Unión Temporal Tunjuelito Fase Ii vs. Empresa De Acueducto Y Alcantarillado De Bogota - Eaab E.S.P.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 1 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II contra EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB ESP Bogotá D.C., 12 de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitramento integrado por los Árbitros Felipe Antonio Hadad Álvarez – Presidente, Cecilia Botero Álvarez y José Pablo Durán Gómez, con la secretaría de Eugenia Barraquer Sourdis, a dictar el Laudo que pone fin al proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II integrada por OBRAS CIVILES LTDA. – OCIL LTDA., REYES Y RIVEROS LTDA., B&V ESTRUCTURAS METÁLICAS LTDA., y VÍCTOR ADELMO GUANTIVA, parte convocante y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB ESP, parte convocada.

El presente Laudo se profiere en derecho. CAPITULO I ANTECEDENTES

1. LAS PARTES Actúa como parte demandante la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II con NIT 900.684.808-3, integrada por OBRAS CIVILES LTDA – OCIL LTDA con NIT 860.025.103-9, REYES Y RIVEROS LTDA con NIT 860.038.553-6, B&V ESTRUCTURAS METÁLICAS LTDA con NIT 860.503.015-9, y VÍCTOR ADELMO GUANTIVA con CC 17.131.059, en adelante también la Unión Temporal, la convocante o la demandada.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 2 Actúa como parte demandada la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. con NIT 899.999.094-1, en adelante también la EAAB ESP o la convocada o la demandada.

2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La cláusula compromisoria es la contenida en la cláusula vigésima del Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013 suscrito entre las parte de este proceso, que es del siguiente tenor: “VIGESIMA.-CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resultas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a tres árbitros en cumplimiento de la Ley 1563 de 2013 (sic), artículos 7º y 8º que serán designados así: dos designados para cada una de las partes y un tercero designado de común acuerdo por las partes o en su defecto por la Cámara de Comercio de Bogotá, quien decidirá en derecho.

Para efectos de su funcionamiento se aplicará el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.”

3. EL TRÁMITE El 20 de octubre de 2017, la convocante, mediante apoderado judicial, presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la demanda que dio origen a este trámite arbitral. Mediante sorteo público celebrado el 7 de noviembre de 2017, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá designó al doctor RAFAEL H. GAMBOA SERRANO como árbitro principal y a la doctora MARÍA CRISTINA MORALES DE BARRIOS como árbitro suplente.

En sesión realizada el 23 de noviembre de 2017 los apoderados de las partes, de común acuerdo, designaron como árbitro al doctor FELIPE ANTONIO HADAD ÁLVAREZ y en sesión realizada el 26 de enero de 2018 seleccionaron al doctor JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 3 El 4 de abril de 2018 se realizó la Audiencia de Instalación en donde se profirió el Auto Admisorio de la demanda.

La entidad demandada se notificó personalmente ese mismo día. El Ministerio Público y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, fueron notificados el 16 de mayo y el 15 de junio de 2018, respectivamente. El 14 de agosto de 2018 por medios electrónicos y el 15 de agosto de 2018 en físico, la convocada presentó, en tiempo, la contestación de la demanda, en donde hizo un pronunciamiento respecto de los hechos de la demanda, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, formuló excepciones de mérito y aportó y solicitó pruebas.

Mediante Auto 5 del 28 de agosto de 2018 se corrió traslado de la contestación de la demanda. Oportunamente el apoderado de la convocante presentó escrito descorriendo el traslado y aportó pruebas adicionales. En audiencia llevada a cabo el 12 de septiembre de 2018, se adelantó la oportunidad conciliatoria prevista en la ley, la cual se declaró concluida sin que hubiera arreglo alguno. En esa misma audiencia el árbitro RAFAEL H. GAMBOA SERRANO presentó su renuncia, la cual fue aceptada por Tribunal.

En su reemplazo se posesionó la doctora MARÍA CRISTINA MORALES DE BARRIOS. Los honorarios y gastos fueron fijados mediante Auto 9 del 13 de noviembre de 2018, notificado en estrados. El término previsto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 para la consignación de los honorarios y gastos del Tribunal venció el 27 de noviembre de 2018.

La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. pagó la suma que le correspondió el 27 de noviembre de 2018. La UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II lo hizo el 29 del mismo mes y año. El 7 de diciembre de 2018 la doctora MARÍA CRISTINA MORALES DE BARRIOS presentó su renuncia, la cual fue aceptada por Tribunal. Para designar su reemplazo las partes dispusieron que lo hiciera el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Mediante sorteo público realizado el 12 de febrero de 2019 se designó a la doctora CECILIA BOTERO ÁLVAREZ.

Los árbitros de forma oportuna aceptaron las designaciones, cumplieron con el deber de información y tomaron posesión de sus cargos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 4 El 3 de mayo de 2019 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite en la que el Tribunal profirió el Auto mediante el cual se declaró competente para conocer de las pretensiones propuestas, así como de las excepciones de mérito formuladas y dictó el auto que decretó las pruebas.

En el proceso se hizo parte el Ministerio Público representado por la doctora LUZ ESPERANZA FORERO DE SILVA, Procuradora Quinta Judicial II en asuntos Administrativos. No hubo intervención de la ANDJE. Durante el trámite del proceso el Tribunal sesionó en 18 audiencias. Agotada la instrucción, en la audiencia del 30 de octubre el Tribunal oyó a los apoderados en sus alegatos de conclusión. Por no haber estipulado las partes el término de duración del proceso, de conformidad con lo establecido en la Ley, este es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite y en consecuencia el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el Laudo.

4. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL En su demanda la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II formuló las siguientes pretensiones (visibles a folios 2a 7 del Cuaderno Principal 1): PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP incumplió el Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 por no pagar a la Demandante en la forma, plazo y cuantía el valor del IMPREVISTO (I) conforme al total de las obras ejecutadas, según las condiciones y términos de la Invitación Pública No. ICSC 790-2013,la propuesta presentada por la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, la recomendación de adjudicación y la adjudicación de dicho contrato.

SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare inaplicable o ineficaz el Parágrafo Tercero de la Cláusula Tercera “FORMA DE PAGO” del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 celebrado el día 21 de diciembre de 2013 entre la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP y la Unión TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 5 Temporal Tunjuelito Fase II por violar las Condiciones y Términos de la Invitación Pública No. ICSC 790-2013, la propuesta presentada por la Demandante y contraria a la recomendación y adjudicación de dicho contrato.

TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP vulneró el Principio de la Buena Fe consagrado por los artículos 83 de la Constitución Política, 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio al incorporar de manera inconsulta, unilateral y arbitraria el Parágrafo Tercero de la Cláusula Tercera “FORMA DE PAGO” dentro del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013.

CUARTA PRINCIPAL: Que se declare que la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP vulneró los Principios de la Función Administrativa y de la Gestión Fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política; 3º de la Ley 1437 de 2011; 2º y 6º de la Ley 610 de 2000, entre ellos lo de planeación, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, igualdad e imparcialidad al cambiar arbitrariamente las reglas de la escogencia en las Condiciones y Términos de la Invitación Pública No. ICSC 790-2013 y desconociendo el Manual de Supervisión e Interventoría vigente para la fecha de presentación de las ofertas.

QUINTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores se condene a la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP a pagar a favor de la demandante el valor del dos por ciento (2%) correspondiente a los imprevistos (I) equivalentes a la suma de Trescientos Noventa y Cinco Millones Seiscientos Ochenta y Cinco Mil Ciento Setenta y Dos Pesos ($ 395.685.162) m/cte., según dictamen pericial de parte que se aporta como prueba.

SEXTA PRINCIPAL: Que se ordene la REVISIÓN de los precios correspondientes a los ítems extras o no previstos según la Modificación No. 01 de 2015 al Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013, por cuanto no corresponden con los precios reales del mercado, según dictamen de parte que se aporta como prueba. SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se declare inaplicable o sin efecto la Nota de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 6 Interventoría(Anexo 22) del Acta de Liquidación del Contrato de Obra No. 1- 01-34100-1297-2013 que se abstiene de reconocer y pagar el valor correspondiente a la diferencia resultante entre el valor real del mercado de los ítems extras ejecutados y los precios SAI de 2014.

OCTAVA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones Sexta y Séptima se condene a la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP a pagar a favor de la demandante el valor correspondiente a la diferencia resultante entre el valor real del mercado de los ítems extras ejecutados y los precios SAI de 2014 equivalentes a la suma de Trescientos Noventa y Ocho Millones Setenta y Nueve mil Ciento Veintiséis Pesos ($398.079.126) m/cte., según dictamen pericial de parte que se aporta como prueba.

NOVENA PRINCIPAL: Que se ordene la REVISIÓN del precio correspondiente al ítem excavación manual intersecciones y vías (de manejo de servicios o excavación de tuberías) en todos los cruces de las vías ejecutados por la Demandante en desarrollo del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 por cuanto el valor reconocido correspondió al ítem excavación mecánica.

DÉCIMA PRINCIPAL: Que se declare aplicable o sin efecto la Nota de la Interventoría (Anexo 22) del Acta de Liquidación del Contrato de Obra No. 1- 01-34100-1297-2013 que se abstiene de reconocer y pagar el valor correspondiente al ítem excavación manual intersecciones y vías UNDÉCIMA PRINCIPAL: Que como consecuencia la prosperidad de la pretensión novena se condene a la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP a pagar a favor de la demandante el valor correspondiente a la diferencia entre el valor de la excavación mecánica y la efectivamente ejecuta que fue excavación manual (de manejo de servicios o excavación de tuberías) en las intersecciones de todos los cruces de vías, equivalentes a la suma de Ochenta y Cinco Millones Ochocientos Veintiocho mil Quinientos Pesos ($85. 828.500) m/cte., según dictamen pericial de parte que se aporta como prueba.

DUODÉCIMA PRINCIPAL: Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 suscrito entre la Empresa de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 7 Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP y la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, se presentó un desequilibrio económico o una afectación del contrato o por cualquier causa que resulte probada por el INCUMPLIMIENTO de no reconocer y pagar a la Demandante en la forma, plazo y cuantía el valor correspondiente a la mayor permanencia en obra por no aprobación de PMTs a tiempo.

DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: Que se declare inaplicable o sin efecto la Nota de la Interventoría (Anexo 22) del Acta de Liquidación del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 que se abstiene de reconocer y pagar el valor correspondiente a la mayor permanencia en obra por no aprobación de PMTs a tiempo. DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión duodécima se condena la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP apagar a favor de la demandante el valor correspondiente a la mayor permanencia en obra por no aprobación de PMTs a tiempo, equivalente a la suma de Ciento Cincuenta y Un Millones Cuatrocientos Ochenta Mil Doscientos Veinticinco Pesos ($151.480.225), según dictamen pericial de parte que se aporta como prueba.

DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL: Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013suscrito entre la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP y la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, se presentó un desequilibrio económico una afectación del contrato o por cualquier causa que resulte probada por el INCUMPLIMIENTO de no reconocer y pagar la Demandante en la forma, plazo y cuantía el valor correspondiente a los mayores gastos de administración causados por mayores cantidades de obra en ítems que no estaban contemplados en el diseño original de la empresa.

DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL: Que se declare inaplicable o sin efecto la Nota de la Interventoría (Anexo 22) del Acta de Liquidación del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 que se abstiene de reconocer y pagar el valor correspondiente a los mayores gastos de administración por mayores cantidades de obra. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 8 DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Que como consecuencia la prosperidad de la pretensión duodécima se condene a la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP a pagar a favor de la demandante el valor correspondiente a los mayores gastos de administración por mayores cantidades de obra, equivalente a la suma de Cuatrocientos Cuarenta y Tres Millones Ciento Ochenta y Cinco Mil Novecientos Siete Pesos ($443.185.907)m/cte., según dictamen pericial de parte que se aporta como prueba.

DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL: Que se declare que el desequilibrio económico del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 y Modificación No. 1 de 2015, no ha sido cubierto ni solucionado por la EAB ESP. DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores se condene a la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP al pago de los intereses moratorios a la tasa de interés bancario corriente vigente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia según lo pactado en la cláusula sexta del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 calculados desde el primer día que entró en mora y hasta el momento del pago definitivo de la obligación a su cargo, según dictamen pericial de parte que se aporta como prueba, previa actualización o indexación de los respectivos valores a la fecha del laudo.

VIGÉSIMA PRINCIPAL: Que se condene a la Demandada a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho respectivas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 suscrito entre la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP y la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, se presentó un desequilibrio económico o una afectación del contrato o por cualquier causa que resulte probada por el INCUMPLIMIENTO de no pagar a la Demandante en la forma, plazo y cuantía el valor del IMPREVISTO (I) conforme al total de las obras ejecutadas, según TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 9 las condiciones y términos de la Invitación Pública No. ICSC 790-2013, la propuesta presentada por la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, la recomendación de adjudicación y la adjudicación de dicho contrato, lo que generó a su favor un enriquecimiento sin causa o injusto SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA Y TERCERA PRINCIPAL: Que se declaren nulos o que no producen efectos Parágrafo Tercero de la Cláusula Tercera “FORMA DE PAGO” dentro del Contrato de Obra No. 1-01-34100- 1297-2013 y la Nota de Interventoría(Anexo 22) del Acta de Liquidación del mismo contrato TERCERA SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRINCIPAL: Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013suscrito entre la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP y la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, se presentó un desequilibrio económico o una afectación del contrato o por cualquier causa que resulte probada por el INCUMPLIMIENTO de no reconocer y pagar a la Demandante en la forma, plazo y cuantía el valor real del mercado de los ítems extras o no previstos ejecutados, representativos, según la Modificación No. 01 de 2015 al citado Contrato e imponer para ellos los precios del Sistema de Avalúo de Infraestructura de la EAB ESP 2014 (Precios SAI 2014), los cuales están por debajo de los precios reales del mercado, según dictamen de parte que se aporta como prueba.

CUARTA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA PRINCIPAL: Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 suscrito entre la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP y la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, se presentó un desequilibrio económico o una afectación del contrato o por cualquier causa que resulte probada por el INCUMPLIMIENTO de no reconocer y pagar a la Demandante en la forma, plazo y cuantía el valor correspondiente al ítem excavación manual intersecciones y vías (de manejo de servicios o excavación de tuberías) en todos los cruces de vías ejecutados por la demandante en desarrollo del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 por cuanto el valor reconocido correspondió al ítem excavación mecánica, según dictamen de parte que se aporta como prueba.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 10 La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB ESP se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las siguientes excepciones de mérito (visibles a folios 212 a 237 del Cuaderno Principal 1):

2.1. EXCEPCIONES CONTRA LAS PRETENSIONES PRIMERA a QUINTA PRINCIPAL V(sic) PRIMERA Y SEGUNDA SUBSIDIARIA REFERENTES AL PAGO DEL IMPREVISTO DEL AIU - El demandante obra contra el acto propio, frente a lo que pactó libremente violando el principio del pacta sunt servanda. - Caducidad de las pretensiones primera a quinta principal v primera y segunda subsidiaria referentes al pago del imprevisto del AIU. - Omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, omisiones o salvedades a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional, prorroga o adición el cual tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes por las partes.

2.2. EXCEPCIONES CONTRA LAS PRETENSIONES SEXTA A OCTAVA PRINCIPAL Y PRIMERA Y TERCERA SUBSIDIARIA REFERENTES A LA SUPUESTA DIFERENCIA ENTRE EL VALOR REAL DE LOS ÍTEMS EXTRAS EJECUTADOS y LOS PRECIOS SAl DE 2014 - Conocimiento previo del contratista de la normatividad que regía y/o regiría el contrato. - Omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, omisiones o salvedades a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional, prorroga o adición el cual tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes por las partes. - Aceptación expresa del contratista en la modificación del tope máximo de los precios SAI 2014

2.3. EXCEPCIONES CONTRA LAS PRETENSIONES NOVENA A. UNDÉCIMA PRINCIPAL Y CUARTA SUBSIDIARIA REFERENTES A LA REVISIÓN DEL PRECIO DEL ÍTEM EXCAVACIÓN MANUAL INTERSECCIONES - El contratista obra contra el acto propio e intenta desconocer lo pactado - Omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 11 omisiones o salvedades a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional, prorroga o adición el cual tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes por las partes. 2.4.

EXCEPCIONES A LAS PRETENSIONES DUODÉCIMA A DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL REFERENTES A LA MAYOR PERMANENCIA POR LA NO APROBACIÓN DE LOS PMT´S A TIEMPO. - En el contrato el contratista aceptó estas situaciones y asumió los riesgos asociados al trámite de los PMT los cuales erradamente aduce como causa extraordinaria y no imputable a ellos mismos. - Los trámites y aprobación de los PMT´S no tienen la capacidad de considerarse una causa extraordinaria, lo que impide entrar a revisar el equilibrio económico; el contratista ocasionó con culpa su propio perjuicio. - Omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, omisiones o salvedades a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional, prorroga o adición el cual tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes por las partes. 2.5.

EXCEPCIONES A LAS PRETENSIONES DÉCIMA QUINTA A DÉCIMA SÉPTIMA REFERENTE A LOS MAYORES GASTOS DE ADMINISTRACIÓN POR MAYORES CANTIDADES OCASIONADO POR LA SUPUESTA OMISION DE ENTREGA DE DISEÑOS O RELACIONADAS CON LOS MAYORES GASTOS DE ADMINISTRACIÓN POR MAYORES CANTIDADES DE OBRA. - Las actividades desarrolladas en el contrato de obra no 1-01-34100- 1297-2013, están contenidas desde su origen en las condiciones y términos de la invitación publica n° icsc-0790-2013, que dio origen al mismo, por lo tanto, el contratista no puede aducir el desconocimiento de las actividades contenidas en el contrato de obra no 1-01-34100-1297-2013, que fue suscrito por el mismo y aceptado. - Omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, omisiones o salvedades a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional, prorroga o adición el cual tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes por las partes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 12 EXCEPCION(sic): NO EXISTE EL PRETENDIDO DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO EXCEPCIÓN GENÉRICA EN CUANTO FAVOREZCA A MI REPRESENTADA Y QUE SEA DEL RESORTE DEL JUEZ, PARA PROCEDER A DECLARARLA O DECLARARLAS.

La parte convocante fundamentó sus pretensiones en los hechos que relacionó en la demanda visibles a folios 7 a 29 del Cuaderno Principal 1. La respuesta de la parte convocada a los mismos, está en la contestación de la demanda, visible a folios 179 a 211 del Cuaderno Principal 1. Según la demanda, los hechos pueden resumirse así: El 2 de octubre de 2013 la EAAB ESP abrió la Invitación Pública ICSC-790-2013 con el objeto de contratar la “Rehabilitación de las Redes Locales de Alcantarillado Sanitario y Pluvial del Barrio Tunjuelito - Fase II, de la Localidad de Tunjuelito, en el Área de Cobertura de la Zona 4 del Acueducto de Bogotá D.C.” La UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II estructuró su propuesta con base en las Condiciones y Términos de la Invitación Pública ICSC-0790-2013, el Manual de Interventoría Vigente contenido en la Resolución 0681 del 3 de agosto de 2007 y el Manual de Contratación vigente de la EAAB ESP, y en consecuencia diligenció el Formulario 1 Lista de cantidades y precios, discriminando el AIU, conforme se exigió en la citada invitación. El sábado 21 de diciembre de 2013 se suscribió el Contrato de Obra1-01-34100- 1297-2013 entre la EAAB ESP y la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II, por llamado urgente que hiciera la empresa.

El 17 de marzo de 2014 se suscribió el Acta de Inicio del Contrato en la que se estableció como fecha de terminación el 16 de diciembre de 2015. Durante la ejecución del contrato la EAAB ESP se negó a pagar el valor de los Imprevistos, aduciendo que el Contratista debía presentar los soportes que acreditaran la ocurrencia de los mismos con la respectiva aprobación de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 13 interventoría, soportando su negativa en el Parágrafo Tercero de la Cláusula Tercera del Contrato de Obra1-01-3410-1297-2013.

El Parágrafo Tercero de la Cláusula Tercera del Contrato de Obra 1-01-3410- 1297, fue incluido de manera unilateral e inconsulta por parte de la empresa en el Contrato, ya que este no se encontraba dentro de las Condiciones y Términos de la Invitación Pública ICSC-0790-2013, ni en sus modificaciones, por lo que no fue materia de análisis para estructurar la propuesta económica por parte del oferente.

El Manual de Interventoría de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, contenido en la Resolución 0681 del 3 de agosto de 2007, vigente para la época de estructuración de las propuestas y a la fecha del Acta de Cierre, no exigía para el pago de los imprevistos la acreditación de los soportes de los imprevistos. Además de lo anterior, desde el inicio de la ejecución del contrato las partes y la interventoría concluyeron que era necesario ejecutar ítems extras o ítems no previstos, es decir, ítems no contemplados dentro del contrato original, los cuales para evitar la paralización de la obra fue necesario que el Contratista los desarrollara, lo que se hizo con el previo visto bueno del Supervisor por parte de la EAAB ESP y de la propia interventoría. Ocho meses después de iniciado el Contrato, el 26 de noviembre de 2014, entre el Interventor y el Contratista suscribieron el “ACTA DE APROBACIÓN DE PRECIOS EXTRAS”, luego de la revisión por parte de la interventoría del análisis de precios unitarios para la obra extra no contemplada en el contrato original, con el fin de incluirlos en la lista de cantidades y precios como extras.

A pesar de lo anterior, el Supervisor del Contrato de la EAAB ESP se negó a aprobar los valores acordados en el Acta de Aprobación de Precios Extras, aduciendo que aceptaría única y exclusivamente como tope máximo de precios extras los definidos en los precios SAI 2014. La UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II al momento de presentar su oferta, según Formulario 1 “LISTA DE CANTIDADES Y PRECIOS”, la cual fue aceptada por la EAAB ESP, propuso como precios unitarios para alguno de los ítems unos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 14 valores inferiores a los SAI 2014, pero la gran mayoría excedían el valor de los precios SAI 2014.

El no reconocimiento y pago alguno por parte de la EAAB ESP de los ítems extra puso al Contratista en una situación deficitaria que no le dejó alternativa diferente a firmar el ACTA DE APROBACIÓN DE PRECIOS EXTRA del 26 de agosto de 2015, que dio origen o se convirtió en el soporte de la Modificación 1 al Contrato de Obra Pública 1-01-34100-1297-2013 suscrita el 15 de diciembre de 2015, con unos precios inferiores a los acordados previamente con la interventoría en el ACTA DE APROBACIÓN DE PRECIOS EXTRA del 26 de noviembre de 2014.

El plazo de ejecución del Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013, efectivamente terminó en la fecha acordada, es decir, el 16 de mayo de 2016. El 30 de septiembre de 2016 el representante de la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II y el representante de la interventoría de la obra (Consorcio MC 777) suscribieron el ACTA DE ENTREGA Y RECIBO FINAL.

El 8 de marzo de 2017 el representante de la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II, el representante de la interventoría de la obra (Consorcio MC 777), el Supervisor de la EAAB ESP, el Gerente de la Zona 4 de la EAAB ESP y el Gerente Corporativo de la EAAB ESP suscribieron el ACTA DE LIQUIDACIÓN. Como quiera que la EAAB ESP al momento de la liquidación del Contrato de Obra Pública no había aceptado la solicitud del reconocimiento y pago correspondiente a los imprevistos, ni aceptó incluir el reconocimiento del valor correspondiente a la diferencia entre el valor real del mercado de los ítems extras ejecutados y los precios SAI de 2014, en el acta se incorporaron las salvedades presentadas por el contratista (Anexo 21 del Acta de Liquidación del Contrato – Notas del Contratista).

Por su parte, los argumentos de defensa de la contestación de la demanda se pueden resumir así: El representante legal de la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II suscribió el Contrato de Obra1-01- 34100-1297-2013 con la EAAB ESP teniendo pleno conocimiento y capacidad para interpretar el contenido total del Contrato TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 15 incluyendo la modificación, como ellos mismos lo refieren, quedando expresamente claro que el contratista sabía y aceptó expresamente con la firma del contrato las modificaciones hechas por parte de la EAAB ESP al contrato, y en tal sentido del representante legal de la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II actuó con pleno discernimiento y aceptó lo allí pactado entre las partes.

En lo referente con la validez del contrato suscrito entre las partes, el mismo cumple con los requisitos de capacidad de las partes, consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitos, situación por la cual no se debe desconocer el principio “lex contractus, pacta sunt servanda” y de más normatividad conexa relacionada con las obligaciones que conlleva la celebración de contrato estatal.

La EAAB ESP en la invitación publica ICSC-0790-2013, dejó en conocimiento de los oferentes las condiciones contractuales y técnicas a las que se debía dar cumplimiento, a lo cual el contratista (Unión Temporal Tunjuelito Fase II) aceptó. De otra parte, conforme al plan de mejoramiento suscrito entre la EAAB ESP y la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ como consecuencia del INFORME DE VISITA FISCAL UEL EAAB – ESP de julio de 2012 en el cual se consignó el resultado de la auditoria de los años 2009, 2011 y 2013., ordenó que: “para la aprobación del pago del porcentaje de imprevistos pactados en el Acuerdo de Voluntades, el contratista deberá presentar los soportes debidamente fundamentados de la ocurrencia de los mismos.” No obstante, al requerimiento de la supervisión del contrato de Interventoría S-2016-107844 del 3 de mayo de 2016, durante el plazo de ejecución del proyecto, el Contratista no presentó los soportes necesarios que acreditaran la ocurrencia de los imprevistos, debidamente aprobados por la Interventoría. Solamente hasta el mes de octubre de 2016, el Contratista presentó a la Interventoría una carta con lo que a su juicio consideraban la justificación de la acreditación de la ocurrencia de los imprevistos del contrato1-01-34100-1297- 2013.

Atendiendo la solicitud realizada por el Contratista, la Interventoría mediante la comunicación CON-TUN1130-332-2016, una vez revisada la documentación, manifestó la imposibilidad de aprobación de tales imprevistos, ya que los soportes allegados por la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II, no se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 16 encontraban debidamente fundamentados ni soportados para aprobar el rubro de Imprevistos.” En la demanda se justifica el desconocimiento del parágrafo tercero de la cláusula tercera del Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013 en una supuesta nulidad del mismo.

Con base en los artículos 164 del CPACA y 1741 del Código Civil la nulidad alegada por el demandante basado en un supuesto vicio del consentimiento no es absoluta, sino relativa y su caducidad de dos años empieza a correr desde el perfeccionamiento del contrato, perfeccionamiento que ocurrió el 21 de diciembre de 2013, por lo que las pretensiones están caducadas.

La unión temporal convocante no efectuó reclamación o salvedad alguna por el concepto de imprevistos que ahora reclama antes o en la modificación del contrato suscrita el 15 de diciembre de 2015. Si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico o de incumplimiento del contrato no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

El Contratista, conocía desde el proceso licitatorio la Resolución 0730 del 16 de noviembre de 2012, por la cual se adopta el Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, en el Artículo19- Evaluación y Análisis del Presupuesto Oficial, el cual acepto de manera voluntaria al momento de la suscripción del contrato (debe entenderse que los contratos con entidades de carácter público son contratos por adhesión) y en ese entender el contratista se adhiere a las condiciones y términos establecidos en el proceso, para lo cual al momento de la modificación que fue tramitada por el contratista y aceptada por la Interventoría y la Empresa, debía adherirse al listado de precios contenida en la Resolución, conforme con lo regulado para este tipo de contratos.

La EAAB ESP, con la modificación garantizó la ecuación contractual del proyecto, propendiendo en todo momento el equilibrio económico del contratista; ahora bien, de considerar lo contrario, la Unión Temporal debería TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 17 demostrar en este entender que el proyecto generó para sus integrantes pérdidas económicas Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o a una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), ya que no es lícito venir contra sus propios actos, o sea “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.

Respecto de la modificación del tope máximo de los precios SAI, el demandante confesó expresamente su aceptación como tope máximo de precios extras los definidos en los precios SAI 2014 en la modificación suscrita, con lo cual quedó finiquitada cualquier discusión sobre el asunto, sin embargo alega una supuesta coacción para obrar contra el acto propio de la modificación en la cual podía dejar la salvedad o cualquier desacuerdo, porque era su derecho, empero no lo hizo, quebrantando el principio de buena fe contractual.

En cuanto al pretendido desequilibrio económico del contrato, el mismo no existe y por el contrario el contratista obtuvo utilidades aún mayores a las que planteó en su propuesta, por lo que no hay lugar a llevarlo al punto de no pérdida porque esta no existió, y por lo tanto al no existir, no puede la entidad restablecer un equilibrio que nunca se rompió. Es menester precisar que los contratos celebrados entre una entidad pública y un particular, cuyo régimen de contratación está informado por el derecho privado, en adopción del criterio orgánico por la legislación en materia de contratación administrativa, mientras una de las partes contractuales sea una entidad pública este calificará como estatal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 18 5. LAS PRUEBAS. Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, y en la facultad oficiosa prevista en la ley, el Tribunal decretó las siguientes:

5.1. PRUEBAS DECRETADAS POR SOLICITUD DE UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II Todas las documentales aportadas que obran en el expediente. El testimonio de Humberto García Reyes, director del Consorcio MG777 que era el interventor del contrato La declaración de la propia parte del señor Héctor Reyes Riveros, Representante Legal suplente de la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II.

El dictamen pericial aportado con la demanda, elaborado por el Ingeniero Civil Pedro Raúl Quirós Boada. Oficio al Instituto De Desarrollo Urbano - IDU para que certificara los valores que utiliza para la ejecución de los siguientes ítems: excavación manual para redes (código 3009), excavación mecánica en material común (código 3710 y excavación mecánica en roca (código 4155), para obra de rehabilitación de vías urbanas y rehabilitación de andenes para los años 2014 y 2015.

5.2. PRUEBAS DECRETADAS POR SOLICITUD LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB ESP Todas las documentales aportadas que obran en el expediente. Los testimonios de Oscar Raúl Sarralde Sánchez y Humberto García Reyes. El interrogatorio de parte del Representante Legal de la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II. Un dictamen pericial financiero y contable, en donde se efectuarán los análisis de la información que se soporta en cada una de las excepciones, el monto de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 19 utilidades o pérdidas del contratista en desarrollo del contrato y/o los pretendidos desequilibrios económicos de la ecuación contractual.

El interrogatorio del perito Pedro Raúl Quirós Boada.

5.3. PRUEBAS DECRETADAS POR EL TRIBUNAL DE OFICIO Informe para ser rendido por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAB ESP en el que certifique el valor adeudado a la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II por concepto de los ítems extras o no previstos ejecutados a la fecha de la suscribir la modificación 1 al Contrato de Obra 1 -01 -34100 -1297-2013 según Acta 22.

6. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA La fase probatoria inició el 20 de mayo de 2019. Se incorporaron al expediente todos los documentos oportunamente aportados. Se recibió el informe ordenado a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAB ESP, y la respuesta al oficio remitido al Instituto De Desarrollo Urbano – IDU, que se incorporaron al expediente.

Se recibieron las declaraciones de los señores Humberto García Reyes, Héctor Reyes Riveros y Oscar Raúl Sarralde Sánchez y el interrogatorio del perito Pedro Raúl Quirós Boada. El dictamen financiero y contable fue rendido por la perito Gloria Zady correa Palacio, quien produjo las aclaraciones y complementaciones que le fueron solicitadas.

Para efecto de la contradicción de este dictamen, la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II, aportó un concepto de la contadora pública María Alejandra Socha Manrique y otro soporte documental, que se incorporaron al expediente. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 20 7.

ALEGATOS En la audiencia llevada a cabo el 30 de octubre de 2019, los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión.

8. CONTROL DE LEGALIDAD Dando cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 42 y en el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal realizó el control de legalidad de la actuación procesal, en virtud del cual se concluyó que (i) todas las pruebas solicitadas por las partes fueron decretadas y practicadas, (ii) se practicaron todas las pruebas en debida forma, (iii) no existen causales de nulidad o irregularidades que afecten el presente trámite y (iv) no es necesario adoptar medidas de saneamiento.

9. LEY PROCESAL APLICABLE Analizado el pacto arbitral y en atención a la calidad de las partes, este proceso se rigió por las disposiciones de la Ley 1563 de 2012 y en lo no previsto en ellas por las normas del Código General del Proceso.

10. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral; la demanda se ajustó a lo dispuesto por las normas que regulan la materia y no se observa causal de nulidad alguna; las partes son personas jurídicas cuya existencia y representación están debidamente acreditadas; comparecen al proceso apoderadas por abogados inscritos cuyos documentos de mandato han sido examinados, encontrándose correctos en todo sentido; tienen capacidad jurídica para transigir y las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal son susceptibles de transacción; está debidamente acreditada la existencia de la cláusula compromisoria, y en su momento se cumplió debidamente el trámite para la designación delos señores Árbitros, quienes aceptaron oportunamente y asumieron TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 21 su cargo en legal forma, se cumplieron debidamente todos los trámites del proceso arbitral y se satisfizo debidamente con el control de legalidad.

Así las cosas, el Tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia, como a continuación pasa a hacerlo. CAPÍTULO II CONSIDERACIONES GENERALES DEL TRIBUNAL Con el fin de decidir en derecho la controversia y visto que el Tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y no advierte causal alguna de nulidad, procede a efectuar el estudio del conflicto sometido a su consideración a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso y a dictar el laudo.

1. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL DICTAMEN PERICIAL RENDIDO POR EL INGENIERO CIVIL PEDRO RAÚL QUIRÓS BOADA A INSTANCIA DE LA PARTE CONVOCANTE El Tribunal aborda en este punto el estudio del dictamen pericial aportado por la Convocante con su demanda, visible a folios 514 y siguientes del cuaderno de pruebas 1 del expediente. Para este efecto se tendrá en cuenta que el artículo 232 del Código General del Proceso establece que: “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.” Asimismo, que, de acuerdo con el artículo 226 ibídem, el dictamen pericial de parte deberá reunir los siguientes requisitos que son necesarios para su eficacia: “El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional.

El dictamen deberá acompañarse de los documentos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 22 que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito.

Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones. El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1.

La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. 2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito. 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. 4.

La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen. 6.

Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. 7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.

En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 23 de su profesión u oficio.

En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.” Al hacer un análisis formal del dictamen aportado, el Tribunal encuentra que de los requisitos exigidos por la ley, arriba transcritos, el perito no hizo manifestación alguna en el sentido de que éste comporta su opinión independiente y que corresponde a su real convicción profesional.

Si bien acompaña su hoja de vida, no aporta, salvo por la copia del diploma que le otorga su título de Ingeniero Civil y su tarjeta profesional –que son los documentos que lo habilitan para el ejercicio de la profesión–, soportes que acrediten su experiencia e idoneidad y no hizo referencia alguna a casos en los que, en los últimos cuatro (4) años hubiera sido designado como perito.

Esto a pesar de que en su interrogatorio manifestó “Yo he realizado peritazgo para el Tribunal administrativo de Cundinamarca, he realizado aproximadamente 4 peritazgos, todos relacionados con construcción de redes de alcantarillado y de Acueducto.” (Página 1 de la transcripción del interrogatorio) Finalmente, a pesar de la indicación sentada en el punto 1.6 del dictamen (folio 524 cuaderno de pruebas 1), el perito no acompañó buena parte de los documentos que sirvieron de fundamento para sus conclusiones.

Además de lo referido, encuentra el Tribunal que el dictamen no fue aportado completo. Esta afirmación se sustenta en que al leer el documento se encuentra que la página visible a folio 538 del cuaderno de pruebas 1, inicia a la mitad de una idea que no es continuación de la página anterior, sin que pueda el Tribunal determinar el contenido faltante.

En cuanto al estudio que el Tribunal debe hacer del fondo del dictamen, teniendo en consideración lo dispuesto por el artículo 232 del Código General del Proceso, se considera que el informe adolece de elementos de credibilidad, en la medida en que, como se evidenció en la audiencia de interrogatorio del perito, existen varias circunstancias que no le permiten al Tribunal concluir que sea una prueba sólida, precisa y fundamentada.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 24 A la anterior conclusión se arriba con base en las siguientes consideraciones: 1.- El informe que obra en el expediente pareciera no ser el mismo con base en el cual el perito hizo su deposición. En efecto, frente a varias preguntas que le fueron formuladas por el Tribunal, quedó claro que las tablas de referencia que el declarante estaba usando no coincidían con las de su concepto.

A modo de ejemplo se citan partes de la exposición visibles, una en las páginas 10 y 11 de la transcripción y otra en las 12 y 13: “SR. QUIRÓS: Yo tengo una tabla aquí donde hago esa comparación, donde analizo precio por precio qué valor excede y qué valor es inferior. Eso está en la figura 2.6, comparación precios propuestas oficiales, en la página 15.

Entonces ahí está la comparación entre los precios … (interpelado) DR. DURÁN: No, perdón, no coincide la tabla. Qué figura es la que usted dice? SR. QUIRÓS: La figura 2.6, que se llama comparación precios propuesta oficiales, la página 15. DRA. BARRAQUER: Está en el folio 540, pues en el 540 dice tabla 2.6. DRA. BOTERO: No, pero eso es distinto al que él está DRA. BARRAQUER: Pero éste es el que está… DRA. BOTERO: Pero es que este no coincide con lo que tenemos.

DRA. BARRAQUER: Presidente, es que estoy evidenciando que el documento que el señor perito está consultando no es el mismo que obra en el expediente, es decir, sólo tenemos una página que coincide, señor presidente. SR. QUIRÓS: Miremos ahí qué falta. DRA. BARRAQUER: No, permítame un segundo. Esta página valor coincide, verdad? SR. QUIRÓS: un resumen que yo tenía ” “DR. HADAD: Por qué no nos muestra la tabla que usted estaba leyendo? DRA. BARRAQUER: A la que le estaba haciendo referencia es a esta, presidente, es diferente.

DR. HADAD: No, es totalmente diferente. DRA. BARRAQUER: Está diciendo el doctor García que es ésta. DR. HADAD: No, miremos está, 103 No es la misma porque esta es 30 30 01, no es la misma. Usted nos está diciendo página, primero íbamos a las 534, y esto con no corresponde con lo que usted nos está diciendo aquí. Mire este número acá, es totalmente diferente.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 25 DR. GARCÍA: No, pero es que como este está más grande, esto tuvo un corte diferente, esta está más chiquita. SR. QUIRÓS: Aquí cortó en la 303 001.

DR. GARCÍA: Y siguió en la 401 al otro lado. DR. HADAD: Pero entonces esta cifra, 44 dónde?, acá? SR. QUIRÓS: 13.207. DR. HADAD: 13.207 en la SR. QUIRÓS: Oficial oficial. Propuesta DR. HADAD: Correcto, propuesta 6000, sí. SR. QUIRÓS: Entonces ahí en el resumen que tengo pues está DR. HADAD: Pero no está esta columna. SR. QUIRÓS: No está esta columna.

DR. HADAD: Lo que pasa es que no está esta columna. DR. DURÁN: Ah, es distinta la tabla. SR. QUIRÓS: Básicamente hay una comparación entre los dos precios. DR. DURÁN: Y la última columna qué?, la que falta cuál es? SR. QUIRÓS: La última es un valor total de la diferencia de precios.” 2.- El perito afirmó haber tenido como fuente de información una serie de documentos que no aportó al dictamen por lo que no pudieron ser conocidos por el Tribunal, ni controvertidos por la entidad demanda, como sucede, por ejemplo, con las cotizaciones que dijo haber usado para verificar precios.

Para el efecto se citan partes de la transcripción sobre este punto, visibles a páginas 9 y 10 de la transcripción: “DR. DURÁN: Otra pregunta, usted nos dice en la respuesta anterior que hizo unas cotizaciones de los ítems más significativos el valor entre el precio del ítem extra ejecutado era mucho mayor, entonces hizo las cotizaciones para verificar ese hecho.

En los documentos que usted manifiesta, aquí dice, “la competición base para esta liquidación son los siguientes documentos” No nombra las cotizaciones ni anexó cotizaciones al dictamen. O sea, según su dictamen, usted no tuvo en cuenta cotizaciones, no las anexó porque solamente tuvo en cuenta estos documentos y no anexó cotizaciones.

SR. QUIRÓS: Sí, realmente no las anexé.” “DR. DURÁN: Y en el caso también que consultó los planes del mercado tampoco los analizó tampoco, no? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 26 SR. QUIRÓS: No, las cotizaciones no las anexe porque las diferencias en los precios de la tubería no son muy significativas.

Digamos, los ítems más significativos, donde hay discrepancia son la excavación manual y las placas..”. Lo mismo sucede con la información contable que dijo haber tenido en consideración para determinar la cifra de los valores de mayor permanencia de obra. Para este efecto, véase la transcripción del interrogatorio del perito en las páginas 25 y 26.

“DR. DURÁN: Ingeniero, usted nos dice que para rendir el peritaje con respecto al punto número 5 tuvo en cuenta la contabilidad del contratista. En los documentos que usted relaciona que tuvo en cuenta para responder el punto número cinco del peritaje no mencionó nunca que tuvo en cuenta la contabilidad del contratista, qué nos tiene que decir al respecto? SR. QUIRÓS: Sí, no lo mencioné, ahí no hay una discriminación a eso.” “DR. DURÁN: Ingeniero, usted nos manifestó al principio que tenía experiencia en materia de peritaje, como perito.

Usted sabe o es cierto que cuando se rinda un peritaje, al contestar una pregunta que se le haga debe relacionar qué documentos tuvo como soporte para llegar a estas conclusiones y anexar dichos documentos para aspectos de contradicción de la prueba? SR. QUIRÓS: Debo reconocer que tuve esa falencia que no anexé los documentos soportes.

DR. DURÁN: Ni relacionó tampoco todos los documentos que tuvo en cuenta para rendir el peritaje. SR. QUIRÓS: Sí, no los relacioné todos, evidentemente. Yo los tengo y en cualquier momento les puedo demostrar que todo esto está sustentado en documentos que no anexé” 3.- El Tribunal encuentra que de las precisiones solicitadas al perito en el interrogatorio, se evidencia que algunas de las respuestas del dictamen no corresponden a la pregunta formulada, sino que obedecen a criterios distintos.

Por ejemplo en la pregunta 2 se pedía al perito “Determinar el valor dela (sic) diferencia resultante entre el valor real del mercado de los ítems extras ejecutados y los precios SAI 2014 …” y la comparación que el perito realizó para llegar a la conclusión que presentó no tuvo en cuenta los precios de mercado sino un factor diferente.

En las páginas 13 y 14 de la transcripción del interrogatorio se lee: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 27 “DR. HADAD: Ingeniero, para entender, cuando usted EAAB Oficial es el precios SAI, y ese precio SAI lo debemos comparar con cuál del mercado para concluir si es inferior o excede? Porque es que no veo, por favor usted nos ilustra, yo no veo los el precio mercado, por así decirlo, para poder llegar a la conclusión DR. DURÁN: Esta el SAI y el presupuesto oficial, pero no está el precio del mercado, o sea, no podemos hacer ninguna comparación. DR. GARCÍA: El precio de mercado está en el acta suscrita entre el interventor y el contratista, DR. DURÁN: Esto está en el acta convenida SR. QUIRÓS: Aquí lo que se compara es el precio SAI, el precio SAI es este y este es el precio de la propuesta.

DRA. BOTERO: Pero es que se está estableciendo es la diferencia, de acuerdo con la pregunta, entre los precios SAI 2014 y los precios reales del mercado, no de la propuesta, eso nadie lo preguntó. SR. QUIRÓS: No, realmente ahí no está la comparación entre esos dos valores. DRA. BOTERO: Entonces en la respuesta a la pregunta está otra cosa distinta a lo que se preguntó? DR. HADAD: Sí, definitivamente entendemos no hay una comparación precios SAI vs. precios de mercado.

SR. QUIRÓS: No, no hay una comparación.” 4.- Se evidenció por parte del Tribunal que no había claridad de la información que el perito utilizó, incluso para el mismo experto, y en algunos puntos ella era indescifrable. Como ejemplo, el Tribunal se refiere al ítem que se llama placa o cargue y a la descripción exacta del mismo (si es con tapa o sin tapa, con transporte o sin transporte), para determinar el comparativo de su precio.

Para este particular, véase la transcripción del interrogatorio en las páginas 15 a 21, que por razones de extensión no se reproducen. 5.- Sumado a todo lo anterior, el Tribunal encontró que el perito, para efecto del interrogatorio basó algunas de sus respuestas en información de la que tuvo conocimiento con posterioridad a la rendición de su informe y que, en consecuencia, no puede ser fuente de las conclusiones del dictamen.

A propósito de la existencia o no de diseños quedó demostrada esta circunstancia en los términos visibles en las páginas 26 y 27 de la transcripción del interrogatorio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 28 “SR. QUIRÓS: Hay una correspondencia que yo examiné, en donde el contratista solicita a la empresa que le suministren los diseños, porque es una obligación contractual de la empresa, y es apenas lógico que para poder realizar una obra pues se tiene que contar con los diseños.

Ellos no respondieron a ese requerimiento del contratista. No obstante, yo para tener un soporte, una prueba real de eso, solicité a la empresa directamente esos diseños y resulta que aquí tengo la respuesta que me dieron, tampoco lo anexé DR. HADAD: Perdón, ingeniero, no la anexó tampoco? SR. QUIRÓS: No porque eso fue posterior porque es que yo aquí simplemente me acogí a la documentación que tenía el contratista donde en varias cartas él solicita el diseño y no le respondieron.

Y efectivamente yo después, posterior al rendimiento de este dictamen, yo dije voy a tener una certeza de que realmente sí existen o no esos diseños y la respuesta fue esta, del Acueducto, no existe en la planoteca ningún diseño para ejecutar este contrato. Yo no sé si yo lo podría aportar aquí al proceso, porque es que yo considero que esa es la base fundamental por la cual este contrato tuvo esas incidencias tan particulares de que finalmente se ejecutaron unas cantidades de obra, como les dije, exorbitantes.

Yo creo que la base para que esto sucediera es que pues no se aportaron los diseños para esa construcción. Hubo falta de planeación de parte de…. DR. GARCÍA: Solicito, señores árbitros, teniendo en cuenta que es una prueba posterior, sobreviniente, que repose en el expediente. DR. HADAD: Hay que hacer una pregunta, esa solicitud la hizo usted cuando estaba elaborando su peritaje? SR. QUIRÓS: No, yo la hice posterior, porque para elaborar mi peritaje yo tuve en cuenta la correspondencia que cruzó el contratista con el Acueducto, y en esa correspondencia no hay evidencia de que le entregaran, y el contratista lo reitera en varias comunicaciones, que le suministren los diseños y no hubo respuesta.

Después, posteriormente a este dictamen yo me quedé con la inquietud y dije, pero es que es imposible, yo no lo puedo creer que no haya diseños, y entonces lo solicité directamente a la planoteca del Acueducto, por favor déjenme ver los diseños en base a los cuales se hizo, se construyeron las obras objeto de este contrato y me contestan que no hay, y aquí está la respuesta.” Visto lo anterior, es evidente para el Tribunal que el dictamen pericial rendido por el Ingeniero Civil Pedro Raúl Quirós Boada a instancia de la parte Convocante, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 29 analizado bajo las reglas de la sana crítica no puede considerarse un medio de prueba convincente pues no permite extraer de él la verdad de los hechos sin vicios de error.

Así las cosas, el Tribunal desestima esta prueba y en consecuencia no la tendrá en consideración para efecto de las decisiones que en este Laudo deben adoptarse. 2.- RÉGIMEN APLICABLE AL CONTRATO DE OBRA 1-01-34100-1297-2013, CELEBRADO ENTRE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Y LA UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II La naturaleza jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá según lo estipulado en los Acuerdos 12 de 2012 y 15 de 2013 expedidos por el Concejo de Bogotá, en concordancia con el artículo 84 de la Ley 489 de 1998, es la de una empresa oficial de servicios públicos, lo que determina, entre otras cosas, tener las siguientes características: (i) personería jurídica, (ii) autonomía administrativa y financiera y (iii) capital independiente.

En cuanto a su régimen de contratación, el artículo 30 del Acuerdo 11 de 2010 modificado por el artículo 5 del Acuerdo 12 de 2012, estipula de forma clara y precisa que este se disciplinará conforme con las directrices consignadas en la Ley 142 de 1994 y demás disposiciones concordantes con su naturaleza y objetivos, recordando, en relación con esto último, que la Empresa tiene como fin primordial “la prestación de los servicios públicos esenciales domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá. También podrá prestar esos mismos servicios en cualquier lugar del ámbito nacional o internacional.”1 Por su parte, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 estableció que “[S]alvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado." 1Artículo 4 del Acuerdo 11 de 2010, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 12 de 2012.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 30 Lo anterior implica que los contratos que celebre la EAAB no están sometidos a las regulaciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo cual no implica que no se deban observar los principios contemplados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, tal como de forma diáfana y certera lo resaltó el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 que expresó: “Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública.

Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal." (Negrilla fuera de texto) En concordancia con lo expuesto la cláusula décimo novena del Contrato de Obra 1- 01-34100-1297-20132 indica que "El contrato se rige en general por las normas civiles y comerciales vigentes, salvo en los aspectos particularmente regulados por el Manual de contratación del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ".

En este mismo sentido, de conformidad con el numeral 4º del artículo 1.5 de las Condiciones y Términos de la Invitación Pública ICSC-0790-20133:"1.5. NORMATIVIDAD APLICABLE. 1. Artículos 209 y 267 de la Constitución Política de Colombia (Principios de la función administrativa y régimen de inhabilidades e incompatibilidades). 2. Acueducto.

Manual de Contratación Vigente y demás normas que lo adicionen, modifiquen o complementes. 3. Congreso de la República. Ley 142 de 1994 y demás normas que la adicionen, modifiquen o complementes. 'Régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones', y demás normas que la adiciones, modifiquen o complementen. 4.

Presidencia de la República. Código Civil. 2 Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013, obra a folios 227-232 del Cuaderno de Pruebas 1. Asimismo, obra dentro de los archivos digitalizados en el cd de pruebas No. 2 aportado por la parte convocada en su Contestación de la Demanda. El cd obra a folio 185 del Cuaderno de Pruebas 2. Para acceder al documento: ETAPA PRECONTRACTUAL / CONTRATO OBRA 1297 DE 2013 UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II.pdf. 3Las Condiciones y Términos de la Invitación Pública ICSC-0790-2013 obran a folios 2-95 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Asimismo, obran dentro de los archivos digitalizados en el cd de pruebas 2 aportado por la parte convocada en su Contestación de la Demanda. El cd obra a folio 185 del Cuaderno de Pruebas 2. Para acceder al documento: ETAPA PRECONTRACTUAL / CONDICIONES Y TÉRMINOS DE LA INVITACIÓN ICSC 790 DE 2013 y MATRIZ DE RIESGOS.pdf. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 31 y Decreto 410 de 1971.

Código de Comercio. 5. Normas ambientales e iguales que el procedimiento". De esta manera, se concluye que aun cuando el contrato sub iudice es un contrato estatal en todo el sentido jurídico, al mismo no le es aplicable el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cuyas normas están consagradas en la Ley 80 de 1993, sino que las normas que rigen al Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013 son las siguientes, a saber: 1.

Los principios de la función administrativa y los principios de la gestión fiscal, que se encuentran previstos en los artículos 209 y 267 de la Constitución respectivamente (artículo 13 de la Ley 1150 de 2007). 2. El Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP vigente al momento de la celebración del Contrato de Obra No. 1- 01-34100-1297-2013, Resolución 0730 del 16 de noviembre de 20124. 3.

El Régimen de los servicios públicos domiciliarios, consagrado en la Ley 142 de 1994. 4. Las normas del derecho privado consagradas en tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio. 5. Las normas previstas en las Condiciones y Términos de la Invitación Pública No. ICSC-0790-20135. 3.- DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO El rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal ocurre cuando los factores técnicos, financieros, ambientales, económicos o regulatorios que se tuvieron en cuenta al momento de proponer o de contratar, según el caso, varían 4Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, Resolución 0730 del 16 de noviembre de 2012, obra a folios 197-226 del Cuaderno de Pruebas 1. 5Las Condiciones y Términos de la Invitación Pública No. ICSC-0790-2013 obran a folios 2-95 del Cuaderno de Pruebas 1.

Asimismo, obran dentro de los archivos digitalizados en el cd de pruebas 2 aportado por la parte convocada en su Contestación de la Demanda. El cd obra a folio 185 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Para acceder al documento: ETAPA PRECONTRACTUAL / CONDICIONES Y TÉRMINOS DE LA INVITACION ICSC 790 DE 2013 y MATRIZ DE RIESGOS.pdf. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 32 abruptamente, ocasionando una afectación grave al cumplimiento de las obligaciones a cargo de una de las partes, siempre que tal afectación no sea imputable a la parte que la sufre6.

Con mayor precisión, el equilibrio económico es un principio que busca mantener las condiciones financieras iniciales que tuvieron en cuenta las partes, a la celebración del contrato estatal, en el entendido que mediante estos negocios jurídicos se persigue la satisfacción del interés general, que puede verse comprometido por la paralización del objeto contractual o la suspensión en la ejecución de las obligaciones a su cargo7.

Para establecer que se ha producido un rompimiento del equilibrio económico, es necesario que la parte que la alega cumpla con los siguientes requisitos 8 con independencia de la causa del desequilibro que pretenda hacer valer9: 6“En estricto rigor hay lugar a distinguir entre la responsabilidad contractual que se deriva del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones asumidas por alguna de las partes –incluidas las entidades estatales contratantes–, por cuya virtud la parte incumplida debe responder ante su co-contratante cumplido por los perjuicios que le ocasione por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso que le sea imputable, por un lado, de la figura del equilibrio económico o financiero del contrato por otro lado, comoquiera que la finalidad de esta última no es otra que la de mantener, a lo largo del tiempo, las condiciones económicas, técnicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta o de la celebración del contrato, según sea el caso, todo con el fin, a su turno, de preservar la equivalencia convenida, considerada y acordada entre las partes del contrato respecto de sus correspondientes, mutuas y recíprocas prestaciones, todo ello independientemente de que, como resulta apenas natural, la ecuación inicial del contrato también se vea alterada o afectada por causa o con ocasión de circunstancias constitutivas de incumplimiento contractual".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2013, exp: 24.996. 7"De ésta forma, por medio de la institución a la que se alude no sólo se busca proteger el interés individual de las partes contratantes manteniendo las condiciones pactadas al momento de proponer o contratar sino que también busca proteger el interés general estableciendo diversos mecanismos mediante los cuales se mantenga una estabilidad financiera del contrato que permita el debido cumplimiento del objeto contractual, dentro de los cuales se encuentran las fórmulas de ajuste y reajuste de precios inicialmente convenidos".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de noviembre de 2015, exp: 54.563. 8"En conclusión, para que proceda el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1.- Que la ruptura de la ecuación financiera del contrato (menoscabo) sea de carácter GRAVE; 2.

Que a través del medio probatorio idóneo se encuentre acreditada la relación entre la situación fáctica alegada como desequilibrante y la ruptura grave del equilibrio económico; 3. Que la situación fáctica alegada como desequilibrante no corresponda a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales; 4.- Que se realicen las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad que atiendan al principio de buena fe objetiva o contractual, esto es que, una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitudes, reclamaciones o salvedades al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc.; 5.

Que las solicitudes, reclamaciones o salvedades se realicen de manera específica y concreta en cuanto a su concepto, tiempo y valor. Es decir, no tienen validez las salvedades formuladas en forma TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 33 1.

Establezca que la causa del desequilibrio económico haya sucedido con posterioridad al perfeccionamiento del contrato estatal. 2. Establezca que la causa del desequilibrio económico es extraordinaria, esto es, que no corresponde al alea regular u ordinaria de la actividad que debe ser llevada a cabo en ejecución del objeto contractual y que, por lo tanto, es previsible para las partes, particularmente para el contratista como profesional de la actividad. 3.

Establezca que el desequilibrio económico es grave, es decir, que se le ha causado a la parte que lo padece una afectación patrimonial que la llevó a tener una pérdida. Ahora bien, habida consideración de que al contrato sub iudice le es aplicable el régimen jurídico consagrado en el derecho privado, el análisis del equilibrio económico debe emprenderse a la luz de lo dispuesto por el artículo 868 del Código de Comercio (teoría de la imprevisión).

Sobre la aplicación de esta disposición legal a los contratos estatales con régimen jurídico exceptivo al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado: "En el caso concreto, la controversia que se suscita con ocasión al citado contrato de obra ( ), como se indicó, se dirime por las reglas del derecho privado y, por tal motivo, los principios, los efectos, la interpretación, los modos de extinguirse, anularse o rescindirse, son los previstos en las normas civiles y mercantiles, de acuerdo con las cuales rige, en forma estricta, el axioma de que el contrato es ley para las partes (art. 1602 C.C.), de manera que en cuanto a sus efectos debe estarse a lo pactado en el acuerdo, lo general o abstracta".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp: 52.666. 9"[ ] con independencia de la causa que se invoque como factor de desequilibrio económico y financiero del contrato estatal, dentro de los requisitos necesarios para su reconocimiento y el consecuente restablecimiento de la ecuación contractual, existen unos elementos comunes que deben acreditarse en forma concurrente tales como la imprevisibilidad, la alteración extraordinaria y fundamentalmente la demostración o prueba de una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato".

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de junio de 2012, exp: 21.990. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 34 que excluye, la aplicación de las normas de la contratación estatal sobre las cuales se ha desarrollado la teoría del equilibrio económico del contrato.

No obstante, una de las excepciones en las que se puede aplicar el principio rebus sic stantibus en el derecho privado, como se anotó, es la denominada teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio"10. Siendo así las cosas, es claro que la disposición legal aplicable para establecer si se ha presentado un desequilibrio económico del contrato objeto de la litis, es el artículo 868 del Estatuto Mercantil, cuyo tenor es el siguiente: "Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea." De conformidad con la norma transcrita, los requisitos para la aplicación de la teoría de la imprevisión, son los siguientes: a) La existencia y validez del contrato. Sobre este particular, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 21 de febrero de 201211, señaló: 10Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de mayo de 2019, exp: 43.306. 11Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de febrero de 2012, exp. 11001-3103-040-2006- 00537-01, M.P. Dr. William Namén Vargas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 35 "En torno a sus exigencias, delanteramente requiérese la existencia y validez del contrato. La inexistencia y la invalidez excluyen la teoría de la imprevisión y la revisión contractual por desequilibrio prestacional en tal virtud, sin perjuicio de los ajustes pertinentes en las prestaciones consecuenciales por nulidad.

El contrato inexistente, no existe en cuanto al tipo negocial singular por omitir uno, varios o todos sus elementos esenciales (esentialia negotia) contenidos en su específica definición legis o social, necesarios, imprescindibles e insoslayables, sin los cuales no nace, crea ni constituye, o la forma solemne (ad substantiam actus) única manera de expresión, y al carecer de vida jurídica, no genera sus efectos, a excepción de las situaciones o relaciones contrahechas al margen de la inexistencia o su conversión en un tipo diferente.

La invalidez, por ausencia o defecto de los presupuestos de validez del negocio jurídico –capacidad de parte, legitimación dispositiva, idoneidad del objeto, infracción del ius cogens, o en la nomenclatura legislativa, violación de una norma imperativa, incapacidad absoluta o relativa, ilicitud de causa u objeto, error, fuerza o dolo, etc.-, entraña nulidad absoluta o relativa, y por tanto, la destrucción del acto o parte aquejada del vicio, o sea, tiene un tratamiento jurídico distinto.

La imprevisión tiende a revisar el contrato para mantener el equilibrio económico de las prestaciones, previene, evita o corrige las consecuencias de la prestación excesivamente onerosa para una de las partes, con los reajustes, adecuación, adaptación o reforma equitativa, y de no ser posible con su terminación. Por esto, sus causas, requisitos y efectos, son diferentes a los de la ilicitud del negocio, y por regla general, carece de efectos indemnizatorios, pues su finalidad no es resarcitoria, ni se origina en el incumplimiento." b) Debe tratarse de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida.

A la luz de la norma transcrita, no puede tratarse de un contrato de ejecución instantánea, así como tampoco de un contrato aleatorio. En la misma sentencia del 21 de febrero de 201212, la Corte Suprema de Justicia puntualizó que para pronunciarse favorablemente, a la luz de lo dispuesto en el 12Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de febrero de 2012, exp. 11001-3103-040-2006- 00537-01, M.P. Dr. William Namén Vargas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 36 artículo 868 del Código de Comercio, sobre el desequilibrio económico del contrato, es requisito que el contrato no haya terminado. En efecto, en la mencionada sentencia se señaló: "El artículo 868 del Código de Comercio, dispone la regla para contratos de ejecución sucesiva, escalonada, periódica o diferida, cuyas prestaciones se proyectan en espacio temporal distante a su celebración, y pueden afectarse por circunstancias sobrevenidas, previas a su cumplimiento futuro y terminación. Exceptúa los contratos aleatorios y los de ejecución instantánea.

De suyo, los eventos alteradores de la simetría prestacional, han de acontecer después de celebrado el contrato, durante su ejecución y previamente a su extinción. Por esto, el precepto excluye el de ejecución instantánea, al agotarse en un solo acto coetáneo, simultáneo, sincrónico e inmediato con su existencia, coincidiendo celebración y cumplimiento.

"13 c) Advenimiento de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles. Es claro en el artículo 868 que debe estar presente un evento extraordinario, es decir, de conformidad con la definición del Diccionario de la Real Academia, "Fuera del orden o regla natural o común", y dicho evento debe acaecer después de la celebración del contrato y antes de su terminación. Adicionalmente, dicha circunstancia extraordinaria debe ser imprevista o imprevisible, esto es, que al momento de contratar las partes no la contemplaron o que un contratante normal no pudo prever.

La Corte, en la misma sentencia comentada, sobre este particular, expresó: " Dentro de los requisitos, está la sobreviniencia de las circunstancias determinantes de la asimetría prestacional. Han de acontecer después de la celebración, durante la ejecución y antes de la terminación del contrato. La sobreviniencia de las circunstancias es inmanente al cambio o mutación del equilibrio prestacional en la imprevisión " 13Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de febrero de 2012, exp. 11001-3103-040-2006- 00537-01, M.P. Dr. William Namén Vargas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 37 " la revisión del contrato ex artículo 868 del Código de Comercio, es el medio dispensado por el legislador al desequilibrio económico adquirido o lesión sobrevenida (laesio superveniens) por circunstancias posteriores, distantia temporis después de su celebración, durante su ejecución y antes de su terminación (qui habent tractum successivum).

Bien se advierte del factum normativo, que la revisión versa sobre “la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”, esto es, no cumplida ni extinguida. La vigencia del contrato y la pendencia de la prestación, conforman condiciones ineludibles. Menester el vigor del contrato, y que la obligación no sea exigible, haya cumplido, ejecutado o agotado " " La revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de la parte afectada.

Aún, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse definitivamente, clara es su improcedencia, por versar sobre la prestación cuyo cumplimiento posterior sobreviene oneroso en exceso, y predicarse de la relación vigente ad futurum. Empero, por cuanto la imprevisión supone tanto el vigor del contrato como de la prestación de cumplimiento futuro, y no faculta a la parte afectada para incumplir la obligación, ni encarna elemento extraño o causa de imposibilidad obligatoria, en oportunidades, la revisión para corregir el desequilibrio, o en su caso, terminar el contrato, se frustra ante el cumplimiento o la terminación del contrato, en tanto obligada la parte a cumplir, el cumplimiento extingue la prestación, y extinguida por sustracción de materia, resulta entonces impertinente la revisión bajo la regla consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, juzga la Sala que reclamada la revisión antes y hecho reserva expresa la parte afectada al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, desde luego, no a través de la imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico, pues lo contrario equivaldría a patrocinar una situación manifiestamente injusta, inequitativa y lesiva de la justicia contractual.

Por consiguiente, ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su cumplimiento la prestación, nada hay por revisar para reajustar, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 38 restablecer o terminar.

Por esta inteligencia, a más de la imposibilidad lógica y práctica de revisar para corregir o terminar lo que no ya existe, los efectos cumplidos, producidos o consumados en situación de “excesiva onerosidad”, no admiten reclamación ni reparación por esta vía (cas. civ. sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, p. 437 ss; 23 de mayo de 1938, XLVI, p. 544; 23 de junio de 2000, exp. 5475), tanto cuanto más que ello equivale a volver sobre lo extinguido con quebranto de la certeza y seguridad del tráfico jurídico."14 En relación con los eventos extraordinarios, imprevistos o imprevisible en la mencionada Sentencia se señaló: "Las circunstancias sobrevenidas al contrato, a más de extraordinarias, han de ser imprevistas e imprevisibles, y extrañas a la parte afectada.

