y le propuso la continuidad del contrato de prestación de servicios con ajuste de las condiciones considerando una disminución hasta del 25% de los valores en la ejecución del contrato -a pesar de haber hecho ya una disminución del 10% para la adjudicación del contrato-, o en caso de no continuar con la ejecución del contrato, el pago integral de los perjuicios causados.

Cerro Matoso S.A. respondió lo anterior el 18 de noviembre de 2015 con rechazo pleno del contenido de la notificación de disputa y ratificando su decisión de terminación, lo cual resultó inaceptable para las demandantes. Sin embargo, con ánimo conciliatorio, para lograr seguir ejecutando el contrato y evitar que se siguieran causando perjuicios, la Unión Temporal JC PAi, presentó reclamación escrita con base en las cláusulas 14.6 y 14.7 respecto de varios conceptos.

Señaló también estar en disposición de dar acceso a Cerro Matoso S.A. de sus registros contables para verificar lo reclamado y ofreciendo celebrar una reunión para ello. Mediante comunicación electrónica, Yulie Guerrero, funcionaria de Cerro Matoso S.A. respondió preguntando si el valor de la reclamación se presentaría en la reunión planteada, lo que se respondió afirmativamente.

La reunión proyectada, en desarrollo del procedimiento establecido para la notificación de la disputa, no se llevó a cabo a pesar de los varios requerimientos de la Unión Temporal JC PAi, pero con el fin de agilizar la resolución de las diferencias, se remitió a Cerro Matoso S.A. la información con detalle de la cuantificación de los conceptos señalados en la reclamación estimados por la Unión Temporal JCPAI, con reserva de reclamar posteriormente otros que resultaran acreditados, entre ellos, precio del contrato por servicio prestado a la compañía antes de la fecha de terminación, no incluido en CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN '- ' l - TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C. SAS: E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. 0000016 ningún pago anterior por $61.160.425; servicios realizados que no tenían posición de pedido por $13.953.600; costo de los materiales ordenados razonablemente antes de la fecha de terminación con el fin de prestar los servicios por $105.602.461; costos en que el contratista incurrió actual y razonablemente antes de la fecha de terminación con la expectativa de prestar los servicios, no incluidos en ningún pago anterior por parte de la compañía por $2.451.164.544,68; porción relevante del precio del contrato asignada para la desmovilización por $25.000.000; pago de perjuicios por terminación unilateral e injustificada del contrato, por $2.656.881.030,62.

Mediante comunicación remitida por Cerro Matoso S.A. se planificó reunión para la desmovilización y retiro de la Unión Temporal JCPAI, que fue celebrada el jueves 29 de octubre de 2015.

5. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS Al contestar la demanda, Cerro Matoso S.A. se pronunció sobre las consideraciones previas, los hechos y las pretensiones de la demanda, con oposición radical a lo allí indicado o reclamado. Igualmente se opuso al juramento e_stimatorio de la demanda. Como excepciones de mérito o de fondo propuso las siguientes: "1.

La cláusula de terminación anticipada fue conocida por las convocantes desde el mismo de la invitación a ofertar y con base en su conocimiento decidieron presentar propuesta para celebrar el Contrato con CMSA; "2. Las convocantes tuvieron oportunidad de comentar las cláusulas del Contrato y no lo hicieron; "3. Las convocantes aceptaron la minuta de Contrato con la presentación de la propuesta.

El pliego explícitamente clarificó hasta cuándo se aceptarían modificaciones al texto del Contrato; "4. Las convocantes ratificaron conocer y aceptar la cláusula de terminación anticipada, tanto así que la incluyeron en su acuerdo privado de Unión T empara/; "5. Los contratos son ley para las partes. Ausencia de causas para invalidar lo acordado en el Contrato;

"6. La cláusula de terminación anticipada es válida; "7. Inexistencia de cláusulas abusivas; "8. Inexistencia de abuso del derecho; "9. Inexistencia de posición dominante e inexistencia de abuso; CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN _,_, TRIBUNAL DE ARBITRAjE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12R S'.A.S.. vs CERRO MATOSO S.A.. 0000017 "10.

Las convocantes aceptaron asumir el riesgo del lucro cesante que pudiera originarse en la terminación anticipada en el Contrato; "11. Inexistencia de perjuicios atribuibles a CMSA, y; "12. Incumplimiento de la obligación de mitigar los daños."

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Los apoderados de las partes en la audiencia celebrada el 5 de julio de 201854, presentaron en forma oral sus alegatos de conclusión, y entregaron al finalizar sendos escritosss.

7. DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR. Al tenor de los artículos 1 O y 11 de la Ley 1563 de 2012, en caso de silencio en el pacto arbitral, la duración del proceso será de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite "al cual se adicionarán los días de suspensión" e "interrupción por causas legales", sin exceder la solicitada de consuno por las partes de un "tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días".

La primera audiencia de trámite culminó el 15 de enero de 2018 -Acta número 956-, y por solicitud conjunta de las partes, el Tribunal decretó las suspensiones del proceso, así: ACTA FECHA DE SUSPENSIÓN DÍAS Acta No. 12, Auto del 12 de febrero de 2018 Del 13 de febrero de 2018 al 27 de febrero de 2018 · 15 Acta No. 13, Auto del 28 de febrero de 2018 Del 1 de marzo de 2018 al 15 de marzo de 2018 15 Acta No. 17, Auto del 1 de junio de 2018 Del 2 de junio de 2018 al 4 de julio de 2018 33 Acta No. 18, Auto del 5 de julio de 2018 Del 6 de julio al 30 de agosto de 2018 56 TOTAL DE DÍAS DE SUSPENSIÓN 119 Terminada la primera audiencia de trámite el 15 de enero de 2018, suspendido el proceso durante ciento diecinueve (119) días por solicitud de las partes, atendida favorablemente por el Tribunal, los cuales se adicionan al término del proceso, el término legal vence el 11 de noviembre de 2018, y, por lo tanto, el Tribunal, se encuentra en la oportunidad para proferir el laudo. 54 Acta 18, folios 634 a 636 del Cuaderno Principal número 1. 55 Folios 637 a 688, 689 a 705 y 706 a 761 del Cuaderno Principal número 1. 56 Cuaderno Principal número 1, folios 433 a 439.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ( TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12R S.A.S.. vs CERRO MATOSO S.A.. CAPÍTULO SEGUNDO • CONSIDERACIONES 0000018 Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: l. Los Presupuestos Procesales 1. Demanda en forma 2. Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso 3.

Competencia 11. Consideraciones Iniciales sobre la Celebración, Ejecución y Terminación del Contrato 111. Consideraciones de Carácter General 1. La buena fe en el ámbito contractual. Aproximación general, su relación con la confianza legítima y con los deberes especiales de conducta que de ella emanan, en especial con el deber de información. 2.

Buena fe, abuso del derecho y abuso de la posición negocia! dominante en la esfera contractual. ·Aproximación a las clausulas abusivas. 3. Validez jurídica de las cláusulas de terminación unilateral de los contratos. Renovada valía de la buena fe y de la proscripción del abuso en sede contractual. IV. Decisión sobre las Pretensiones de la Demanda 1.

Pretensión Primera Declarativa 2. Pretensión Segunda Declarativa 3. Pretensiones Tercera y Cuarta Declarativas 4. Pretensiones de Condena V. Sobre las Excepciones de Mérito de Cerro Matoso S.A. VI. Consideraciones sobre el Juramento Estimatorio y Calificación de la Conducta Procesal de las Partes. VII. Las Costas. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE.ARBITRAJE· CONSTRUCTORA J.C: S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. l. Los PRESUPUESTOS PROCESALES O{HJOO l! El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos para la validez del proceso y para proferir pronunciamiento de fondo; así mismo, observa que las actuaciones procesales se han desarrollado con apego a las previsiones legales, y no advierte causal alguna de nulidad, por lo cual puede dictar laudo de mérito, el cual, de acuerdo con lo previsto en el compromiso, se profiere en derecho.

El Tribunal, en las audiencias realizadas el 15 de enero de 2018 -Acta 9-; 1 de junio de 2018 -Acta 17-; 5 de julio de 2018 -Acta 18-, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 132 del Código General del Proceso, puso de presente que no observaba en lo actuado ningún motivo que pudiera configurar causal de nulidad u otra irregularidad del proceso, y requirió a los apoderados de las partes para que si lo estimaban del caso se pronunciaran al respecto, frente a lo cual,· guardaron silencio57.

En efecto, en el proceso se acreditó:

1. DEMANDA EN FORMA En su oportunidad se verificó que la demanda cumplió con las exigencias del artículo 82 y concordantes del Código General del Proceso, por lo cual el Tribunal la admitió y sometió a trámite que concluye con el presente laudo.

2. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PARA COMPARECER AL PROCESO En los documentos que obran en el expediente se observa que tanto las sociedades que integra la parte demandante como la sociedad demandada son sujetos de derecho plenamente capaces para comparecer al proceso; que su existencia y representación legal está debidamente acreditada, y que tienen capacidad para disponer de los derec_hos que se reclaman.

Además, por tratarse de un arbitraje en derecho, las partes han comparecido al proceso por medio de apoderados judiciales debidamente constituidos. 3. COMPETENCIA En la primera audiencia de trámite, como ya se indicó en los antecedentes, el Tribunal resolvió afirmativamente sobre su competencia para conocer de todas las diferencias· sometidas a su consideración con base en las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la providencia al respecto proferida en la citada audiencia; sin que dicha providencia hubiera sido 57 Cuaderno Principal número 1, Actas números 9, 17 y 18, folios 433 a 439, 622 a 625 y 634 a 636.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN _ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C; S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. objeto de recur~o por las partes. 000002.0

11. CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE LA CELEBRACIÓN, EJECUCIÓN Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO El Tribunal considera conveniente iniciar con algunas reflexiones en torno a los antecedentes y circunstancias que rodearon la celebración, ejecución y terminación del contrato, las cuales servirán para ilustrar algunos aspectos que serán tratados más adelante en el estudio y análisis de las pretensiones de la demanda. 1.

Sea lo primero advertir que la vinculación contractual de las sociedades convocantes con Cerro Matoso S.A. existía desde antes de la celebración del contrato de prestación de servicios a que se refiere el objeto de este proceso. Se ha establecido que con anterioridad las convocantes fueron contratistas de Cerro Matoso S.A., tal como lo afirman las convocantes en el hecho 3.3. de su demanda al expresar que "venían ejecutando de manera independiente, desde el punto de vista técnico y operativo, a favor de aquél diversos contratos de prestación de servicios", y así lo admite la convocada en su contestación. Esto significa que antes de la celebración del contrato a que se refiere este proceso existía el conocimiento mutuo de las partes no solo en cuanto a su personalidad jurídica sino también en cuanto a la ejecución y cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos que habían celebrado.

N.o hay referencia alguna a incumplimientos de las obligaciones derivadas de tales contratos por cualquiera de las partes, ni particularmente al riesgo de incumplimiento por parte de Cerro Matoso S.A. en razón de su situación financiera. 2. Consta en cambio que existiendo esa vinculación contractual previa entre las partes, Cerro Matoso S.A. tuvo a finales del año 2013 la intención de optimizar los costos de los servicios contratados con terceros, incluyendo los servicios contratados con las convocantes, para efecto de lo cual el 1 de enero de 2014 cursó la invitación a proponentes a que se refiere el hecho 3.1 de la demanda y publicó el correspondiente pliego de condiciones.

En el pliego de condiciones elaborado por Cerro Matoso S.A., que obra a los folios 230 a 366, inclusive, del Cuaderno de Pruebas número 3, e·stán contenidas las reglas que disciplinan el procedimiento de selección del-contratista y delimitan el contenido y alcance del contrato, como las relativas, entre otras, al objeto del pliego (numeral 4, folio 230), a la fecha estimada de iniciación del contrato (numeral 7, folio 231), a la estructura de costos (ordinal i, letra h, numeral 9.1.1), a la firma del contrato (numeral 9.4.1, folio 234), a las solicitudes de aclaración o comentarios al pliego (numeral 11.6, folio 236), al plazo de ejecución del contrato y cronograma de trabajo (numeral 13, folio 237), a los costos (numeral 15, folios 238 y 239), a los elementos a cargo del contratista (numeral 20, folios 239 y 240), al uso de vehículos livianos (numeral 21, folio 240), a las condiciones específicas para la prestación de los servicios (numeral 30.2, folio 246 y siguientes), a los cambios CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE.

CONSTRUCTORA J.C. S.A.S; E 12R SAS. vs CERRO MATOSO S.A.. 0000021 en el alcance del contrato (numeral 33, folio 264), al inventario de equipos y facilidades (numeral 34, folio 264), a las condiciones de pago (numeral 34, folio 264) y al precio del contrato (numeral 42, folio 267). Adicionalmente en el pliego se incorpora como anexo B la minuta del contrato estándar de prestación de servicios de BHP Billiton (Formato Resumido), referido en este caso al "SERVICIO DE MANTENIMIENTO DE FACILIDADES, EDIFICIOS Y EQUIPOS FIJOS AUXILIARES DE CERRO MATOSO S.A.", que, como se advierte de su lectura, está destinado a ser utilizado en diversos países, toda vez que, además de las cláusulas comunes referidas a los términos y condiciones del contrato y las cláusulas específicas referidas al caso particular del contratante, en este caso de CívlSA, se contemplan cláusulas que son aplicables únicamente en el país en que se encuentre operando la empresa o entidad de BHP BILLITON, incluidas las que fijan las condiciones específicas para la jurisdicción de Colombia 58.

Las cláusulas propias de países distintos a Colombia no están llamadas a ser incorporadas en el contrato que se celebre con el proponente que resulte ganador de la invitación privada. 3. De la lectura y análisis de los anteriores documentos, el Tribunal destaca los siguientes aspectos que interesan especialmente a este proceso: EN CUANTO AL OBJETO DEL CONTRA TO Cerro Matoso S.A. manifestó estar "interesada en recibir Propuestas de los Proponentes para celebrar un Contrato para la prestación de /os Servicios de mantenimiento que serán los actos necesarios e inherentes, para cumplir con el objeto del mantenimiento preventivo y correctivo de tipo eléctrico, de instrumentación, mecánico y· civil de los equipos auxiliares, Edificios y áreas determinadas de la planta del complejo minero Cerro Matoso S.A. en el Departamento de Córdoba con el Proponente que presente la Propuesta más conveniente para la ejecución del Contrato según los intereses de CMSA".

Para efecto de lo anterior dispuso que "el Contratista deberá proporcionar todo aquello que sea necesario para que su administración del trabajo sea conforme con los lineamientos y políticas de 1SAP, bajo la filosofía de Work Management (ejecución, planeación y confiabilidad) y el modelo de contratos L TRC, sin limitarse a personal técnico y administrativo, herramientas técnicas, equipos de trabajo, transporte interno, comunicación, supervisión HSEC, servicios técnicos y profesionales, materiales, implementos de seguridad, suministros y EPP salvo los expresamente indicados como suministrados por parte de CMSA, especificados en numeral 22 del presente pliego". sa Folios 315 y siguientes del Cuaderno de Pruebas número

3. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12R S.A.S.. vs CERRO MATOSO S;A. EN CUANTO A LA FECHA ESTIMADA DE INICIACIÓN DEL CONTRATO O n no o" ~J ·..:,: •.,,..,,. Cerro Matoso S.A. estimó que el Contrato se iniciaría el día 1 de agosto de 2014 y precisó que "en el Contrato se establecerá la fecha definitiva de iniciación del mismo"59.

EN CUANTO A LA PROPUESTA TÉCNICO· ECONÓMICA, A LA ESTRUCTURA DE COSTOS Y AL PRECIO En términos generales el pliego de condiciones exigió que el Proponente presentara su propuesta técnico-económica contemplando todas las condiciones señaladas en el mismo pliego y en la minuta del contrato -anexo B, sin perjuicio de las propuestas alternativas que podía presentar para lograr mejoras potenciales y ahorros en el proceso actual de CMSA, así como también la estructura de costos que debía servir para determinar la oferta económica del contratista, la cual debía presentarse en pesos colombianos6°.

El proponente debía describir la solución que ofrecía para satisfacer las necesidades de CMSA, en particular lo relativo al sistema para el manejo de la seguridad, salud, medio ambiente y relaciones con la comunidad; al sistema de gestión del proponente; a la logística del servicio, acompañada de un cronograma de puesta en marcha de los servicios, organigrama, equipos; a la idoneidad del recurso humano, con presentación de personal con experiencia y/o certificado en las actividades que desempeñan, y descripción del tipo de contrato laboral con sus empleados; y la gestión en abastecimiento, bodegaje, disposición final, inventarios de EPPs, equipos, herramientas y materiales.

En cuanto a la estructura de costos el proponente debía indicar el precio unitario, para todos y cada uno de los ítems presentados, y los valores totales que resultaran de multiplicar las cantidades estimadas por los precios unitarios, precisando que dichos costos serían la base de los que se consignarían en el Contrato que se celebre con el proponente favorecido y advirtiendo que los precios cotizados debían considerar y contener el pago de trabajos debidamente terminados, de conformidad con las especificaciones, y comprender todos los gastos necesarios en equipos, materiales, herramientas, maquinaria, transporte, mano de obra, prestaciones sociales, dirección y administración, utilidad del proponente, y todos los gastos que puedan afectar el costo directo _e indirecto de las mismas.

Aclaró el pliego que "todos los costos que se deriven del cumplimiento de las nonnas de seguridad para ejecutar /os trabajos y del plan de manejo ambiental durante la ejecución del Servicio, según lo establecido en las especificaciones y los demás gastos que puedan afectar dichos costos, se pagarán en la administración, imprevisto y utilidades (AIU) del Contrato, es decir, quedarán incorporados en /os precios unitarios del mismo" ss Folio 231 del Cuaderno de Pruebas número 3. so Folio 232 del Cuaderno de Pruebas número

3. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILJACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE C"ONSTRUCTORA J.C. S.A$. E 12R S.A.S. vs CERRO MA TOSO S;A. 000002.3 En relación con los gastos generales, administración, utilidad, imprevistos y otros, el proponente debía presentar el soporte del cálculo del porcentaje de AUI utilizado, al igual que "una relación de los costos indirectos con base en los cuales ha elaborado la Propuesta y expresará estos valores como porcentaje de los costos directos".

El numeral 11 de la minuta consagró lo relativo al precio del contrato y a la obligación de CMSA de hacer el pago en la oportunidad y con las deducciones que se contemplen. La minuta no señaló el precio del contrato, toda vez que su determinación estaba sujeta a la oferta económica del proponente beneficiario del proceso, pero dejó un espacio en blanco destinado a ello.

Sí se indicaron los siguientes factores que debían incluirse en el precio, a menos que otra cosa se estipulara en el contrato: "(a) El costo de cualquier artículo misceláneo de un tipo normalmente usado o suministrado conjuntamente con servicios que sean de la misma naturaleza o de una naturaleza similar a la de los Servicios; (b) el cumplimiento de las obligaciones del Contratista bajo este contrato; y (c) todos los impuestos".

Adicionalmente, el numeral 12 se refirió a la facturación y al pago. EN CUANTO A LOS ELEMENTOS A CARGO DEL CONTRATISTA La propuesta debía incluir un inventario detallado, con las especificaciones técnicas de los equipos, herramientas, implementos, materiales y demás elementos que se pretendían utilizar en la ejecución del Contrato, incluyendo los insumos que se necesitaran para mantener los equipos en funcionamiento y todos aquellos elementos de protección personal que debían ser utilizados por el personal del contratista por razón de su ocupación, que no fueran a ser proveídos por CMSA, cumpliendo la norma"PP033005 - Elementos de Protección Personal", además de las dotaciones especiales para personas encargadas de determinadas labores.

Se precisa en el pliego que "los Elementos serán suministrados por el Contratista y que, por lo tanto, los costos de suministro, adquisición, cargue, transporte, almacenamiento, instalación, utilización y mantenimiento de los mismos serán incluidos en las tarifas de la Propuesta", salvo en relación con aquellos elementos que se mencionan en este Pliego que no estaban a cargo del Contratista.

Adicionalmente debía disponer en su sede central de los medios necesarios y suficientes para comunicarse con CMSA, así como también de toda la papelería, unidades de fotocopiado, útiles de oficina, dispositivos, USB, CD's, DVD's, cámaras fotográficas y demás artículos necesarios para la realización de los trámites técnicos y administrativos que requieran los Servicios.

A lo anterior se agrega la necesidad de disponer de un taller en Montelíbano para el mantenimiento de los equipos señalados en el pliego, de equipos móviles de superficie, de vehículos de determinadas características, del combustible necesario para su funcionamiento, de las herramientas y equipos listados en el Anexo R del pliego, además de suministrar los entrenamientos y capacitaciones a que haya lugar para el adecuado desempeño de los Servicios de acuerdo a lo CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C,_S.A.S. E 12RS.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. exigido por la ley Colombia y las normas de CMSA.61 EN CUANTO A LAS CONDICIONES ESPECÍFlCAS PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS 0000024 Para el cumplimiento del objeto del contrato que debía celebrarse en el pliego se estableció62 que el proveedor debía cumplir las siguientes condiciones especiales: "La prestación de /os Servicios incluye a cargo del Proponente, todo el personal, equipos, herramientas, materiales, insumos, planeación, coordinación, programación, ejecución, control, evaluación, operación y mantenimiento necesario para llevar a cabo /os Servicios de manera eficiente y segura, a satisfacción de CMSA.

"El manejo, transporte y revisión de todos /os materiales y equipos suministrados por el Proponente seleccionado, será de su completo cargo y responsabilidad, y para su ingreso se seguirán /as Normas establecidas por CMSA relacionadas en el numeral 28 de este documento. "Mediante la aplicación de la metodología de Administración del Trabajo (Work Management) el Proponente debe identificar, planear, programar y hacer el mejoramiento de /os trabajos de mantenimiento preventivo, correctivo, no rutinarios y de apoyo a proyectos de Edificios y EFA que se describen en el presente pliego.

La ejecución de estos trabajos se realizará mediante estas 3 modalidades de común acuerdo entre las partes: a) Mano de obra de la Línea Base del presente Servicio. b) Mano de obra por fuera de la Línea Base contratada con el mismo proponente para picos de trabajo de acuerdo a /as tarifas presentadas en el Anexo K. e) Servicio especializado gestionado y planeado por el proponente en el sistema 1 SAP pero contratado y pagado directamente por CMSA.

" En el pliego se explica el alcance del mantenimiento preventivo, del mantenimiento correctivo, de los trabajos no rutinarios y del apoyo a proyectos de edificios y EFA descritos en el mismo pliego, además de señalar que los "Servicios se dividen en cuanto a /as especialidad técnica a la que pertenezcan, a saber: civil, eléctrico, electromecánico, instrumentación, detección electrónica de servicios enterrados, equipos de soldar, equipos para atención de emergencias, extintores, banco de pruebas y aire acondicionado'', y de incorporar las labores de mantenimiento comprendidas en cada 01 Folios 239 y 240 del Cuaderno de Pruebas número 3. e2 Folios 246 y siguientes del Cuaderno de Pruebas número

3. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA22 DE 175 TRIBUNAL.DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12RS.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. 0000025 uno de los mencionados servicios. El anexo 1 de la minuta de éontrato se refiere precisamente al alcance de los servicios. EN CUANTO A LAS MULTAS Y A LOS INCENTIVOS ANEXO 4, CLÁUSULA 1.2 (CLÁUSULA 4 A.3) En el pliego63 se consagró un régimen de multas en los eventos de incumplimiento allí descritos, aplicables después de 2 meses de vigencia de la celebración del respectivo contrato, y a la vez un régimen de incentivos a favor del proponente y/o sus trabajadores por eventos especiales de cumplimiento. · EN CUANTO A GARANTÍAS En el pliego se exigen las garantías descritas en el anexo B de la Minuta de Contrato y en su nueva cláusula 15A64 se refiere a los seguros mínimos que el contratista debe procurar y mantener, a menos que se indique lo contrario en las especificaciones del contrato.

En el caso particular, en el capítulo relativo a las condiciones mínimas de la jurisdicción se hacen algunas adecuaciones en. cuanto al seguro de cumplimiento _contractual, al seguro de responsabilidad extracontractual y al seguro de salarios y prestaciones sociales. EN CUANTO AL PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO En el numeral 13 del pliego de condiciones se estableció en el punto 13.1 que "El plazo mínimo deseado de duración del Contrato es cinco (5) años" y en el punto 13.3 se dispuso que el Proponente debía incluir "un cronograma que detalle todas las actividades propias de la prestación de los Servicios desde la adjudicación del Contrato, y que tenga en cuenta el Pliego, el alcance del Contrato, las características de los Servicios, las condiciones climáticas de la zona de ejecución del Contrato, el plazo del Contrato y, en general, todo factor que pueda afectar la ejecución del Contrato".

Como complemento de lo anterior, en el punto 13.4 se determinó que "El Proponente tendrá en cuenta al elaborar su propuesta, que el cumplimiento del cronograma del Contrato será una obligación esencial del Contrato" En la minuta de contrato no se determinó el plazo del contrato, pero en el capítulo relativo a las Especificaciones del Contrnto dejé un espacio destinado a ello, a continuación del subtítulo "Fecha de Cumplimiento de las Obligaciones (cláusula 1)".

También se refirió al plazo para la prestación de los servicios consagrando en el punto 4.1 del numeral 4 que "El Contratista deberá prestar los Servicios para, o antes de la Fecha de Cumplimiento de Obligaciones" y en el punto 4.2 que "Las 63 Folios 264, 265 y 316 del Cuaderno de Pruebas número 3. e4 Folio 316 y 317 del Cuaderno de Pruebas número

3. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ~--' TRIBUNAL.DE ARBITRAJE CóNSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. 0000026 Parles reconocen y acuerdan que el plazo es esencial en lo concerniente a la prestación de los Servicios". EN CUANTO A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO El numeral 14 de la minuta de contrato se refiere a la "TERMINACIÓN DE ESTE CONTRATO'' y en su desarrollo se contemplaron los distintos eventos que podían dar lugar a ella.

Específicamente, en el punto 14.2 se estableció que "La Compañía puede, a su entera discreción, y sin verse obligada a proporcionar razones para ello, terminar este Contrato en cualquier momento dando no menos de cinco (5) Días Hábiles de aviso escrito al Contratista". Como complemento de lo anterior, el punto 14.5 consagró los efectos inmediatos de la terminación del contrato y los puntos siguientes se refirieron al reclamo escrito que podía formular el contratista para obtener del contratante el pago de las sumas que resultaran a su cargo, según lo establecido en los citados puntos.

Para mayor ilustración, se transcriben los puntos 14.5 a 14.10 del numeral 14 de la minuta de contrato: 14.5 Cuando este Contrato se termine, el Contratista debe: (a) parar el trabajo; (b) no realizar más pedidos ni celebrar mas contratos u otros acuerdos vinculantes respecto de cualquier Servicio; (c) si la Compañía así Jo ordena por escrito, remover de las instalaciones de la Compañía todo el Personal y Planta y Equipos del Contratista tan pronto como sea razonablemente posible; y (d) devolver prontamente a la Compañía cualquier Material Técnico de la Compañía, la Planta y Equipos Proporcionados por la Compañía, y cualquier otra pertenencia o documento de propiedad de la Compañía o en los cuales la Compañía tenga un interés. 14.6 Si la Compañía termina este Contrato dando un aviso bajo la cláusula 14.2 o 14.4 o si el Cotitrf}tista termina este Contrato dando un aviso según la cláusula14.3, e( Contratista podrá, dentro de 20 Oías Hábiles después de la Fecha de Terminación (o cualquier otro periodo que el Administrador del Contrato de la Compañía y el Administrador del Contrato del Contratista acuerden), enviar a la Compañía un CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA24 DE 175 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C. S.A.S. E 12R S.A.S.. vs CERRO MATOSO S.A. 00·00027 Reclamo Escrito preparado de conformidad con la cláUsula 14. 7 y respaldado por registros que le permitan a la Compañía verificar las cantidades en el Reclamo Escrito. 14. 7 Un Reclamo Escrito sólo debe incluir: (a) El Precio del Contrato por cualquier Servicio prestado a la Compañía antes de la Fecha de Terminación y no incluido en ningún pago anterior;

(b) El costo de los materiales que el Contratista ordenó razonablemente antes de la Fecha de Terminación con el fin de prestar los Servicios y /os cuales el Contratista está legalmente obligado a aceptar y no puede de otro modo utilizar, pero sólo si los materiales son entregados en el Sitio de la Obra y se vuelven propiedad de la Compañía una vez efectuado el pago;

(e) Los costos en que el Contratista incurrió actual-y razonablemente antes de la Fecha de Terminación con la expectativa de prestar los Servicios (sin incluir costos de custodia o de deshacer negocios asociados con Planta y Equipos o pagos por desenganche), y no incluidos en ningún pago anterior por parte de la Compañía; y (d) La porción relevante del Precio del Contrato asignada para la desmovilización (si existe), y _no debe incluir ninguna suma adicional por utilidades esperadas, trabajo no desempeñado o Pérdida Consecuente. 14.8 Si el Reclamo Escrito cumple totalmente con /os requisitos de /as cláusulas 14.6 y 14.7, el Contratista podrá reclamar de la Compañía el pago de la cantidad del Reclamo Escrito como establece la cláusula12.

Si el Contratista ha cumplido con sus obligaciones según la cláusula 3, la Compañía deberá pagar la cantidad reclamada como establece la cláusula 12. 5 como compensación plena y definitiva por trabajo no desempeñado. 14.9 En la medida en que lo permita la Ley, /os derechos establecidos en la cláusula O son el único y exclusivo derecho del Contratista si la Compañía termina este Contrato y el Contratista renuncia a todo reclamo y acción legal en contra de la Compañía que pudiera surgir como consecuencia de la terminación, ya sea fundada en el contrato, garantía, responsabilidad extracontractual (incluyendo negligencia), responsabilidad objetiva, responsabilidad de productos, responsabilidad profesional, indemnidad, contribución, o u otras.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PAGINA25DE 175. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.$. E 12R 5.A.5. vs CERRO MATOSO·S.A.. 14: 10 La terminación de este Contrato no afecta: 0000028 (a) ningún derecho de las Partes originado antes de la Fecha de Terminación; ni (b) /os derechos y obligaciones de las Partes según este Contrato que, expresamente o implícitamente por su naturaleza, se pretende que continúen después de la Fecha de Terminación. En el capítulo relativo a las Condiciones Específicas de Anticorrupción para Socios Comerciales, se agregó en el numeral 1.8, referido a la terminación del contrato, la siguiente frase al final de la cláusula 14.7: "o cualquier cantidad que represente un pago por, o reembolso de, los actos que contravinieron las cláusulas 27 A, 27 B o 27 C".65 Y en el capítulo relativo a Otras Condiciones Específicas de la Jurisdicción se adicionó la cláusula 14 de los Términos y Condiciones Generales con el numeral 14.2 A, cuyo texto es el siguiente: "Tan pronto como reciba notificación de la terminación de este Contrato, la Compañía removerá /os Bienes almacenados por el Contratista, a su propio costo, cuenta y riesgo.

A los fines de la remoción de los Bienes establecida en esta cláusula 14.2A, se deberá dar acceso a la Compañía al almacén, durante horas hábiles, y siempre que medie notificación razonablemente anticipada. La Compañía también deberá tener acceso al uso del Personal del Contratista que se encuentre en las instalaciones para el propósito establecido en esta cláusula, sin que esto constituya cargo adicional a la Compañía. "66 En el capítulo correspondiente a las Especificaciones del Contrato se menciona que la Fecha de Terminación es la que ocurra primero entre la que corresponda a " la fecha acordada en la cual las obligaciones según este Contrato han de terminar'' y "la fecha en la que este contrato termine según la cláusula 14".

EN CUANTO A LAS SOLICITUDES DE ACLARACIÓN O COMENTARIOS AL PLIEGO En el numeral 11.6 del pliego67 se dispuso que "Toda pregunta del Proponente relativa a la interpretación o aclaración del Pliego, a la aceptable preparación de las Propuestas o todo 65 Folio 305 (reverso) del Cuaderno de Pruebas número 3. 66 Folio 324 del Cuaderno de Pruebas número 3. 67 Folio 236 del Cuaderno de Pruebas número

3. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL: DÉ ARBITRAJE CONSTRUCTORA-J.C •. S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. 0000029 comentario al Pliego (y sus Anexos)" débía ser "enviada al correo electrónico Yulie.D.Guerrero@bhpbilliton.com. con el asunto, "Solicitud Aclaración de la Invitación para la Contratación del Servicio de clasificación, orden, limpieza, estandarización y optimización de materiales almacenados en bodegas de CMSA" y se advirtió que sólo se recibirían solicitudes de aclaración de la Invitación "hasta la fecha indicada en el cronograma para la actividad "Preguntas de los Proponentes"'ªª, lo cual significa que las solicitudes de aclaración se debían presentar a más tardar el 27 de enero de 2014.

No hay constancia en el expediente de que se hubieran formulado preguntas relativas a la interpretación o aclaración del pliego, ni de la minuta de contrato incorporada en el Anexo B. EN CUANTO A LA FlRMA DEL CONTRATO El numeral 9.4 del Pliego de Condiciones estableció que el proponente se obligaba "a firmar el Contrato en los términos de la versión adjunta al Pliego (Anexo B) o en la última versión del Contrato dada a conocer por CMSA en una adenda" y destacó en negrilla que "Para efectos de claridad. una vez se haya adjudicado el Contrato, no habrá posibilidades de que el Contratista presente modificaciones al texto del Contrato de manera alguna, salvo aquellas encaminadas a llenar los espacios en blanco • correspondientes a información relevante del Contratista o a ciertas particularidades del Servicio - que el Contrato contenga".0e Además se estableció que el contrato se debía firmar en la fecha que indique CMSA y se previó que era obligatorio para la ejecución del contrato realizar la Fase de Entendimiento del mismo, entendida esta como la "Etapa contractual que inicia la suscripción del contrato y se extiende hasta la firma del Acta de inicio del contrato; con la misma se pretende: (i) entregar el plan de gestión del contrato;

(ii) aprobar el equipo mínimo de trabajo que conforma la estructura operativa del Contratista".10 Como puede observarse de lo establecido en el numeral 9.4 del pliego de condiciones, en armonía con lo indicado en el numeral 11.6 del mismo pliego, antes de la adjudicación del contrato existía la posibilidad de hacer comentarios o pedir aclaraciones a la minuta incorporada en el Anexo B, toda vez que después de la adjudicación no era posible modificar el texto del contrato, ya sea en su versión inicial o en la última versión dada a conocer por CMSA en una adenda. 68 En el punto 1 O de Cronograma de la Invitación se refiere a "Solución de Inquietudes a Proveedores" entre el 15 de enero y el 27 de enero de 2014. ss Folio 228 del Cuaderno de Pruebas número 3. 10 Folio 234 del Cuaderno de Pruebas número

3. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PAGINA27 DE 175 _-.· EN CUANTO A RECOMENDACIONES TRIBUNAL DE ARBIT~JE. CONSTRUCTORA J.C. S.A.5; E 12R SAS.. vs CERRO MATOSO S.A.. El numeral 3 del pliego de condiciones 71 contiene algunas recomendaciones para ser tenidas en cuenta por los participantes, entre las cuales está la siguiente: "La presentación de la Propuesta, constituye prueba de que el Proponente estudió todos los documentos y requisitos del Pliego; que recibió respuesta a las aclaraciones que hubiera pedido; y que ha definido y evaluado las obligaciones que adquirirá como eventual Contratista". 4.

Ahora bien, extendida la invitación privada para la contratación de los servicios objeto del pliego de condiciones, las convocantes, en unión de dos empresas más, Pantécnica S.A. y Atlas Copeo Colombia Ltda., presentaron el 26 de febrero de 2014 a Cerro Matoso S.A. "una oferta conjunta para el mantenimiento de equipos auxiliares diésel, elevadores de carga, sistemas de aire comprimido, grúas y malacates, edificios, aires acondicionados, sistema scada, equipos de soldar, tecnologías mina, red contraincendios, vehículos mina y cámaras (en adelante la "Oferta'?", según da cuenta el considerando 9 del contrato de Unión Temporal que obra en el folio 205 y siguientes del Cuaderno 3. 5.

Apenas unos días antes de la adjudicación, los proponentes formularon algunas observaciones al texto del contrato. Concretamente el representante de la sociedad 12R S.A.S. remitió a CMSA correo electrónico de fecha 3 de junio de 2014 (folio 415 del Cuaderno de Pruebas número 3) con los reparos de su abogado (no identiñcado) y la propuesta de reforma a la minuta de contrato.

Según se desprende del mencionado correo, el abogado formuló las siguientes observaciones generales: " algunas cláusulas son impuestas por CMSA por ser la parte más fuerte, y da la impresión de siempre tomar una posición de ventaja por todos lados, aunque jurídicamente el clausulado es válido a la luz de las normas aplicables. No obstante en caso de presentarse una disputa jdrídica que tengan como base una cláusula abusiva, la misma se puede impugnar alegando los principios de la buena fe y de abuso del derecho.

En General el contrato se ajusta a derecho." Además, hizo especial énfasis en cuanto a multas y garantías, procurando la reducción de sus valores, y en temas relacionados con facturación y pago, fuerza mayor y cobros revertidos. Estas observaciones llevaron a la sociedad 12R S.A.S. a formular las siguientes propuestas al texto del contrato: "-Para las pólizas y garantías lo comentado por el Abogado que revisó la minuta 11 Folio 229 del Cuaderno de Pruebas número

3. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE. CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. - Para las multas se propone limitar la multa al valor mensual y no al valor del contrato, conservando los 10 días máximos de tope de sanción. Y para el monto de la sanción se propone el 0.1% del valor mensual del contrato por cada día de retraso o demora imputable al contratista. - Hacer un listado y acordar los eventos que son imputables para multas y determinar un comité de evaluación en caso de ser acreedores a multas y no dejar a. manos del administrados (sic) del contrato la aplicación o no de las mismas". 0000031 No se hicieron comentarios u observaciones específicas a las disposiciones relativas a la terminación del contrato. 6.

Surtido el anterior proceso, la oferta conjunta de las empresas proponentes antes mencionadas fue aceptada por Cerro Matoso S.A. mediante comunicación de fecha 9 de junio de 2014 (Folio 431 del Cuaderno de Pruebas número 3), como consecuencia de lo cual conformaron el 4 de julio de 2014 la UNIÓN TEMPORAL JCPAI, mediante contrato celebrado en dicha fecha, con el propósito exclusivo de prestar a Cerro Matoso S.A.los servicios objeto de la Oferta, todo ello, según reza la cláusula primera del contrato, "dentro del marco de un contrato de prestación de servicios que será suscrito entre la Unión Temporal y Cerro Matoso".

(Folios 207 y siguientes Cuaderno de Pruebas número 3). En este contrato, constitutivo de la Unión Temporal, que contiene las cláusulas usuales para esta clase de negocios, se determinó la participación de cada uno de sus integrantes y la estructura organizacional de la Unión Temporal, la cual quedó conformada por el Consejo de Administrador y el Director del Consejo.

Al respecto se dispuso que el Consejo de Administración estaba compuesto por un representante de cada uno de los miembros de la Unión Temporal, con su respectivo suplente personal, y que a este le correspondía el nombramiento del Director del Consejo y de su suplente, Director que "tendrá a su cargo la gestión técnica y administrativa de la Unión Temporal y será el encargado de ejercer la representación de la misma frente a Cerro Matoso y a terceros".

En virtud de lo anterior, se nombró como Director del Consejo al señor José Miguel Saenz Sierra, ce# 71.373.330 de Medellín y como primer suplente del Director al señor Manuel Barbaza, ce# 15.047.056 de Sahagún72. Según consta en las consideraciones del mencionado contrato, los miembros de !a Unión Temporal tuvieron en cuenta, entre otras, las siguientes razones para su celebración: "6.

Que para el desarrollo de sus actividades sociales, Cerro Matoso suscribió con 72 Folios 213 y 214 del Cuaderno de Pruebas número

3. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNA[ DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J:C. S.A.S. E 12R S.A.S.. vs CERRO MATOSO S.A. cada una de /as Parles convenios individua/es en /os que contrató el suministro de cierlos equipos y el correspondiente servicio de mantenimiento. Dichos convenios se encuentran vigentes y son vinculantes tanto para Cerro Matoso como para los miembros de la Unión T empara/.

"Constructora JC: 8500054125-13. Vigente hasta el 31 de Agosto de 2014. "Unión Temporal PAi (Pantecnica, Atlas, i2R SAS): 8100022925. Vigente hasta Agosto 31 de 2014. "7. Que a parlir del mes de Agosto de 2014, por instrucciones de su casa matriz, Cerro Matoso deberá contratar conjuntamente y en la modalidad de Facilities Managment con un único proveedor los servicios de mantenimiento de los equipos auxiliares de diésel, elevadores de carga, sistemas de aire comprimido, grúas y malacates, edificios, aires acondicionados, sistema scada, equipos de soldar, tecnologías mina, red contraincendios, sistema contraincendios vehículos mina y cámaras". 000·0032 Se pone de presente en este acuerdo no solo las relaciones contractuales preexistentes de todos los miembros de la Unión Temporal con Cerro Matoso, como antes se advirtió, sino también el propósito de esta entidad de contratar con un único proveedor, bajo la modalidad "Facilities Managmenf', los servicios que venían prestando de manera separada, de una parte, Constructora JC S.A.S. y, de otra, la Unión Temporal PAi, conformada por Pantecnica, Atlas e 12R S.A.S., con la finalidad de integrar procesos para lograr mejoras en la prestación de los servicios requeridos por Cerro Matoso en términos de economía, eficiencia y efectividad.

Adicionalmente, la cláusula décima tercera del contrato de la UNIÓN TEMPORAL JCPAI se refirió a las causales de terminación del mismo y en la letra e) consagró la siguiente: "Por la decisión unilateral de Cerro Matoso de terminar el convenio para la prestación de los servicios de mantenimiento. Esto sin perjuicio del reconocimiento y pago de las sumas que cada uno de los miembros deba recibir por su parlícipación en la Unión Temporal hasta la fecha de su terminación". 7.

Así las cosas, la Unión Temporal JCPAI celebró con Cerro Matoso S.A. el día 29 de julio de 2014 el Contrato de Prestación de Servicios denominado "SEFNIC/0 DE MANTENIMIENTO DE FACILIDADES, EDIFICIOS Y EQUIPOS FIJOS AUXILIARES DE CERRO MA TOSO S.A." con el propósito, precisamente, de prestar los servicios que constituyen su objeto73_ La primera parte del contrato se refiere, en un formato resumido, bajo el título "Especificaciones del Contrato", a la información básica del mismo, la cual tiene que ver, entre otras, con el número del 73 Folios 1 a 53 del Cuaderno de Pruebas número

1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE°ARBITRAJE CONSTRUCTORA.J.C. S.A.$; E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. 0000033 contrato, las partes contratantes, las personas designadas por cada una de ellas como administradores del contrato, los servicios contratados, los estándares aplicables al contrato, el idioma, el sitio de la obra o lugar de prestación de los servicios, la fecha de cumplimiento de las obligaciones, el período de corrección de los defectos, la fecha de inicio, la fecha de terminación, el precio del contrato, la forma y el período de pago, la moneda, las garantías de seguros exigidas, la fecha de suscripción del contrato y la ley aplicable.

A continuación incorpora las condiciones específicas de anticorrupción para socios comerciales, con indicación de las consecuencias derivadas de su incumplimiento, al igual que las Condiciones Específicas para la Jurisdicción de Colombia, advirtiendo que "en la medida que existan inconsistencias entre estas Condiciones Específicas de la Jurisdicción y los Términos y Condiciones Generales contenidos en este contrato, prevalecerán estas Condiciones Específicas de Jurisdicción".

En el texto contractual se suprime, como es obvio, lo relativo a las Condiciones Específicas para la Jurisdicción de países diferentes a Colombia, las cuales estaban incluidas en la minuta de contrato que formaba parte de la invitación a los proponentes para la contratación de los servicios. Las Condiciones Específicas de la Jurisdicción para Colombia sirven para enmendar cláusulas de los Términos y Condiciones Generales del contrato con el fin de adecuarlas a la ley colombiana.

Para tal efecto, se inserta en el texto un listado de definiciones y se adicionan cláusulas que en algunos casos subrogan las contenidas en los Términos y Condiciones Generales del contrato. En el contrato hay un capítulo relativo a los Términos y Condiciones Generales, el cual corresponde en su texto al contenido en la minuta de contrato que hacía parte del pliego de condiciones, con la variación en el Anexo 2, referido al Precio, la cual se explica en razón a que las tarifas son el resultado de lo acordado en el contrato de servicios74.

Interesa destacar del contrato celebrado los siguientes elementos?s: Fecha de firma del contrato: 29 de julio de 2014; Fecha de inicio: 1 de agosto de 2014, la cual corresponde a la prevista en el pliego; Servicios contratados: los que se describen en el Anexo número 1, referido al Alcance de los servicios, que corresponde a lo descrito en el Anexo 1 de la minuta de contrato; 74 Folios 42 y 43 Cuaderno de Pruebas número 1. 75 Folios 55 a 106 Cuaderno de Pruebas número

1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A.. Fecha de Cumplimiento de Obligaciones Cláusula 1: Periódica, desde el primero (1) de agosto de 2014 - treinta (30) de julio de 2019; Precio del contrato: $28.500.000.000;

Forma de pago: contra prestación a satisfacción de cada servicio; Fecha de terminación: Lo que ocurra primero entre: "(a) 30 de julio de 2019, (b) la fecha en la que este Contrato termine según la cláusula 14". La cláusula 14 del contrato es idéntica en su contenido a la de la minuta de contrato que hacía parte del pliego de condiciones, incluida la adición a la cláusula 14.7, incorporada en el capítulo de Condiciones Específicas de Anticorrupción para Socios Comerciales, y la adición del numeral 14.2 A incorporada en el capítulo de Otras Condiciones Específicas de Jurisdicción;

Multas e incentivos: el régimen de multas consagrado en el contrato equivale al propuesto en el pliego de condiciones, al igual que el régimen de incentivos; Garantías: corresponden a las previstas en la minuta de contrato. Los cambios propuestos por el representante de 12R S.A.S., formulados mediante correo del 3 de junio de 2014, no figuran en el texto definitivo, de lo cual se deduce que no fueron aceptados por CMSA, no obstante lo cual el contrato fue suscrito por la Unión Temporal JC PAL El examen del contrato celebrado permite afirmar que, aparte de las especificaciones propias del mismo, como el nombre de las partes, de los administradores, el precio, etc., su texto corresponde a la minuta de contrato incorporada en el anexo B del pliego de condiciones.

Como lo afirma la convocada en la contestación de la demanda, "la minuta de contrato estándar de CMSA contenía todos los términos y condiciones en que sería suscrito el contrato entre el Contratista y CMSA para regular las obligaciones descritas en el pliego". 8. Como se verá más adelante, durante la etapa de ejecución del contrato, especialmente en el año 2015, CMSA se vio afectada por la disminución del precio internacional del níquel, cuya explotación y venta constituye la principal fuente de sus ingresos, lo que la llevó a adelantar gestiones encaminadas.a restablecer el equilibrio de sus finanzas y a mantener la sostenibilidad de la empresa. ) Fue así como en desarrollo de lo que Cerro Matoso, denominó el plan "Deja Huella", consistente en "una invitación hecha por las directivas de CMSA a sus empleados y contratistas, con el fin de identificar ineficiencias operativas, con el objetivo de implementar sinergias, optimizar los costos e identificar ideas que permitieran extraer la mayor cantidad de mineral al menor costo operativo", según lo indica el perito contable y financiero (pag 51 ), esa entidad gestionó ante la Unión Temporal CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J'.C. S.A.s·.

E 12RS.A.S. vs CERRO MA TOSO S.A.. 00,00035 JC PAi la revisión del contrato de prestación de servicios con el propósito de optimizar los costos operativos, gestión que se hizo extensiva a los demás proveedores. En otras palabras, lo que buscó Cerro Matoso S.A. fue, en desarrollo de una política general, procurar una reducción en los costos y gastos de su operación para contrarrestar la disminución de sus ingresos y así lograr el equilibrio de su situación financiera y el desarrollo sostenible de su empresa.

El Tribunal estima que ese propósito es plausible y que la conducta de sus administradores en procura de alcanzar ese cometido responde af deber que la ley les impone de "obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios" (art. 23 ley 222 de 1995) en el manejo de los asuntos societarios, máxime si se tiene en cuenta lo que la empresa representa en el entorno en el que realiza su actividad. · En efecto, el Tribunal entiende que los administradores de una sociedad deben cumplir sus deberes no solamente "en interés de la sociedad, teniendo en cuenta /os intereses de los asociados", como reza el precepto legal antes citado, sino también en interés de la comunidad, en consideración a que "La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones", como lo consagra el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, lo cual significa, como lo ha expresado la Corte Constitucional, que "Sin pretender sujetar a /os agentes económicos a una dirección unitaria centralizada, se reconoce que su acción no solamente se justifica en términos del sujeto individual que ejercita legítimamente una determinada actividad, sino también de la economía en general.

La satisfacción de necesidades de la comunidad se confía en un alto grado a las empresas, de /as que depende el nivel de empleo y bienestar. De ahí que la empresa se exprese en una doble dimensión: como libertad y como función social. Por consiguiente, la legitimidad de una decisión empresarial, no puede juzgarse únicamente a través del prisma de su autonomía. A esta visión, forzosamente deberá adicionarse la consideración de sus consecuencias sociales y ecológicas.

La libertad de empresa cede o debe conciliarse con los valores y principios constitucionales de rango superior" C. Const, Sent T-375, agosto 14 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En este orden de ideas, la sostenibilidad de la empresa en el caso sometido a consideración de este tribunal era un imperativo frente a la situación financiera por la que venía atrávesando la sociedad, derivada de factores externos que escapaban a su control, como el descenso de los precios internacionales del níquel, por lo cual la adopción de medidas encaminadas al logro de ese propósito justifica la prevalencia del interés general, que habría podido verse afectado seriamente por las consecuencias negativas del fracaso de la empresa.en sus relaciones con sus empleados, con sus dientes, con sus proveedores y con la comunidad en general. 9.

Para lograr el anterior propósito, las partes iniciaron tratativas desde comienzos del año 2015 y en ellas se advierte, como se detallará más adelante, que contemplaron ciertamente la posibilidad de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PAGINA33 DE 175 TRIBUNAL DEARBITRAJE CONSTRUCTORA· J.C. s·.A.s. E 12R s·.A.S. vs. CERRO MATOSO S.A. - -~------ - - -··'.i,_.-·o·Al\'1\-_n_'i,~· t.· 1·_ -~:,l.JJ:.\[_if_ t.J lJ revisar el contrato, pese a lo cual no llegaron a un acuerdo en cuanto a la revisión del mismo, como consecuencia de lo cual el representante legal suplente de CMSA dirigió al representante de la Unión Temporal JC PAi la carta de fecha 19 de octubre de 201576, comunicándole que " por razones netamente económicas, CMSA ha decidido terminar el Contrato con base en la Cláusula de terminación unilateral pactada por las Partes en la Cláusula 14.2 del mismo".

Adicionalmente le comunica que "La fecha de terminación del Contrato será el 27 de noviembre de 2105". Sirve de fundamento a la anterior decisión lo expresado en los dos primeros párrafos de la carta en mención, cuyo texto es el siguiente: "Como es de su conocimiento, CMSA viene implementando un proceso de optimización de costos operativos que garanticen la sostenibilidad de la empresa.

Por esa razón, el equipo de Suministros junto con el Administrador del Contrato ha venido revisando y evaluando los (sic) todos los contratos que tiene vigentes buscando oportunidades de ahorro. Para el caso puntual, las oportunidades encontradas han sido socializadas con JCPAJ en diferentes escenarios en los cuales les solicitamos su apoyo para la implementación de dichas iniciativas.

CMSA intentó continuar con la ejecución del Contrato minimizando los costos asociados al mismo; sin embargo, hubo iniciativas que fueron imposibles de materializar" En la misma carta CMSA le recordó a la Unión Temporal JC PAi el procedimiento previsto por las partes en el contrato para este tipo de terminación, para efecto de lo cual transcribió las cláusulas 14.6, 14.7, 14.8, 14.9, y 14.10 del contrato.

Debe advertirse que para efectos de la terminación del contrato Cerro Matoso no alegó incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Unión Temporal JC PAi, ni esta ha alegado el incumplimiento de aquella en cuanto al pago de los servicios prestados. 10. Con motivo de la terminación unilateral del contrato, la Unión Temporal JC PAi envió a CMSA la carta de fecha 4 de noviembre de 2015 notificándole "la disputa surgida a causa de la terminación unilateral e injusta del mismo contrato por parte de su empresa", para efecto de lo cual. destacó como antecedente la solicitud de Cerro Matoso de modificar el alcance del contrato, le expresó que la Unión había presantado varias opciones que no fueron respondidas ni pudieron ser materializarlas, que _la decisión de terminación del contrato obedeció a razones "netamente económicas" invocadas por CMSA y que dicha decisión no era aceptada por el Unión, por lo cual dicha decisión "constituye el objeto de la 'presente controversia, así como la reclamación por /os perjuicios causados con esa determinación". 7ª Folios 185 y 186 del Cuaderno de Pruebas número

1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA34 DE 175 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C: S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. 0000037 11. Con carta de fecha 18 de noviembre de 2015, CMSA, invocando la cláusula 35 del contrató, dio respuesta a la anterior comunicación "rechazando plenamente su contenido, puesto que el mismo constituye una clara vulneración de lo pactado en el Contrato" Para el efecto, CMSA recordó que la causal que invocó para la terminación unilateral es la contenida en la cláusula 14.2 del contrato y en esta oportunidad argumentó lo siguiente: "Adicionalmente, es importante que tengan en cuenta que en este caso, el ejercicio del derecho de terminación unilateral por parte de CMSA no está sujeto a la terminación del Contratista, puesto que dicha consentimiento se otorgó en el momento de celebración del Contrato en tanto que ambas partes en ejercicio de su voluntad acordaron incluir la facultad de CMSA de terminar unilateralmente el Contrato en cualquier momento y por cualquier razón, sin que se necesitara la aceptación del Contratista.

"Más aún, no sobra advertir que aunque contractualmente CMSA tenía el derecho de terminar el Contrato con 5 días hábiles de anticipación, en ejercicio de la lealtad contractual con sus proveedores que la caracteriza, lo hizo con la mayor antelación posible (39 días calendario) para que la Unión Temporal pudiera organizar la finalización y entrega del Contrato de la mejor manera.

"Por otro lado, la misma Cláusula 14 del Contrato, acordada por ambas partes, incluye el procedimiento y los costos que CMSA debe pagar por la terminación unilateral del Contrato, por lo que es preciso solicitar/es ceñirse al procedimiento pactado y enviamos el "Reclamo Escrito" (tal y como el término es definido en el Contrato) con la relación de costos asociados a dicha terminación, en los términos descritos en la mencionada Cláusula, así " Luego de transcribir la citada cláusula, CMSA remata su comunicación con los siguientes párrafos: "Por último, comedidamente les pido que este proceso culmine de la mejor manera para ambas partes y que las actuaciones de cada uno se ciñan a los principios de rectitud, buena fe y lealtad contractual.

Sobre esto, es preciso reiterar como ya se los hemos comunicado que para CMSA es inaceptable que la Unión Temporal haya grabado reuniones con nuestros empleados sin que éstos hayan sido enterados y por supuesto sin autorización precia (por lo que nos reservamos el derecho de eventualmente ejercer de cualquier acción legal que corresponda para este tipo de conductas).

"Dicho acto claramente no evidencia el principio de la buena fe que debe regir este tipo de relaciones comerciales y que e~peramos sea dentro del que se finalice la existente CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C; SAS: E 12R S.A.S.. vs CERRO MATOSO SA ambas entidades en los términos antes expresados y pactados claramente en el Contrato "En este orden _de ideas quedamos atentos a recibir el Reclamo Escrito dentro del plazo previsto en el Contrato" 0000038 12.

Posteriormente, la Unión Temporal JC PAi, formuló ante CMSA la denominada "Reclamación Escrita" 77, mediante carta sin fecha, en la que indica dar respuesta a una carta de· fecha 23 de diciembre de 2015 y en la cual presenta los conceptos y los valores de la reclamación, advirtiendo que tales conceptos estimados por la Unión "no deben entenderse como los únicos causados o que la naturaleza y/o cuantía de los mismos descritas en la presente comunicación nos limite en cualquier actuación judicial o extrajudicial futura".

Los conceptos y valores contenidos en esta última comunicación corresponden a los relacionados en el hecho décimo octavo de la demanda. En cuanto a los perjuicios, en dicha comunicación se anunciaban y en este hecho de la demanda se menciona su valor. Mediante correo electrónico del fecha 20 de enero de 201678 dirigido a Yulie Guerrero de CMSA, la Unión Temporal JC PAi remitió "el documento y los anexos de soporte para los valores solicitados ante la terminación del contrato 8500075251", el cual fue respondido por CMSA mediante carta de fecha 14 de marzo de 2016 suscrita por el representante legal de CMSA79 y remitido a la Unión Temporal mediante correo electrónico de la misma fechaªº· En esta carta del 14 de marzo de 2016, CMSA, luego de algunas consideraciones relativas a la causal de terminación unilateral del contrato, reconoce el "servicio prestado a la compañía antes de la fecha de terminación, no incluido en ningún pago anterior' por valor de $61.163.497 antes del IVA y solicita proceder a su facturación. En cambio, no admite las demás reclamaciones por considerar que se trata de servicios o costos que no se encuentran debidamente soportados o cuyo reconocimiento no fue pactado en el contrato.

Como complemento de lo anterior, CMSA dirige a la Unión Temporal la carta de fecha 31 de mayo de 2016 mediante la cual le comunica que no se han recibido los soportes que sirven de respaldo a los pretendidos reclamos, por lo cual considera que no se tienen los mencionados soportes y n Folio 191 del Cuaderno de Pruebas número 1. 78 Folio 426 del Cuaderno de Pruebas número 3. 79 Folios 420 a 424 del Cuaderno de Pruebas número 3. 80 Folio 426 del Cuaderno de Pruebas número

3. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN · r ' TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A.. 0000039 entiende desistida la solicitud. Además, le solicita nuevamente facturar los servicios prestados antes de la fecha de terminación del contrato, debidamente reconocidos, por valor de $61.163.497 antes de IVA81.. 111.

CONSIDERACIONES DE CARÁCTER GENERAL A continuación, el Tribunal, con carácter general, aun cuando con la mirada y perspectiva del caso individual sometido a su consideración, establecerá el marco que le servirá de fundamento teórico para adoptar las decisiones que en Derecho correspondan, en un todo de acuerdo con la demanda, su contestación, las excepciones formuladas, las pruebas decretadas· y debidamente valoradas, y con arreglo a otras piezas procesales que resulten pertinentes para dicho efecto.

1. LA BUENA FE EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL. APROXIMACIÓN GENERAL, SU RELACIÓN CON LA CONFIANZA LEGÍTIMA Y CON LOS DEBERES ESPECIALES DE CONDUCTA QUE DE ELLA EMANAN, EN ESPECIAL CON EL DEBER DE INFORMACIÓN

1.1. APROXIMACIÓN GENERAL La buena fe, bien se sabe, puede concebirse y proyectarse de diversas maneras, dada la fuerza y la valía que de vieja data ha tenido, en especial en los tiempos que corren, en los que ocupa un papel estelar en las diferentes disciplinas jurídicas, toda vez que no es dominio exclusivo de una de ellas, sino que es patrimonio, in complexu, de todo el Derecho (res commune), así sea indiscutible que en el Derecho privado hoy revista un rol protagónico, como desde tiempos inmemoriales ha acontecido, en lo pertinente, según da cuenta la doctrina histórica especializadaª2.

Tanto es así que en la órbita patria, incluso, tenga inequívoco reconocimiento y desarrollo constitucional (art. 83), con todo lo que ello supone, que no es de poca monta, habida cuenta que refrenda su valor y su generalizado alcance, reconocimiento que, pese a su significado, no es usual en el Derecho Comparado Constitucional, lo cual refrenda su grandilocuencia en el Derecho colombiano, en el que goza entonces de exequatur de primero y segundo grado, vale decir en la esfera constitucional, y en la esfera legal, particularmente codicística (Códigos Civil, Comercial, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y Código General del Proceso, entre otros). 81 Folio 427 del Cuaderno de Pruebas número 3. 82 Vid.

MARTHA LUCÍA NEME VILLAREAL. La buena fe en el Derecho romano. Extensión del deber de obrar conforme a buena fe en materia contractual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, Pág. 367 y s.s. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PAGINA37 DE 175 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C;

S:A.S'. E 12R S.A.S.. vs CERRO MATOSO· S:A. 0000040 De allí que haya que manifestar, en forma delantera, que la buena fe, en general, es una de las instituciones de mayor prosapia, empleo y utilidad normativa, pretoriana y dogmática en los tiempos que corren, la que ha servido de faro luminoso, al mismo tiempo que dé fiable brújula a legisladores, jueces y académicos, en viva muestra de que su rol cada vez se ensancha y encumbra más (in crescendo), y de que sus bienhechores resultados han servido para reafirmarla y, de paso, repotenciarla.

Al fin y al cabo, como lo expresara con singular agudeza y propiedad, el Profesor MARCO AURELIO RISOLÍA, "El derecho se baña íntegro en el agua lustral de la buena fe"83• En dirección similar, el Profesor igualmente argentino, JOSÉ MARÍA GASTALDI, pone de manifiesto que "...la buena fe no es exclusivamente una pauta o regla de interpretación -como a veces parecería que se Je quiere limitar-sino que es un verdadero trasfondo del derecho, un principio básico del mismo, que debe admitirse y reconocerse como supuesto de todo el ordenamiento jurídico.

No puede concebirse ~I derecho de mala fe"84. Así las cosas, dado el espectro tan dilatado de la bona fides en la actualidad, sumado a sus diversas y variopintas manifestaciones jurídicas, se tiene establecido que puede ser considerada y aplicada desde diferentes perspectivas, bien como principio general del Derecho, bien como principio constitucional de un Estado social de Derecho, bien como principio del Derecho procesal, bien como standard o modelo social de conducta, en general, bien como manantial de numerosos deberes de comportamiento -o conductuales-, bien como principio rector en la esfera hermenéutico-contractual, bien como basamento para la integración del contenido de los contratos cuando resulte menester, bien como fundamento genético de principios tales como el abuso del derecho (límite a su ejercicio), o de reglas como el venire contra factum proprium non va/et, eritre otras más, de lo que es dable refrendar su amplísimo radio de acción, y sus extendidos brazos en sede jurídica, a fuer que su insoslayable fertilidad.

A tono con lo expresado y en la órbita estrictamente funcional, se suelen atribuir a la buena fe puntuales funciones que, de acuerdo con la doctrina o la jurisprudencia, pueden aumentar o disminuir, conforme á cada parecer. Así, sólo por vía de ejemplo, la autora española Delia Matilde Ferreira, es de la opinión de que "La buena fe cumple cua:tro funciones especia/es en todo ordenamiento jurídico a) Criterio informador del ordenamiento jurídico.

Al igual que todos los principios generales del Derecho, el que nos ocupa 83 MARCO AURELIO R1soLiA. Soberanía y crisis del contrato, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1958, Pág. 205. · 84 JOSÉ MARÍA GASTALDI. "La buena-fe en el derecho de contratos", en Tratado de la Buena fe en el derecho, T.I, La Ley, 2009, Pág. 302. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S..

E 12R S.A.$. vs CERRO MATOSO S.A. desarrolla una labor de inspiración del ordenamiento jurídico. Se ha dicho con acierlo que la buena fe es la esencia misma del fenómeno jurídico b) Cncerio limitativo de la conducta jurídicamente admisible. Tradicionalmente se habla de la buena fe como criterio limitativo del ejercicio de /os derechos subjetivos; entendemos que esta forma de actuar del principio se aplica no sólo al ejercicio de /os derechos, sino también al cumplimiento de /os deberes y, en fin, a toda conducta que debe asumirse en las relaciones jurídicas c) Criterio interpretativo.

Toda norma jurídica debe ser interpretada, pues es un objeto cultural portador de un sentido La buena fe debe inspirar el proceso de interpretación. La norma debe interpretarse de acuerdo a lo que buena fe podría o debería entenderse d) Criterio integrador. También aquí surge con nitidez la normatívidad propia del principio que origina una serie de normas específicas para aplicar a los casos parliculares Cuando falta, entonces, una regla para regular la actividad de /as partes vinculadas por el contrato -por ejemplo-entrará en juego la buena fe para indicar el marco jurídico aplicable a la situación. Sin perjuicio de esta función de complemento, la integración reviste a menudo auténtico significado corrector'ªs. Una de tales proyecciones, por lo demás muy arraigada, es la relativa al ámbito contractual, en la que ha adquirido particular notoriedad y relieve, en razón de las funciones cardinales que ella desempeña en la tridimensionalidad negocia!, en sentido lato, in concreto en la precontractual, en la contractual y aún en la poscontractual, aun cuando con mayor intensidad en las dos primeras dimensiones, o sea la que atañe a la fase gestacional o formativa (iter éontractus), y la que concierne a la etapa ejecutiva, stricto sensu, en la que se desdobla y desenvuelve el programa prestacional, sobre todo tratándose de los contratos con prestaciones recíprocas, en los que el synalgma funcional se enseñorea, por regla, a lo largo y ancho de la relación jurídica que liga a ambos contratantes, en especial cuando es de duración, amén que de ejecución o tracto sucesivo.

Por ello se ha expresado en torno a la buena fe que, "Los despliegues más signíficativos de este principio se encuentran en el negocio jurídico, especialmente en el negocio contractual, aunque por supuesto rigen en cualquier relación jurídica. La buena fe posee una elevada enorme trascendencia en materia contractual porque es un elemento de la estructura misma de la noción de contrato, aunque por lo común aparezca cumpliendo sólo una función interpretativa.

Otras nociones como /as de las obligaciones, proceso o dominio, u otros conceptos jurídicos pueden expresarse sin referencia a la buena fe, aunque se enriquecen si la incorpora. En cambio, resulta cada día más difícil construir la noción de contrato sin tomarla en consideración"ª6. 85 DELIA MATILDE FERREIRA R. La buena fe. El principio general en el derecho civil, Editorial Montecorvo, Madrid, 1984, Pág.162 y s.s. 86 NOEMí LIDIA NICOLAU.

"El rol de la buena fe en la moderna concepción del contrato", en Tratado de la Buena fe en· el derecho, T.l, La Ley, Buenos Aires, 2009, Pág. 324.. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA JC. S.A.S. E 12R S:.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. En sentido complementario, el autor chileno FRANCISCO JAVIER SMVEDRA, aludiendo a la 'buena fe negocia!', en particular a algunas de sus más características facetas, y en especial al genuino sentido del vocablo fides, pone de presente que, "En materia negocia/, la buena fe se refiere a que cada una de /as partes se entrega confiadamente a la leal conducta de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, asumiendo que ésta no lo engañará, observación perfectamente exacta que se funda en que todo negocio jurídico surtirá sus efectos usuales y normales, es decir, los de ordinaria ocurrencia. Así, la buena fe se transforma en un parámetro de conducta que revaloriza y moda/iza /as posiciones de las partes, pasando a formar parte del contenido del negocio, con el objeto de evitar que, bajo la apariencia de un respeto a su tenor estricto, se lesione el interés del acreedor a ser satisfecho o del deudor a no sacrificarse más allá de lo razonable.

La buena fe negocia/ se configura, entonces, como un mocfelo de comportamiento que las partes se deben entre sf'. Por eso, continúa el autor en referencia, es por lo que "La buena fe exige una estricta y recíproca colaboración entre quienes son partes de una relación negocia/. Debe ser observada no sólo por el deudor en el cumplimiento de su obligación, sino también por el acreedor en el ejercicio de su derecho.

La buena fe negocia/ exige que los actos jurídicos se cumplan razonablemente, tal como lo harían los hombres de bien en idénticas circunstancias, actuando con espíritu de justicia y equidad "87. Y ello es así, en esencia, en atención a que el contrato es el dínamo, a la par que el coloso jurídico de la sociedad contemporánea, y uno de los actores primordiales de la llamada globalización -y aún de lo que otros llaman 'mundialización-, lo que atestigua no sólo su protagonismo en la hora de ahora, sino también su transversalidad y posicionamiento estratégico en el quehacer de la colectividad, sobre todo en las apellidadas relaciones de consumo, que absorben buena parte del dominio contractual, no un 'minifundio', sino por el contrario, hoy por hoy, un prototípico 'latifundio' jurídico en el que transitan y se pasean variadas figuras e instituciones de la misma naturaleza, así como innúmeras negociaciones, tanto típicas, como atípicas, en muestra de su vigencia, vitalidad, efervescencia y robustez, en contraposición a esa mirada apocalíptica que a la sazón pregonaba una pretendida crisis de la arquitectura in negotio.

Esa misma que, atrevidamente, y sin sonrojo, sentenció la 'muerte del contrato', hoy desmentida, una y otra vez, por los hechos incontrastables y tozudos que emergen de la elocuente realidad (res ipsa loquitur) que, sin hesitación, le garantizan sino la inmortalidad, como racionalmente sería de suponer (per secu/a seculorum), por lo menos una longeva, fecunda y sostenida vidaªª. 87 FRANCISCO JAVIER SMVEDRA. "El principio general de la buena fe", en Instituciones modernas de derecho civil, Editorial Jurídica Cono Sur, Santiago de Chile, 1996, Pág. 367. ª8 En este sentido, el autor estadounidense, GILMORE GRANT, expresó en la década de los años sesenta que "Se nos ha dicho que el Contrato, como Dios, ha muerto.

Y que realmente lo está". La muerte del contrato, Civitas y Thomson Reuters, Pamplona, 2017, Pág.

43. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA40 DE 175 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MA TOSO S.A. Por consiguiente, si en la hora de ahora la buena fe ha alcanzado su máxima cota en el devenir histórico, y si el Derecho ha sido permeado por una serie de reflexiones de índole moral (principio de moralidad jurídica), a la vez que ética (principio de eticidad jurídica), una y otra englobadas en una cosmovisión humanística y, de suyo personalista, que ubica a la persona en el centro de gravedad de la scientia iuris en procura de 'justicia contractual', se entiende que ella se ha convertido, en adición a lo ya expresado, en uno de los pilares del llamado 'principio' o 'paradigma protectorio' 89, encaminado, en lo suyo, a la búsqueda equilibrada de protección para cada extremo de la relación negocia!, especial -pero no únicamente-para aquellos sujetos que, por la asimetría reinante, requieren una mayor atención, precisamente por su debilidad, fragilidad o vulnerabilidad, circunstancia que explica en el Derecho colombiano la presencia del artículo 13 de la Constitución Política, a cuyo tenor: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan" (se destaca).

Lo anterior cobra singular figuración, en lo tocante con la responsabilidad ex contractu, toda vez que, en consonancia con lo descrito precedentemente, es diáfano que ella se ha ensanchado notablemente en los últimos lustros, hasta el punto de que algunos de los supuestos que otrora se consideraban de origen extracontractual, hoy tienen carta de ciudadanía en los terrenos de la responsabilidad contractual, confirmándose entonces la existencia del fenómeno identificado con el rótulo de contractualización de la responsabilidad, desde luego en la concepción binaria de la responsabilidad: contractual, y extracontractual, que es la que impera en el ordenamiento legal patrio.

Bien tenía entonces la razón el Profesor Lou1s JossERAND, al aseverar en las primeras décadas de la centuria anterior, en forma además premonitoria, que "La responsabilidad contractual gana terreno, como mancha de aceite, y no sabemos dón_de detendrá su marcha progresiva"9o. ª9 Cfr. RICARDO LORENZETII. "El paradigma protectorio", en Responsabilidad civil, derecho de seguros y filosofía del derecho, Homenaje al Profesor Javier Tamayo Jaramillo, T.11, Oiké, Medeilín, 2011, Pág. 1131 y s.s. so Lou1s JossERAND.

Del abusq de los derechos y otros ensayos, Temis, Bogotá, 1982, Pág.

88. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA41 DE 175. ( ( TRIBUNAL DE ARBITRAJE. 0·00004 4 CONSTRUCTORA J;C.. S.A.S. E 12R S.A.S'. VS. CERRO MATOSO S.A. Obra de buena fe; en línea de principio rector,-oquien se comporta con rectitud, con lealtad, con honorabilidad, con probidad, con honradez, con diligencia, con responsabilidad, con decencia, con prudencia y delicadeza por lo ajeno, con esmero, con respeto y sin menosprecio por los derechos de los demás, sin ventajismos irritantes y a ultranza, sin aprovechamiento de las debilidades o vulnerabilidad de otros, sin dobleces y opacidad y, en general, sin abusos, discriminaciones o vejámenes, y con estricto apego a las mejores prácticas inmersas y validadas por el tráfico juríd!co, en lo pertinente, y en sintonía con lo evolutivo, en razón de que aquél no es un principio rígido, inmóvil o estático, anclado en el ayer, únicamente, sino también presente y, por ende actual, par igual hijo de la 'posmodernidad'.

O como lo registrara la Corte Suprema de Justicia específicamente en el ámbito contractual, "La buena fe implica que las personas, cuando acuden a concretar sus negocios, deben honrar sus _ obligaciones y, en general, asumir para con los demás una conducta leal y plegada a los mandatos de corrección socialmente exigibles. El acatamiento de dichos principios implica para el contratante el sentimiento de proceder como Jo hace cualquier ser humano digno de confianza, que honra su palabra, que actúa conforme a las buenas costumbres, que respeta a sus semejantes, que responde con honestidad sus compromisos, aviniéndose, incondicionalmente, a reconocer a sus congéneres lo que les corresponde.

Obrar dentro de esos parámetros es prohijar conductas que han sido erigidas como referentes sociales de comportamientos apropiados. Obrar de buena fe es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas. Inclusive, bueno es destacarlo, desarrollo de estos parámetros es la regla que impide reclamar amparo a. partir de la negligencia o descuido propios: "Nemo auditur propriam turpitudinem allegans''91.

Por último, para reiterar la indiscutida utilidad de la institución objeto de escrutinio, conviene tener presente que será entonces el juzgador, con apego a las circunstancias de tiempo, modo y lugar el llamado a sopesar el alcance individual de la buena fe contractual, a sabiendas de que, en estricto sentido, ella es un arquetípico principio -o concepto-jurídico indeterminado que, en tal virtud, independientemente de su valoración in abstracto cuando se contempla como standard general de conducta, suele requerir de concreción y de valoración en el casO individual propiamente dicho ( casus), pues una de sus notas esenciales, justamente, estriba en la referida indeterminación (cláusula general), sin duda una realidad que, acorde con su conocida ductilidad y plasticidad, requiere moderación y tacto para no distorsionar su cometido bienhechor, y para no alterar, en el asunto juzgado, el alcance y la quintaesencia del acuerdo negocia! respectivo, en que por más que aquel ulteriormente intervenga en el proceso hermenéutico, no es parte y, como tal, artífice del mismo. 91 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 9 de agosto de 2007. · CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PAGINA42 DE 175 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C; S.A.S. E 12R.S.A.S; vs. CERRO MATOSO S.A •. 0000045 Al fin de cuentas, como cabalmente lo precisa el profesor alemán, FRANZ WIEACKER, "Buená fe o 'buenas costumbres' no son moldes acabados, que el juez calca sencillamente $Obre el material que ha colocado debajo, sino una extraordinaria tarea que tiene que realizar el propio juez en la situación determinada de cada caso jurídico"92.

1.2. BUENA FE CONTRACTUAL, CONFIANZA LEGÍTIMA Y EXPECTATIVAS RAZONABLES Establecido el marco general de la buena fe, así como bosquejadas, más en concreto, algunas de las notas m$s relevantes de la buena fe contractual, de particular valor en el asunto sub examine, importa referir sumariamente a la relación existente entre ella y la denominada confianza legítima y, en lo aplicable, a las expectativas razonables de las partes contratantes, instituciones de gran significación en el moderno Derecho de contratos, en el que no es de recibo, en los tiempos que corren, una aproximación acendradamente individualista, refractaria a lecturas incluyentes y, por !;nde, respetuosas de los derechos y prerrogativas de ambas partes, y no de una sola de ellas.

No en vano, respecto al contrato, hoy predomina una consideración de mutua y recíproca cooperación, puesto el 'otro', a diferencia de lo que sucedía en estadios, y con ideologías superadas, prácticamente no era tomado en cuenta, a sabiendas de que postulados tan lozanos como el de la solidaridad, el respeto de los derechos propios y ajenos, y los límites fijados a la iniciativa privada, entre varios, son coordenadas que no pueden ser desatendidas (artículos 95 y 333 de la Constitución Política), so pena de la floración de una serie de secuelas que refrendan la importancia de la dimensión humanística y cooperativa del contrato contemporáneo, el que aspira a tornarse en fuente de equilibrio y, por contera de equidad, y no de desequilibrio manifiesto e injustificado.

En una sola expresión, se espera que el contrato sea manantial de 'justicia contractual', con todo lo que ello envuelve, justicia que, por regla, hay que examinar en cada asunto individual, pues categóricamente ya no es de recibo la idea recalcitrantemente decimonónica, pos-revolucionaria francesa, dogmática y generalizada, a cuyo tenor: 'quien dice contractual, dice justo' (qui dit contractuel, dit juste), puesto que hay contratos que no lo son, simple y llanamente93.

No es de extrañar entonces que en materia contractual, en este nuevo milenio -e incluso desde las últimas décadas de la centuria precedente-rija una concepción más solidarista -que no caritativa u 92 FRANZ WIEACKER. El principio general de la buena fe, Civitas Madrid, 1982, Pág. 37. 93 No es fortuito entonces, como lo confirma el Profesor JUAN PABLO CÁRDENAS, que el principio de la buena fe, en lo que concierne a la ejecución del contrato, entre otras etapas más, " se traduce en una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de la otra parte", cooperación que, por su génesis, finalidad y alcance, ha sido elevada a inobjetable deber de conducta a cargo de las partes contratantes (deber de cooperación, o de colaboración), derivado de la buena fe.

"Justicia y abuso contractuar, en Los contratos en derecho privado, Universidad del Rosario y Legis, Bogotá, 2007, Pág. 706. CÁMARA DE COMERCIO DE Boo'OTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PAGINA43 DE 175 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S; E 12R S.A.S. vs CERRO MA TOSO S.A.. 0000046 obsequiosa-, que entiende que la satisfacción del interés del cocontratante forma parte de la filosofía negocia! del 'nuevo orden' o 'paradigma contractual', interesado en que el contrato deje de ser considerado como el culto a la unilateralidad, en el que los intereses ajenos, sean sólo eso: ajenos, en clara evidencia de una postura acentuadamente individual y, de suyo, 'egoísta', bien comprendida, muy diversa a lo que ordenan los cánones en la contemporaneidad, sobre todo a partir de la lectura del negocio jurídico en clave moderna y también constitucional, como acontece con el Derecho privado (Civil y Comercial), en general, incluido el contrato, uno de sus pilares, de antiguo94.

Ello explica que la Corte Suprema de Justicia tenga definido que, "En íntima conexión con la buena fe, tiene operancia y, por tanto, cabida, el proceder solidario que, como se acotó, con sólido fundamento, la Constitución exige de todos, cuya aplicación amplía el campo de acción de ese fundamental principio, para convertirlo en "una exigencia ético-social, que es a la vez de respeto a la personalidad ajena y de colaboración con los demás" y que "impone, no simplemente una conducta negativa de respeto, sino una activa de colaboración con los demás, encaminada a promover su interés"95.

Buena fe, de un lado, y confianza legítima, del otro, en asocio con las expectativas razonables, son pues institutos que están simbióticamente coligados, tanto que éstas, bien miradas las cosas, son el corolario o la aplicación de aquella (le buena fe), puesto que, en rigor, no deben aislarse y menos dotarlas, supuestamente, de una autonomía tal, que terminen navegando por océanos diversas, cuando su norte, desde un prisma teleológico, ciertamente es análogo, lo que justifica sus acerados vasos comunicantes y, en lo toral, su unidad de propósito funcional.

No en vano, como se había anticipado, la expresión fides, que acompaña el término 'buena' (bona), medularmente denota 'confianza', y en otro plano 'fidelidad', rectamente entendida, razón por la cual, con la autoridad que lo caracteriza, el Profesor KARL LARENZ anota que, "El principio de la 'buena fe' significa que cada uno debe guardar 'fidelidad' a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que ésta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas; supone el conducirse como cabía esperar de cuantos con pensamiento honrado intervienen en el tráfico como contratantes o participando en él en virtud de otros vínculos jurídicos.

Se trata, por lo tanto, de un módulo 'necesitado de concreción', que únicamente nos indica la dirección en que hemos de buscar 94 Cfr. PIETRO PERLINGIERI. El Derecho civil en la legalidad constiiucional, Universidad Javeriana y Grupo Editorial lbáñez, Bogotá, 2014, p.p. 145, de acuerdo con el cual: "Tarea del jurista, y especialmente del civilista, es la de 'releer el entero sistemas del código y de las leyes especiales a la luz de los principios constitucionales y comunitarios, al objeto de presentar una nueva conformación científica que no frene la aplicación del derecho y sea adherente en mayor medida a las operaciones de fondo de la sociedad contemporánea.

Es necesario desasirse de antiguos dogmas y verificar su relatividad e historicidad. Útil instrumento es, en tal sentido, la investigación comparatista". 95 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 29 de junio de 2007. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PAGINA44 DE 175 \ \ TRIBUNAL DE ARBITRAJE.

CONSTRUCTORA J.C. 5:A.S. E 12RS.A$.. vs CERRO MATOSO SA O O O O O 4·7 la contestación a la cuestión de cuál sea la conducta exigible en determinadas circunstancias", razonamientos éstos que le siNen de apoyo al Profesor alemán para concluir indicando que "La salvaguardia de la buena fe y el mantenimiento de la confianza forman la base del tráfico jurídico y en parlicu/ar de toda vinculación jt1rídica individual "96.

Esta misma idea, en lo basilar, ha sido igualmente expuesta por parte del Profesor español, Don JOSÉ Luis DE LOS Mozos, quien en su oportunidad señaló que "Sólo podremos determinar el contenido y la forma de la buena o mala fe acudiendo previamente a la diversidad de aplicaciones que en el campo del Derecho ha encontrado la fides. Uno de sus aspectos -la fidelidad-parece ser el fundamento natural de la vida humana de relación, pues de ella deriva la confianza.

Lo mismo podemos decir de la creencia del vir bonus que considera se halla obrando de acuerdo con las normas morales, jurídicas o meramente socia/es. Por eso, nada tiene de extraño que la fides haya sido elemento informador de los más diversos órdenes normativos humanos''97. Y también ha sido realzada por el Profesor chileno CRISTIÁN BoETSCH G., al manifestar que "La buena fe, principio de carácter ético-social que alude a los conceptos de lealtad, honradez, fidelidad y rectitud, etc., adquiere, en materia negocia/, una de sus manifestaciones más fuerles, pues se nos presenta como un modelo de conducta que /as partes deben seguir durante toda la vida del negocio Los contratantes, desde el momento de iniciar las tratativas de un negocio y durante toda la vida del mismo, depositan una confianza en su contraparle, en el sentido de que esta se comporlará de manera fiel, cooperando para que la realización del negocio sea las más conveniente para ambos.

La buena fe va a significar precisamente no defraudar esa confianza o abusar de ella...De suponerse que esa confianza no encuentra una protección jurídica, haría vivir a todo contratante en un constante estado de paranoia, pues significaría que defraudar esa confianza no acarrearía ninguna consecuencia práctica, lo que a todas luces aparece como indeseable y atentatorio a las reglas mínimas de toda convivencia "9ª. 96 KARL LARENZ.

Derecho de obligaciones, T.I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, Pág.142 y s.s. 97 JOSÉ Luis DE LOS Mozos. El principio de la buena fe, Bosch, Barcelona, 1965, Pág. 22. 98 CRISTIÁN BoETSCH GILLET. La buena fe contractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2011, Pág. 110. En la misma línea argumentativa, sintéticamente memora el Profesor MASSIMO BIANCA, que "...la buena fe impone: a) No suscitar una falsa confianza; b) No especular con esa falsa confianza, y además, c) No desconocer la confianza razonable generada en la contraparte".

Derecho Civil. El Contrato, T. 3, Universidad Externado, Bogotá, 2007, p. 444. De la misma manera, el Profesor FERNANDO HINESTROSA corrobora que "La buena fe es una regla 'relacional', cuyo contenido es objetivo y cuyo entendimiento va siempre en función de la tutela de la otra parte, o sea en garantía de la confianza legítima que en ella despertó quien debía proceder lealmente " Tratado de las Obligaciones, 11, Vol 1, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Pág. 398·. · CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S;

E 12R S.A.S. vs CERRO MA TOSO S.A. 0000048 Por su parte, la juris.prudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha tenido ocasión de expresar acerca de la buena fe, aun cuando también con referencia sucinta a la confianza y a la legítima creencia, que " principio vertebral de la convivencia social, como de cualquier sistema jurídico, en general, lo constituye la buena fe, con sujeción al cual deben actuar las personas -sin distingo alguno-en el ámbito de las relaciones jurídicas e interpersonales en las que participan, bien a través del cumplimiento de deberes de índole positiva que se traducen en una determinada actuación, bien mediante la observancia de una conducta de carácter negativo (típica abstención), entre otras formas de manifestación", postulado que presupone "que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces" y que, desde otro ángulo, se identifica "con la confianza, legítima creencia, la honestidad, la lealtad, la corrección y, especialmente, en las esferas prenegocial y negocia/, con el vocablo 'fe', puesto que 'fidelidad quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engañará" 99.

Y de modo más directo y concreto en torno a la buena fe y a la confianza legítima, la misma Corporación subrayó: "El principio general de la buena fe está en indisociable conexión con la confianza legítima, legalidad y probidad de los ciudadanos, protege de cambios sorpresivos e inesperados que, aunque amparados en_ las reglas de derecho, contradigan las serias expectativas gestadas con la conducta anterior, en función de las cuales estructuran su-programa de vida por la confianza inspirada en la seriedad, estabilidad, coherencia y plenitud del comportamiento futuro, tutelando su buena fe y convicción en la proyección de la situación anterior"100.

A su turno, en la esfera arbitral, también se ha resaltado que "Buena fe y confianza legítima y racional están inseparablemente ligadas en la órbita jurídica 1º1 y, sobre todo, en sede del iter contractual, en sentido lato, a fin de cobijar, in globo, las diversas dimensiones y fases de la relación negocia/ entendida como un proceso concatenado que se desdobla en un determinado tempus, conformado por diversos hitos y eslabones". ss Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 2 de agosto de 2001. 100 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 27 de febrero de 2007. 101 "Según lo anota la profesora DíAZ ALABART, SILVIA.

"La buena fe en sentido objetivo que ha de impregnar todo el ámbito de la contratación y la seguridad del tráfico determinan la necesidad de hacer responsables a /as parles por sus declaraciones expresas o tácitas, y de exigir que cada uno de los contratantes haga honor a la confianza que su actuación generó en el otro". "Reglas de interpretación", en Comentarios a la ley de condiciones generales de la contratación, Aranzadi, Pamplona, 2000, Pág.197." CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. 5.A.S. E 12R 5.A.S.. vs: CERRO MA TOSO S.A..

EJ/o explica que una de /as facetas de mayor resonancia y fertílidad de la buena fe -en su vertiente · objetiva-en la actualidad, resida en el respeto y en la correlativa protección equilibrada y justiciera del 'otro' (alter), específicamente del sujeto que, en función o atención de los ofrecimientos, comportamientos, conductas, actuaciones y actitudes de su cocontrante, confió plenamente en é/,-en su palabra, en su honorabilidad, en su corrección, y en su actuar, hasta el extremo de que en la praxis, dicha confianza se tornó decisiva en Jo que a su aceptación volitiva se refiere, puesto que de otro modo no hubiera contratado, o Jo hubiera _hecho, si acaso, en condiciones enteramente disímiles.

De ahí a que conscientemente se empleen los vocablos 'legítima' y 'racional', a fin de caracterizar la confianza en comento, que en su esencia denota fe en el otro, en el los demás (fides), fe que en tales circunstancias justifique la intervención del juzgador, con el propósito de proteger tal creencia, nacida en un ambiente de confianza (atmósfera pre negocia/ y negocia/) ".

"(...) En este orden de ideas, es inconcuso que el perecho no puede patrocinar ningún atentado contra las creencias y expectativas legítimas, obra de la inequívoca actuación ajena, que algún mérito e incidencia deben tener entonces en el campo jurídico, como en efecto la tuvieron a la sazón en la esfera o en el círculo de intereses del cocontratante, de ese otro que, de buena fe, confió sin sombra de mácula, sin dobleces, sin aprensiones, ni reticencias, proceder que amerita una respuesta tuitiva del ordenamiento, en cabeza del juzgador que tiene a su alcance una serie de poderes y potestades inhibitorias, evitaciona/es, hermenéuticas, correctivas, resarcitorias, etc., llamadas a frenar y, en lo pertinente, a reprobar aquella conducta que, de una u otra manera, pretende desconocer que sus actuaciones, -justamente por su entidad y relevancia, no pasaron desapercibidas sino que incidieron e impactaron en ese 'otro', digno de tutela por parte de un Estado social de derecho en el que el egoísmo desenfrenado, la individualidad a ultranza, la insolidaridad, la falta de cooperación, la incoherencia, el ejercicio abusivo de /os derechos propios y el quebrantamiento -o desconocimiento-de los ajenos, no tienen espacio, ni cabida 1'102.

En compendio, buena fe, confianza legítima y razonable, y expectativas jurídicas, están estrechamente intercomunicadas, al mismo tiempo que entrelazadas, y se erigen, en sede contractual, en aquilatadas instituciones de la mayor trascendencia en la actualidad, precisamente por lo que significan e inciden en la relación negocial, y en especial para cada uno de los contratantes, en aras de que la misma se torne equilibrada, útil, solidaria, transparente, respetuosa de los derechos de uno y otro celebrante, libre de ilicitud, de abusos y de actos sorpresivos e incoherentes, en un término envolvente:. en una relación 'justa' Uusticia contractual), y por tanto enteramente opuesta a floración de situaciones que, in casu, conspiren contra la prístina teología del contrato celebrado (tipo contractual), con el alcance genuino de sus estipulaciones (hermenéutica negocial), y con el equilibrio prestacional, en lo pertinente, sólo para referir a algunas de ellas. 102 Laudo arbitral proferido el 8 de junio de 2016 por el Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias surgidas entre Grantierra Energy Colombia L TO y Petrolífera Petroleum (Colombia) Limited, y Agencia Nacional de Hidrocarburos, Cámara de Comercio de Bogotá. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN __ - _,, TRIBUNAL DE ARBITRAJE.

CONSTRUCTORA J;C. S.A.S: E.12R S.A.S.. vs CERRO MATOSO S.A. De ahí la relevancia de auscultar el acuerdo negocia! en función de la conducta inter-partes, y de fijar atentamente la mirada alrededor de los diversos comportamientos asumidos u omitidos por cada uno de los celebrantes durante las diferentes fases y momentos de la relación, para lo cual el juzgador deberá proceder ex abundante cautela, habida cuenta que la invocación de la buena fe, de la confianza legítima y de la protección de las expectativas jurídicas, todas de inconmensurable valor, se reitera, amerita todo el esmero valorativo y el buen cuidado en el caso, a fin de no quebrantar caros postulados como el atinente a la fidelidad contractual (pacta sunt servanda) y correlativamente a las limitaciones lícitas de origen convencional, el relativo a la seguridad jurídico-contractual, entre varios, los que obviamente tampoco son absolutos, puesto que conforme lo ha expuesto la jurisprudencia y la doctrina la buena fe es de 'doble vía', en razón de que cobija a ambos contratantes.

Sobre este último particular ha dicho expresamente la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que la buena fe " es bipolar, en razón de que ambas partes deben observar/a, sin que sea predicable, a modo de unicum, respecto de una sola de el/as"1D3. Expresado de otro modo, pese a la utilidad de tener muy presente dichos axiomas y pautas, no pueden desconectarse íntegramente, y sin más, o sea sin fórmula de juicio, del contenido individual y contextual del contrato convenido, so pretexto de buscar la justicia, lo que en principio es plausible, pues bien puede arribarse a la 'injusticia contractual', igualmente posible, de tal suerte que se impone la sindéresis, el buen juicio, la mesura y la ecuanimidad, con miras a balancear su cabida1o4. 103 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 2 de agosto de 2001. 104 Al respecto, en lo aplicable, el Profesor MARCELO LóPEZ MEZA, refiriéndose a la buena fe, considera que "Claramente, debe evitarse el exceso de aplicación de /as herramientas correctivas de los abusos.

El juez no puede conjeturar abusos, ni, bajo el pretexto de evitar situaciones de desequilibrio de intereses, terminar remplazando a /as partes en la apreciación de sus intereses en multitud de contratos La buena fe no puede ser esgrimida como argumento para modificar contratos no convenientes para una parte, pero tampoco poco ruinosos o leoninos. Los contratantes son /os Jueces de su conveniencia; el juez Jo es sólo del abuso, de la lesión o de la mala fe, no de la conveniencia contractual'.

Así mismo recalca la autora española ANA QUIÑONES ESCÁMEZ, que " la confianza en /os poderes públicos ha de alcanzar al poder judicial De modo que el principio general de la buena fe requiere de la prudencia de los jueces al conferirles, como cláusula general, cierto poder de apreciación En definitiva, el principio de buena fe no ha de ser un subterfugio que libere al juez -y al árbitro, aunque éste tenga mayor margen de maniobra, notablemente a través de la equidad-de dictar y motivar sus sentencias conforme a derecho (y no a sus convicciones personales).

La buena fe ha de basarse en el sentido común, tener un pasado y ser susceptible de crear precedente o tener cierta continuidad, aunque pueda coadyuvar a suplir, corregir y adoptar el derecho y el contrato a la cambiante realidad social'. "Buena fe y lealtad contractual", en Derecho contractual comparado, Civitas y Thomson Reuters, Pamplona, 2009, Pág.353.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PAGINA48 DE 175 1 ', 0000050.. ____,, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C.. S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO SA 0000051 Lo anterior explica que la buena fe, y muy especialmente la confianza y las expectativas legítimas, requieran, para su cabal aplicación, de la concurrencia de algunos requisitos, habida cuenta que no son mecánicas, o de procedencia automática.

Es así que se tiene establecido, entre otras hipótesis más, que quien pretenda ser cobijado con sus efectos bienhechores, debe haber obrado auténticamente de buena fe, y no haber propiciado que la confianza en comento sea el resultado de su simple creencia, entendimiento o parecer, es decir objetivamente no generada a raíz de circunstancias externas, en sí mismas sólidas, atendibles, y verosímiles.

De ahí que se aluda a una confianza que se torne legítima, y que sea razonable, emanada de hechos inequívocos, y de ningún modo discutibles, equívocos, o especulativos. Bien puso de presente el Profesor EMILIO BErn, que en esta temática hay que admitir el " criterio de autorresponsabilidad En efecto, existen normas socia/es elementales que imponen tomar conciencia de la situación que nos interesa y que no es lícito ignorar: tales normas establecen un onus de atención y de diligencia, en orden a ese conocimiento.

Si ignoramos estar en situación irregular, y, a esa ignorancia hemos llegado por nuestra inexcusable inercia, no podemos acogemos a tal ignorancia para mantener que estamos en situación de buena fe. La buena fe debe ser ignorancia, pero también, ignorancia legítima, es decir, de tal naturaleza que no haya podido superarse con el empleo de una diligencia normar1os.

En sentido similar, enfatizando más en los límites propios del postulado de la confianza legítima, Don Luis DíEZ-PICAZO, recuerda que "La buena fe tiene una estrecha relación con la confianza que se puede haber creado. Lo cual significa que el contratante que formula pretensiones con base en la buena fe tiene que haber tenido previamente confianza en que las cosas serían del modo que él las pretende después. Resulta claro que no se trata de una confianza de carácter espontáneo o subjetivo, que el sujeto pueda haberse creado por sí mismo, sino que tiene que ser una confianza objetiva y razonable, que al mismo tiempo, resulte conocida de la otra parte"106. 105 EMILIO BErn.

Teoría general de las obligaciones, T. 1, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, Pág. 78. 10s Luis DiEZ-PICAZO. Fundamentos del derecho civii patrimonial. Introducción. Teoría del contrato, Vol. 1, Thomson- Civitas, Pamplona, 2007, Pág. 67. Análogamente, la Profesora MARIANA BERNAL FANDIÑO, reseña que "El principio de confianza aplicable al derecho de los contratos les impone a las partes, en general, el deber de honrar las expectativas que generen en el otro, en la medida en que sean fundadas se debe tener presente que la base de la confianza está dada por signos externos que induzcan a creer en la estabüidad y proyección en el futuro de una situación jurídica concreta, y para que esa confianza se proteja debe ser el fruto de una deducción razonable".

Lo mismo expresa en relación con las expectativas, pues en su opinión, "La noción de expectativa es eminentemente subjetiva, pues describe un estado sicológico, una percepción del sujeto; es, en concreto, una 'esperanza de realizar o conseguir algo'. Para que esta CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILJACIÓN (_i ( ) TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J:C. 5.A.S. E 12R S.A.S.. vs CERRO MATOSO S.A.. 000005:¿ Lo propio ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, consciente de que no toda actuación de la parte contraria, o materializada en la periferia del contrato, o incluso en el entorno relacional con la otra parte (desarrollo contractual), es susceptible de crear confianza vinculante y, por ende legítima y racional (con connotación jurídica).

Por ello, ha puntualizado que, "En CLJanto a sus requisitos, presupone: a) un acto susceptible de infundir confianza y crear esperanzas fundadas; b) una situación preexistente generatriz de una expectativa verosímil, razonable y legítima basada en la confianza que inspira la autoridad con su conducta sobre su mantenimiento o estabilidad; y c) una actuación de buena fe del sujeto "101. · Y a su turno, en idéntico sentido, la Corte Constitucional entiende que la confianza, para que adquiera relevancia y virtualidad jurídica, no puede ser obra de cualquier situación o factum (externo o interno), como quiera que debe observar puntuales exigencias que, en el casus, el juzgador debe evaluar, con miras a no ensanchar su radio de acción, per se limitado, y no omnímodo, o irrestricto, puesto que conoce convenientes límites.

Al respecto, efectivamente, estableció la Corte Constitucional que " no cualquier expectativa se encuentra jurídicamente protegida, pues la confianza debe ser legítíma o justificada para que pueda ser amparada por vías judiciales. De manera que sólo se protegen aquellas "circunstancias objetivas, plausibles, razonables y verdaderas que la motivan y explican revistiéndola de un halo de credíbilídad y autenticidad indiscutíbles." Por lo tanto, el principio de confianza legítima no salvaguarda aquellos comportamientos subjetivos, personales, dolosos o culposos, sino sólo opera frente a comportamientos justificados, razonables y genuinos"1os.

1.3. DEBERES ESPECIALES DE CONDUCTA En íntima comunión con el áureo principio de la buena fe, en general, y en concreto con su manifestación en el campo contractual, irrumpen los deberes de conducta, hijos suyos, a la vez que concreción meridiana de una de sus resonantes misiones, en muestra de su multifuncionalidad jurídica, según ya se anticipara, y de su elocuencia y esplendor.

En efecto, de acuerdo con una socorrida división de la buena fe, existente más por razones metodológicas -y pedagógicas-, que estrictamente estructurales, dado que en puridad debe noción tenga relevancia jurídica se requiere de un elemento externo de carácter objetivo que se encuentra relacionado con una concepción social del derecho, es decir, la expectativa debe ser legítima.

Las expectativas así creadas se pueden considerar legítimas, razonables o justificadas ". El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos, Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2013, Pág. 269 y s.s. 101 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 25 de junio de 2009. 1aa Corte Constitucional. Sentencia T-436/12. · CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIEiUNALDE' ARBITRAJE CONSTRUCTORA J,C;

SAS.. E 12RS.A.S. vs CERRo·MATOSO S.A.. 00.00053- "-·-' sublimarse su unicidad, se alude a una buena fe subjetiva, por oposición de a una buena fe objetiva, entendiendo que esta última, como lo señalara la Corte Suprema de Justicia, " atañe al dictado de precisos deberes de conducta que, por excelencia, se proyectan en la esfera prenegocial y negocia/, en procura de la satisfacción y salvaguarda de intereses ajenos (deberes de información; de claridad; de precisión; de guarda material de la cosa; de reserva o secreto, e~c.)" 109.

En la misma línea, el Profesor RUBÉN STJGLJTZ caracteriza a la buena fe en su dimensión objetiva " por la imposición de deberes de conducta o comportamiento, de fuente legal o negocia/, todos conexos con las prestaciones principales" 110. Y el Profesor GUSTAVO 0Rooou1, por su parte, hace hincapié en que ella " opera como modelo de conducta social debida, al cual se debe adaptar el comportamiento de la persóna que integre la relación jurídica.

Es una norma de conducta que impone un deber de fidelidad, de lealtad, de honestidad, de probidad y de cooperación....En definitiva, la buena fe objetiva nos obliga a pensar en la protección de los derechos del otro"111. Por consiguiente, tales deberes, dimanantes de la buena fe, como se acotó, deben distinguirse de los deberes de prestación propiamente dichos, que en el plano obligacional son las obligaciones primarias, céntricas o nucleares, que emergen del contrato, recta vía, y por ello se anidan en él, y se arropan e identifican con su contenido medular.

Son los que " tienden a la realización del interés primario del acreedor', al paso que los deberes especiales, llamados igualmente 'secundarios', En la órbita arbitral, igualmente se ha recalcado que no toda actuación sirve para la aplicación de la doctrina de la confianza y las expectativas legítimas, pues es menester que la conducta respectiva ciertamente vulnere la confianza " de plano, a la par que de modo diáfano y, por ende, inconcuso".

Es así como se ha señalado " que, en guarda del acerado axioma de la buena fe objetiva, primordialmente, no sean de recibo comportamientos que, de plano, a la par que de modo diáfano y, por ende, inconcuso, vulneren la confianza legítima, las expectativas generadas y la coherencia contractual'. Tribunal Arbitral, Beneficencia del Valle del Cauca E.1.C.E., vs La Previsora S.A. Compañía de Seguros;

Laudo del 5 de marzo de 2009, Cámara de Comercio de Bogotá. 109 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 2 de agosto de 2002. De igual modo, en Sentencia del 7 de febrero de 2008, la Corte Suprema de Justicia refrendó que, "En especial, la buena fe impone una cláusula general de corrección proyectada en un deber de conducta ética y jurídica de singular connotación en todas las fases de la relación obligatoria, la responsabilidad y el negocio jurídico (artículos 863 y 871 del C. de Co. y 1.603 dei C. C.), apreciable en la interpretación en su perspectiva objetiva, esto es, en cuanto regla directiva del comportamiento rectó, probo, transparente, honorable "en procura de la satisfacción y salvaguarda de intereses ajenos (deberes de información; de claridad o precisión; de guarda material de la cosa; de reserva o secreto, etc.)" (cas. civ. abril 19/1999, exp. 4929)". 110 RúBEN ST!GLITZ.

Contratos civiles y comerciales, T. 1, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998, Pág. 440. 111 Gustavo 0Rooou1 C. La buena fe contractual, Universidad Javeriana y Grupo Editorial lbáñez, Bogotá, 2012, Pág. 121 y 122. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN '-.__ -/ TRIBUNAL DE ARBITRAJE. CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12RS.A.S.. vs CERRO MATOSO S.A.. 00-00054 'auxiliares', 'colaterales', 'periféricos', etc., derivan " de la idea de buena fe", cuya responsabilidad por su infracción " es de carácter contractual que tiene[n] su raíz en la buena fe, en la lealtad y corrección hacia la contraparte "112, los que suponen " una ampliación o un ensanchamiento de los deberes negocia/mente asumidos por las partes", y " son de naturaleza muy variada y dependen en cada caso de las especiales circunstancias que rodean a la relación jurídica:. suministrar informes sobre la cosas y sus características o aclaraciones sobre la finalidad perseguida · o sobre el sentido de la declaración; proceder con esmero, cuidado y diligencia en la prestación, evitando molestias; prestar colaboración y ayuda a la otra parte para la consecución no sólo del fin negocia/ común, sino también de su particular y exclusivo interés, etc."113.

En síntesis, de la mano de lo manifestado en sede arbitral, conviene concluir afirmando que " es necesario hacer consciencia del acendrado valor que hoy tiene la buena fe, en general, y en el Derecho de contratos en particular, en el que campean con especial vigor la temática de /os deberes especiales de conducta emergentes de ella, la protección o salvaguarda de la confianza legítima suscitada en una de las partes contractuales por la otra y el referente a la interpretación del contrato, temas que, por su conexión, están indisolublemente imbricados. 112 FRANCISCO JORDANO FRAGA.

La responsabilidad contractual, Editorial Civitas, Madrid, 1987, Pág.141 y 142. 113 Luis DíEZ-PICAZO. La doctrina de los actos propios, Civitas y Thompson Reuters, Madrid, 2014, p.p. 203 y 204, ilustre autor español que en otra obra de su autoría, ya había expresado que, "Al lado de la regla de la buena fe en lo que tiene de limitación del ejercicio de los derechos, existe también una proyección de la misma regla en lo que tiene de fuente de creación de especiales deberes de conducta entre las partes No es discutible que puedan existir entre las partes deberes de conducta, no estipulados expresamente, que en ocasiones constituyen genuinas prestaciones de carácter accesorio, mientras que en otros casos son modalizaciones en el cumplimiento de una obligación principal.