Extraordinarias, son aquellas cuya ocurrencia probable está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia. Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión, “que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad… Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible.

Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional” (cas. civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443), o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierto, anormal e infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al prudente examen del juzgador en cada caso particular (cas. civ. sentencias de 5 de julio de 1935; 26 de mayo de 1936; 27 de noviembre de 1942; 20 de noviembre de 1989; 31 de mayo de 1995; 20 de junio de 2000, exp. 5475).

Imprevisto, es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado 14Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de febrero de 2012, exp. 11001-3103-040-2006- 00537-01, M.P. Dr. William Namén Vargas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 39 razonable. Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la situación específica, el marco fáctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida.

La ajenidad de los hechos sobrevenidos al deudor es necesaria en la imprevisión, en tanto extraños a su órbita, esfera o círculo de riesgo, conducta, comportamiento, acción u omisión, hecho o acto, que no las haya causado, motivado, agravado, incurrido en dolo o culpa u omitido medidas idóneas para evitarlos o atenuar sus efectos, siéndole exigible y pudiendo hacerlo.

Los eventos pueden originarse en la otra parte, nunca en la afectada, pues al serle imputable jamás podrá invocar su propio acto. Y lo que se dice de la parte comprende el hecho de las personas por quienes responde legal o contractualmente. Por tanto, la negligencia, desidia, imprudencia, el dolo o culpa, la falta de diligencia, cuidado, previsión y la concurrencia, exposición o contribución de la afectada, así como la ausencia de medidas para evitar, mitigar o disipar la excesiva onerosidad (duty to mitigate damages), y en fin, la inobservancia de las cargas de la autonomía excluyen imprevisión, imprevisibilidad, inimputabilidad y extraneidad, a mas de contrariar claros dictados éticos, sociales y jurídicos prevalerse de la propia conducta para derivar provecho con un desequilibrio que pudo evitarse, mitigarse o conjurarse, en quebranto a la lealtad, probidad, corrección, buena fe y fuerza obligatoria del contrato a que conduce admitir su revisión cuando la conducta del obligado es la causa o concausa de la excesiva onerosidad.

Por ende, no opera la imprevisión cuando el suceso está en la esfera o círculo del riesgo de la parte afectada, el alea normal del contrato, o es imputable a la propia conducta, hecho dolo, culpa, exposición, incuria, negligencia, imprudencia o, la falta de medidas idóneas para prevenir, evitar o mitigar el evento o sus efectos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 40 Por ello, la desproporción y sus causas han de ser por completo ajenas a la parte afectada, en tanto no sean imputables a su acción u omisión, conducta o hecho, ni las haya asumido legal o contractualmente."15 d) Que las circunstancias alteren o graven la prestación de futuro cumplimiento, a cargo de una de las partes, de manera tal que resulte excesivamente onerosa.

Es claro, a la luz de lo dispuesto en el artículo 868, que la teoría de la imprevisión solo puede ser aplicada tratándose de prestaciones que no se han cumplido, sino que han de cumplirse con posterioridad al acaecimiento de las circunstancias extraordinarias, y éstas deben gravar tales prestaciones en forma tal que resulten excesivamente onerosas, esto es, que alteren significativamente la relación de equivalencia de las prestaciones.

Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia, puntualizó: "Es indispensable un desequilibrio prestacional cierto, grave, esencial, fundamental, mayúsculo, enorme o significativo, y no cualquiera, a punto de generar excesiva onerosidad transitoria o permanente de la prestación futura, una desproporción grande con su incremento desmesurado o sensible disminución de la contraprestación, ya una pérdida patrimonial, por reducción del activo, ora de la utilidad esperada, bien por aumento del pasivo, suscitada por los acontecimientos sobrevenidos, imprevistos e imprevisibles, con los cuales debe tener una relación indisociable de causa a efecto.

Ninguna definición o medida brinda la norma en torno al desequilibrio ni la excesiva onerosidad Empero, la simetría atañe no una prestación singular, sino al contrato in complexu, en su unidad compacta, in toto e integral, desde su celebración hasta su terminación, y deviene de su visión retrospectiva y prospectiva. Estricto sensu, no se mide sobre la simple diferencia del valor inicial y posterior de una prestación. Por el contrario, concierne a todo el contrato y conecta a su estructura económica y riesgos.

A no dudarlo, los riesgos y aleas componen la simetría de las prestaciones, e influyen en la determinación concreta del desequilibrio. Así, integran el equilibrio económico, las aleas normales, y los riesgos que por ley, uso, 15Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de febrero de 2012, exp. 11001-3103-040-2006- 00537-01, M.P. Dr. William Namén Vargas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 41 costumbre, equidad o estipulación pertenecen al contrato y deben soportarse por la parte respectiva, a quien no es dado invocar excesiva onerosidad.

Contrario sensu, aleas anormales no asumidas, suelen tornar excesivamente onerosa la prestación. Determinar la alteración, su magnitud y la excesiva onerosidad, está confiada a la razonable, prudente o ponderada apreciación del marco de circunstancias concreto por el juzgador en su discreta autonomía axiológica de los elementos probatorios y el contrato en su conjunto prestacional e integridad.

Predícase, de toda la relación contractual, no de una prestación y es ajena a la suficiencia o insuficiencia patrimonial, solvencia, liquidez o penuria de las partes, en particular de la afectada, para el cumplimiento espontáneo o forzado, al cual está atada con su patrimonio presente y futuro, salvo el exceptuado. A este respecto, la revisión por imprevisión, procura corregir el excesivo desequilibrio ulterior, manifiesto u ostensible, evitar o conjurar los estragos a la parte obligada con los beneficios correlativos inequitativos de la otra, aspectos diversos a la capacidad económica de los contratantes.

La imprevisión tampoco envuelve una imposibilidad obligatoria sobrevenida, absoluta, total, definitiva u objetiva, causa extintiva o exoneración del cumplimiento, las más de las veces ni siquiera una dificultad, pues la prestación es susceptible de cumplir, el afectado podrá tener la suficiencia patrimonial para hacerlo, y la revisión procura evitar o corregir una situación injusta, inequitativa y contraria a la justicia contractual."16 Por su parte, el Consejo de Estado, en relación con los requisitos que deben acreditarse para que se abra paso la pretensión de revisión en virtud del artículo 868 del Código de Comercio, mediante Sentencia del 16 de mayo de 2019, expediente 43306, Magistrado Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, manifestó que: "De acuerdo con la norma transcrita –artículo 868 del Código de Comercio–, la teoría de la imprevisión se aplica cuando la ejecución de un contrato conmutativo se torna excesivamente onerosa para una de las partes, debido a 16Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de febrero de 2012, exp. 11001-3103-040-2006- 00537-01, M.P. Dr. William Namén Vargas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 42 hechos extraordinarios e imprevisibles y sobrevinientes a su celebración, de forma que se autoriza su revisión por parte del juez, con el objeto de reajustar el contrato.

Según la doctrina y la jurisprudencia, los elementos que estructuran esta teoría son: a) Que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida y, por ende, excluye los contratos de ejecución instantánea; b) Que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles posteriores a la celebración del contrato; c) Que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o agraven la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa; y d) Que el acontecimiento sea ajeno a las partes.

En consecuencia, la reclamación del sub examine se debe estudiar y analizar a la luz de los presupuestos que fundamentan la teoría de la imprevisión, establecidos en la disposición mercantil recién reproducida". Así mismo, el mismo Consejo de Estado en Sentencia del 28 de junio del 201217, haciendo referencia al desequilibrio económico, ocasionado por causas extraordinarias e imprevistas, expresó: "Por su parte la teoría de la imprevisión consiste en el acaecimiento de hechos extraordinarios, imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato, ajenos a las partes (guerra, crisis económica grave), que afectan el equilibrio de económico de las prestaciones en forma grave y anormal para una de ellas, sin impedir su ejecución (álea económica) La finalidad de esta teoría, basada en los principios de equidad contractual, de continuidad del contrato estatal para su cabal ejecución y la satisfacción del fin general propuesto con él y el de ayuda de la administración a su 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Exp. 21990, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 43 colaborador cocontratante sobre la base de la obtención de su remuneración justa y razonable, y cuyo nítido antecedente es la cláusula rebus sic stantibus -aun cuando por las particularidades del derecho administrativo se diferencia de ella, es la de retornar al equilibrio prestacional del contrato trastocado por circunstancias sobrevinientes a su nacimiento, extraordinarias, imprevisibles y ajenas a la voluntad de las partes.

La teoría de la imprevisión persigue que las cosas vuelvan a su estado inicial cuando las bases económicas del contrato se afecten por hechos posteriores que revistan las características anotadas y sean de tal magnitud que ocasionen una ruptura grave de la simetría o igualdad de los derechos y obligaciones existentes al tiempo de su celebración, y aunque no impidan su cumplimiento, hacen excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes y, correlativamente, generan una ventaja indebida o en exceso para la otra.

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, los requisitos para que se configure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato que dé lugar a un reconocimiento económico a favor del contratista, son los siguientes: (i) Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho extraordinario, ajeno o exógeno a las partes, es decir, no atribuible a ninguna de ellas sino que provienen o son generados por terceros.

No cabe invocar esta teoría cuando el hecho proviene de la entidad contratante, dado que ésta es una de las condiciones que la distinguen del hecho del príncipe, que es imputable a la entidad. (ii) Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato. (iii) Que esa nueva circunstancia sea imprevista o imprevisible, esto es, que no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes, pues no es aplicable ante la falta de diligencia o impericia de la parte que la invoca, toda vez que nadie puede beneficiarse de su propia culpa.

En otros términos, el hecho excede los cálculos que las partes pudieron hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el álea común a toda negociación, que el cocontratante particular está obligado a tomar a su cargo. (iv) Que esa circunstancia imprevista dificulte a la parte que la invoca la ejecución del contrato, pero no la enfrente a un evento de fuerza mayor que imposibilite su continuación. La ayuda estatal procede sobre la base de que la situación sea parcial y temporal, de suerte que el contratista no suspenda la ejecución del contrato y continúe prestando el servicio.

El hecho debe ser posterior a la celebración TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 44 de un contrato, cuyas prestaciones no estén enteramente concluidas, pues el reconocimiento de la imprevisión busca que se brinde una ayuda al cocontratante para que éste no interrumpa el cumplimiento de sus obligaciones, y esa es la razón del apoyo económico.

Es decir, los efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión son compensatorios, limitados a un apoyo parcial y transitorio que se le da al contratista para solventar el quebranto o déficit que el hecho económico le origina en el cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato, sin que, por tanto, haya lugar al reconocimiento de beneficios diferentes a los mayores gastos, costos o pérdidas que resulten de soportar la circunstancia imprevisible, extraordinaria, grave y anormal y que haya podido sufrir el cocontratante, o sea, como señala la doctrina, de llevarlo a un punto de no pérdida y no de reparar integralmente los perjuicios " De otra parte, en cuanto concierne con la oportunidad de presentar reclamaciones o salvedades relacionadas con el desequilibrio económico el Consejo de Estado, en18, dijo: " En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

Esta postura es de vieja data en la Sección Tercera del Consejo de Estado y baste para confirmar lo dicho traer a cuento el siguiente aparte de la sentencia proferida el 23 de junio de 1992, Exp. 6032: “La anterior manifestación, sin embargo, no encuentra pleno respaldo en el proceso, porque lo cierto es que si hubo suspensiones de las obras, atrasos, de moras, que en últimas condujeron a la prolongación del término contractual inicialmente señalado, no todo obedeció a la voluntad exclusiva de la entidad contratante, sino que hubo acuerdo entre las partes para hacerlo, 18Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero del 2018, M.P. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Exp.52.666.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 45 como se desprende de las actas de suspensión de obra visibles a folios 63 y 64 del Anexo No. 1, suscrito por los interventores, Auditor General y el contratista; o bien de las obras adicionales contratadas, las cuales fueron consignadas en los documentos “otro sí” que reposan en los folios 50 a 60 del Anexo No. 1, suscritos también por el contratista; así mismo, obran en autos las solicitudes de prórroga del actor y los plazos concedidos no sólo en atención a esas peticiones, sino para que entregara la obra contratada en estado de correcta utilización. No encuentra la Sala razonable que el contratista después de finalizado el contrato, por entrega total de la obra, pretenda censurar a la administración por prolongaciones en el plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con las mismas y en parte fue causante de aquellas.

En ningún momento el contratista impugnó tales prórrogas y, si lo hizo, de ello no hay demostración alguna en el proceso. En cambio, si se infiere que con las prórrogas y ampliaciones las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron, todo con el ánimo de obtener la ejecución del objeto contractual y de cumplir a cabalidad las obligaciones contractualmente adquiridas.

De estas apreciaciones concluye la Sala que no hay lugar a aceptar el cumplimiento respecto del término del contrato planteado por el actor…” (Resaltado propio)." Visto lo anterior, el Tribunal para analizar las pretensiones relacionadas con la revisión del contrato y el desequilibrio contractual, tomará en cuenta las precedentes consideraciones a efectos de establecer si en las situaciones referidas por la Convocante se cumple o no con los requisitos previstos en el artículo 868 que dan lugar a la revisión del contrato. 4.- NOCIONES JURÍDICAS Y REQUISITOS DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL El incumplimiento presupone la existencia de una obligación derivada de un contrato estatal que no ha sido ejecutada por una causa imputable al deudor o que fue ejecutada defectuosamente, en forma parcial o fuera de término, ocasionando perjuicios al acreedor.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 46 Cuando el sujeto que no ha cumplido es la entidad contratante, se trata de un supuesto de responsabilidad del Estad 19, fundado en el artículo 90 de la Constitución20.

Asimismo, como en el caso sub iudice, cuando el contrato pertenece a un régimen normativo exceptivo al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993 y demás normas que regulan la materia), se sigue estando en el ámbito de la responsabilidad contractual, presuponiéndose de suyo el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o tardío de una obligación contractual y, por ende, el nacimiento de la obligación indemnizatoria en cabeza del deudor incumplido, por la totalidad de los perjuicios irrogados al acreedor, a causa del incumplimiento (artículo 1613 Código Civil21).

Así, en el incumplimiento concurren los elementos que hacen nacer la obligación de indemnizar en cabeza del Estado: una conducta de la administración, en este caso el incumplimiento o el cumplimiento parcial, defectuoso o fuera de término, por la entidad contratante; un daño antijurídico irrogado al contratista, es decir, una afectación patrimonial que él no tenía el deber jurídico de soportar; y, un nexo causal entre el incumplimiento y la causación del daño22.

De otro lado, el rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal, como ya se expuso en el presente Laudo, ocurre cuando los factores técnicos, financieros, ambientales, económicos o regulatorios que se tuvieron en cuenta al momento del 19"En primer lugar, la forma más común de afectación de los derechos de las partes en el contrato, está dada por el incumplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes podría pensarse que el incumplimiento contractual de la Administración, da lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato, tal y como lo contempla el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, al consagrarlo como una de las causas de dicho rompimiento; sin embargo, el incumplimiento contractual debe manejarse con mayor propiedad, bajo la óptica de la responsabilidad contractual, por cuanto, como es bien sabido, se trata de dos 'instituciones distintas en su configuración y en sus efectos', puesto que la responsabilidad contractual se origina en el daño antijurídico que es ocasionado por la parte incumplida del contrato, lo que hace surgir a su cargo el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados en forma plena, es decir, que para el afectado surge el derecho a obtener una indemnización integral".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019, exp: 37.910. 20Artículo 1613 del código civil: "La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento". 21Artículo 90 de la Constitución: "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas". 22“Aunque no hay uniformidad en la doctrina para determinar los elementos que se requieren para que exista responsabilidad, puede decirse que en el caso de la responsabilidad administrativa de ordinario se ha considerado que esos elementos son tres: una actuación de la administración, un daño o perjuicio y un nexo causal entre el daño y la actuación”.

Libardo, RODRÍGUEZ, Derecho administrativo: general y colombiano, Bogotá: Temis, 19 ed., 2015, p. 647. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 47 perfeccionamiento del contrato estatal varían abruptamente, ocasionando una afectación grave al cumplimiento de las obligaciones a cargo de una de las partes, siempre que tal afectación no sea imputable a la parte que la sufre23.

Con mayor precisión, el equilibrio económico es un principio que busca mantener las condiciones financieras iniciales que tuvieron en cuenta las partes, a la celebración del contrato estatal, en el entendido que mediante estos negocios jurídicos se persigue la satisfacción del interés general, que puede verse comprometido por la paralización del objeto contractual o la suspensión en la ejecución de las obligaciones a su cargo24.

En este sentido, son visibles las diferencias entre el incumplimiento y el rompimiento del equilibrio económico. Mientras el primer instituto supone una conducta culpable del deudor, el no haber ejecutado en debida forma las prestaciones a su cargo, y la causación de perjuicios, que deben ser indemnizados integralmente (artículo 16 de la Ley 446 de 1998); por el lado del segundo, las causas del desbalance financiero son objetivas, esto es, ajenas a la conducta de las partes, y su propósito es restablecer la ecuación inicial del contrato, cuando esta ha sido gravemente afectada.

Sobre estas disparidades, el Consejo de Estado, mediante Sentencia del 12 de septiembre de 2019, expediente44779, manifestó que: “En síntesis, el incumplimiento del contrato corresponde al desconocimiento antijurídico de lo pactado y da lugar a la parte cumplida a reclamar la 23“En estricto rigor hay lugar a distinguir entre la responsabilidad contractual que se deriva del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones asumidas por alguna de las partes –incluidas las entidades estatales contratantes–, por cuya virtud la parte incumplida debe responder ante su co-contratante cumplido por los perjuicios que le ocasione por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso que le sea imputable, por un lado, de la figura del equilibrio económico o financiero del contrato por otro lado, comoquiera que la finalidad de esta última no es otra que la de mantener, a lo largo del tiempo, las condiciones económicas, técnicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta o de la celebración del contrato, según sea el caso, todo con el fin, a su turno, de preservar la equivalencia convenida, considerada y acordada entre las partes del contrato respecto de sus correspondientes, mutuas y recíprocas prestaciones, todo ello independientemente de que, como resulta apenas natural, la ecuación inicial del contrato también se vea alterada o afectada por causa o con ocasión de circunstancias constitutivas de incumplimiento contractual".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 13 de febrero de 2013, exp: 24996. 24"De ésta forma, por medio de la institución a la que se alude no sólo se busca proteger el interés individual de las partes contratantes manteniendo las condiciones pactadas al momento de proponer o contratar sino que también busca proteger el interés general estableciendo diversos mecanismos mediante los cuales se mantenga una estabilidad financiera del contrato que permita el debido cumplimiento del objeto contractual, dentro de los cuales se encuentran las fórmulas de ajuste y reajuste de precios inicialmente convenidos".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 26 de noviembre de 2015, expediente 54563. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 48 indemnización plena de los perjuicios, mientras que la ruptura del equilibrio contractual ha de obedecer a hechos posteriores externos e imprevisibles o decisiones jurídicas de la administración, caso en el cual solo está obligada a llevar al contratista a un punto de no pérdida o a restablecer la ecuación inicial del contrato, evento este último que se aplica en los casos de la introducción de modificaciones unilaterales al contrato por parte de la administración”.

Desde luego, las diferencias conceptuales y normativas entre el incumplimiento contractual y el rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal comportan diferencias en cuanto a los requisitos que deben acreditarse25 por la parte que alega haber sufrido un daño antijurídico, en el primer evento, o una afectación grave en la ejecución de sus obligaciones, en el segundo caso.

De esta manera, en lo correspondiente a los requisitos propios del incumplimiento contractual, este se estructura a partir de los siguientes elementos: 1. La existencia y validez del contrato del cual emana la obligación incumplida26. La existencia y validez de las obligaciones contractuales son presupuestos del incumplimiento contractual, pues no existe el deber jurídico de ejecutar una obligación inexistente o que adolezca de nulidad absoluta o relativa.

De tratarse de una obligación inexistente o inválida debe dirigirse el análisis, entonces, al régimen de la responsabilidad extracontractual, que prescinde de la consideración de un negocio jurídico27. 25"Sin embargo, conviene distinguir los conceptos y las pretensiones en razón a que las causas de imputación de responsabilidad –bien sea en relación con el acto ilegal o con el incumplimiento o el desequilibrio que ahora se distinguen- son diversas y de allí se pueden desprender diferencias en relación con lo que se debe demostrar en el proceso y la forma de liquidación de la respectiva condena.

Acerca de la prueba que soporta las distintas pretensiones dentro de la acción contractual se puede realizar la siguiente precisión: i) En términos generales la ilegalidad del acto contractual se demuestra con base en las causales de nulidad del acto administrativo; ii) El incumplimiento del contrato se acredita mediante la prueba de la obligación contractual – es decir del contrato y su contenido –, de la falta o falla en la prestación debida y del daño causado por ella; iii) A su turno, el evento de desequilibrio económico se prueba partiendo igualmente del acuerdo contractual, empero los elementos probatorios se deben enfocar sobre la fórmula económica que gobernó el contrato y la distribución de los riesgos y cargas dentro de la misma, de una parte, así como se requiere demostrar, de otra parte, el hecho que configuró la ruptura de la ecuación contractual correspondiente y la relación de causalidad entre dichos elementos".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de diciembre de 2015, exp: 36.285. 26"Constituye requisito sine qua non para que se abra paso la pretensión de incumplimiento contractual, la existencia y la validez de la obligación que se dice incumplida". Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, exp: 20.524. 27 “Finalmente, debe destacarse que la importancia de este elemento es trascendental, puesto que en ausencia de contrato, no nos encontraremos frente a una eventual responsabilidad contractual sino que, evidentemente, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 49 2.

Una conducta de una de las partes del contrato, en el caso sub iudice el incumplimiento o el cumplimiento parcial, defectuoso o fuera de término por parte de la entidad contratante. Se debe indicar la obligación incumplida, mediante su señalamiento en el clausulado del contrato o en cualquier otro documento contractual del cual emanen obligaciones, tales como las condiciones y términos de la invitación, la matriz de riesgos o el manual de contratación de la entidad contratante28. 3.

Un daño antijurídico irrogado a la contraparte contractual, es decir, una afectación patrimonial que ésta no estaba en el deber jurídico de soportar (artículo 90 de la Constitución). El daño debe ser personal29 y cierto30, esto es, que quien reclama la reparación es la misma persona que lo sufrió (legitimación por activa) y que se demuestre la existencia y cuantía de los perjuicios, a través de los medios de prueba pertinentes y conducentes para el efecto, con el propósito de que, en la misma medida, se establezca el monto de la obligación indemnizatoria. 4.

Un nexo causal entre el incumplimiento y el daño31. En este punto se debe tener en cuenta que si la parte que reclama el incumplimiento sufrió el daño por una causa extraña, como la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero o por su propia culpa, no habrá lugar a la indemnización del mismo. tendremos que acudir a la figura de la responsabilidad extracontractual, que aunque tienen semejanzas, presentan diferencias en cuanto a su régimen jurídico, obviamente dentro de las particularidades de cada ordenamiento jurídico”.

Libardo, RODRÍGUEZ, El equilibrio económico en los contratos administrativos, cit., p. 160. 28 "Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de noviembre de 2016, exp: 52.161. 29 “El carácter personal del daño significa que el perjuicio reclamado sea sufrido por la persona que solicita la reparación del mismo, lo cual implica que solo tendrá legitimación para solicitar su reparación, la persona cuyo patrimonio haya sido efectivamente afectado por el perjuicio”.

Libardo, RODRÍGUEZ, El equilibrio económico en los contratos administrativos, cit., p. 160. 30 “A su vez, el carácter cierto del perjuicio implica que la aminoración patrimonial sufrida por el acreedor contractual debe haber existido en la realidad o que no quepa duda de que la misma habrá de ocurrir”. Libardo, RODRÍGUEZ, El equilibrio económico en los contratos administrativos, cit., p. 160. 31“Aunque no hay uniformidad en la doctrina para determinar los elementos que se requieren para que exista responsabilidad, puede decirse que en el caso de la responsabilidad administrativa de ordinario se ha considerado que esos elementos son tres: una actuación de la administración, un daño o perjuicio y un nexo causal entre el daño y la actuación”.

Libardo, RODRÍGUEZ, Derecho administrativo: general y colombiano, cit., p. 647. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 50 En este sentido, para que proceda la declaratoria de incumplimiento contractual, la parte que la solicita debe acreditar los anteriores requisitos, a través de los medios de prueba pertinentes y conducentes para este efecto. 5.- CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El Tribunal considera pertinente referirse al tema de la caducidad ya que en el caso de prosperar la excepción propuesta por la parte Convocada en su contestación de la demanda y ratificada en el escrito contentivo de los alegatos de conclusión, no sería necesario pronunciarse acerca de las pretensiones primera a quinta del libelo demandatorio, por estar tales pretensiones afectadas por dicho fenómeno procesal.

Argumenta el apoderado de la Convocada que según lo estipulado en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el término para interponer el medio de control de controversias contractuales con miras a lograr el pronunciamiento del juez del contrato acerca de la eventual nulidad absoluta o relativa del negocio jurídico pactado entre las partes, se disciplina en el inciso segundo del literal j) del mencionado artículo y no por lo expresado en el numeral iii) de dicho literal, en tanto y cuanto existe una regla especial y particular establecida por el legislador para contar el plazo de caducidad cuando la pretensión, se itera, se dirige a obtener la nulidad total o parcial del acuerdo de voluntades.

El Tribunal prodiga la interpretación de la norma que hace el apoderado de la Convocada en cuanto a que el término para contar los dos años que tienen las partes para incoar el medio de control de controversias contractuales, tendiente a obtener la nulidad total o parcial del contrato, se rige por el inciso segundo del literal j) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dice: “Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.

En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente.” (Negrilla fuera de texto) Según lo transcrito, el demandante de la nulidad tendría dos años para solicitar la nulidad absoluta o relativa, ya sea total o parcial del contrato, tiempo que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 51 comenzará a contarse desde el perfeccionamiento de este, y en el caso de la nulidad absoluta, se extendería hasta la vigencia del negocio jurídico, siempre y cuando dicha vigencia fuera superior a dos años; sin embargo, este término, el del inciso segundo del literal j) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no le es oponible al juez cuando encuentra probada una causal de nulidad, según se pasa a explicar.

Sabido es que el juez del contrato está facultado para declarar la nulidad absoluta total o parcial de un contrato con independencia de que hubiese sido solicitado por una o ambas partes, en tanto dicha institución, nos referidos a la nulidad absoluta, está consagrada para proteger el interés general y, por ende, según el inciso final del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo32 en concordancia con el artículo 1742 del Código Civil33,se puede declarar de oficio siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) Que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria contemplado en el artículo 2532 del Código Civil, esto es diez (10) años.

(ii) Que en el proceso se hallen vinculadas las partes intervinientes en el contrato o sus causahabientes y (iii) Que el vicio surja de manera ostensible, palmaria o patente. Sobre esta facultad del juez del contrato, el Consejo de Estado la ha justificado diciendo lo que enseguida se expresa34: “Oportuno viene a ser reiterar en este punto que las causales de nulidad absoluta están consagradas en protección del interés general y, por ello, la ley autoriza y, a la vez, obliga al juez para que la declare, incluso, de oficio cuando encuentre que se ha configurado, en tanto que pugna con el orden jurídico cualquier pronunciamiento que fije derechos u obligaciones en relación con un contrato que esté afectado por un vicio de nulidad absoluta. 32“El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.

El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.” 33“La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.” 34Consejo de Estado -Sección Tercera- Sentencia del 31 de mayo de 2016, Expediente 29209, Magistrado Ponente Hernán Andrade Rincón. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 52 De todo lo dicho hasta aquí surge con meridiana claridad que la facultad oficiosa y, a la vez, obligación imperativa del juez de declarar la nulidad absoluta cuando la encuentre probada se sustenta en el deber de protección del interés general, con miras a recomponer el orden legal y a sancionar las conductas que desconocen los requisitos que la ley impone para la validez de los negocios jurídicos.

Así lo ha explicado la Sección Tercera de esta Corporación: “Las previsiones legales que autorizan el ejercicio de facultades oficiosas a todo juez, incluso el arbitral, están revestidas de toda lógica en el mundo del derecho, por cuanto el pronunciamiento judicial sobre un contrato implica la ausencia de vicios que comporten la nulidad absoluta del contrato, como son el recaer, entre otras, en objeto o causa ilícitas, causales que están previstas en la legislación para salvaguardar el orden jurídico en aspectos de interés general.

Y, cuya justificación, se halla en el fundamento mismo de tal especie de nulidad, establecida como se sabe en interés de la moral, el orden público y el respeto debido a las normas de carácter imperativo postulados cuya protección no puede quedar sometida exclusivamente a la iniciativa particular, como ocurriría si el aniquilamiento de los negocios jurídicos que los contrarían solo pudiere declararse a ruego suyo.” Pero la pregunta que subsiste, con abstracción de la obligación prerrogativa que tiene el Tribunal de declarar la nulidad total o parcial si constata los presupuestos para ello, es si está o no sujeto al término de caducidad del medio de control consagrado en el ya tantas veces mencionado inciso segundo del literal j) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, interrogante este que fue resuelto por el Consejo de Estado en sentencia que este Tribunal comparte y que se cita a continuación35.

“La Sala ha precisado en distintas oportunidades que la facultad del juez de declarar de manera oficiosa las nulidades absolutas que sean manifiestas en los actos o contratos no está sometida al régimen de la caducidad, no solo porque resulta evidente que durante el trámite del proceso puede transcurrir el tiempo previsto por el ordenamiento jurídico para que fenezca la oportunidad de 35Consejo de Estado -Sección Tercera- Sentencia del 18 de abril de 2016, Expediente 34648, Magistrado Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 53 alegarlas por vía de acción, sino porque la facultad oficiosa difiere ostensiblemente del derecho público subjetivo de acción y los términos de caducidad están concebidos como límites temporales para hacer efectivos ante la jurisdicción, por esa vía, los derechos sustanciales; además, el fenecimiento del término de caducidad carece de la virtualidad de sanear los vicios de que adolezcan los actos o contratos; sin embargo, la facultad del juez no es ilimitada.

En efecto, para declarar la nulidad de manera oficiosa, este último debe observar: i) que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria a la cual se refiere el artículo 1742 del C.C., pues, ocurrida la prescripción, se produce el saneamiento de los vicios ii) que al proceso se hallen vinculadas las partes intervinientes en el contrato o sus causahabientes y iii) que el vicio surja de manera ostensible, palmaria o patente.” (Negrilla fuera de texto) En consonancia con lo anterior, y en virtud tanto de la facultad oficiosa del Juez del contrato de decretar la nulidad total o parcial cuando se cumplen los requisitos para esto como del hecho de no estar sujeto al término de caducidad consagrado en el inciso segundo del literal j) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal procederá, en el acápite correspondiente al análisis de las pretensiones primera a quinta de la demanda, a estudiar si en el asunto objeto de debate judicial, se configuran o no los elementos para decretar una nulidad parcial del contrato celebrado entre las partes, y en particular del parágrafo tercero de la cláusula tercera.

6. EL PRINCIPIO DE BUENA FE Y SU APLICACIÓN EN MATERIA DE OPORTUNIDAD Y FORMA DE PRESENTAR OBSERVACIONES Y RESERVAS SOBRE INCUMPLIMIENTOS Y ALTERACIONES AL EQUILIBRIO ECONÓMICO El principio de buena fe es transversal en el ordenamiento jurídico y tiene una importancia medular en materia contractual. Este se encuentra consagrado tanto por el Código Civil (artículo 1603) como por el Código de Comercio (artículo 871), normas aplicables al contrato sub iudice, cuyo régimen jurídico, como ya se advirtió, es el privado.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 54 Sobre la manera de aplicar el principio de buena fe a los contratos estatales36, mediante Sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente 22043, el Máximo Tribunal Contencioso Administrativo manifestó lo siguiente: "[ ] con frecuencia inusitada se cree que la buena fe a que se refiere estos preceptos consiste en la convicción de estar obrando conforme a derecho, en la creencia de que la conducta se ajusta en un todo a lo convenido y, en general, en el convencimiento de que se ha observado la normatividad y el contrato, independientemente de que esto sea efectivamente así por haberse incurrido en un error de apreciación porque se piensa que lo que en verdad importa es ese estado subjetivo consistente en que se tiene la íntima certidumbre de haber actuado bien.

Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado ésta Subsección, 'consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia', es decir, se trata aquí de una buena fe objetiva y 'por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho' o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas 36“De lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2012, exp: 22.043. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 55 funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido"37.

Ahora bien, el principio de buena fe, entendido como un deber objetivo de corrección y de lealtad frente a la contraparte contractual, implica que las partes del contrato estatal se informen mutuamente sobre todas las circunstancias y peripecias sobrevenidas a la celebración del contrato y capaces de alterar el equilibrio económico o causar un incumplimiento contractual.

Acerca de la aplicación del principio de buena fe y sus manifestaciones respecto del deber de las partes de informar las situaciones que puedan constituir un incumplimiento contractual o la ruptura del equilibrio económico, el Consejo de Estado, a través de la Sentencia del 26 de noviembre de 2015, expediente54563, expresó: "Es por ello que, además, ante la inconformidad con el clausulado contractual o en presencia de un incumplimiento o alteración del equilibrio económico del contrato, la parte afectada está en la obligación de informar inmediatamente tales circunstancias a su co-contratante, en atención al principio de la buena fe y a la regla de oportunidad que no permiten que una de las partes, en el momento en que espera el cumplimiento de la obligación debida, sea sorprendida por su contratista con circunstancias que no alegó en el tiempo adecuado, de manera que cualquier reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual".

En observancia del principio de buena fe, la parte que pretenda que se declare el rompimiento del equilibrio económico o el incumplimiento del contrato, además de establecer y acreditar los requisitos propios de cada figura, debe haberle manifestado a su contraparte que sufrió la afectación patrimonial, justo en el momento de la ejecución del contrato en que la haya padecido38.

Esto, con el fin de 37Esta postura ha sido reiterada por la jurisprudencia, al respecto pueden consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp: 52.666; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de diciembre de 2017, exp: 41.809; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de noviembre de 2015, exp: 54.563. 38"Es este punto es relevante recordar que, además de la prueba del incumplimiento y de los perjuicios que él acarreó en el contratista cumplido, para que prospere una pretensión por restablecimiento del equilibrio económico del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 56 que se adopten las medidas o mecanismos tendientes a restablecer el equilibrio del contrato o que el deudor incumplido se disponga a ejecutar la prestación debida39.

Ciertamente, son las partes del contrato estatal las primeras llamadas a restablecer el balance de la ecuación financiera, para ello celebran acuerdos de suspensión, modificación, pago, prórroga, adición, supresión, interpretación, entre otros. Estos acuerdos quedan plasmados en documentos contractuales escritos como actas, acuerdos modificatorios u otrosíes, en donde la parte afectada por el incumplimiento o el rompimiento del equilibrio económico puede, si considera que no ha sido reparada o restablecida, plasmar las observaciones a que haya lugar, reservándose el derecho a reclamar sobre estos aspectos en el futuro.

En lo que se refiere a la oportunidad para realizar observaciones y reservarse el derecho a reclamar por el incumplimiento o el rompimiento del equilibrio económico, se aclara que es en dichos acuerdos modificatorios, actas u otrosíes que la parte afectada debe dejar constancia sobre las circunstancias sobrevenidas que le han irrogado un daño antijurídico o le hayan hecho más oneroso el cumplimiento de sus obligaciones.

De manera que las reclamaciones que se hagan después de suscribir el respectivo acuerdo modificatorio, acta u otrosí, sin que se hubiera dejado observación alguna, deben ser tenidas como extemporáneas40, ya que transgreden el principio de buena fe y los deberes de corrección y lealtad que tienen los contratantes entre sí. Sobre este aspecto, en Sentencia del 31 de agosto de 2011, expediente 18080, el Consejo de Estado manifestó: "No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al contrato derivado de dicho incumplimiento, se requiere que el factor de oportunidad no la haga improcedente".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de abril de 2016, exp: 50.217. 39"En efecto, en los casos de incumplimiento y alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecer el orden contractual, suscribiendo 'los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…'”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de noviembre de 2015, exp: 54.563. 40"En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en el incumplimiento o la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de noviembre de 2015, exp: 54.563.. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 57 momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole.

Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato". En lo atinente a la forma de realizar las observaciones, la parte afectada también debe hacerle saber a su contraparte la ocurrencia de los eventos sobrevenidos que ocasionaron la afectación patrimonial, indicándole de forma clara, expresa y concisa la manera en que tales eventos le irrogaron un daño antijurídico o le hicieron más oneroso el cumplimiento de sus obligaciones.

En efecto, al realizar las observaciones y reservas para reclamar por incumplimiento o rompimiento del equilibrio económico, la parte afectada debe detallar los motivos que le irrogaron perjuicios o hicieron más gravosa la ejecución de las obligaciones a su cargo, pues las observaciones genéricas e indeterminadas por las que una parte se reserva el derecho a reclamar una supuesta afectación patrimonial, sin reparar en su causa, magnitud e imputación, no son tenidas en cuenta por transgredir el principio de buena fe.

Acerca de las observaciones genéricas e indeterminadas, vale la pena traer a colación un caso en el que el Máximo Tribunal Contencioso Administrativo negó una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico por considerar que la constancia dejada por el demandante era general, abstracta y extemporánea41. Así, mediante la Sentencia del 26 de noviembre de 2015, expediente54563, señaló: "De otra parte, si bien en el presente asunto el contratista formuló salvedades de desequilibrio financiero del contrato en el acta de liquidación bilateral suscrita 41La reserva que en su momento hizo el demandante, dentro del Acta de Liquidación del contrato objeto de estudio, fue del siguiente tenor: "Con su suscripción hacemos constar que el Consorcio Convel EGL – SED 106 se reserva el derecho de formular reclamación por sobrecostos, daños y perjuicios y diferencias que se presentaron en el desarrollo y con ocasión del presente contrato".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 26 de noviembre de 2015, expediente54563. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 58 entre los contratantes el 3 de diciembre de 2009, tales salvedades se hicieron de forma general, abstracta, indeterminada y extemporánea.

Extemporáneas porque dichas salvedades no fueron puestas en conocimiento de la administración pública durante la ejecución del contrato y además, sí durante el plazo de ejecución del contrato se procedió a suscribir actas de suspensión, de reinicio, contratos modificatorios y adicionales, sin que en ninguna de ésas oportunidades formulara salvedad alguna, en virtud del principio de buena fe, se presume que en cada una de éstas el equilibrio económico del contrato se restableció y que ésta estuvo conforme con lo allí acordado.

Asimismo, la salvedad formulada por el contratista en el acta de liquidación bilateral, además de extemporánea, es imprecisa pues no se dijo qué hechos la constituyen o en qué se hace consistir o cuál es el monto aproximado de la reclamación, o si se configura en hechos nuevos y posteriores al último acuerdo celebrado entre las partes".

CAPÍTULO III CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES 1.- PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, CUARTA Y QUINTA DE LA DEMANDA A continuación se transcriben las pretensiones de la Demanda Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta que serán materia de estudio en este apartado del Laudo. “PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP incumplió el Contrato de Obra No. 1- 01-34100-1297-2013 por no pagar a la Demandante en la forma, plazo y cuantía el valor del IMPREVISTO (I) conforme al total de las obras ejecutadas, según las condiciones y términos de la Invitación Pública No. ICSC-790-2013, la propuesta presentada por la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, la recomendación de adjudicación y la adjudicación de dicho contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 59 SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare inaplicable o ineficaz el Parágrafo Tercero de la Cláusula Tercera “FORMA DE PAGO” del Contrato de Obra No. 1-01-34100- 1297-2013 celebrado el día 21 de diciembre de 2013 entre la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP y la Unión Temporal Tunjuelito Fase II por violar las Condiciones y Términos de la Invitación Pública No. ICSC- 790-2013, la propuesta presentada por la Demandante y contraria a la recomendación y adjudicación de dicho contrato.

TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP vulneró el Principio de la Buena Fe consagrado por los artículos 83 de la Constitución Política, 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio al incorporar de manera inconsulta, unilateral y arbitraria el Parágrafo Tercero de la Cláusula Tercera “FORMA DE PAGO” dentro del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013.

CUARTA PRINCIPAL: Que se declare que la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP vulneró los Principios de la Función Administrativa y de la Gestión Fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política; 3° de la Ley 1437 de 2011; 2° y 6° de la Ley 610 de 2000, entre ellos lo de planeación, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, igualdad e imparcialidad al cambiar arbitrariamente las reglas de la escogencia contenidas en las Condiciones y Términos de la Invitación Pública No. ICSC-790-2013 y desconociendo el Manual de Supervisión e Interventoría vigente para la fecha de presentación de las ofertas.

QUINTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores se condene a la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP a pagar a favor de la demandante el valor del dos por ciento (2%) correspondiente a los imprevistos (I)42 equivalentes a la suma de Trescientos Noventa y Cinco Millones Seiscientos Ochenta y Cinco Mil Ciento Sesenta y Dos Pesos ($ 395.685.162) m/cte., según dictamen pericial de parte que se aporta como prueba.” Las pretensiones primera a quinta principales de la demanda se dirigen, fundamentalmente, a perseguir la inaplicabilidad del parágrafo tercero de la 42Según la propuesta del oferente y reflejados en el Contrato de Obra1-01-34100-1297-2013.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 60 cláusula tercera del contrato de obra 1-01-34100-1297-2013 por considerar, la Convocante, que su inclusión no contó con el consentimiento de la Unión Temporal Tunjuelito Fase II y ello conllevó a que la Empresa, con base en tal disposición contractual, exigiera que el Contratista justificara el uso de la partida de imprevistos que hacia parte de lo que comúnmente se llama “AIU”, dejando de pagar una suma equivalente al dos por ciento (2 %) del valor del negocio jurídico que hoy es materia de reclamación. Dicha inclusión del parágrafo ya mencionado y la forma como la Empresa le dio aplicación, violaron, nuevamente a criterio del Demandante, los principios “de la Función Administrativa y de la Gestión Fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política; 3° de la Ley 1437 de 2011; 2° y 6° de la Ley 610 de 2000, entre ellos lo de planeación, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, igualdad e imparcialidad al cambiar arbitrariamente las reglas de la escogencia contenidas en las Condiciones y Términos de la Invitación Pública No. ICSC-790-2013.” La Convocada, en su defensa, expuso que el hoy Demandante está obrando contra sus propios actos pues consintió la modificación incluida en el contrato al firmarlo, advirtiendo que tal modificación fue el resultado de las recomendaciones que al efecto le formuló la Contraloría de Bogotá. Adicionalmente, indicó que estas pretensiones están llamadas a fracasar por cuanto, en su oportunidad y con ocasión de la suscripción del contrato adicional 1, la Unión Temporal no dejó salvedad alguna en relación con este tema, lo cual, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, lleva a concluir la aceptación de la forma de pago y la inviabilidad, se repite, de que las pretensiones tengan vocación de prosperar. 1.1.

Problema Jurídico El problema jurídico que deberá resolver el Tribunal se enmarca en determinar si es jurídicamente válido que la Empresa haya incluido, entre el momento de la adjudicación y la firma del contrato, el parágrafo tercero a la cláusula tercera del negocio convenido, el cual no estaba contemplado en los términos y condiciones de la invitación y si por el hecho de que el Contratista firmase el acuerdo de voluntades, se debe entender aceptada la modificación y su reclamación vía judicial se constituye en un desconocimiento de los propios actos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 61 1.2. Consideraciones del Tribunal Para resolver el problema planteado, el Tribunal se detendrá a estudiar los siguientes temas: (i) La prevalencia entre los documentos contractuales, (ii) la aplicación de los principios de la buena fe y la confianza legítima en las relaciones precontractuales, (iii) el concepto de precio, (iv) el alcance de la modificación 1 al contrato de obra suscrita el 2 de diciembre de 2015 y (v) la nulidad del parágrafo tercero de la cláusula tercera del contrato de obra 1-01-34100-1297-2013. 1.2.1.

Prevalencia de los Documentos Contractuales La cláusula décimo octava del contrato de obra establecía cuáles eran los documentos del contrato que regirían la relación negocial, entre los que se encontraban los siguientes: “1)condiciones y términos de la invitación, modificaciones, aclaraciones, formularios de preguntas y respuestas y demás documentos de la invitación, 2) Oferta del CONTRATISTA en aquellas partes aceptadas por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ. 3) Programa de inversión del anticipo y de la ejecución de la obra. 4) Ordenes(sic) escritas al CONTRATISTA para la ejecución de los trabajos. 5) Acta de iniciación. 6) Especificaciones de construcción y especificaciones que serán entregados al CONTRATISTA por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ para la ejecución de las obras. 7) Anexos, bitácora o libro de obra, demás documentos que suscriban las partes contratantes.” Más allá de este listado de documentos vinculantes para las partes, ni el contrato de obra ni tampoco los términos y condiciones de la invitación, establecían un orden de prelación en el caso de presentarse una contradicción con miras a definir cuál de ellos debía primar.

Ahora bien, dado que una de las alegaciones de la Convocante es precisamente la existencia de una contradicción entre los términos y condiciones de la invitación y el contrato, tiene el Tribunal que ocuparse de este asunto, pues la resolución del tema orientará la decisión final de las pretensiones aquí analizadas. El Consejo de Estado43 ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca del orden de aplicación cuando existe una contradicción que involucra a los pliegos de condiciones, o como los denomina la Empresa en su manual de contratación, términos y condiciones de la invitación, y el contrato, indicando lo siguiente: 43Consejo de Estado -Sección Tercera – Sentencias del 29 de enero de 2004, Expediente 10779.

Magistrado Poniente Alier Hernández. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 62 “Para la Sala tal como lo señala la doctrina, la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones o términos de referencia que elabora la administración pública para la contratación de sus obras, bienes o servicios, está claramente definida en tanto son el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular no sólo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final.

De ahí el acierto de que se tengan como “la ley del contrato”. Dada la trascendencia de los pliegos de condiciones en la actividad contractual, la normatividad en la materia pasada y presente, enfatiza que todo proceso de contratación debe tener previamente unas condiciones claras, expresas y concretas que recojan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas a que hayan de acomodarse la preparación de las propuestas y el desarrollo del contrato.

Es la razón por la cual por disposición legal debe incluirse en ellos “la minuta del contrato que se pretende celebrar con inclusión de las cláusulas forzosas de ley” (art. 30-h del decreto ley 222 de 1983, lo cual se mantiene hoy en el art. 30-2 Ley 80 de 1993). Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido.

Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes. Luego, la Sala ha considerado que el pliego es la ley del contrato y, que frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquél; el pliego, según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 63 de los futuros contratantes, quienes no pueden modificar libremente sus disposiciones del pliego en el contrato que han de celebrar.

Ahora bien, para precisar el alcance de esta orientación jurisprudencial, conviene tener en cuenta que, en el pliego de condiciones, se distinguen dos grupos normativos: los que rigen el procedimiento de selección del contratista y los que fijan el contenido del contrato que habrá de suscribirse.44 Respecto del primero la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección. Así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 3 de mayo de 1999; expediente 12344: “se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación.” En relación con el segundo grupo, es decir con las normas que establecen las disposiciones jurídico negociales del contrato a celebrarse, la intangibilidad del pliego garantiza la efectividad de los derechos y obligaciones previstos para los futuros co-contratantes.

Por tanto, no es procedente modificar ilimitadamente el pliego, mediante la celebración de un contrato que contenga cláusulas ajenas a las previstas en aquél, porque ello comporta una vulneración de las facultades y derechos generados en favor de los sujetos que participan en el procedimiento de selección del contratista: oferentes y entidad.

Dicho en otras palabras, la regla general es que adjudicatario y entidad se sometan a lo dispuesto en el pliego de condiciones, incluso respecto del contenido del contrato que han de celebrar, porque el mismo rige no sólo el 44A este respecto puede consultarse lo manifestado por el Consejo de Estado -Sección Tercera- en Sentencia del 3 de mayo de 1999, Expediente 12344, Magistrado Ponente Daniel Suárez Hernández.

(Cita del texto transcrito) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 64 procedimiento de selección del contratista, sino también los elementos del contrato que ha de celebrarse. Sin embargo, es posible que, con posterioridad a la adjudicación del contrato, se presenten situaciones sobrevinientes, que hagan necesaria la modificación de las cláusulas del contrato, definidas en el pliego.

En estos eventos las partes podrían modificar el contenido del contrato, predeterminado en el pliego, siempre que se pruebe la existencia del hecho o acto sobreviniente, que el mismo no sea imputable a las partes y que la modificación no resulte violatoria de los principios que rigen la licitación, ni los derechos generados en favor de la entidad y el adjudicatario.”(Negrilla fuera de texto) La claridad con la cual se expresó el Consejo de Estado en la cita transcrita relevan al Tribunal de hacer pronunciamientos adicionales, salvo para reiterar que una contradicción como la que se presentó en el caso de marras, cuando el contrato incluyó una disposición, parágrafo tercero de la cláusula tercera, que no estaba en la minuta que hacía parte de los términos y condiciones de la invitación, conlleva, indefectiblemente, a que se acoja el texto de la segunda -minuta- y no la redacción del contrato.

La pregunta que surge, más allá de la prelación de los documentos que con acierto resuelve la jurisprudencia del Consejo de Estado a favor de los términos y condiciones de la invitación, es si por el hecho de que el Contratista firmó el contrato se entiende por aceptado el cambio incluido por la Empresa y, por lo tanto, su contenido le es vinculante, impidiendo ahora que se revele contra sus propios actos.

Del material probatorio recaudado durante el trámite arbitral no obra prueba alguna que demuestre que la Empresa, en aplicación de los principios de buena fe, lealtad y confianza legítima, le hubiera advertido a su contratista el cambio en las condiciones de pago, elemento este de una enorme importancia como quiera que se constituye en la causa tanto final como remota que lleva no solo a la presentación de la oferta, sino también, claro está, a la firma del contrato.

En relación con el deber de información, la justicia arbitral45 ya se ha pronunciado indicando que este se desatiende cuando se reúnen las siguientes condiciones: 45Laudo Arbitral entre Airplan Vs. Aeronáutica Civil. 13 de junio de 2014. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 65 “Para que se configure el incumplimiento del deber precontractual de informar es necesario que concurran estos tres requisitos: a) El desconocimiento de una información por una de las partes siempre y cuando que ésta no la haya podido conocer por sí misma con normal diligencia o que ese saber requiera de especiales conocimientos de lo propio que el titular no tiene y que no debe tener en razón de su profesión u oficio; b) La otra parte conoce, o debe conocer, la información que aquella desconoce y, por mandato legal, o por ser determinante para la otra, o porque se le ha pedido o porque se ha decidido a informar o hay específicas relaciones de confianza entre ellas, tiene el deber de informar; y c) La parte que tiene la información no se la brinda a quien la desconoce.

En síntesis, el incumplimiento del deber de información supone la concurrencia de los tres requisitos que se acaban de mencionar y también se configurará cuando, a pesar de haberse informado, la información no es veraz o auténtica o completa.” Para el Tribunal no hay duda de que la Empresa, teniendo el conocimiento de un dato en extremo sensible -cambio en la forma de pago, no se lo puso de presente a su contratista, no obstante estar en la obligación de hacerlo, ya que era determinante, pues, se itera, se refería a la causa tanto inmediata como mediata que había dado lugar a su aquiescencia para contratar, omisión que por sí misma daría lugar a expulsar el contenido del parágrafo tercero de la cláusula tercera del contrato de obra 1-01-34100-1297-2013, en tanto y en cuanto la Unión Temporal, a través de su representante, no tuvo la información cualificada al momento de acometer al acto material de suscribir el susodicho contrato. 1.2.2.

Aplicación de los Principios de Buena Fe y Confianza Legítima Los principios de buena fe y confianza legítima, uno de origen constitucional y el otro legal, gobiernan no solo las relaciones precontractuales, sino también las contractuales en el ámbito tanto público como privado, pues se constituyen en pilares fundamentales a la hora de juzgar el comportamiento de las partes y las consecuencias de sus actos y omisiones.

La jurisprudencia constitucional, contenciosa administrativa y arbitral, han sido generosas en diversos pronunciamientos que enfatizan y realzan la importancia de estos dos principios que como tantos otros orientan la conducta que deben observar los contratantes, más aún cuando de un contrato estatal se trata, en la medida en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 66 que, como quedó arriba expuesto, a la Empresa le son aplicables los principios contenidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política y aunque ninguno de los dos está mencionado expresamente en tales disposiciones, es evidente su relación directa e intrínseca con la moralidad, sin perjuicio de que el artículo 83 de la Carta Superior estipula que “[L]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” Sobre la aplicación práctica de estos principios, el Consejo de Estado46 ha señalado lo siguiente: “… se impone agregar que cualquier actuación de la entidad estatal contratante que resulte contraria a, o no consulte los lineamientos por ella misma trazados transgrede el principio de buena fe y de confianza legítima.

Como resulta apenas natural, la entidad pública en su calidad de directora del proceso contractual, condición de la cual se encuentra revestida por disposición legal, tanto desde el momento de la celebración del negocio jurídico, como desde que en su interior nace la necesidad de celebrarlo y se emprenden todas las actividades encaminadas a lograrlo, en sus actuaciones entraña el desarrollo, entre muchos otros, del principio general de confianza legítima cuya materialización no es otra diferente que la de amparar de legalidad y legitimidad actuaciones desplegadas por la Administración…”.

(Negrilla fuera de texto) Y en cuanto a la relación entre la confianza legítima y la buena fe, esto indicó el máximo tribunal de la justicia contenciosa administrativa47: “A propósito de la relación existente entre la teoría de los actos propios y el principio de confianza legítima, debe precisarse que de ambos se deriva para los administrados la garantía de que las autoridades del Estado no van a sorprenderlos con actuaciones o decisiones contrarias a aquellas que anteladamente emanaron de la misma entidad pública y en virtud de las cuales se generó un convencimiento frente a determinadas materia. 46Consejo de Estado -Sección Tercera-, Sentencias del 12 de marzo de 2015, Expediente 32796.

Magistrado Ponente Mauricio Fajardo Gómez. 47Consejo de Estado -Sección Tercera-, Sentencias del 16 de septiembre de 2013, Expediente 30571. Magistrado Ponente Mauricio Fajardo Gómez. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 67 Es así como la aplicación del principio de confianza legítima en las eventualidades en donde se alega su vulneración, de manera inescindible debe estar acompañada del principio de buena fe, el cual a su turno tiene una doble dimensión, según la perspectiva desde la cual se exija.

Como primera medida se encuentra la buena fe que debe observar el administrado, quien confiando de manera sana y transparente en las actuaciones de la Administración, desplegó actividades o asumió conductas con el convencimiento de estar amparadas jurídicamente, pero que finalmente fueron desconocidas por la misma entidad estatal a pesar de haber emitido signos externos que dieron lugar a que el particular adquiriera esa certeza.

Así lo entendió en pasada oportunidad la Sección Tercera de esta Corporación, la cual además precisó los requisitos de orden fáctico que debía reunirse para acreditar la vulneración del principio de confianza legítima: “De este modo, resulta evidente que la aplicación de la buena fe en las actuaciones de los particulares y del Estado no sólo es un principio general del derecho y de ética de comportamiento, sino que es un precepto de obligatorio cumplimiento.

Sin embargo, la constitucionalización de este principio en el artículo 83 de la Carta evidencia su carácter correlativo o recíproco, pues supone, de un lado, la garantía para el administrado de que el Estado presuma que así actúa frente a él y a los demás particulares y, de otro, el deber de comportarse de buena fe en todas las relaciones, de tal forma que tanto la administración como el administrado deben adoptar comportamientos leales en el desenvolvimiento de sus relaciones.

(…) Desde una segunda óptica, igualmente el principio constitucional de buena fe funge como elemento esencial de todas las actuaciones que debe adelantar la Administración en materia de contratación estatal, durante todas las etapas que la conforman, so pena de incurrir en responsabilidad por los daños antijurídicos resultantes de su inobservancia: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 68 “El principio de la buena fe que se sustenta en el valor ético de la confianza constituye la base de las relaciones jurídicas, que impone a los sujetos de derecho determinados comportamientos y reglas de conducta, tanto en el ejercicio de sus derechos como en el cumplimiento de sus obligaciones.

“La buena fe ha sido considerada por la doctrina como el tipo de conducta social que se expresa en la lealtad en los tratos, el proceder honesto, esmerado y diligente que supone necesariamente no defraudar la confianza de los demás, ni abusar de ella, guardar fidelidad a la palabra dada y conducirse de forma honrada en cada una de las relaciones jurídicas; también ha señalado que todo comportamiento de una de las partes (deudor o acreedor, autoridad o súbdito), contrario a la honestidad, a la lealtad, a la cooperación, etc., entraña una infracción del principio de la bona fides porque defrauda la confianza puesta por la otra parte, que es el fundamento del trafico jurídico.

“El principio general de la buena fe tiene consagración constitucional en el artículo 83, norma suprema que introduce el postulado de la “bona fides” en el ámbito del derecho público para regular las relaciones entre el Estado y los administrados, imponiendo cierto límite a las potestades de que está investida la Administración para evitar que se tornen en arbitrariedad.

(…) Así pues, el principio de buena fe impone a las partes una actitud de lealtad mutua, de fidelidad, honestidad y permanente colaboración en la relación contractual, con el fin de garantizar la ejecución óptima y eficiente del objeto contractual y de procurar la satisfacción de los fines de interés público comprometidos con la contratación. El profesor González Pérez, al referirse al principio de buena fe en la ejecución del contrato, expresa que lo exigido es que cada parte haga honor a la confianza que hay en ella depositada, que se atienda a las imposiciones de la lealtad y al principio de equivalencia de prestaciones, que se deseche cualquier tentativa de enriquecimiento injusto a costa de su co-contratante y que no se exija el cumplimiento de prestaciones onerosas para la otra parte e inútiles para quien las reclama.”(Negrilla fuera de texto) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 69 De acuerdo con estos pronunciamientos jurisprudenciales y a los hechos relativos con las pretensiones que se analizan, es evidente que la Empresa faltó en materia grave a su deber de actuar de buena fe y transgredió el principio de confianza legítima cuando incluyó el parágrafo tercero a la cláusula tercera del contrato sin informar a la Unión Temporal, la cual, partiendo del convencimiento de que su contratante se guiaba por los preceptos de lealtad mutua, de fidelidad y honestidad, firmó el contrato.

Rechazo y censura merecen para el Tribunal los argumentos de defensa de la Empresa, que lejos de reconocer su reprochable conducta, por el contrario se vanagloria de la misma y achaca a la torpeza de su colaborador firmar un contrato que discrepaba en un elemento tan sensible como era el precio, frente a los documentos que antecedieron la formación de la voluntad.

Comportamientos como los exhibidos por la Demandada le hacen un pobre aporte a la contratación, ya que la prodigan de desconfianza y provocan que personas honestas desistan de querer contratar con el Estado por el miedo de verse enfrentados a actos desleales. Tan conocedora era la Empresa de que su actuar no se ajustaba a derecho que a través de una comunicación interna identificada con la serie 30100-2015-0096 del 3 febrero 3 de 2015 indicó: “Antecedentes: […] En los contratos suscritos por la Zonas, y en el cuerpo de la minuta del contrato definitiva suscrita por los contratistas, fue agregada en la Cláusula Tercera Forma de pago, un parágrafo tercero que le impone al contratista justificar los imprevistos para su pago respectivo.

Dicha imposición, la cual no se ajusta a los términos de invitación de los contratos, podrá entenderse como una violación a los principios de igualdad e imparcialidad desarrollados en el Manual de Contratación de la EAB, lo que a futuro podrá generar reclamaciones a la Empresa por alterar las condiciones iniciales de los procesos de selección.” (Negrilla fuera de texto) Por eso resulta paradójico que la Demandada trajera a colación los principios de la buena fe, la lealtad y la confianza legítima para soportar sus argumentos contra la Unión Temporal por “desconocer” supuestamente esta los efectos jurídicos que trae aparejada la firma del contrato de obra, cuando fue la Empresa, como quedó ampliamente probado, quien los soslayó en perjuicio de su colaborador.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 70 Es pertinente traer ahora a colación un fallo del Consejo de Estado48, el cual si bien estudió una situación diferente a la que aquí se debate, es útil para exponer la posición de esta corporación judicial en torno al alcance que tiene la firma del contrato y la eventual renuncia a reclamaciones que de ello se deriva para el contratista, cuando han sucedido eventos posteriores a la adjudicación: “Así pues, con sujeción a la doctrina y a la jurisprudencia en referencia, para la Sala la cláusula en examen atenta contra la equivalencia de las cargas prestacionales que debe regir toda relación contractual, pues a partir de su aplicación y en el supuesto de que hubieran sobrevenido circunstancias imprevisibles y extraordinarias generadoras de la ruptura del equilibrio económico del negocio jurídico, con ello se habría pretendido que el contratista estuviere compelido a asumirlas a todo costo.

Lo mismo ocurriría en aquellos eventos en que por la conducta censurable de la entidad estatal contratante, como ocurrió en el caso concreto, ante la prolongación injustificada del plazo para iniciar la ejecución del contrato, el contratista hipotéticamente tuviere que asumir los mayores costos que dicho retardo le hubieran podido generar, sin que le fuera reconocido derecho alguno al respectivo reajuste.

En línea con lo expuesto, resulta de especial relevancia destacar que cuando se presentan las circunstancias anotadas, esto es se retarda la celebración del negocio jurídico y en el entretanto eventualmente se alteran las condiciones económicas con base en las cuales se estructuró la oferta, el hecho de que el adjudicatario concurra libremente a su suscripción cuando la entidad ya ha superado los obstáculos de cualquier índole que en su momento le impidieron celebrar el negocio jurídico en la época prestablecida (sic), en modo alguno puede entenderse como una convalidación por parte del contratista a la conducta de la entidad estatal contratante que comportó el retraso y menos como una renuncia tácita a la reclamación por los perjuicios que posiblemente se hayan derivado de dicho retardo. 48Consejo de Estado -Sección Tercera-, Sentencia del 12 de marzo de 2014, Expediente 32796 Magistrado Ponente Mauricio Fajardo Gómez.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 71 Bajo ningún punto de vista podría admitirse que la suscripción del negocio jurídico por parte del contratista sanea o normaliza cualquier tipo de alteración económica que deba afrontar posteriormente durante la ejecución del contrato por circunstancias que se presentaron entre la presentación de la oferta y la firma del contrato, bajo el argumento de que ante el posible conocimiento de esas variaciones el contratista bien habría podido abstenerse de su celebración. Exigirle al contratista que se abstenga de celebrar el contrato por las circunstancias advertidas, todas ellas imputables a la entidad estatal, sería tanto como ignorar que desde el mismo momento en que presenta su oferta el proponente queda vinculado al procedimiento contractual a tal punto que de resultar favorecido con la adjudicación no puede sustraerse válidamente de la celebración del contrato so pena de hacérsele exigible la póliza de seriedad de la propuesta, a lo cual se suman las graves consecuencias que podrían derivarse del riesgo inminente –al menos de litigios prolongados, complejos y costosos en torno a la eventualidad próxima -de verse sometido a las disposiciones que consagran la causal de inhabilidad contemplada en la letra e) del numeral primero del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 de conformidad con la cual son inhábiles para celebrar contratos con las entidades del Estado “quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado”.