Puede haber en este sentido especiales deberes de información entre las partes, que no sólo se refieran a una información precontractual, sino a una información sobre la marcha de los asuntos; deberes de protección; deberes de llevar a cabo las actividades necesarias para que la prestación sea definitivamente útil; deberes de colaboración que se dirigen al acreedor y le imponen cooperar para que el deudor pueda cumplir; y otros muchos supuestos que no presentan siempre la necesaria homogeneidad Se trata de deberes implícitos que acompañan a todo derecho contemplado en un acto especial de ejercicio".

Fundamentos del derecho civil patrimonial. Introducción. Teoría del contrato, Vol. 1, op. cit, Pág. ·53 y 64. Valida esta misma visión, el Profesor argentino ALEJANDRO BORDA, de acuerdo con el cual ".../os deberes colaterales)! son " deberes derivados de la buena fe, que abarcan no solo el período contractual sino que se expanden a la etapa precontractual e, incluso, a la poscontractual Estos deberes colaterales pueden estar explícitamente incorporados en la relación contractual (por voluntad de las partes o por la aplicación de la ley) o no. Y es importante destacar que, aun en el caso de que no estén incorporados al contrato, existen y que ellos permiten ampliar las reglas de conducta exigibles a las partes, más allá de la mera literalidad contractual Dos deberes implícitos merecen ser especialmente destacados: información y seguridad ".

"Apuntes para una teoría general de la contratación contemporánea", en Contratos, Universidad Javeriana y Grupo Editorial lbáñez, Bogotá, 2012, Pág. 40 y 4t _CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN,-·- ( \. __. TRIBUNAL DE ARBITRAJE. CONSTRUCTORA J.C. S.A.S; E 12RS.A.S. vs CERRO MATOSO SA 0000055 "Efectivamente, · cuando en los tiempos que corren se alude a la buena fe, resulta forzoso aproximarse al contrato de una manera diversa a la del pasado, precisamente por la nueva realidad experimentada en la llamada posmodernidad, la que ha sido el detonante de una nueva cosmovisión negocia/, más incluyente, más solidarista, más cooperativa, y, por ende, acentuadamente humanista y, por esa vía, más persona/isla -que no individualista, que es otra cosa-.

En una palabra, al estructurarse un 'nuevo orden contractual' -o paradigma contractual según ya se expresó-, a la denominada justicia contractual' se le reserva en la actualidad un escaño preferencial, muy a ·tono con las coordenadas de la Constitución Política, en particular con conceptos tal~s como el de 'orden justo', dignidad humana, 'Estado social de derecho', proscripción del 'abuso de los derechos propios y ajenos', etc., se reitera".

"En tal orden de ideas, hoy es lugar común aludir no sólo a las obligaciones (obligaciones céntricas o primarias) y a derechos de crédito propiamente dichos, sino también a una serie de deberes jurídicos que, con el apellido de 'deberes de conducta', deberes secundarios, periféricos o auxiliares', o mejor deberes especiales, emanan de la buena fe, dispensario de los mismos, los que están llamados a cumplir un relevante papel en la celebración y en la ejecución del contrato, pues como lo precisa el artículo 1603 del Código Civil, "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación", precepto que corre parejo con el art. 871 del Código de Comercio, según el cual: "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural".

"Sobre el particular, reseña el profesor Arturo So/arte Rodríguez que, "Sabemos que los deberes de prestación, u obligaciones directamente derivadas del contrato, son todas aquellas relaciones jurídicas que están estrechamente relacionadas con la satisfacción de los intereses jurídicos que de manera principal se tienen en cuenta cuando se celebra un determinado contrato A ellas podría denominárseles 'relaciones obligacionales en sentido estricto' No obstante lo anterior, en el derecho contemporáneo existe la tendencia a examinar la relación existente entre las partes no de una manera aislada -o en sentido estricto-, sino que la considera como un conjunto -en sentido amplio-, esto es como el resultado de una multiplicidad de pretensiones, obligaciones, o, dicho de otro modo, de 'relaciones obligacionales en sentido estricto' y, en general, de relaciones activas y pasivas de diversa entidad y contenido ".

"Dentro de este contexto, el carácter orgánico de la relación también se manifiesta en que, al lado de las relaciones ob/igacionales en sentido estricto, existen otros deberes jurídicos, que se denominan 'deberes secundarios de conducta', 'deberes colaterales', o 'deberes complementarios' o 'deberes CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.5.

E 12RSAS. vs CERRO MATOSO S.A...0000056 contiguos', que, aunque no se pacten expresamente por las partes, se incorporan a los contratos en virtud del Principio de la Buena Fe"11 4_

1.4. EL DEBER DE INFORMACIÓN, SU ALCANCE, Y QUEBRANTAMIENTO. El DEBER DE 'HABLAR CLARO'~ SU OMISIÓN DOLOSA O INTENCIONALMENTE RETICENTE Uno de los deberes de conducta de mayor abolengo, conforme se relató en precedencia, finca en el llamado deber de información, entroncado, de una u otra manera, con el denominado deber de hablar claro -o de claridad-(loqui clan), y con el deber de cooperación, ambos de especial significación, muy particularmente en la etapa gestacional o formativa del contrato, aun cuando no predicable privativamente de ella, pues en puntuales casos puede desdoblarse y, por contera, tornarse vinculante en la fase ejecutiva, una vez perfeccionado dicho contrato, tratándose de relaciones jurídico-negociales de duración, esas que no se agotan en un solo acto o momento (in promptu), sino que se desarrollan en el tempus (sucesividad).

Sin embargo, no puede soslayarse que el escenario prevalente -aunque no privativo, se itera-, del deber de información sea el de la fase o etapa precontractual, en la que se proyecta con particular intensidad, sobre todo, como se señalará, tratándose de determinado tipo de futuras negaciones (contratos predispuestos, adhesivos, de consumo, etc.), por la potísima razón de que, in genere, él se desdobla y amuebla antes de la celebración del contrato propiamente dicha, hasta el punto de que el cometido del· deber en cita estriba precisamente en suministrar mayores y convenientes elementos de juicio para contratar o no contratar (mayor ilustración y consciencia), y para advertir o revelar, posiblemente, la eventual presencia de estipulaciones que, luego de informar y de aclarar, luzcan -o puedan lucir-abusivas, o sorpresivas, desequilibradas, entre otras hipótesis más, pues estas patologías son transversales y no exclusivas de determinadas categorías o modalidades negocia les.

En virtud de lo anterior, para algunos el presunto incumplimiento del deber en mención, en determinados casos, no se considera " efecto del mismo contrato" y, por ende genuinamente 'contractual', muy a tono con la doctrina prohijada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y por algunos pronunciamientos arbitrales, aun cuando al respecto no hay unanimidad, aunque sí mayor sintonía en punto tocante con la llamada 'responsabilidad profesional', frente a la cual seguro conviene reflexionar más detenidamente11s. 114 "SOLARTE RODRÍGUEZ, Arturo.

"La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta", en Contratos. Teoría general, principios y tendencias, Grupo Editorial lbáñez, Bogotá, 2011, págs. 114 y ss.". Laudo arbitral proferido el 8 de junio de 2016 por el Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias surgidas entre Grantierra Energy Colombia L TO y Petrolífera Petroleum (Colombia) Limited, y Agencia Nacional de Hidrocarburos, Cámara de Comercio de Bogotá 11s Sobre este particular, en reciente pronunciamiento arbitral, el respectivo Tribunal señaló que, "Respecto de la pretensión de resolución del contrato de Aporte a Futuro, cabe señalar, prima facie, que la demanda de la señora CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN > TRIBUNAl DE ARBITRAJE.

CONSTRUCTORA J:C. S.A.S. E 12RS.A.S. vs CERRO MA TOSO,S.A. 0000057 Romero no concreta ningún hecho indicativo del incumplimiento de una específica obligación contractual de La Floresta, es decir nacida con el mismo contrato de Aporte a Futuro celebrado el 23 de febrero de 2015, porque en la demanda, aunque relacionado con el deber de información, lo que se pone de presente es /a omisión de su cumplimiento en la fase precontractua/ ".

"Empero, parece oportuno advertir desde ahora que el incumplimiento del deber de informar previo al contrato no autoriza la resolución de este, sino que eventualmente daría lugar a pretender la indemnización de perjuicios, porque para que la resolución del contrato fuera procedente se requeriría que la obligación emanara directamente del contrato, es decir, que se tratara de una obligación contractual y no precontractual, conforme lo entendió la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación civil de 4 de abril de 2001, cuando dijo: "Por consiguiente, si la demandante consideraba que las informaciones contenidas en fa convocatoria realizada por la encausada contenía afirmaciones mendaces o contrarias a /os deberes de lealtad y corrección propios de la etapa de negociaciones preliminares, otros eran los mecanismos a su alcance, distintos, claro está, de la terminación del contrato por incumplimiento de una obligación contractual, pues como ya quedara dicho, ese deber no nace con el contrato sino que le antecede".

"Aunque el deber de infonnar, como emanación del principio de buena fe permea todo el iter contractual, desde /as tratativas hasta la ejecución, su evaluación debe hacerse separadamente en las distintas fases contractuales, porque uno es su contenido en la etapa preliminar de formación del contrato, y otro en /as subsiguientes, es decir, cuando el contrato ha sido perfeccionado y está en el período de ejecución de /as obligaciones, porque como lo explica el profesor Chinchilla en el mismo estudio que el apoderado de la convocante invoca, "El deber de información consiste en dar noticia, informar, hacer saber a la contraparte de.las circunstancias, cualidades y situaciones de hecho sobre el objeto del contrato, el contenido y /os efectos de este, entre otros elementos, que permiten dentro del período precontractua/ la determinación de la decisión de contratar en las condiciones que permitan satisfacer /os propios intereses de /os contratantes como también la subsiguiente ejecución del contrato orientado al cumplimiento debido de las obligaciones a cargo bajo /os postulados de la buena fe".

"Cuando en fa fase de las tratativas o de tratos preliminares se infringe el deber de información, la responsabilidad que tal conducta puede originar, no deviene del incumplimiento de un deber u obligación especifica del contrato, por cuanto este está apenas en proceso de formación y carece de fuerza para ser fuente de obligaciones, sino del deber genérico y precontractual que compele a /os contratantes a ofrecerle a la contraparte la información relevante para el ajuste del contrato, y claro está, fa necesaria para que cada parte pueda satisfacer los intereses y necesidades particulares, y ser consciente de la conveniencia de su celebración. Desdf; luego que sí el deber de información supuestamente incumplido, no se puede estimar como efecto del mismo contrato, el estudio de esta pretensión debe enmarcarse en el examen material de las obligaciones que cada uno de /os contratantes asumió por virtud de dicho contrato, a partir del orden de cumplimiento de las mismas, porque como desde tiempo lejano lo viene sosteniendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, "la legitimación para impetrar la resolución o el cumplimiento del contrato por uno de los contratantes, supone necesariamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o el allanarse a cumplirlas ".

Laudo del 29 de enero de 2018, proferido en el proceso arbitral de Sandra Esperanza Romero Quigua y La Floresta y Cía. S. En C. y 115 Este S.A.S., Cámara de Comercio de Bogotá. En el campo doctrinal, como se advirtió, esta temática ha suscitado especial interés, así no una exista una posición uniforme, pero si más dominante y extendida.

Al respecto, como lo atestigua la Profesora CLARA l. AssuA GONZÁLEZ, "En los sistemas con una fórmula general o abierta de responsabilidad civil aquiliana [según sucede en CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ( ·, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12R SAS;. vs CERRO MATOSO S:A. 0000058 Por ahora baste destacar que dicho deber informativo, emanación directa de la citada buena fe en su dimensión objetiva, de ordinario es uno de los numerosos deberes de carácter implícito (numerus apertus), no por ello ayunos de eficacia y virtualidad ('deberes atípicos'), sin perjuicio de la moderna tendencia legislativa de referirse a él en forma explícita ('deberes típicos'), como de ordinario acontece en la temática alusiva al Derecho del consumo, v.gr., en el Derecho colombiano (Ley 1328 de 2009, arts., 5, letra b), y 9, y Ley 1480 de 2011, arts. 3, numeral 1.3., y 23), en disciplinas específicas como sucede con el contrato de seguro (art. 1058 del C. de Co. y demás normas concordantes) y con la responsabilidad médica (Ley 23 de 1981, art. 16, 18, etc.), y, en fin, en las codificaciones jusprivatistas internacionales de los últimos lustros ( códigos de segunda y tercera generación), así como en el Derecho europeo comunitario (Directivas), entre varios ejemplos más, en prueba del creciente interés del legislador de hacer explícito tan relevante deber, de resonante valor para las futuras partes en el contrato (sedicentes part~s), en general, y con posterioridad a su celebración, conforme a las circunstancias.

Colombia], los casos de responsabilidad precontractual han de considerarse de responsabilidad extracontractua/". "Responsabilidad en la formación del contrato (responsabilidad precontractual)", en Negociación y perfección de los contratos, Aranzadi y Thomson Reuters, Pamplona, 2014, p. 139. Lo propio hace el Profesor JAVIER TAMAYO JARAMILLO, pese a que no la acepta, en principio, aun cuando reconoce que frente a la responsabilidad profesional la tesis de la contractualidad puede no ser aplicable.

Sobre el particular, anota "Que para la mayoría de la doctrina, cuando pese a haberse celebrado el contrato, la deslealtad precontractual termina por perjudicar a la parte profana debido a que las prestaciones contractuales no son esperadas por ésta, el contrato, así siga siendo válido, si hay error o violencia, es nulo, pero no siempre habrá lugar a la nulidad si el deudor incumplió su obligación de lealtad y buena fe con sus limitaciones y alcances; la responsabilidad derivada de esa deslealtad es extracontractual, pues hay una culpa aquiliana, anterior al nacimiento del contrato, que perjudica al acreedor.

Ese daño está por fuera del contrato debido a los límites que este pone a /as prestaciones Otros en cambio, consideran que aun en estos casos, la responsabilidad de la parte desleal es contractual Sin embargo, esta solución que yo defiendo con vehemencia en general, no siempre es posible en el problema que discutimos, porque según veremos hay una serie de hipótesis en las que el silencio del deudor profesional y la ignorancia también silenciosa de la parte profana no permiten develar la intención sobre una circunstancia que se desconoció durante la formación del contrato, y por lo tanto no cabe más responsabilidad que ia extracontractuaf'.

Y continúa tan distinguido autor señalando respecto de uno de los temas que se abordarán más adelante con interés, que frente a las obligaciones de información y de consejo, " sólo existen en la medida en que haya una parte profesional y otra profana en la materia. Si ambas partes conocen o deben conocer, en razón de su oficio, los alcances del contrato, la obligación de información o consejo desaparece o por le menos se atenúa".

"La obligación precontractual durante el período precontractual, con énfasis en los contratos de seguros y de transporte", en Estudios de derecho civil obligaciones y contratos, T.111, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, Pág. 430 y s.s. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PAGINA 56 DE-175.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE. CONSTRUCTORA J:C; S.A.S. E !2R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. O 0000'5'9 Y muy especialmente para el adherente (contratos por adhesión a condiciones generales, o contratos predispuestos, o de consumo, según el caso) y para aquellos otros cocontratantes -o futuros cocontratantes-que, por la asimetría negocia! existente y por sus 'diferencias estructurales', las que no se pueden, ni de,ben exagerar, en principio demandan de una información oportuna, veraz, clara, comprensible, verificable y mínima, todo como corolario del anunciado principio protectorio que, en el campo tutelar, amén de tuitivo, informa el nuevo orden contractual vigente, como ya se señaló, de gran espectro.

Y se requiere de la información en comento, precisamente para que el asentimiento, para que el proceso negocia! respetivo sea 'informado' y, en tal virtud, 'no desinformado' (o 'a ciegas'), con el propósito de que ella contribuya a adoptar la decisión soberana de contratar o no, en procura, además, de una negociación más transparente y, de ese modo, es lo ideal, aunque no siempre alcanzable, paliar -en cierta forma y en lo posible-la consabida asimetría, en concretos casos fuente de desequilibrio manifiesto, en razón de que la información racional, es cierto, cumple una misión capital, de tal suerte que el deber de suministrarla, concebido primigeniamente como un típico deber especial de conducta, según se indicó, ha adquirido hoy un status singular en el territorio del Derecho de los contratos -y en particular en su fase preparatoria-, máxime cuando él se consagra legaly expresamente (Derecho positivo, 'deberes típicos), así, en estrictez, no se requiera siempre su positivización para su correspondiente validez, se itera.

Como bien lo recuerda la Profesora española, ESTHER GóMEZ CALLE, "...frecuentemente la igualdad entre los contratantes no es más que una pura ficción Esta desigualdad informativa ha ido aumentando con el paso del tiempo, a consecuencia de la mayor complejidad del tráfico jurídico y económico En estas circunstancias se explica que la información sea hoy necesaria Un camino para ello se abre si se admite que se debe atribuir a la buena fe un alcance amplio en la etapa. precontractual, de modo que sirva no sólo para reprimir conductas abiertamente maliciosas y fraudulentas, sino, más bien, para imponer un modelo de conducta presidido por las ideas de lealtad y cooperación. Corolario de esta idea de cooperación son los deberes de informar, cuya necesidad se justifica desde la concepción misma del contrato como cause de expresión de la voluntad privada, y ello porque su papel es determinante para que cada parte pueda identificar y valorar sus propios intereses, posibilitando así la formación de una decisión libre de cuyas consecuencias, por elfo mismo, se le puede hacer responder a cada contratante ", a lo· que agrega la autora que, "Los deberes de información tienen, en fin, una finalidad protectora, que les sirve al propio tiempo de justificación; pretenden proteger al que se halla en una posición más débil, por su escasa información o por su iñexperiencia negocia!.

Esto es especialmente importante en el campo de la protección del consumidor, en el que se considera que la información juega un papel esenciaf'116. 11s ESTHER GóMEZ CALLE. Los deberes precontractuales de información, La Ley, Madrid," 1994, Pág. 13 y s.s. En similar sentido, el autor VLADIMIR MONSALVE, corrobora que ".../a obligación negocia/ de información reviste de esencial importancia para la decisión que cada uno de /os sujetos deba adoptar en las negociaciones.

Po_r tanto, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ( \ TRIBúNAI.:. DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C~.S,A.S; E 12R S.A.S •. vs CERRO MATOSO S.A. OílDOOKO Así mismo, Don JORGE MOSSET ITARRASPE y MIGUEL A. PIEDECASAS, subrayan que, "Información es conocimiento. Desinformación, ignorancia. La información construye la seguridad y otorga confianza; la desinformación mantiene en la incertidumbre, el desconocimiento, y construye la desconfianza, el temor.

Los tratantes se deben información oportuna, concreta, clara, precisa, comprensible Un mercado donde la información es abundante, seria y oportuna puede calificarse como un 'mercado perfecto', donde impera la transparencia Ocurre, empero, que la información es 'asimétrica', vale decir diferente: una parte conoce y la otra ignora; una con experiencia y otra sin ella; un profesional y otra sólo necesitada del bien o del servicio.

Media, en consecuencia, tal y como ocurre con la mayoría de /os consumidores, un 'déficit en la información', cuya superación no es fácil ni sencilla La información. asimétrica interesa, en concreto, cuando en una negociación, durante las tratativas que llevan al acuerdo, uno de los tratantes 'posee información' que era ignorada por el otro, 'y que hubiera tenido efecto en los términos del contrato celebrado.

Vale decir que haberse tratado de una información simétrica, compartida, las cláusulas del acuerdo hubieran sido otras, diferentes"1 17. Tanta será pues la significación contemporánea del deber en referencia, obviamente en el entendido de su proyección y aplicación racional y no irreflexiva o desbordada en el casus correspondiente, que, en el Derecho colombiano, en lo pertinente, tiene expresa cabida y reconocimiento constitucional.

Y lo tiene merced al artículo 78 de la Carta, en los siguientes términos: "La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización" (se destaca). Clara entonces la valía del deber de información, en términos panorámicos y, en concreto, prevalentemente en el ámbito de las relaciones de consumo y, en aquellas que se estructuran con arreglo a la celebración de contratos por adhesión a condiciones generales, entre otras hipótesis que denotan la predisposición de textos que ulterior y unilateralmente se establecen, o una paladina asimetría negocia!, resulta necesario delimitar su alcance, mejor aún fijar su extensión básica, aspecto que realmente no es de simple y generalizada respuesta, justamente por su inespecificidad originaria (in abstracto), lo que evidencia su complejidad, por lo menos a priori, sobre todo en punto tocante con los llamados por un sector de la doctrina como 'deberes atípicos', por oposición a los típicos, estos últimos caracterizados porque, ministerio /egis, ha intervenido previa y conscientemente el legislador. los extremos negociales, en primera instancia lo que les interesa es estar informados y en la medida que la información sea suficiente, precisa y concreta, se comenzará a avanzar en la elaboración de eventuales acuerdos · contractuales, siendo éste el fundamento dogmático del deber de informar dentro del proceso de formación contractual'.

Responsabilidad precontractual, Grupo Editorial lbáñez, Bogotá, 2010, Pág.156. 117 JORGE MOSSET ITURRASPE y MIGUEL A. P!EDECASAS. Responsabilidad precontractual, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2006, Pág.60 y s.s. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. f 1 ) TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J'.C •. S.A.S. E 12R 5.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. 0000061 En efecto: el deber de información, por no ser absoluto, como es la regla generaliza tratándose de los derechos subjetivos, signados por su correlativa relatividad -y no por su absolutidad-, conoce límites, en cuyo caso debe ser razonablemente delimitado, de lo que se deriva que, sin perjuicio de retomar de nuevo el tema de sus límites, su extensión no es irrestricta, sino restricta, pues de lo contrario se tornaría en un pesado lastre que, antes que contribuir a una transparente, fluida, equilibrada, conveniente y segura negociación (in futurum), sería de imposible -o de muy difícil u oneroso-cumplimiento.

De ahí que, en materia informativa, así sea inconcuso que el derecho a la información esté muy arraigado en los sistemas continental y anglosajón -en lo suyo-, hay que proceder con cautela y no con frenesí, como sucede en tantas otras instituciones jurídicas, máxime si el exceso de información (irracionalidad), paradójicamente, conduce a lo indeseado y disvalioso, esto es a lo contrario: la 'desinformación', su antítesis.

Lo anterior corrobora que, en la órbita precontractual, y en la contractual, en lo aplicablei sea indispensable tener muy presente, entre varios aspectos y factores más, la tipología contractual respectiva (tipo negocia! proyectado), su naturaleza, su teleología, su arquitectura, el entramado y el objeto del contrato que se ausculta, el hecho de que sea un pretendido negocio jurídico típico, o por el contrario un atípico, la condición individual de las futuras partes contratantes: ambos profesionales, o un profesional y un lego, las motivaciones y las particularidades de la contratación deseada, los antecedentes de los potenciales celebrantes, en especial la existencia de otros contratos previos o concomitantes entre ellos, la conducta observada en el pasado y con posterioridad, la confianza, cercanía y el conocimiento existente entre una y otra parte.

Y en fin, las circunstancias que, en concreto, rodearon el camino de la específica negociación (casus), punto este último de neurálgica trascendencia, puesto que, ex ante, el alcance y extensión del débito no puede ser cabal y exhaustivamente perfilado, sino que debe ser pesado, medido y establecido luego (posterius), a fin de que, ex post, con miramiento del asunto en particular, pueda realizarse un detenido y sopesado análisis, encaminado a constatar, sin apresuramientos, sí efectivamente se quebrantó o no el supraindicado deber.

Por eso es por lo que, en general, no basta con afirmar su quebrantamiento, únicamente, a tortiori, tratándose de contratos inm.ersos en el régimen común (civil y comercial), y no sometidos, en consecuencia, al gobierno de los contratos predispuestos, por adhesión, de contenido predispuesto, etc., sujetos a un tratamiento especial y, de paso, compresiblemente más exigente.

Así las cosas, en este campo axiológico, no hay una receta o fórmula que, a plenitud y frente a cada uno de los supuestos, resuelva, ab initío, satisfactoriamente todos los interrogantes, aun cuando sí se puede manifestar, en líneas muy generales, aun cuando no del todo reveladoras, hay que reconocerlo, que la información debida debe ser la que devenga objetiva, razonable y suficiente en función de lo realmente querido (art. 1618, C.C.), a lo que se agrega, se reitera, que igualmente sea CÁMARA.DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J'.C. S.A.S. E 12RSAS. vs CERRO MATOSO SA oportuna, veraz, clara, comprensible, verificable y mínima, en armónica conexión con los dictados de la buena fe contractual, en sentido lato.

Al respecto, in extenso, el Profesor ERNESTO RENGIFO G., destaca que, "El deber de información, en fa era de la información, ha adquirido mayor entidad y envergadura. De un deber social, ha pasado a estructurarse como un deber jurídico. En el contrato de compraventa, por ejemplo, tradicionalmente fa información exigida al vendedor se refería a aquella vinculada a los vicios ocultos de la cosa.

En la actualidad, el deber de información es más extenso e intenso y abarcaría, en principio, toda la información privada en poder del vendedor que pudiese afectar la decisión del comprador. En general, podríamos afirmar que se debe informar todo aquello que contribuya a fortalecer el consentimiento. De ahí que se sostenga que la información debe ser exacta, suficiente y completa ".

"La intensidad y calibre de la información como deber precontractual dependerá de la clase de negocio o contrato. Mejor, fa satisfacción de dicho deber dependerá de si el acto de disposición de intereses ha sido negociado o si se trata de contratos con cláusulas predispuestas o de negocios que regulan relaciones de consumo. Lo cierto es que habrá contratos en los cuales informar de manera clara, exacta y suficiente, es un deber esencial del deudor de la obligación, y habrá otros en que, si bien no es un deber primario, la obligación resulta ser específica o derivada del deber general de comportarse de buena fe en la etapa de formación del contrato; es decir, que fas partes contratantes se deben comportar según la buena fe y procurar que no queden fallidas las recíprocas expectativas.

La buena fe es, esencialmente, una actitud de cooperación que vincula al deudor a poner lo mejor de sí, fas mejores energías al servicio del interés ajeno"11a. Complementariamente, aún el campo de los límites del deber de información, no por eso de menor interés y utilidad, es aconsejable tener muy en cuenta que, a tono con lo bosquejado previamente, no puede entenderse que éste deber no tiene cortapisas, restricción o freno, habida cuenta que de 11ª ERNESTO RENGIFO GARCÍA. "El deber precontractual de información", en Realidades y tendencias del Derecho en el siglo XXI, T. IV, Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá, 2010, Pág. 128.

En línea de proximidad, el Profesor JORGE OVIEDO ALBÁN., de la mano de opinión autorizada internacional, indica · que " el standard de conducta que ha de observarse durante la fase de los tratos preliminares varía en función de la naturaleza del contrato que se pretende concluir, y de la cualificación profesional de quienes participan en aquellos,,, postura que se acompasa con jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que igualmente invoca, de conformidad con la cual " dentro de los deberes de corrección y lealtad que se exigen a toda persona que emprenda tratos negocia/es, se encuentra el que atañe con ias informaciones o declaraciones que está llamado a suministrar, cuando a ellas hay lugar, en relación con el objeto, circunstancias o particularidades del acuerdo en camino de consumación, y cuya importancia, si bien variable, resulta substancial para efectos de desembarazar el consentimiento del destinatario de artificios o vicios que Jo afectan".

La formación del contrato, Universidad de la Sabana y Temis, Bogotá, 2008, Pág.18. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA60DE 175 ( ) TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J:C. S~A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.. d.. O. o o (\¡ fi e.-•')' • •·, tl'tfüv cara a específicas circunstancias que deberán valorarse en el caso concreto, particularmente por la evidencia notoria o pública de la información reclamada (difusión amplia y generalizada), o por el conocimiento que tenía o debía tener acerca de lo pretendido (conocimiento presunto), o por la posibilidad de informarse directamente (autoinformación), no podrá válidamente pretextar desinformación y, por esa vía, alegar con éxito el quiebre del deber en comentario, en atención que por otro camino podía tener acceso a la misma, lo que, en puridad, por sustracción de materia, relevaría al deudor de la información de hacerlo (débito de hacer).

En otras palabras, si el acreedor informativo ha tenido o debido tener acceso a la información por un camino diverso, obviamente lícito, y se informó en su oportunidad, o simplemente tuvo ocasión de hacerlo debidamente, ese hecho debe ser valorado en su justa dimensión, puesto que en el fondo se informó ex ante, que es lo que a la postre persigue finalísimamente este deber.

Exigir su cumplimiento -o agotamiento-, sólo por el prurito, o capricho de hacerlo, sería un ritualismo desmedido (suma ius summa injuria), a la vez que, a todas luces innecesario, como quiera que la información, ello es lo relevante, arribó a su destino -o debió arribar, que en la órbita comportamental resulta equivalente-. Tiene entonces la razón el Profesor JORGE CUBIDES CAMACHO, al aseverar que el deber de información " se cumple esencialmente en dos sentidos: suministrando cada parte a la otra la información que estime adecuada y suficiente para que pueda quedar enterada de las circunstancias en que sería celebrado el contrato y, por otro lado, que no siempre se valora adecuadamente, informándose cada parte a sí misma de tales circunstancias, expectativas, riesgos o seguridades, de manera que con la información recibida no alcanza a quedar suficientemente enterada, investigue, pregunte y busque identificar factores y elementos que, con los recibidos, le permitan alcanzar la suficiente información ".

Y "Ponemos especialmente acento en la extensión de este deber, dada su trascendencia en el futuro del contrato. La extensión del deber de informar, en los dos sentidos planteados, puede y debe establecerse con el conocimiento y examen de las circunstancias, las expectativas, los riesgos y seguridades del negocio propuesto"119. 119 JORGE CUBIDES CAMACHO.

"Los deberes de la buena fe contractual", en Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI, T. IV, Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá, 2010, p. 255. En dirección similar, el Profesor chileno IÑIGO DE LA MAZA GAZMURI observa que " no existe, en principio, justificación para imponer un deber de informar si ambas partes pueden acceder a la información en condiciones semejantes; a la inversa -y siempre en principio-existe justificación si el acceso es suficientemente asimétrico".

De ello el autor deriva "...la regla de que en derecho privado se presume que la ignorancia no es legítima; quien la alegue debe probar su legitimidad. En cambio, cuando se trata de relaciones en las cuales se ha impuesto un deber de informar, se presumirá que la ignorancia es legitima y la carga de acreditar la ilegitimidad recae sobre quien debía suministrar la información".

"Los deberes precontractuales de información típicos y atípicos", en Derecho de los contratos, Astrea y Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2017, Pág. 23 y

24. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN •' \ ' TRIBUNAL DE.AABli'RAJE. CONSTRUCTORA J.C. SAS; E 12RS:ASi vs CERRO MA TOSO S:A.. ef·~· 000006J Y también tiene la razón el Profesor español JOSEP LLOBET l. AGUADO, al acotar el alcance y extensión del deber de información, en la misma idea de que es limitado y no ilimitado, per se, pues no sólo indica.que la " obligación de información debe ponerse en relación con la diligencia empleada por el acreedor de la información", sino que por ello, precisamente, reseña que "Todo contratante debe observar una determinada diligencia tendente a que sus intereses no se vean petjudicados.

En Jo que respecta a la obligación de información, esta diligencia se manifiesta en solicitar de la otra parte las precisiones que estime necesarias sobre las obligaciones que va a asumir antes de aceptarla. Si omite esta carga de informarse, incurrirá en negligencia, por Jo que después no podrá alegar su propio desconocimiento de tal o cual punto sobre el cual tuvo la posibilidad de informarse.

"La buena fe va a servimos, también, para marcar ciertos límites de la obligación de informar, que resultan de fa comparación de la conducta de ambas partes. Porque no es correcto imponer sólo a una de ellas una conducta leal y diligente, cuando el comportamiento de la otra no se adecúa a ese mismo patrón Así pues, el deber de cooperación que debe presidir /as relaciones entre fas partes, tanto en la formación como en la ejecución del contrato, imponen que cada cual se informe e informe lealmente a la otra parte sobre el contenido del contrato.

Elfo permite decir que el derecho a la información debe haber sido adquirido por el acreedor del mismo. Desde otro punto de vista, puede decirse que éste debe ganar el derecho de ignorar. Así concebida, la carga de informarse aparece como un principio del cual la obligación constituye una excepción. Luego, fa obligación de información aparecerá cuando desapar(:3zca fa carga de informarse".

Redondea su idea el Profesor LLOBET, afirmando que, " pese a la negligencia del acreedor de la obligación de información, el deudor de la misma responde si actuó dolosamente, porque en esa valoración comparativa de las conductas de fas partes que impone la buena fe, fa negligencia del acreedor queda ~uperada por el dolo del deudor No obstante una falta de información no siempre se 'podrá achacar a una negligencia del acreedor de dicha información Así pues, fa obligación de información no existe en lo que concierne a /os elementos que el acreedor de esta obligación conocía o debía conocer, ya que se supone que, incluso en no especialista, dispone de una serie de conocimientos "120.

En torno al señalado límite, en especial el que dice relación con el deber de autoinformarse radicado en cabeza del acreedor nominal de la información, tan válido como el de informarse, según fuere el caso, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que, " en materia informativa, como secuela de la buena fe y, en particular, del postulado de la cooperación negocia/, el límite o el confín de la carga de informar al otro radica, precisamente, en el deber de informarse a sí mismo, en fa medida de Jo posible, y de las circunstancias que rodean cada asunto, observación que coincide con la opinión 120 JosEP LLOBET l. AGUADO.

El deber de información en la formación de los contratos, Marcial Pons, Madrid, 1996, Pág. 44, 11 O y 111. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN \ TRIBUNAL.DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J'.C. S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. 0000065 expresada por los juristas galos Gerard Gas y Oidier Ferrier, según la cual existe claramente " una relación dialéctica entre la obligación de información, de una parte y, de la otra, el deber de informarse", el que a juicio de un sector de la dogmática jurídica, como ya se ha referido, está enclavado en otro deber, raún de mayor espectro: el de cooperación, signado por un criterio de reciprocidad negocia/, tan propio de la ratio contractual'i21.

Y a su turno, en la esfera arbitral, también se ha hecho eco de esta lógica restricción. Es así como se ha precisado que,"Si bien, es claro que la justificación de la obligación de información radica en precaver el error y el dolo y por Jo tanto, no hay razón para informar lo que la otra part~ pudo saber fácilmente porque adquirió notoriedad en el conglomerado social, o porque se trataba de un hecho de público conocimiento y claro está, resulta evidente la conexidad que con esta hipótesis, guarda la obligación de áutoinformarse por parte del contratante que invoca la reticencia',22. 121 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 2 de agosto de 2001.

En dicha providencia, la Corte también expresó en este punto que se examina, que, "Como se tiene claramente establecido, no es suficiente que se aduzca la mera gestación de estado de desconocimiento o de ignorancia fáctica acerca de unos específicos hechos, porque es menester que dicho estado o ignorancia se generen en forma legítima o se tornen excusables ("carga de diligencia'?.

"La buena fe -bien se ha afirmado- debe ser ignorancia, pero, también, ignorancia legítima, es decir, de tal naturaleza que no haya podido superarse con el empleo de una diligencia norma/"(4), la que, en últimas, sirve para justificar la solicitud del asegurador relativa al decretum de tan severa sanción, puesto que "...la buena fe excluye la posibilidad de un actuar culposo 11, contrario a " un actuar prudente, cuidadoso, diligente y previsor".

"Quiere decir lo anterior que si bien el asegurador es sujeto pasible de intensa y plausible protección de cara al fraude, a la deformación consciente de la realidad, o a la mera inexactitud patrocinados por determinados e inescrupulosos candidatos a tomadores que socavan el acrisolado postulado de la buena fe, aquél no puede asumir invariable e irrestrictamente, una actitud rayana en la pasividad, más propia de espectadores que de partícipes en una relación negocia/, así sea en potencia, a fortiori cuando sobre él gravita, como acontece en general con todo extremo de un acuerdo volitivo, un correlativo deber de colaboración que, desde un ángulo más solidario -bien entendido-, se orienta a la satisfacción del interés de su cocontratante, lo que específicamente supone, según reconocida doctrina jusprivatista, una dinámica cooperación en beneficio ajeno, vívida explicitación de una de las múltiples aplicaciones del consabido postulado de conformidad con un criterio de reciprocidad, referido a la buena fe objetiva, continente de los -llamados- deberes instrumentales o secundarios alusivos al comportamiento interpartes, incluido el precontractuaf'. 122 Laudo Arbitral, C.I. Avetex S.A. contra BBVA Seguros Colombia S.A., del 5 diciembre de 2008.

Igualmente, en otra oportunidad arbitral, se señaló que, la cuestión debatida "...radica entre el deber de informar y la obligación de auto informarse, tareas llamadas a complementarse para lograr el designio contractual, donde cada parte debe valorar y ponderar la trayectoria y aptitudes de la otra,· y en esa medida, será también mayor o menor el propio grado de exigencia para consigo misma".

Tribunal Arbitral, Cosa Colombia S.A.S. -Cosacol S.A.S. y Constructora Hermanos Furlanetto Compañía Anónima Sucursal Colombia -Confurca Sucursal Colombia-, y otros, Laudo del 18 de junio de 2014.. · CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNA[ DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C: SAS. E 12R S.A.S. vs CERRO MA TOSO S.A. 0000066 Finalmente, ya para concluir este apartado, íntimamente ligado al deber de información, lato sensu, y a la buena fe objetiva, dispensario de diferentes deberes, uno de ellos el que se analiza, aflora el ya tangencialmente referido deber de hablar claro, hasta el punto de que, desde una perspectiva rigurosa, podría entenderse que es una manifestación suya, especial, que propugna porque lo que se informa, se haga de modo preciso, sin circunloquios, con miras a que el entramado contractual no ofrezca dudas, ni genere ambigüedades, o imprecisiones, en veces mayúsculas.

Es así como en el espacio arbitral, recientemente se expresó que, en la actualidad," es necesario hacer consciencia del acendrado valor que hoy tiene la buena fe, en general, y en el Derecho de contratos en particular, en el que campean con especial vigor la temática de los deberes especiales de conducta emergentes de ella Uno de tales deberes, según se anticipó, finca en el deber de claridad que recae en cabeza de los contratantes, primordialmente en el contratante que tiene la responsabilidad exclusiva -o la responsabilidad nuclear-de estructurar el contenido contractual (condiciones o estipulaciones generales), deber que también es conocido en la dogmática jurídica como el ilustrativo nombre de 'deber de hablar claro' (ciare loqui), el que persigue que el texto contractual, es la aspiración, esté libre de ambigüedades, de imprecisiones, o de estipulaciones que suscitan dudas, todo lo cual conspira contra caros y mínimos derechos en relación con una adecuada compresión del mismo, según ya se precisó. De ahí que si quebranta el deber en mención, se impongan unas consecuencias desfavorables en el terreno hermenéutico, a fin de que no se perjudique al sujeto o cocontratante receptor'.

Alrededor de este deber de claridad, la Corte Suprema de Justicia hace algunos años señaló, con motivo del análisis de las nuevas realidades del contrato (nuevo entorno contractual) que, " para decirlo sin ambages, ciertas peculiaridades de los referidos contratos [predispuestos], relativas a la exigua participación de uno de /os contratantes en la elaboración de su texto; la potestad que corresponde al empresario de imponer el contenido del negocio; la coexistencia de dos tipos de clausulado, uno necesariamente individua/izado, que suele recoger los elementos esenciales de la relación; y el otro, el reglamentado en forma de condiciones generales, caracterizado por ser general y abstracto; las circunstancias que rodean la formación del consentimiento; la importancia de diversos deberes de conducta accesorios o complementarios, como los de información (incluyendo en ese ámbito a la publicidad), lealtad, claridad, entre otros; la existencia de controles administrativos a los que debe someterse; en síntesis, las anotadas singularidades y otras más que caracterizan la contratación de esa especie, se decía, Je imprimen, a su vez, una vigorosa e indeleble impronta a /as reglas hermenéuticas que le son propias y que se orientan de manera decidida a proteger al adherente" (Sentencia del 4 de noviembre de 2009)"J23.. 123 Laudo arbitral proferido el 8 de junio de 2016 por el Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias surgidas entre Grantierra Energy Colombia L TO y Petrolífera Petroleum (Colombia) Límited, y Agencia Nacional de Hidrocarburos.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN \ TRIBUNAL DE ARBITRAJE eoNSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S:A.. 0000067 Y también conexo con la buena fe y con el deber de información, irrumpe la temática referente a su inobservancia -o quebramiento-, especialmente en su modalidad omisiva, en particular dolosa o reticente (dolo omisivo, y reticencia dolosa), por cuanto el llamado -y aludido-'déficit de información', puede deberse a disímiies motivos, conscientes o inconscientes, uno de ellos intencional, consistente en omitirla (conducta omisiva), omisión que jurídicamente hunde sus raíces en el dolo omisivo, fundamentalmente, generador de perturbación, desconcierto ulterior, desengaño, frustración. En una sola palabra sorpresa relevante (emoción negativa con 'connotación jurídica'), la que amerita rechazo frontal y reproche severo por parte del ordenamiento legal y por los juzgadores, en aras de que el acto sorpresivo y, de suyo lesivo de caros intereses dignos de tutela, no enturbie el acuerdo, ni se enseñoree, impunemente, en la relación negocia!, cuyo deber ser es una relación libre de abusos, de sorpresas relevantes, de injusticia, de engaño y de aprovechamiento indebido, en este supuesto igualmente sorpresivo.

Tanto es así que cuando se omite deliberadamente informar al cocontratante (información relevante), se le priva de la oportunidad lícita de no asentir, de no contratar, en sí mismas legítimas y susceptibles de ser cabalmente protegidas, puesto qÚe, si asintió, fue justamente por la siniestra materialización de una conducta omisiva, detonante de la sorpresa en cuestión (reacción), en este caso fruto del " efecto maléfico del dolo", como lo llama el autor JORGE A. CARRANZA 124.

Al fin y al cabo, para que el dolo adquiera la calidad de vicio de la voluntad, como lo recuerdan los profesores GUILLERMO ÜSPINA FERNÁNDEZ y EDUARDO ÜSPINAACOSTA, " es necesario, según quedó visto, que con el dolo se sorprenda la voluntad de la víctima y se la induzca a celebrar un acto jurídico sin darse cuenta exacta de este o de algunas de sus condiciones.

De suerte que el dolo constituye vicio de la voluntad en función del error que hace sufrir a la víctima"12s. 124 JORGE A. CARRANZA. El dolo en el derecho civil y comercial, Astrea, Buenos Aires, 1973, Pág. 101. 125 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ y EDUARDO OSPINA AGOSTA. Teoría general de los actos O negocios jurídicos, Temis, Bogotá, 1980, Pág. 217.

Sobre el alcance y los presupuestos del dolo, así como sobre sus modalidades, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 6 de marzo de 2012, puso de relieve que "El dolo, concebido en sentido amplio como la intención de inferir o causar daño a alguien (aré. 63 C. C.), en ei negocio jurídico consiste en ia maniobra, arlificio, engaño, maquinación consciente y deliberada de una parle o sujeto contractual con suficiente aptitud para inducir o provocar un error de la otra parle y obtener su consenso o voluntad en la celebración del acto".

Y que " stricto sensu, el dolo difiere de la culpa grave a la cual se asimila (cas. civ. sentencia de noviembre 13 de 1956), del fraude cuanto concepto genérico (cas.civ. sentencia de marzo 14 de 1984), y tratándose del negocio, ha de ser obra de una de las parles (incluido el representante, mandatario, el beneficiario de la declaración, el tercero cuya conducta conoce y calla la parte, o del que se vale para desplegar la maquinación, engaño o artificio), determinante, esencial, definitivo e incidente en la obtención del consenso de la parte, en forma de aparecer claramente que sin él no habría contratado (aré. 1515, C.C.), podrá consistir en una acción, reticencia u omisión y CÁMARA DE COMERCIO DE 80GOT Á, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNALDE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C..

S:A.S. E 12R S.A.5; vs CERRO MATOSO SA. 0000068 En este orden.de cosas, como lo confirma la profesora peruana ROXANA JIMÉNEZ VARGAS, es " trascendente la exigencia de la buena fe en la etapa de negociación, debido a que los negociadores deben presentar las cosas de acuerdo a la realidad, es decir, deben hablar claro, absteniéndose de afirmaciones inexactas o falsas, así como de silencios que puedan conducir a una equivocada representación de los elementos del contrato Lo señalado ciertamente incluye al dolo, al dolo omisivo u omisión dolosa y al dolo bueno (dolus bonus)".

"En lo relativo al dolo omisivo se aplican las mismas reglas de la buena fe EJ dolo omisivo, llamado también omisión dolosa o reticencia dolosa, es el 'ocultamiento sagaz, y no el simple olvido"126, el que huelga indicarlo, se adiciona, debe ser diáfanamente demostrado, pues el dolo, aún el omisivo, a fuer que la reticencia intencional, no se presumen, sino que dichos supuestos deben ser acreditados fehacientemente, con mayor razón cuando en un Estado social de Derecho impera una acerada presunción de buena fe (art. 83,.

Constitución Política), que es menester derruir por quien se apoya o pretende apoyarse en ellos como fundamento angular de una determinada pretensión en juicio, a lo que importa agregar, además, que el dolo en cita, es la regla, exige que se demuestre que fue 'determinante', es decir que se erigió en la ratio de la celebración del contrato fustigado, de tal modo que de no haber tenido lugar, el contrato no se hubiera celebrado.

Y también, en lo suyo, que existió un animus decipiendi, el que no se puede sobreentender, per se, por el simple quebranto del deber de información, pues ello implicaría, nada menos, que satanizar todas las omisiones informativas. Bien aclara el Profesor español Luis ROJO A., que " el dolo exige, además del elemento subjetivo: animus decipiendi.

¿ implica todo incumplimiento de la obligación de información la existencia de animus decipiendi?. La respuesta ha de ser negativa Con razón dice SACO que 'la relevancia del dolo omisivo' encuentra un límite propio en la relevancia del engaño culposo También FABRÉ- lvlAGNAN recalca la necesidad de que exista el elemento psicológico en la reticencia dolosa "127. debe probarse por quien lo invoca. en todas sus exigencias, salvo que la ley lo presuma (arts. 1516, 1025/5, 1358, 2284 e.e.; eas. civ. sentencias de junio 29 de 1911 y 23 de noviembre de 1936, XLIV, p.483)". 125 RoXANA JIMÉNEZ VARGAS.

"La unidad del principio general de la buena fe y su trascendencia en el derecho modernq", en Contratación privada, Jurista Editores, Lima, 2002, Pág. 102 y 103. En relación con el mismo tema, el profesor JORGE LóPEZ SANTAMARÍA, no vacila al expresa que, "La información de buen fe exige, por ejemplo, respeto a los sujetos, que no se incurra en inexactitud sobre la solvencia de los negociadores, sobre su salud mental, sobre sus aptitudes laborales o destreza técnicas o artísticas según los casos Cierto que la violación de algunos de los deberes susodichos puede configurar dolo en la conclusión del contrato ".

Contratos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, Pág.296. 121 Luis ROJO AJURIA. El dolo en los contratos, Civitas, Madrid, 1994, Pág. 282. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DÉ ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE:. CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E.12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. 000006f} Y a su vez, cabalmente explica el Profesor FERNANDO HINESTROSA que, "En términos generales, para que se reconozca la existencia de dolo vicio es indispensable una trampa, trapacería, malicia, conducta mañosa, prácticamente "la intención positiva", no de causar mal, cuando de engañar, a fin de inducir a alguien a una disposición. Y en lo que hace a la reticencia, o sea a la falta de información y, aún más, al no haber sacado del error en que visiblemente se hallaba la contraparte, en medio de las discusiones y contraposiciones de sistemas jurídicos y prácticas mercantiles, puede concluirse que· el dolo por omisión o reticencia no escapa al requisito de la intencionalidad y, sobre todo, que demanda un deber cierto de información de lo que se sabe fundamental para la decisión de aque//a" 128.

En apretada, pero sustantiva síntesis, resultan para este caso atendibles las reflexiones y las referencias doctrinales efectuadas por el Profesor chileno, IÑIGO DE LA MAZA G. -en otro estudio de su autoría-, cuando en relación con los deberes precontractuales de información atípicos (D,PIA), como se recuerda los que fluyen en forma delantera de la buena fe objetiva, sin que previa y expresamente hayan sido regulados o recepcionados por el legislador, reseña alrededor de la "Relación entre el dolo y los DPIA", que "La especie de dolo que aquí interesa es el dolo por omisión o reticencia. Es decir, aquello que se reprocha como doloso no es una actuación positiva, sino una conducta simplemente pasiva, consistente en 'tolerar consciente, tácitamente, el error ajeno que nosotros mismos no hemos provocado' (Flume).

Se trata de una especie de dolo que ha sido suficientemente reconocida por la doctrina nacional [chilena]. Así, por ejemplo, CLARO SOLAR se refiere a la 'reticencia o disimulo'; por su parte LEÓN HURTADO señala: 'También se puede producir el dolo por omisión; esto es guardando deliberadamente silencio sobre algún hecho o circunstancia 12a FERNANDO HINESTROSA.

Tratado de las obligaciones 11, Vol 1, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015. Pág. 1031. En el ámbito del seguro, en el que expresamente tiene cabida la figura de la reticencia en la declaración del estado del riesgo, ha puesto de relieve la Corte Constitucional, que ella " se refiere a la inexactitud u omisión en la información entregada por el tomador del seguro en el momento de celebrar el contrato, y cuya consecuencia es la nulidad relativa del mismo.

Específicamente, lo que se sanciona es la mala fe, por lo que corresponde a la aseguradora la carga de la prueba de esta. Adicionalmente, la reticencia no se sanciona cuando el asegurador conocía o podía conocer /os hechos que dan lugar a la supuesta reticencia" (Sentencia T-609/16). No sobre mencionar, por la relación que guarda con la temática general sub examine, que en el campo probatorio, atendido el significado, el alcance y los efectos asignados a la reticencia en el seguro, ella no se presume, sino que deberá ser acreditada -y comprobada-por el asegurador, de tal suerte que en el caso individual el juez realizará el examen respectivo, pues como lo constata el Profesor HERNÁN FABIO LóPEZ B., "Los parámetros tipificadores de la reticencia deber ser analizados frente a cada caso concreto para efectos de determinar la decisiva influencia que tienen las circunstancias calladas, presentadas de manera diversa o contrarias por entero a la realidad respecto a la posibilidad de celebrar el contrato por el asegurador ".

Comentarios al contrato de seguro, Dupré Editores, Bogotá o.e., 2010, p. 159 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. TRIBUNAl:..DEARBITRAJE CONSTRUCTORA J~C: S.A.S. E 12R SAS.. vs. CERRO-MATOSO S.A. 0000070 que la otra parte necesite conocer para formarse un juicio verdadero de la realidad.

Finalmente, ALESSANDRJ BESSA señala como ejemplo de dolo negativo el caso del contratante que, debiendo haber dado ciertas informaciones a su contratante y que tenían una importancia decisiva para apreciar las ventajas o desventajas del contrato, guarda silencio al respecto, y debido a este silencio, aquél lo celebra" 129. 2. BUENA FE, ABUSO DEL DERECHO Y ABUSO DE LA POSICIÓN NEGOCIAL DOMINANTE EN LA ESFERA CONTRACTUAL.

APROXIMACIÓN A LAS CLAUSULAS ABUSIVAS Otra de las dimensiones en la que se evidencia una férrea presencia, al mismo tiempo que vigencia de la buena fe objetiva, es precisamente la que tiene que ver con el llamado 'abuso del derecho' o 'de derecho'-, a partir de considerar, entre sus múltiples funciones, una de especial linaje, cual es la de tornarse en límite del ejercicio de derechos subjetivos, entre otras razones por cuanto se anticipó. que no es posible predicar válidamente el carácter absoluto de los derechos, sino su condición de relativos.

Y menos, aún, en los tiempos que corren, caracterizados por una mirada jurídico-social muy diversa a la que otrora imperó, y que sirvió de estribo a lecturas tan individualistas que no permitían entender que, en concretos supuestos, el ejercicio desmedido, excesivo y sin freno de los derechos, podría llegar a lesionar aquilatados derechos y prerrogativas ajenas, hoy merecedoras de respeto y, consecuentemente de tutela efectiva, propias, además, del círculo de intereses del 'otro' (alter), llamados a ser considerados, y no soslayados, o menospreciados.

Bien ha expresado Don Luis DíEZ-PICAZO "Que la regla de la buena fe se dirige, ante todo, al titular de un derecho subjetivo y le impone que el derecho se ejercite de acuerdo con las normas de la lealtad, de la confianza y de la consideración que el sujeto pasivo del derecho puede razonablemente pretender o esperar. Aunque no resulta fácil tipificar los actos de ejercicio de los derechos subjetivos que puedan resultar extralimitados por violar el mandamiento de la buena fe1 en términos generales, la doctrina y, en algunas ocasiones la jurisprudencia de los tribunales, ha situado entre ellos: la figura del abuso del derecho; la interdicción de venire contra factum proprium; la inadmisibilidad del ejercicio de pretensiones especialmente retrasadas; y el abuso de la acción de nulidad por motivos de carácter meramente forma/'~ 30 (se destaca).

Por consiguiente, los vasos comunicantes de la buena· fe y de la figura del abuso del derecho, son inescindibles, tanto que, incluso se les considera diáfanos principios del Derecho, a la vez que, en 129 IÑIGO DE LA MAZA G. "Los deberes precontractuales de información y los vicios del consentimiento", en Derecho de los contratos, Astrea y Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2017, Pág. 38. 130 Luis DfEZ-PICAZO.

Fundamentos de derecho civil patrimonial. Introducción. Teoría general, op.cit, Pág. 62 y

63. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. TRIBUNAL DE.ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C, S.A.S. E 12RS.A.S.. vs CERRO MATOSO·S.A.. 0000071 Colombia, el reconocimiento de principios ·de estirpe. constitucional, que no es algo adjetivo, trivial o sobreabundante (arts. 83 y 95, Constitución Política).

Muy por contrario, la confesión de que unos y otro revisten una importancia capital en un Estado social de derecho y que, por tanto, su alcance es · general y, por contera, panorámico, permeándolo todo, incluida la relación contractual, y claro está la fase precontractual, y la poscontractual. Ello explica que la mejor doctrina y la jurisprudencia se hayan ocupado de relievar la conexión en comento entre la buena fe, en positivo, y la proscripción del abuso del derecho, en negativo, puesto que aquella se edifica en la exigencia de obrar con base en ella (de acuerdo con la buena fe), y éste, en cambio, en la idea de no abusar de los derechos propios, o de que no se podrá ejercer los derechos de modo abusivo.

Así, a juicio del Dr. JORG.E PARRA BENÍTEZ, " es claro que la buena fe es un concepto positivo que envuelve consecuencias jurídicas favorables, mientras que el abuso del derecho es uno negativo, que implica consecuencias Jurídicas adversas al sujeto que incurre en él. Tienen puntos en común - quizás muchos otros-, en tanto son limitaciones al ejercicio de derechos subjetivos y una estrecha relación, pues como expresa la jurisprudencia española, a pesar de que son conceptos distintos están 'íntimamente relacionados, en el sentido de que del principio de la buena fe se deriva la proscripción del abuso del derecho' Entre buena fe y abuso de derecho rige Jo que podría llamarse implicación, porque el deber de no incurrir en el segundo parte de la primera Por Jo expuesto, se puede concluir que cuando se falta a la buena fe, puede cometerse un abuso en el ejercicio de un derecho" 131.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, ha tenido oportunidad de validar tal relación -o maridaje-, al expresar que en el terreno contractual hay " una evidente conexión, que en el plano de las relaciones contractuales, existe entre la prohibición del abuso y la exigencia de buena fe consagrada en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, ello hasta el punto de poder afirmarse sin escándalo que en ese terreno, la primera no viene a ser cosa distinta de una modalidad peculiar de infracción del imperativo general de conducta que la segurida implanta;

" el límite más importante del ejercicio lícito de un derecho -dice Karl Larenz refiriéndose a la estrecha relación que entre sí tienen los preceptos de los artículos 226, 826 y 242 del Código Civil Alemán-resulta (...) del principio de la salvaguarda de la buena fe ", agregando de inmediato que este principio, " según un criterio hoy indiscutido es válido " para cualquier nexo jurídico existente, y fundamenta en el marco de éste no sólo deberes, sino que restringe también el ejercicio de facultades.

Siempre que exista entre determinadas personas un nexo jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse tal como se puede esperar de una persona de buena fe " (Derecho Civil. Parte General. Cap. //. Par. 13)"132. · 131 JORGE PARRA BENíTEZ. Estudio sobre la buena fe, Librería Jurídica Sánchez, Medellín, 2011, Pág. 217. 132 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de octubre de 1994.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ; CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE. CONSTRUCTORA J.C. 5.A.S; E l~R 5.A.5. vs CERRO MATOSOS.A •. 0000072 Ahora bien, conectado el abuso del derecho, o si se prefiere el ejercicio abusivo de los derechos con el principio solar de la buena fe, importa recordar que, sin perjuicio de la existencia de algunos antecedentes mediatos e inmediatos con el Derecho romano, y con los Derechos medieval y posmedieval, lo cierto es que su adopción como figura orgánica del Derecho y su reconocimiento como principio 'general de Derecho, es de datación relativamente reciente, en razón de que, por la ideología imperante en estadios precedentes, en concreto en el marco de las codificaciones inspiradas en la codificación francesa de 1804, ella no podía tener cabida, pues regía una visión acentuadamente individualista, anclada a la propiedad, a la autonomía de la voluntad privada, al patrimonio, entre otras instituciones, más cercanas a posiciones patrimonialistas, hoy contrastadas con tesituras humanistas -o neohumanistas-, que abogan por el respeto de todos los derechos.

Y en especial, de los sujetos que, en el pasado, no estaban legitimados a raíz de la gestación de un perjuicio dimanante del ejercicio extralimitado, desviado, anormal y antisocial de un derecho, so pretexto de que su ejercicio no debía, ni podría ser limitado, por cuanto si había un derecho reconocido y de él se hacía correlativo ejercicio, no podía admitirse abusividad alguna, sino simplemente su uso.

Nada más, todo al amparo de la máxima neminem laedit, nema dammum facit, qui suo iure utítur ('Quien usa de su derecho, a nadie perjudica y ningún daño causa)". Ha dicho al respecto la Corte Suprema que, "En las páginas de la historia, como vívido testimonio de una etapa superada, ha quedado tatuado el concepto meramente individualista del ejercicio de los derechos, hoy cobijados por un criterio más acorde con las exigencias del tráfico societario, muy ajenas a ese empleo -en veces-desafiante de marras, fundado privativamente en consideraciones más egoístas, propias de la interiorización de los derechos, sin contextua/izarlos con los radicados en cabeza de los demás (colectividad), no por ajenos condenados a la degradación o el atropello, pues in abstracto, están situados en pie de igualdad (simetría jerárquica)"133. 133 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de junio de 2000, sentencia en la que igualmente se indicó: "Ya hace un buen número de lustros, incluso mucho antes de que expresamente /o-hiciera la ley colombiana (art. 830 C. de Co.), la jurisprudencia y la doctrina patrias, apoyadas en sólida literatura jurídica internacional, a la par que en autorizada hermenéutica de diferentes pasajes del Derecho Romano clásico (malenim nostro jure úti non. debemus), admitieron que /os derechos· subjetivos -aún /os más sagrados-, no son de carácter absoluto sino relativo, de suerte que su ejercicio está limitado, mejor aún condicionado -entre varios factores-.por el entorno o contexto social.

No en vano, todo individuo, por el sólo hecho de vivir en sociedad, tiene derechos, pero también deberes que observar, aún de cara al uso de aquellos, lo que excluye, in radice, la arbitrariedad, su empleo abusivo, por lo menos en un plano ideal. De ahí que no resulte jurídicamente admisible que su titular, so capa de su ejercicio o de su condición de tal, abuse de ellos y, de esa manera, conculque /os derechos ajenos, lo cuales, en sí mismos considerados, /es imponen a aquellos -los titulares de los derechos subjetivos-, limitaciones harto justificadas, que de franquearse colocan al infractor en situación de indemnizar los perjuicios que llegue a ocasionar (déblro de responsabilidad)".

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN C) TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C: 5.A.Si E 12RS.A.S.. VS, CERRO MATOSO S.A.. 0000073 Y que por tanto, "A la antigua concepción rígida de los derechos individua/es, opónese hoy la teoría de su relatividad, que conduce a admitir el posible abuso de los derechos, aún de los más sagrados.

Según esta teoría, cada uno de los derechos tiene su razón de ser, y su misión que cumplir; cada uno de ellos persigue un fin del cual no le es dable desviarse a su titular. Los derechos son dados para la sociedad, a la cual si1Ven, más que al individuo; por lo tanto no son absolutos sino relativos; deben pues ejercitarse dentro del plano de la respectiva institución, conforme al espíritu que /os inspira; no siendo lícito imprimirles una falsa dirección sin abusar de ellos''1 34.

En consecuencia, tanto en el Derecho comparado, como en el Derecho colombiano, la institución de la proscripción del abuso del derecho tiene cabida, y lo tiene no sólo en sede del derecho de dominio, o de la responsabilidad civil (art. 830 C. de Co.), sino también en otros entornos del Derecho privado, por vía de elocuente ejemplo en el terreno contractual (general y especial), como se enfatizará, y también del Derecho público y constitucional, v.gr. en el Derecho administrativo y en el Derecho procesal, siendo la Constitución Política, como se anticipó, el altar supremo en el que expressis verbis se ubicó (art. 95), lo que no es,intrascendente, se repite, sino medular. · Así las cosas, habrá abuso del Derecho con connotación jurídica, en línea de principio, cuando el ejercicio de un derecho prexistente por su uso desbordado, irregular, extralimitado, desviado, desorbitado, distorsionado, antisocial, anormal y, en fin, desconectado paladinamente de le) función que le es y que le debe ser consustancial, en claro desconocimiento de su prístina teleología y de su propia arquitectura y misión, lo cual puede tener lugar no sólo por la fría y deliberada intencionalidad de perjudicar (animus nocend1), sino también por la presencia de otros factores subjetivos (culpa grave), e igualmente objetivos (divorcio de la finalidad del derecho en cuestión).

En palabras de la Corte, refiriéndose a sus notas más reveladoras, su " desviación o distorsión, sea porque se ejerce con la fría intención de causar daño, o porque no existe un interés actual y propio, o porque se desarrolla con evidente imprudencia o negligencia, entre otros criterios más que la doctrina profusamente ha prohijado supone necesariamente un reproche de la ley, a la vez que de los operadores jurídicos, pues lo que provoca la censura es su deformación o desbordamiento, que viene a infirmar el derecho mismo"135.

Realizadas las anteriores puntualizaciones de carácter general, resulta pertinente expresar, más en concreto, que habida cuenta del radio de acción tan dilatado de la figura del abuso del derecho, este tiene necesaria aplicación y cabida en el ámbito contractual, en el que es habitual que campee, como de vieja data lo tiene establecido la jurisprudencia y la doctrina, tanto nacional como internacional, puesto que reconocen, con razón, que desventuradamente en el terreno del contrato 134Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 21 de febrero de 1938. 13s Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de junio de 2000.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. 5.A.5. E 12R 5.A.S. vs Oo"OOM' u í 'J. CERRO MATOS0-5.A. no es infrecuente la abusividad, sin que por ello convenga generalizar, puesto que es enteramente exagerado, a la vez que equivocado pretender que ella es connatural, o que es propia, in extenso, de la contratación contemporánea.

De ahí la significación del caso, aunada al reconocimiento explícito de la grandilocuencia del contrato, en general (in abstracto e in concreto), la que no se puede empañar por la presencia, más episódica que generalizada, sostenida y estadística de los abusos, que aun cuando lacerantes y oprobiosos, como ocultarlo, no pueden pretender ubicarse en la totalidad de las relaciones contractuales, entre otras razones por cuanto no es responsable, ni justo, ni tampoco realístico instalarlo en toda la vasta gama negocia!, como -sin éxito-en veces se ha pretendido, incluso con un rudo y crudo lenguaje, ayuno de sindéresis, aplomo, y objetividad, lo que no se opone, hay que decirlo sin ambages, a que cuando irrumpa en la escena contractual y se torne lesivo y disvalioso para el abusado, deba ser rechazado, sin dilación. En esta dirección, tiene pues sentado la Corte Suprema de Justicia, desde hace varios lustros, según se esbozó, que, "En materia contractual tiene. cabida el abuso del derecho.

Puede presentarse en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el período post- contractuaf'136. 13scorte Suprema de Justicia. Sentencia del 6 de julio de 1955. Posteriormente, antes de que terminara el milenio anterior, manife~tó la misma Corte Suprema que, " hoy en día se tiene por sabido que el dominio de aplicación del postulado en cuya virtud las leyes no le brindan protección de ninguna índole a quien abusa en el ejercicio de poderes emergentes de situaciones particulares que le favorecen, no lo absorbe con sentido de exclusividad el régimen previsto para los delitos y cuasidelitos civiles su sustancia es por lo tanto la de un deber genérico que toma pie en el principio general de derecho prohibitivo del abuso en cualquiera de sus modalidades y al cual, para decirlo con palabras de un /Justre tratadista, jamás puede serle extraña la materia contractual pues esta noción moral que como tantas otras viene a fecundar la altiva juridicidad, ' hoy se la utiliza también para controlar el goce y ejercicio de los derechos derivados de los contratos a fin de que este ejercicio no sea ilícito o ilegítimo e impedir así que los contratantes se sirvan de los derechos que los contratos crean con una finalidad distinta de aquella para la cual estos fueron pactados " (Arturo Alessandri Rodríguez.

El Contrato Dirigido. Santiago de Chile, 1942)". Sentencia del 19 de octubre de 1994. Y en plano doctrinal, el Profesor JUAN PABLO CÁRDENAS, en otro escrito suyo, puntualizó " que el abuso del derecho se puede dar en materia contractual y que el abuso es una modalidad peculiar de infracción del imperativo general que la buena fe implanta Si se analiza esta jurisprudencia existen varios aspectos que merece la pena destacar: en primer Jugar la referencia a la buena fe como un criterio que permite el control judícia/ Como ya se vio la Jurisprudencia [Sentencia del 19 de octubre de 1994] ha señalado que el contratante no debe abusar de sus prerrogativas, debe tomar en cuenta el interés de la otra parte y la finalidad del contrato, todo ello en virtud del principio de la buena fe".

"La protección del contratante y la evolución del derecho contemporáneo", en Los contratos en el derecho privado, Legis y Universidad del Rosario, Bogotá, 2007, p. 773 y 781. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN.. --..,. ) TRIBUNALDE'ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.5. E 12RS.A.5.. vs CERRO MATOSO S.A.. 000007'5 Y siendo entonces ello así, como en efecto lo es, resultan innegables dos realidades inmersas en el océano negocia!.

La primera, como lo resalta el Profesor JORGE SANTOS BALLESTEROS, que el " término abuso contractual so/o adquiere significado y dimensión cuando una prerrogativa o facultad contractual se ejerce efectivamente en el marco de /as relaciones negocia/es, pues la relatividad de /os derechos implica ante todo un desvío de la función social de /os derechos y una utilización de ellos para fines contrarios a los consagrados en el ordenamiento Lo expuesto permite extraer otra conclusión: en el campo contractual no existen derechos absolutos, pues toda facultad de querer y obrar en qué consisten los derechos subjetivos está signada por los límites establecidos en su regulación normativa "137.

Y la segunda realidad, igualmente de la mano del mismo profesor, " que en el ámbito contractual debe hacerse referencia a las denominadas cláusulas abusivas, de cuya temática se viene ocupando incesantemente la doctrina, jurisprudencia, y legislación nacionales y extranjeras" (op.cit, p. 289) Y es precisamente en el campo de las llamadas cláusulas abusivas, de creciente interés, en las que ciertamente se han registrados notables logros y avances, no tanto porque supuestamente hagan presencia en innúmeros -o en todos los-contratos, aspecto en torno al cual se hizo un explícito pronunciamiento previo, sino por cuanto era conveniente que la temática del abuso, desde una perspectiva dogmática y pretoriana, se estudiara con mayor amplitud e hincapié, puesto que, sin exagerar su proyección, se repite esta idea, el entorno contractual no es, y no podría ser de ninguna manera, refractario a ellas, como si habitaran en otra galaxia iuris.

Alrededor de las cláusulas abusivas, sin perjuicio de otras sentencias más, la Corte Suprema de Justicia, en los albores del presente milenio, puso de manifiesto, en su extensión que: " tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización " "Lo abusivo -o despótico-de este tipo de cláusulas -que pueden estar presentes en cualquier contrato y no sólo en los de adhesión o negocios tipo-, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que 137 JORGE SANTOS BALLESTEROS.

"El abuso contractual", en Realidades y tendencias del derecho, T.IV, Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá, 2010, Pág. 288. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN,.----., ( ) TRIBUNAL DE ARBITRAJE. CONSTRUCTORA J.C: S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. 00000'?6 el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (art. 1047 C. de Co.), esto es, en aquellas disposiciones -de naturaleza volitiva y por tanto negocia/-a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertir/as, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio -por regla general-para su negociación individual ". 1'De esta manera, en caso de preterirse el equilibrio contractual, no solo se utiliza impropiamente un esquema válido -y hoy muy socorrido-de configuración del negocio jurídico, en el que no obstante que ' 1e/ adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o al servicid', en cualquier caso, "no puede discutirse que existe Voluntad contractual", o que ese acto no revista "el carácter de contrato", sino que también abusa de su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante o preva/ente, en franca contravía de los derechos de los consumidores (arts. 78, 95 nral. 1° y 333 inc. 4° C. Poi. y demás disposiciones concordantes), eclipsando al mismo tiempo el potísimo axioma de la buena fe, dada la confianza que el tomador -consumidor, lato sensu-deposita en un profesional de la actividad comercial, al que acude para trasladarle -figuradamente-un riesgo por el que ha de pagarle una prima (art. 1037 C. de Co.), en /~ seguridad de que si el suceso incierto configurativo del riesgo asegurado se materializa, esto es, cuando éste muda su condición ontológica (in potencia a in actus), el asegurador asumirá las consecuencias económicas o patrimoniales desfavorables que de él deriven, pues esta es su "expectativa objetivamente razonable", como Jo enseñan determinados autores, la que precisamente sirvió de báculo para contratar el segurd'13B.

Dichas cláusulas abusivas, expresión del abuso del derecho en sede negocia!, rectius del ejercicio abusivo del derecho en la etapa gestacional del contrato, así demarcadas, no deben ser confundidas o equiparadas a otro fenómeno jurídico que ha ocupado la atención de la doctrina y la jurisprudencia, esto es del llamado abuso de la posición dominante.

Efectivamente, según como se ha pincelado, en los últimos tiempos se ha verificado un notorio cambio en la temática contractual, el que ha sido identificado a través de varias expresiones, dos de ellas muy elocuentes: la existencia de un nuevo orden contractual, o de un novísimo paradigma negocial, hijos de las transformaciones experimentadas en los últimos decenios, sobre todo en buena parte de la centuria anterior, y de la actual, tanto que, en no pocos aspectos, puede tildarse de profunda, y hasta ciclónica, en muestra de su fuerza y su dinámica.

De ahí que la asimetría y la vulnerabilidad respecto a uno de los extremos de la relación jurídico- contractual, no sean rasgos episódicos, o de infrecuente ocurrencia, como si fueran avis raris en el mundo del contrato moderno. Por ello, como es bien conocido, en la praxis nacional e internacional 13a Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil.

Sentencia del 2 de febrero de 2001. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL.DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J:C: SAS; E 12R S.A.S. vs· CERRO MATOSO SA Onnoo,.1 vu~ · 1 1 se ha abierto camino una socorrida metodología y realidad contractuales, en la que hacen presencia dos potenciales partes: una con mayor poder de negociación, comúnmente asociada con una capacidad económica superior, y otra sin dicho poder, y sin los recursos de aquella -salvo excepciones menores-, situación que, de facto, ha generado que la primera ejerza una posición de dominio, y la segunda, en· cambio, ocupe un rol menos protagónico y activo, generalmente ubicadas, las dos, en el firmamento de la predisposición contractual, en el que hay un sediciente contratante que predispone su contenido, y uno restante que lo acepta en bloque (operación generalmente adhesiva).

Grosso modo, la descrita es una situación que, por las razones apuntadas y por otras más que en obsequio a la brevedad se omiten, campea en el siglo XXI, y que há campeado en gran medida en el siglo XX, lo que no quiere significar que tal posición de dominio, conocida como posición dominante, invariablemente sea constitutiva de abusos, o de vejámenes, por cuanto como se expresó esta visión es por entero insostenible, no sólo con apoyo en la reveladora estadística, sino porque es discriminatoria y sesgada, como si la presencia de una sociedad, de una empresa, de un profesional, de un comerciante, muchas veces acaudalados, es cierto, implicara que sus actuaciones o conductas, de por sí, se tornen abusivas.

No en vano, el artículo 333 de la Constitución Política, ya aludido, le da carta de naturaleza a la empresa, en sentido amplio, reconociendo que "La actividad económica y la iniciativa privada son libres", fijándole, eso sí, una conveniente "...función socia!', que no es propiamente la de abusar, sino la de respetar, y la de crear condiciones para el sostenido crecimiento económico en la colectividad, con todas sus bondades.

Por lo tanto, el hecho de que se ostente una posición contractual dominante, lejos está de significar, apodícticamente, que ella siempre se tornará abusiva y perjudicial, como quiera que en tanto en cuanto se ejerza dentro de los límites apropiados, a la par que razonables, y con arreglo a los cauces de la buena fe y de la legalidad, nada habrá que reprochar, como lo tiene bien decantando la doctrina y la jurisprudencia 139, a lo que se agrega que también debe distinguirse, en principio, la posición dominante en el mercado (Derecho de la competencia), de la posición dominante en el contrato, stricto sensut4o. 139 No sin razón ha manifestado la Corte Constitucional que, "La Constitución no prohíbe que las empresas ocupen una posición dominante en un mercado determinado.

Lo que impone al Estado es la obligación de evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de ella en el mercado nacional'. Sentencia C-389-02. 140 Es así como el Profesor ERNESTO RENGIFO G. recuerda que " el abuso de posición dominante tiene una naturaleza bifronte en la medida en que se puede expresar en relaciones jurídicas provenientes o derivadas de un negocio jurídico o se puede expresar en el mercado.

Por regla general, se puede decir que el abuso contractual se presente entre no competidores, en tanto que el de mercado tiene o puede tener incidencia ~ntre competidores, pero en él está involucrado el interés general de la libre competencia económica ". Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, Pág. 381.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILJACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12RS.A.S; vs. CERRO MATOSO S.A. Dominar, no en pocas ocasiones, no equivale a abusividad. Esta última es calificada (plus), y va mucho más allá de la realidad cotidiana del tráfico jurídico, en la que convergen empresarios y · usuarios, productores y consumidores, etc., pues requiere más que la sola asimetría, en concreto, nada menos, que el abuso, el que no es dable generalizar, como se ha expresado.

No desacierta el Profesor SERGIO MUÑOZ LAVERDE, cuando registra que "La posición dominante en la relación contractual se refiere a la posibilidad que tiene una persona, por razones de superioridad óriginadas en causas de variada índole, de dictar o de fijar los contenidos contractuales en un negocio, sin que importe que quien ostenta tal superioridad negocia/ tenga o no posición dominante frente al mercado en general'.

Por eso, continúa el Dr. MUÑOZ, tratándose del 'abuso de la posición dominante contractual', "La autonomía privada, en cuanto se refiere al establecimiento de contenidos contractuales, puede desviarse de su legítimo cauce y, por.ende, ejercerse abusivamente Se plqntea con esto el neurálgico tema de las cláusulas abusivas ", las que no se tienen porque sobrentender, puesto que "La conclusión sobre si una cláusula es o no abusiva dependerá en cada evento del sereno y profundo análisis del juez, con fundamento en las reglas de la sana crítica y, se reitera, según las características y especificidades propias de cada caso en particular, a la luz del principio de buena fe contractual.

De lo anterior se sigue, lógicamente, que una misma cláusula puede ser considerada abusiva en un caso particular y no abusiva en otro. Un mismo contenido podría juzgarse abusivo frente a una parte, pero equilibrado y razonable respecto de otra, pues, como se ha dicho insistentemente, la calificación de abusiva de una cláusula no responde a criterios puramente objetivos y automáticos, sino que varía en cada caso particular"141.

Tan cierto es que se exige en esta materia y, en general, en todos los casos que guarden relación o que sean derivación del principio de la buena fe, que se proceda a un examen contextual del caso en particular (mecánica inherente a los conceptos jurídicos indeterminados, por ser de 'textura abierta'), que frente al ejercicio abusivo de los derechos, o de la figura del abuso del derecho, cualquiera que sea su horizonte, sea imperativo proceder de la misma manera ( casus), pues la respuesta no siempre será la misma.

Sobre este mismo punto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de octubre de 1994,. manifestó que, " en sistemas como el colombiano donde no se cuenta con una definición legal del 141 SERGIO MuÑoz lAVERDE. "El principio de buena fe y su incidencia en la interpretación del contrato. Nulidad de las cláusulas abusivas en el derecho colombiano", en Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI, T.IV, Universidad Javeriana y Editorial Ternis, Bogotá, 2010, Pág. 229 y s.s. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Oonoo"tº V iO TRIBUNAL DE ARBITRAJE' CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E·l2R:SAS. vs CERRO MATOSO S.A. "abuso", su existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso, en función de los objetivos· de la regla de derecho frente a la cual esa figura adquiere relevancia''1 42.

3. VALIDEZ JURÍDICA DE LAS CLÁUSULAS DE TERMINACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS. RENOVADA VALÍA DE LA BUENA FE Y DE LA PROSCRIPCIÓN DEL ABUSO EN SEDE CONTRACTUAL En último término, en relación con la validez jurídica de las cláusulas de terminación de los contratos, derechamente resulta aconsejable expresar que, la communis opinio, hoy se inclina por admitir su validez en el Derecho colombiano, desde luego con algunos matices y singularidades propias de la contratación privada que es necesario tener presentes, las que no erosionan, sin embargo, la conclusión ya anticipada, que es de caráctergéneral.

Ello acontece tanto en el campo doctrinal, como en el campo jurisprudencia!, conforme seguidamente se desarrolla, para lo cual se traerán a colación diferentes pronunciamientos judiciales que, en buena parte, recogen otros antecedentes pretorianos y también doctrinales, a los cuales adhiere el Tribunal. En efecto, en Laudo de 18 ge septiembre de 2017, contentivo de la anunciada doctrina y jurisprudencia en torno a la validez de las citadas cláusulas, in extenso se expresó: "LA VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS DE TERMINACIÓN UN/LATERAL DE LOS CONTRATOS EN LA ESFERA DEL DERECHO PRIVADO CONTEMPORANEO "1.

Consideraciones previas 1.1. Validez general en el Derecho colombiano. Excepciones y límites esenciales Por regla general, los contratos, como expresión inequívoca de la autonomía privada, específicamente de la arraigada liberlad contractual radicada en cabeza de los particulares (autonomía negocia/), así sean de los llamados contratos de tracto o ejecución sucesiva, o de los denominados contratos de duración, suelen tener un límite temporal, bien por voluntad de sus celebrantes, o por voluntad de la propia ley, según /as circunstancias, en cuyo caso comúnmente no son indefinidos o ab aeternum, sino sujetos a un plazo determinado -o determinable-, al término del cual, en línea de principio, dejarán de producir efectos en derecho, justamente por su agotamiento en el tiempo; o incluso antes de lo previsto inicialmente por los 142 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de octubre de 1994.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 00000~'9 (. TRIBUNAL. DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J:c.. s·.A.s;. E.12R S.A.5. vs CERRO MATOSO S.A.. convencionistas, cuando ello resulte de recibo: cesación voluntaria de índole unilateral. Por consiguiente, si las relaciones jurídicas emergentes de un negoció jurídico bilateral o plurilateral no son, ni pueden ser eternas o infinitas, hay que convenir en que los contratos, de una u otra manera, están sujetos a un determinado tempus límite, en lo que a efectos jurídicos concierne, el que en función de puntuales hipótesis, precisamente por ser finitos, pueden dejar de producirlos anticipada y válidamente, es decir en el interregno entre su celebración (fase genitora) y el término fijado para su expiración (fase conclusiva), concretamente a lo largo de la ejecución del contrato (fase ejecutiva).

Desde es.ta perspectiva, los contratos son pasibles de terminación natural por expiración del plazo contractus, y'también anticipada, con arreglo a las circunstancias del caso y al tipo contractual específico, pues no todos y cada uno de los negocios jurídicos son susceptibles de terminación ex ante, por lo menos en forma unilateral y ad nutum.

Así las cosas, aunque sea de ocurrencia más excepcional, en la medida en que los contratos se celebran con el obvio y connatural propósito de producir efectos y, por ende de cumplirse, una de las formas legítimas de ponerle fin a la relación negocia/ privada con antelación, sin perjuicio del régimen asignado a los contratos estatales - dueños de un tratamiento especial como se anotará-, es la apellidada terminación por mutuo acuerdo, o también por la terminación unilateral, en sentido lato, expresión anfibológica que en oportunidades, ministerio /egis, es sustituida por otras, v.gr: revocación, receso, desistimiento, retracto, retractación, cesación de efectos, etc., términos éstos que, en todo caso, no son unívocos y que con no poca y con alguna frecuencia suscitan controversia en el plano terminológico y, claro está, en el sustantivo, lo cual es aún más inquietante.

Sin embargo, hay que manifestar de antemano que la facultad de terminación unilateral del contrato, lato sensu, por ser excepcional, no es válida en todo el universo contractual, así sea cierto, en línea de principio, que ella eficazmente pueda desplegar sus efectos extintivos, de jure y ex nunc, en tanto se respeten.concretos límites y se observen puntuales reglas, lo que confirma que su validez no sea absoluta, ni tampoco automática y, en tal virtud, que no se torne irrestricta, amén de procedente en todos los supuestos contractuales.

Muy por el contrario, sabido es que el contrato se caracteriza por su ancestral vocación vinculante y por el deseo de la satisfacción recíproca de los intereses que en el convergen (deber de cooperación). CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ·oooooso ( 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE' CONSTRUCTORA J'.C. S.A.$;

E 12RS.A.S. vs CERRO MATOSO SA Al fin y cabo, aun cuando inicialmente válida, pero con carácter excepcional como se bosquejó, dicha terminación -cesación o desistimiento-está llamada a cumplir algunas entendibles exigencias, sobre todo en /os tiempos que corren en /os que la autonomía privada, sin perder su status, dinámica y relevancia genético-funcional, ha sido materia de renovadas y plausibles cautelas, en función de la tipología de intereses superiores que campean en el moderno tráfico jurídico, dignos de protección especial (nuevo orden o paradigma contractual), a tono con lo que hoy entraña en el campo tuitivo el denominado 'principio protectorio', de acendrada raigambre constitucional, a fuer que civil, stricto sensu. _ Prueba de ello, se ha expresado, es e/ reconocimiento que de la referida autonomía o iniciativa privada hace la Constitución Política en el artículo 333, en el que se fija un conveniente límite, conforme al cual "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común".

Lo anterior explica, con las reservas constitucionales y legales y en un todo de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia aplicable, que en el Derecho colombiano impere análoga regla, orientada a validar que las parles contratantes, legítima y excepcionalmente, pueden hacer cesar los efectos de un contrato vinculante, no sólo en forma conjunta y, por ende consentida (mutuo disenso), sino también de modo unilateral -o unipersonal-y ex post, no siendo en este último supuesto necesario el asentimiento del cocontratante, puesto que suficiente será la voluntas del otro extremo de la relación negocia/, por lo que se estima que tal manifestación es una típica declaración recepticia de voluntad.

De ahí que esa sea una facultad unilateral, se itera, con todo lo que ello envuelve en el cosmos contractual, aun cuando conferida o consentida a priori por su concelebrante, de suerte que no podrá decirse en realidad que la desvinculación negocia/ se produjo sin ninguna parlicipación del otro contratante, en razón de que en el plano negocia/ tal facultad emerge del propio contrato -o de un pacto ulterior, v.gr: otro sí-, es decir con su conocimiento y aquiescencia, de lo que se desprende que en esta hipótesis no se procede ni contra legem, ni contra pactum, más allá del tema de su concebida validez. 1.2.

Fundamentos normativos de la validez general de las cláusulas de terminación unilateral En esta dirección, rectamente examinados y comprendidos, los arlícu/os _ 1603 y 1625 del C. C, en la órbita civilistica, son las normas que, ad baculum, sirven de apoyo a la validez preliminar de /as cláusulas de terminación unilateral de /os efectos de un contrato,. a cuyo tenor, en su orden: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 000008.t TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. Art.. 1603;

"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" (se destaca), y Art. 1625 "Toda obligación puede extinguirse por una convención en que /as partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo súyo, consientan en darla por nula 1 '.

Ambos preceptos, en esencia, refrendan que lo acordado por los celebrantes de un contrato, en principio, se torna vinculante para los mismos (fuerza vinculante de los contratos), todo como corolario de esa máxima -o postulado-contractual conocido a través de la sonora expresión latina pacta sunt servanda que, sin ser absoluta por cuanto es exceptuada en puntuales supuestos por el legislador patrio (casos de culminación anticipada de los contratos, v.gr: art. 1071 del C. de Co., art. 47, Ley 1480 de 2011), a la par que en el Derecho comparado, tiene un amplio y definido radio de acción en sede negocia/.

En este orden de cosas, si son las propias partes las que, ab initio, en desarrollo de su poder de negociación, de configuración y de autocomposición de sus intereses (autonomía privada y libertad contractual), acordaron un mecanismo de liberación negocia/ (función disolvente o de ruptura negocia/), en particular convinieron a través de una cláusula -o estipulación-que una y otra podrían darlo por terminado en cualquier momento, hay que entender que tal designio resulta inicialmente válido y legítimo, amén que vinculante por ser fruto de su genuina intentio y por tener como manantial el mismo contrato cuya autoría es conjunta, o ha contado con la participación de ambos celebrantes, de una u otra forma.

Por. lo tanto, cabalmente entendido, al amparo del citado artículo _1603, el pacto extintivo ('invalidación' del contrato) resulta por regla de recibo, por ser justamente el resultado de lo querido por ambas partes ('consentimiento mutuo;, el cual fue plasmado desde sus albores, precisamente en la cláusula que diáfanamente abrigó la posibilidad de darlo por concluido o terminado en forma unilateral, con mayor razón cuando tal facultad se le concede a uno y a otro contratante.

Eso es precisamente lo que desprende de la recta lectura y de la hermenéutica contextual de las expresiones: 'invalidado' y 'consentimiento mutuo', así la terminología empleada hoy no fuera la más aconsejable. Lo propio acontece, en puridad, en punto tocante con el supraindicado art. 1625, el que expresamente confirma que las obligaciones, que son emanación directa del contrato, amén que su ratio cardinalis, pueden extinguirse, in futurum, con CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 0.00008~ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12R S.A.S,. vs CERRO MATOSO S.A. fundamento en Jo estipulado por los contratantes ("convención';, con el propósito de.

" darla [s] por nula", 'nulidad' que debe entenderse, en este específico caso, como indicativa de sustracción de efectos, es decir del deseo de que el contrato no siga produciéndolos en lo porvenir, ratificando el carácter extintivo atribuido al negocio jurídico en general, por antonomasia, así haya que reconocer como lo ha hecho la jurisprudencia que el vocablo 'nulo' no sea el más preciso 143.

Tanto es así que, el mismo artículo sub examine, en su segundo inciso, dispone que "Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte,, (se destaca), en atención a /as diez hipótesis que se consignan el aludido art. 1625, las que existen como complemento del modo extintivo más genuino de cuantos puedan existir: la 'convención' o contrato -expresiones que, de conformidad con la communis opinio, devienen simétricas-, en tanto en cuanto no vulneren sus connaturales límites, claro está, tema del cual se ocupará ulteriormente el Tribunal. 1.3.

Opinión de la doctrina nacional A este respecto, la doctrina vernácula clarifica que "El artículo 1625 del Código Civil establece que 'toda obligación puede extinguirse por una convención '. De la misma manera el artículo 1602 señala que 'todo contrato legalmente celebrado es una ley para /os contratantes '. Este modo de extinguir obligaciones puede actuar directamente sobre la obligación cuando la convención extintiva se refiere a un vínculo en concreto, cualquiera que sea la fuente que le dio origen EJ acto de dejar sin efecto un contrato y hacer desaparecer /as obligaciones que fueron objeto de éste no tiene un nombre especial en nuestra legislación. Por ello es /a doctrina la que Je ha llamado convención extintiva, revocación o mutuo disenso.

Los franceses la denominan resiliation,, "Hemos hecho referencia a un convenio de /as partes que extingue el contrato contemporáneamente a su ejecución Sin embargo, puede ocurrir que /as partes hayan previsto en alguna cláusula del contrato mismo que éste se extinguirá cuando haya transcurrido cierto plazo o haya ocurrido algún evento al cual deseen subordinar.0000083 143 En sentencia de octubre de 1963, la H. Corte Suprema de Justicia señaló que, "La expresión 'darla por nula' usada por el artículo 1625 citado, no es acertada ya que.no hay nulidad.

Por el contrario, la obligación es válida y produce todos sus efectos; las partes, sin embargo, en uso de la autonomía de su voluntad, deciden dejarla sin efecto". · CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DÉ ARBITRAJE. CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12RS.A.S; vs CERRO MATOSO S.A.. su extinción...Lo mismo acontece cuando uno o ambos contratantes se han reservado el derecho de dar por terminado unilateralmente el contrato11144.

Y también se ha corrobora, in extenso, que "El punto de partida es la regla general conforme a la cual el contrato puede y debe disolverse por mutuo acuerdo de las partes, hipótesis que aparece como la más obvia para dar por terminada una relación negocia/, pues de la misma forma como ellas resultan vinculadas por el acuerdo de sus voluntades y ese acuerdo tiene el valor de una ley particular, principio recogido por el artículo 1602 del Código Civil que consagra la regia de la fuerza obligatoria de los contratos, pacta sunt ser1anda, las partes pueden, por acuerdo mutuo, dejarlo sin efecto, esto es suprimirle al contrato que previamente habían celebrado su efecto vinculatorio o negocia/.

En derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. Por ello el art. 1625 del Código, al enlistar en forma no taxativa los modos de extinguirse una obligación, coloca en primer lugar al mutuo disenso " "No obstante, en ocasiones, que son de carácter excepcional, la ley permite disolver el vínculo por decisión unilateral de una de las partes, lo cual ocurre en los contratos de duración indefinida o en aquellos, de duración determinada, en los que la confianza recíproca de las partes no puede faltar en ningún momento.

Para los primeros la justificación es obvia, pues los compromisos perpetuos están prohibidos en la medida en que eliminan la libertad misma de los contratantes '. "En otras oportunidades, trátese de contratos a término indefinido o de duración determinada sin que medie incumplimiento imputable, son las propias partes las que, por disposición particular, acuerdan la posibilidad de romper unilateralmente el negocio en cualquier momento, durante su ejecución, otorgando, a una de ellas, o a las dos, la facultad de desvincularse, usualmente en determinadas circunstancias y previo el agotamiento del procedimiento previsto al efecto, lo que le quita el carácter puramente discrecional Aunque doctrina y jurisprudencia han discutido sobre la validez de tales pactos, generalmente se admite su eficacia con base en dos razones: una que se trataría de un mutuo disentimiento anticipado, perfectamente válido a la luz del texto del artículo 1 ~25 del Código Civil, y otra que como normalmente su ejercicio no es discrecional, la condición puramente potestativa desaparece 11145. 0000084 144 JORGE CUBIDES CAMACHO.

Obligaciones, Universidad Javeriana y Grupo Editorial lbáñez, Bogotá, 2016, Pág. 473 y s.s. 14s FELIPE NAVIA ARROYO. "La terminación unilateral del contrato de Derecho Privado", en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, no 14, Bogotá, 2008, Pág. 36 y s.s. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAi:.

DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C •. SAS. E 12R.S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. 1. 4. Opinión de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, con ocasión del examen del alcance del postulado -relativo-de la fuerza vinculante de /os contratos· o de la fidelidad contractual, el que admite ser exceptuado o matizado de cara a concretas hipótesis y tipos negocia/es, puso de presente en Sentencia del 14 de diciembre de 2001 que, "1.

Es regla principalísima, amén que vertebral del derecho contemporáneo de /os contratos y de las obligaciones, que aquellos, lato sensu, son ley para las partes y que, por ende, no pueden ser invalidados sino por su mutuo asentimiento o por motivos legales. Así, expresa y categóricamente, fue establecido en el artículo 1602 del Código Civil patrio, tributario, en este puntual tópico, del artículo 1134 del Código · Civil Francés, a su turno influido por la doctrina volitiva -o voluntarista-prohijada con hincapié por la célebre Escuela Clásica del Derecho Natural, así como por el pensamiento liberal e individualista que acentuadamente campeó en la Escuela de la Exégesis y en la generalidad de las legislaciones decimonónicas".

"La fuerza vinculante que emerge del contrato (pacta sunt servanda), en particular el nacido por la conjunción o convergencia de voluntades individuales (mutuum consensus), imposibilita entonces que una de las partes, motu proprio, derogue la ley negocia/ o /ex contractu-y, por esa vía, pueda válidamente sustraerse de atender el deber de prestación que le incumbe, propósito que -por regla-sólo puede lograrse por la aquiescencia expresa o tácita de quienes estructuraron primigeniamente la convención (axioma de la intangibilidad in negotio), pues, al fin y al cabo, como de antiguo se ha predicado, nada es tan natural y consecuente de cara a la lógica, como disolver un vínculo de la misma manera como inicialmente se gestó (nihil tam natura/e est, quam eo genere quidque dissolvere, quo co/figatum est), esto es, en virtud de la exteriorización de /as· voluntades coincidentes de /os propios cocontratantes (mutuum disensus)".

"Bajo este entendimiento, fácil resulta comprender que los negocios jurídicos, por regla general, fenecen por el mutuo disenso de las partes (arts. 1602 y 1625 C.C.); o por la declaración judicial de resolución o de terminación, cuando se acredita el incumplimiento de las obligacione$ por uno de los contratantes (arts. 1546 y 1625 nral. 9 C.C. y 870 C. de Co.); o por el pronunciamiento judicial de nulidad absoluta o relativa, fundado en la existencia de una causal concerniente a su invalidez (arts. 1625 nral. 8 y 1740 y ss, ib.).

Fuera de estos conocidos supuestos y de algunos otros expresamente previstos por el legislador (p.ej: tratándose de la aplicación de la teoría de la imprevisión)-, importa acotarlo, las partes de un contrato, merced a la ratio que lo inspira, · deben plegarse al designio negocia/ expresado ex ante (principio de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 0000085 TRIBUNAL DE ARBITRAJE' CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12RSiA.S; vs CERRO MATOSO S:A.. fidelidad negocia/), lo que implica que la solitaria e insular voluntad de una de ellas de apartarse del contenido de las cláusulas que contribuyó a diseñar, o a las que adhirió en señal de aceptación -una de ellas referente a la vigencia del acuerdo respectivo-, es insuficiente y, por contera, anodina para producir el resultado de ponerle fin al contrato -y, de paso, privar de efectos jurídicós al acuerdo negocia/-, e interrumpir su pervivencia espacio-temporal. 2.

No [obstante J lo anterior, tratándose de ciertos negocios jurídicos en los que -de ordinario-la confianza constituye soporte medular de la relación jurídica, como sucede en el seguro o en el mandato, entre varios, el legislador -directa o indirectamente-ha posibilitado que las partes, o alguna de ellas, en desarrollo de los lineamientos que signan la autonomía privada, particularmente del poder potestativo- conferido, fulminen el contrato, consagrándose así una forma particular de extinguir o de hacer cesar-anticipadamente el vínculo contractual (revocación; distracto o desistimiento unilateral; receso, etc.), lo que se traduce en elocuente excepción o quiebre a la arraigada regla de la fidelidad contractual, objeto de comentario anterior, en la medida en que, para el logro del prenotado fin, es suficiente la declaración o exteriorización de voluntad del contratante que hace uso de ese singular derecho, en orden a que el contrato, por consiguiente, no despliegue efectos jurídicos para el porvenir (negocio abolitivo), dado que se trata, per se, de negocios de duración''146.

A su turno, en más reciente sentencia del 30 de agosto de 2011, la Corte Suprema también confirmó que, "Análogamente, el legislador o, las partes, ceñidas a la ley, ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe, función, utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su libertad contractual, pueden disponer la terminación unilateral del contrato ". 11La figura, describe hipótesis d~ cesación, extinción o terminación del contrato por acto dispositivo unilateral de una parte y engloba un conjunto heterogéneo de supuestos señalados con expresiones polisémicas, disimiles y anfibológicas, tales las de desistimiento unilateral, receso, retracto, destrato, disolución, renuncia, ravocación, rescisión, resiliation o resolución unilateral convencional, cláusulas resolutorias o de terminación unilateral expresas, denuncia de contrato a término indefinido, terminación in continenti por incumplimiento esencial, grave e insuperable, entre otras ". 14s Corte Suprema· de Justicia, Sentencia del 14 de diciembre de 2001.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ' OOOOOSG.TRIBUNAL DEARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C: 5.A.5 •. E 12RS.A.5. vs CERRO MATOSO SA "..: "En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de /as partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo ". 1. 5.

Posición de la jurisprudencia arbitral De igual manera, en el terreno arbitral, en Laudo del 31 de agosto de 2000, se puntualizó: "Para el tribunal, la estipulación contenida en el parágrafo primero de la cláusula cuarta, ya transcrito, es plenamente válida, por las razones que pasan a expresarse. De conformidad con la ley colombiana, todo contrato legalmente celebrado tiene fuerza de ley entre quienes lo celebraron y so/o puede ser invalidado por acuerdo entre las mismas partes que concurrieron a su formación o por causas legales (C. C., 1602 y 1625) " "Nulidad y resolución tienen en común que ambas requieren, en principio, de declaración judicial.

Se hace la salvedad, porque los principios generales contenidos en la ley colombiana referentes a la terminación um1ateral de /os contratos por incumplimiento de las obligaciones que de ellos nacen, permiten sostener que corresponde al juez y no a una de las partes determinar el incumplimiento, evaluar su gravedad y declarar la terminación anticipada del contrato.

Ello no obstante, la ley autoriza, en ciertos eventos y para determinados contratos, que ambas o una sola de las partes pueda poner término al vínculo contractual válidamente contraído, tal como acontece por ejemplo, con /os contratos de arrendamiento de servicios (C. C., 2189 y s.s.), de confección de obra material (C.C., 2056t de sociedad (C.C., 2134), de mandato (C.C., 2181, 2191 y C. Co., 1279), de agencia comercial (C. Co., 1325), etc".

"Pero también puede acontecer y ello suele ocurrir con mucha frecuencia, que /as partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, se hayan reservado expresamente en el contrato, bien en favor de ambas ora en favor de so/o una de ellas, la potestad de revocar o de dar por terminado en forma unilateral el contrato que convinieron qelebrar o, como lo denominan los Ospina, "el derecho potestativo. para revocarlos por su sola voluntad(12)".

Se ha dicho, también, que esa facultad potestativa de extinción del vínculo contractual es de ejercicio extrajudicial y con efectos simplemente ex nunc, no retroactivos". "Al respecto, los hermanos Mazeaud consideran que la cláusula de un contrato que faculta a una de las partes para c:Jarlo por terminado, es un pacto válido y recuerdan cómo así lo ha decidido la Corte de casación francesa(13), solución que parece CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. TRIBUNAL DE ARBITRAJE.

CONSTRUCTORA J.C. S:A.S; E'l2R SAS'. vs: CERRO MATOSO S.A. admisible en el derecho priva<jo colombiano, con apoyo en el principio de la autonomía de la voluntad que campea en los códigos Civil y de Comercio. Y así acontece en el caso de autos "147. Igualmente, en Laudo del 2 de junio de 2016, se expresó con detalle en torno a esta misma temática, que " cabe anotar que en principio, la legislación colombiana parte del supuesto de que los contratos se terminan, entre otras causas, por acuerdo entre las partes, tal como lo establece el arliculo 1625 del Código Civil.

Ello no obsta para que el propio Código Civil y también el de Comercio, en ocasiones admitan la posibilidad de terminación unilateral. Ello, independientemente de que usen diferentes vocablos tales como revocación renuncia, desistimiento, etc: como sucede en los siguientes casos: artículo 1858 C.C. (retracto cuando se pactan solemnidades contractuales); artículo 1859 e.e. y 866 C.Co.

(venta con arras); arlículo 1878 e.e. (desistimiento del contrato de compraventa de género); arlículo 1879 e.e. (venta a prueba); 1979 e.e. (arrendamiento sometido a solemnidades cónvencionales); artículos 2009 y 2025 e.e. (deshaucio en el contrato de arrendamiento); arlículo 2066 (terminación um1ateral en el arrendamiento de servicios inmateriales); numerales 3 y 4 artículo 2191 e.e. (revocación y renuncia en el contrato de mandato); arlículo 977 e.Co.

(terminación por cualquiera de las aparles del contrato de suministro); arlículo 1002 e.co. (modificado por el arl. 16 DE 01 de 1990) (desistimiento del pasajero en el contrato de transporte); artículos 1071 y 1159 C.Co (contrato de seguro); arlículo 1197 no. 2 C. Co. (preaviso por cualquiera de las partes en el contrato de hospedaje); arlículo 1261 no. 4 C. eo.

(cuenta corriente mercantil); arlículo 1406 C. Co. (terminación por cualquiera de las partes en el contrato de apertura de crédito); arlículo 1419 C.Co. (contrato de cajillas de seguridad); arlículo 1232 C.Co. (renuncia del fiduciario); artículo 1240 no. 11 C. Co. (revocación del fiduciante); arlículo 1270 C. Co. (revocación del mandante en el mandato mercantil); arlículo 1283 C. C. (renuncia del mandatario en el mandato comercial); artículo 1324 C.Co.

(contrato de agencia comercial); arlículo 1389 C.Co. (terminación por revocación de cualquiera de las partes en el contrato de cuenta corriente bancaria); artículo 1411 e. Co. (revocación de la carta de crédito); artículo 1620 C.Co. (desistimiento del cargador en el contrato de transporte marítimo de cosas); arlículo 1878 C.Co. (tran$porte aéreo de personas). 0000088 141 Laudo pronunciado en el proceso arbitral promovido por Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. vs. Maalula Ltda. Árbitros: Jorge Suescún Melo, Juan Pablo Cárdenas M, y Antonio José de lrisarri R. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL cie· ARBITRAJE 'CONSTRUCTORA J.C •. 5.A.S. E 12R 5.A.S. vs CERRO MATOSO S.A..

En la doctrina contemporánea DÍEZ - PICAZO ha dicho que es posible admitir la terminación de una relación obligatoria por la voluntad de una de las partes puede tener su fundamento en la concreta atnbución. a uno o a ambos intereses de la facultad e extinguir la relación, bien sea como consecuencia de. una expresa disposición legal o en virtud de la concesión hecha a cualquiera de /os contratantes de dicha facultad por el negocio jurídico constitutivo de las obligaciones 148.

En los autores colombianos también se ·encuentran voces favorables a dicha posibilidad, como es el caso de BOTERO ARISTIZABAL, al destacar que " en la legislación nacional no existe una prohibición general absoluta de incluir y ejercer en un contrato la facultad de desistimiento"149_ También en la jurisprudencia colombiana se ha admitido la posibilidad de terminación unilateral del contrato, bien sea en los casos en los que expresamente el legislador consagra tal posibilidad 1so, o cuando la misma proviene del pacto entre los contratantes manifestado en cláusulas de terminación unilateral del contrato 151.

En. 0000089. 14a DíEZ - P!CAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, 11, Las relaciones obligatorias, 6ª edición, Thomson Civitas, El Cano, 2008, Pág. 1087. 149 Cfr. BOTERO ARISTIZABAL, ob. cit., Pág. 384 a 385. Véase también: GAMBOA MORALES, Luis Carlos, "Extinción del contrato", en Derecho de las obligaciones. T. 11, M. Castro de Cifuentes (coordinadora), 2ª edición, Universidad - de los Andes - Temis, Bogotá, 2016, Pág. 372.

Cus10Es CAMACHO, Jorge, Obligaciones, 7ª edición, Pontificia Universidad Javeriana - lbáñez, Bogotá, 2012, Pág. 477. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Régimen general de las obligaciones, 7ª edición, Temis, Bogotá, 2001, Pág. 314 a 315. RENGIFO GARCÍA, Ernesto, Las facultades unilaterales en la contratación nioderna, Legis, Bogotá, 2014, Pág. 91 a 105. 150 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 14 de diciembre de 2001, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, exp. 6230.

Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co. La demanda se refirió a una indemnización por un siniestro cubierto mediante un contrato de seguro, cuyo pago solidario se requirió de parte de un grupo de aseguradoras. En primera instancia se declaró probada la excepción de inexistencia del contrato de seguro y se absolvió a una de las demandadas y se condenó a otra de ellas.

En apelación se declaró probada la excepción de revocación unilateral del asegurado frente a lo cual se desestimó la pretensión interpuesta contra otra de las aseguradas, condenando a la demandante a pagar costas. La Corte Suprema casó la sentencia y condenó a la aseguradora contra la cual se había desestimado la pretensión en apelación. 151 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011, M.P. William Namén Vargas, ref. 11001-3103-012-1999-01957-01.

El caso objeto de discusión se refirió a una demanda de declaración de responsabilidad civil extracontractual por incumplimiento de contratos de afiliación o vinculación de unos vehículos y en subsidio resolución. Dicha pretensión sé fundó en la terminación unilateral de los contratos, que según el demandante se configuró como incumplimiento del contrato, además de ser contraria a la buena fe y la prórroga automática pactada al finalizar su duración mínima.