De la misma manera y por cuenta de dicha causal muy seguramente se verían comprometidos los otros contratos celebrados con anterioridad por el mismo contratista con entidades estatales, dado que constituiría un causal de inhabilidad sobreviniente. En el mismo escenario el contratista se vería obligado a asumir la carga de ejercer su defensa judicial por los eventuales litigios que por esos hechos emprendiera la Administración en su contra o, por el contrario, estaría forzado a impetrar las acciones legales pertinentes tendientes a declarar que la abstención en la firma del contrato se habría amparado en una justa causa, corriendo a su vez el riesgo de que la instancia judicial que conozca del caso no acoja sus pretensiones por considerar que esa justa causa no resultaba oponible al fin público que se pretendía satisfacer a través de la celebración de ese contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 72 Con apoyo en lo anotado la Sala considera que no es posible exigir del contratista una conducta distinta a la que en efecto observó en el caso concreto, pues aún consciente de que al momento de celebración del contrato de consultoría seguramente las condiciones económicas eran distintas a aquellas que se tuvieron en cuenta en la formulación de la propuesta, lo cierto es que concurrió a su suscripción para honrar el compromiso que había asumido desde el mismo momento en que presentó su oferta, esto es para asumir hasta su culminación la ejecución contractual.”(Negrilla fuera de texto) Si en el caso analizado por el Consejo de Estado el contratista era conocedor del cambio en las circunstancias económicas y no obstante ello la sentencia le restó cualquier validez a su firma como sinónimo de renuncia a reclamar judicialmente los perjuicios que la ejecución del negocio jurídico le pudiera causar, con más fuerza habría que decir que en aquellos eventos, como el que es objeto de este debate judicial, en los cuales el Contratista no tenía conocimiento de la modificación subrepticia de la cláusula contentiva de la forma de pago, es pertinente concluir que la suscripción del contrato no puede tomarse como aceptación de las nuevas condiciones.

En conclusión, para el Tribunal y así se dispondrá en la parte resolutiva del Laudo, la Empresa faltó dolosamente a sus deberes de información y transgredió torticeramente los principios de buena fe y confianza legítima al introducir, sin el consentimiento de su colaborador, una modificación sustancial a la cláusula tercera de la forma de pago. 1.2.3.

Alcance de la Modificación 1 al Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013 El 15 de diciembre de 2015 las partes convinieron hacer una modificación al contrato de obra, la cual consistió, básicamente, en prorrogar el plazo original del acuerdo de voluntades indicándose de forma expresa que “[Q]uedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” Tanto en su escrito de contestación a la demanda como en los alegatos de conclusión, el apoderado de la Empresa deriva del hecho de que el Contratista no hubiese dejado salvedad alguna en el documento contentivo de la modificación al contrato principal, la imposibilidad de que las pretensiones primeras a quinta prosperasen, por cuanto para ello, en acopio de la jurisprudencia del Consejo de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 73 Estado, era requisito sine qua non, haber expresado inconformidad con el texto suscrito.

El Tribunal no comparte esta postura de la Demandada, ya que la misma, para que tuviera fuerza jurídica, requiere que la modificación, cualquiera que sea el medio a través de la cual se realice – acta, contrato, otrosí, acuerdo o el título que las partes quieran libremente adoptar–, necesita que tenga relación directa con la materia que es objeto de inconformidad, discrepancia o disputa, esto es, por ejemplo, que el ya comentado modificatorio se hubiese referido a la forma de pago.

Exigir, como lo pretende el apoderado de la Demandada que en todo escrito que el Contratista dirija o suscriba con la Empresa, con independencia de la temática de este, deje salvedades sobre los temas en los cuales discrepa, implicaría poner obstáculos inútiles a las relaciones contractuales entre las partes que entorpecerían el normal desarrollo del acuerdo de voluntades.

Para el Tribunal únicamente existe la obligación de dejar salvedad en los documentos suscritos cuando el tema objeto de texto tenga una relación directa con el asunto materia de inconformidad, ya que de no hacerlo, y prodigando la teoría de los actos propios, no sería viable que las pretensiones tuvieran opción de ser acogidas por el juez natural del contrato. 1.2.4.

El Precio del Contrato En los contratos onerosos y conmutativos, como es el caso del negocio jurídico suscrito entre la Empresa y la Unión Temporal, el precio se constituye en la causa inmediata y mediata que determina su existencia, ya que es un elemento de la esencia49 del acuerdo de voluntades. La noción del precio es definida por la doctrina 50 como “la contraprestación solicitada por el oferente al licitante de la obra, servicio o suministro que se obliga a realizar.” Así mismo, esa misma doctrina51 destaca que la importancia de estipular un precio en el contrato “radica en el interés que tiene el contratista de recibir una remuneración por los servicios que presta u ofrece, y es necesario e imprescindible en 49Artículo 1501 del Código Civil. 50DROMI, José Roberto.

Licitación Pública. Editorial Ciudad Argentina. Segunda Edición. Buenos Aires, 1995. 51MARÍN CORTES, Fabián. El Precio. Librería Jurídica Sánchez. Primera Edición, Bogotá D.C., 2012. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 74 la mayoría de los contratos, porque sin él no habría acuerdo entre las partes sobre aspectos del negocio.” Advertida la importancia que tiene el precio en el contrato, procede el Tribunal, para efectos de dirimir las diferencias entre las partes, en particular las circunscritas en las pretensiones primera a quinta, determinar qué elementos constituían el precio en el contrato de obra 1-01-34100-1297-2013 y en especial si los llamados imprevistos hacían parte inseparable de éste, para lo cual será necesario acudir tanto a las estipulaciones de los términos y condiciones de la invitación, como al contrato de obra.

En el numeral 2.6.1. de los términos y condiciones de la invitación ICSC-0790-2013 se estableció que “[D]entro del precio de la propuesta el proponente debe presentar desglosado el valor del A.l.U., discriminando detalladamente, el porcentaje y valor de cada uno de los componentes por Administración, Imprevistos y Utilidad… El proponente debe considerar para la elaboración de la propuesta que dentro del AlU se deben incluir todos los costos indirectos, impuestos, contribuciones y gravámenes a que haya lugar.” (Negrilla fuera de texto) Por su parte en el formulario 1 de la invitación, una vez referenciados los precios unitarios de cada uno de los ítems necesarios para el cumplimiento del contrato, se solicitó a los oferentes discriminar el A.I.U. para luego totalizar el valor de la propuesta, la cual se convertiría, según lo reglado en la cláusula tercera, en el precio que pagaría la Empresa al contratista seleccionado.

De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal no existe el menor asomo de duda de que los imprevistos, como parte del componente A.I.U., hacían parte del precio del contrato y así lo entendieron las partes, lo cual trae como consecuencia directa que su modificación alteraba las bases del negocio convenido, pues era un elemento de la esencia y causa inmediata y remota del consentimiento expresado por la Unión Temporal materializado en su propuesta.

Aunque no es un tema relacionado con la materia del litigio que tiene a su cargo resolver el Tribunal, es oportuno indicar que los imprevistos, como parte del precio del contrato, están destinados a “cubrir algunos gastos no contemplados específicamente en la oferta -es decir, no identificados por su nombre o ítem, pero que las reglas de la experiencia en la ingeniería y los negocios muestran que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 75 presentan durante la ejecución, y que exceden lo calculado en los ítems del contrato y en la Administración52.” En otras palabras, el precio del contrato, incluido por supuesto la partida de imprevistos, y su forma de pago, se constituía en la contraprestación que recibiría el contratista por el cumplimiento de sus deberes y en particular del objeto acordado y al estar contemplado estos elementos en los términos de la invitación, determinaban la participación o no de los interesados, en este caso de la Unión Temporal.

Es más, el literal a) del numeral 3.2 de los mencionados términos y condiciones de la invitación, expresamente mencionaba como una de las obligaciones de la Empresa “[P]agar en la forma establecida en la Cláusula FORMA DE PAGO, las facturas presentadas por el CONTRATISTA.” En el instante en que la Empresa introdujo de forma arbitraria cambios en la cláusula tercera del contrato, incluyendo un parágrafo que condicionaba el pago de los imprevistos a que el Contratista justificara estos con la previa aprobación de la interventoría, argumentando (i) la existencia de una recomendación de la Contraloría de Bogotá y (ii) la expedición de un Manual de Interventoría que dicho sea de paso no figuraba como parte de los documentos contractuales, según lo consagrado en la cláusula décimo octava ya mencionada, pero sobre todo y esto es quizás lo más llamativo para el Tribunal, cuya entrada en vigencia 53 fue con posterioridad al plazo contemplado para la presentación de las ofertas54, lo cual enfatiza, si fuese necesario, que no tenía la fuerza jurídica para regular las relaciones entre las partes, por la sencilla pero potísima razón de que era totalmente desconocido su contenido y alcance por todos aquellos que habían allegado una oferta, alteró la causa que motivo a la Unión Temporal a contratar, generando con ello una de nulidad absoluta como más adelante se expondrá. Si la Empresa pretendía modificar el precio del contrato, la vía no era, claramente, introducir subrepticiamente el parágrafo tercero a la cláusula tercera del contrato, esperando que el contratista no lo advirtiera para después sorprenderlo con la exigencia de su aplicación, sino que debió, en acopio del deber de información y de los principios de buena fe y confianza legítima, ponérselo de manifiesto para que si a 52Op Cit. 53La Resolución 798 de 2013, contentivo del nuevo Manual de Interventoría, fue expedida el 22 de noviembre de 2013. 5418 de octubre de 2013 fue el cierre del proceso de selección. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 76 bien tenía lo aceptare o de lo contrario eliminar tal pretensión, lo cual, para infortunio de los valores que deben acompañar la contratación, no sucedió. Tan intempestiva y abrupta fue la modificación de la cláusula tercera del contrato, que ni siquiera dentro de las funciones de la interventoría contenidas en el numeral 3.3 de los términos y condiciones de la invitación, se incluyó la labor de aprobar los documentos que presentara el Contratista donde se diera cuenta de la utilización de la partida de imprevistos, lo cual denota que durante el plazo de formación de la voluntad la Empresa jamás contempló esta posibilidad.

En síntesis, al estar incluidos los imprevistos en el precio que la Empresa pagaría al Contratista por sus servicios y constituirse este en la causa próxima y remota que impulsaba a la Unión Temporal a contratar, no se podía modificar sin la aquiescencia de este, y menos aún teniendo como fundamento de su acción argumentos tan baladíes como la recomendación de la Contraloría de Bogotá o la expedición de un nuevo Manual de Interventoría. 1.2.5.

Nulidad Absoluta del Parágrafo Tercero de la Cláusula Tercera del Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013 De lo analizado por el Tribunal en los numerales anteriores forzoso es concluir que el parágrafo tercero de la cláusula tercera -forma de pago del contrato de obra 1-01- 34100-1297-2013 suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y la Unión Temporal Tunjuelito Fase II será declarado nulo de oficio por cuanto, en primer lugar se constatan los requisitos enlistados en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en consonancia con el artículo 1742 del Código Civil, y, segundo, porque con su introducción arbitraria e inconsulta por parte de la Empresa, desconociendo los principios de buena fe y confianza legítima y el deber de información que le era exigible, se materializó una causa ilícita.

Según lo contemplado por el artículo 1502 del Código Civil, uno de los elementos para la validez de los contratos, sean estos estatales o privados, es que exista una causa lícita, lo cual queda refrendado con lo expresado en el artículo 1524 de la misma codificación cuando indica que “No puede haber obligación sin una causa real y lícita…” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 77 En relación con el concepto jurídico de la causa y su funcionalidad como elemento necesario e indispensable para determinar la validez de los contratos, ha sido abundante y prolija la doctrina sobre la materia, pasando por las escuelas clásica y neocausalista, cada una de ellas expresando un énfasis especial acerca del momento en el cual este elemento tiene relevancia para el mundo del derecho.

Así, por ejemplo, para la escuela clásica, la causa es el fin inmediato que se tiene para la celebración de un negocio jurídico “[L]a causa se convierte entonces en una noción objetiva, como tienen la calidad objetiva cosa y precio. Se presenta así esta noción clásica de causa como opuesta a las razones personales del contratante que, como personales, son subjetivas en esencia55.” Por su parte, la escuela del Neocausalismo fundamenta la noción de causa del contrato, en “la razón o móvil concreto que ha determinado la voluntad contractual.

Por ser móvil concreto es individual subjetivo, sicológico. Y como consecuencia de ser subjetivo variará con cada contratante, aun dentro de un mismo tipo de contrato. Los móviles subjetivos del contrato no serán nada distinto de los móviles de cualquier acto humano: podrán ser buenos o malos, morales o inmorales, licititos o ilícitos, legales o ilegales56.” Esta noción, a diferencia de la clásica, basa la causa no como un fin inmediato, sino como “causa impulsiva o determinante”, integrando de este modo lo que serían las causas remotas, ya que “dentro de ellas puede encontrarse el móvil determinante del contrato, es decir, la razón que en definitiva dio origen al consentimiento.

Tal razón constituirá la causa impulsiva57.” Para el Tribunal, cualquiera que sea la concepción de causa que se adopte, fuera esta objetiva -fin inmediato- o subjetiva -razón que impulsa a contratar-, lo cierto es que la Empresa cuando, se itera, subrepticiamente incluyó el parágrafo tercero en la cláusula tercera, exigiendo que la partida de imprevistos, que hacia parte del precio ofertado, tuviera que ser justificada y aprobada por la interventoría, introdujo un elemento que varió de forma sustancial las bases del negocio propuesto en los términos de condiciones de la invitación y que fue el referente para que los interesados, en particular el hoy Demandante, presentara una oferta. 55TAMAYO LOMBANA, Alberto.

Manual de Obligaciones. Editorial Temis, Tercera Edición. Bogotá, 1990 56Op Cit. 57Op Cit. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 78 El móvil que determinó a la Empresa a incluir el ya tantas veces mencionado parágrafo tercero es ilícito, por cuanto con ello buscaba, sin contar con el consentimiento de su colaborador, cambiar la forma de remunerar el trabajo de la Unión Temporal, alterando la manera como la misma Empresa había establecido previamente que se iba a reconocer esa labor.

La EAAB introdujo una causa ilícita en su accionar sea que se adopte la noción clásica o la neocausalista, ya que alteró un elemento de la esencia del contrato, como era la remuneración del contratista -elemento objetivo y quebrantó el móvil que lo llevó a contratar -elemento subjetivo, por cuanto si hubiera conocido esta regla agregada con posterioridad, o no hubiese contratado o su propuesta habría sido diferente, lo que se infiere del hecho de que hoy, por la vía arbitral, esté reclamando los dineros ilegal e injustamente dejados de pagar por parte de la Convocada.

La decisión que sobre estas pretensiones -primera a quinta- adopta el Tribunal, tiene un antecedente también en la justicia arbitral, que al fallar sobre un caso similar al que aquí es materia de debate, la inclusión del parágrafo tercero a la cláusula tercera, igualmente decretó la nulidad de oficio aunque fundamentándose en otras razones.

Esto expresó el Laudo que dirimió la controversia entre Acciona Construcción S.A. Sucursal Colombia y Oinco S.A.S. integrantes del Consorcio Acciona Oinco 778 y la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá D.C.58 “Modificar unilateralmente la minuta del contrato luego de la aceptación de la oferta en los términos en que fue presentada conforme a las condiciones de la invitación, y más precisamente en el momento de la celebración del contrato y de manera subrepticia, es ilegal, pues tal procedimiento y comportamiento, además de afectar los principios de la buena fe y de la confianza legítima, no está amparado por el ordenamiento jurídico, lo que indica que se actuó contra él. Igualmente, hacerlo para exigir la aplicación de los efectos de una institución contractual distinta como lo es la imprevisión, al concepto de A.I.U. o de uno de sus elementos -I-, que guarda relación con la remuneración del contratista, no consulta ni la letra ni el espíritu de las normas que regulan la remuneración y 58Laudo del 5 de octubre de 2017.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 79 forma de pago de los contratos de obra, según lo ha precisado la jurisprudencia, lo cual, consecuencialmente viola el ordenamiento jurídico.” Y más adelante expresó: “El Tribunal no encuentra entonces que la inclusión del numeral 7.6 del actual Manual de Supervisión e Interventora que estableció que “para la aprobación del pago del porcentaje de imprevistos pactados en el Acuerdo de Voluntades, el contratista deberá presentar los soportes debidamente fundamentados de la ocurrencia de los mismos” tenga fuerza vinculante para procesos de contratación que iniciaron bajo la vigencia de la Resolución 0681 del 3 de agosto de 2017 y de la Resolución 730 de 16 de noviembre de 2012, que no contemplaban la restricción en el pago de los imprevistos, y bajo los cuales el CONSORCIO ACCIONA-OINCO 778 presentó su propuesta, pues nuevamente, bajo el postulado constitucional de la buena fe, por cuanto y en tanto no puede exigirse al contratista (con fundamento en los presupuestos de lealtad, corrección y confianza legítima) que asuma condicionamientos que afectan la remuneración propuesta como contraprestación por la rehabilitación de las redes de acueducto objeto del contrato de obra, máxime cuando se trata de uno de los elementos esenciales del negocio aceptado previamente por la contratante.” En síntesis, se accederá a lo solicitado en las pretensiones (i) primera, declarando que la EAAB incumplió el contrato de obra 1-01-34100-1297-2013 al no pagar el porcentaje correspondiente al concepto de imprevistos tal como lo había establecido la cláusula tercera de los términos y condiciones de la invitación, sin la inclusión del parágrafo tercero en el negocio jurídico convenido entre las partes;

(ii) segunda, decretando la nulidad absoluta del parágrafo tercero de la cláusula tercera del contrato de obra 1-01-34100-1297-2013 por tener una causa ilícita según los motivos arriba expuestos; (iii) tercera, declarando que la Empresa violó el principio constitucional y legal de la buena fe; (iv) cuarta, declarando igualmente que se inobservó por parte de la Convocada los principios de selección objetiva, transparencia, planeación y responsabilidad; y (v) quinta, decretando una condena en contra de la EAAB y a favor de la Unión Temporal.

Como resultado de lo anterior, surgen los siguientes efectos consecuenciales: (i) se desestiman la primera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal y la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 80 segunda pretensión subsidiaria a las pretensiones segunda y tercera principal y (ii) que se despachen desfavorablemente las excepciones propuestas por la Convocada, ya que a) no se probó que la Unión Temporal hubiese actuando contra sus propios actos al suscribir tanto el contrato de obra 1-01-34100-1297-2013 como la modificación 1, por las razones expuestas en la parte motiva de este apartado y b) aun cuando pudiese existir una caducidad del medio de control y con ello se enervarían las pretensiones primera a quinta y de contera se tendría como prospera la excepción de caducidad, en sentido práctico y con miras a guardar coherencia y sindéresis con lo explicado acerca de la facultad del juez del contrato de declarar la nulidad absoluta cuando se cumplen las condiciones para ello, tal como en efecto sucedió en el caso objeto de la litis, esta excepción tampoco tendrá vocación de prosperar.

En cuanto al monto a indemnizar, en la parte resolutiva del Laudo y con base en lo que aquí se expone, sobre el valor de los imprevistos dejados de pagar por parte de la Convocada, los cuales ascienden a la suma total de trescientos noventa y cinco millones seiscientos ochenta y cinco mil setenta y siete pesos moneda corriente ($395.685.077) se aplicará el interés moratorio pactado en la cláusula sexta del contrato de obra, esto es el interés bancario vigente sobre el valor neto a pagar.

Por anterior, se dará prosperidad parcial a la pretensión décima novena principal de la demanda, cuyo tenor literal es: DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores se condene a la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP al pago de los intereses moratorios a la tasa de interés bancario corriente vigente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia según lo pactado en la cláusula sexta del Contrato de Obra No. 1-01- 34100-1297-2013 calculados desde el primer día que entró en mora y hasta el momento del pago definitivo de la obligación a su cargo, según dictamen pericial de parte que se aporta como prueba, previa actualización o indexación de los respectivos valores a la fecha del laudo.

Para efecto de determinar la fecha de inicio y final del cálculo del interés moratorio, se tomará, como primer extremo la liquidación del contrato de obra y, como segundo extremo la fecha del presente Laudo, según lo que expresa en las siguientes tablas: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 81 SANITARIO Inicio Final (1) 8/03/2017 31/03/2017 24 1612 22,34% 246.805.305 3.293.961 3.293.961 1/04/2017 30/04/2017 30 488 22,33% 246.805.305 4.122.612 7.416.573 1/05/2017 31/05/2017 31 488 22,33% 246.805.305 4.261.212 11.677.786 1/06/2017 30/06/2017 30 488 22,33% 246.805.305 4.122.612 15.800.398 1/07/2017 31/07/2017 31 907 21,98% 246.805.305 4.200.123 20.000.521 1/08/2017 31/08/2017 31 907 21,98% 246.805.305 4.200.123 24.200.644 1/09/2017 30/09/2017 30 1155 21,48% 246.805.305 3.978.847 28.179.492 1/10/2017 31/10/2017 31 1298 21,15% 246.805.305 4.054.612 32.234.104 1/11/2017 30/11/2017 30 1447 20,96% 246.805.305 3.890.441 36.124.545 1/12/2017 31/12/2017 31 1619 20,77% 246.805.305 3.987.687 40.112.233 1/01/2018 31/01/2018 31 1890 20,69% 246.805.305 3.973.574 44.085.806 1/02/2018 28/02/2018 28 131 21,01% 246.805.305 3.637.121 47.722.927 1/03/2018 31/03/2018 31 259 20,68% 246.805.305 3.971.809 51.694.736 1/04/2018 30/04/2018 30 398 20,48% 246.805.305 3.808.526 55.503.262 1/05/2018 31/05/2018 31 527 20,44% 246.805.305 3.929.412 59.432.674 1/06/2018 30/06/2018 30 687 20,28% 246.805.305 3.774.306 63.206.980 1/07/2018 31/07/2018 31 820 20,03% 246.805.305 3.856.806 67.063.786 1/08/2018 31/08/2018 31 954 19,94% 246.805.305 3.840.838 70.904.624 1/09/2018 30/09/2018 30 1112 19,81% 246.805.305 3.693.683 74.598.307 1/10/2018 31/10/2018 31 1294 19,63% 246.805.305 3.785.752 78.384.059 1/11/2018 30/11/2018 30 1521 19,49% 246.805.305 3.638.624 82.022.683 1/12/2018 31/12/2018 31 1708 19,40% 246.805.305 3.744.797 85.767.480 1/01/2019 31/01/2019 31 1872 19,16% 246.805.305 3.701.985 89.469.465 1/02/2019 28/02/2019 28 111 19,70% 246.805.305 3.428.094 92.897.559 1/03/2019 31/03/2019 31 263 19,37% 246.805.305 3.739.450 96.637.009 1/04/2019 30/04/2019 30 389 19,32% 246.805.305 3.609.320 100.246.328 1/05/2019 31/05/2019 31 574 19,34% 246.805.305 3.734.101 103.980.430 1/06/2019 30/06/2019 30 697 19,30% 246.805.305 3.605.869 107.586.299 1/07/2019 31/07/2019 31 829 19,28% 246.805.305 3.723.401 111.309.700 1/08/2019 31/08/2019 31 1018 19,32% 246.805.305 3.730.535 115.040.235 1/09/2019 30/09/2019 30 1145 19,32% 246.805.305 3.609.320 118.649.554 1/10/2019 31/10/2019 31 1293 19,10% 246.805.305 3.691.269 122.340.823 1/11/2019 30/11/2019 30 1474 19,03% 246.805.305 3.559.240 125.900.064 1/12/2019 12/12/2019 12 1603 18,91% 246.805.305 1.409.352 127.309.416 FUENTE: Anexos Dictamen Contable, Tasas de Interés corriente bancaria, certificada por la Superintendencia financiera de Colombia Período No. de días Interes Anual Efectivo No. Resol Superba Int Cte Bancario Capital Intereses Interes Acumulado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 82 PLUVIAL En resumen, el monto que deberá pagar la Convocada a la Convocante como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones primera a quinta, es el siguiente: Inicio Final (1) 8/03/2017 31/03/2017 24 1612 22,34% 148.879.772 1.987.008 1.987.008 1/04/2017 30/04/2017 30 488 22,33% 148.879.772 2.486.873 4.473.882 1/05/2017 31/05/2017 31 488 22,33% 148.879.772 2.570.481 7.044.363 1/06/2017 30/06/2017 30 488 22,33% 148.879.772 2.486.873 9.531.236 1/07/2017 31/07/2017 31 907 21,98% 148.879.772 2.533.630 12.064.866 1/08/2017 31/08/2017 31 907 21,98% 148.879.772 2.533.630 14.598.497 1/09/2017 30/09/2017 30 1155 21,48% 148.879.772 2.400.151 16.998.647 1/10/2017 31/10/2017 31 1298 21,15% 148.879.772 2.445.854 19.444.501 1/11/2017 30/11/2017 30 1447 20,96% 148.879.772 2.346.822 21.791.323 1/12/2017 31/12/2017 31 1619 20,77% 148.879.772 2.405.483 24.196.806 1/01/2018 31/01/2018 31 1890 20,69% 148.879.772 2.396.969 26.593.775 1/02/2018 28/02/2018 28 131 21,01% 148.879.772 2.194.012 28.787.787 1/03/2018 31/03/2018 31 259 20,68% 148.879.772 2.395.905 31.183.692 1/04/2018 30/04/2018 30 398 20,48% 148.879.772 2.297.408 33.481.099 1/05/2018 31/05/2018 31 527 20,44% 148.879.772 2.370.330 35.851.429 1/06/2018 30/06/2018 30 687 20,28% 148.879.772 2.276.765 38.128.195 1/07/2018 31/07/2018 31 820 20,03% 148.879.772 2.326.532 40.454.727 1/08/2018 31/08/2018 31 954 19,94% 148.879.772 2.316.899 42.771.626 1/09/2018 30/09/2018 30 1112 19,81% 148.879.772 2.228.131 44.999.758 1/10/2018 31/10/2018 31 1294 19,63% 148.879.772 2.283.670 47.283.428 1/11/2018 30/11/2018 30 1521 19,49% 148.879.772 2.194.919 49.478.346 1/12/2018 31/12/2018 31 1708 19,40% 148.879.772 2.258.965 51.737.311 1/01/2019 31/01/2019 31 1872 19,16% 148.879.772 2.233.139 53.970.451 1/02/2019 28/02/2019 28 111 19,70% 148.879.772 2.067.921 56.038.371 1/03/2019 31/03/2019 31 263 19,37% 148.879.772 2.255.739 58.294.111 1/04/2019 30/04/2019 30 389 19,32% 148.879.772 2.177.241 60.471.352 1/05/2019 31/05/2019 31 574 19,34% 148.879.772 2.252.513 62.723.865 1/06/2019 30/06/2019 30 697 19,30% 148.879.772 2.175.160 64.899.025 1/07/2019 31/07/2019 31 829 19,28% 148.879.772 2.246.058 67.145.083 1/08/2019 31/08/2019 31 1018 19,32% 148.879.772 2.250.362 69.395.445 1/09/2019 30/09/2019 30 1145 19,32% 148.879.772 2.177.241 71.572.686 1/10/2019 31/10/2019 31 1293 19,10% 148.879.772 2.226.675 73.799.361 1/11/2019 30/11/2019 30 1474 19,03% 148.879.772 2.147.032 75.946.393 1/12/2019 12/12/2019 12 1603 18,91% 148.879.772 850.160 76.796.554 FUENTE: Anexos Dictamen Contable, Tasas de Interés corriente bancaria, certificada por la Superintendencia financiera de Colombia Período No. de días Interes Anual Efectivo No. Resol Superba Int Cte Bancario Capital Intereses Interes Acumulado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 83 Por capital, dos por ciento (2%) de los imprevistos dejados de pagar, la suma de trescientos noventa y cinco millones seiscientos ochenta y cinco mil setenta y siete pesos moneda corriente ($395.685.077) y por concepto de intereses moratorios, la cifra de doscientos cuatro millones ciento cinco mil novecientos setenta pesos ($204.105.970) para un total, a la fecha del presente Laudo, de quinientos noventa y nueve millones setecientos noventa y un mil cuarenta y siete pesos moneda corriente ($599.791.047). 2.- PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL DE LA DEMANDA "SEXTA PRINCIPAL: Que se ordene la REVISIÓN de los precios correspondientes a los ítems extras o no previstos según la Modificación No 01 de 2015 al Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013, por cuanto no corresponden con los precios reales del mercado, según dictamen de parte que se aporta como prueba".

Con el propósito de precisar el alcance y contenido de la pretensión sub examine, el Tribunal comenzará por traer a colación los argumentos por los que la parte Convocante fundamentó su petitum. Así, bajo el título de "REFERENTES A LA DIFERENCIA ENTRE EL VALOR REAL DE LOS ÍTEMS EXTRAS EJECUTADOS Y LOS PRECIOS SAI DE 2014"59, el apoderado de la Unión Temporal Tunjuelito Fase II expuso: "… tenemos que la Modificación No. 1 al Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297- 2013 en lo relacionado con la fijación de los valores de los ítems extras ejecutados tuvo como suporte (sic) aparente, el Acta de Aprobación de Precios Extras de agosto 26 de 2015, sin tener en cuenta que el valor de los ítems extras o no previstos no correspondían a los precios reales del mercado"60.

La parte Convocante expone con mayor detalle en la demanda: "Teniendo en cuenta que había transcurrido más de un año de ejecución contractual y como quiera que el Contratista había ejecutado ítems extras sin forma de facturarlos y a pesar de haber expuesto a la Directora de Contratación y Compras de la EAB ESP las inconformidades sobre el valor de los ítems extras, 59 Demanda, p. 38. 60 Demanda, p.

38. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 84 más la decisión de la EAB ESP contenida en el oficio No. S-2015-131294 del 1º de junio de 2015 reiterándole al Contratista el oficio No. 34330-2015-0095- S-2015- 014406, del 20 de enero de 2015, ‘… que la EAB-ESP, acepta única y exclusivamente como tope máximo de precios extras los definidos en los precios SAI 2014’, se vio obligado a suscribir el 26 de agosto de 2015 el ACTA DE APROBACIÓN DE PRECIOS EXTRAS, soporte para firmar el 15 de diciembre del mismo año la Modificación No. 1 al citado contrato de obra, con unos precios inferiores a los acordados previamente con la interventoría en el ACTA DE APROBACIÓN DE PRECIOS EXTRA suscrita entre ellos el día 26 de noviembre de 2014.

Por este maniobrar ‘doloso’ por parte de la EAB ESP es lo que lleva a presentar la Salvedad (Anexo No. 21 del Acta de Liquidación – Notas del Contratista), a fin de que se incorpore dentro del Acta de Liquidación del Contrato cuyas explicaciones brindadas por la interventoría (Notas del Interventor) carecen de soporte técnico – jurídico por cuanto la UNIÓN TEMPORAR TUNJUELITO FASE II al momento de presentar su oferta y adjudicada posteriormente, según Formulario No. 1 ‘LISTA DE CANTIDADES Y PRECIOS’ propuso como precios unitarios para algunos de los ítems unos alores (sic) inferiores a los SAI 2014, pero la gran mayoría excedían el valor de los precios SAI 2014"61.

De las fundamentaciones de la Convocante citadas se establece en forma diáfana que el objeto de su petitum es que el Tribunal revise los precios de los ítems extras, adoptados mediante la Modificación 1 de 2015 al Contrato de Obra 1-01-34100-1297- 2013, pues los mismos no correspondieron con los precios que dichos ítems tenían en el mercado, para la época en que fueron ejecutados por la Unión Temporal Tunjuelito Fase II62.

Asimismo, habida cuenta de que la convocante solicita que "se ordene la REVISIÓN de los precios", el Tribunal procederá a precisar el alcance de la pretensión de revisión en los contratos estatales cuyo régimen jurídico es exceptivo al Estatuto General de 61 Demanda, p. 38-39. 62En el hecho 9.9 de la Demanda, la convocante indica: "Para efectos de mantener la ecuación contractual se hace necesario ajustar o revisar el precio de los ítems representativos a los precios del mercado para la época de ejecución del contrato, tal como se indican, valoran y liquidan en el Dictamen pericial que se aporta como prueba.

Por ello, la decisión de la administración contenida en al Acta de Liquidación del Contrato de Obra No. 1-01-3410- 1297-2013, de no pagar a mi mandante el valor correspondiente a la DIFERENCIA ENTRE EL VALOR REAL DE LOS ÍTEMS EXTRAS EJECUTADOS y LOS PRECIOS SAI de 2014 además de no corresponder con la práctica ingenieril, el actuar de la EAB ESP no está conforme con el Principio de Buena Fe, pues el Acta de Aprobación de Precios Extras de agosto 26 de 2015 y la Modificación No. 01 al Contrato de Obra Pública No. 1-01-3410-1297-2013 de fecha 15 de diciembre fue suscrita por parte del Contratista bajo la imposición de estarse a los precios SAI 2014".