En primera instancia se decretó la responsabilidad civil contractual de la demandada. En apelación, se revocó la sentencia. La Corte Suprema no casó la sentencia. En las consideraciones, la Corte manifestó que la terminación unilateral del contrato está admitida en casos específicos en la ley y en todo caso, las partes la habían pactado.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONClLIAClÓN / ! \ · TRIBUNAL:. DÉ ARBITRAJE CONSTRUCTORA J,C;.S.A.S. E 12R S.A.S;. VS· CERRO MATOSO SA efecto, en sentencia de 30 de agosto de 2011, además de hacer una detallada referencia a los casos en los que el legislador ha admitido la posibilidad de terminación unilateral del contrato, sobre la cláusula de terminación unilateral dijo la Corte: · "En cuanto respecta al pacto de terminación unilateral del contrato cuando la ley, costumbre o los usos y prácticas negocia/es no la establecen, de antaño suele cuestionarse, ya por oponerse a la noción o fuerza normativa del contrato (artículos 1494, 1535, 1602 y 1603, Código Civil; 864 y 871, Código de Comercio), ora por invalidez e ilicitud al someterlo a la condición potestativa consistente en el simple arbitrio o mera voluntad de un contratante (artículo 1535, Código Civil), bien al no enunciarse dentro de las causas legales extintivas, formarse y terminar por acuerdo mutuo de las partes, nunca por decisión de una (artículo 1602, in fine, Código Civil), preverse en forma excepcional, exclusiva y circunscrita a los contratos estatales sin admitir analogía /egis o iuris ni aplicación extensiva ( artículos 14, 15, 16 y 17, Ley 80 de 1993), resultar abusiva en /os restantes (artículo 133.2, Ley 142 de 1994) o, convertirse en mecanismo de 'Justicia privada", derogatorio de la jurisdicción del Estado autorizada para terminar el contrato.

En estrictez, la terminación unilateral presupone la_existencia, validez y eficacia del contrato, en nada contradice su noción, fuerza normativa, ni encarna condición potestativa. El contrato a partir de su existencia genera efectos vinculantes para las partes, atadas u obligadas al cumplimiento, sea espontáneo, sea forzado, y fenece por decisión exclusiva de una porque la ley concede el derecho o se pacta accidentalia negotii, como las cláusulas resolutorias expresas, con o sin preaviso e, incluso, casos hay, donde la común negativa se ha tomado como dissensus o distrato o concluye en éste (cas. civ. sentencia de 12 de marzo de 2004).

El contrato existe ex ante, engendra efectos, termina ex post sin eficacia retroactiva y sólo hacía el futuro. Además, cumplimiento y terminación son distintos. Aquél, no queda al simple arbitrio o mera voluntad de una parte, la última se produce por decisión unilateral de una u otra sin afectar las obligaciones cumplidas. La falta de enunciación expresa en el Código Civil dentro de los modos extintivos, no es escollo ni argumentación plausible para dascartar la tarminación unilateral, por cuanto como quedó sentado, la ley la consagra en numerosas hipótesis y contratos de derecho privado, sin concernir sólo a los estatales.

Inclusive, la figura existe en el derecho privado, antes de su plasmación en la contratación estatal, y no es extraña la locución, pues utiliza el vocablo "terminación" (artículo 870, C. d Co), "dar por terminado el contrato" (art. 973, C. de Co), justas causas "para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial" (art. 1325, C. de Co).

Tampoco es admisible sostener prima facie, ante sí CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 0000090 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.5; E 12R SAS. vs CERRO MA TOSO S.A. y por sí, su naturaleza abusiva, extender la presunción al respecto circunscrita a los contratos de servicios públicos bajo condiciones generales (artículo 133.2, Ley 142 de 1994), ésta sí destierra la analogía legis, ajena a los paritarios y susceptible de desvanecerse, sin resultar lógica la supuesta configuración antelada de un abuso de derecho ulterior, el cual podrá presentarse al ejercerse en · ciertas condiciones, o tenerla a priori como expresión abusiva de la libertad contractual, por contradecir las reglas de experiencia (cas. civ. sentencia de 14 de diciembre de 2001, exp. 6230).

En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, Jo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, como se explica más adelante.

Partiendo de la precedente premisa, la jurisprudencia reconoce validez a las cláusulas de terminación de los contratos bilaterales, onerosos, conmutativos y de ejecución sucesiva (cas. civ. sentencia de 3 de septiembre de 1941, Lll, 1966, 36 y ss; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549), y las relativas a "[l]a condición resolutoria estipulada expresamente por los contratantes [que] resuelve de pleno derecho el contrato sin que se requiera declaración judicial.

El artículo 1546 del C. C. se refiere a la condición resolutoria tácita, es decir a la que envuelve todo contrato bilateral, y no a la expresa, o sea a la que libremente hayan estipulado las partes" (cas. civ. sentencia de 31 de mayo de 1892, VII, 243). (..) Desde otra perspectiva, la terminación unilateral, es realidad tendencia/ inocultable en la contratación, particularmente, en la internacional, electrónica y las relaciones comerciales, así como las de consumo, tanto cuanto más por la sensible evolución, secular transformación, dimensión y entendimiento actual de la autonomía privada en la dinámica del tráfico jurídico y los negocios''152y 153. 1.6.

Compendio En compendio, si bien es cierto que las partes en sede contractual tienen -o deben tener-el interés de cumplir con Jo pactado y correlativamente de ejecutar el programa prestacional con fundamento en Jo estipulado por ellas (postulado de la fidelidad contractual), esperándose que Jo harán con arreglo a los más altos estándares de la buena fe negocia/ en su dimensión objetiva, puede concluirse que, conforme a las 152 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011, cit. 0000091 153 Laudo del 2 de junio de 2016, proferido con ocasión del proceso arbitral iniciado por 3PL Logistics Solutions Colombia S.A.S. contra Virbac Colombia ltda. Arbitro único: Jorge Oviedo Albán. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE' ARBITRAJE CbNSTRUCTORA J:C. SAS.

E 12R S.A.S.. vs CERRO MATOSO S:A. circunstancias y con la plena observancia de puntuales exigencias jurídicas y axiológicas, no puedan ponerle fin anticipadamente a un contrato de duración, se reitera, siempre y cuando Jo hagan observado algunas reglas, entre ellas la de que el ejercicio de esta facultad ex contractu no devenga ilegal, [in]justificada o abusiva, entre otras hipótesis que conduzcan a su indiscutída invalidez o inaplicación, todo Jo cual será menester evaluarlo en el caso específico, esto es sede júdicial, valorando Jo realmente acontecido en la realidad.

Expresado de otro modo, en el Derecho colombiano no es de recibo, por lo menos en todos y cada uno de /os casos, satanízar delanteramente la estipulación que, con estribo en la libertad contractual, faculte a cada una de las partes (regla de la reciprocidad e igualdad) a terminar unilateralmente un contrato con justa causa, tanto más cuando en el respectivo acuerdo, a priori, se hayan consignado las razones o motivos con arreglo a las cuales se puede ella ejercer (causales), es decir cuando dicha terminación obedezca a una motivación razonable expresamente contemplada por el propio contrato, la que será objeto de ulterior escrutinio y valoración judicial, en el evento de que se ventile, invoque, o cuestione su validez por la vía judicial.

En este misma dirección, como bien concluye el profesor Ernesto RENGIFO GARCÍA, " si la terminación unilateral (resciliación) ha sido diseñada por /as partes en virtud de un pacífico ejercicio de la autonomía privada, esto es, mediante cláusula a propósito previamente discutida entrambas, o por lo menos suficientemente expuesta, creemos que su legalidad es indiscutible; por el contrario, si su predisposición, o mejor, u ejercicio o aplicación resulta irrazonable (desleal), desproporcionada, contraria a la buena fe, así debería ser juzgada en sede judiciaf''154.

Esta misma conclusión es avalada por un importante número de académicos patrios. Es el caso, por vía de ilustrativo ejemplo, del profesor Gui/lermo Ospina Femández, quien entiende que, " por excepción, la ley le concede a una sola de las partes o a los interesados el derecho potestativo para revocar ciertos contratos, como el mandato Lo propio sucede cuando uno de los contratantes o todos elfos se han reservado el mencionado derecho potestativo De suerte que el ejercicio de este derecho potestativo, que puede tener origen legal o convencional, constituye un modo especial de disolución de los contratos y de extinción de las obligaciones''1ss.

Onoonp<J U' 1 vJ~ 154 ERNESTO RENGIFO GARCÍA. Las facultades unilaterales en la contratación moderna, Legis, Bogotá, 2014, Pág. 106. 155 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ. Régimen general de las obligaciones, Temis, Bogotá, 2001, Pág. 315. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DÉ ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAt DE ARBITRAJE.

CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A.. Juan Pablo Cárdenas M, quien ha expresado que, "En relación con la facultad de terminación del contrato es pertinente observar que el derecho privado acepta la posibilidad de que las dos partes en un contrato o una de ellas tenga la facultad de terminar un contrato. Dicha posibilidad no solo se encuentra consagrada en el Código Civil y en Código de Comercio para ciertos contratos, sino que además la posibilidad de pactarla en otros había sido reconocida de tiempo atrás en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Por lo demás es útil destacar que tal tendencia se encuentra cada vez con más fuerza en el derecho comparado" 156• Y también del profesor Luis Felipe Botero A., al refrendar que, "En conclusión puede afirmarse que en ausencia de textos legales que regulen la materia, ocurre algo parecido a Jo que acontece en el Derecho colombiano con las cláusulas exonerativas de responsabilidad, son válidas, pero la jurisprudencia les ha impuesto una serie de límites a partir de los textos Jegales" 157.

Por último, esta misma conclusión, en Jo toral, igualmente no es ajena a la contratación estatal, en razón a que la cláusula bilateral que faculta a. cada una de las partes a terminar unilateralmente un contrato, también es válida si se pacta en un contrato de esta clase que no contemple, por mandato legal o por acuerdo de /as mismas partes, cláusulas excepcionales al derecho común. En todo caso, en relación con los Contratos estatales en los cuales se debe o se puede prescindir totalmente de las cláusulas excepciona/es, 158 en sentencia del 9 de OOOOOU3 156 JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA. "La huida de la administración del derecho privado contractual", en Estudios en homenaje al Dr. Alvaro Tafur Galvis, Bogotá, Universidad del Rosario, Pág. 344.

En esta misma dirección, corroborando la fuerza expansiva de esta tesitura, el profesor español Don Luis DfEZ- P1cAZo anotó que, "La terminación de una relación obligatoria por la sola y libre voluntad e iniciativa de una de las partes puede tener su fundamento en la concreta atribución a uno o a ambos intereses de la facultad de extinguir la relación, bien como consecuencia de una expresa disposición legal o en virtud de la concesión de dicha facultad por el negocio jurídico constitutivo de la obligación ", a lo que se agrega que hay que tener en cuenta que " una vinculación obligatoria no sea nunca indefinida, ni mucho menos perpetua ".

Fundamentos de derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias, T.11, Civitas, Madrid, 1996, Pág. 905. 157 Luis FELIPE BOTERO ARISTIZABAL. "Apuntes sobre la terminación unilateral de los contratos en el derecho privado colombiano", en La terminación del contrato, Universidad del Rosario, Bogotá, 2007: Pág. 389. 1sa Grupo compuesto por los siguientes Contratos: a) todos los que se celebren con personas públicas intemacioriales, o de cooperación, ayuda o asistencia; b) los contratos interadministrativos; c) los contratos de empréstito; d) los contratos de donación; e) los contratos de arrendamiento; 0 los contratos que tengan por objeto CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNA!;,DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA,J;C:.S.A.S. E 12R'S:A.S:. vs·.

CERRO MATOSO SA. mayo de 2012, el Consejo de Estado-señaló que si bien en relación con estos contratos no existe, en principio, colisión alguna entre la inclusión en los contratos estatales y el consiguiente ejercicio de prerrogativas excepcionales, por un lado y, por el otro, la opción de convenir contractualmente la facultad de terminación unilateral del vínculo, de todas maneras su inclusión y ejercicio deberán consultar, en cada caso, los alcances del respectivo contrato; las finalidades que se busca satisfacer con su celebración y ejecución, así como la aplicación, que siempre tendrá lugar, de los Principios Constitucionales que deben orientar y a los que se encuentra sometida toda la actividad del Estado, incluida, claro está, la función administrativa_ que comprende las actividades de naturaleza contractual.

Si al realizar el análisis específico que demanda cada caso se concluye que resulta legalmente procedente la estipulación de facultades contractuales para la terminación unilateral del contrato, de todas maneras deberán observarse, según lo expuesto por el Consejo de Estado,. tanto los Principios de Igualdad y Moralidad, como la limitación derivada de la imposibilidad de que dicha estipulación pueda tenerse como válida si es el resultado de la imposición abusiva de una de las parles del contrato o, peor aún, si su ejercicio se encamina a ejercer y servir, precisamente, para configurar alguna forma o modalidad de abuso del derecho.

En ese mismo sentido, dijo el Consejo de Estado, se impone la necesidad de que las Entidades Estatales que concurren a la celebraqión de esta clase específica de contratos revisen en cada caso que la terminación unilateral no contravenga los fines y principios de la contratación estata1.1sg Así mismo, en relación con los contratos estatales no previstos o contemplados en el arlículo 14 de la Ley 80, ni siquiera mencionados a lo largo de sus diferentes preceptos, y por tanto, sometidos en mayor medida a los regímenes legales consagrados en los Códigos Civil y/o de Comercio, en esta Sentencia del 9 de mayo ~ de 2012, el Consejo de Estado señaló que, sin duda, deberán seguirse por las mismas pautas o derroteros que se dejan indicados para los contratos que integran el grupo inmediatamente anterior, esto es, para el grupo de Contratos estatales en los cuales se debe prescindir totalmente de las cláusulas excepcionales.

En cualquier caso, dijo el Consejo de Estado, cabe agregar que la existencia, para determinados tipos contractuales, de disposiciones legales especiales que regulan, contemplan o ·0000094 actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las incluidas en el grupo de contratos con cláusula obligatoria; g) los contratos que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y h) los contratos de seguro tomados por las entidades estatales. 1ss Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección A, C:P. Mauricio Fajardo_Gómez. Sentencia del 9 de mayo de 2012. Radicación Número 85001-23-31-000-2000-001198-01 (20968). Actor: Luis Carlos Pérez Barrera. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN \ -- TRIBUNALDE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C, S.A.Si.El2RS.A,S;. vs CERRO MAroso·SA. autorizan la inclusión de estipulaciones que tengan por objeto la terminación det vínculo por decisión unilateral de una de /as partes contratantes o que se ocupen de su ejercicio, facilitan sensiblemente concluir acerca de la licitud y validez de esas cláusulas, tal como ocurre, por ejemplo, con los aludidos eventos del contrato de mandado civil, el contrato de mandato comercial, el contrato de arrendamiento de servicios, el contrato de suministro si no se ha previsto plazo de duración, el contrato de seguros, el contrato de hospedaje, el contrato de cuenta corriente, el contrato de cuenta corriente bancaria, el contrato de cajillas de seguridad16D"y 1a1.

Y en último lugar, para concluir estas consideraciones generales, es aconsejable referir a una reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia, con base en la cual se refrendaron, en su esencia, las ideas y posturas doctrinales y jurisprudenciales ya mencionadas, de utilidad igualmente para el presente asunto, en el sentido de constatar la validez general de las cláusulas de terminación unilateral de los contratos en el Derecho colombiano, previa observancia, claro está, de algunos requerimientos: · " si bien es cierto que la Corte abrió campo a la aplicación del abuso del derecho en la terminación unilateral de contratos de larga duración y en donde la confianza es esencial, como en el mandato (cfr. G.J. LXXX, 646 a 662) y tal postura luego fue recogida por el legislador en el artículo 1280 del Código de Comercio, el supuesto fáctico a partir del cual tal examen debe ser adelantado por el juzgador necesariamente se finca, no en el incumplimiento (cargo primero) ni en la averiguación de oficio de los efectos nocivos del uso de una facultad convencional o legalmente atribuida a una de /as partes (cargo tercero) sino en la afirmación clara, desde /os albores del proceso, del hecho conforme al cual el ejercicio de dicha atribución fue abusivo con la aducción de /os hechos descriptores de la arbitrariedad, punto este ajeno por completo al debate ".

" En específicas hipótesis y bajo determinado respecto, la ley o el contrato, autorizan a una o ambas partes terminarlo por decisión unilateral, ya justificada, motivada o con causa justa, ora ad nutum, discrecional, sin justificación o motivación, con preaviso o sin éste, conforme a /as previsiones normativas, en cuyo caso, es causa de terminación del contrato, prevista en éste (accidentalia negotii) o en la ley (esentialia o na tu rafia negotii) ".. 160 Ibídem. 161 Laudo del 18 de septiembre de 2017.

Sociedad Cales y Derivados Calcáreos Río Claro Naranjo y. Compañía S.C.A. y Sociedad Acerías Paz Del Río S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 '--. TRIBUNAE.DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J:C: S.A.S. E 12RS.A.S.. vs CERRO MATOSO S.A.. "La Sala concluye a este propósito, la singular previsión normativa o, por uso, costumbre o práctica negocia/, de la terminación unilateral del contrato, la ausencia de expresa prohibición legal abstracta y la autoridad o legitimación de /as partes en ejercicio de la libertad contractual para acordarla, conformemente a sus necesidades, conveniencia, designios, naturaleza de /os intereses disponibles, el orden público, las buenas costumbres, función práctica económica o socia/ útil, relatividad de los derechos, paridad, buena fe, lealtad y corrección exigibles".

"Empero, se itera, la terminación unilateral del contrato, es excepcional, requiere texto legal o contractual expreso, excluye analogía legis o iuris, debe aplicarse e interpretarse estrictamente, y cuando su origen es negocia/, las partes en desarrollo de la autonomía privada pueden acordarla sujetas al ordenamiento, normas imperativas, ius cogens, buenas costumbres, simetría, equilibrio o reciprocidad de la relación, sin abuso de índole alguna, en los casos y contratos en los cuales la ley no la prohíba o exc/uya "162.

IV. DECISIÓN SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

1. PRETENSIÓN PRIMERA DECLARATIVA La pretensión primera declarativa formulada en el libelo genitor fue propuesta con ajuste al siguiente tenor literal: "PRIMERA: Se Declare que el 29 de marzo de 2014 entre la convocada CERRO MATOSO S.A. - CMSA y la Unión Temporal JC PAi - UT JCPAI conformada por las empresas CONSTRUCTORA J.C. S.A.S., /2R S.A.S., ATLAS COPCO [sic] PANTECNICA S.A., se celebró Contrato de Prestación de Servicios cuyo objeto y demás estipulaciones se precisan en los hechos y en el Anexo 1 de la demanda." Previa interpretación de la Pretensión para adecuar la fecha del contrato a la que consta en el referido Anexo 1 del libelo, el Tribunal accederá a declararla en la Parte Resolutiva del laudo, a consecuencia de que tiene evidente respaldo documental, y en consideración a que la convocada no se opuso a la misma al efectuar el condigno pronunciamiento, y al efecto reconoció la existencia y validez del pacto.

Efectivamente respecto de esta Pretensión señaló en su contestación de la demanda que "No me opongo, por el contrario, ratifico que dicho contrato fue válidamente celebrado y por tanto obligatorio para ambas partes''163_ 162 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 9 de septiembre de 2014. 163 Folio 318 del Cuaderno Principal número

1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. TRIBUNAi:. DE ARBITRAJE:. CONSl'RUCTORA J'. C. SAS~ E 12R'SiA.Si VS, CERRO MATOSO·S'.A..

2. PRETENSIÓN SEGUNDA DECLARATIVA La pretensión segunda declarativa formulada en el libelo genitor fue propuesta con ajuste al siguiente tenor literal: 2.1. "SEGUNDA: Se Declare que CERRO MATOSO S.A. es Civil y Contractualmente responsable, debido a que, actuando de mala fe, cometió dolo traducido en la reticencia en el deber de información a la UN/ON TEMPORAL JCPAI y respectivamente a /as empresas acá demandantes sobre su condición económica a la fecha de celebración del contrato de prestación de servicios, provocando por dicha omisión en el deber de información el error en el consentimiento otorgado por las mismas." Los HECHOS ADUCIDOS PARA FUNDAMENTARLA, FUERON EN SÍNTESIS LOS SIGUIENTES: Las sociedades demandantes, junto con las demás integrantes de la Unión Temporal JC PAi, decidieron presentar oferta para la prestación de los servicios de mantenimiento de facilidades, edificios y equipos fijos auxiliares que la demandada deseaba contratar, entre otras razones, en atención a que "analizado el contexto" del pliego de condiciones fue establecido que la duración del contrato sería al menos de cinco años, contados a partir del 1 º de agosto de 2014.

Destacan las demandantes la existencia de relaciones contractuales precedentes, a partir de las cuales concluyen que las mismas les determinaban tal confianza respecto de CMSA "que permitía inferir razonablemente su muy posible futura lealtad en el desarrollo del contrato, dada su posición dominante y monopolística en el mercado de la extracción de ferroníquel en el país, el hecho de hacer parte de la multinacional minera BHP BILLJNGTON en su mayoría accionaria en un porcentaje del 99% y de cumplir sus obligaciones como contratante a cabalidad en los anteriores contratos celebrados:"164 Por razón de lo anotado, señalan las convocantes, obrando de buena fe exenta de culpa y creyendo a pie juntillas en "las condiciones enunciadas en el pliego", articularon sus proyecciones económicas, en punto de gastos e inversiones, contando con un lapso de ejecución que se extendería hasta el año 2019.

Indican igualmente, que Cerro Matoso S.A. no comunicó ni en el pliego de condiciones; ni mediante modificación del mismo; ni al momento de negociar el contrato "ninguna circunstancia en específico que le impidiese ejecutar a cabalidad el contrato en su proyección inicial mínima de término de 164 Hecho

3.3. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DEARBITRAJE GONSTRUCTORA J;C; SAS. E 12R SAS,, vs CERRO MATOSO SA. 0000088 duración a cinco (5) años''1 65, anotando que si tal información se hubiera dado los integrantes de la Unión T empara! "se hubiesen abstenido de contratar o de hacer parte del proceso licitatorio bajo las condiciones planteadas por-CMSA-"166, y por contera de realizar las cuantiosas inversiones iniciales que manifiestan eran requeridas para la ejecución del contrato.

En el contexto de lo anotado, las convocantes hacen consistir "el motivo concreto de reticencia" de la parte demandada, en que dentro del pliego de condiciones "no se expresó la verdadera situación económica por la que atravesaba la empresa a la fecha de propuesta del negocio jurídico, debido a que tal como se puede verifica en los documentos obrantes como pruebas documentales, en contra de la misma se presentaban disminuciones y caídas significativas en la extracción de níquel para los años 2013, 2014, 2015."167 Señalan las convocantes que en el primer y segundo semestre de 2015 la producción de CMSA descendió hasta un 19%; y que, dado el conocimiento de tal circunstancia y sus indudables efectos adversos sobre las utilidades que podía esperar, obró "de una manera culposa y grave faltando a la buena fe en la etapa orecontractuar 68", al proyectar un contrato a cinco años de ejecución, cuando "sabía previamente que debido a las condiciones adversas del mercado no iba a poder cumplir, procediendo a terminar el Contrato en cualquier momento unilateralmente por dichos motivos plasmando como medio cláusulas abusivas para logra dicho cometido; provocando así por la omisión de esta vital información un error en el consentimiento otorgado por las empresas acá convocantes..

" 169

2.2. LA OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN Y LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS PARA ENERVARLA La sociedad demandada se opuso concretamente a la pretensión segunda negando haber obrado de mala fe o haber cometido dolo, para lo cual manifestó que las "condiciones contractuales, incluyendo por tanto la facultad de CERRO MA TOSO de terminar el contrato anticipadamente por cualquier causa, fueron informadas y conocidas por los miembros de la Unión Temporal JC PAi desde el momento mismo en que CMSA envió la invitación privada para el proceso de contratación." 165 Hecho 3.5. 166 /bid. 167 /bid. 168 /bid. 169 /bid.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. !. TRIBUNAl.' DE:ARBITRAJI; OOOOOQ9 CONSTRÜCTORA.J'.C:.SJtS. E 12R 5;A$ •. VS', CERRO MATOSO SA. Al formular la mentada oposición Cerro Matoso indicó que en el Pliego de Condiciones que fuera entregado con la invitación a ofertar "se incluyó como Anexo B la minuta de contrato estándar de CMSA en el cual se incluía la facultad de terminar anticipadamente el contrato y con base en este conocimiento las sociedades convocantes decidieron presentar propuesta y posteriormente firmar el contrato." Señaló por último la convocada que por no haber presentado demanda dos de las sociedades que fueran integrantes de la Unión Temporal, en tanto cuestiona la formación del consentimiento, la pretensión SEGUNDA no podrá ser resuelta de fondo.

Las excepciones propuestas para enervar la pretensión SEGUNDA de la demanda fueron las siguiéntes: • "La cláusula de terminación anticipada fue conocida por las convocantes desde el mismo (sic) de la invitación a ofertar y con base en su conocimiento decidieron presentar propuesta para celebrar el Contrato con CMSA" Reitera a este respecto la convocada que junto con los pliegos de condiciones se entregó a las demandantes la minuta de contrato (Anexo 8) contentiva del texto de la estipulación 14.2 que faculta a la contratante para disponer la terminación unilateral en cualquier momento, con un preaviso de cinco días hábiles. • "Las convocantes tuvieron la oportunidad de comentar las cláusulas de contrato y no lo hicieron" Se destaca en la sustentación de esta excepción que el plazo establecido en el pliego de condiciones para formular solicitudes de aclaración o comentarios al pliego (numeral 11.6.2) venció el 27 de enero de 2014 "sin que la parte demandante hubiera formulado inquietud, pregunta o solicitud de aclaración alguna", lo cual descarta la existencia de dudas o inconformidades sobre los términos de los documentos de la invitación, -incluida la minuta de contrato-. • "Las convocantes aceptaron la minuta de Contrato con la presentación de la propuesta.

El pliego explícitamente clarificó hasta cuando se aceptarían modificaciones al texto del Contrato" La convocada expone a este respecto que en los pliegos de condiciones, como señal de buena fe y lealtad por parte de CMSA, se puso de presente a los oferentes, con caracteres destacados, que "[p]ara efectos de claridad, una vez se haya adjudicado el Contrato, no habrá posibilidad de ·que el contratista presente modificaciones al texto del Contrato de manera alguna, salvo aquellas CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1· TRIBUNAi:.

DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA.J.C; 5.A.S. E'l2RS.A.5~. vs CERRO MATOSO S.A.. encaminadas a llenar los espacios en blanco correspondientes a información relevante del contratista o a cierlas particularidades del servicio que el contrato contenga." A consecuencia de lo anotado, entiende CMSA que las demandantes o bien no analizaron los. pliegos con detenimiento; o bien incumplieron su deber de medir las implicaciones del contrato; o bien de manera libre decidieron participar a pesar de estar enteradas de las consecuencias del mismo.

Invoca por último la teoría de los actos propios para cuestionar la legitimidad de intentar privar de efectos estipulaciones de un contrato sobre las cuales dejó pasar la oportunidad de calificarlas ab initio de abusivas. • "Las convocantes ratificaron conocer y aceptar la cláusula de terminación anticipado, tanto así que la incluyeron en su acuerdo privado de Unión Temporaf' En el sentir de la convocada la inclusión dentro del acuerdo de constitución de la Unión Temporal, como una específica causal de terminación de la referida forma asociativa, del ejercicio de la facultad recogida a favor de CMSA en la estipulación 14.2 de las condiciones generales de la minuta de contrato, pone en evidencia "que /as demandantes siempre tuvieron claro que el contrato podía terminar en cualquier momento por decisión unilateral de CMSA sin que ello fuera ilegal, abusivo, ilegítimo, o de cualquier otra forma reprochable." Con el aserto anterior la demandada considera demostrado que las convocantes entendieron a cabalidad los pliegos y, no obstante ello, omitieron formular comentarios sobre la referida facultad en la etapa precontractual, lo cual encontraría explicación en que la misma "nunca fue abusiva, ilegal, nunca Je llamó la atención ni Je generó reparos, dudas, inquietudes.

Estuvo de acuerdo con ella y por eso no presentó comentarios al respecto." • "Los contratos son ley para las partes. Ausencia de causas para invalidad lo acordado en el Contrato" Indica la convocada que en el caso sub Jite no concurre ninguna causal de nulidad, ineficacia o inoponibilidad del contrato, e igualmente reitera que la integración de la parte actora no permite despachar de fondo lo pretendido en punto del alegado vicio del consentimiento.

2.3. LAS ALEGACIONES FINALES DE LAS PARTES En el alegato de cierre de la sociedad Constructora JC S.A.S. el fundamento fáctico de la pretensión segunda aparece presentado como una circunstancia adicional a un incumplimiento del contrato que CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAt.DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C:.SAS~ El2R:S:A.S,. vs;

CERRO·MATOSO;S:A.. se aduce habría de entenderse configurado por la conjunción de sendas modificaciones del alcance del mismo, y porsu terminación unilateral. El invocado "DOLO DETERMINANTE POR RETICENCIA U OMISIÓN EN LA INFORMACIÓN al momento de la contratación 1 ', entiende la referida sociedad, estaría acreditado por el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de CMSA "especialmente en sus respuestas a las preguntas 12, 13, 14 y 15'~7o, así como a la 5 del cuestionario formulado por el apoderado de 12R S.A.S. en las cuales, dice el alegato, el Dr. Freddy Bernardo Cano habría reconocido: • conocer las circunstancias del mercado del níquel inclusive desde enero de 2014 -seis meses antes de celebrar el contrato y en la oportunidad de elaborar el presupuesto del año- y "avisorar (sic) una época de muy malos precios del níquel" 171; o la inexistencia de una partida presupuesta! asociada a las actividades del Contrato; y • la terminación del Contrato por razones económicas, ya que entre enero y diciembre de 2015 CMSA "dio pérdida."112 Aduce igualmente que en dictamen presentado por Integra Auditores Consultores S.A., al responder la pregunta número 19 del Tribunal, quedó establecido que para la época de suscripción del contrato la convocada "venía de presentar una pérdida antes de impuestos con corte a 30 de junio de 2014 por valor de $47.096 millones 1'173, para rematar afirmando que la ocultación de tal hecho, en el contexto de una importante inversión de recursos por parte de las convocantes -consonante con la amplitud del alcance del contrato-articula una conducta "culposa y grave con la que CMSA faltó a la buena fe." 174 Luego de apoyarse en citas jurisprudenciales atinentes al principio de la buena fe, remata señalando que "la demandante confió en que la declaración de voluntad de CMSA haría honor a su ética contractual, generando los efectos previstos en el contrato tal como había ocurrido en todas las contrataciones que CONSTRUCTORA JC S.A.S. había celebrado y ejecutado satisfactoriamente durante más de VEINTICINCO (25) AÑOS''1 75, aserto que intenta respaldar con sendos apartes de 110 Numeral 5 del alesato. 171 /bid. 172 /bid. 173 /bid. 174 /bid. 175 /bid.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBÍTRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE. CONSTRUCTORA J.C. 5.A.5. E 12R5;A.$. vs CERRO MATOSO SA. 000010;; las declaraciones rendidas dentro del proceso por los representantes legales de las sociedades convocantes. En el alegato de conclusión de la sociedad 12R S.A.S. lo primero que se advierte con relación a la pretensión segunda es que desde el prlncipio se desecha el alcance de vicio del consentimiento que la demanda le diera al dolo que se aduce se habría configurado. · En consonancia con el propósito de no repetir los argumentos expuestos en el alegato final de la otra convocante, 12R S.A.S. dedica el grueso de sus alegaciones a poner de presente las razones por las cuales entiende que la aplicación de la estipulación 14.2 de las condiciones. generales del contrato, comportó un ejercicio abusivo de la prerrogativa que la misma consagra.

No obstante lo anterior, al tratar el acápite que denomina "¿si fue la situación económica de la sociedad CERRO MA TOSO S.A. el factor de terminación del contrato de facilities management? Una mirada a la responsabilidad por el ejercicio del abuso del derecho y la culpa grave en suscribir un contrato a cinco años 1 ', con apoyo en la declaración del representante legal de la convocada, se. invocan los apa1ies en los cuales esta prueba describe el panorama de precios del níquel desde mediados de 2014 hasta enero de 2015; las reacciones que el mismo generó al interior de la convocada; y la situación de pérdida evidenciada en el primer semestre de 2014. 176 Concluye 12R S.A.S. expresando "[/Jo anterior quiere decir que al momento en el cual la sociedad convocada decidió suscribir el c~ntrato con la Unión Temporal JC PAi, aquella conocía que su empresa se encontraba dando pérdidas y que avizoraba que el precio del níquel bajaría, no obstante decidió seguir adelante con una contratación por cinco años con el mismo alcance que se dio a conocer en la licitación y sabiendo dicha situación, contrario a /os postulados de la buena fe y lealtad contractual, optó por suscnbir el contrato y durante la vigencia del mismo realizar los ajustes necesarios a sus intereses sin importar los perjuicios que pudieran irrogar al contratista. ''177 · 2.4.

Los HECHOS PROBADOS De conformidad con lo expuesto en precedencia por el Tribunal, al desarrollar el marco general de la relación sostenida entre las partes, se encuentra probado que desde la elaboración del pliego de condiciones se previó para el contrato que luego estas celebraron una duración de cinco años, que se contarían desde el 1° de agosto de 2014. 176 /bid. 177 /bid.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE'ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C:.S.AS'..E 12RS'.A.S. VS, CERRO MATOSO'SA. 0000103 Igualmente, por averiguado se tiene, que entre los miembros de la Unión Temporal JC PAi, individualmente considerados y la sociedad convocada, existieron en el pasado distintos vínculos contractuales, a punto de que uno de los factores que contribuyó a la selección de la Unión Temporal, fue su presencia en la zona, como se deduce de lo confesado en la contestación de la -demanda178.

Queda pues por establecer si para la época en la cual se remitió la invitación a presentar ofertas, se negociaron las condiciones definitivas del contrato, y finalmente se firmó el mismo entre las partes, existía alguna circunstancia o condición económica de CMSA, ya conocida por esta, que resultara por completo impeditiva de la posibilidad de ejecutar el contrato propuesto por el término de 5 años, y que por tal debió ser revelada a las convocantes.

Tal como fuera indicado al reseñar el fundamento de la pretensión segunda, la parte actora hizo consistir la alegada reticencia en que "se presentaban disminuciones y caídas significativas en la extracción de níquel para los años 2013, 2014, 2015"1 79, hecho que manifiesta se acredita con la certificación expedida por la Agencia Nacional de Minería, aportada como Anexo 12 de la demanda y visible a folios 78 y 79 del Cuaderno de Pruebas número 1.

En punto de la disminución de la extracción de níquel, la referida certificación da cuenta de que la producción de libras de níquel reportada por la convocada en "las liquidaciones de declaraqión y pago de regalías al amparo del contrato 051-96" para los años 2013, 2014 y 2015, fue la siguiente: • 2013 "'7 108.731.702 • 2014 "'7 90.877.272 • 2015 "'7 80.844.590 Junto con la aludida certificación, visible de folios 80 a 83 del mismo Cuaderno de Pruebas número 1, las convocantes acompañaron un documento denominado "Análisis de producción y exportación de níquel y ferroníquel, para el mes de abril de 2014", que contiene una reseña comparativa sobre la evolución de los promedios mensuales de precios del metal, donde se señala: "El precio promedio para el mes de abril de 2014 fue de US $17.366,50 por tonelada, presentado un incremento de 23,43%, 22,40% y 11,28%, en comparación con los US$14.070, 14, US$14.188,75 y US%15.606, 19 por tonelada, de los meses de enero, febrero v marzo. es decir un aumento de US$3.296,36, US$3.177,75 y US%1.760,31 17ª En la contestación al hecho 3.3 la demandada afirmó: "Es cierto que las convocantes fueron contratistas de CERRO MA_TOSO en otras oportunidades." 119 Numeral 3.5 de los hechos de la demanda.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN í~) \), TRIBUNAi:. DEARBITRAJE. CONSTRUCTORA J.C. SAS. E 12RS;A.Si. vs CERRO MATOSO S.A.. por tonelada, respectivamente. Mostrando una recuperación del precio de/níquel en el mercado mundial. lo que redunda en mayores recursos por concepto de regalías." "Con respecto al precio promedio alcanzado en el mes de abril de 2013 de US$15.628.10 por tonelada, crece 11.12%. es decir US$1.738,40 por tonelada.

Precio que sigue siendo inferior a US$28.246, 75 por tonelada alcanzado en /os últimos cinco años (febrero de 2010) y muy inferior a /os US$52. 142,62 por tonelada precio máximo obtenido en mayo de 2007, pero con buenas éxpectativas de crecimiento. debido al incremento en la demanda y precios de aceros a nivel mundial." "El promedio anual de los últimos diez (10) años. presenta una tendencia a la baia. se: muestra como el mayor precio alcanzado el del año 2007, con US$38.968 por tonelada y el menor precio promedio fue de US$14.644 por tonelada para el año 2009, mientras que el promedio de lo corrido en el presente año es de US$15.321 por tonelada, igualando /os niveles del año 2005." (los resaltados no corresponden al texto original) De lo consignado en los apartes transcritos de los Anexos 12 y 13 de la demanda, se desprende que: • Efectivamente la producción de níquel por parte de la convocada disminuyó en el período 2013 a 2015, en los siguientes porcentajes respecto del año anterior: 16.42% en 2014, y 11.03% en 2015. • La tendencia a la baja de los precios del níquel se advierte desde 2004, esto es, en los diez años anteriores a la celebración del contrato. • El menor precio del período 2004- 2014 fue de US$14.644 por tonelada para el año 2009. • El precio promedio de abril de 2014, es superior al de cada uno de lo meses del primer trimestre del mismo año, e incluso al correspondiente al mismo mes del año anterior. • Las expectativas para el mes de abril de 2014 apuntaban en el sentido de que se presentaría a futuro un incremento del precio del níquel asociado al incremento de la demanda y de los precíos del acero a nivel mundial.

Las piezas probatorias centrales en torno a las cuales giran las alegaciones finales de las convocantes atinentes a la Pretensión que se decide, son el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la convocada, Dr. Freddy Bernardo Cano y el dictamen pericial contable, elaborado por Integra Auditores Consultores S.A., en el cual se hicieron manifestaciones en torno a la situación económica de CMSA para la época que precedió a celebración dei-contrato.

Los apartes relevantes de la declaración de parte aludida son los siguientes: Respuestas al cuestionario formulado por Constructora JC S.A.S. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN,~ 1 ) \ ! 'J.j TRIBUNAL DE ARBITRAJE. CONSTRUCTORA J\C. s:.A.S. E 12R.5'.A.S; vs CERRO MA TOSO S:A..

"DRA. BEETAR: Pregunta No. 10. ¿En qué momento ocurrieron las circunstancias invocadas por Cerro Matoso para dar por terminado el contrato? SR. CANO: Usted me está preguntando por una fecha. DRA. BEET AR: Por una época. SR. CANO: Para la terminación del contrato de JCPAJ por esa misma época que hacemos referencia a la curva de precios que manejaba la compañía, empezó a avizorar una época de mUy malos precios del níquel, como negocio responsablemente nosotros empezamos a revisar absolutamente toda nuestra estructura de costos, no solamente los contratos, sino también la labor, el tema de suministro, nuestra manera de abastecernos, entre junio y diciembre de 2014 nosotros tenemos un ejercicio asociado al presupuesto que revisa el presupuesto, lo que hace uno es mirar en el mercado qué está ocurriendo.

En ese momento, particularmente entre octubre y noviembre se empieza a ve; que el precio del níquel, contrario a las estimaciones de 6 meses antes, ya no tenía el crecimiento que estábamos teniendo, por las razones que en su momento di y en este momento no recuerdo pudieran estar afectando el mercado, podríamos ver las gráficas de precios y confirmar que entre diciembre de 2014 y junio de 2015 el precio cayó cas·i en un 50%. se confirmaron esos temores, pero eran situaciones de mercado que teníamos que empezar a manejar.

Para hablar de un espacio de tiempo, podríamos estar hablando de julio o agosto de 2014 a diciembre y enero de 2015 podríamos estar preparándonos, qué vamos a hacer, qué contratos tenemos, qué dice el presupuesto que vamos a hacer, qué vamos a empezar a tratar de manejar de aquí en delante de una manera diferente DRA. BEETAR: Pregunta No. 11.

¿Diga cómo es cierto, sí o no, que al momento de la firma del contrato que fue en julio de 2014 Cerro Matoso conocía sus circunstancias económicas? SR. CANO: Conocíamos /as circunstancias hasta antes de ese entonces, como le acabo de decir, el ejercicio de presupuesto nosotros lo hacemos de enero a mayo de cada año, para el momento en que nosotros tenemos claro qué vamos a ejecutar en 2014 ya hay una partida que me da un panorama de lo que yo debería estar ejecutando, entonces, cuando hablamos de que nosotros en enero de 2014 ya habíamos definido algunas estrategias, ya habíamos abierto algunos procesos, uno puede decir sobre estos podemos empezar a tomar ciertas acciones y se tomaron.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 0000105 TRIBUNAL DE ARBITRAJE: CONSTRUCTORA J.C;.S:A.S'. E 12R.S~A.S •. vs CERRO MATOSO S:A.. Porgue contrario a lo que pasaba antes y puedo decir que en el caso del contrato de JCPAI una de las premisas del contrato era tratar de buscar sinergias y esa es una de las razones por las que la Unión Temporal nace, porque había algunas vigencias de cómo veníamos trabajando en el pasado, que la posición se deteriorara hacia adelante es algo que no podíamos estar cambiando y precisamente, cuando uno entrega un pliego de condiciones, ya quedan unas bases püestas y es muy dinámico, pero cambiar puede entorpecer los procesos que ya han ido adelantándose.

Pero a la pregunta de si ya conocíamos, es una cosa que revisamos cada año y como · lo digo, cada 6 meses mira uno su modelo a ver cómo era y ahorita cómo está, nosotros preveíamos que el precio del níquel iba a recuperarse en algún momento del tiempo, llevamos 2 años esperando, eso para decir que cada 6 meses puede haber un cambio de la situación con respecto al negocio de Cerro Matoso.

DRA. BEETAR: Pregunta No. 12. ¿Podemos concluir que al momento de la celebración Cerro Matoso sí tenía conocimiento de sus condiciones económicas? SR. CANO: Las de ese momento y la de ese contrato sí, pero como les digo, esto es un desarrollo de que yo estoy viendo en la curva de precios en enero de 2014 la tonelada de níquel estaba, más o menos, en 18 mil pesos, en junio de ese mismo 2015 el precio cayó a casi 9 mil pesos la tonelada, perdíamos un 50% y eso no lo prevé nadie, a partir de ese momento es que ya toca tiatar de apersonarse de algunas cosas que definitivamente hay que cambiar.

DRA. BEETAR: Pregunta No. 13. La pregunta apunta no a si se puede prever, sino a que si Cerro Matoso tenía conocimiento. SR. CANO: Nosotros conocemos siempre en dónde estamos en ese momento, cómo dicen las previsiones en, por lo menos, un año, pero como le digo, en 6 meses cambió totalmente el panorama, pero obvio que siempre estamos pendientes de este negocio hacía dónde se dirige.

DRA. BEETAR: Pregunta No. 14. ¿ Cómo es cierto, sí o no, que ni antes ni durante la etapa contractual se informó a la Unión Tf;mporal JCPAI sobre esas circunstancias económicas de Cerro Matoso? SR. CANO: Repítame la pregunta. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE· CONSTRUCTORA J'.C.. S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO:MATOSOSA.

DRA. BEETAR: Con gusto. ¿ Cómo es cierlo, sí o no, que Cerro Matoso no informó a la Unión Temporal JCPAI ni antes de la firma del contrato ni durante la ejecución del contrato las circunstancias económicas que tenía Cerro Matoso? SR. CANO: No es cierlo, porque esa situación nosotros la manejamos por todos los canales, cuando vemos · que efectivamente eso se está deteriorando, salimos como parle de una iniciativa que era ver qué íbamos a hacer para que este· negocio siga siendo el negocio que hasta el momento creíamos que iba a tener los siguientes 15 años y cumplir los términos de la concesión. No es cierlo que no esté informada la Unión y cualquier otra persona que trabaje allí en Cerro Matoso tiene conocimiento, porque hablábamos bastante del tema. · DRA. BEETAR: Pregunta No. 15.

¿ Cuáles son esos canales de comunicación o información? SR. CANO: El grupo de suministros tiene un grupo de personas que, en su parle comercial, está en contacto frecuente con los contratos y la parle comercial de cada contrato que está en operación y al mismo tiempo, cada contrato tiene en su área de _ valoración una persona que es como el líder de ese contrato en ejecución, tanto así que nosotros hacemos un ·seguimiento en cada uno de /os contratos hablando de seguridad, de desempeño, de atención a los entes gubernamentales, cumplimiento de vías legales.

Está el canal de suministros, el canal directo con el dueño del contrato y había sesiones plenarias con /os contratistas en donde hablábamos del tema también. DRA. BEETAR: Pregunta No. 16. ¿ Cómo se comunica formalmente Cerro Matoso con sus contratistas? SR. CANO: Cuando ya hay necesidad de hacer algo, la persona, en el caso de los contratistas el contacto directo es del área de suministro.

DRA. BEETAR: Le reitero la pregunta. ¿ Cómo se comunica formalmente Cerro Matoso? SR. CANO: Vía carlas, vía comunicaciones escritas y en algunos casos cada contratista, dependiendo de qué tan sofisticados sean los sistemas de seguimiento que tiene cada uno, hay contratistas que tienen una radicación en temas legales, pero básicamente es comunicación escrita y también podemos decir que verbalmente hay interacción con la comunidad de proveedores.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN O n n r· 1:·, ~ · i,l \J ~-'.l.. ¡. TRIBUNAL.DE:ARBITRAJE. CONSTRUCTORA J;C;.5'.A.Si E.12RSJ!i.S: vs CERRO MATOSO SA. DRA. BEETAR: Pregunta No.. 17. Cómo era la comunicación formal con la Unión Temporal JCPAI, ·¿cómo se Je trasmitía a la Unión Temporal JCPAI todas estas informaciones que usted menciona en su respuesta anterior? SR. CANO: El contrato reza que hay una persona que tiene funciones de representante legal en ese contrato, el dueño del contrato y esa persona es quien está en constante comunicación escrita con el contratista, pero como le digo, la comunicación en Cerro Matoso es amplia en cierto sentido, que hasta el mismo contratista en desarrollo de su operación está en contacto con él, pero formalmente es a través de cartas y algunas veces correos electrónicos o cartas adjuntas.

La pregunta hacía tecnológicamente cómo Jo hago." Respuestas al cuestionario formulado por 12R S.A.S. "DR. LUNA: Pregunta No. 3. Sírvase indicarle al tribunal si es cierto o no que el análisis de costos y gastos que hizo Cerro Matoso para proceder a realizar el pliego de condiciones por el área encargada no tuvo en cuenta a esa época la situación financiera y económica de la empresa SR. CANO: Sí es cierto que la tuvo en cuenta, en Cerro siempre tenemos en cuenta la situación económica particular de esa fecha, estamos hablando en este caso en particular de agosto y septiembre de 2015.

DR. LUNA: Pregunta No. 4. En ese orden de ideas necesito que me puntualice una cosa. Sírvase indicarle al Tribunal si es cierto que al momento de la celebración del precio del contrato incluido en el pliego de condiciones en el año 2013 se tuvo en cuenta la crisis de /os commodities a nivel internacional SR. CANO: La pregunta es si es cierto o no que nosotros consideramos en el análisis de costos para la asignación (Interpelado) - DR. LUNA: ¿En el pliego de condiciones en el año 2013 si tuvo en cuenta la crisis de /os commodities a nivel internacional? SR. CANO: En ese momento crisis no había, porque cuando, se saca el pliego, se saca en diciembre de 2013 y enero 2014, es cuando se formulan los pliegos, para esa época, las premisas y esa construcción de pliegos se hace unos 2 o 3 meses antes, se considera la situación de la compañía en esa época y hasta ese entonces no estaba, cuando tenemos que tomar la decisión en septiembre de 2015 es cuando efectivamente el precio está en 4.50 dólares.

Sí es cierto que consideramos /as condiciones económicas de ese momento, sin embargo, no podría yo estar hablando CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN O.nn."1··-.1",.¡,¡q i,r, "· •. • ••.. _J • TRIBUNAi: DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J~C. S.A.S. E 12R S.A.S;. vs: CERRO MATOSO S.A.. de que había crisis de los commodities en esé momento, eso pasa un año y algo después. DR. LUNA: Pregunta No. 5.

Para efectos de puntualizar, en. la carta de terminación del contrato se le manifiesta a la UT JCPAI que el mismo se · termina por razones netamente económicas. ¿ lndíquele al Tribunal cuáles eran especialmente las razones económicas aducidas en la carta de terminación? SR. CANO: Primero, hay que partir y de pronto fue un· tema de darle un poco más de información a los proveedores y por la relación que tenemos nosotros con /os proveedores en Cerro Matoso, que consideramos es nuestra obligación de comunicación mutua decir que era por razones económicas, por qué, porque si usted va y mira, entre el periodo comprendido entre enero y diciembre de 2015, Cerro Matoso dio pérdida, en el año siguiente volvimos a dar pérdida y estamos hablando de pérdidas bastante cuantiosas.

La situación económica es precisamente porgue el precio del níquel que en este momento estamos maneiando, en agosto o septiembre de 2015, no va a permitir y las proyecciones que pudiésemos mantener contratos sin tomar ciertas acciones sobre ciertos puntos, por ejemplo, el que tomamos de asumir cierta carga que tenía el contratista cqn personal de Cerro Matoso, obviamente habiendo dejado de lado algunas actividades." De la declaración cuyos apartes han sido transcritos se desprende que: 0000109 • El período en el cual se empezó a avizorar por parte de CMSA "una época de muy malos precios del níquel" fue el coincidente con la "terminación del contrato" (y no el que antecedió a la celebración del mismo).

(Respuesta a la pregunta número 10 de JC S.A.s.)1ao • Entre octubre y noviembre de 2014, esto es con posterioridad a la celebración del contrato1a1, fue cuando se empezó a ver "que el precio del níquel, contrario a las estimaciones de 6 meses antes, ya no tenía el crecimiento que estábamos teniendo"1 82 180 "Para la terminación del contrato de JCPAI por esa misma época que hacemos referencia a la curva de precios que manejaba la compañía. empezó a avizorar una época de muy malos precios del níquel, " (Subrayas añadidas) 181 La fecha de celebración fue julio 29 de 2014. 182 En la respuesta por parte del Señor Cano a la pregunta Nº 1 O del representante de Constructora JC S.A.S. se afirmó: "En ese momento, particularmente entre octubre y noviembre se empieza a ver que el precio del CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • TRIBUNAtDE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J:G. SJtS: E.12RSASi.

VS": 0000110 CERRO MA TOSO S:A.. • Fue "entre diciembre de 2014 y junio de 2015 [que] e/ precio cayó casi en un 50%".183 (Respuesta a la pregunta número 1 O de JC S.A.S.) • El contrato se firma sobre la base del conocimiento de la situación de la convocada en ese momento, y la estrategia consecuencia! definida por la misma fue la de buscar sinergias mediante la asociación de distintos contratistas individuales reunidos en· la Unión Temporal1 84. • Para la época de celebración del contrato se esperaba una recuperación del precio del níquel desde hacía dos añosrn5. • Entre enero y junio de 2015 el precio del níquel descendió a la mitad, lo cual era antes imprevisible186. • Cuando se emitió el pliego de condiciones en 2013 no se había presentado aún la crisis de los commodities a nivel internacional.

La situación que afectó los precios de las materias primas se dio más de un año después, y estaba en curso al momento de tomar la decisión níquel, contrarío a las estimaciones de 6 meses antes, ya no tenía el crecimiento que estábamos teniendo, " 1a3 En la respuesta por parte del Señor Cano a la pregunta Nº 10 del representante de Constructora JC S.A.S. se afirmó: " podríamos ver las gráficas de precios y confirmar que entre diciembre de 2014 v iunio de 2015 e/precio cavó casi en un 50%, se confirmaron esos temores, pero eran situaciones de mercado que teníamos que empezar a manejar." 184 En la respuesta por parte del Señor Cano a la pregunta Nº 11 del representante de Constructora JC S.A.S. se afirmó: "Conocíamos las circunstancias hasta antes de ese entonces, en enero de 2014 ya habíamos definido algunas estrategias, ya habíamos abierto algunos procesos, uno puede decir sobre estos podemos empezar a tomar ciertas acciones y se tomaron.