Demanda, p.

22. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 85 Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), como es el caso del contrato sub iudice. En efecto, como el Tribunal ya lo había precisado, en cuanto al régimen jurídico aplicable al Contrato de Obra 1-01-34100-1297-201363, la cláusula décimo novena del mismo dispone: "El contrato se rige en general por las normas civiles y comerciales vigentes, salvo en los aspectos particularmente regulados por el Manual de contratación del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ".

En este mismo sentido, de conformidad con el numeral 4º del artículo 1.5 de las Condiciones y Términos de la Invitación Pública No. ICSC-0790-2013 64:"1.5. NORMATIVIDAD APLICABLE (…) 4. Presidencia de la República. Código Civil. y Decreto 410 de 1971. Código de Comercio". Así, no cabe duda que al contrato sub iudice le son aplicables las normas del derecho privado consagradas en el Código Civil y en el Código de Comercio.

Mientras que en lo atinente a la pretensión de revisión, esta se encuentra regulada por el artículo 868 del Código de Comercio, que consagra a la teoría de la imprevisión, Tal como el Tribunal ya lo había expuesto anteriormente. Vale recordar que los requisitos que deben acreditarse son: a) Que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida y, por ende, excluye los contratos de ejecución instantánea; b) Que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles posteriores a la celebración del contrato; c) Que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o agraven la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa; y d) Que el acontecimiento sea ajeno a las partes.

En esta forma, queda suficientemente claro que a través de la pretensión de revisión el demandante solicita al juez del contrato que examine si se alteraron las condiciones financieras tenidas en cuenta por las partes al momento del perfeccionamiento del 63Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013, obra a folios 227-232 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Asimismo, obra dentro de los archivos digitalizados en el cd de pruebas No. 2 aportado por la parte convocada en su Contestación de la Demanda. El cd obra a folio 185 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Para acceder al documento: ETAPA PRECONTRACTUAL / CONTRATO OBRA 1297 DE 2013 UNION TEMPORAL TUNJUELITO FASE II.pdf. 64Las Condiciones y Términos de la Invitación Pública No. ICSC-0790-2013 obran a folios 2-95 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Asimismo, obran dentro de los archivos digitalizados en el cd de pruebas No. 2 aportado por la parte convocada en su Contestación de la Demanda. El cd obra a folio 185 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Para acceder al documento: ETAPA PRECONTRACTUAL / CONDICIONES Y TÉRMINOS DE LA INVITACION ICSC 790 DE 2013 y MATRIZ DE RIESGOS.pdf. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 86 contrato65, y, tratándose de un contrato estatal cuyo régimen jurídico aplicable es el privado, corresponde adelantar el estudio a partir de la teoría de la imprevisión, consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio.

Bajo las anteriores precisiones, el examen del petitum bajo estudio supone dos aspectos: uno, que se analice si con los medios de prueba obrantes en el plenario se acreditaron los requisitos fijados por el artículo 868 del Código de Comercio, que se mencionaron líneas arriba; y, dos, que se indague si se observó la oportunidad y forma que, de conformidad con el principio de buena fe, deben cumplirse para formular la reclamación objeto de la pretensión sub examine.

En cuanto al primer requisito que debe establecerse: "Que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida", quedó probado dentro del curso del proceso que el 21 de diciembre de 2013, entre la Unión Temporal Tunjuelito Fase II y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP se celebró el Contrato de Obra1-01-34100-1297-201366, cuyo objeto, en los términos de su cláusula primera, fue "la ejecución de las obas que se indican en los Datos del Contrato".

Más específicamente, de conformidad con los Datos del Contrato de Obra 1-01-34100- 1297-2013 67, el objeto del mismo fue la: "Rehabilitación de las Redes Locales de Alcantarillado Sanitario y Pluvial del Barrio Tunjuelito- Fase II, de la Localidad de Tunjuelito, en el Área de Cobertura de la Zona 4 del Acueducto de Bogotá D.C.". Asimismo, de conformidad con la cláusula séptima del contrato: "El plazo para la ejecución del contrato es el que se indica en los Datos del Contrato, el cual empezará a contar a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación".

Con mayor precisión, de conformidad con los Datos del Contrato de Obra1-01-34100-1297-201368: 65"En esos términos, de entrada huelga advertir que la pretensión de revisión del contrato sólo procede cuando las circunstancias imprevistas que afectan la ecuación se han presentado con posterioridad a la suscripción del contrato". Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de mayo de 2017, exp: 34.225. 66Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013, obra a folios 227-232 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Asimismo, obra dentro de los archivos digitalizados en el cd de pruebas No. 2 aportado por la parte convocada en su Contestación de la Demanda. El cd obra a folio 185 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Para acceder al documento: ETAPA PRECONTRACTUAL / CONTRATO OBRA 1297 DE 2013 UNION TEMPORAL TUNJUELITO FASE II.pdf. 67Los Datos del Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013 obran a folios 230-232 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Asimismo, obran dentro de los archivos digitalizados en el cd de pruebas No. 2 aportado por la parte convocada en su Contestación de la Demanda. El cd obra a folio 185 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Para acceder al documento: ETAPA PRECONTRACTUAL / CONTRATO OBRA 1297 DE 2013 UNION TEMPORAL TUNJUELITO FASE II.pdf. Los Datos del Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013 también obran a folios 230-232 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 68Los Datos del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 obran a folios 230-232 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Asimismo, obran dentro de los archivos digitalizados en el cd de pruebas No. 2 aportado por la parte convocada en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 87 "El plazo total para la ejecución del contrato es de Veintiún (21) Meses, contados a partir de la fecha del acta de iniciación de obra".

Con observancia en el objeto y plazo del Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013 se establece que el mismo es un contrato de ejecución sucesiva, es decir, un negocio jurídico en el que la ejecución de las obligaciones a cargo de las partes no se agota en un solo acto, sino que se dilata en el tiempo, pues las partes deben cumplir sus obligaciones durante un período prolongado.

También es manifiesto que el Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013 es bilateral, oneroso y conmutativo, ya que del mismo nacen obligaciones reciprocas para ambas partes (artículo 1496 del Código Civil), para la contratista la de ejecutar las obras encomendadas y para la contratante la de remunerarlas; el contrato representa una utilidad para estas y cada una se grava en beneficio de la otra (artículo 1497 del Código Civil); y, las prestaciones a cargo de cada una se miran como equivalentes (artículo 1498 del Código Civil), de forma que, en este mismo sentido, son previsibles los efectos que el contrato está llamado a producir.

Pasando al siguiente requisito, que consiste en “que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles posteriores a la celebración del contrato”, el Tribunal puntualiza, como ya se había mencionado, que el Contrato de Obra 1-01- 34100-1297-2013 se perfeccionó el 21 de diciembre de 2013. Mientras que la incorporación de los ítems extra, cuya revisión solicitó la Convocante, ocurrió con posterioridad a la celebración del contrato y durante su fase de ejecución. En relación con la incorporación de los ítems extra, el Tribunal precisa lo siguiente: Quedó probado que el 15 de diciembre de 2015, entre la Unión Temporal Tunjuelito Fase II y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP se celebró la Modificación 1 de 201569 al Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013, cuyo objeto, en los términos de su cláusula primera, fue: "Prorrogar el plazo de ejecución del Contrato citado por el término de CIENTO CINCUENTA Y DOS DÍAS (152) CALENDARIO, esto es hasta el DIECISÉIS (16) DE MAYO DE 2016 Y REALIZAR BALANCE DE CANTIDADES DE OBRA Y APROBACIÓN DE RECURSOS EXTRA SOPORTADOS CON EL ACTA DE su Contestación de la Demanda.

El cd obra a folio 185 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Para acceder al documento: ETAPA PRECONTRACTUAL / CONTRATO OBRA 1297 DE 2013 UNION TEMPORAL TUNJUELITO FASE II.pdf. Los Datos del Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013 también obran a folios 230-232 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 69Modificación No 01 de 2015, obra al folio 233 del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 88 APROBACIÓN DE PRECIOS EXTRA FORMATO M4FB0202F08.01 DE FECHA 26 DE AGOSTO DE 2015". También obra en el sub lite el Acta de Aprobación de Precios Extra del 26 de agosto de 201570, en que se soportó la aludida Modificación 1 de 2015.

De conformidad con dicha Acta: "Revisados y analizados por la interventoría del contrato los análisis de precios unitarios para la obra extra no contemplada en el contrato original y presentados por el contratista, se relaciones los ítems que fueron aprobados por el fin que se incluyan en la lista de cantidades y precios como extras".

De esta manera, es palmario que el evento cuya revisión solicita la Convocante, esto es, la incorporación de ítems extra, ocurrió con posterioridad al perfeccionamiento del Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013, pues está probado que la inclusión de tales ítems extra se hizo mediante la Modificación 1 de 2015. Ahora bien, la razón por la que la Convocante solicitó la revisión es que, en su consideración, los ítems extra fueron incorporados por debajo del precio del mercado que estos tenían, para el momento en que fueron ejecutados por la contratista, ocasionando que la realización de las obligaciones a su cargo se tornara más onerosa.

Para emprender el análisis de la cuestión planteada por la Convocante, el Tribunal indagará las circunstancias que rodearon la incorporación de los ítems extra al contrato. En primer término, como ya se había mencionado, la incorporación de los ítems extra se llevó a cabo mediante la Modificación 1 de 2015 al Contrato de Obra 1-01-34100- 1297-2013, que, a su turno, tuvo como antecedente al Acta de Aprobación de Precios Extra del 26 de agosto de 2015.

Otro aspecto que quedó probado dentro del curso del proceso es que el precio por el que fueron incorporados los ítems extra coincide con el fijado en el Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI). Este hecho está acreditado mediante los siguientes medios de prueba documentales: 70Acta de Aprobación de Precios Extra del 26 de agosto de 2015, obra a folios 300-301 del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 89 1. Comunicado del 20 de octubre de 2014 71, dirigido por la Unión Temporal Tunjuelito Fase II a la Interventoría del contrato, en el que se lee: "La Unión Temporal considera que de acuerdo a (sic) lo establecido en el contrato, no está obligada a aceptar la lista de precios SAI, si como demostramos, están muy por debajo de los precios del mercado.

Los precios SAI pueden ser un parámetro para conciliar un precio unitario justo pero de ninguna manera deben ser una imposición". 2. Oficio del 20 de enero de 201572, dirigido por el Supervisor del contrato a la Interventoría del contrato, en el que se lee: "En atención al oficio del asunto, por medio del cual la Interventoría del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 presenta para estudio de la EAB-ESP, los análisis de precios unitarios correspondientes a obras extras que se han presentado durante la ejecución del contrato.

Al respecto me permito reiterar lo informado en comités de obra anteriores, que la EAB-ESP, acepta única y exclusivamente como tope máximo de precios extras los definidos en los precios SAI 2014 (…) En consecuencia de lo anterior esta supervisión solicita a la Interventoría se presente el acta de aprobación de precios extra conforme a lo señalado e igualmente se presente el balance financiero del contrato, teniendo en cuenta dicha disposición". 3.

Memorando Interno del 24 de abril de 201573, dirigido por la Dirección de Contratación y Compras de la EAB-ESP a la Gerencia de Servicio al Cliente de la EAB-ESP, en el que se lee: "Por medio de la presente me permito aclarar lo sucedido en relación con los oficios de la referencia, en donde solicitan la revisión de los precios unitarios SAI 2014 (…) La Dirección de Contratación y Compras por solicitud del supervisor Oscar Raúl Sarralde Sánchez, atendió al contratista del contrato 1297 de 2013, con el fin de escuchar los argumentos en cuanto a las diferencias que se tienen entre los APU del contratista y los APU del SAI (…) Escuchamos los argumentos del contratista, la Dirección informó que realizaría una revisión de los mismos sin comprometerse a ajustarlos, pues se les recordó que los precios SAI fueron establecidos para la EAB mediante resolución 730 de 2012". 71Comunicado del 20 de octubre de 2014, obra a folios 268-270 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 72Oficio del 20 de enero de 2015, obra al folio 275 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 73Memorando Interno del 24 de abril de 2015, obra al folio 297 del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 90 4. Oficio del 1 de junio de 201574, dirigido por el Supervisor del contrato a la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, en el que se lee: "En lo que hace referencia a la reunión sostenida el día 21 de Abril (sic) de 2015 en las instalaciones de la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente, la EAB no realizó pacto alguno, como usted lo manifiesta.

En dicha reunión se informó al contratista e interventoría que los precios que rigen la contratación en la EAB, son los registrados en el Sistema de Avalúo de Infraestructura SAI (…) Respecto al desconocimiento por parte del contratista de la aplicabilidad de los precios SAI, en los contratos de la EAB-ESP, le informo que las condiciones y términos de referencia de la invitación ICSC-0790-2013, incluye en el numeral 1.5 NORMATIVIDAD APLICABLE, el Manual de Contratación vigente y demás normas que lo adicionen, modifiquen o complementen (…) Así mismo la Resolución 0730 del 16 de Noviembre (sic) de 2012, por la cual se adopta el Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, en el Artículo 19-EVALUACIÓN Y ANÁLISIS DEL PRESUPUESTO OFICIAL, establece ‘1.

Los presupuestos de los contratos de obra deben elaborarse con base en los precios registrados en el Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI), a excepción de los ítems particulares (no incluidos en el SAI), los cuales deben estar soportados en los respectivos análisis de precios unitarios…’". El hecho de que el precio por el que fueron incorporados los ítems extra coincide con el fijado en el Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI) también se encuentra probado mediante las siguientes declaraciones: 1.

El testimonio del señor Oscar Raúl Sarralde Sánchez, supervisor del contrato, en donde se puede apreciar: "DR. HADAD: Usted nos podría indicar, por favor, cuál fue el fundamento que se tuvo por parte de la Empresa de Acueducto, por parte de la supervisión para aplicar los precios SAI y no los precios de mercado para los ítems que no estaban previstos en el contrato? SR. SARRALDE: Bueno, el sistema de evaluación de infraestructura que son los precios SAI, el manual de contratación del año 2012, que es el que rige para el contrato, es muy específico en indicar que los presupuestos que realice la 74Oficio del 1 de junio de 2015, obra al folio 299 del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 91 Empresa de Acueducto deben ser con base a (sic) los precios descritos en el SAI, eso es claro. Eso se los transmitió la Empresa de Acueducto al contratista en su momento el oferente en los términos de referencia al contrato, es decir, desde antes de iniciar el contrato el contratista o el oferente en ese momento ya tenía conocimiento delos precios SAI y los tenía porque en los términos de referencia son muy claro en decir que los términos se rige por el manual de contratación de la Empresa de Acueducto, por el manual de interventoría de la Empresa de Acueducto y en ese de manual de contratación de la Empresa de Acueducto dice exactamente lo que acabo de decir, que los proyectos son presupuestados con base en los precios SAI.

DR. HADAD: Qué sucede cuando el precio SAI no refleja del precio real o de mercado del producto? SR. SARRALDE: Nosotros como Empresa de Acueducto no regimos como dice la norma, por el precio SAI. DR. HADAD: Es decir, para precisar, si un ítem se sale del precio SAI, así esté justificado ese valor de mercado se debe de aplicar el SAI? SR. SARRALDE: En la modificación del contrato sí"75. 2.

La declaración de parte rendida por el señor Héctor Reyes Riveros, representante legal de la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, en donde se puede apreciar: "DR. PARRA: Pregunta No. 3. Sí o no, aceptaron esos precios SAI en la modificación? SR. REYES: Los aceptamos bajo presión, bajo una cosa que no tiene realmente, una cosa que nosotros no queríamos dejar un daño a la ciudad, nos adeudaban plata, calles abiertas, promesas, es más, una reunión que estuvo la interventoría, estuvo el supervisor, estuvo el ingeniero Mario Camelo Duque, estuvo la ingeniera, creo que es ingeniera Diana Lorena que era la gerente de servicio al cliente en ese momento, nos prometieron, nosotros no podemos hacer más sino aprobar 75Testimonio del señor Oscar Raúl Sarralde Sánchez, obra a folios 317-326 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 92 esos precios, tocará que ustedes bajo el punto de vista procesal después ataquen eso, no es normal, precios mal hechos"76. Ya que los ítems extra se incorporaron mediante la Modificación 1 de 2015, el Tribunal abordará el tema relativo a la manera en que la celebración de modificaciones contractuales aplicables al contrato sub iudice.

Con respecto a las disposiciones sobre modificaciones contractuales contenidas en el Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP vigente al momento de la celebración del Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013, Resolución 0730 del 16 de noviembre de 2012 77, el artículo 40 de dicho Manual dispone: "Por regla general, las adiciones no proceden.

Solamente se podrán adicionar los contratos por circunstancias sobrevinientes, imprevisibles e irresistibles, debidamente soportadas por el interventor o supervisor y el área responsable, de tal manera que la afectación del servicio ocasionada por el área respectiva, será de su absoluta responsabilidad y de los funcionarios y trabajadores que deban intervenir en el proceso.

(…) Las solicitudes de modificación, las adiciones y prórrogas de los contratos deberá autorizarlas el Gerente General o el ordenador del gasto delegado y deberán ser suscritas por este y el contratista, previa revisión y actualización de la matriz de riesgos del contrato. El procedimiento lo adelantará la Dirección de Contratación y Compras.

(…)

PARÁGRAFO P ara las modificaciones de los contratos de inversión, que impliquen un balance a nivel de las cantidades de obra, el área solicitante deberá revisar, previamente, con la Dirección de Planeación y Control de Inversiones, la ejecución presupuestal de los proyectos incluidos en el contrato". 76Declaración de parte del señor Héctor Reyes Riveros, obra a folios 327-340 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 77Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, Resolución 0730 del 16 de noviembre de 2012, obra a folios 197-226 del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 93 Con fundamento en la disposición del Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP citada, se puede establecer que la modificación del contrato es un mecanismo para incorporar a la realidad contractual eventos “sobrevinientes, imprevisibles e irresistibles”.

Este fue el medio a través del cual la contratista y la contratante decidieron incorporar al contrato los ítems extra, cuya necesidad sobrevino a la celebración Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013, razón por la que no estaban contemplados inicialmente. En este punto es importante señalar la existencia del Acta de Aprobación de Precios Extra del 26 de noviembre de 201478, que suscribieron la Convocante y la interventoría del contrato, con el fin de incorporar los ítems extra al Contrato de Obra 1-01-34100- 1297-2013.

Se observa que en dicha Acta los precios aprobados son superiores a aquellos contenidos en la ya citada anteriormente Acta de Aprobación de Precios Extra del 26 de agosto de 201579. En relación con el valor del Acta de Aprobación de Precios Extra del 26 de noviembre de 2014, el Tribunal encuentra que, a pesar de haber sido suscrita por la contratista y la interventoría del contrato, la misma no fue firmada ni aprobada por el supervisor del contrato, de manera que ella no llegó a producir efectos en el Contrato de Obra 1- 01-34100-1297-2013, ya que, como dispone el artículo 40 del Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP citado líneas atrás, las “solicitudes de modificación, las adiciones y prórrogas de los contratos deberá autorizarlas el Gerente General o el ordenador del gasto delegado y deberán ser suscritas por este y el contratista”.

A la postre, fue el Acta de Aprobación de Precios Extra del 26 de agosto de 2015 80, debidamente suscrita por la contratista, la interventoría y el supervisor del contrato, la que sirvió de fundamento para la Modificación 1 de 2015, mediante la cual se incorporaron efectivamente los ítems extra al Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013. 78Acta de Aprobación de Precios Extra del 26 de noviembre de 2014, obra a folios 273-274 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 79Acta de Aprobación de Precios Extra del 26 de agosto de 2015, obra a folios 300-301 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 80Acta de Aprobación de Precios Extra del 26 de agosto de 2015, obra a folios 300-301 del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 94 También existe una previsión en el Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP por la cual se establece que el presupuesto de los contratos de obra debe obedecer a los parámetros fijados en el Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI).

Se trata del numeral 1 del artículo 19 del mencionado Manual de Contratación81, cuyo tenor es siguiente: "ARTÍCULO 19.- EVALUACIÓN Y ANÁLISIS DEL PRESUPUESTO OFICIAL. La dependencia interesada elaborará el presupuesto y, una vez determinados los ítems, y las cantidades de obra que deberán contratarse, y sus precios, lo consolidará y pondrá a consideración del Gerente Corporativo, del Secretario General o del Gerente del Área, según corresponda, para su aprobación y firma.

En todo caso los presupuestos, cuando menos, incorporarán y tendrán en cuenta los siguientes factores: 1. Los presupuestos de los contratos de obra deben elaborarse con base en los precios registrados en el Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI), a excepción de los ítems particulares (no incluidos en el SAI), los cuales deberán estar soportados en los respectivos análisis de precios unitarios.

En el evento en el que una Gerencia considere necesaria la revisión del precio SAI de algún ítem, deberá solicitarla anexando los soportes que sustentan la solicitud de revisión". Respecto a la interpretación que debe otorgársele a esta norma, la Convocante señaló en sus alegatos de conclusión que: "Confunde de manera caprichosa la administración dos conceptos, con origen, efectos y finalidades totalmente diferentes, como es la elaboración del presupuesto oficial estimado del contrato, cuyo fundamento además del legal es el previsto en el artículo 19 de la Resolución 730 de noviembre 16 de 2012, que sirve para la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal para adelantar el proceso de selección, con la determinación del precio de los ítems extra, que es ajeno a lo dispuesto por este artículo, toda vez que el valor de estos ítems se determinan conforme al acuerdo entre interventor y contratista, teniendo en cuenta los precios del mercado, los cuales corresponden a los 81Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, Resolución 0730 del 16 de noviembre de 2012, obra a folios 197-226 del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 95 fijados en el Acta de Aprobación de Extras de noviembre 26 de 2014 y su finalidad es determinar, reconocer y pagar la ejecución de estos al precio justo.

La plurimencionada decisión negativa contenida en la comunicación No. 34330- 2015-0095 S-2015-014406 de enero 20 de 2015 fue expedida sin fundamento legal y contractual que la ampare o soporte, transgrede la costumbre para la tasación de los ítems nuevos como lo es el acuerdo entre interventor y contratista, así como el Principio de la Buena fe contractual"82.

Del pasaje citado, se observa que la Convocante indica que el artículo 19 del Manual de Contratación, incluido su numeral 1º que contiene la remisión al Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI), no es la norma aplicable para la fijación de los precios para los ítems extra, en cuanto dicha disposición se ocupa de regular la elaboración de los presupuesto para los contratos de obra, en orden a expedir el "certificado de disponibilidad presupuestal para adelantar el proceso de selección".

También sugiere la Convocante que, en lugar del numeral 1 del artículo 19 del Manual de Contratación, lo propio es que los valores de los ítems extra "se determinan conforme al acuerdo entre interventor y contratista, teniendo en cuenta los precios del mercado", citando como fundamento jurídico de su afirmación a la costumbre y al principio de la buena fe.

Frente a las cuestiones planteadas por la Convocante, el Tribunal anota que al margen de si la inclusión de los ítems extras se debía regir o no por el mencionado artículo 19 del Manual de Contratación, en cuanto a la determinación de los precios para estos ítems, lo cierto es que, en el caso sub iudice, la contratante no fijó ni impuso unilateralmente los precios de los ítems extras, sino que los mismos se acordaron por ambas partes, como se acredita a través de celebración conjunta y sin salvedades de la Modificación 1 de 2015 al Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013.

Ahora, el Tribunal entra a analizar la circunstancia señalada por la Convocante en sus escritos de demanda83 y de alegatos de conclusión84 consistente en que la contratista 82 Alegatos de Conclusión de la parte convocante, p. 15. 83“Ahora, si bien la modificación No. 1 al Contrato de Obra fue suscrita por el Contratista, no es menos cierto que esta fue impuesta por la EAB ESP, pues no existió un acuerdo real de voluntades; toda vez que la Contratante conocía de la ejecución de los mismos por parte del contratista, pues de no hacerlo se paralizaba la obra, y no le pagaba el valor de los mismos aduciendo la falta de la modificación respectiva, lapso mayor a un año y una suma adeudada superior a los mil millones de pesos, que llevó al contratista a firmar el acta de precios extras de agosto de 2015 y la respectiva modificación”.

Demanda, p.

40. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 96 firmó la Modificación 1 de 2015 debido a la imposición de la contratante. Así, se pueden leer las siguientes afirmaciones de la Convocante: “Cuando la EAB ESP en comunicación No. 34330-2015-0095 S-2015-014406 de enero 20 de 2015 dispuso que ‘acepta única y exclusivamente como tope máximo de precios extras los definidos en los precios SAI 2014’, reiterada en el oficio No. S-2015-131294 del 1 de junio de 2015, le impone y presiona al Contratista a la firma del Acta de Aprobación de Precios Extras de agosto 26 de 2015 así como la modificación No.1 al contrato, pero este en aras de colaborar con la entidad en el cumplimiento de sus fines contractuales y poder lograr el pago de los ítems extras ejecutados, que ascendían a más de Mil Millones de Pesos, acumulados desde el inicio del contrato, no tenía opción diferente a la firma de dichos documentos.

Es decir, no existió un acuerdo real de voluntades. De no llegar a firmar el contratista la mencionada acta y el modificatorio No. 1, traía como consecuencia que el plazo del contrato expiraba, se paralizaba la obra, el pago de dichos recursos quedaban sujetos a la liquidación, son la certeza de su reconocimiento y menos de la fecha de pago”85.

Acerca de estas afirmaciones, el Tribunal encuentra que en la ya citada declaración de parte rendida por el señor Héctor Reyes Riveros, representante legal de la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, este afirmó que la Modificación 1 de 2015 fue suscrita bajo presión, como se lee a continuación: "DR. PARRA: Pregunta No. 3. Sí o no, aceptaron esos precios SAI en la modificación? SR. REYES: Los aceptamos bajo presión, bajo una cosa que no tiene realmente, una cosa que nosotros no queríamos dejar un daño a la ciudad, nos adeudaban plata, calles abiertas, promesas, es más, una reunión que estuvo la interventoría, estuvo el supervisor, estuvo el ingeniero Mario Camelo Duque, estuvo la ingeniera, creo que es ingeniera Diana Lorena que era la gerente de servicio al cliente en ese 84“Que el contratista no tuvo alternativa diferente de firmar el ACTA DE APROBACIÓN DE PRECIOS EXTRA de agosto 26 de 2015, pues de no hacerlo se paralizaba la obra, no recibía el pago de lo ejecutado con las consecuencias financieras que ello conlleva a cada una de las empresas integrantes de la unión temporal”.

Alegatos de Conclusión de la parte convocante, p. 14. 85 Alegatos de Conclusión de la parte convocante, p.

15. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 97 momento, nos prometieron, nosotros no podemos hacer más sino aprobar esos precios, tocará que ustedes bajo el punto de vista procesal después ataquen eso, no es normal, precios mal hechos"86.

No obstante, de otro lado, en su testimonio, el señor Oscar Raúl Sarralde Sánchez, supervisor del contrato, expresa que la contratista estaba libre de apremios al momento de suscribir la Modificación 1 de 2015 y que no dejó ninguna manifestación en la misma, a partir de la cual se pueda evidenciar la circunstancia de que había sido firmada bajo presión, como se lee así: "DR. PARRA: Y ese balanceo se hace a través de una modificación? SR. SARRALDE: A través de una modificación, eso cómo arranca, arranca a través de una solicitud del contratista, el contratista presenta una solicitud a la interventoría, la interventoría la evalúa, obviamente con la participación también de la supervisión directa y por las circunstancias que se dan en el desarrollo del contrato, pues la empresa decidió aceptar esa modificación del contrato porque era necesaria y era procedente.

Y una cosa importante, es que esa modificación que fue suscrita en diciembre del 2015 estableció que no generaba sobrecostos para las partes, sí, eso es muy importante tenerlos en cuenta y así fue aceptada por la Empresa de Acueducto y así fue aceptada por el contratista. DR. PARRA: Hablando de esa modificación, usted recuerda si existieron como motivación de la modificación, algunos ítems extras no previstos en SAI, en ese contrato? SR. SARRALDE: No, que yo recuerde ninguno fue objeto de análisis de mercado, todos los ítems extras del contrato en esa modificación estaban dentro de los ítems del SAI, de los precios SAI.

DR. PARRA: Y usted recuerda si en esa modificación el contratista aceptó los precios SAI para los ítems extras sí previstos? SR. SARRALDE: Sí claro, la modificación la firmó el contratista sin ningún apremio, en toda, cómo se dice, su libertad, su conocimiento. 86Declaración de parte del señor Héctor Reyes Riveros, obra a folios 327-340 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 98 DR. PARRA: Usted recuerda si en esa modificación existió alguna salvedad sobre los imprevistos? SR. SARRALDE: No, ninguna, el contratista no hizo ninguna salvedad en la modificación"87.

El Tribunal observa que, efectivamente, la Convocante no dejó ninguna observación ni reserva respecto de la supuesta presión que dice haber padecido ni en el Acta de Aprobación de Precios Extra del 26 de agosto de 2015 ni en la Modificación 1 de 2015. También en su declaración, el señor Héctor Reyes Riveros, representante legal de la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, aceptó no haber dejado observaciones ni reservar en la Modificación 1 de 2015: "DR. PARRA: Pregunta No. 4.

Es cierto o no, que no dejaron salvedad alguna en la modificación firmada al contrato? SR. REYES: Por ignorancia, sí señor"88. El Tribunal tiene asimismo en cuenta que en el plenario obran las Actas Parciales de Obra 2289 y 2790, en las que ya figuraban las cantidades ejecutadas de los ítems extra incorporados mediante la Modificación 1 de 2015 y el valor a pagar en favor de la contratista, por su ejecución dentro del período comprendido en cada Acta.

En ninguna de tales Actas Parciales de Obra se dejaron reservas ni observaciones por la supuesta presión que dijo haber sufrido la Convocante. Con observancia en los medios de prueba anteriormente expuestos, no se encuentra acreditada la circunstancia de que la Modificación1 de 2015 haya sido firmada por parte de la contratista debido a la presión que dice haberle ejercido la contratante.

Por el contrario, el hecho de que la Modificación 1 de 2015, el Acta de Aprobación de Precios Extra del 26 de agosto de 2015 y las Actas Parciales de Obra 22 y 27 hayan sido 87Testimonio del señor Oscar Raúl Sarralde Sánchez, obra a folios 317-326 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 88Declaración de parte del señor Héctor Reyes Riveros, obra a folios 327-340 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 89Acta Parcial de Obra No. 22, obra a folios 194-199 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 90Acta Parcial de Obra No. 27, obra a folios 454-459 del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 99 suscritas sin salvedades ni reservas es evidencia de que tales acuerdos de voluntades y documentos contractuales contaron con el consentimiento libre de ambas partes.

En esta forma es claro que el principio de buena fe no fue transgredido, pues para que se acordaran los valores de los ítems extra era necesaria la participación y el consentimiento de ambas partes, como en efecto ocurrió. Así tampoco es de recibo la argumentación de la Convocante en el sentido de que, según la costumbre los precios de los ítems extra debían ser establecidos por la contratista y el interventor, conforme al precio de mercado para los mismos, siendo que, como quedó expuesto, fue el acuerdo de voluntades entre contratista y contratante el medio a través del cual se acordaron tales precios.

Dicho sea de paso, el Tribunal observa que si el deseo de la Convocante era que se declarara la existencia de alguno de los vicios de consentimiento (error, fuerza y dolo), debió así solicitarlo, a través de una pretensión independiente, para que se declarara la nulidad de la Modificación 1 de 2015. Con todo, el Tribunal deja constancia de que, por las razones ya expuestas, tampoco se acreditó la existencia de ninguno de tales vicios.

Bajo las anteriores consideraciones, el Tribunal encuentra que las partes del contrato fueron las que acordaron libremente que los precios de los ítems extra coincidieran con los consagrados en el Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI), y no se observa que con posterioridad a la celebración de la Modificación 1 de 2015 haya ocurrido algún evento imprevisible que hubiere hecho que la ejecución de los ítems extra se agravara, haciendo más onerosa la ejecución de las obligaciones en cabeza de la Convocante.

Otro de los requisitos que deben acreditarse para que proceda la revisión del contrato en virtud del artículo 868 del Código de Comercio (teoría de la imprevisión) es “Que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o agraven la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 100 En lo atinente este requisito, se observa que la Convocante aportó en su demanda el dictamen pericial rendido por el perito Pedro Raúl Quirós Boada91, sin embargo este no puede ser tenido en cuenta, conforme con lo expuesto por el Tribunal a este respecto.

De otro lado, obra en el sub lite el dictamen pericial rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio92 de conformidad con el cual se puede apreciar lo siguiente, respecto del cuestionario formulado por el Tribunal: “1. Si el contratista incurrió en pérdida económica en la ejecución-liquidación del contrato objeto de la controversia.

R: De acuerdo con la contabilidad de la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, el resultado final en la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 entre la EAB ESP y la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, fue una utilidad por valor de $1.500.038.916,93 de conformidad con las siguientes cuentas: Teniendo en cuenta lo anterior, desde el punto de vista de los registros contables, el contratista no obtuvo pérdida, obtuvo una utilidad por el valor antes citado"93. 91Dictamen Pericial aportado con la Demanda, obra a folios 514 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1. 92Dictamen Pericial rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio, obra a folios 204-250 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 93Dictamen Pericial rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio, obra a folios 204-250 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 101 La anterior respuesta fue objeto de aclaración y complementación por parte de la perito, a solicitud de la parte Convocante. En su informe de aclaraciones y complementaciones94 se esclareció lo siguiente: “1.

Si el contratista incurrió en pérdida económica en la ejecución-liquidación del contrato objeto de la controversia. R/ El perito concluye que la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, obtuvo una utilidad de $1.500.038.916,93, en el desarrollo del contrato. El contrato de obra No 1-01-34100-1297-2013, establece una utilidad del 5% sobre los costos fijos ejecutados.

Verificada el acta final de obra No. 27, la EAAB-ESP canceló por concepto de utilidad del contrato la suma de $968.569.827. Teniendo en cuenta lo anterior, la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, obtuvo una utilidad de $531.469.089,93 establecida en el AIU del contrato. Solicito aclarar y/o complementar: ¿Cómo se obtiene la diferencia entre lo consignado en el acta final de oba Nº 27 y la suma determinada por el perito en su dictamen? ¿Se podría decir que la utilidad real fue mayor a la utilidad determinada en la propuesta u oferta? R.: La utilidad contable es aquella que se obtiene de los ingresos reales recibidos, menos los costos y gastos reales ejecutados; mientras que la utilidad establecida en el acta final de obra, corresponde al cálculo matemático de un porcentaje sobre los costos directos ofertados.

Me explico, mientras que la utilidad de acuerdo con las actas de obra corresponde al porcentaje pactado, en la contabilidad es el resultado final de lo realmente ocurrido durante la ejecución de un contrato y no de la aplicación de un porcentaje. Cuando la utilidad contable es superior a la prevista en un contrato, quiere decir que hubo ahorros y/o optimización de los recursos con los que se ejecutan las obras, por ejemplo, cuando se compran materiales en grandes cantidades se puede lograr descuentos o mejores precios, o cuando se 94Informe de Aclaraciones y Complementaciones del Dictamen Pericial rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio, obra a folios 252-264 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 102 tiene maquinaria propia, las tarifas pueden ser inferiores a las que se encuentran en el mercado. Para el caso concreto que nos ocupa en este proceso, la utilidad contable fue superior a la utilidad prevista para el contrato, esto es, el 5% sobre los costos directos”95.

Así, con fundamento en el Dictamen Pericial rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio, el Tribunal no encuentra que se hayan alterado las prestaciones a cargo de la parte Contratista en un grado tal que le resulte excesivamente onerosa la ejecución de las mismas, puesto que quedó acreditado que la Convocante no sufrió una afectación económica de gravedad, sino que, todo lo contrario, la “utilidad contable fue superior a la utilidad prevista para el contrato”.

En este punto, el Tribunal aclara que para que se entienda que las obligaciones a cargo de una parte sobrevinieron en excesivamente onerosas, no basta con que el extremo contractual afectado haya dejado de recibir la utilidad que pretendía respecto de alguno o algunos ítems, sino que debe demostrar que la integridad de sus utilidades se vieron gravemente comprometidas.

El último requisito que debe acreditarse consiste en que el acontecimiento o acaecimiento del evento sobrevenido haya sido “ajeno a las partes”, esto es, que no sea el resultado de la conducta de ninguna de ellas, particularmente de la parte afectada. En relación con este requisito, el Tribunal recuerda que la incorporación de los ítems extras tuvo lugar a través de la Modificación 1 de 2015 al Contrato de Obra 1-01- 34100-1297-2013.

De esta manera, no se puede afirmar que el evento de que los precios de los ítems extras coincida con los valores previstos en el Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI) haya sido ajeno a las partes, pues precisamente su inclusión obedeció a un acuerdo de voluntades entre ellas. En esta forma, se concluye que no se acreditó por la parte Convocante los requisitos de los cuales depende la revisión por ella solicitada.

En efecto, como ya se anotó en 95Informe de Aclaraciones y Complementaciones del Dictamen Pericial rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio, obra a folios 252-264 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 103 forma detallada, no se probó que la inclusión de los ítems extras con los valores contemplados en el Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI) hubiese sido un evento ajeno a las partes, ya que fueron ellas mismas quienes lo acordaron libremente, mediante la suscripción de la Modificación 1 de 2015, así como tampoco se demostró que con posterioridad a dicha modificación haya acaecido algún hecho sobreviniente e imprevisible que alterara lo allí dispuesto.

Asimismo, no se acreditó que se hayan alterado las obligaciones a cargo de la parte Convocante en un grado tal que le resultara excesivamente onerosa la ejecución de las mismas, pues, como en su momento se expuso, de conformidad con el dictamen pericial rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio, la Convocante no sufrió una afectación económica de gravedad, sino que, todo lo contrario, la “utilidad contable fue superior a la utilidad prevista para el contrato”.

Por último y antes de evacuar el examen del petitum bajo estudio, el Tribunal también realizará algunos comentarios en relación con las reservas y observaciones dejadas por la Convocante96 en el Acta de Liquidación del contrato97, como Anexo 21 a la misma. Bajo el título de “OBSERVACIONES Y SALVEDADES DEL CONTRATISTA”, al numeral 2 del mencionado Anexo 21 del Acta de Liquidación del contrato, el Convocante dejó la siguiente anotación: “La Unión Temporal Tunjuelito Fase II se reserva el derecho a reclamar el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato por la falta de reconocimiento de los puntos específicamente relacionados, y se reserva el derecho a acudir ante la instancia jurisdiccional procedente a fin de ejercer su reclamación, a saber: (…) 2.

Reconocer y pagar la suma de $406.339.056 correspondientes a la diferencia entre el valor real del mercado y los precios SAI de 2014 por la ejecución de los ítems extras, según los siguientes cuadros: 96Observaciones y Reservas de la convocante, obran a folios 238-249 y 498-503 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 97Acta de Liquidación, obra a folios 362-366 del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 104 ALCANTARILLADO SANITARIO: $250.595.195 ALCANTARILLADO PLUVIAL: $155.743.861 TOTAL: $406.339.056 (…) En aras de lograr la finalidad de la contratación suscribimos el acta de modificación para la ejecución de los ítems extra a precios SAI 2014, cuyos valores en ella pactados, en acatamiento a la orden impartida mediante oficio 34330-2015-0095- S-2015-014406 de enero 20 de 2015, no solo no corresponden sino que están muy por debajo de los precios de mercado, tanto que no se percibe ni siquiera el costo de los insumos adquiridos, lo cual es contrario al contrato, al Manual de Contratación de la EAB ESP y a la costumbre para superar estas situaciones, como lo es el acuerdo entre contratante, contratista e interventor, pero nunca someterse a los precios fijados por la contratante”.

Lo primero que el Tribunal pone de presente en relación con la anterior anotación de reservas y observaciones transcrita es la circunstancia de que la misma fue extemporánea. En efecto, de conformidad con las consideraciones expuestas por el Tribunal, en virtud del principio de buena fe, la oportunidad para realizar observaciones y reservarse el derecho a reclamar por rompimiento del equilibrio económico (teoría de la imprevisión) era la Modificación 1 de 2015, puesto que fue mediante este modificatorio que se incorporaron los ítems extra de conformidad con los precios del Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI), que es el evento en el cual la Convocante solicita su revisión. A este respecto, el Tribunal fue enfático al exponer que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado es en los convenios modificatorios, actas u otrosíes que la parte afectada debe dejar constancia sobre las circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que le hayan hecho más oneroso el cumplimiento de sus obligaciones98. 98"En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en el incumplimiento o la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de noviembre de 2015, exp: 54.563.. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 105 Si la Convocante sentía que el evento de que se hayan incorporado los ítems extra con los precios previstos en el Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI) le hizo más oneroso el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, era precisamente en la Modificación1 de 2015 en donde debió haber dejado sus observaciones y reservar el derecho a reclamar a sobre este respecto, ya que fueron las partes de común acuerdo las que suscribieron dicha Modificación, con el fin de incorporar tales ítems extra.

El Tribunal no pasa por alto que la Convocante enfocó en sus escritos de demanda99 y alegatos de conclusión100 el petitum bajo estudio respecto de seis (6) ítems extras, en específico. Concretamente, la Convocante señaló: “Que desde el inicio de la ejecución del contrato, 17 de marzo de 2014, contratista, interventor y supervisor determinaron que para empezar la obra era necesario la realización de ítems extras o ítems no previstos por parte del contratista, entre los más representativos se encuentran: 1.- Excavación manual. 2.- Reparación acometida acueducto ½”. 3.- Instalación placa cubierta espesor 0.25 m y diámetro 1.70 m. 4.- Cajilla unitaria acometida domiciliaria. 5.- Suministro cargue concreto e = 0.25 y diámetro 1.70 pozo inspección. 6.- Precios de tubería de alcantarillado”101.

Sobre los aspectos reclamados en la nota de observaciones y reservas obrantes al numeral 2 del mencionado Anexo 21 del Acta de Liquidación del contrato, el Tribunal concluye que no se hicieron las mismas discriminaciones que se plasmaron en la demanda y los alegatos de conclusión. Asimismo, el monto por el que se dejó la nota de observaciones y reservas en comento difiere del que se consignó en la demanda.

En efecto, mientras que, como ya se dijo, la nota indicó un monto de “$406.339.056”, en la Demanda se señaló que: 99“Noveno (9.-) Desde el inicio de la ejecución del contrato las partes y la interventoría concluyeron que era necesario ejecutar ítems extras o ítems no previstos; es decir, ítems no contemplados dentro del contrato original, los cuales para evitar la paralización de la obra fue necesario que el Contratista los desarrollara, lo que hizo con el previo visto bueno del Supervisor por parte de la EAB ESP y de la propia interventoría. Entre ellos los más representativos fueron los siguientes: 1.- Excavación manual. 2.- Reparación acometida acueducto ½”. 3.- Instalación placa cubierta espesor 0.25 m y diámetro 1.70 m. 4.- Cajilla unitaria acometida domiciliaria. 5.- Suministro cargue concreto e = 0.25 y diámetro 1.70 pozo inspección. 6.- Precios de tubería de alcantarillado”.

Demanda, p. 16-17. 100Alegatos de Conclusión de la parte convocante, p. 9-10. 101 Alegatos de Conclusión de la parte convocante, p. 9-10. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 106 “Por lo expuesto, se deberá ordenar la revisión de los precios de los ítems más representativos, tal como lo indica el dictamen pericial de parte aportado como prueba y en consecuencia condenar a la demandada a pagar a favor de mi Mandante el valor de dicha DIFERENCIA ENTRE EL VALOR REAL DE LOS ÍTEMS EXTRA EJECUTADOS Y LOS PRECIOS SAI DE 2014 equivalentes a la suma de $398.079.126 m/cte”102.

De esta manera, se observa que hay diferencias entre lo reclamado en el petitum y lo plasmado en la nota de observaciones y reservas en comento. Con fundamento en los medios de prueba examinados y las consideraciones atrás expuestas, el Tribunal no encuentra probada la pretensión sexta principal de la Demanda. 3.- PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRINCIPAL DE LA DEMANDA “TERCERA SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRINCIPAL: Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 suscrito entre la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP y la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, se presentó un desequilibrio económico o una afectación del contrato o por cualquier causa que resulte probada por el INCUMPLIMIENTO de no reconocer y pagar a la Demandante en la forma, plazo y cuantía el valor real del mercado de los ítems extras o no previstos ejecutados, representativos, según la Modificación No. 01 de 2015 al citado Contrato e imponer para ellos los precios del Sistema de Avalúo de Infraestructura de la EAB ESP 2014 (Precios SAI 2014), los cuales están por debajo de los precios reales del mercado, según dictamen de parte que se aporta como prueba”.

Sea lo primero poner de presente que la Convocante empleó los mismos fundamentos tanto para la pretensión sexta principal de la demanda como para la pretensión tercera subsidiaria de la sexta principal de la demanda, ahora en estudio. Efectivamente, en el punto segundo de los “FUNDAMENTOS DE DERECHO” de la demanda, que corresponde a los “FUNDAMENTOS DE DERECHO RELATIVOS A LAS 102 Demanda, p.

40. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 107 PRETENSIONES SEXTA A OCTAVA PRINCIPAL Y PRIMERA Y TERCERA SUBSIDIARIA”, la Convocante expuso sin distingo los planteamientos en que fundamentan las dos pretensiones aludidas, bajo el ya citado título de "REFERENTES A LA DIFERENCIA ENTRE EL VALOR REAL DE LOS ÍTEMS EXTRAS EJECUTADOS Y LOS PRECIOS SAI DE 2014"103.

Lo mismo ocurre con los alegatos de conclusión de la Convocante, en los que, en el punto dos, desarrolló de forma uniforme lo "Relacionado con la diferencia entre el valor real de los ítems extras ejecutados y los precios SAI 2014, que conllevan a la revisión del precio"104. En este orden de ideas, el Tribunal recuerda que en tales fundamentos la Convocante indicó que el eje central de la discusión fue el evento de que los ítems extras fueran incorporados con los precios contemplados en el Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI), cuyos valores estaban por debajo de los precios que tales ítems extra tenían en el mercado para el momento en que fueron ejecutados por la contratista, tal y como se desarrolló en profundidad al estudiar la pretensión sexta principal de la demanda.

Esto se comprueba con la lectura de otro pasaje tomado de los fundamentos en mención, que señala: “El 26 de noviembre de 2014 entre Interventor y Contratista suscribieron el ‘ACTA DE APROBACIÓN DE PRECIOS EXTRAS’, luego de la revisión por parte de la interventoría del análisis de precios unitarios para la obra extra no contemplada en el contrato original, con el fin de incluirlos en la lista de cantidades y precios como extras.

Sin embargo, el Supervisor del Contrato de la EAB ESP mediante Oficio No. 34330-2015-0095-S-2015-014406 de enero 20 de 2015, se negó a aceptar los valores acordados en el Acta de Aprobación de Precios Extras, aduciendo que acepta única y exclusivamente como topo (SIC) máximo de precios extras los definidos en los precios SAI 2014. En consecuencia le solicita a la interventoría que presente el Acta de Aprobación de Precios Extras conforme a (SIC) los precios SAI e igualmente presente el balance financiero del contrato”.

Con todo, aun cuando las pretensiones sexta principal de la demanda y tercera subsidiaria de la sexta principal de la demanda se sirven de los mismos fundamentos, sus objetos son distintos. 103 Demanda, p. 38. 104 Alegatos de Conclusión de la parte convocante, p.

9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 108 En efecto, mientras que la pretensión sexta principal de la demanda solicitó la revisión de los precios mediante los cuales se aprobaron los ítems extra, la pretensión tercera subsidiaria de la sexta principal de la demanda solicita que “se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 suscrito entre la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP y la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, se presentó un desequilibrio económico o una afectación del contrato o por cualquier causa que resulte probada por el INCUMPLIMIENTO de no reconocer y pagar a la Demandante en la forma, plazo y cuantía el valor real del mercado de los ítems extras”.

En esta forma, se establece que, mediante el petitum bajo examen, la Convocante solicita al Tribunal que declare el rompimiento del equilibrio económico del Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013 o una afectación al mismo, a causa del incumplimiento por parte de la Convocada, consistente en no reconocer y pagar en favor de la Convocante los precios de mercado de los ítems extras, para el momento en que los mismos fueron ejecutados por la contratista.

En vista de que el Convocante señala que hubo un rompimiento del equilibrio económico a causa de un incumplimiento contractual, el Tribunal analizará el petitum bajo examen a partir de los postulados del incumplimiento contractual, habida cuenta de que en la pretensión sexta principal de la demanda ya se examinó el rompimiento del equilibrio económico, a través del artículo 868 del Código de Comercio.

Así, el análisis de la pretensión sub examine supone dos aspectos: uno, que se analice si con los medios de prueba obrantes en el plenario se acreditaron los requisitos fijados para proceder a la declaratoria del incumplimiento del contrato; y, dos, que se indague si se observó la oportunidad y forma que, de conformidad con el principio de buena fe, deben cumplirse para formular reclamaciones por incumplimiento contractual.

El primer requisito a establecerse en relación con el incumplimiento contractual es que el contrato exista y sea válido. Respecto de este, se observa que ninguna de las partes realizó reparos en cuanto a su existencia y validez. Este Tribunal no advierte que dicho negocio jurídico adolezca de nulidad absoluta, mientras que, por el contrario, obra en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 109 el sub lite una copia del mismo105, mediante la cual se observa que se tuvieron en la cuenta los requisitos de existencia (adsubstantiam actus) para el perfeccionamiento del contrato, de conformidad con el artículo 32 del Manual de Contratación, Resolución 0730 del 16 de noviembre de 2012106.

El segundo requisito del incumplimiento contractual es que se demuestre la no ejecución de las prestaciones o la ejecución en forma parcial, defectuosa o fuera de término por parte del deudor incumplido. En este caso, se observa que la Convocante señaló en el texto de su pretensión que el incumplimiento de la Convocada consistió en “no reconocer y pagar a la Demandante en la forma, plazo y cuantía el valor real del mercado de los ítems extras o no previstos ejecutados, representativos, según la Modificación No. 01 de 2015 al citado Contrato e imponer para ellos los precios del Sistema de Avalúo de Infraestructura de la EAB ESP 2014 (Precios SAI 2014)”.

Bien se ve que la Convocante señala que la obligación incumplida por la Convocada fue la de "no reconocer y pagar a la Demandante en la forma, plazo y cuantía el valor real del mercado de los ítems extras". De esta manera se debe indagar si del clausulado del contrato o de cualquier otro documento contractual del cual emanen obligaciones (condiciones y términos de la invitación, la matriz de riesgos y el manual de contratación de la contratante), se deriva la obligación para la Convocada de reconocer y pagar ítems extras, según los precios de mercado para los mismos.

Respecto de la obligación de pago, esta se encuentra prevista en la cláusula tercera del Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013107, así: "FORMA DE PAGO: El ACUEDUCTO DE BOGOTÁ pagará al CONTRATISTA el valor del contrato de acuerdo a (SIC) lo indicado en los Datos del Contrato". Más específicamente, de conformidad con los Datos del Contrato de Obra No. 1- 01-34100-1297-2013 108, la forma de pago prevista para el mismo fue: "El 105Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013, obra a folios 227-232 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Asimismo, obra dentro de los archivos digitalizados en el cd de pruebas No. 2 aportado por la parte convocada en su Contestación de la Demanda. El cd obra a folio 185 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Para acceder al documento: ETAPA PRECONTRACTUAL / CONTRATO OBRA 1297 DE 2013 UNION TEMPORAL TUNJUELITO FASE II.pdf. 106Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, Resolución 0730 del 16 de noviembre de 2012, obra a folios 197-226 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 107Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013, obra a folios 227-232 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 108Los Datos del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 obran dentro de los archivos digitalizados en el cd de pruebas No. 2 aportado por la parte convocada en su Contestación de la Demanda.

El cd obra a folio 185 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Para acceder al documento: ETAPA PRECONTRACTUAL / CONTRATO OBRA 1297 DE 2013 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 110 ACUEDUCTO DE BOGOTÁ pagará al CONTRATISTA el valor del contrato, contra el avance mensual de obra, previa presentación de las actas de pago parcial aprobadas por el interventor y el Contratista y corresponderán al valor que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios relacionados en el anexo No. 1, las cuales se cancelarán dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la radicación de la factura respectiva.

Las actas se deberán aprobar entre el CONTRATISTA y el INTERVENTOR dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del respectivo mes de ejecución luego de lo cual, el CONTRATISTA deberá radicar la factura en las ventanillas de la Empresa dentro de los plazos establecidos, simultáneamente el INTERVENTOR deberá elaborar la entrada de mercancía correspondiente.

El último pago se efectuará una vez el CONTRATISTA cumpla con los requisitos para la liquidación del contrato y aprobados por el INTERVENTOR". Queda así fijado diáfanamente que la forma de pago del contrato se estipuló por avances mensuales de obra, de conformidad con actas parciales de obra, que "corresponderán al valor que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios" y que, además, deben ser aprobadas por la contratista y la interventoría del contrato.

Ya que se trata del pago de los ítems extra, vale recordar que los mismos se incorporaron al contrato a través de la Modificación 1 de 2015109 cuyo objeto, en los términos de su cláusula primera, fue: "Prorrogar el plazo de ejecución del Contrato citado por el término de CIENTO CINCUENTA Y DOS DÍAS (152) CALENDARIO, esto es hasta el DIECISÉIS (16) DE MAYO DE 2016 Y REALIZAR BALANCE DE CANTIDADES DE OBRA Y APROBACIÓN DE RECURSOS EXTRA SOPORTADOS CON EL ACTA DE APROBACIÓN DE PRECIOS EXTRA FORMATO M4FB0202F08.01 DE FECHA 26 DE AGOSTO DE 2015".

Asimismo, el Acta de Aprobación de Precios Extra del 26 de agosto de 2015110 señaló que: "Revisados y analizados por la interventoría del contrato los análisis de precios unitarios para la obra extra no contemplada en el contrato original y UNION TEMPORAL TUNJUELITO FASE II.pdf. Los Datos del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 también obran a folios 230-232 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 109Modificación No 01 de 2015, obra al folio 233 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 110Acta de Aprobación de Precios Extra del 26 de agosto de 2015, obra a folios 300-301 del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 111 presentados por el contratista, se relaciones los ítems que fueron aprobados por el fin que se incluyan en la lista de cantidades y precios como extras".

En este punto, el Tribunal toma en la cuenta que dentro del sub lite obran las Actas Parciales de Obra 22111 y 27112. La primera correspondió al período comprendido entre el 11 de diciembre de 2015 al 10 de enero 2016, de manera que se trata de la primer Acta Parcial de Obra a ser tenida y tabular las cantidades ejecutadas de ítems extras y cuantificar el pago derivado de los mismos, de conformidad con la Modificación 1 de 2015, que tuvo lugar el 15 de diciembre de 2015.

Mientras que el Acta 27 fue la última de las Actas Parciales de Obra y, por lo tanto, la misma refleja el pago de las cantidades de ítems extra ejecutados por la contratista en esa oportunidad. En relación con el pago de los ítems extra, estas Actas Parciales de Obra permiten vislumbrar que los mismos fueron pagados con observancia de los precios unitarios aprobados en el Acta de Aprobación de Precios Extra del 26 de agosto de 2015.

En este mismo sentido, obra en el plenario el Memorando Interno del 27 de mayo de 2019113, mediante el cual se da respuesta al Tribunal acerca de la solicitud en la que se pidió que se "Rinda informe con destino a este proceso en el que certifique el valor adeudado a la Unión Temporal Tunjuelito Fase II por concepto de los ítems extra o no previstos ejecutados a la fecha de suscribir la modificación No. 1 al Contrato de Obra No 1-01-34100-1297-2013 según Acta No 22", en la que se lee: "R/ La modificación 1 del Contrato de Obra No 1-01-34100-1297-2013, fue suscrita entre las partes el día 15 de diciembre de 2015, en la cual fueron aprobados los ítems extras del contrato: 16 ítems extras para alcantarillado sanitario y 17 ítems para alcantarillado pluvial.

La EAAB-ESP, a partir del Acta de Obra No 22 que corresponde al periodo (SIC) comprendido entre el 11 de diciembre de 2015 y el 10 de enero de 2016 y hasta la finalización del contrato Acta de Obra No 27, canceló los valores correspondientes a los ítems extras ejecutados por el contratista, previamente conciliados y aprobados por la interventoría. 111Acta Parcial de Obra No. 22, obra a folios 194-199 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 112Acta Parcial de Obra No. 27, obra a folios 454-459 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 113Memorando Interno del 27 de mayo de 2019, obra al folio 190 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 112 Es preciso indicar que la EAAB-ESP, con la modificación garantizó la ecuación contractual del contrato, asegurando en todo momento el equilibrio económico del contrato"114.

De esta manera se observa que, contrario a lo señalado por la Convocante, la obligación a cargo de la Convocada consistente en pagar los ítems extra sí se realizó en la forma estipulada en el contrato y sus modificatorios, mediante actas parciales de obra, que reflejaran las cantidades de obra realmente realizada multiplicadas por el precio unitario de cada ítem.

Tanto el Acta Parcial de Obra 22 como la 27 contienen la información relativa al pago de "ÍTEMS OBRA EXTRA" y las mismas indican las cantidades ejecutadas de cada ítem y el valor total a pagar, por el período correspondiente a cada acta. También se observa que en dichas Actas Parciales de Obra la parte Convocante no dejó ninguna observación ni reserva, con lo que se infiere que la información contemplada en las mismas es veraz y, por ende, que el pago de los ítems extras sí tuvo lugar, a conformidad de la contratista.

Tal como ya se había manifestado al resolver la pretensión sexta principal de la demanda, el Tribunal no obvia las circunstancias de que la Convocante declara haber sufrido una presión por parte de la Convocada para suscribir la Modificación 1 de 2015115, así como de que no hubo fundamento legal ni contractual para haber fijado los precios de los ítems extras con observancia de los valores del Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI)116.

En relación con estas reclamaciones de la Convocante, el Tribunal recurre y se remite a las consideraciones expuestas al momento de pronunciarse sobre las mismas cuestiones en la pretensión sexta principal de la demanda. Así, se recuerda que si bien en su declaración de parte, el señor Héctor Reyes Riveros, representante legal de la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, afirmó que la Modificación 1 de 2015 fue suscrita bajo presión, de otro lado, el testimonio del señor Oscar Raúl Sarralde Sánchez, supervisor del contrato, manifiesta que la contratista estaba libre de apremios al momento de suscribir la Modificación 1 de 2015 y que no dejó ninguna manifestación en la misma, circunstancia que, efectivamente, sucedió. La Convocante no dejó ninguna observación ni reserva respecto de la supuesta presión que dice haber padecido ni en el Acta de Aprobación de Precios Extra del 26 de agosto de 2015 ni en la Modificación 114Memorando Interno del 27 de mayo de 2019, obra al folio 190 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 115 Alegatos de Conclusión de la parte convocante, p. 15. 116 Alegatos de Conclusión de la parte convocante, p.

15. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 113 1 de 2015, por lo cual se infiere su conformidad con el contenido de estas. Mientras que lo que tiene que ver con el fundamento de la fijación de los precios de los ítems extra con observancia del Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI), se tiene que fueron las partes de común acuerdo quienes pactaron los precios para los ítems extra, mediante la Modificación 1 de 2015.

Asimismo, el Tribunal tiene en la cuenta que la Convocante manifestó que el hecho de que los ítems extra hayan sido incorporados al contrato en atención del Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI), en vez de por el acuerdo entre contratista e interventoría, con fundamento en los precios de mercado, comportó una transgresión a la costumbre para la tasación de ítems extra, así como del principio de la buena fe117.

Estas cuestiones ya fueron, a su vez, abordadas y resueltas, a propósito del examen de la pretensión sexta principal de la demanda, oportunidad en la que se precisó que los valores de los ítems extra fueron pactados libremente por ambas partes, a través de la Modificación 1 de 2015, suscrita sin observaciones ni salvedades por la contratista.

La Convocante también expone otras dos circunstancias que, a su juicio, son manifestaciones del incumplimiento contractual de la Convocada, así en sus alegatos de conclusión señaló: "Tanto, que si existiera alguna prohibición de no aceptar los precios de los ítems extra por encima de los precios SAI, nos preguntamos ¿Por qué la Interventoría firmó el "ACTA DE APROBACIÓN DE PRECIOS EXTRAS" de noviembre 26 de 2014? Por otra parte, la administración pretendió confundir al contratista ocultando el verdadero trasfondo de su decisión al aplicar un Manual de Contratación que no es aplicable al presente contrato, toda vez que fue expedido con posterioridad a su firma, como lo es la Resolución No. 687 de octubre 9 de 2015, la cual esa sí dispone en el numeral 3º del artículo 21 que toda modificación a los contratos de obra deberá respetar los techos de los precios registrados en el SAI.

Lo cual, prueba ostensiblemente que la administración actuó de manera arbitraria al desconocer el contrato y el régimen jurídico aplicable"118. 117 Alegatos de Conclusión de la parte convocante, p. 15. 118 Alegatos de Conclusión de la parte convocante, p.

16. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 114 En relación con el cuestionamiento que plantea la Convocante acerca de la razón por la cual la Interventoría suscribió el Acta de Aprobación de Precios Extra del 26 de noviembre de 2014 con precios superiores a los previstos en el Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI), siendo que había una prohibición se sobrepasar este límite, el Tribunal recuerda que ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el valor de dicha Acta, encontrando que la misma, a pesar de haber sido firmada por la contratista y la interventoría del contrato, no fue rubricada ni aprobada por el supervisor del contrato, de manera que ella no llegó a producir efectos en el Contrato de Obra 1-01-34100- 1297-2013, ya que, como dispone el artículo 40 del Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP: las “solicitudes de modificación, las adiciones y prórrogas de los contratos deberá autorizarlas el Gerente General o el ordenador del gasto delegado y deberán ser suscritas por este y el contratista”.

Mientras que en relación con la circunstancia señalada por la Convocante de que la Convocada "pretendió confundir al contratista ocultando el verdadero trasfondo de su decisión al aplicar un Manual de Contratación que no es aplicable al presente contrato", se anota que la misma no fue acreditada por la Convocante, ya que no hay un medio de prueba en el plenario que así lo demuestre y si lo hubiese, tampoco modificaría el sentido de la decisión del Tribunal.

El tercer requisito que debe comprobarse para que proceda la declaración de incumplimiento contractual es que se haya causado un daño antijurídico, es decir, una afectación patrimonial que no se debe de soportar por quien la padece. Los elementos del daño son que este sea personal y cierto, esto es, que quien reclama la reparación es la misma persona que lo sufrió (legitimación por activa) y que se demuestre la existencia y cuantía de los perjuicios, a través de los medios de prueba pertinentes y conducentes para el efecto.

En relación con el elemento de la certeza del daño, la Convocante pretende acreditar la existencia y cuantía del mismo a través del dictamen pericial de parte rendido por el perito Pedro Raúl Quirós Boada119, no obstante este medio de prueba no puede ser tenido en cuenta, por las consideraciones que sobre el mismo realizó el Tribunal.

Bajo este entendido, no se puede tener por probado el perjuicio que la Convocante dijo haber sufrido. Mientras que por el lado del elemento que señala 119Dictamen Pericial aportado con la Demanda, obra a folios 514 y ss. del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 115 que el daño debe ser personal, el Tribunal observa que no habiéndose probado la existencia del perjuicio, no es posible determinar cuál fue el sujeto al que le fue irrogado el mismo.

Finalmente, no habiéndose acreditado el incumplimiento de la Convocada, es palmario que no hay lugar a examinar un nexo causal entre el incumplimiento y el daño. Además, habida cuenta de que la Convocante participó en la celebración de la Modificación 1 de 2015 y la suscribió sin observaciones ni reservas, y también dichos ítems junto con sus valores fueron cancelados de acuerdo con lo pactado, queda suficientemente claro que con su propia conducta aprobó que los valores asignados a los ítems extra fueran los previstos en el Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI).