Porgue contrario a lo que pasaba antes v puedo decir que en el caso del contrato de JCPAI una de las premisas del contrato era tratar de buscar sinergias v esa es una de las razones por las que la Unión Temporal nace, " 185 En la respuesta por parte del Señor Cano a la pregunta Nº 11 del representante de Constructora JC S.A.S. se afirmó: "nosotros preveíamos que el precio del níquel iba a recuperarse en algún momento del tiempo, llevamos 2 años esperando. eso para decir que cada 6 meses puede haber un cambio de la situación con respecto al negocio de Cerro Matoso." 186 En la respuesta por parte del Señor Cano a /as preguntas Nº 12 y 13 del representante de Constructora JC S.A.S. se afirmó: "En enero de 2014 la tonelada de níquel estaba, más o menos, en 18 mil pesos, en junio de ese mismo 2015 el precio cayó a casi 9 mil pesos la tonelada, perdíamos un 50% y eso no Jo prevé nadie.

Nosotros conocemos siempre en dónde estamos en ese momento, cómo dicen las previsiones en, por lo menos, un año, pero como le digo, en 6 meses cambió totalmente el panorama." CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J'.C. S.A.S; E 12RS.A.S. vs. CERRO MATOSO S.A. 0000111 de terminar el contrato, esto es, en septiembre de 2015.187 (Respuestas a las preguntas números 4 y 5 de 12R S.A.S.) Con respecto a la situación económica de la convocada para la época en que fueron elaborados los pliegos de condiciones y en general durante la etapa que antecedió a la celebración del contrato, en el dictamen contable elaborado por Integra Auditores Consultores S.A., concretamente al responder la Pregunta número 19 formulada por el Tribunal, se consignó lo siguiente: "19.

Determine con base en los estados financieros, ya sea de fin de ejercicio o de información financiera intermedia, cuál era la situación financiera de Cerro Matoso S.A. al momento de iniciar las negociaciones con la UT JC PAi, cuál era la situación financiera al momento de terminación del contrato con la UT JC PAi y cuál es la situación financiera a la fecha más próxima a la rendición de su experticia. Respuesta: A continuación se presenta un breve análisis de razones financieras hecho a partir de la información financiera suministrada por CMSA con base en los estados financieros suministrados por CMSA por los años '2014 a 2016, los correspondientes al año 2017 no fueron suministrados por cuanto se encontraban aún en proceso de auditoría. 1a1 En la respuesta por parte del Señor Cano a la pregunta Nº 4 y 5 del representante de 12R S.A.S. se afirmó: "DR. LUNA: En el pliego de condieiones en el año 2013 si tuvo en cuenta la crisis de los commodities a nivel internacional "SR. CANO: En ese momento crisis no había, porque cuando se saca el pliego, se saca en diciembre de 2013 y enero 2014, es cuando se formulan los pliegos, para esa época, /as premisas y esa construcción de pliegos se hace unos 2 o 3 meses antes, se considera la situación de la compañía en esa época y hasta ese entonces no estaba, cuando tenemos que tomar la decisión en septiembre de 2015 es cuando efectivamente el precio está en 4.50 dólares.

Sí es cierto que consideramos las condiciones económicas de ese momento, sin embargo, no podría yo estar hablando de que había crisis de los commodities en ese momento, eso pasa un año y algo después." "La situación económica es precisamente porque el precio del níquel que en este momento estamos mane¡ando. en agosto o septiembre de 2015, no va a permitir • " CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 / TRIBUNALDE ARBITRAJE CONSTRUCTORA.J:C.. 5.A.S:.E'l2R.SAS.. vs CERRO MATOSQ,S;A.. 707 ! 192.290 ~~~=::;¡,~~:'"''~1~'t'-'"f~&,¿~~ 1-······· -~J;;..,·,.. ~!;:L iPASIVOS;; i --------- L,..,.,,.,--·--·· ¡.•,,,,..,____;· _,.,_.:OBLIGACIONES FINANCIERAS __,: -,.

L -. '. i _________ 2_1.s,,,~~; ! lACREEDORES COMERCIALES 130.783 123.362 r-·-·----- PARTES RELACION 1.156 '~"'-'""''"''*'-- • ·------+--------:--~·---. 1.156 • 1.156, 1.156; 1.156 ¡ 6.287.... 949.613 CERRO MA TOSO 5.A ¡ ---··-······--·-·----- ESTADOS.DE RESULTADOS INTEGRALES COMPARATIVOS.. l:f;:;;¡:'~~::~t·:¡'.;~;;'.~;~'.-~é.üéNTAL_AÑ·· dNGRESOS !POR VENTAS fornas INGRESOS Ícosro DEVENTASYPRooucc10N 439.321 • 477.487,- 425.862 ·j~ASTOS DEADMINISTRAOON __.

¡. _ _71.074,;: 99.221 _i-.. 101.470 i· _ 193.989 Í-.452 -~---1.. 5,.~.409 _ _! i;it~~:;~~'Áifuv18@ES~E 3 • 111}]~!:¡::),}ff'fL,fí:'ri/¡j}:;a 1 ~:.,,;·t\s1:i~~ L:,.:;)~i;:!,;,~:~s;~~~:A~~~~:os -----· ••• _,-.870 _; ____.066..¡- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Oíl n n i i 'J vU<.JJ..;.., • TRIBUNAi:.

ÓE' ARBITRAJE CONSTRUCTORAJ;C: 5.A.5. E 12RSAS; vs CERRO MATOSO' SA INDICADORES DE ENDEUDAMIENTO. ¡ ' Endeudamiento total Pasivo total I activo total Endeudamiento a corto plazo Pasivo corriente / pasivo total Apalancamlento a largo plazo Pasivo a largo plazo / pasivo total Financiación con proveedores Proveedores I pasivo total Financiación con obligaciones financieras Financiación con pasivos 13barales Financiación con i"l)uestos Endeudamiento sin valorizaciones Carga financiera Cobertura de gastos Obligaciones financieras totales I pasivo total Obligaciones laborales / pasivo total J rrpuestos por pagar / pasivo total Total pasivo I (Activo total-valorizaciones) Gastos financieros I Ventas financieros o veces que se ha UAI l I gastos financieros ganado el interés INDICADORES DE RENTABILIDAD Margen Bruto - Rentabilidad bruta Margen Operativo - Rentabilidad operativa Utilidad bruta I ventas UAII I ventas Margen antes de impues UAJ / ventas Margen neto - Rentabilidad neta • Productividad marginal Utilf dad neta I ventas Carga de costos de venta Costo de ventas / ventas Carga administrativa Gastos administrativos I ventas Carga mercadeo y ventas Gastos de mercadeo y ventas I ventas Carga gastos operativos Gastos operativos / ventas Carga gastos financieros Gastos financieros / ventas Otros ingresos netos a v Otros ingresos netos / ventas Potencial de utilidad Utilidad neta I activos totales ENDEUDAMIENTO TOTAL O n n n 1 i ·) vU,., ~0 -7,44% -7,44% -7,.14% 0,00% 24,57% 0,00% 0,00% 1 2,86% -1,90% CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 1,J 10,00% 0,00% -10,00% -20,00%;

TRIBUNAl.'..DE:ARBITRAJE GONSTRUCTORA J;C: 5'.A.S: E 12RS~A.$. VSi CERRO MATOSO' SA ENDEUDAMIENTO A CORTO PLAZO RENTABILIDAD NETA ¡ -40,00% "De la le~tura de las razones financieras establecidas anteriormente se puede obsen;ar lo siguiente: "El contrato con la UT JC PAi fue suscrito el 29 de julio de 2014, para esa época la compañía venia de presentar unas pérdidas antes de impuestos con corte a 30 de junio de 2014 por valor de $47.096 millones de pesos. sin embargo al cierre del segundo semestre del 2014 la compañía presentaba una utilidad antes de impuestos de $105.586 millones de pesos. posterior a ello, a partir del primer semestre del 2015 y hasta el primer semestre de 2016 la sociedad presentó pérdidas recurrentes. es así que el primer semestre del 2015 presentó $155.362 millones. v el segundo semestre de 2015 $147.356 millones de pesos: el primer semestre de 2016 $79.770 millones de pesos v para el segundo semestre de 2016 presentó una utilidad de $34,000 millones.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. O(\,or n 11' ! 'í) u.l. --;¡¡ "'-- / TRIBUNAL DE ARBITRAJE.. CONSTRUCTORA J\C. 5.A.5; E 12RS:A.S.. VS, CERRO MATOSO S.A. "De lo anterior se concluye que la situación financiera de CMSA durante la etapa de negociaciones era negativa dado que al cierre del primer semestre de 2014 la sociedad presentó una pérdida antes de impuestos de $47.096 millones, y a la terminación del contrato la situación financiera era más crítica. debido a que al cierre del segundo semestre de 2015 CMSA presentaba pérdidas antes de impuestos por valor de $147.356 millones de pesos." Corrido el éorrespondiente traslado a las partes, ninguna de las mismas formuló solicitudes de aclaración o adición, ni presentó dictámenes contrastantes para infirmar el sentido de los apartes transcritos de la experticia contable y financiera.

Las conclusiones del perito al respecto de la situación de CMSA, en el semestre que antecedió a la celebración del contrato, indican que: ~ En el ejercicio contable del primer semestre de 2014 la convocada presentó pérdidas antes de impuestos por la suma de $47.096 millones; las cuales, en el ejercicio correspondiente al segundo semestre de la misma anualidad, fueron conjugadas a consecuencia de haberse producido una utilidad, también antes de impuestos, de $_105.586 millones. • En los dos ejercicios semestrales del año 2015 y hasta el primer semestre de 2016, se registraron pérdidas antes de impuestos en cuantía de $155.362; $147.356; y $79.770 millones, respectivamente. • Se volvieron a ·generar utilidades como resultado de un ejercicio fiscal, en el segundo semestre de 2016, cuando las mismas ascendieron a $34.000 millones antes de impuestos.

2.5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Puesto el Tribunal en la labor de valorar en conjunto, como exige el artículo 176 del Código General del Proceso 188, las distintas probanzas que resultan relevantes para despachar la pretensión segunda, encuentra que las mismas apuntan de manera uniforme a confirmar que no puede darse por establecido que Cerro Matoso S.A., en la época que antecedió a la celebración del contrato de prestación de servicios denominado "SERVICIO DE MANTENIMIENTO DE FACILIDADES, EDIFICIOS Y EQUIPOS FIJOS AUXILIARES DE CERRO MATOSO S.A.", tuviera conocimiento de ·alguna circunstancia particular que le impidiera dar cumplimiento al mismo, en las condiciones y términos en que fue celebrado, de modo que se entendiera configurado un marco fáctico propicio para predicar el incumplimiento doloso, o siquiera culposo del deber secundario de información por parte de la convocada. 188 "Artículo 176.

Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancia/' para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba." CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PAGINA"11_3 D~ 175 • TRIBUNAL.DE:ARBITRA:JE €ONSTRUCTORA:,J'.C:.S.A.S •.

E 12RSAS •. VS: CERRO MA:roso ·S:A.. Oüüü11fi Destaca el Tribunal que el período precontractual estuvo enmarcado entre el 26 de diciembre de 20131ag, fecha de remisión del correo de invitación a presentar ofertas, y el 29 de julio de 2014, fecha de suscripción del contrato, razón por la cual el lapso relevante para auscultar una eventual violación o desconocimiento del deber de información -con el alcance que ha sido propuesto en los hechos y alegaciones-, se concentra especialmente en el primer semestre de 2014.

Con referencia a los aspectos aludidos en el libelo que diera origen al proceso, es de destacar que las pruebas recabadas en el mismo no permiten concluir que los precios mensuales promedio del níquel en el primer semestre de 2014, o la alegada disminución de la producción anual del referido mineral para dicho año -reflejada en el informe presentado por la convocada a la Agencia Nacional de Minería para los efectos del pago de regalías- 190, hacían evidente una situación econónica que pudiera dar al traste con la viabilidad de la sociedad convocada y que por tal debiera ser comunicada inexorablemente a las convocantes.

En lo que hace al nivel de precios del níquel en el mercado intemacional, es del caso destacar que la tendencia a la baja no fue una circunstancia sobreviniente en la etapa precontractual, ya que de alguna forma venía presentándose desde el año 2004, reflejada en precios promedios mensuales incluso en veces inferiores a los advertidos durante el primer semestre de 2014; circunstancia que no había sido óbice para que pudieran ejecutarse los contratos que en el decenio antecedente habian celebrado la convocada y las convocantes -obrando entonces por separado-.

Se pone de presente que la propia Agencia Nacional de Minería consideraba que el panorama de precios advertido a mitad del primer semestre de 2014 hacía esperar una recuperación de los mismos -aparejada al incremento de precios y de la demanda de acero-, motivo por el cual no puede descartarse que tal expectativa fuera compartida por la convocada.

A título ilustrativo el Tribunal ha tenido acceso a la información pública de los datos económicos de la reserva federal de San Luis, sobre los precios internacionales del níquel, tomada del Fondo Monetario Internacional, de la cual se puede deducir, como se advierte en la gráfica y en la tabla que a continuación se muestran, la tendencia a la baja de dichos precios, teniendo en cuenta que, habiendo alcanzado el precio más alto de USO 19.401, 1 por tonelada métrica el 1 de mayo de 2014, se inicia un leve descenso en los meses siguientes, descenso que se acentúa un poco a partir del 1 ° de octubre de 2014 -luego de celebrado el contrato-; y se presenta con mayor intensidad durante el año 2015 hasta alcanzar el 1 de febrero de 2016 el precio más bajo de USO 8.298,5 por tonelada métrica. 1a9 Anexo 8 de la demanda. rno Anexo 13 de la demanda, folios 78 y 79 del Cuaderno de Pruebas número

1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 1 - __/ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. 5.A.Si E'l2R S.A.S'. vs CERRO MATOSO S.A.. Fecha Precio Fecha Precio (USO/ton) (USO/ton) 2012-06-01 16.603,7 2015-01-01. 14.849,2. 2012-07-01 16:128,4 2015-02-01 14.573,8 2012-08-01 15.704,0 2015-03-01 13.755,5 2012-09-01 17.288,0 2015-04-01 12.830,9 2012-10-01 17.168,7 2015-05-01 13.511,3 2012-11-01 16.335,4 2015-06-01 12.825,2 2012-12-01 17.448,5 2015-07-01 11.413,1 2013-01-01 17.494, 1 2015-08-01 10.386,0 2013-02-01 17.690, 1 -2015-09-01 9.937,5 2013-03-01 16.731,7 2015-10-01 10.316,8 2013-04-01 15.629,3 2015-11-01 9.244,3 2013-05-01 14.948,2 2015-12-01 8.707,8 2013-06-01 14.280,3 2016-01-01 8.507,3 20.13-07 -O 1 13.750,3 2016-02-01 8.298,5 2013-08-01 14.308,3 2016-03-01 8.717,3 2013-09-01 13.801,4 2016-04-01 8.878;9 2013-10-01 14.117,7 2016-05-01 8.660,4 2013-11-01 13.684,0 2016-06-01 8.928,4 2013-12-01 13.924,6 2016-07-01 10.262,9 2014-01-01 14.101,3 2016-08-01 10.336,0 2014-02-01 14.203,6 2016-09-01 10.191',8 2014~03-01 1.5.678,1 2016-10-01 10.259,7 2014-04-01 17.373,6 2016-11-01 · 11.1·28,9 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACÍÓN O· u"',1 1 V V· l ( • TRIBUNAi:.

DE" ARBITRAJE-. CONSTRUCTORA J'.C;.S:A.Si.EJ2R SAS •. vs: CERRO MATOSO,SA. 2014-05-01 19.401,1 2016-12-01 1'0.972;3 2014-06-01 18.628,8 2017-01-01 9.971,5 2014-07-01 19.117,7 2017-02-01 10.643,3 2014-08-01 18.600,2 2017-03-01 10.204,7 2014-09-01 18.034,8 2017-04-01 9.609,3 2014-10-01 15.812,4 2017-05-01 9.155J 2014-11-01 15.807,1 2017-06-01 8.931,8 2014-12-01 15.962,0 Fuente: FREO, Fondo Monetario Internacional Oono11n. vU1J 1..i'..i · Como se advierte en la gráfica y en la relación mensual de precios promedios que la acompaña, durante el primer semestre de 2014 los precios mensuales del níquel reflejaban un incremento respecto de los advertidos en períodos anteriores, y antes que señal de alarma podían interpretarse como un augurio favorable, en el mismo sentido en que lo entendió la Agencia Nacional de Minería, en el documento aportado por las propias convocantes.

El desplome significativo de los precios de los denominados commodities y con especial intensidad del que corresponde al níquel, se produjo a finales del año 2015 -no en la etapa precontractual-, y al respecto de las causas del referido fenómeno económico y de las perspectivas que entonces se perfilaban, en un artículo del diario El País de España, fechado el 22 de noviembre de tal año y publicado bajo la firma de Ignacio Fariza, tambien considerado a título ilustrativo por el Tribunal, se anotó: "La cotización de las materias primas está de capa caída.

El precio de las principales commodities se sitúa en su nivel más bajo de los últimos 16 años. El desplome no se limita so/o al petróleo ya que algunos de los principales productos primarios (zinc, hierro o níquel) se deian más de un tercio de su valor en el último año. La desaceleración económica de China, el principal importador de estos materiales, y la fuerte apreciación del dólar frente a otras divisas son las principales causas del hundimiento de /os precios.

Esta situación supone un reto para los países productores, muchos de ellos emergentes. "El Bloomberg Commodity lndex, un índice que recoge la evolución de los precios de una amplia gama de productos primarios -desde el crudo hasta el maíz, pasando por el aluminio o el gas natural-, se situó la semana pasada en los niveles más bajos desde mediados de 1999.

A diferencia de entonces, hoy el precio del petróleo no lo explica todo: en aquel momento, el barril de Brent cotizaba a 1 O dólares, un nivel que hoy, pese al desplome que ha situado al crudo en torno a /os 40 dólares, es inimaginable. En 2015, el hundimiento de este índice lo marcan el desplome de los CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • •.

TRIBUNAL:.. DE ARBITRAJE: CONSTRUCTORA J'.C. S.A.S;. E 12RS'.A.S:. V$ CERRO MATOSO.S:A.. metales industriales por ralentización económica de su primer comprador, Chiha, y la fortaleza del dólar, la divisa en la que cotizan la mayor parte de commodities. "Los inversores no quitan ojo a la situación de la economía china. El gigante asiático es el mayor consumidor mundial y absorbe casi la mitad de la producción de aluminio, cobre y carbón. El cambio de modelo económico de Pekín, al pasar de uno centrado en las exportaciones y la inversión pública a otro basado en el consumo interno, ha disminuido su voracidad por las materias primas.

A la vez, la ralentización de su economía ha provocado un desplome en su demanda de productos primarios. En 201 O su consumo de materias primas crecía cada año al 35% y era capaz de asumir toda la parte que Occidente dejaba de consumir. Hoy, esta tasa interanual se sitúa en el 9%, casi cuatro veces menos. "DESPLOMES DESTACADOS "Níquel.

Este metal. producido fundamentalmente en Rusia. Canadá y Cuba. es la materia prima que más cae en el último año: un 45%. "Hierro. El mineral de hierro, del que China compra seis de cada 10 toneladas que se producen en el mundo, baja un 36% desde noviembre del año pasado. "Zinc. Se deja un tercio de su valor en el último año. China y, en menor medida, Perú y Australia, son /os países que más sufren este acusado descenso en su cotización. "Platino. Su desplome, del 29% en las últimas 52 semanas, afecta, sobre todo, a Sudáfrica, el mayor productor.

"Con el argumento de que el apetito chino no tendría fin, en /os años posteriores a la crisis se instaló la opinión generalizada de que se produciría un superciclo de materias primas", explica por correo electrónico el execonomista del FMI Stephen Jen, hoy responsable del fondo de alto riesgo británico SLJ Macro Partners. 110urante ese periodo, los países vendedores de estos productos sobredimensionaron su capacidad para alimentar a la voraz China y ahora se encuentran con que la menor demanda no solo afecta a los precios, sino que hace que parte de la oferta no encuentre comprador', añade. 11EI segundo punto de referencia para comprender qué ha sucedido en el mercado de materias primas es /a revalorización del dólar frente al resto de divisas mundiales por la cada vez más próxima subida de los tipos de interés en EE UU.

El billete verde se aprecia casi un 14% frente al euro en lo que va de año y su evolución prácticamente · CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CÓNCILIACIÓN n.rH¡.n11 o. Uv·vv J iZJ ""'--' T.RIBUNAt.DE.ARBITRAJE: CONSTRUCTOR.A: J;C, S.A.S. E 12R.S.A.S.. vs CERRO:MATOSO. SA. calca, a la inversa, a la de las commodities: cuanto más caro está el dólar, más baratas están las materias primas.

"Opiniones encontradas El mercado espera que la Reserva Federal suba pronto los tipos de interés en EE UU, mientras que · el Banco Central Europeo (BCEj mantendrá su política monetaria expansiva. Esta divergencia debería fortalecer aún más a la moneda estadounidense. "El dólar seguirá súbiendo hasta alcanzar un pico en el primer trimestre de 2016 y Juego se depreciará", sostiene James Buttetfi/1, director de análisis y estrategias de inversión de la gestora de activos ETF Securities.

En su opinión, a diferencia de lo que comúnmente se cree, cuando los tipos de interés suben partiendo de un nivel rriuy bajo, el dólar tiende a aumentar su valor a medio plazo, lo que debería hacer repuntar el petróleo y los metales industria/es. De cumplirse, este argumento reforzaría el pronóstico de Goldman Sachs y de The Economist lntelligence Unit, que creen que los mercados de materias primas se estabilizarán en 2016 y 2017 tras cuatro años de caída sostenida.

En sus dos últimos informes, hechos públicos la semana pasada, el banco de inversión estadounidense seguía recomendando · a sus clientes no entrar en el mercado de commodities, pero empezaba a ver un cambio de tendencia en los países exportadores para el próximo.ejercicio. "2016 debería ser el año en que los emergentes regresen a la senda del crecimiento, aunque todavía muy lejos de las tasas de la década de los 2000".

El desplome de las monedas de estos países en paralelo al de las materias primas abre, según Goldman Sachs, "oportunidades de compra en moneda local no vistas en décadas". Por su parte, The Economist lntelligence Unit pone el foco en el reequi/ibrio de las fuerzas en el mercado de materias primas. "Se están empezando a ver respuestas desde el lado de los productores, que deberían conducir a una estabilización de los precios el año que viene", apunta en su último informe.

Sus expertos confían en la recuperación de los precios de los productos agrícolas empujados por el aumento de la población mundial. Pese a la mejoría general, en cambio, reconocen que siguen sin percibir "señales" de un aumento del apetito inversor por las materias primas. "Los analistas de Nomura discrepan de estos diagnósticos optimistas y creen que, lejos de frenarse, la sangría de las commodities continuará y traerá consigo una depreciación aún mayor de las divisas de los países exportadores.

Tampoco Jen, de SLJ, lo ve claro: "Los precios seguirán siendo bajos hasta que la oferta y la demanda se reequilibren"._191 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PAGINA 118DE 175 • / ·- -,./ TRIBUNA( DE:ARBITR.A:JE: CONSTRUCTOR.A: J:C; s~A.s. E 12RSiA.S; vs: CERRO MATOSO S:A.. 000012.1 El artículo destaca el descomunal desplome del precio de las materias primas en el año 2015; el crítico descenso del precio del níquel, que fuera el metal industrial más afectado en su valor; y la · incertidumbre sobre el comportamiento de los precios a futuro, aspectos estos que ubican las condiciones extraordinarias de mercado fuera del período precontractual, y las trasladan, más bien, a la época en la cual se adoptó la decisión de dar por terminado el contrato celebrado entre las convocantes y CMSA.

Tampoco el solo hecho de la reducción de la producción, medida porcentualmente entre 2014 y 2013, resultaba signo inequívoco de un inminente decaimiento económico de Cerro Matoso S.A. en el estrecho horizonte de 5 años. En el escrito contentivo del derecho de petición que diera lugar a la expedición de la certificación de la Agencia Nacional de Minería, también aportado por las convocantes y que es visible a folios 76 y 77 del Cuaderno de Pruebas número 1, se transcribe un aparte de la nota de prensa allí referida, que señala con respecto a la caída de la producción de ferroníquel: "La producción continuará cayendo hasta un promedio de 30.000 o 33.000 toneladas hasta 2029, cuando termina la concesión. Esta disminución se debe fundamentalmente a la caída de la concentración del mineral, algo que ocurre con todas las minas del mundo. explica el vicepresidente de asuntos corporativos de Cerro Matoso." El aparte transcrito, ilustra a las claras que en el entendido de la convocada, el descenso de la producción de la mina es un fenómeno connatural a la actividad que desarrolla, con el cual debe convivir, y que por tal no está llamado, en principio, a desestabilizár totalmente el ente productivo.

El agotamiento de las minas y en general de los denominados recursos naturales (equivalente de la depreciación de los activos) es un concepto reconocido por la técnica contable, que lo define como "la medida contable que se utiliza para asignar el costo de utilizar recursos naturales"1s2. Dicho concepto ha sido también normativamente reconocido; y así, fue regulado en el Plan Único de Cuentas (decreto 2650 de 1993), que incluyó la cuenta Nº 1598, de la cual se ha anotado193: "Descripción Registra la acumulación de las alícuotas o valores llevados a cuentas de resultado, por la distribución o prorrateo del costo de un recurso natural, calculado con base en las reservas probadas mediante estudio técnico en /as unidades producidas, extraídas u otros factores de reconocido valor técnico. 191 https://elpais.com/economia/2015/11 /21/actualidad/1448116285 803534.html. 192 HONGREN, C. (2000). lntroduccion a la contabilidad financiera.

Pearson. 193 Tomado de la página www.puc.com.co. CÁMARA DE COMERCIO DE 80GOT Á, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE. CONSTRUCTORA J'.C:.S.A.S. E 12RS,A.Si. vs· CERRO MAToso,S.A. Es una cuenta de naturaleza crédito. Dinámica Créditos ·000012~ 1. Por el valor del agotamiento mensual o periódico establecido técnicamente en razón de la extracción gradual de los oroductos.

Débitos 2. Por el total del agotamiento acumulado de un activo que el ente económico decide abandonar porque ha llegado al límite de sus reservas o porque su explotación ya no · tiene justificación económica. De igual forma, en la Resolución 620 de 2015 de la Contaduría General de la Nación, que establece el Catálogo General de Cuentas para Entidades del Gobierno, se encuentra contemplado el referido fenómeno del agotamiento de recursos naturales, en los apartes que a continuación se transcriben: "18 RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES 1820 RESERVAS PROBADAS 182001 Minas 182003 Yacimientos 182090 Reservas probadas de otros recursos naturales no renovables 1825 AGOTAMIENTO ACUMULADO DE RESERVAS PROBADAS (CR) 182501 Minas 182503 Yacimientos 182590 Reservas probadas de otros recursos naturales no renovables" En el contexto de lo anotado no resulta cuestionable la afirmación que en el derecho de petición formulado por una de las convocantes se atribuye al Vicepresidente de Asuntos Corporativos de CMSA, de conformidad con la cual el agotamiento de.be tomarse como un fenómeno connatural a la actividad minera. · Finalmente, la sola circunstancia de haber sufrido pérdidas durante el primer semestre de 2014 tampoco resultaba indicativa de la inminente incapacidad práctica y definitiva de la convocada para ejecutar el contrato proyectado a cinco año con la Unión Temporal JC PAi, toda vez que la reactivación de precios del níquel que se evidenció en dicho período, y que redundó a no dudarlo en el resultado positivo del segundo semestre del mismo año, permitía razonablemente esperar unas más holgadas condiéiones de mercado para los productores.

En síntesis ninguna de las circunstancias que según las convocantes CMSA debió poner en conocimiento de las firmas integrantes de la Unión Temporal JC PAi -y que estas entienden maliciosamente calló-, esto es la caída de la producción anual en el período 2013 - 2015; el panorama de precios del níquel en la etapa precontractu_al; y los resultados del ejercicio CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ' \___,) TRIBUNAL DE ARBITRAJE: CONSTRUCTORA J~C. S.A.S. Eºl2RS.A.S.. vs CERRO MATOSO·S.A.. correspondiente al primer semestre de 2014, podía tomarse como de suyo indicativa de la imposibilidad de cumplir el contrato.

Con relación a la prueba del dolo, cuyo concepto fuera anteriormente expuesto en el presente laudo, ha señalado la Corte Suprema de Justicia que "[s]i bien al tenor del artículo 1516 ejusdem el dolo debe ser demostrado, salvo en /os casos en que Jo presume la ley, ello no quiere decir que exista una tarifa legal o prueba determinada para llevar al tallador al convencimiento de su ocurrencia, razón por la cual, en aplicación del principio de la sana critica, se puede llegar a su establecimiento como consecuencia de deducciones lógicas fruto del mérito dado a los medios de convicción debidamente aportados al proceso.

"194 De lo anotado, con base en inferencias lógicas efectuadas a partir del mérito reconocido a los distintos medios de prueba relevantes para despachar la pretensión -y que fueron invocados en los alegatos de cierre de las convocantes-, concluye el Tribunal que no encuentra probada reticencia u ocultación alguna imputable a la convocada que sirva de sustento a la prosperidad de la pretensión segunda, en cualquiera de sus entendimientos, esto es como vicio del consentimiento -según lo indicado en la demanda-1 95; o como una circunstancia adicional a un incumplimiento del contrato que -. se aduce habría de entenderse configurado por la conjunción de sendas modificaciones del alcance del mismo, y por su terminación unilateral, como se reseña en el alegato de conclusión de Constructora JC S.A.S.196 No se acreditó entonces que la convocada hubiere faltado a su deber de transmitir una información oportuna, veraz, clara, comprensible, verificable y mínima, como desprendimiento del principio protectorio que informa el nuevo orden contractual vigente.

Destaca el Tribunal que al tenerse por descartado el inequívoco fundamento fáctico aducido en el líbelo en respaldo de la pretensión (dolo omisivo, reticencia dolosa), resulta innecesario efectuar un 194 Se_ntencia de 5 de julio de 2012, M. P. Fernando Giralda Gutiérrez, Exp. 0500131030082005-00425-01. 19s El texto de la Pretensión Segunda reza "SEGUNDA: Se Declare que CERRO MA TOSO S.A. es Civil y Contractualmente responsable, debido a que, actuando de mala fe, cometió dolo traducido en la reticencia en el deber de información a la UNIÓN TEMPORAL JC PAi y respectivamente a /as empresas acá demandantes sobre su condición económica a la fecha de celebración del contrato de prestación de seNicios, provocando por dicha omisión en el deber de información el error en el consentimiento otorgado por las mismas" (el destacado no es del texto original). 196 Señala el alegato referido en su página 4 numeral QUINTO: "Se trata de una clara violación del contrato a través del ejercicio de una POSICIÓN DOMINANTE Y DE UN ABUSO DEL DERECHO.

A lo que se suma el DOLO DETERMINANTE POR RETICENCIA U OMISIÓN DE INFORMACIÓN al momento de la contratación." CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNALDE:ARBITRAJE CONSTRUCTORA.J.C. S"AS. E 12R S.A.S.. vs: CERRO.MArosoSA. 00001'2{ pronunciamiento sobre la interpretación de lo pedido, para determinar cual es su sentido prístino y prevalente.

La naturaleza unitaria del dolo, en adición a lo ya señalado en las consideraciones generales, ha sido destacada por la doctrina y acogida por la jurisprudencia. En la obra de Rene Abeliuk197 se anota a este respecto: "(... ) el dolo se presenta en varias circunstancias en el Derecho Civil, principalmente como vicio del consentimiento, como agravante de la responsabilidad contractual y como elemento del delito civil, pero siempre. según la teoría unitaria del dolo (... ) es uno mismo: la intención del agente de causar daño a otro. - El dolo se aprecia 'in concreto' según las circunstancias del actor, ya que incluye un elemento psicológico: la intención, el deseo de causar el daño, cuya prueba corresponderá siempre al demandante, ya que el dolo no se presume." (Subrayas intencionales).

En cualquier caso, habiendo alegado las convocantes que la conducta de CMSA debía catalogarse de dolosa, es a las mismas a quienes correspondía acreditar que la convocada hubiere procedido con "la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro"198, como se desprende de lo dispuesto por los artículo 167 inciso 1° del Código General del Proceso1ss, en armonía con el canon 1516 del Código Civi1200, lo cual en el entendimiento del Tribunal no aconteció, por las razones consignadas en el acápite anterior denominado "los hechos probados", donde fueron analizadas en detalle las probanzas que resultan relevantes al efecto de decidir la pretensión segunda.

Destaca el Tribunal que tanto los volúmenes producidos anualmente por la convocada, como la evolución del precio del níquel son asuntos de público conocimiento o que por lo menos pueden ser establecidos con mucha facilidad, máxime por empresarios que desarrollan sus actividades al interior de la mina que explota CMSA -y por tanto cobijados por el deber de autoinformarse razonablemente, al que se hizo referencia-; razón por la cual no puede su alegada falta de revelación por parte de la convocada e invocarse como apoyatura para endilgarle haber violado de manera dolosa el deber de información en la etapa precontractual, a consecuencia de haber adoptado una conducta omisiva o reticente. 197 RENÉ ABELIUK, Las Obligaciones. 5ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2011, t. 1, Pág. 217.

Citado en sentencia de 31 de julio de 2014, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda, SC10048-2014, Rad.11001-3103-015-2008-00102-01. 1ea Artículo 63 i.f. Código Civil.. 199 Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. · 200 "Artículo 1516.

Presuncion de Dolo. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previsto por la ley. · En los demás debe probarse."' CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAi:. DE ARBITR;b;JE: CONSTRUCTORA J\C;.S.A.Si E:12RSAS'.. vs. CERRO MA TOSO SA. OOD0.125 Para finalizar no sobra advertir que mediante la pretensión las convocantes solicitaron expresamente "[s]e Declare que CERRO MATOSO S.A. es Civil y Contractualmente responsable", lo cual incluso de haberse probado el fundamento fáctico del pedimento, podría haber llegado a comprometer la procedencia de lo pedido, si en cuenta se tiene que, como fuera antes destacado al exponer el marco teórico dentro del cual discurriría el Tribunal para desatar la controversia surgida entre las partes, la responsabilidad que se sigue de la comisión de dolo por reticencia en la etapa que precede a la celebración del contrato, tal como lo indican la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al igual que la arbitral y también la doctrina, es la extracontractual.

3. PRETENSIONES TERCERA Y CUARTA DECLARATIVAS Las pretensiones tercera y cuarta declarativas están encaminadas a que el Tribunal reconozca la responsabilidad civil contractual de CMSA, que se afirma surgió con ocasión de su decisión de terminar de forma unilateral y abusiva el contrato. Tales pretensiones fueron formuladas en los siguientes términos: "TERCERA.

Se declare que CERRO MA TOSO S.A es Civil y Contractualmente responsable de todos y cada uno de /os perjuicios causados a las empresas CONSTRUCTORA J.C. S.A.S E l2R S.A.S, debido a que abusando de sus derechos y de su posición superior o preponderante en el contrato arrogándose la potestad de señalar a su arbitrio el alcance de sus cláusulas especialmente en el ejercicio abusivo del derecho consagrado a su favor en la CLAUSULA 14.2, de manera iniusta y con menosprecio de la suerte de las empresas CONTRUCTORA JC S.A.S. e l2R S.A.S. integrantes de la UNION TEMPORAL UT JCPAJ. dio por terminado unilateralmente el Contrato de Prestación de Servicios de que trata la pretensión primera, el día diecinueve (19) de octubre de 2015.

CUARTA. Se declare que CERRO MATOSO S.A. es civil y contractualmente responsable de los perjuicios patrimoniales de todo orden causados a /as empresas CONTRUCTORA JC S.A.S. e l2R S.A.S. integrantes de la UT JCPAJ, por el eiercicio abusivo del derecho en cuanto a la terminación unilateral del contrato soportándose la terminación en lo expresado en la cláusula 14.2 del contrato de prestación de servicios, de conformidad con la estimación razonada y bajo juramento de tal indemnización." (Subrayas intencionales) Dado que ambas peticiones encuentran su fundamento en la alegada terminación abusiva del nexo contractual, su análisis se realizará de manera conjunta.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C; S.A.S'. El2R SAS vs CERRO MATOSO S.A.. ílo r1 r. 1n{:> · I ·u.J ¿o 3.1. Los HECHOS SOBRE LOS QUE SE SUSTENTAN LAS PRETENSIONES EN CITA SON, RESUMIDAMENTE, LOS SIGUIENTES Aducen las demandantes que la propuesta que presentaran fue proyectada para la ade,cuada prestación de los servicios a favor de CMSA, tomando en cuenta los siguientes criterios: "a) Duración mínima deseada del contrato por un término de cinco (5) años, es decir hasta el año 2019, b) Importancia de la empresa contratante, e) Posicionamiento en el mercado, d) Capacidad de /as empresas de la Unión temporal para la prestación integral del servicio desde el primer día de ejecución del contrato. '"201 Luego de relatar que en el pasado las empresas integrantes de la Unión Temporal habían sostenido por separado distintos vínculos contractuales de largo tiempo con la convocada, adujeron que al haberse presentado la oportunidad de celebrar un nuevo contrato que desbordaba la capacidad individual de cada firma, decidieron constituir la referida forma asociativa, contando con "/a confianza que se tenía sobre el acá convocado que permitía inferir razonablemente su muy posible futura lealtad en el desarrollo del contrato, dada su posición dominante y monopolística en el mercado de extracción de ferroníquel en el país, el hecho de hacer· parte de la Multinacional Minera BHP BILLJNGTON en su mayoría accionaria en un porcentaje del 99% y de cumplir sus obligaciones como contratante a cabalidad en /os anteriores contratos celebrados.

"202 Sobre la base de lo anotado, las convocantes manifestaron haber efectuado la proyección de inversiones y gastos necesarios para la ejecución del contrato hasta el año 2019, erogaciones que, por la naturaleza de las obligaciones a su cargo, debían ser realizadas desde el principio de la relación. 2º3 En el periodo contractual, específicamente a partir del 6 de marzo de 2015, CMSA solicitó la reducción de personal para la realización de ciertas actividades,204 lo cual fue aceptado por las demandantes aun cuando dicha petición constituía una utilización indebida por parte del demandado de la "posición preponderante y superior del que el mismo gozaba sobre el contrato traducida en la facultad de tratar de imponer finalmente· a su arbitrio tal reducción aduciendo diversos problemas económicos, ocasionando que /os acá demandantes ante su situación de inferioridad y para no perder las inversiones iniciales realizadas con miras a cumplir con una debida ejecución del contrato, 201 Hecho 3.2. 202 Hecho 3.3. 203 Hecho 3.4. 204 Hecho 1 O..

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL. DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J'.C: S.A.S; E 12RS:A.S:. vs CERRO:MATOSO S.A.. O O 00.12.7 ¡. atendiesen dicha imposición haciendo una propuesta de reducción de su personal. "2º5 La reducción de personal implicó un 'riesgo jurídico' para las demandantes, consistente en las posibles demandas laborales que se derivarían de la ·terminación de los contratos de trabajo. 206 Las situaciones anotadas constituyeron un "abuso del derecho en el contrato por parte de CERRO MA TOSO S.A. quien haciendo uso de /os derechos que se derivan del contrato a su favor, incurrió en conductas que superan la proporcionalidad y la equidad que la relación contractual debe mantener, aprovechándose de modo indebido de la posición superior que como contratante tiene CERRO MA TOSO S.A. de quien se sabe que por su posición en el mercado se halla prácticamente bajo su control total esta actividad, posición monopolística."2.0? Posteriormente, fueron acometidas otras actuaciones por parte de CMSA que constituyeron nuevamente un "abuso de la posición dominante, monopol[stica y de sus propios derechos de CERRO MATOSO S.A"2º8; entre ellas: la solicitud de disminución del alcance del contrato con la amenaza de que, en caso de no implementarse, se resolvería unilateralmente el mismo;2o 9 y el haber impuesto cláusulas de carácter abusivo en el contrato.210 En el hecho 11.3 las demandantes efectúan un recuento de las cláusulas que consideran abusivas, señalando que son tales las siguientes: · • Numeral 2.1. de la Cláusula 2 (exclusiones al concepto de fuerza mayor). • Cláusula 2.6.

(Cláusula penal que sólo sanciona al contratista). • Cláusula 14.2. (terminación unilateral). • Cláusulas 14.7 y 14.9 (procedimiento para surtir las reclamaciones que el contratista desee hacer a CMSA). • Cláusula 14.8 (facultad de CMSA para modificar las cantidades o volúmenes de los servicios convenidos). • Cláusula 35. 205 /bid. 206 /bid. 2o7 Hecho 10. 2oa Hecho 11. 209 Hecho 11.1. 210 Hecho

11.3. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAi!. D·E~ARBITRAJE. ·0000128 CoNsrRucroRA J;c. s.A.S.. E 12R·s:A.s·.. vs CERRO MATOSO:SA. Señalan concretamente que mediante comunicación de julio 15 de 2016, la convocada les había manifestado estar implementado un proceso de optimización de costos operativos, razón por la cual se encontraba evaluando la totalidad de los contratos celebrados en busca de oportunidades de ahorro.

Por ello les habría propuesto -previa la manifestación intimidante de haber considerado como primera opción la terminación del vínculo contractual-la disminuéión del alcance del acuerdo, · de forma tal que quedara circunscrito a las actividades que resultaran imprescindibles, lo cual consideró igualmente como "el ejercicio abusivo de sus derechos al momento de cumplimiento del contrato." 211 La comunicación antes mencionada fue respondida el día 17 de los mismos mes y año "haciendo unas precisiones de carácter legal sobre las implicaciones de la solicitud de CERRO MA TOSO S.A. y proponiendo una solución para evolucionar el tema"212, comunicación que dicen no fue nunca respondida, al igual que aconteció con los distintos correos y misivas remitidos para solicitar un pronunciamiento.

Señalan las demandantes haber cumplido fielmente las obligaciones a su cargo hasta cuando la demandada, de forma unilateral e injusta, argumentando razones netamente económicas, puso fin al contrato a partir del 27 de noviembre de 2015213, recurriendo para ello a la estipulación 14.2, a consecuencia de lo cual manifiestan se les adeuda el valor de las inversiones realizadas, que estiman en la suma de $2.656.881.030.68.

En relación directa con las pretensiones formuladas, recalcan las demandantes que la aludida terminación unilateral del contrato constituye un "ejercicio abusivo de su derecho consagrado en la mencionada CLAUSULA 14.2", con base en los siguientes argumentos: • La fecha en que se terminaba el Contrato (27 de noviembre de 2015) era "insuficiente para que las empresas demandantes e integrantes de la Unión temporal pudiesen evitar los perjuicios que se les causó.,1214 - • Con el ejercicio arbitrario de la Cláusula 14.2, CMSA pretendía "exonerarse de la reticencia inicial en el ocultamiento de la situación financiera de la empresa, ocasionando por este ejercicio abusivo, en aplicación de dicha cláusula, diversos perjuicios· de orden patrimonial que está obligado a indemnizar ''21s 211 Hecho 11.1. 212 Hecho 12 21a Hecho 13. 214 lbid.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ' \ __../ 3.2. TRIBUNAi:.. DE ARBITRAJE - 000012-9 CONSTRUCTORA J;C; SAS. E 12RS:A.S •. VS, CERRO MATOSO.SA • Fue una terminación "autónoma, unilateral y arbitraria" que se traduce-en "una injusticia en contra de los demandantes, así como acertadamente tradujo Voltaire la alocución latina 'Summun jus summa injuria' un derecho llevado muy lejos se convierte en injusticia. '"216 • Aun cuando la Unión Temporal propuso que se continuara el Contrato con una reducción de hasta el 25% del valor del mismo y en caso contrario, se solicitó que fueran indemnizados los perjuicios ocasionados con la terminación (Anexo 31 de la demanda),217 CMSA se opuso a ambas alternativas argumentando que la facultad consagrada en la Cláusula 14.2 de ninguna manera requiere la aceptación del contratista; y que debiéndose dar un preaviso de apenas 5 días, se comunicó un plazo superior • No cumplir con el plazo de 5 años estipulado desde el pliego de condiciones constituye un ejercicio abusivo del derecho de terminar unilateralmente el contrato.21a • Faltando a la lealtad contractual, la Cláusula 14.2 "no obedece a incumplimiento o falla o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la UNION TEMPORAL JCPAJ". 219 Se puede constatar el cumplimiento de las obligaciones por parte de la Unión Temporal en los Anexos 34 y 35, Copia Acta de Inicio y Copia de las ACTAS E INFORMES PARCIALES Y FINALES DEL CONTRATO, respectivamente.

LA OPOSICIÓN A LAS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS PARA ENERVARLAS En la oposición a las pretensiones bajo estudio, la convocada manifestó no haber causado los perjuicios cuyo· reconocimiento se depreca, respecto de los cuales aduce que además carecen de prueba. Reiteró el conocimiento que las convocantes tuvieron del texto propuesto para el contrato desde la invitación misma a presentar oferta, dentro del cual se encontraba incluida la facultad de terminación unilateral.

Aduce al respecto que, no obstante dicho conocimiento, optaron por participar en el proceso de selección del contratista con plena conciencia de que el vínculo podía terminar en cualquier momento. Por tal entiende CMSA no•le es dado a las demandantes alegar el ejercicio abusivo del derecho de terminación unilateral. 215 lbid. 216 lbid. 217 Hecho 14. 21a Hecho 15. 219 Hecho

16. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE' CONSTRUCTORA.J'.C. SAS; E 12R'S'.A.S.. vs CERRO MATOSO·S:A.. 000013'0 Se destaca que todas las excepciones propuestas por la demandada van encaminadas a frustrar las dos pretensiones bajo análisis, incluyendo en su argumentación las consideraciones formuladas en la contestación a los hechos.

En aras de brindar claridad, se exponen a continuación los argumentos aducidos por CMSA para desarrollar sus excepciones perentorias, en el orden establecido en la contestación a la demanda. • La cláusula de terminación anticipada fue conocida por las convocantes desde el mismo [sic] de la invitación a ofertar y con base en su conocimiento decidieron presentar propuesta para celebrar el Contrato con CMSA Esta excepción ya fue resumidamente expuesta en el acápite 3.2.2 del presente Laudo. • Las convocantes tuvieron oportunidad de comentar las cláusulas del Contrato y no lo hicieron Esta excepción ya fue resumidamente expuesta en el acápite 3.2.2 del presente Laudo. • Las convocantes aceptaron la minuta de Contrato con la presentación de la propuesta.

El pliego explícitamente clarificó hasta cuándo se aceptarían modificaciones al texto del Contrato Esta excepción ya fue resumidamente expuesta en el acápite 3.2.2 del presente Laudo. • Las convocantes ratificaron conocer y aceptar la cláusula de terminación anticipada, tanto así que la incluyeron en su acuerdo privado de Unión Temporal Esta excepción ya fue resumidamente expuesta en el acápite 3.2.2 del presente Laudo. • Los contratos son ley para las partes;

Ausencia de causas para invalidar lo acordado en el Contrato Esta excepción ya fue resumidamente expuesta en el acápite 3.2.2 del presente Laudo. • La cláusula de terminación anticipada es válida Respaldándose en la jurisprudencia arbitra1 22o y de la Corte Suprema de Justicia221, sostiene la Convocada que es permitido por el ordenamiento jurídico pactar la facultad de terminación unilateral CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y. CONCILIACIÓN \ '"" TRIBUNAL.DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA,J:C; 5.A.5;.E 12R'.5:A.S.. vs;

CERRO'MATOSO,SA. 0000131 en favor de una de las partes, incluso sin necesidad dé que deba fundamentarse la decisión de terminación. En este ordén 'dé ideas, anota querésulta plenamente válida la Cláusula 14.2 del Contrato de prestación de servicios. • Inexistencia de cláusulas abusivas Las cláusulas del Contrato celebrado entre las partes no son abusivas toda vez que no se cumple con los presupuestos establecidos por la jurisprudencia 222 para que puedan ser consideradas como tales.

Se señala al respecto que no es posible predicar que para el caso sub examine la negociación del contrato no fue individual; que la estipulación "lesiona los intereses de la buena"; o que se hubiere generado un desequilibrio significativo entre las partes, como quiera que la Unión Temporal tuvo conocimiento del clausulado del contrato desde el pliego de condiciones entregado con la invitación privada a ofertar; contó con la oportunidad de formular inquietudes con respecto al mismo; y finalmente decidió presentar una propuesta.

Si bien CMSA redactó el modelo de contrato, la Unión Temporal tuvo la oportunidad de negociarlo sin que hiciera uso de tal prerrogativa. En consecuencia de lo anterior, la Convocada obró siempre de buena fe, si se considera que vulneración del "principio de la buena [fe] habría sido el sorprender a la parte demandante con la inclusión de una cláusula oculta y de último minuto, forzándola a aceptar una terminación unilateral, o sin pago de los gastos incurridos hasta el momento." • Inexistencia de abuso del derecho Se limita a afirmar la demandada que su comportamiento con ocasión de la relación jurídica sostenida con las demandantes fue "ajustado a la buena fe, al Contrato -el cual fue válidamente celebrado-y a la ley." 220 Laudo del 25 de abril de 2017, partes de Automotora Nacional S.A. - Autonal S.A. contra Sociedad· de Fabricación de Automotores SA -Sofasa S.A.. 221 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de agosto de 2011, M.P. William Namén Vargas. 222 En los términos.de la contestación de la demanda: "a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocia/ -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a /os derechos y /as obligaciones que contraen las partes." CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE:ARBITRAJE.

CONSTRUCTORA J;C; S.A.S •.E:12R SAS •. vs: CERRO MATOSO:SA. • Inexistencia de posición dominante e inexistencia de abuso OOG0132 Comienza CMSA por afirmar que una posición dominante en el mercado no significa per se que se esté en presencia de una "circunstancia abusiva." No obstante lo anterior, el Contrato de Prestación de Servicios no guarda ninguna relación ·con el hecho de que CMSA sea la única empresa que se dedica a la explotación de níquel en el país223.

Anota al respecto que "el Contrato tuvo por objeto la prestación de unos servicios de mantenimiento de facl/Ídades, edificios y equipos fijos auxiliares de propiedad de CMSA, de forma tal que si alguien hubiera podido estar en posición de superioridad sería el proveedor y no CMSA, quien requería del servicio." • Las convocantes aceptaron asumir el riesgo del lucro cesante que pudiera originarse en la terminación anticipada en el Contrato Se funda la excepción en que la Cláusula 16.3 del Contrato señala que la Unión Temporal renunció a cualquier indemnización relacionada con el lucro cesante, y en que, de presentarse la terminación anticipada del contrato, por virtud de lo dispuesto en la Cláusula 14.7,224 no se podría reclamar por las convocantes ninguna suma correspondiente a la utilidad esperada, el trabajo no desempeñado o la 'pérdida consecuente'.

Este último término fue definido en las Condiciones Específicas del convenio como: "cualquier daño especial, ejemplar o punitivo, pérdida de producción, pérdida de ingresos, pérdida de ganancias o pérdida de ganancias esperadas, pérdida de reputación comercial, interrupciones de negocios de cualquier naturaleza, pérdida de oportunidades, pérdida de ahorros anticipados o pérdida de gastos generales fijos". 22s • Inexistencia de perjuicios atribuibles a CMSA CMSA considera que los perjuicios no pueden ser acreditados, en atención a que "/as demandantes pretenden (i) cobrar unas sumas, que de haber sido sufragadas por ~/las, no guardan relación con el Contrato, (ii) cobrar la totalidad de unos supuestos perjuicios que, de haber sido sufridos, tan sólo le corresponden en el porcentaje de su participación en la unión temporal que contrató con CMSA, (iii) cobrar unos supuestos daños, derivados de unas operaciones realizadas con anterioridad a la celebración del Contrato, (iv) cobrar por unos equipos y unos materiales que retiró de las 223 Reiterado en la contestación al hecho 11. 224 Reiterado en contestación al hecho 11.3. 22s Argumentación reiterada en la contestación al hecho 1 O, y en la oposición a la pretensión 7 a. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN """-_, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C. 5.A.S;

E 12R S'.A.S;. vs CERRO MA TOS0,5.A.. 0000133 instalaciones de CMSA y que por tanto, no representan pérdida alguna para ellas, (v) cobrar por unos equipos que para el momento en que se celebró el Contrato, estaban totalmente depreciados, entre otras circunstancias similares que serán demostradas en el proceso y que por tanto imponen el rechazo de las pretensiones." • Incumplimiento de la obligación de mitigar los daños En caso de que se determinase en el proceso que es procedente reconocer los perjuicios reclamados, la demandada solicita que sean negados "los intereses reclamados y todas aquellas sumas solicitadas que guarden relación con el excesivo tiempo que se tomaron las demandantes para interponer esta acción teniendo en cuenta que dicha pasividad constituye un claro incumplimieRto a la obligación de mitigar los daños que se reclaman." Afirma CMSA que en todo tiempo tuvo la disposición de pagar los costos y gastos que debiera resarcir con la terminación del Contrato, siempre y cuando estuviesen debidamente soportados, cosa que omitieron las demandantes.

Resalta que nunca fueron entregadas las herramientas, instrumentos y equipos que reclama la contraparte como daño.22s

3.3. LAS ALEGACIONES FINALES DE LAS PARTES 3.1.1. Alegatos de las demandantes: En su alegato de cierre, Constructora JC S.A.S. aduce que existieron dos incumplimientos contractuales por parte de CMSA en la ejecución del contrato, a saber: i. las diferentes revisiones impuestas por CMSA, valiéndose de su posición dominante; y ii. la terminación unilateral injustificada de la convención221.

Haciendo alusión al primer incumplimiento, se enfoca primordialmente en dos modificaciones: la reducción de personal, y la disminución de las actividades objeto del contrato. Respecto de la reducción del personal, considera que constituyó una "e/ara violación del contrato a través del ejercicio de una posición dominante y de un abuso del derecho.

A lo que se suma el dolo determinante por reticencia u omisión al deber de información. ''228 En consecuencia, considera que estas modificaciones deben ser catalogadas como abusivas, y que fueron aceptadas por la Unión T empara! en aras de no arriesgar las utilidades que se obtendrían en el desarrollo posterior del 22s Reiterado en la contestación al hecho 20. 221 Numeral 2 del alegato. 22a Numeral 5 del alegato.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (. ~; TRIBUNAL DE ARBITRAJE, CONSTRUCTORA J:C:.5.A.5. E.12R S'.A.$. vs CERRO MATOSO S.A.. 00001:34 contrato, así como con el propósito de evitar "perder la inversión _destinada a la· ejecución de un contrato proyectado a cinco años. "229 Recalca a este respecto la negativa de CMSA. a asumir los valores de las indemnizaciones que deberían ser pagadas al personal despedido, previa solicitud de la Unión Temporal.

Las modificaciones aludidas fueron "prácticas que superan la proporcionalidad y la equidad que se debe mantener en toda relación contractual, aprovechándose de su posición dominante. ''230 Agrega que la Convocada no sólo contaba con una posición superior en la relación contractual, sino además con una posición dominante de mercado que le permitía tener una incidencia en la contratación de los servicios que predominantemente presta Constructora JC S.A.S.. 231 Dada la posición dominante de CMSA en las dos dimensiones aludidas, Constructora JC S.A.S. afirma que la convocada conocía la magnitud de la inversión requerida para la ejecución del contrato dada "la diversidad de especialidades que debían ser atendidas simultáneamente, en cualquier momento y sin limitación. Así como debían tener disponible las herramientas y equipos de determinadas referencias "232 Refiriéndose nuevamente a la confianza emanada de las relaciones contractuales precedentes con.

CMSA; 12R S.A.S. sostiene que, por más conocimiento que se tuviera de la Cláusula 14.2. al momento de la suscripción del contrato, con base en tal confianza no se "creía posible la terminación unilateral del contrato suscrito a 5 años y mucho menos que dicha cláusula traía en el contrato fuera [sic] establecida como válvula de escape arbitraria, abusiva e ilegítima para cubrir la reticencia y deber moral de información que era estructural en el contrato.

"233 Constructora JC S.A.S. considera que la cláusula de terminación unilateral sin indemnización de perjuicios contraría el principio de buena fe y el deber constitucional de no abusar de los derechos, deviniendo por consiguiente en abusiva. Añade que tal condición no puede ser saneada por el hecho de que las partes hayan celebrado un contrato donde fueron incluidas, por lo que el fallador "debe considerar ineficaces /as · cláusulas abusivas''.: 234 En relación a lo expresado, considera que la 22s Numeral 9 del alegato. 230 lbíd, en términos similares ver hecho 10 de la Demanda. 231 lbíd. 232 lbíd. 233 Numeral 1.3. del alegato.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNALDE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J'.C. SAS. E 12RS.A.S:. vs CERRO MATOSO·S:A. OOOQ135 facultad contractual criticada fue ejercida de manera abusiva en perjuicio de las sociedades contratistas, toda vez que no existió un incumplimiento grave por parte de ellas, por lo que la terminación resulta "injusta, faltando a la lealtad contractual, pues no obedece a incumplimiento o falla o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la UNIÓN TEMPORAL JCPAl".235 Las dos Convocantes coinciden en que el contrato fue predispuesto por su contraparte, y que debido a que era un contrato estándar, CMSA se rehusó a realizar cualquier modificación, negando las sugerencias planteadas por la Unión Temporal antes de la suscripción del mismo. 236 De igual manera, alegan237 que la jurisprudencia ha considerado como válidas las estipulqciones de terminación unilateral, pero que "el derecho cesa donde el abuso comienza"23B, por lo que CMSA es responsable "por los daños injustos que causó a la demandante de los gastos proyectados en que se incurrió para su ejecución de cinco años"239. 12R S.A.S. plantea que las pretensiones condenatorias se sustentan en el ejercicio abusivo de la facultad que consagra la cláusula 14.2 del contrato, como quiera que 'el derecho subjetivo' allí consagrado, en su ejercicio por parte de la Convocada se contrapone con los dictados del 'derecho objetivo'24o.

Según Constructora JC S.A.S. no se requiere que el abuso se configure sobre la base de la culpa grave o el dolo, toda vez que bien puede surgir cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad. La razón preponderante para c91ificar de abusiva la terminación consiste en que la Unión Temporal cumplió a cabalidad el objeto contractual, destacando que la justificación para extinguir el contrato por parte de CMSA se debía a motivos estrictamente económicos.241 234 Numeral 1 O del alegato. 23s Hecho 16 de la demanda. 236 Anexo 2 -análisis probatorio-y numeral 10 de los alegatos de 12R S.A.S. y Constructora JC S.A.S., respectivamente. 237 Numeral 1.1 y 11. de los alegatos de 12R S.A.S. y Constructora JC S.A.S., respectivamente. 23a Numeral 11 del alegato de Constructora JC S.A.S. 239 lbíd. 240 Numeral 1.1. del alegato. ' 241 Numeral 11 del alegato.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAt DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S.. E 12RS.A.Si vs CERRO MATOSO,S.A. 0000136 Dada la larga duración de la convención, Constructora JC S.A.S. recurre a la doctrina a fin de sostener lo siguiente: "para que el contrato produzca los efectos queridos por las partes satisfaga la necesidad (durable y continu~da) que /as indujo a contratar[... } por cuanto la utilidad es proporcional a su duración[.] [ ] Como el tiempo está víncúlado al objeto del contrato, su terminación no puede quedar sujeta al capricho ó al humor de uno de los contratantes.

"242 De igual manera, respalda la arbitrariedad de la terminación en las estipulaciones contractuales, que excluyeron expresamente las penurias económicas y el cambio de condiciones de mercado como causas de fuerza mayor, siendo ésta la motivación de poner fin a la relación negociaJ.243 Finalmente, Constructora JC S.A.S. estima que el preaviso de terminación con treinta días de antelación carece de lealtad contractual, comoquiera que no era un término razonable en proporción a la duración del contrato, por más de que en sus estipulaciones se determinara que la notificación debía realizarse con un periodo no inferior a cinco días.244 " Por su parte 12R S.A.S agrega que CMSA no tuvo en consideración los perjuicios que podían sufrir las Convocantes con la terminación del Contrato.245 3.1.2.

Alegatos de la demandada: CMSA divide su alegato de conclusión en dos secciones. En un primer apartado, justifica la validez de la Cláusula de terminación anticipada y del ejercicio que de ella hizo Cerro Matoso. Posteriormente, expone en la siguiente sección los motivos por los cuales no deben prosperar las pretensiones esgrimidas por su contraparte.

De la primera sección, se puede extractar lo siguiente: La Convocada reitera que en la etapa precontractual los miembros de la Unión Temporal tuvieron pleno conocimiento de la cláusula de terminación unilateral insertada en el modelo del contrato - Anexo B del pliego de condiciones-, 246 y que se abstuvieron de solicitar alguna aclaración o formular 242 Rengifo García, Ernesto.

Artículo "la terminación y la resolución unilateral del contrato". (cita extraída del numeral 11 del alegato). 243 Numeral 11 del alegato. 244 lbid. 24s Numeral 1.2 del alegato. 246 Numerales 1.1, 1. 7; 1.18 y 1.20 del alegato. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE; CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. PAGINA134DE175 (. TRIBUNAL'..DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C •.

SAS.. E-12R SAS. vs CERRO MATOSO SJt. comentario al pliego de condiciones y sus anexos que contenían _la minuta del contrato,247 situación confesada en el interrogatorio de parte de los representantes legales de Constructora JC S.A.S. e 12R S.A.S.248. En la etapa posterior a la adjudicación, y antes de la suscripción del Contrato, la Unión Temporal JCPAI propuso a CMSA cambios en la minuta de Contrato relacionados únicamente con las pólizas, las garantías y con las multas, 249 tal como se desprende del Correo electrónico de fecha 3 de junio de 2014 remitido por José Miguel Sáenz. 250 Destaca la Convocada que en ningún momento se formuló reparo alguno sobre la facultad de terminación unilateral sino hasta cuando se hizo uso de la misma por parte de CMSA.251 De igual forma, alega CMSA, las Convocantes presentaron· su propuesta y suscribieron el Contrato de manera libre y voluntaria el Contrato,2 52 "aún a sabiendas de que en él se facultaba a CMSA a terminar el contrato en cualquier momento y por cualquier causa. ''253.

Por lo anterior, las sociedades Convocantes "eran ple"namente conscientes de la existencia de las cláusulas que ahora pretenden calificar de abusivas y sorpresiva[;] '1254 y por lo tanto, la promoción del presente proceso "lo único que demuestra es /a mala fe [de] /as convocantes quienes a sabiendas de que el Contrato podría terminar en cualquier momento y por cualquier causa, ahora quieren decir que CMSA actuó de mala fe y hasta dolosamente.

"255 Repite lo sostenido en la contestación de la demanda,256 afirmando que la jurisprudencia arbitral ha reconocido la validez de las cláusulas que permiten que una de las partes termine unilateralmente el contrato.257 Añade que si bien la Cláusula 14.2 exigía un preaviso de por lo menos 5 días con 241 Numerales 1.7, 1.8 y 1.15 del alegato. 248 Numeral 1.13 del alegato. 249 Numeral 1.11 del alegato. 250 Folios 415 a 417 del Cuaderno de Pruebas número 3. 251 Numeral 1.21 del alegato. 252 Numeral 3.2.2 del alegato. 253 Nu_meral 1.13 del alegato. 254 Numeral 1.14 del alegato. 255 Numeral 1.15. del alegato. 256 Hecho 11.3 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAi:.

DE ARBITRAJE' CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12RS.A.Si vs CERRO MATOSO.S.A •. onno13s respecto a la fecha de terminación, CMSA notificó la finalización del Contrato con una antelación de más de un mes, hecho reconocido por los demandantes en los respectivos interrogatorios de parte.zsa También reitera que no existía una 'posición superior o preponderante' de parte suya, y que ".;. para nada importa que sea elúnico productor de ferroníquel en Colombia.

Por el contrario, descendiendo al caso concreto se tiene que quien necesitaba el senlicio de mantenimiento de los equipos y facilidades que no eran de su núcleo (core) de negocios era CERRO MATOSO y por ende, era esta la que estaba en una posición de necesidad. ''259 CMSA respalda el anterior aserto en el testimonio de Jorge Elías Aruachán Barguil, quien mediante su testimonio acreditó que las convocantes ostentaban la calidad de expertas en la ejecución de las actividades que constituían el objeto · contratado.

Pasando ahora a la sección en que se confutan las pretensiones tercera y cuarta de las Convocantes, sin entrar en reiteraciones, CMSA agrega: La facultad de terminar el contrato fue válidamente ejercida, teniendo en consideración: "(i) que CMSA pudo omitir la explicación y en todo caso la terminación seguiría siendo válida; (ii) las razones expuestas en la carta de terminación comprueban el actuar transparente y leal de CMSA con sus contratistas;

(iii) el proceso de optimización de costos emprendido por CMSA era perfectamente conocido por las convocantes, pues desde que se hizo necesario, CMSA lo puso en conocimiento de estas y de todos sus contratistas y empleados; (iv) el proceso de optimización de costos no fue un capricho de CMSA; era necesario debido a la situación sobreviniente a la celebración del Contrato; y (v) buscar ahorros en situaciones de crisis como la que afrontaba CMSA es legítimo y de ninguna manera supone ni significa, como equivocadamente Jo plantearon las demandantes, la imposibilidad de CMSA para cumplir el Contrato, y menos aún un ejercicio abusivo de su derecho. ''260 La Convocada afirmó que, "como lo haría cualquier empresario diligente y responsable, CERRO MA TOSO· empezó a buscar alternativas para optimizar costos operativos"261 lo cual entiende probado con la comunicación de julio 15 de 2015 de CMSA a la UT JCPAI, los interrogatorios de parte de JC CONSTRUCTORES, 12R y CMSA, y una multiplicidad de testimonios2a2. 257 Numeral 2.8 del alegato. 258 Numerales 2.5 y 2.6 del alegato. 259 Numeral 3.2.1 del alegato. 260 Numeral 3.2.2 del alegato. 261 /bid.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ( 'I,_ TRIBUNAl DE:ARBITRAJE. CONSTRUCTORA J'.C. S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S;A Adujo que si bien la implementación del programa 'deja tu huella' no hubiere resultado finalmente útil, al menos demostraba que la búsqueda de oportunidades de reducción de costos en los contratos no fue una medida dirigida de forma exclusiva respecto de la Unión Temporal JC.

PAl.263 En todo caso, plantea CMSA que la terminación unilateral '¡amás usó su facultad contractual de terminación del contrato con la intención de causar daño a las demandantes ni con un fin distinto a aquel para el cual fue prevista la estipulación contractual, por ende, ningún abuso ni ejercicio abusivo puede endilgársele" 264, y que si bien podía dar por finalizada la relación contractual sin justificación alguna, es evidente que existía una necesidad preponderante de reducir los costos,265 a consecuencia de lo cual hubo de ser vinculado un nuevo contratista que finalmente lo hizo posible.266 3.4.

Los HECHOS PROBADOS Como fuera antes señalado, se encuentra probado que desde la elaboración del pliego de condiciones se previó.Para el contrato que con ocasión del proceso de selección habría de ser celebrado, con una duración de cinco años. El referido término quinquenal fue recogido en el contrato 1 CMS 850075251 celebrado el día 29 de julio de 2014267 por la vía de incluir en el capítulo relativo a las "Especificaciones del Contrato", a continuación del subtítulo "Fecha de Cumplimiento de las Obligaciones (cláusula 1)", la indicación de que este sería ejecutado de forma periódica "desde el primero (01) de agosto de 2014 - treinta (30) de julio de 2019".

Se advierte que dentrn del cuerpo del contrato, también se refirió al término de duración el punto 4.1 del numeral 4, que señala: "El Contratista deberá prestar /os Servicios para, o antes de la Fecha de Cumplimiento de Obligadones."268 262 Testimonios de Yulie Gohanna Guerrero Durango, Víctor Pereira Bossio, Catalina Arboleda Carbonell, Juan Camilo Marín.González y Jaime Teherán Díaz.., 263 Numeral 3.2.2 del alegato. 264 /bid.. 265 /bid. 266 /bid. 267 Folio 3 del Cuaderno de Pruebas número 1. 26a Folio 15-reverso del Cuaderno de Pruebas número

1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ; CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. PAGINA137DE175 º"º"1"º..,,.,, \._.) TRIBUNAt DE ARBITRAJE: CONSTRUCTORA.J;C:.S.A.S. E 12R SAfü. 00001(1 VS.· CERRO MATOSO S.A. De igual forma, se encuentra probado que mediante comunfcación cursada el día 19 de octubre de 2015269, la convocada dio por terminado unilateralmente el contrato 1 CMS 850075251, aduciendo al efecto la facultad establecida en la cláusula 14.2 del mismo; terminación que tendría efectos a partir del 27 de noviembre de la misma anualidad.

En la citada comunicación se transcriben las estipulaciones contractuales que regulan el procedimiento de reclamación que debe seguirse en caso terminación anticipada, y los derechos que dentro del mismo pueden ser reconocidos. En general las convocantes, para sustentar sus pedimentos, empiezan por calificar de abusiva la propia estipulación 14.2 del contrato.

Adicionalmente, enmarcan el sustento fáctico de lo pretendido en punto de la terminación del contrato, en dos grandes consideraciones que les sirven de basamento para afirmar que la terminación unilateralmente dispuesta por la convocada debe considerarse como un ejercicio abusivo de la facultad que establece tal prerrogativa, a saber: i. Que las relaciones contractuales anteriores al contrato 1 CMS 850075251, unidas a la posición ocupada por la demanda en "el mercado de la extracción del ferroníquel"; la participación de BHP BILLITON en su capital; y el cumplimiento que CMSA dio a las obligaciones surgidas de los vínculos precedentes, le creaban a las firmas integrantes de la Unión Temporal la razonable expectativa (confianza legítima) de que la facultad de terminación unilateral no sería utilizada; y ii.

Que en la ejecución del contrato se vinieron presentando distintos episodios desencadenados con ocasión de sucesivos intentos de CMSA para reducir el alcance del contrato en procura de reducir sus costos, que tuvieron por epílogo la terminación del contrato cuando finalmente la Unión Temporal se negó a aceptar mayores imposiciones. i. Destaca el Tribunal que como ya fuera expuesto en precedencia, la estipulación convencional que consagre la posibilidad incluso unilateral de terminación de un contrato, no puede delanteramente calificarse de inválida o abusiva, "ante la ausencia de prohibición normativa expresa, y por obedecer a la libertad contractual de las partes", sin perjuicio de que in casu se examine si confluyen circunstancias particulares determinantes de abusividad.270 269 Folio 15 reverso del Cuaderno de Pruebas número 1. 21° La doctrina, como complemento a lo señalado en su momento en este Laudo, ha expresado: "En relación con la facultad de terminación del contrato es pertinente observar que el derecho privado acepta la posibifidad de que las dos partes en un cóntrato o una de ellas tenga la facultad de terminar un contrato.

Dicha posibilidad no solo se encuentra consagrada en el Código Civil y en Código de Comercio para ciertos contratos, sino que además la posibilidad de pactarla en otros había sido reconocida de tiempo atrás en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia...Por Jo demás es útil destacar que tal tendencia se encuentra cada vez con más fuerza en el derecho comparado".

JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA. "La huida de la administración del derecho privado contractual", en Estudios en homenaje al Dr. Alvaro Tafur Galvis, Bogotá, Universidad del'Rosario, Pág: 344.. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA' J.C. S.A.S •. El2R.S'.A.S •. vs CERRO MATOSO S.A.. 000014t En principio, el panorama jurisprudencia! expuesto en el acápite anterior, impondría la necesidad de auscultar la posibilidad de que la· propia estipulación 14.2 del contrato pudiera resultar per se abusiva; para pasar, superado tal análisis, a establecer si el ejercicio de tal prerrogativa es el que puede ser calificado de contrario a la preceptiva de los artículos 95 de la Constitución Política y 830 del Código de Comercio, entre otras normas que resultaren aplicables.

Observa, sin embargo, el Tribunal que la formulación de las pretensiones tercera y cuarta, que son objeto de estudio, no permite abordar el primer cometido descrito toda vez que lo· solicitado por las accionantes no es que se declare directamente la nulidad de la estipulación que faculta a CMSA para dar por terminado unilateralmente el contrato, sino que se tenga por configurada la responsabilidad civil de la convocada a consecuencia del alegado "ejercicio abusivo del derecho consagrado a su favor en la CLÁUSULA 14.2'', "en cuanto a la terminación unilateral del contrato", como se desprende del texto de los respectivos pedimentos, que a continuación se transcriben: · "TERCERA.

Se declare que CERRO MATOSO S.A es Civil y Contractualmente responsable de todos y cada uno de los perjuicios causados a las empresas CONSTRUCTORA J.C. S.A.S E l2R S.A.S, debido a que abusando de sus derechos y de su posición superior o preponderante en el contrato arrogándose la potestad de señalar a su arbitrio el alcance de sus cláusulas especialmente en el ejercicio abusivo del derecho consagrado a su favor en la CLAUSULA 14.2, de manera injusta y con menosprecio de la suerte de las empresas CONTRUCTORA JC S.A.S. e l2R S.A.S. integrantes de la UNION TEMPORAL UT JCPAI, dio por terminado unilateralmente el Contrato de Prestación de Servicios de que trata la pretensión primera, el día diecinueve (19) de octubre de 2015.

CUARTA Se declare que CERRO MATOSO S.A. es civil y contractualmente responsable de los perjuicios patrimoniales de todo orden causados a las empresas CONTRUCTORA JC S.A.S. e l2R S.A.S. integrantes de la UT JCPAI, por el ejercicio abusivo del derecho en cuanto a la terminación unilateral del contrato soportándose la terminación en Jo expresado en la cláusula 14.2 del contrato de p;estación de servicios, de conformidad con la estimación razonada y bajo juramento de tal indemnización." (la negrilla no es del texto original) Se destaca a este respecto que en el alegato de cierre de 12R S.A.S. aparece precisado con claridad el sentido de lo pretendido, según se advierte en las siguientes expresiones: "[e]n relación con este punto es necesario establecer la contraposición entre el derecho subjetivo otorgado a Cerro Matoso en la cláusula de terminación unilateral del contrato y su oposición con el derecho objetivo, presentándose por ello un problema netamente de juridicidad, de donde es necesario determinar que el pacto de dicha cláusula de terminación unilateral del cual no se discute su posibilidad de pactarse CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, \ '~ J TRIBUNAt DE:ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C: SAS.

E·l2RS.A.S:. vs CERRO MATOSO S.A. en los convenios bilaterales. pues dicha cláusula es perfectamente viable pactarse tal como lo ha explicado la iurisprudencia. lo que conlleva a que la discusión no recaiga sobre dicha posibilidad sino por el eiercicio netamente abusivo al eiercerla. "271 · Si bien, según es sabido, la nulidad -en principio parcial ex artículo 902 del estatuto mercantil-272, que puede predicarse de las estipulaciones abusivas, ha de considerarse como absoluta dado que deviene de la transgresión de una norma imperativa27 3, su declaratoria ex oficio se encuentra restringida por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, a los específicos casos en que la misma se advierta de manera palmaria en el texto del documento que contenga el pacto cuestionado, lo cual claramente, además, no se da en la situación que el Tribunal examina.

Señala a este respecto el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria274: " el poder excepcional que al juez le otorga el artículo 2° de la Ley 50 de 1936 para declarar de oficio la nulidad absoluta no es irrestricto o ilimitado, sino que por el contrario está condicionado por la concurrencia de tres circunstancias: 1ª que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato 1 es decir. que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato contenga 1 muestre o ponga de bulto por sí solo /os elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; 2ª que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para /as partes: y 3ª que al pleito concurran. en calidad de partes 1 las personas que intervinieron en la celebración de aquél o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaratoria de nulidad de un acto o 211 Numeral 1.1 del alegato. 212 Artículo 902.

Nulidad Parcial. La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad. 213 El Laudo Arbitral de febrero 23 de 2007,. Punto Celular Ltda. contra Cornee! S.A. declaró que: "cláusula abusiva contraría la norma imperativa contenida en el artículo 95 de la Constitución Nacional, así su contenido material, individua/mente considerado, no evidencie trasgresión de la ley, el orden público o las buenas costumbres. [... ] En efecto, la circunstancia de que el contenido material de una estipulación sea válido, no excluye la posibilidad de que se configure una cláusula abusiva, puesto que, según se ha explicado, no es la transgresión ·a. la ley imperativa, el orden público o las buenas costumbres, lo que torna abusiva una cláusula, sino la ventaja marcada que persigue, el notorio desequilibrio que genera, su irrazonabilidad y falta de justificación, así, en abstracto, el contenido material de la cláusula, individualmente considerado, no resulte censurable". 214 Sentencia CSJ. se.

Abr. 5 de 1946. G.J. LX-357, reiterada en SC Jul. 14 de 2014, Rad. 2006-00076-01, y en Sentencia del 29 de junio de 2018 M.P. Ariel Salazar Ramírez. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN I \. / I \ I.--. TRIBUNAL DE ARBITRAJE: CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12RS.A.S'. vs CERRO.MATOSO S.A.. contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo ·celebraron." (Subrayas. y resaltado intencional).0000143 De conformidad con lo anotado, impediría igualmente considerar. de forma oficiosa la abusividad de la estipulación, el hecho de que dos de las sociedades integrantes de la Unión Temporal no se encuentran vinculadas como parte al presente proceso.

El problema jurídico que corresponde en consecuencia desbrozar consiste en establecer si el ejercicio que la convocada hizo de la facultad consagrada en la cláusula 14. 2 del contrato, mediante la remisión de la antes referida misiva de octubre 19 de 2005, puede considerarse como abusiva en el entorno fáctico respectivo. Siguiendo entonces el derrotero señalado por las convocantes, se estudiarán a continuación las probanzas vertidas al proceso a fin de establecer si las condicicines·en que fue celebrado el contratp crearon en Constructora JC S.A.S. e 12R S.A.S, la confianza legítima de que la facultad de terminación unilateral no sería ejercida; y si ante el decurso de las negociaciones sostenidas para ajustar el nivel de costos del contrato, la decisión de interrumpir el vínculo debe considerarse como abusiva.

Por lo que corresponde a las manifestaciones de las convocadas relacionadas· con la que denominan "Confianza Legítima" en torno a que no se "creía posible la terminación unilateral de un contrato suscrito a 5 años'1275, como antes se dijo, el Tribunal tiene por establecido que eritre CMSA y las convocantes se habían celebrado con anterioridad distintos contratos, como se desprende de lo confesado al respecto por la convocada al contestar el hecho 3.3 de la demanda, así como - respecto de Constructora JC S.A.S. antes limitada-, de las certificaciones visibles entre los folios 56 y 60 del Cuaderno de Pruebas número 1.

Igualmente, el Tribunal tendrá por establecido que entre la demandada y las sociedades BHP BILLITON GROUP (BVI) LIMITED y BHP BILLITON (BVI) LIMITED existe una relación de control, declarada mediante documento de fecha 20 de junio de 2012, como se desprende de la constancia que al respecto es visible en el certificado de existencia y representación de CMSA, aportado como Anexo 3 de la demanda.276 La importancia económica de la convocada es asunto que también se tiene por-averiguado, con base en las cifras que sobre la misma refleja el dictamen contable elaborado por Integra Consultores 21s Numeral 1.3 del alegato de cierre de 12R S.A.S. 21a Folios 75 a 84 del Cuaderno Principal número

1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. 1 \_ / TRIBUNAL'. DE:ARBITRAJE· CONSTRUCTORA.JiC: s;.a;.s; El2R'S:A.S,, vs: CERRO MATOSO:SA. 000014~ y Auditores S.A. que da cuenta de sus activos e ingresos durante lbs distintos ejercicios semestrales de los años 2014, ·2015 y 2016. 2n CEIRO MATO.SO S.A. -· """ ~.,... ··"·-··-·---~--..

WOOSJ}~RStlLTMClSl/ffl!GRM.ESCOMPARATIVOS - (e(?fflAOO €fl MlltONeS DE POOS COI.OM81ANOS).··.·•·'.::·:·:·: <:éoe¡.¡1ií•... < 1J. ~,:>·'-s11121201s. t r'<3a!Oiitinif i':>i s.úimins:'.:;_ r dó!ii5f2oti;_\::.. ·..•.. •iii/121201<1'. •i'.):,;iiiiiiiíoi4 ii. En lo que hace a los sucesivos intentos de CMSA para reducir el alcance del contrato en procura de reducir sus costos, se encuentra probado en el expediente lo que a continuación se detalla: El día 7 de enero de 2015, José Miguel Sáenz remitió a la convocada solicitud de incremento de los valores del contrato para dicho año. En respuesta a ello CMSA propuso a la Unión Temporal efectuar el incremento del valor del contrato tomando como base el índice de precios al consumidor (IPC), para lo cual consideró que "[n]o aplica incremento al salario mínimo dado que ningún trabajador devenga menos de dos SMLMV'. 21a La referida propuesta fue considerada entre los miembros de la Unión Temporal, quienes en líneas generales manifestaron su inclinación a que se conservara en su integridad lo pactado en punto del reajuste, como consta en cadena de correos que recoge mensajes cursados entre el 14 y el 19 de enero de 2015.

A este respecto, en correo de fecha 14 de enero de 2015279, remitido por Manuel Barbosa de Constructora JC S.A.S. a José Migué! Sáenz y otros, se indicó: 211 Páginas 47 y 48 del dictamen. 21a Correo electrónico aportando en medio digital -Anexo 10 de la demanda-, denominado "01-07 Incrementos contrato para 2015''. 219 Correo aportando en medio digital -Anexo 1 O de la demanda-.

CÁMARA DE COMERCIO DE 80GOT Á, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. PAGINA 142DE 175 ' ' TRIBUNAL.DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J:C: S.A.5;.E 12RS.A.5.. vs CERRO.MATOSO S.A. "nuestra posición es que debemos exigir lo contractual por eso hubo una previa negociación, no hacerlo implica hacer otro sí (sic). El hecho de que nuestra gente no gane salario mínimo no quiere decir nada porque eso no fue lo que se negoció. Lo que buscábamos con esa cláusula era que el salario no perdiera poder adquisitivo como ocurrió en años anteriores.

No podemos estar manejando' un contrato a las interpretaciones del analista de tumo. Para nosotros es mucho mejor porque tendremos un mayor valor de contrato y por ende un mayor AUI. Hay que tener presente que el 70% de este contrato es mano de obra. '2ao 0000145 En consonancia con lo anotado, el 20 de enero de 2015, la Unión Temporal por intermedio de su representante comunicó que no se aceptaba la propuesta de aplicar el reajuste únicamente con base en el IPC, aduciendo para ello que: "1. el contrato fue negociado y revisado durante más de 3 meses con una serie de ajustes económicos y estructurales donde le dimos a CMSA todos /os descuentos posibles y solicitados. 2.

Si bien la estructura del contrato tiene unos salarios, en la realidad hay muchas personas que fueron contratadas con salarios muy superiores para poder cumplir con los perfiles técnicos solicitados en Ja's cláusulas de personal. Sin embargo, en ningún momento la UT solicito que se cambiarán estos salarios después de firmado el contrato. 3.

Ehncremento de la mano de obra en el porcentaje que suba el mínimo nos permitirá mantener el poder adquisitivo de los salarios y subsanar parte de las negociaciones salariales que quedaron por encima de los montos establecidos en el contrato. 4. El incremento sustancial de la TRM del dólar podría afectarnos en la parte de reembolsables, reps y herramienta.

Sin embargo, es un tema que no hemos puesto a consideración de CMSA y que va ligado al IPC que es inferior al 4% y el dólar ha subido más del 15%. '"281 200 Corr~o aportado en medio digital -Anexo 10 de la demanda-, denominado "01-14 Incrementos contrato para 2015'. 201 Correo electrónico aportado en medio digital -Anexo 10 de la demanda-, denominado "01-20 Incremento del contrato".

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PAGINA143 DE 175 ( './ TRIBUNAL'DEARBIT~JE CONSTRUCTORA.J:C;.S:A.S: E 12R S.A.Si. vs CERRO MATOSO·S:A •. En el mismo día de la comunicación anteriormente reseñada, CMSA da respuesta a las Convocantes manifestando que "entiend{e] claramente la situación y cada uno de los puntos expuestos"; que la· intención de "CMSA nunca ha sido la de no cumplir el contrato; y que "muy respetuosamente solicitamos que se hiciera una revisión de este punto en particular. 282 0000146 La correspondencia cruzada entre las partes da cuenta de que a partir del mes de febrero de 2015 se efectuaron distintos intentos por las partes para revisar los valores y los servicios consignados inicialmente en el contrato.

En el correo de 16 de febrero283, la Ingeniera Yulie Guerrero dtó a los miembros de la Unión Temporal para una reunión denominada "Reunión Revisión Propuesta JCPAI", que tenía por objeto, "la revisión de la propuesta de JC PAi para el acompañamiento en la implementación del proyecto de mejoras eléctricas y mejoramiento en la operatividad, planeación y mejoramiento en el contrato de servicio de FM".

Posteriormente, el representante de JCPAI remite a CMSA dos archivos en un correo con el asunto ''presentación propuesta", uno de los cuales se denominó "Propuesta de mejoras del contrato Facilities Managemenf'. El anterior mensaje conduce a inferir que las partes comenzaron a cruzar ideas con el propósito de modificar el contrato. El día 20 de marzo de 2015 CMSA da cuenta de haber programado una reunión que habría de llevarse a cabo el 8 de abril, a lo se que agrega "de acuerdo con lo conversado se cita reunión de la referencia para la revisión de propuestas para ajustes en la estructura de costos del contrato FM." 284 Otro correo de 15 de abril de la misma anualidad, da cuenta de que las discusiones continuaban,. toda vez que en tal fecha fue cancelada una reunión previamente convocada con el mismo propósito de revisar la renegociación del contrato.285 282 /bid. 2a3 Correo electrónico aportado en medio digital -Anexo 10 de la demanda-, denominado "02-16 Reunión Revision Propuesta JCPAJ Proyecto Electrico / Mejoras Operatividad Servicio del Contrato". 284 Correo electrónico aportado en medio digital -Anexo 10 de la demanda-, denominado "03-20 Revision Re negociacion Contrato FM'. · · 285 Correo electrónico aportado en medio digitál -Anexo 10 de la demanda-, denominado "04~15 "Cancelada - Revisión Re negociación Contrato FM'; · CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAi:. o·É ARBITRAJE CONSTRUCTORA J:C •. S.A.S. E 12RS.A.S. vs CERRO.

MATOSO S.A. 0000147 El 27 de mayo de 2015, una cadena de correos286 da cuenta de que el Ingeniero José Miguel Sáenz envía a Yulie Guerrero de CMSA un documentoJ denominado 'acta de reinicio', ante lo cual la destinataria aludida responde recordando a la Unión Temporal la existencia de "los siguientes pendientes": "1. La estructura de costos ajustada de acuerdo con el cambio de alcance (mano de obra, EPP, % de administración). 2.

Estimación de costos de JCPAI por el cambio de alcance y Cláusula contractual por la cual se soportan para el reconocimiento de indemnizaciones. [ejs importante el envío de estos documentos[ ] ya que la compañía no da espera para poder ejecutar estos cambios que repercuten en mayor productividad y disminución de costos. 11 A esta última comunicación contesta el Ingeniero Sáenz de la siguiente manera: "Estamos revisando nuevamente la estructura debido a un personal adicional de mina que sería retirado de la estructura.

Precisamente el de sistema Contra [sic] incendios camiones. Actividades que pasaran a cargo de CMSA. Solicitud realizada el día de ayer y de la cual nos gustaría tener mediante comunicado oficial de CMSA esta modificación. La parte de cláusulas, indemnizaciones y demás está siendo revisada por los abogados y funcionarios del ministerio de trabajo. ·oue deben responder en el curso de la semana.

"Entendemos la repercusión de los costos y productividad de CMSA, de la misma forma que esperamos entiendan que las repercusiones de nosotros como empresas que aparte de ser de costos, utilidades y viabilidad del negocio con CMSA, tenemos · implicaciones sociales, laborales y legales. No estamos tratando con una simple modificación del contrato. 11 Al día siguiente, CMSA anuncia la formalización del cambio contractual solicitada por la Unión Temporal e insiste en el envío de los· cálculos e información referidos, volviendo a recalcar que "es importante para la compañía generar los ahorros y empezar las optimizaciones Jo más pronto posible." 287 286 Cadena de correos electrónicos aportada en medio digital -Anexo 10 de la demanda-, denominada "06-03 RV_Acta reinicio firmada.pdt". 2a1 Cadena de correos electrónicos aportada en medio digital -Anexo 1 O de la demanda-, denominada "05-27 Acta reinicio firmada.pdf'.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN / TRIBUNAL'. ÓE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C~ 5.A.Si E 12R SAS. vs CERRO MATOSO SA. ·00001~8 Sin poder llegar a un acuerdo acerca de las modificaciones del contrato, el 29 de mayo de 2015 la Unión Temporal JCPAI remite un archivo Excel en el que se calcula "la estructura de costos con las nuevas consideraciones solicitadas por CMSA. -Traspaso de actividades del sistema contra incendios de camiones a personal de CMSA. -La disminución en horas extra por turnos de modular." El ingeniero Sáenz aclara en este mensaje que "[e]n el transcurso del día estaremos enviando los costos de indemnización de personal.

Cabe recordar que esta estructura es meramente un ejercicio matemático y financiero. el cual no representa una aceptación al cambio de los términos del contrato. El cual solo podra [sic] ser modificado cuando CMSA de forma formal y oficial indique que el contrato sera [sic] modificado con los respectivos cambios puntuales solicitados y siguiendo el debido conducto regular."2sa La Convocada contesta a esta comunicación el 3 de junio de 2015, con un tono diferente al utilizado en anteriores ocasiones, indicando que "CMSA a través de reuniones formales de las cuales se han-· levantado actas ha manifestado y solicitado a UT JCPAI ajustar las condiciones técnicas y económicas del contrato de acuerdo con la nueva realidad del negocio de CMSA.

En estas instancias de revisión era entendido para CMSA que los cambios son aceptados y que solo debemos llegar a un acuerdo económico de la futura tarifa. Me sorprende que en estos momentos nos respondan que es un ejercicio meramente matemático. Ahora bien, el acta entre las partes donde se formaliza el cambio. debe incluir el nuevo monto acordado entre ellas y aún no Jo tenemos. 11 2sg (Subraya por fuera del texto).

La Ingeniera Guerrero de CMSA vuelve a solicitar el envío de los costos por concepto de indemnización de los trábajadores, en los siguientes términos: "Adicional, quedaron con el compromiso que en el transcurso del día viernes 29 de mayo enviarían la información de las · indemnizaciones que aluden debemos asumir por dichos cambios junto con la cláusula contractual que lo cobija y al día de hoy no ha sido enviado.

Termina el correo electrónico informando que: "para Cerro Matoso es importante darle celeridad a este tema. hemos visto con preocupación que han pasado ya varias semanas y aún no hemos formalizado nada y no tenemos 'la Aceptación 1 por parte de su compañía. Definitivamente los cambios que les hemos pedido DEBEN darse porque nuestro negocio lo requiere para ser sostenible y poderle generar empleo, regalías a la región y al país y necesitamos el apoyo y colaboración de nuestros proveedores[.)"2 9o (Subraya y resaltado por fuera del texto). 288 Cadena de correos. electrónicos aportada en medio digital -Anexo 1 O de la demanda-, denominada "06-03 RV_Acta reinicio firmada.pdf'. 289 /bid. 290 /bid.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12RS:A.S. "',,. vs CERRO MATOSO S:A. 0000149 El mismo 3 de junio, el Ingeniero José Miguel Sáenz envía carta291 a CMSA en la que se solicita plasmar por escrito las peticiones de modificación del contrato, exponiendo como mínimo lo siguiente: "1.

Motivos o razones por la cual se solicita la revisión del contrato. 2. Propuesta de revisión del contrato. 3. Puestos de trabajo o cargos a suprimir. 4. Sociedades que hacen parte de la UNIÓN TEMPORAL JCPAJ que deberán incurrir en la supresión de /os cargos o puestos de trabajo." Tal información es pedida "con el fin de mantener la relación contractual de la mejor forma posible y en aras de llegar a un acuerdo que beneficie a ambos contratistas." Al día siguiente, la ingeniera Yulie Guerrero requiere a la Unión Temporal la remisión de la cláusula contractual con la cual esta solicita el reconocimiento de la indemnización que sea detallada, manifestando "estar abiertos a las revisiones que deban darse pero también requerimos de los soportes y la formalidad en la reclamación de dicho monto para poder proceder en dicho reconocimiento." 2s2 En respuesta directa a la comunicación anterior, la UT JCPAI informa por correo electrónico estar efectuando el estudio del tema atinente a la revisión contractual de manera juiciosa, incluso con un grupo de asesores legales.

Se indicó igualmente que "Si bien los cambios propuestos se van a hacer para ayudar con la condición económica que pasa CMSA, debemos ser precavidos como UT debido a que nuestro riesgo no es solo económico." 293 Finalmente, el Ingeniero Sáenz anexa documento en el que se incluyen los costos de indemnización de personal. Mediante correo cursado el 12 de junio de 2015 JC PAi manifestó su voluntad de "apoyar los cambios de la compañía [refiriéndose a CMSA] y afianzar nuestras relaciones comercia/es".294 Entre los Ingenieros Guerrero y Sáenz se programaron múltiples reuniones para la revisión de las estructuras de costos.295 No obstante, para el 22 de junio no se había llegado a la concertación de 291 Anexo 21 de lá demanda, folio 17 4 del cuaderno de pruebas No. 1. 292 Cadena de correos electrónicos aportada en medio digital -Anexo 10 de la demanda-, denominada "06-04 RE_Revision de contrato.pdf'. 293 /bid. 294 Correo electrónico aportado en medio digital -Anexo 10 de la demanda-, denominado "06-12 Com CC 2 Junio 11.pdf'.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ( \._, TRIBUNALÍJ°E ARBITRAJE CONSTRUCTORA J:C. 5.A.5. E 12R 5.A.S;. vs CERRO MATOSO S.A.. 0000150 una modificación a los costos.296AI día siguiente,297 la UT rechaza la propuesta formulada por la Convocada en el sentido de sufragar el 50% del valor de las indemnizaciones que se causen por razón de la terminación de los contratos de trabajo de quienes laboran al servicio de las empresas que integran la Unión Temporal.

Según se indica en la comunicación, el rechazo de la propuesta de CMSA, se produce "[t]ras consultar con lo miembros de la UT y basándonos en el ahorro que representa para CMSA el cambio en el contrato y que la UT JCPAI no está pidiendo indemnizaciones por lucro cesante, utilidades, equipos, herramientas compradas y demás. Nos parece más que justo el valor solicitado por tanto es un valor para remediar la situación laboral del personal que debe ser retirado del contrato y quien se beneficia directamente con el cambio es CMSA." Ante el rechazo, CMSA insistió en que fueran remitidos los contratos de trabajo celebrados con el personal despedido para proceder con la revisión de los valores. 298 Entre el 16 de junio y el 8 de julio de 2015, contratante y contratista cruzan una serie de correos relativos al cobro por parte de la Unión Temporal de unos costos causados en un período de huelga, los cuales fueron finalmente reconocidos por la convocada, luego de aducir que la solicitud de reconocimiento no había sido presentada oportunamente. 299 Consta en el expediente, en el anexo 22, folios 175-176 del Cuaderno de Pruebas número 1, la carta enviada por la Convocada el 15 de julio de 2015, con asunto "Modificación alcance del Contrato y de la Orden de Compra No. 4503016097".

En su escrito se expresa que "CMSA está implementando un proceso de optimización de costos operativos. Por esa razón, el equipo de Suministros viene evaluando cada uno de los contratos que tiene hoy en día buscando oportunidades de ahorro." Anticipando que fue evaluada la posibilidad de terminar unilateralmente el contrato, se anotó "que 29s Reuniones programadas para el 10 de junio, ver correo '06-09 Teleconferencia Puntos Estructura de Costos.pdf; 18 de junio, ver correo '06-16 Revisión Esquema de turnos 12horas.pdf; 25 de junio, ver correo '06-25 Conferencia Revisión Cambios Contrato JCPAl.pdf; 8 de julio, ver correo '07-08 Cambios Contrato de Servicios FM.pdf 296 Correo electrónico aportado en medio digital -Anexo 10 de la demanda-, denominado "06-22 Pendientes Revisión Ajuste Contrato.pdf'.

En este correo, la Ingeniera Guerrero continúa solicitando la entrega de la modificación de costos de.la propuesta. 297 Correo electrónico aportado en medio digital -Anexo 10 de la demanda-, denominado "06-23 lndemnizacion revision del contrato.pdf'. 298 Correo electrónico aportado en medio digital -Anexo 10 de la demanda-, denominado "06-24 RE_lndemnización revisión del contrato.pdf'. 299 Correos electrónicos aportados en medio digital -Anexo 10 de la demanda-, denominados '07~16 Costos Cese ilegal de actividades', '08-04 Comunicado 4 revision contrato CMSA-JCPA/' y '08-04 RE_Comunicado 4 revisión contrato CMSA-JCPAI'.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ( TRIBUNAL DEARBITRAJE. CONSTRUCTORA J.C:. S.A.S: E 12RS:A.S'.. vs CERRO MATOSO 5:A. 0000151 hay una posibilidad de continuar con el Contrato y es que de mutuo acuerdo disminuyamos el alcance del mismo y que el obieto quede solo para las actividades imprescindibles." (subraya pgr fuera del texto).

A continuación, se enlistan las actividades del contrato que CMSA asumiría directamente, 300 para terminar expresando que "esperamos contar con su colaboración para que podamos continuar ejecutando el Contrato bajo estas premisas y la relación comercial que tenemos no se vea afectada, dada la difícil situación de la empresa en este momento." Posteriormente, el Ingeniero José Miguel Sáenz remite a CMSA una carta fechada en julio 17 de 2015 (folios 180-182 del Cuaderno de Pruebas No. 1) en la cual se indica,_ en lo que es pertinente para el caso sub examine: " me permito manifestar lo siguiente:[ ] 3.

Que la necesidad de revisar el contrato, modificar y/ o finalizar con la orden de trabajo vigente entre las partes contratantes se hace por la solicitud de CMSA, no por. una iniciativa conjunta y mucho menos por decisión de la UTJCPAI. [ ] 6. Que la finalización de la orden de trabajo vigente trae beneficios para la sociedad CMSA que se ahorraría costos de la operación. 7.

Que la finalización de la orden de trabajo vigente trae consecuencias adversas para la UTJCPAI, como la disminución del monto del contrato y el riesgo jurídico que implica la terminación de 20 contratos de trabajo[.]'1 (Negrillas hacen parte del texto). Concluye el escrito solicitando a CMSA: "a. [ ] aclaración de la exclusión de la actividad denominada 'mantenimiento civil' y demás actividades específicas que justifiquen la terminación de labor que · elimina el cargo o los cargos solicitados. b. [ ] es necesario que la orden de compra actual número 4503016097 sea terminada y creada una nueva con los alcances definitivos. [ ] c. Otro sí [sic] a/ contrato de prestación de servicios suscrito entre la UTJCPAI y la sociedad CMSA, en el cual se establezca un monto de indemnización para el caso de una nueva revisión del contrato vigente entre las partes. d. Pago de la suma que cancelará la UTJCPAI a los trabajadores contratados mediante contrato de trabajo a término fijo y a término indefinido por la terminación 300 "Las actividades que proponemos excluir son: - Laboratorio: mantenimiento mecánico y electromecánico. {... ] Equipos móviles Mina: mantenimiento sistema centralizado contraincendios. - Mantenimiento Civil. - Compresores{.] - MNR{.] - Mantenimiento PTARIPTAB. - Migración de Work Managment (1SAP) a software independiente. - Confiabilidad eléctrica." · CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE.ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C. S.AS.

E 12R S.A.5.. VS, CERRO MATOSO S.A. intempestiva e injustificada del contrato vigente entre las partes." (Negrillas hacen parte del texto). onno t52 El representante de la UT JCPAI vuelve a remitir carta física el 3 de agosto de 2015 [sin que conste fecha de recibo] en la cual se solicita que la comunicación del 17 de julio sea respondida, toda vez que a tal fecha no se había dado respuesta por parte de CMSA.301 Todavía el 6 de octubre de 2015, continuaban las conversaciones entre las partes tendientes a modificar el contrato en procura de obtener una reducción de costos para la contratante, y al efecto se envían por el representante de la Unión T empara! dos archivos en formato Excel, que contienen "la estructurá de costos firmada en el contrato y los valores a facturar por empresa Juego de los incrementos para 2015. ''302 El día 15 del citado mes de octubre la Ingeniera Yulie Guerrero remite por correo electrónico una citación a una reunión que fue reprogramada para el día 19 de octubre de 2015, la cual tuvo por objeto "la revisión del estatus del contrato actual y comentarios de CMSA al último comunicado enviado por ustedes:"303 Se realizó finalmente una reunión el 19 de octubre de 2015 que tenía por objeto evaluar el estado del contrato de facilidades de mantenimiento. 304 En dicha fecha CMSA hace entrega de la carta aportada como anexo 30 de la demanda, folios 185-186, mediante la cual comunica su decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato celebrado.

El escrito comienza por anotar que: "CMSA viene implementando un proceso de optimización de costos operativos que garanticen la sostenibilidad de la empresa. Por esa razón, el equipo de Suministros junto con el Administrador del Contrato ha venido revisando y evaluando los [sic] todos /os contratos que tiene vigentes buscando oportunidades de ahorro.

Para el caso puntual, las oportunidades encontradas han sido socializadas con JCPAI en diferentes escenarios en los cuales les solicitamos su apoyo para la implementación de dichas iniciativas. CMSA intentó continuar con la ejecución del contrato minimizando 301 Anexo 26 de la demanda, folio 183 del Cuaderno de Pruebas número 1. 302 Correo denominado "10-06 Estructura de costos". 303 Correo electrónico aportado en medio digital -Anexo 10 de la demanda-, denominado "10-15 Reunión Estado Contrato Facilidades de mantenimiento". 304Correos electrónicos aportados en medio digital -Anexo 10 de la demanda-, denominados "10-15 Reunión Estado Contrato Facilidades de mantenimiento' y "10-16 Reunión Estado Contrato Facilidades de mantenimiento" CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN · TRIBUNA~ DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA JiC: S:A.S:.E"l2R.S.A.S.. vs CERRO MATOSO,S:A.. /os costos asociados al mismo; sin embargo, hubo iniciativas que fueron imposibles de materializar.

Con base en Jo anterior, por razones netamente económicas, CMSA ha decidido terminar el Contrato con base en la cláusula de terminación unilateral pactada por las Parles en la cláusula 14.2 del mismo" 0000153 La comunicación establece que '11]a fecha de terminación del Contrato será el 27 de noviembre de 2015", y finalmente, recuerda a los contratistas el procedimiento estipulado en el contrato que debe seguirse para la formulación del reclamo previsto para el caso de terminación, con ajuste a las estipulaciones 14.6 a 14.10, las cuales transcribe.

Las comunicaciones cruzadas entre las partes permiten tener por establecido que entre los meses de enero y octubre de 2015, las convocantes ·-por intermedio de la Unión Temporal que con otras · empresas habían constituido-y la convocada, estuvieron negociando la posibilidad de implementar modificaciones al contrato que permitieran a CMSA obtener una racionalización de sus costos, propósito consonante con el panorama de reducción de precios que enfrentaba el metal industrial que es objeto de su explotación. Las referidas conversaciones reflejaron igualmente la existencia de una desinteligencia entre las partes, toda vez que mientras CMSA entendía que como resultado de las discusiones se estaba logrando verdaderas aproximaciones hacia un acuerdo definitivo, las convocantes entendieron "estar realizando meramente un eiercicio matemático y financiero, el cual no representa una aceptación al cambio de los términos del contrato'' 30s (Subrayadas añadidas) - Se acreditó igualmente que CMSA estuvo dispuesta a asumir la mitad del costo que para las empresas integrantes de la Unión Temporal causaría la interrupción de los contratos de trabajo a término fijo e indefinido que tenía contratados, propuesta que las convocantes se negaron a aceptar, manifestado que la demandada debía asumir la totalidad de dicho rubro toda vez que era la única beneficiada con la reducción del personal vinculado a la ejecución del contrato.

El material probatorio permitió igualmente tener por establecido que luego de la terminación del contrato CMSA encomendó la realización de las labores denominadas Facilities Management a una empresa denominada Massy Energy Colombia S.A.S., obteniendo la reducción de costos que procuró conseguir mediante la modificación del contrato celebrado con la Unión Temporal JC PAi. 3os Cadena de correos electrónicos aportada en medio digital -Anexo 10 de la demanda-, denominada "06-03 RV_Acta reinicio firmada.pdf'. · CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 151 DE175.

( 1 \..,.__ ¡ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J:C. S.A.S;. E 12RS.A.S. vs CERRO MATOSO SiA.

3.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 0000154 ·por lo que corresponde al primer argumento, con base en el cual las demandantes pretenden se tenga por establecido el surgimiento de una legítima confianza en torno a que el uso de la facultad consagrada en la estipulación 14.2 pudiera tenerse por descartada en la vigencia del contrato 1 CMS 8500075251, el Tribunal, no obstante haberse probado la existencia de contratos precedentes celebrados entre quienes son partes del presente proceso; la vinculación de la convocada a dos compañías BILLITON; y la importancia económica de CMSA, como fuera antes señalado, no comparte la idea de que tales premisas permitan razonablemente sustentar la convicción que dicen haber albergado quienes promovieron el presente proceso.