Antes de cerrar el análisis de la pretensión sub examine, el Tribunal considera oportuno realizar algunos comentarios respecto de las reservas y observaciones dejadas por la Convocante120 en el Acta de Liquidación del contrato121, como Anexo 21 a la misma. Bajo el título de “OBSERVACIONES Y SALVEDADES DEL CONTRATISTA”, al numeral 2 del mencionado Anexo 21 del Acta de Liquidación del contrato, el Convocante dejó la siguiente anotación: “La Unión Temporal Tunjuelito Fase II se reserva el derecho a reclamar el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato por la falta de reconocimiento de los puntos específicamente relacionados, y se reserva el derecho a acudir ante la instancia jurisdiccional procedente a fin de ejercer su reclamación, a saber: (…) 2.

Reconocer y pagar la suma de $406.339.056 correspondientes a la diferencia entre el valor real del mercado y los precios SAI de 2014 por la ejecución de los ítems extras, según los siguientes cuadros: ALCANTARILLADO SANITARIO: $250.595.195 ALCANTARILLADO PLUVIAL: $155.743.861 120Observaciones y Reservas de la convocante, obran a folios 238-249 y 498-503 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 121Acta de Liquidación, obra a folios 362-366 del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 116 TOTAL: $406.339.056 (…) En aras de lograr la finalidad de la contratación suscribimos el acta de modificación para la ejecución de los ítems extra a precios SAI 2014, cuyos valores en ella pactados, en acatamiento a la orden impartida mediante oficio 34330-2015-0095- S-2015-014406 de enero 20 de 2015, no solo no corresponden sino que están muy por debajo de los precios de mercado, tanto que no se percibe ni siquiera el costo de los insumos adquiridos, lo cual es contrario al contrato, al Manual de Contratación de la EAB ESP y a la costumbre para superar estas situaciones, como lo es el acuerdo entre contratante, contratista e interventor, pero nunca someterse a los precios fijados por la contratante”.

Así como el Tribunal lo hizo en relación con el análisis de estas observaciones y reservas en la pretensión sexta principal de la demanda, se aprecia que las mismas son extemporáneas. En efecto, en los términos de las consideraciones expuestas por el Tribunal al inicio del Laudo, en virtud del principio de la buena fe, la oportunidad para realizar observaciones y reservarse el derecho a reclamar por incumplimiento contractual era la Modificación 1 de 2015, puesto que fue mediante este modificatorio que se incorporaron los ítems extra con los precios del Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI), que es el evento que la Convocante señala como causa del desequilibrio y del incumplimiento.

A este respecto, el Tribunal fue enfático al exponer que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado es en los acuerdos modificatorios, actas u otrosíes que la parte afectada debe dejar constancia sobre las circunstancias que llevan al incumplimiento contractual 122.Si la Convocante sentía que el evento de que se hubiera incorporado los ítems extra con los precios previstos en el Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI) le había ocasionado un incumplimiento contractual, era precisamente en la Modificación 1 de 2015 en donde debió haber dejado sus observaciones y reservar su derecho a reclamar a este respecto. 122"En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en el incumplimiento o la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de noviembre de 2015, exp: 54563.. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 117 Por último, el Tribunal reitera que la Convocante enfocó sus escritos de demanda123 y alegatos de conclusión 124 con respecto a seis (6) ítems extras en específico.

Concretamente, la Convocante señaló: “Que desde el inicio de la ejecución del contrato, 17 de marzo de 2014, contratista, interventor y supervisor determinaron que para empezar la obra era necesario la realización de ítems extras o ítems no previstos por parte del contratista, entre los más representativos se encuentran: 1.- Excavación manual. 2.- Reparación acometida acueducto ½”. 3.- Instalación placa cubierta espesor 0.25 m y diámetro 1.70 m. 4.- Cajilla unitaria acometida domiciliaria. 5.- Suministro cargue concreto e = 0.25 y diámetro 1.70 pozo inspección. 6.- Precios de tubería de alcantarillado”125.

Sobre los aspectos reclamados en la nota de observaciones y reservas obrantes en el numeral 2 del mencionado Anexo 21 del Acta de Liquidación del contrato, el Tribunal observa que no se hicieron las mismas discriminaciones que se plasmaron en la demanda y los alegatos de conclusión. En este punto, el Tribunal anota que en varios de los aspectos abordados en la resolución del presente petitum se remitió a las consideraciones desarrolladas a propósito del examen de la pretensión sexta principal de la demanda, habida cuenta de que, como se indicó al inicio del estudio de la pretensión sub examine, las pretensiones sexta principal de la demanda y tercera subsidiaria de la sexta principal de la demanda se sirvieron de los mismos fundamentos, tanto en el escrito de demanda como en los alegatos de conclusión de la Convocante.

Con fundamento en los medios de prueba examinados y las consideraciones atrás expuestas, el Tribunal no encuentra probada la pretensión tercera subsidiaria de la sexta principal de la demanda. 123“Noveno (9.-) Desde el inicio de la ejecución del contrato las partes y la interventoría concluyeron que era necesario ejecutar ítems extras o ítems no previstos; es decir, ítems no contemplados dentro del contrato original, los cuales para evitar la paralización de la obra fue necesario que el Contratista los desarrollara, lo que hizo con el previo visto bueno del Supervisor por parte de la EAB ESP y de la propia interventoría. Entre ellos los más representativos fueron los siguientes: 1.- Excavación manual. 2.- Reparación acometida acueducto ½”. 3.- Instalación placa cubierta espesor 0.25 m y diámetro 1.70 m. 4.- Cajilla unitaria acometida domiciliaria. 5.- Suministro cargue concreto e = 0.25 y diámetro 1.70 pozo inspección. 6.- Precios de tubería de alcantarillado”.

Demanda, p. 16-17. 124Alegatos de Conclusión de la parte convocante, p. 9-10. 125 Alegatos de Conclusión de la parte convocante, p. 9-10. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 118 4.- PRETENSIÓN OCTAVA PRINCIPAL DE LA DEMANDA "OCTAVA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones Sexta y Séptima se condene a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP a pagar a favor de la demandante el valor correspondiente a la diferencia resultante entre el valor real del mercado de los ítems extras ejecutados y los precios SAI de 2014 equivalentes a la suma de Trescientos Noventa y Ocho Millones Setenta y Nueve Mil Ciento Veintiséis Pesos ($398.079.126) m/cte., según dictamen pericial de parte que se aporta como prueba".

El Tribunal observa que esta pretensión tiene el carácter de condenatoria y, por tanto, su procedencia depende de la prosperidad de las pretensiones declarativas en que se fundamentó, en este caso las pretensiones sexta principal de la demanda, tercera subsidiaria de la sexta principal de la demanda y séptima principal de la demanda. Asimismo, El Tribunal ya puso de presente en forma suficiente la manera en que la Convocante desarrolló sus fundamentaciones para las pretensiones "REFERENTES A LA DIFERENCIA ENTRE EL VALOR REAL DE LOS ÍTEMS EXTRAS EJECUTADOS Y LOS PRECIOS SAI DE 2014"126, que corresponden a las ya mencionadas pretensiones sexta principal, tercera subsidiaria de la sexta principal y séptima principal de la demanda, exponiendo uniformemente las pretensiones.

Bajo los anteriores supuestos, el Tribunal no encuentra probada la pretensión octava principal de la demanda, ya que la misma dependía de la prosperidad de las pretensiones sexta principal, tercera subsidiaria de la sexta principal y séptima principal, que fueron encontradas imprósperas por el Tribunal. 5.- PRETENSIÓN NOVENA PRINCIPAL DE LA DEMANDA "NOVENA PRINCIPAL: Que se ordene la REVISIÓN del precio correspondiente al ítem excavación manual intersecciones y vías (de manejo de servicios o 126 Demanda, p.

38. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 119 excavación de tuberías) en todos los cruces de las vías ejecutados por la Demandante en desarrollo del Contrato de Obra No 1-01-34100-1297-2013 por cuanto el valor reconocido correspondió al ítem excavación mecánica".

Con el fin de precisar el objeto de la pretensión sub examine, el Tribunal trae a colación el siguiente pasaje de la demanda: " tenemos que la EAB ESP omite en la Invitación Pública incluir dentro del Formulario No. 1 'listas de Cantidades y Precios' el ítem denominado excavación manual o el ítem excavación manual para redes o de manejo de servicios o excavación de tubería para las intersecciones.

Más si incluye el ítems excavación de vías. Si bien ambos se refieren a la excavación, la ejecución de los mismos es totalmente diferente, por cuanto el uno es manual (personal) y el otro se realiza mediante máquinas. Esto implica que la diferencia del valor es considerable, pues la excavación a mano es mucho más costosa que la excavación con máquina.

Esta omisión por parte de la EAB ESP al estructurar la invitación pública induce a error a los oferente, por cuanto al diligenciar el Formulario No. 1 'Listas Cantidades y Pecios' no se incluye el ítem excavación a mano o excavación manual'. Lo anterior implicó que durante la ejecución del contrato fue necesario y de manera obligatoria desarrollar el ítem EXCAVACIÓN MANUAL de Intersecciones de vías, el cual no se encontraba previsto; omisión esta que le generó al contratista un desbalance de la ecuación contractual.

Hecho este que le consta a la interventoría y a la supervisión del contrato"127. En este punto se precisa que el Tribunal, como juez del contrato, tiene el deber de proveer decisiones de fondo a las situaciones problemáticas que las partes llevan a su consideración, evitando fallos inhibitorios. Esto, con fundamento en lo expresado por el Consejo de Estado, mediante Sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente42503, Magistrado Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera: 127Demanda, p. 40-41..

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 120 “El Juez del contrato debe evitar fallos inhibitorios, interpretando la demanda, estableciendo la materia del litigio, con prescindencia de la forma”128.

En esta forma, si bien no es posible adelantar la "REVISIÓN del precio correspondiente al ítem excavación manual intersecciones y vías (de manejo de servicios o excavación de tuberías)", ya que este ítem no fue incluido taxativamente en el contrato, sí está claro el argumento por el cual la convocante solicita la revisión, esto es, que "durante la ejecución del contrato fue necesario y de manera obligatoria desarrollar el ítem EXCAVACIÓN MANUAL de Intersecciones de vías, el cual no se encontraba previsto; omisión esta que le generó al contratista un desbalance de la ecuación contractual".

Habida cuenta de que el ítem que sí se previó contractualmente para el desarrollo de esta actividad fue el de "Excavación de vías", el Tribunal procederá a examinar la revisión del precio relativo a este ítem, con el fin de determinar si la ejecución del mismo resultó más onerosa, debido al acaecimiento de un hecho sobreviniente e imprevisible para las partes.

Como ya se indicó al resolver la pretensión sexta principal de la demanda, la revisión solicitada debe adelantarse a la luz del artículo 868 de Código de Comercio. A este respecto se recuerda, que los requisitos que se deben acreditar son: "a) Que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida y, por ende, excluye los contratos de ejecución instantánea; b) Que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles posteriores a la celebración del contrato; c) Que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o agraven la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa; y d) Que el acontecimiento sea ajeno a las partes"129.

En relación con el primero de los requisitos del artículo 868 de Código de Comercio, el Tribunal indica que, como ya se había anotado, el Contrato de Obra 1-01-34100-1297- 2013 es bilateral, oneroso y conmutativo. En lo tocante a los demás requisitos, el Tribunal observa que se encuentra probado que, como lo señala la convocante, no existió en el contrato un ítem denominado taxativamente "excavación manual o el ítem excavación manual para redes o de 128Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente42503. 129 Consejo de Estado, sentencia del 16 de mayo de 2019, exp: 43.306.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 121 manejo de servicios o excavación de tubería para las intersecciones la revisión", sino únicamente el ítem denominado "Excavación de vías". La falta de existencia del ítem denominado por la convocante como "excavación manual o el ítem excavación manual para redes o de manejo de servicios o excavación de tubería para las intersecciones la revisión" es reconocida por ella misma, como ya se había indicado, con la cita del pasaje de la demanda transcrito líneas arriba.

Por otro lado, la existencia del ítem "Excavación de vías" está acreditado mediante el documento denominado Lista de Cantidades y Precios130, en el que constan todos los ítems incorporados al contrato, así como con las Actas Parciales de Obra 22131 y 27132, en las que consta las cantidades ejecutadas del ítem "Excavación de vías" y el valor a pagar por las mismas, respecto del período correspondiente a cada acta.

De conformidad con las fundamentaciones de la convocante, la ejecución de las obligaciones a su cargo resultó más onerosa, ya que "durante la ejecución del contrato fue necesario y de manera obligatoria desarrollar el ítem EXCAVACIÓN MANUAL de Intersecciones de vías, el cual no se encontraba previsto; omisión esta que le generó al contratista un desbalance de la ecuación contractual".

Respecto de la ejecución de excavación manual por parte de la convocante, no se demostró que esta actividad haya sido fruto de un hecho o circunstancia sobreviniente e imprevista, puesto que como la misma convocante lo ha expresado, ella reclama una omisión en la inclusión de un ítem específico para este efecto. Sobre este aspecto la convocada señaló que esta actividad sí estaba contenida en el contrato, que fue “suscrito y por el mismo y aceptado”133.

En este sentido, el Tribunal observa que el ítem de "Excavación de vías" no discrimina si era manual o mecánico, de manera que no es posible deducir si dicho ítem incluía tan solo las labores mecánicas o si también incluía las labores manuales, pues se trata del único ítem estipulado contractualmente para este efecto. 130 Lista de Cantidades y Precios, obra a folios 235-236 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 131Acta Parcial de Obra No. 22, obra a folios 194-199 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 132Acta Parcial de Obra No. 27, obra a folios 454-459 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 133"Las actividades desarrolladas en el contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013, están contenidas desde su origen en las Condiciones y términos de la Invitación Pública No ICSC-0790-2013, que dio origen al mismo, por lo tanto, el contratista no puede aducir el desconocimiento de las actividades contenidas en el contrato de Obra No. 1-01- 34100-1297-2013, que fue suscrito por el mismo y aceptado”.

Contestación a la Demanda, p. 23 y

45. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 122 Asimismo, se destaca que en su testimonio el señor Oscar Raúl Sarralde Sánchez, supervisor del contrato, manifestó que no se incorporó al contrato la excavación manual, como se ve a continuación: "DR. GARCÍA: Ilustre al panel arbitral, sobre la diferencia entre el ítem excavación de vías y excavación manual de intersecciones de vías y cuál de ellos fue el ítem contratado y pagado? SR. SARRALDE: El contrato no tuvo excavaciones manuales.

DR. GARCÍA: Sino? SR. SARRALDE: Excavaciones mecánicas. DR. GARCÍA: Es decir, excavación de vías? SR. SARRALDE: Excavación de vías, excavación… (Interpelado) DR. GARCÍA: Usted como ingeniero nos puede mostrar la diferencia entre una excavación de vías y una excavación manual de intersecciones de vías? SR. SARRALDE: Yo le puedo ilustrar sobre una excavación de vías que es una excavación mecánica, con una máquina, con una retroexcavadora y una excavación manual en la que hace un obrero o una cuadrilla con pica y pala.

DR. GARCÍA: Y el valor por unidad de medida es igual, el ítem de excavación de vías y el ítem de excavación manual de intersección de vías? SR. SARRALDE: Es que en el contrato no hubo excavación manual. DR. GARCÍA: No, no, le estoy preguntando en general, el valor del ítem excavación de vías es igual al valor del ítem de excavación manual de intersecciones de vías? SR. SARRALDE: Es que eso no lo puede decir uno porque depende de frente a qué obra estemos, frente a qué tipo de terrenos, yo puedo estar excavando en un terreno duro, en un terreno blando a una profundidad X o a una profundidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 123 diferente, entonces uno no puede decir de tajo que son iguales o que son diferentes"134.

También merece ser mencionado el aspecto atinente a que la contratista suscribió el documento Lista de Cantidades y Precios135, sin salvedades ni reservas, de manera que reconoció y aceptó que las labores correspondientes a la "Excavación de vías" se pagaran con el precio unitario pactado para este ítem, sin reparar en que las mismas fueran manuales o mecánicas.

En este mismo sentido, se observa que durante la ejecución del contrato fueron incorporados ítems extra, no previstos al inicio del mismo, pero necesarios para la consecución del objeto contractual, de manera que la contratista, así como lo hizo con lo demás ítems extra, tuvo la oportunidad de incluir en dicha ocasión un ítem mediante el cual se le reconociera la ejecución de las excavaciones manuales que dice haber realizado, pero no lo hizo así. Vale también mencionar que a folios 848 a 858 del Cuaderno de Pruebas 1 existen unos documentos que contienen los Análisis de Precios Unitarios de algunos ítems.

Se observa que en estos Análisis de Precios Unitarios tan solo se encuentra la firma del representante legal de la convocante, estando ausente la de la convocada, en otras palabras, que está ausente el consentimiento de la contratante, razón por la cual no se puede desprender de ellos una obligación contractual de que los ítems allí contenidos debieran ejecutarse o pagarse en la forma allí descrita.

En cuanto a la gravedad, en los términos del artículo 868 del Código de Comercio no se demostró que la misma haya sido excesivamente onerosa para el contrato. En este punto, se recuerda que el Dictamen Pericial de parte rendido por el perito Pedro Raúl Quirós Boada136 no puede ser tenido en cuenta, conforme con lo expuesto por el Tribunal a este respecto.

Lo anterior, sin olvidar que la prueba documental obrante a folios 187-188 del Cuaderno de Pruebas 2, indica un valor de $20.121 por M3 para el ítem “EXCAVACIÓN MANUAL PARA REDES PROFUNDIDAD 0m-2m (Incluye Cargue)” (año 2014). Por otro lado, el Dictamen Pericial rendido por la Perito Gloria Zady Correa Palacio señaló que la “utilidad contable fue superior a la utilidad prevista para el contrato”, de manera que se establece que no hubo una ruptura del equilibrio económico del contrato, aun cuando la ejecución de esta actividad hubiese resultado más onerosa para la contratista. 134Testimonio del señor Oscar Raúl Sarralde Sánchez, obra a folios 317-326 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 135 Lista de Cantidades y Precios, obra a folios 235-236 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 136Dictamen Pericial aportado con la Demanda, obra a folios 514 y ss. del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 124 En esta forma se observa que la revisión solicitada por la convocante no puede abrirse paso, puesto que no se acreditaron los requisitos para su prosperidad.

En efecto, no se demostró que las obligaciones a cargo de la convocante hayan devenido en gravemente onerosas para el contrato, pues el Dictamen Pericial rendido por la Perito Gloria Zady Correa Palacio da cuenta de que no hubo un desbalance de la ecuación financiera del contrato. Asimismo, no se acreditó que haya habido una circunstancia sobrevenida e imprevisible, ya que el ítem de "Excavación de vías" figuraba en el documento Lista de Cantidades y Precios137 y el mismo fue suscrito sin salvedades ni reservas, de manera que ambas partes estuvieron de acuerdo con que las labores correspondientes a la "Excavación de vías" se remuneraran a través del precio unitario pactado para este ítem, sin reparar en que fuera mecánica o manual.

Además, ya que esta actividad estaba prevista para ser ejecutada durante el desarrollo del contrato, no se puede afirmar que tal evento haya sido ajeno a las partes. El Tribunal deja constancia que hacía falta que se demostraran todos y cada uno de los requisitos contenidos en el artículo 868 de Código de Comercio, de forma que con la ausencia de acreditación de alguno de tales requisitos es suficiente para impedir que se acceda a la revisión solicitada.

Con fundamento en los medios de prueba examinados y las consideraciones atrás expuestas, el Tribunal no encuentra probada la pretensión novena principal de la demanda. 6.- PRETENSIÓN CUARTA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA PRINCIPAL DE LA DEMANDA "CUARTA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA PRINCIPAL: Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 suscrito entre la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP y la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, se presentó un desequilibrio económico o una afectación del contrato o por cualquier causa que resulte probada por el INCUMPLIMIENTO de no reconocer y pagar a la Demandante en la forma, plazo y cuantía el valor correspondiente al ítem excavación manual intersecciones y vías (de manejo de servicios o excavación de tuberías) en todos los cruces de 137 Lista de Cantidades y Precios, obra a folios 235-236 del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 125 las vías ejecutados por la Demandante en desarrollo del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 por cuanto el valor reconocido correspondió al ítem excavación mecánica, según dictamen de parte que se aporta como prueba".

Habida cuenta de que en la pretensión novena principal de la demanda el Tribunal estudió la posibilidad de que el equilibro del contrato se hubiera roto por el no reconocimiento del "ítem excavación manual intersecciones y vías (de manejo de servicios o excavación de tuberías)", a la luz de la teoría de la imprevisión, no procede volver a adelantar un examen bajo esta óptica.

De manera que en esta pretensión se abordará el "desequilibrio económico o una afectación del contrato o por cualquier causa que resulte probada" a partir del "INCUMPLIMIENTO de no reconocer y pagar a la Demandante en la forma, plazo y cuantía el valor correspondiente al ítem excavación manual intersecciones y vías (de manejo de servicios o excavación de tuberías)".

El Tribunal recuerda que para se declare el incumplimiento de una obligación contractual deben acreditarse cuatro requisitos, a saber: 1. La existencia y validez del contrato; 2. El incumplimiento o el cumplimiento parcial, defectuoso o fuera de término por parte de la entidad contratante;3. Un daño antijurídico; y, 4. Un nexo causal entre el incumplimiento y el daño. En cuanto al primero de los anteriores, se tiene que ninguna de las partes del contrato realizó reparos en relación con su existencia y validez.

Por su parte, este Tribunal no advierte que dicho negocio jurídico adolezca de nulidad absoluta, mientras que, por el contrario, obra en el sub lite una copia del mismo138, mediante la cual se observa que se tuvieron en la cuenta los requisitos de existencia (ad substantiam actus) para el perfeccionamiento del contrato, de conformidad con el artículo 32 del Manual de Contratación, Resolución 0730 del 16 de 2012139.

El segundo requisito para que se proceda a la declaratoria de incumplimiento contractual es que se demuestre la conducta la parte incumplida, que consiste en 138Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013, obra a folios 227-232 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Asimismo, obra dentro de los archivos digitalizados en el cd de pruebas No. 2 aportado por la parte convocada en su Contestación de la Demanda.

El cd obra a folio 185 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Para acceder al documento: ETAPA PRECONTRACTUAL / CONTRATO OBRA 1297 DE 2013 UNION TEMPORAL TUNJUELITO FASE II.pdf. 139Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, Resolución 0730 del 16 de noviembre de 2012, obra a folios 197-226 del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 126 que esta no haya ejecutado las prestaciones pactadas a su cargo o que lo haya hecho en forma parcial, defectuosa o fuera de término. En este caso, se observa que la Convocante señaló en el texto de su pretensión que el incumplimiento de la Convocada consistió en “no reconocer y pagar a la Demandante en la forma, plazo y cuantía el valor correspondiente al ítem excavación manual intersecciones y vías (de manejo de servicios o excavación de tuberías)".

Así, se ve que la Convocante señala que la obligación incumplida por la Convocada es la de pago. En esta manera, como ya se había indicado, de conformidad con la cláusula tercera del Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013140, la forma de pago del contrato se estipuló por avances mensuales de obra, de conformidad con actas parciales, que "corresponderán al valor que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios" y que, además, deben ser aprobadas por la contratista y la interventoría. En este punto, el Tribunal recuerda que no existió en el contrato un ítem especifico denominado "excavación manual intersecciones y vías (de manejo de servicios o excavación de tuberías)", como la misma Convocante lo reconoce, sino únicamente el ítem denominado "Excavación de vías".

Esto se acredita además con el documento Lista de Cantidades y Precios141. De esta forma, no existiendo el ítem, no se puede pregonar el incumplimiento del pago al mismo, pues tampoco hay un precio unitario que así lo permita. De otro lado, las Actas Parciales de Obra 22142 y 27143, que obran en el plenario, dan fe de que el ítem denominado "Excavación de vías" sí se reconoció y pago en debida forma.

Vale destacar que, como se precisó en la pretensión novena principal, el ítem de "Excavación de vías" no discriminó si era manual o mecánico, de manera que no es posible deducir si dicho ítem incluía tan solo las labores mecánicas. Asimismo, se debe tener en la cuenta que la contratista aceptó esta circunstancia, pues suscribió sin salvedades ni reservas el documento denominado Lista de Cantidades y Precios144. 140Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013, obra a folios 227-232 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 141 Lista de Cantidades y Precios, obra a folios 235-236 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 142Acta Parcial de Obra No. 22, obra a folios 194-199 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 143Acta Parcial de Obra No. 27, obra a folios 454-459 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 144 Lista de Cantidades y Precios, obra a folios 235-236 del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 127 Ahora, si se trata de que el ítem de "Excavación de vías" no cubría el costo total que conlleva su ejecución, no se puede pregonar que existe un incumplimiento por tal motivo, pues el mayor valor reclamado se debe estudiar bajo la óptica del equilibrio económico del contrato, pero como se analizó en la pretensión novena principal, tampoco es viable su reconocimiento, por las razones allí expuestas.

En cuanto al daño, se tiene que el mismo pretendía ser demostrado a través del dictamen pericial de parte rendido por el perito Pedro Raúl Quirós Boada145, sin embargo, este medio de prueba no puede ser tenido en cuenta, conforme con lo expuesto por el Tribunal a este respecto. Vale destacar que el Convocante manifestó en sus alegados de conclusión que la contratante se negó a reconocer las diferencias de precios entre el ítem de excavación de vías y el ítem de excavación manual, y que prueba de ello es el ya referido dictamen pericial de parte, así como los cuadros que se encuentran a folios 325-329 del Cuaderno de Pruebas 1, pero al revisar los cuadros a los que hace referencia, el Tribunal nota que no está probado de quién fue su autoría y si la contratante los reconoció. Asimismo, como se mencionó al resolver la pretensión novena principal de la Demanda, se encuentra que a folios 848 a 858 del Cuaderno de Pruebas 1 existen unos documentos que contienen los Análisis de Precios Unitarios de algunos ítems.

Se observa que en estos Análisis de Precios Unitarios tan solo se halla la firma del representante legal de la convocante, estando ausente la de la convocada, en otros palabras, que está ausente el consentimiento de la contratante, razón por la cual no se puede desprender de ellos una obligación contractual de que los ítems allí contenidos debieran ejecutarse o pagarse.

Finalmente, ya que no se demostró el incumplimiento por parte de la contratante, es claro que no hay lugar a examinar un nexo causal. Con fundamento en los medios de prueba examinados y las consideraciones atrás expuestas, el Tribunal no encuentra probada la pretensión cuarta subsidiaria de la novena principal. 145Dictamen Pericial aportado con la Demanda, obra a folios 514 y ss. del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 128 7.- PRETENSIÓN UNDÉCIMA PRINCIPAL DE LA DEMANDA "UNDÉCIMA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión novena se condene a la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP a pagar a favor de la demandante el valor correspondiente a la diferencia resultante entre el valor de la excavación mecánica y la efectivamente ejecutada que fue excavación manual (de manejo de servicios o excavación de tuberías) en las intersecciones de todos los cruces de las vías, equivalentes a la suma de Ochenta y Cinco Millones Ochocientos Veintiocho Mil Quinientos Pesos ($85.828.507)) m/cte., según dictamen pericial de parte que se aporta como prueba".

El Tribunal observa que esta pretensión tiene el carácter de condenatoria y, por tanto, su procedencia depende de la prosperidad de las pretensiones declarativas en que se fundamentó, en este caso la pretensión novena principal y su subsidiaria, que es la cuarta subsidiaria de la novena principal. Asimismo, El Tribunal, a propósito del examen de la pretensión décima principal, puso de relieve la manera en que la Convocante desarrolló uniformemente sus fundamentaciones para las pretensiones "REFERENTES A LA REVISIÓN DEL PRECIO DEL ÍTEM EXCAVACIÓN MANUAL INTERSECCIONES"146, dentro de las cuales hacen parte las pretensiones novena principal de la demanda, décima principal de la demanda, cuarta subsidiaria de la novena principal de la demanda y la presente, que es la undécima principal de la demanda.

En este sentido, en el punto tercero de los “FUNDAMENTOS DE DERECHO” de la Demanda se plantearon unitariamente los “FUNDAMENTOS DE DERECHO RELATIVOS A LAS PRETENSIONES NOVENA A UNDÉCIMA PRINCIPAL Y CUARTA SUBSIDIARIA”. Bajo los anteriores supuestos, el Tribunal no encuentra probada la pretensión undécima principal, ya que la misma dependía de la prosperidad de las pretensiones novena principal, cuarta subsidiaria de la novena principal y décima principal, que fueron encontradas imprósperas por el Tribunal. 146 Demanda, p.

38. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 129 8.- PRETENSIONES DUODÉCIMA PRINCIPAL Y DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL. La Convocante en las pretensiones duodécima y décima cuarta hace referencia al desequilibrio económico derivado del incumplimiento por parte de EAAB por no pagar a la Convocante la suma de $151.480.225, correspondiente a la mayor permanencia en obra, con ocasión de la no aprobación a tiempo de los PMT's. En efecto en las mencionadas pretensiones la Convocante solicitó: DUODÉCIMA PRINCIPAL: "Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 suscrito entre la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP y la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, se presentó un desequilibrio económico o afectación del contrato o por cualquier causa que resulte probada por el INCUMPLIMIENTO de no reconocer y pagar a la Demandante en la forma, plazo y cuantía el valor correspondiente a la mayor permanencia en obra por la no aprobación de los PMT's a tiempo." DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL: "Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión duodécima se condena la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP apagar a favor de la demandante el valor correspondiente a la mayor permanencia en obra por no aprobación de PMT's a tiempo, equivalente a la suma de Ciento Cincuenta y Un Millones Cuatrocientos Ochenta Mil Doscientos Veinticinco Pesos ($151.480.225), según dictamen pericial de parte que se aporta como prueba." En la contestación de la demanda la EAAB se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos.

Como lo ha expuesto previamente el Tribunal, según lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio, y conforme con lo ha expresado amplia y reiteradamente la jurisprudencia, requisitos indispensables para que sea viable ordenar los reajustes en razón de la alteración de las prestaciones a cargo de alguna de las partes, son que el contrato no haya terminado y que dichas prestaciones no hayan sido ejecutadas.

Así mismo, resulta claro que para concluir que se ha presentado el rompimiento del equilibrio contractual, con fundamento en la teoría de la imprevisión, no basta con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 130 que algunos ítems hayan generado mayores costos al contratista, sino que ha de contemplarse el contrato en su conjunto, y si en efecto el contratista para la ejecución de sus obligaciones se ve avocado a incurrir en gastos que lo lleven a generar pérdidas, tendría derecho a que se restablezca el equilibrio económico del contrato, con el fin de "llevarlo a un punto de no pérdida y no de reparar integralmente los perjuicios" en los términos señalados por el Consejo de Estado, en la sentencia previamente mencionada.147 En el presente caso se encuentra probado que el contrato objeto de la litis expiró, previa prórroga del plazo, el día 16 de mayo de 2016.

Igualmente, consta en el plenario que las prestaciones a cargo de la contratista fueron ejecutadas; en efecto, el 30 de septiembre de 2016, la Convocante y la Convocada suscribieron el Acta de Entrega y Recibo Final (Fl.237), en la cual consta que los productos objeto del contrato, han sido entregados por el contratista y recibidos a entera satisfacción por la interventoría. Así mismo, se encuentra acreditado que el Contratista no incurrió en pérdida en la ejecución del contrato ni sus prestaciones resultaron gravemente más onerosas; por el contrario, obtuvo una utilidad contable superior a la contractualmente pactada.148 Las anteriores circunstancias probadas en el proceso, son suficientes para concluir que las pretensiones duodécima segunda y décima cuarta no están llamadas a prosperar, habida consideración de que como se ha expuesto, para ordenar la revisión del contrato, con ocasión del desequilibrio económico del mismo, bajo las disposiciones legales que le son aplicables y de conformidad con los parámetros establecidos por la jurisprudencia, dicho contrato debe estar vigente, las prestaciones que originan el desequilibrio no deben haberse ejecutado, y el contratista ha de encontrarse en la situación de que si cumple tales prestaciones, se encontraría frente a una alteración económica grave del contrato.

Sin perjuicio de lo anterior, y no obstante que la Convocada fundamenta estas pretensiones exclusivamente en el hecho de considerar la no aprobación oportuna de los PMT's, como un hecho anormal e imprevisto, habida cuenta de que en la 147Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, septiembre 28 de 2011. 148 Dictamen pericial, Informe de Aclaraciones y Complementaciones, Dra. Gloria Zady Correa Palacio, Pg. 8 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 131 