Las prerrogativas contractuales están previstas para ser utilizadas cuando de hecho se presente el entorno fáctico que justificó su inclusión; y así, la sola circunstancia conforme a la cual durante la vigencia de uno o varios contratos precedentes no se recurra a una en particular, no puede ser interpretado como una renuncia a hacerla efectiva en el futuro, toda vez que la primera opción lógica es que no se hubiere aplicado la estipulación respectiva por cuanto no hubiere sido necesario hacerlo.

Bien por el contrario, como antecedente más próximo, su inclusión en el contrato sub examine revela la voluntad actual de la contratante de continuar reservándose la facultad a la cual la cláusula 14.2 se refiere; y tratándose de una estipulación ab initio válida, no se ve razón para que se descarte por vía general su posible utilización. Incluso si fuera dudosa la posibilidad de hacer uso de la tantas veces referida cláusula 14.2 y por tal debiera interpretarse a partir de la aplicación práctica que las partes le hubieren dado en otro contrato también celebrado entre las mismas (uso interpretativo ex artículo 1622 del código civiJ306), el canon 1620307 ídem obligaría a privilegiar el sentido en que la estipulación produzca efecto.

En el mismo sentido, la importancia económica de una empresa y el respaldo que brindan sus accionistas principales, tampoco permite concluir que esta hubiere renunciado al ejercicio de las prerrogativas contractuales que se ha reservado; máxime cuando, como acontece en el caso que nos ocupa, la estipulación objeto de disputa se encuentra incluida dentro del acápite "TÉRMINOS Y CONDICIONES GENEF?ALES" del contrato, que contiene aquellas cláusulas que se entienden 305 "Artículo 1622.

"Interpretaciones Sistematica, por Comparacion y por Aplicacion Practica. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose/e a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad." 301 "Artículo 1620. Preferencia del Sentido que Produce Efectos. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno." CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL:.

DÉ ARBITRAJE: CONSTRUCTORA J.C •. S.A.S.. E 12R:S:.ttS;. 0()00155 VS, CERRO MATOso· S.A. aplicables a las empresas del grupo BILLITON, en las distintas jurisdicciones nacionales. No parece pues admisible afirmar que el grupo controlante patrocina la inclusión de una estipulación de favor en los contratos de sus empresas vinculadas, y que al tiempo la pertenencia al grupo pudiera tomarse como indicativa de que la prerrogativa no sería utilizada.

Nada hay pues de sorpresivo en la aplicación de la cláusula 14.2 con base en la cual CMSA diera por terminando unilateralmente el contrato, toda vez que no se cumplen las condiciones que de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina más calificada, resultan determinantes del surgimiento de la confianza legítima, que como fuera antes anotado "no se trata de una confianza. de carácter espontáneo o subjetivo, que el sujeto pueda haberse creado por sí mismo, sino que tiene que ser una confianza objetiva y razonable, que al mismo tiempo, resulte conocida de la otra parte 1'3oa, a lo que se agrega que debe emanar de actos u omisiones relevantes y en especial inequívocos, a fin de que puedan ser susceptibles de tutela o protección efectiva, que son justamente los que se echan de menos. De otra parte, el hecho conforme el cual CMSA hubiere decidido dar por terminado el contrato cuando luego de diez meses de negociación no había sido posible concretar y sobre todo poner en ejecución un esquema de reducción de costos, no comporta el ejercicio abusivo de la facultad de terminación unilateral.

Para el efecto el Tribunal considera que: 1. La situación económica de CMSA para el segundo semestre de 2015 resultaba particularmente delicada, a consecuencia de la dramática caída del precio internacional del níquel, en la forma que fuera destacada al despachar la Pretensión Segunda; 3oa Luis DIEZ-PICAZO. Fundamentos del derecho civil patrimonial.

Introducción. Teoría del contrato, Vol. 1, Thomson- Civitas, Pamplona, 2007, Pág. 67. Análogamente, se reitera la idea, la profesora MARIANA BERNAL FANDIÑO, reseña que "El principio de confianza aplicable al derecho de los contratos les impone a las partes, en general, el deber de honrar las expectativas que generen en el otro, en la medida en que sean fundadas se debe tener presente que la base dé la confianza está dada por signos externos que induzcan a creer en la estabilidad y proyección en el futuro de una situación jurídica concreta, y para que esa confianza se proteja debe ser el fruto de una deducción razonable".

Lo mismo expresa en relación con las expectativas, pues en su opinión, "La noción de expectativa es eminentemente subjetiva, pues. describe un estado sicológico, una percepción del sujeto; es, en concreto, una 'esperanza de realizar o conseguir algo'. Pará que esta noción tenga.relevancia jurídica se requiere de un elemento externo de carácter objetivo que se encuentra relacionado con una concepción social del derecho, es decir, la expectativa debe ser legítima.

Las expectativas así creadas se pueden considerar legítimas, razonables o justificadas ". El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos, Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2013, p.p. 269 y s.s.. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN () TRIBUNAL DE.ARBITRAJE CONSTRUCTORA J'.C; 5.A.5.

E 12R 5.A.5.. vs CERRO MATOSO S.A. onnot56 2. La convocada implementó una política general de reducción de costos con la totalidad de sus contratistas, involucrando en la determinación de las medidas particulares aplicable a cada contrato a la totalidad de sus empleados, de forma que las solicitudes formuladas en tal sentido a la Unión Temporal no pueden calificarse de discriminatorias. 3.

La convocada mantuvo durante diez meses las conversaciones orientadas a convenir con la Unión Temporal alternativas de reducción de costos, y ofreció incluso asumir en un 50% el valor de las indemnizaciones que a la.s empresas que la integran debieran pagar por razón de la desvinculación de parte de su personal, hasta el momento en el cual la caída del precio del níquel se hizo angustiosa. 4.

A pesar de haberse establecido como una facultad ad nutum, CMSA expuso en la comunicación remitida para dar por terminado el contrato la causa determinante de la decisión, causa que el Tribunal encuentra plausible por cobijar la delicada situación económica antes referida, acerca de la cual no hay prueba de que haya sido generada única y exclusivamente por su negligencia o falta de toda diligencia empresarial, lo que, en gracia de discusión, podría haber tenido una incidencia diversa en la decisión que se adopta. 5.

De igual forma, en la mencionada comunicación, la convocada instó a las convocantes y en general a la Unión Temporal con la cual había contratado, a presentar la reclamación por los ítems que según el contrato debía cubrir en el evento de terminación anticipada, asunto sobre lo cual ha insistido a lo largo del presente trámite arbitral, y que el Tribunal entiende será prontamente atendido por las partes. 6.

El contrato suscrito con la Unión Temporal fue finalmente sustituido por otro contratado con Massy Energy Colombia S.A.S. en el cual, según indica el dictamen pericial preparado por Integra Auditores Consultores S.A., permitió una reducción. de costos. Los anteriores asertos los tiene el Tribunal por establecidos en la forma que a continuación se indica: La situación económica de la convocada para el segundo semestre de 2015 fue objeto de estudio al despachar la pretensión segunda, y a lo allí manifestado se remite el Tribunal, especialmente al aparte en que se hizo referencia a un artículo de EL PAÍS de España, fechado el 22 de noviembre de tal año y publicado bajo la firma de Ignacio Fariza, luego de cuya transcripción se concluyó que el mismo "destaca el descomunal desplome del precio de las materias primas en el año 2015; el crítico descenso del precio del níquel, que fuera el metal industrial más afectado en su valor; y la incertidumbre sobre el comportamiento de los precios a futuro, aspectos estos que ubican las condiciones extraordinarias de mercado fuera del período precontractual, y las trasladan, más bien, a la época en la cual se adoptó la decisión de dar por terminado el contrato celebrado entre las convocantes y CMSA." · El notorio agravamiento de la situación de precios del níquel durante el segundo semestre de 2015, puede ser considerado como hecho notorio y por tal, asunto relevado de prueba, dado que se trató de un suceso de público conocimiento en el medio empresarial e institucional dentro del cual tuvo CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL.DE' ARBhRAJE t;;oNSTRUCTORA J;C: S.A.S. E 12R SAS:.

VS, CERRO MATOSO S.A.. 0.0()0157 ocurrencia, susceptible de trazabilidad objetiva y adecuada verificación por parte del operador de justicia. En sentencia de 14 de septiembre de 2016, dictada por el Consejo de Estado con ponencia del H. ~onsejero Hernán Andrade Rincón, Radicación: 25000232600020010182502 - Expediente: 34.349, se expuso "En cuanto tiene que ver con el concepto de "hecho notorio", la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que "el hecho notorio además de ser cierto, es público, y sabido del juez y del común de las personas que tienen una cultura media.

Y según las voces del artículo 177 del C. de P. C. el hecho notorio no requiere prueba; basta que se conozca que un hecho tiene determinadas dimensiones y repercusiones suficientemente conocidas por gran parte del común de las personas que tiene una mediana cultura, para que sea notorio". Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de noviembre de 1995, Exp. 8045, C.P: Diego Younes Moreno. En idéntica dirección, el profesor HERNANDO DEVIS ECHANDÍA existe notoriedad de un determinado hecho y por lo tanto se debe eximir de prueba a aquél hecho "cuando en un medio social donde existe o tuvo ocurrencia y en el momento de su apreciación por el juez, sea conocido generalmente por las personas de cultura media en fa rama del ser humano a que corresponda, siempre que el juez pueda conocer esa general o especial divulgación de la certeza del hecho, en forma de que no le deje dudas sobre su existencia presente o pasada" En HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, "Teoría General de la Prueba Judicial", T. I, Ed. Víctor de Zabalía, Buenos Aires, 1970, p. 231." En cualquier caso, del referido descenso del precio dan cuenta distintas declaraciones rendidas dentro del proceso, como es el caso del testimonio de Catalina Arboleda y la declaración de parte rendida por el señor Freddy Bernardo Cano, representante legal de la convocada, quienes manifestaron: - "SRA. ARBOLEDA: Cuando yo me retiro en septiembre del año 2015 llevo un año trabajando en recursos humanos, no estoy trabajando en el área de abastecimiento, yo trabajo en el área de abastecimiento, más o menos, hacia agosto de 2014 y paso a recursos humanos, por recursos humanos le puedo decir que la situáción era una situación donde el precio del níquel estaba siendo de alguna manera afectado por la baia de precios y como cualquier compañía. Cerro estaba en proceso de revisión de estrategias para lograr ahorros." SR. CANO: Para la terminación del contrato de JCPAJ por esa misma época que hacemos referencia a fa curva de precios que maneiaba la compañía. empezó a avizorar una época CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C;.S.A.S: E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO S.A. de muy malos precios del níquel, como negocio responsablemente nosotros empezamos a revisar absolutamente toda nuestra estructura de costos, no solamente /os contratos, sino también la labor, el tema de suministro, nuestra manera de abastecernos, entre junio y diciembre de 2014 nosotros tenemos un ejercicio asociado al presupuesto que revisa el presupuesto, lo que hace uno es mirar en el mercado qué está ocurriendo.

En ese momento, particularmente entre octubre y noviembre se empieza a ver que el precio del níquel, contrario a /as estimaciones de 6 meses antes, ya no tenía el crecimiento que estábamos teniendo, por las razones que en su momento di y en este momento no recuerdo pudieran estar afectando el mercado, podríamos ver /as gráficas de precios v confirmar que entre diciembre de 2014 y iunio de 2015 el precio cayó casi en un 50%. se confirmaron esos temores, pero eran situaciones de mercado que teníamos que empezar a manejar." (Subrayas intencionales).

DRA. BEETAR: Pregunta No. 12. Podemos concluir que al momento de la celebración Cerro Matoso sí tenía conocimiento de sus condiciones económicas? SR. CANO: Las de ese momento y la de ese contrato sí, pero como /es digo, esto es un desarrollo de que yo estoy viendo en la cur1a de precios en enero de 2014 la tonelada de níquel estaba. más o menos, en 18 mil pesos, en iunio de ese mismo 2015 el precio cayó a casi 9 mil pesos la tonelada,· perdíamos un 50% y eso no lo prevé nadie, a partir de ese momento es que ya toca tratar de apersonarse de algunas cosas que definitivamente hay que cambiar.

(subrayas intencionales). Sobre que la convocada implementó una política general de reducción de costos con la totalidad de sus contratistas, involucrando en la determinación de las medidas particulares aplicable a cada contrato a la totalidad de sus empleados, se pronunciaron buena parte de los declarantes, según consta en los apartes que a continuación se transcriben: • Declaración de Freddy Bernardo Cano "DR. JARAMILLO: En relación con ese tema por qué no nos cuenta, cuando cambia internacionalmente la situación con el níquel en el 2014, dice usted ahí comenzamos a buscar alternativas, opciones.

Nos puede profundizar qué sucedió a nivel general y a nivel, individual con el contrato que nos ocupa, qué sucede en la empresa en ese momento frente a· /os contratos celebrados, /os contratos por celebrar y con el contrato · que nos ocupa en concreto, pero primero en general, qué políticas se examinan, qué decisiones se toman gerencia/mente? CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ( TRIBUNAL DE.ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.c·.. s.A.S;.E 12RS:A.s·..

V Si CERRO MATOSO SA SR. CANO: Primero que todo, para principios de 2014 llegan de la casa matriz, bueno, aquí hay que hacer algo y surgió una iniciativa no solamente para Cerro Matoso, sino oigan muchachos, aquí en todos nuestros commodities tenemos que salir a hacer algo, la iniciativa se llamaba Productividad Sostenible. DR. JARAMILLO: Usted hablaba de ideas constructivas, pero bueno. SR. CA.NO: No, ese es el arranque, después vino el tema de ideas productivas, porque las ideas productivas no eran algo nuevo para Cerro Matoso, Ideas Productivas era un programa de seguridad en donde a cada uno de los empleados o personal contratista que estaba dígame qué estamos haciendo mal en seguridad o no qué estamos haciendo mal, sino en dónde tenemos oportunidad de mejorar en seguridad.

Empezamos por implementar el programa de /as ideas productivas para que también nos empiecen a generar temas de costos de la gestión de la operación v después de eso diíimos no. sabe qué. tenemos que hacer una iniciativa un poco más formal. sacaamos [sicl en aquel momento Deia Tu Huella. que era eso. preguntarle a todo el mundo. es más. hasta diseñamos un formato en el que cada persona de manera particular podría dirigir gente. en aquel momento eso consideraba el provecto.

Las personas me llamaban por teléfono, el personal contratista. empleados me mandaban su formato. nos sentábamos. hablábamos v salieron. puedo decirles acerca de mil ideas. esas ideas obviamente vienen a entrar no en conflicto. pero sí a cuestionar la eiecución de contratos. eiecución de actividades v vo no puedo irresponsablemente salir a decir inmediatamente vamos a cambiar esto o vamos a cambiar aquello. tocaba reestructurarlos en paquetes. de tal manera que lo primero que diiimos fue vea. a estos contratos en particular es donde la gente está viendo más o en estas actividades.

Porque no solamente fueron contratos, fueron temas de nuestra operación también. Cómo operábamos en la línea, oiga, aquí puede haber algo de operación de dilución, aquí hay alguna oportunidad, por qué una pala tan grande, por qué no una pala más pequeña, es más, a mí una cosa que me resultó muy curiosa, es por qué no le decimos a la gente que traiga su almuerzo y lo hacen en otra línea allá, cosas como esa que también eran sensibles para la operación se fueron dejando de lado; pero esas en donde nosotros logramos consolidar por paquetes empezamos a agruparlas y a buscarles un líder, este líder era el que se encargaba de empezar, si era una empresa contratista como en el caso de JCPAI, empezar a construir qué podemos hacer acá. se hacían reuniones. se preguntaba. cómo lo hacemos de otra manera.

CÁMARA DE COMERCIO DE 80GOT Á, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 0000159 { • TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C." 5.A.S. E 12R 5.A.5 •. vs CERRO MATOSO S.A. Eso ocurrió casi que desde enero de 2015, todo el año, es más, todavía nosotros estamos en esto, hoy por hoy tenemos y a otra exposición a seguridad, hacer el proceso mucho más eficiente y al final del día, todo eso viene de los mismos empleados, viene de los mismos contratistas, no es algo que ni siquiera fue Freddy Cano como gerente financiero dio por estimado como parte de ese liderazgo que tenía de ese proyecto, me sentaba con la gente, les cuestionaba por qué sí, por qué no, por qué no lo hacemos de distinta forma y de esas mil iniciativas que surgieron en ese momento, yo creo que hemos ejecutado cerca de unas 200 o 300, algunas no necesariamente con impacto en el costo DR. VALL DE RUTÉN: Me pareció entenderle que /os formatos o los documentos donde debían consignarse las ideas para Deia Tu Huella pudieron ser también distribuidos a los contratistas? SR. CANO: Sí. yo personalmente me senté con un par de contratistas en algún momento y les expliqué cómo se diligenciaba el formato. es más, hay una reunión que se hace mensualmente con todos los gerentes contratistas. esta reunión en realidad antes de eso se usaba mucho para temas de extrapolar o conversar sobre temas de seguridad, decirles oiga. compartir temas del Conseio Colombiano de Seguridad. pero tomamos un espacio de esa reunión para yo explicarle a la gente qué era lo que estaba buscando la compañía. Le expliqué a todo el personal que estuvo ahí. el formato es de esta manera. pueden hacerlo a través de su supervisor. pueden hacerlo a través del dueño del contrato o me lo pueden enviar a mí directamente. entonces sí. ellos conocían el tema." Declaración de Yulie Guerrero "SRA. GUERRERO: A Cerro matoso, claro, entonces cuando empezó todo el tema de la crisis económica de los commodities, que creo que todos sabemos que a nivel mundial empezaron a afectarse, la compañía empezó a trabajar para ser una empresa sostenible y poder seguir en la región ofreciendo trabajo, an ese sentido se empezaron - a generar nuevos proyecto, empezó una etapa que se llamaba productividad sostenible. luego empezamos con otro proyecto que se llamaba deia tu huella y era donde invitábamos a todos los trabaiadores y contratistas a generar ideas · productivas que nos pudiesen llevar a ser más eficientes y a generarle ahorros a la compañía. Se generaron muchas ideas e iniciativas de los trabaiadores y los administradores de los contratos. porque no solamente fue para este contrato. se empezó a revisar dónde podíamos ser más productivos. ese tema de productividad CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (HJOO.t60 ( TRIBUNAL DE.ARBITRAJE- CONSTRUCTORA J.C:.S.A.S. E 12R S.A.S. vs CERRO MATOSO.

SA obviamente afecta la parte de costos. porgue meiora algunos aspectos económicos de la compañía. DR. VALL DE RUTÉN: ¿Concretamente las referencias a aspectos económicos y punto de equilibrio implica que se.solicitó reducción en los precios? SRA. GUERRERO: Sí. claro. pero la reducción se pidió a nivel de alcance, que yo recuerde haberle dicho al contratista que tenía que baiar el precio no, es decirle. por eiemplo, miremos cómo meioramos el alcance, estas actividades las podemos hacer nosotros. cambiemos frecuencias y así se empezó a revisar el aiuste del contrato.

DRA. POSADA: ¿ Usted habló en alguna de sus respuestas anteriores de un programa de productividad sostenible deja tu huella, no le entendí bien qué era ese programa? SRA. GUERRERO: Productividad sostenible fue un proyecto que sacó la compañía en el que empezamos a hacer unas revisiones de todos los servicios que tenía en ese momento contratados Cerro Matoso, todos, tanto de bienes como de servicios. se empezó a mirar cómo era la estructura del contrato. cuáles eran los servicios que se prestaban, qué se esperaba de cada uno de ellos. esa fue la primera fase y empezamos a trabaiar en meioras. no para eiecutar. pero sí se empezaron a generar ideas productivas.

Luego de eso. hubo una segunda fase que se llamaba deia tu huella, deia tu huella es ya que cada área de negocio. cada trabaiador postulaba su iniciativa de negocio, empezaban a mirar muchos administradores de contratos v a decir bueno, vo cómo aporto para meiorar la productividad de la compañía que apuntara también a optimización de los costos y empezaron a generarse ideas productivas y Juego. vino otra etapa que se llamaba ponte pilas. que es empezar a eiecutar estas ideas.

Fue un proyecto grande no solo en Cerro Matoso, sino a nivel corporativo del grupo en todos sus assets, se empezaron a generar todas estas campañas de optimización y no era optimización netamente económica, era optimización en todos los frentes, en cómo hacemos el trabajo, si estábamos recargados de procedimientos que nos hacían ser menos productivos,. se miraron muchas cosas en esos 3 frentes que tuvo el proyecto.

DRA. POSADA: ¿ Usted tiene conocimiento de si estos proyectos o programas tenían alguna relación con la supuesta mala situación económica de Cerro Matos o? CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 0000.161.. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. SAS. E l2R S;f\,S.. vs CERRO MATOSO S.A. SRA. GUERRERO: No solo de Cerro Matoso. sino del grupo como tal, porque como digo. es de conocimiento mundial que los commodities estaban pasando una fuerte crisis, no solamente el níquel y el carbón, muchos otros minerales, el petróleo, todo.

DRA. POSADA: Le pregunto otra cosa relacionada can eso. ¿Ese proyecto que buscaba optimizar castos y productividad iba dirigido exclusivamente al contrato que se tenía con JCPAJ o fue una campaña can otros contratistas? SRA. GUERRERO: No, fue una campaña general en toda la compañía, se miraron todos los contratos de la compañía. DRA. POSADA:¿ Usted sabe si con otros contratistas se logró reducir alcances? SRA. GUERRERO: Sí. claro.

DRA. POSADA: ¿ Recuerda alguno? SRA. GUERRERO: SKF. Rehacer. Nalca, entre otros. DR. VALL DE RUTÉN: El programa deja tu huella cómo se implementaba en términos de mecanismos para formalizar las propuestas, mecanismos para estudiarlas y mecanismos para la toma de decisiones, cómo funcionaba eso en la compañía? SRA. GUERRERO: La compañía, a través del corporativo, porque eran directrices del corporativo, manejaba un portal donde se generaban las ideas, cada idea tenía una fase y llegaba a una implementación o no de cada una de ellas, eso está todo registrado en un portal que si no estoy mal se llama WAVE.

DR. VALL DE RUTÉN: Que se llamaba cómo? S,R.A. GUERl~ERO: WA VE, W-A-V-E." (F?esaltado y subrayas intencional). tHJ~O 162 El Tribunal destaca a este respecto el programa denominado "Deja Tu Huella", mediante el cual la generación de ideas orientadas a aumentar la eficiencia de la gestión empresarial de la convocada, cobijó no solo las condiciones de los distintos contratos celebrados por la misma, sino también los aspectos de su operación que CMSA desarrollaba de forma directa.

El hecho conforme al cual la convocada mantuvo durante diez meses las conversaciones orientadas a convenir con la Unión Temporal alternativas de reducción de costos, y ofreció incluso asumir en un CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN · 1 ' \_ / TRIBUNAL DE ARBITRAJE. CONSTRUCTORA J'.C-•.

SAS:.E 12R SAS •. vs CERRO MATOSO S.A. onno1fi3 50% el valor de las indemnizaciones que a las empresas que la integran debieran pagar por razón de la desvinculación de parte de su personal, hasta el momento en el cual la caída del precio del níquel se hizo angustiosa, aparece establecido en la correspondencia cruzada de las partes que fue objeto de estudio en el acápite anterior.

Sobre la oferta de CMSA formulada en el sentido de pagar el 50% de las indemnizaciones da cuenta igualmente la declaración de parte 9el lng. Barbaza, representante legal de Constructora JC S.A.S., en la cual puede leerse: · "DR. VALL DE RUTÉN: Me pareció entender que hubo una oferta de Cerro Matoso de un reconocimiento parcial del valor de las posibles indemnizaciones SR. BARBOZA: Ellos propusieron que pagaban el 75%.

DR. VALL DE RUTÉN: ¿Sobre 180? SR. BARBOZA: Sobre 180. DR. VALL DE RUTÉN: ¿Los 45 millones que debía asumir la Unión Temporal? SR. BARBOZA: 45 no, 90.. DR. VALL DE RUTÉN: ¿ 180, ellos pagaban el 75 de 180? SR. BARBOZA: Perdón, ·me equivoqué, el 50%." Acredita que a pesar de haberse establecido como una facultad ad nutum, CMSA expuso en la comunicación remitida para dar por terminado el contrato la causa determinante de la decisión3o9; y que de igual forma, en la mencionada comunicación, la convocada instó a las convocantes y en general a la Unión Temporal con la cual había contratado, a presentar la reclamación por los ítems que según el contrato debía cubrir en el evento de terminación anticipada, da cuenta el texto de la referida comunicación, el cual a continuación se reproduce: "Señores Unión Temporal JCPAI Atn.

Sr. José Miguel Sáenz Representante de la Unión T empara/ Me delfín 309 Anexo 30 de la demanda, folios 185 y 186 del Cuaderno de Pruebas número

1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN '- _.,) u TRIBUNAL DEARBITRAJE. CONSTRUCTORA J;C. S;A.S-. E 12RS.A.S~- VS CERRO MATOS0-5.A. Ref: Contrato de prestación de servicios No 850007531 entre la Unión Temporal JC PAi ("JCPAI'? y Cerro Matoso S.A. ("CMSA'? (en adelante el "Contrato'?.

Estimado señor Sáenz: Como es de su conocimiento CMSA viene implementando un proceso de optimización de costos operativos que garanticen la sostenibilidad de la empresa. Por esta razón, el equipo de Suministros junto con el Administrador de Contrato ha venido revisando y evaluando los todos los contratos que tiene vigentes buscando oportunidades de ahorro.

Para el caso puntual, las oportunidades encontradas han sido socializadas con JCPAI en diferentes escenarios en los cuales les solicitamos su apoyo para la implementación de dichas iniciativas. CMSA intento continuar con la ejecución del Contrato minimizando los costos asociados al mismo; sin embargo, hubo iniciativas que fueron imposibles de materializar. - Con base en lo anterior, por razones netamente económicas, CMSA ha decidido terminar el Contrato con base en la Cláusula de terminación unilateral pactada por las partes en la cláusula 14.2 del mismo.

La fecha de terminación del Contrato será el 27 de noviembre de 2015. Por favor tengan en cuenta que el siguiente es el procedimiento previsto por las partes en el Contrato para este tipo de terminación: "14.6 Si la compañía termina este Contrato dando un aviso bajo la cláusula 14.2 o 14.4 o si el Contratista termina este Contrato dando un aviso según la cláusula 14.3, el contratista podrá, dentro de 20 días hábiles después de la fecha de Terminación (o cualquier otro periodo que el administrador del contrato de la compañía v el administrador del contrato del contratista acuerden), enviar a la compañía un Reclamo escrito preparado de conformidad con la cláusula 14. 7 y respaldado por registros que le permitan a la compañía las cantidades en el Reclamo escrito. 14. 7 Un reclamo escrito solo debe incluir: a. El precio del contrato por cualquier servicio prestado a la compañía antes de la fecha de Terminación y no incluido en ningún pago anterior. b. El costo de los materiales que le contratista ordeno razonablemente antes de la fecha de Terminación con el fin de prestar los servicios y /os cuales el contratista está legalmente obligado a aceptar y no puede de otro modo utilizar, pero so/o si CÁMARA DE COMERCIO DE-BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, \ '\.____,,· TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C: S:A.S. E 12RSAS.. vs CERRO MATOSO S.A. /os materiales son entregados en el sitio de la obra y se vuelven propiedad de la compañía una vez efectuado el pago. c. Los costos en que el contratista incurrió actual - y razonablemente antes de la fecha de Terminación con la expectativa de prestar los servicios (sin incluir costos de custodia o de deshacer negocios asociados con Planta y Equipos o · pagos por desenganche), y no incluidos en ningún pago anterior por parle de la compañía; y d. La porción relevante del precio del Contrato asignada para la desmovilización (si existe) Y no debe incluir ninguna suma adicional por utilidades esperadas, trabajo no desempeñado o perdida consecuente. 14.8 Si el Reclamo escrito cumple totalmente con los requisitos de las clausulas 14.6 y 14. 7, el contratista podrá reclamar de la compañía el pago de la cantidad del Reclamo escrito como establece la clausula 12.

Si el contratista ha cumplido con sus obligaciones según la cláusula 3, la compañía deberá pagar la cantidad reclamada como establece la cláusula 12.5 como compensación plena y definitiva por trabajo no desempeñado. 14.9 En la medida en que lo permita la Ley, los derechos establecidos en la clausula 14.8 son el único y exclusivo derecho del Contratista si la Compañía termina este Contrato y_ el Contratista renuncia a todo reclamo y acción legal en contra de la compañía que pudiera surgir como consecuencia de la terminación, ya sea fundada en el contrato garantía, responsabilidad extracontractua/ (incluyendo negligencia), responsabilidad objetiva, responsabilidad de productos, responsabilidad profesional, indemnidad, contribución, o u_otras. 14.1 O La terminación de este contrato no afecta: a. Ningún derecho de las partes originado antes de la Fecha de Terminación; ni /os derechos y obligaciones de las partes según este Contrato que, expresamente· o implícitamente por su naturaleza, se pretende que continúen después de la Fecha de Terminación".

Si tienen alguna duda acerca del procedimiento contractual o sobre algún otro tema relacionado, con el mayor gusto los atenderemos, CMSA les agradece los servicios prestados durante este tiempo. Cordialmente CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Edgar Alfonso TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C; s·.A.5;

E 12RS.A.S:. vs: CERRO MATOSO S;A. Representante legal Suplente Cerro Matosd S.A." íl'líl01fi6 Finalmente, de la celebración de un contrato con Massy Energy Colombia S.A.S. y de la reducción de costos obtenida con ello da cuenta el dictamen pericial preparado por Integra Auditores Consultores S.A., que al respecto anota: "Sírvase indicar el proveedor que relevó a la Unión Temporal JCPAI en las labores de mantenimiento, el monto del contrato suscrito con ese proveedor, y /os valores facturados y pagados mensualmente a ese proveedor desde el inicio de labores hasta la fecha en la que rinda su experticia; así mismo, efectué un comparativo con los conceptos y las sumas que facturo la UT JC PAi y de los precios pactados en cada uno de los contratos celebrados por Cerro Matoso S.A. con la UT JCPAI y con el contratista que asumió la ejecución de los trabajos y servicios.

RESPUESTA: El proveedor que asumió las labores de mantenimiento que realizaba la UT JC PAi a partir del 30 de Noviembre del año 2015 es MASSY ENERGY COLOMBIA SAS, bajo la suscripción del contrato numero 8100047718 por un monto total de $18.878.000.000, la fecha de terminación del contrato es el 29 de noviembre del 2019, conforme lo establece la cláusula No 1 del contrato.

En el siguiente cuadro se relacionan los montos facturados de acuerdo a la información suministrada por CMSA con corte a 31 de enero de 2018, cuya sumatoria asciende $10.690.415.023:. RELACION DE FACTURAS POR MESES:4'.:(iyéi.;,lffi..1,,,,.,.,·,. it;:·:c·•·::.>-·"' "' ··.··,.·:t,u:.h: '"'''...,...,<:<::::¡;: ENERO 645.837.888 420.879.686 394.255.022 FEBRERO 356. 730.370 431.505.956 o MARZO 9.640.049 443.845.046 o ABRIL 428.651.311 516.881.872 o MAYO 403.5 79.284 515.554.149 o JUNIO 391.450.672 461.071.876, o JULIO 381.401.007 520.317.475 o AGOSTO 404.930. 786 432.960.189 o SEPT 403.678.284 415.921.505 o OCT 458.251.221 438.805.165 o NOV 394.835.219 532.319.031 o DIC 485.448.897 401.663.061 o ·';,·,;,,',.. e;<:•-,;;<;;?: V:ss,,¡;:,v.;~54{434ÜlM);>;:it;,.. -~··,,,,.. v, '' ~ Fuente: Ela boracion propia 1 ~ [ e y,,,,,,_,WU.N-W•.,..,..,,..,,.-w,,.,,..,,,,,,,,,,,,=,,,-,,,,-,,,,,,.,,,,.,,,,,,,. ··m,_.,=,,_..,.,,.",~"~"'"'"'"'-;

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL: DE:ARBITRAJE CONSTRUCTORA J. C::5'.A.S •. E 12R S.A.S'. vs CERRO. MATOSO.S.A. El siguiente cuadro muestra un comparativo de /os precios ofertados inicialmente por /os proponentes JCPAI y MASSY ENERGY SAS en lo referente a /os costos fijos del mantenimiento de facilidades en donde se incluye el A/U: $ 12.420.407 $ 16.259.834 ·:ti)!'~ia,r, is:zsi311m~; 9.284.264 $ 12.154.240 Fue.~e:Elaboracionpropia ª. pa~irde info':1:'1~.~ión ~un,inistrad! porC~A..: (!)Se toma la informacion a partir delme.~enero del año 2015 ·-- --.· (2) Este seivicio no esta dentro de la propuesta de la JCPAI.. • _ ---·--.. -..

COMPARA T/\/0 VALORES FACTURADOS UNION TEMPORAL UT JCPAI RELACION DE FACTURAS POR MESES RELACION DE FACTURAS POR MESES ENERO 476.649.784 ENERO 645.837.888 420.879.686 FEBRERO 432.268.560 FEBRERO 356.730.370 431.505.956 MARZO 499.030.479 MARZO 9.640.049 443.845.046 ABRIL 504.882.508 ABRIL 428.651.311 516.881.872 MAYO MAYO 403.579.284 515.554.149 JUNIO 676.072.042 JUNIO 391.450.672 461.071.876 JULIO 454.816.597 JULIO 381.401.007 520.317.475 AGOSTO 617.606.395 AGOSTO 404.930. 786 432.960.189 SEPT 350.317.862 533.886.847 SEPT 403.678.284 415.921.505 OCT 398.337.332 532.690.439 OCT 458..251.221 438.805.165 NOV 484.371.893 559.924.780 NOV 394.835.219 532.319.031 DIC 449.821.971 491.424.451 DIC 485.448.897 401.663.061;::·; ~:·.... fi!5.ií&.ts'..í'~fósg': tsúáiisdrs~' u::{,s'iit:li't;'fs~:i1';13t:u'):sr:; ?: f',J,7~4~{.ü:~sói,sls3J::7,2-s,ót;¡íli 00001'67 394.255.022 o o o o o o o o o o o rfüi14')~.{iina.

¡Fuente: Elaboracion propia. ÍFuente: Elaboracion propia 1 1 J 'Las anteriores cifras incluyen el valor del7VA-· > "'"" ------- ~--·. CÁMARA DE COMl;RCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE:ARBITRAJE: CONSTRUCTORA J.C. 5.A.5'. El2RSAS. vs CERRO MATOSb S.A.. El valor promedio mensual facturado por UT JCPAI ascendió a $466.381.371, mientras que el valor promedio mensual facturado por MASSY ENERGY COLOMBIA SAS, ascendió a $411. 846.400.

Copia del contrato entre Massy Energy Colombia y CMSA se puede observar en el documento soporte No. 11." 0000168 De conformidad con lo anotado el Tribunal no encuentra que en el caso sub lite se configure un ejercicio típicamente abusivo de la facultad de terminación del contrato, establecida en la cláusula 14.2 de las condiciones generales del contrato.

En precedencia se señaló que habrá abuso del Derecho con connotación jurídica, cuando de un derecho preexistente se hace ·uso desbordado, irregular, extralimitado, desviado, desorbitado, · distorsionado, antisocial, anormal y, en fin, desconectádo paladinamente de la función que le es y que le debe ser consustancial, en claro desconocimiento de su prístina teleología y de su propia arquitectura y misión, lo cual puede tener lugar no sólo por la fría y deliberada intencionalidad de perjudicar (animus nocend1), sino también por la presencia de otros factores subjetivos (culpa grave), e igualmente objetivos (divorcio de la finalidad del derecho en cuestión).

Como se dijo, en palabras de la Corte, refiriéndose a sus notas más reveladoras, el abuso se predica del ejercicio de un derecho a consecuencia de su " desviación o distorsión, sea porque se ejerce con la fría intención de causar daño, o porque no existe un interés actual y propio, o porque se desarrolla con evidente imprudencia o negligencia, entre otros criterios más que la doctrina profusamente ha prohijado supone necesariamente un reproche de la ley, a la vez que de los operadores jurídicos, pues lo que provoca la censura es su deformación o desbordamiento, que viene a infirmar el derecho mismo."310_ Por lo que corresponde a la dimensión subjetiva del abuso, analizada la etiología de la decisión de terminación unilateral del contrato y las circunstancias que rodearon su ejercicio, el Tribunal descarta que la convocada hubiere albergado la intención positiva de inferir daño a las demandantes, o que hubiere obrado de manera claramente ligera o descuidada.

Basta a este respecto con recordar la forma en que CMSA voluntariamente limitó el alcance de su prerrogativa contractual, expresando la causa de la terminación -lo cual la cláusula no exigía-; otorgando un preaviso superior al que había sido convenido; y precediendo su uso de un prolongado proceso de negociación, revelador del claro designio de no obrar con precipitud.

En lo que hace a la dimensión objetiva, se recuerda que el fin de salvaguardar la integridad funcional de las empresas cuando se encuentra amenazada su continuidad, es protegido por la Carta Política. 310 Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 23 de junio de 2000. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE,. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C •. S.A.S. E 12R S.A.S •. vs CERRO MATOSO·S.A. 0000169 En efecto, mediante sentencia C-1319 de 2000, al decidir sobre la conformidad con la Constitución de preceptos que contenidos en la ley 550 de 1999, que consagraban como fines e instrumentos de la intervención del Estado en la economía, "[olropender porque las empresas y sus trabaiadores acuerden condiciones especiales y temporales en materia laboral que faciliten su· reactivación y viabilidad" y "llla concertación al interior de cada empresa de condiciones laborales temporales especiales". respectivamente, $8 señaló: "Para la Corte, el nuevo acuerdo modificatorio de una convención anterior, en el cual, a fin de restablecer el equilibrio económico afectado por las nuevas circunstancias imprevistas, patronos y trabajadores deciden suspender o reducir temporalmente derechos laborales antes reconocidos, no resulta contrario a la Carta: En efecto, los derechos laborales que se reconocen en las convenciones colectivas son de naturaleza extralegal y una vez adquiridos no pueden ser desconocidos unilateralmente por el empleador, ni eliminados por leyes posteriores, pero ello en sí mismo no impide una concertación para acordar su suspensión total o parcial,. como lo propone la normatividad demandada.

Por ello, las normas acusadas que, como medidas de intervención económica en asuntos laborales, permiten que dentro de los acuerdos de reestructuración destinados a lograr la recuperación de empresas en crisis se incluyan convenios temporales concertados directamente entre el empresario y el sindicato que legalmente pueda representar a los trabajadores, suscritos con él fin de suspender total o parcialmente prerrogativas económicas que excedan del mínimo legal, no desconocen derechos adquiridos.

Para la Corte esta posibilidad no está proscrita por las normas superiores. 7. De otra parte, la finalidad perseguida con estos convenios temporales en materia laboral, como una de las disposiciones acusadas lo indica, no es otra qu~ la de facilitar la reactivación de las empresas en crisis y propender por su viabilidad económica y financiera para preservarlas como fuente de empleo y de riqueza, objetivos estos que, como se dijo, encuentran su soporte en la función social que compete a la empresa como base del desarrollo, y en la misión que corresponde al Estado de estimular su crecimiento, según la Constitución. (art. 333 superior).

Por ello las nonnas que se refieren a la posibilidad de suscribir tales convenios temporales, o que señalan como objetivos de la ley el que se acuerden este tipo de condiciones laborales especiales, no contradicen la Constitución sino que, antes bien, la desarrollan de forma adecuada a la actual coyuntura de crisis que atraviesa nuestra economía. De ahí el carácter temporal de estos mecanismos de intervención." (Resaltado intencional).

Parece claro que si a la luz de las normas superiores la conservación de la viabilidad de los entes productivos justifica incluso el recorte temporal de derechos laborales extralegales, ante ciertas CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE: CONSTRUCTORA J:C: S.A.S; E 12RS:A.S.. vs CERRO MATOSO SA. 0000170 situaciones especiales, no se ve de que forma pud.iera cuestionarse de cara al ordenamiento la terminación de un contrato mercantil, en ejercicio de una facultad que fuera convenida por las partes, cuando las circunstancias económicas graviten de forma importante sobre la viabilidad de la empresa contratante, sin que válidamente pueda endilgársele que dichas circunstancias le son inequívocamente atribuibles a ella, lo que además no está acreditado en el presente caso.

Entiende el Tribunal que la finalidad propia y natural de las estipulaciones que habilit~m a una de las partes de un contrato para darlo por terminado, es la de cubrir contingencias de importancia que por tal resulten análogas a la que en el segundo semestre de 2015 enfrentó la convocada. Así las cosas, no puede colegirse que dicha prerrogativa se hubiere ejercido de forma desviada en el contexto particular que se examina.

En punto de las consideraciones que en el entendido de las convocantes apuntalan su planteamiento consistente en que fue abusivo el ejercicio de la facultad que recoge la cláusula14.2 de las condiciones generales del contrato, se destaca que las mismas no resultan acogidas por el Tribunal. En primer lugar, se considera que el cuestionamiento, por lesivo, del término del preaviso que dio la convocada en la carta de terminación (que de hecho fue superior al pactado), apunta en el fondo a procurar la prolongación de la vigencia de la relación hasta el vencimiento del término quinquenal, ya que la demanda anuncia que la amortización de las inversiones efectuadas por las demandantes fue calculada a cinco años.311 Tampoco se acepta en línea de principio el planteamiento conforme al cual las propuestas de las demandantes sobre la suerte futura del contrato debían ser aceptadas por CMSA, toda vez que esto equivale en el fondo a desactivar el carácter unilateral de la prerrogativa d!:l terminación, que fue convenido mediante la suscripción del contrato, en el que estaba presente la cláusula censurada, la que debió ser tomada en consideración, oportunamente, pues de su texto y espíritu emergía la posibilidad de que el contrato se terminara antes de la expiración del plazo, que en tales y específicas condiciones no se puede entender como intangible, intocable, o como de interés exclusivo y excluyente de las c6nvocantes, y no de la convocada.

Dicho de otro modo, pudo pues haberse contemplado o representado la idea de que la terminación en comento, pudiere hipotéticamente tener lugar con antelación, pues de lo contrario no se entendería su finalidad o razón de ser de esta estipulación. 311 En el hecho 3.5 de la demanda se indicó: "Ahora bien, muchas de estas inversiones luego llevadas a 1a realidad en la etapa de ejecución contractual con CMSA y las cuales se especificarán más adelante se hicieron a cinco (5) años difiriéndose el pago de las mismas a través de este lapso de tiempo, esto es hasta el año 2019 la cual era la fecha inicialmente propuesta de duración, " CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. TRIBUNAL.DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J;C. S.A.S. E 12R S.A.S;. vs CERRO MATOSO S.A. 0000171 Se destaca de otra parte que el ejercicio de la facult9d de terminación unilateral no está llamada a operar exclusivamente en caso de incumplimiento del cocontratante; y que el Tribunal ya expuso las razones por las cuales entiende que no existió dolo omisivo en I? celebración del contrato.

Finalmente se advierte que al dar por terminado el contrato CMSA no invocó la existencia de circunstancias constitutivas de fuerza mayor que permitieran desplazar el análisis del Tribunal por fuera de los contornos de la estipulación 14.2; y que tanto la jurisprudencia como la doctrina han establecido la validez de tal tipo de estipulaciones, como ya se examinó antes en esta providencia. Con relación a esta última afirmación, como fuera ·antes indicado, la jurisprudencia arbitral ha señalado: "Al respecto, /os hermanos Mazeaud consideran que la cláusula de un contrato que faculta a una de las partes para darlo por terminado, es un pacto válido y recuerdan cómo así lo ha decidido la Corte de casación francesa(13), solución que parece admisible en el derecho privado colombiano, con apoyo en el principio de la autonomía de la voluntad que campea en /os códigos Civil y de Comercio.

Y así acontece en el caso de autos "312. En el mismo sentido nuestra Corte Suprema de Justicia313 tiene por sentado que "...En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo ".

4. PRETENSIONES DE CONDENA El Tribunal no accederá a disponer las condenas solicitadas mediante las pretensiones quinta, sexta, séptima, octava y novena, en atención a que las mismas fueron formuladas con carácter de consecuenciales a· las pretensiones segunda, tercera y cuarta declarativas, las cuales serán denegadas por el Tribunal.

V. SOBRE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO DE CERRO MATOSO S.A. De acuerdo con lo previsto en el artículo 280 del Código General del Proceso, el conte.nido de la sentencia, en este caso laudo, debe hacerse con arreglo a lo siguiente: "Artículo 280. Contenido de la sentencia. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de /as conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y 312 Laudo de 31 de agosto de 200, Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. contra Maalula Ltda. 313 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 30 de agosto de 2011.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL.DE ARBITRAJE' CONSTRUCTORA.J:C: 5.A.S: E 12R S;A.5; vs CERRO MATOSO S:A. doctrinarios estrictamente. necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas. El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de /as partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella.

La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula "administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley"; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, /as costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a Jo dispuesto en · este código.

Cuando la sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la demanda y su contestación." 0000.172 De allí aparece claro que el pronunciamiento del Juez respecto de las excepciones planteadas por el extremo pasivo no es perentorio en todos los casos, sino que el mismo solo debe hacerse, como lo indica la norma, "cuando proceda".

Y para analizar esta procedencia, el Tribunal tienen en consideración el siguiente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 11 de junio de 2001: "La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.

Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose (... ) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor (...) Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en /os que el actor carece da derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad (...) De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido "y por indagar si al demandante le asiste.

Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen;' (G. J. XL VI, 623; XCI, pág. 830)." CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL'.

DE. ARBITRAJE CONSTRUCTORA.J.C. 5.A.S. E 12R 5.A.5. vs CERRO MATOSO SA 0000173 De lo anterior se deriva, sin duda alguna, que ante el fracaso liminar de las pretensiones formuladas por la parte demandante no resulta necesario que este Tribunal se pronuncie respecto de los medios defensivos alegados por el extremo pasivo. VI. CONSIDERACIONES SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO Y CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES En consonancia con la posición mayoritaria sobre esta materia, considera el Tribunal es que no es procedente imponer ninguna sanción a las demandantes en atención a lo dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso, por cuanto lo que la norma busca es castigar a quien formula pretensiones temerarias o altamente infundadas, bien por su carencia de fundamento jurídico o fáctico para que puedan ser reconocidas, o porque carecen de demostración cierta en cuanto al valor de la cuantía reclamada, por resultar esta excesiva frente al verdadero valor del perjuicio reclamado.

En el presente asunto la causa de fracaso de las pretensiones no corresponde a que el valor reclamado hubiera sido infundado o temerario, sino al hecho de que las demandantes no pudieron demostrar el incumplimiento reclamado de Cerro Matoso S.A. Así las cosas, no se configuran los presupuestos exigidos por la ley procesal para la aplicación de sanciones relacionadas con el juramento estimatorio incluido en la demanda, en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso.

Por otra parte, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 280 de Código General del Proceso, el Tribunal resalta la conducta procesal de las partes en este trámite, considerando que, por intermedio de sus apoderados judiciales, actuaron de. manera leal y respetuosa. VII. LAS COSTAS 1. EXPENSAS Y GASTOS SUFRAGADOS DURANTE EL CURSO DEL PROCESO Los honorarios y gastos del proceso que surgen de su carácter arbitral fueron determinados en la audiencia celebrada el pasado 20 de octubre de 2017314 y fueron asumidos por ambas partes, en idénticas proporciones31s_ En total cada una de las partes asumió el pago de $189.701.305_, suma en la que se encuentra el valor del impuesto al valor agregado IVA de los honorarios de los árbitros y de la secretaria y de los gastos de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 314 Cuaderno Principal número 1, Acta número 7, folios 41 O a 414. 31s Así consta en el informe del Presidente del Acta número 8, folio 427 del Cuaderno Principal número

1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL.:DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA J.C. S.A.S. E 12R S.A.S.. vs. CERRO MATOSO S.A.. 0000174. En adición, las partes incurrieron en gastos relativos a los honorarios de los peritos financiero e informático por las sumas de $45.000.000 y de $15.000.000, más IVA316, respectivamente, las cuales fueron pagadas así: la correspondiente al perito financiero fue pagada por ambas partes, en proporciones del 85% para las demandantes y 15% para la demandada y la de la perito en informática fue pagada íntegramente por la sociedad 12R S.A.S., integrante de la parte demandante y peticionaria de la prueba.

Adicionalmente, respecto del perito financiero se ordenó el pago de una partida de $20.000.000 para gastos que fue asumida por la parte convocante y convocada en proporciones del 85% y 15% respectivamente. En total, en cuanto a las pruebas practicadas se refiere, las partes incurrieron en la suma de $91.400.000, incluyendo el iVA correspondiente, de la cual la parte demandante asumió $80.367.500 y la parte demand_ada asumió $11.032.500.

En resumen, la parte demandante asumió la suma de $270.068.805 y la parte demandada la suma de $200.733.805. ·

2. AGENCIAS EN DERECHO El Tribunal estima como agencias en derecho, para efectos de la condena en costas que se resuelve a continuación, la suma de $79.706.431, que equivale al 100% de los honorarios de un árbitro. 3. CONDENA Tornando en cuenta que fracasaron todas menos una de las pretensiones de la demanda de Constructora JC S.A.S. y ·de 12R S.A.S., el Tribunal condenará a Constructora JC S.A.S. y a 12R S.A.S., al pago del 85% de las costas del proceso, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5° del artículo 365 del Código General del Proceso.

Para el efecto, se ordenará el reembolso de la suma de $170.623.734 por parte de Constructora JC S.A.S. y de 12R S.A.S. a Cerro Matoso S.A. correspondiente al 85% de los honorarios del Tribunal y Gastos de Administración que fueron pagados por esta última sociedad y sumas pagadas por concepto de la prueba pericial contable. Por agencias en derecho se ordenará el pago de la suma antes señalada. 316 Acta número 17, folios 622 a 625 del Cuaderno Principal número

1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE. CONSTRUCTORA J;C; 5.A.S. E 12R SAS. vs CERRO MATOS0:5.A •. 0000175 En consecuencia, las convocantes deberán pagar a Cerro Matase S.A. la suma de $250.330.165, por concepto de costas. Según el mandato del artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 6°, dicha suma deberá ser pagada en las mismas proporciones en que sufragaron los honorarios y gastos del proceso, esto es, 76% Constructora JC S.A.S y 24% 12R S.A.S. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ) TRIBUNAi: DE ARBITRAJE CONSTRUCTORA,J:C. S.A.S, E 12R S.A.S.. vs CERRO MATOSO S.A. CAPÍTULO TERCERO • DECISIÓN 0000176 En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para resolver en derecho las controversias surgidas entre Constructora JC S.A.S. e 12R S.A.S., de una parte, y Cerro Matoso S.A., de la otra, habilitado por las partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar que el 29 de julio de 2014 se celebró Contrato de Prestación de Servicios entre Unión Temporal JC PAi - UT JCPAI, conformada por Pantecnica S.A., Atlas Copeo Colombia Ltda., Constructora JC S.A.S. e 12R S.A.S., de una ·parte, y Cerro Matoso S.A., de la otra, de conformidad con lo solicitado por las demandantes en la pretensión primera de la demanda y según lo señalado por el Tribunal en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Negar todas las demás pretensiones de la demanda de Constructora JC S.A.S. e 12R S.A.S., a saber, las declarativas segunda, tercera, cuarta, y las de condena quinta, sexta, séptima, octava y novena, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Abstenerse de pronunciarse respecto de las excepciones de mérito propuestas por Cerro Matoso S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Condenar a Constructora JC S.A.S. y a 12R S.A.S. a pagar a Cerro Matoso S.A., dentro de los 1 O días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de $250.330.165, por concepto de costas del proceso, de conformidad con las razones y la liquidación que aparece en la parte motiva de este laudo.

QUINTO: Declarar causado el 25% restante de los honorarios de los árbitros y de la secretaria del Tribunal, por lo cual se ordena realizar el pago del saldo en poder del "Presidente del Tribunal, junto _ __./ con el IVA respectivo, previo el cumplimiento de "lo dispuesto respecto del pago de la contribución especial arbitral creada por la Ley 1743 de 2014, modificada por la Ley 1819 de 2016.

Así mismo, se dispone que las partes deberán expedir y entregar los respectivos certificados de las retenciones practicadas respecto de los honorarios y gastos pagados.

SEXTO: Disponer que en la oportunidad legal el Presidente del Tribunal rinda las cuentas de las sumas entregadas por las partes para cubrir los honorarios y gastos de este Tribunal, y, si es del caso, haga la devolución de cualquier saldo que quedare.

SÉPTIMO: Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente del proceso para CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ( ) TRIBUNA[ DE ARBITRAJE: CONSTRUCTORA J;C. S.A.S~ El2R S;A.S; vs CERROMATOSO SA. 0000177 su ·archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme este laudo.

Notifíquese y cúmplase, LUIS H -Peca-y\_ ' 1 -. - JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ Árbitro / Árbitro ! CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN.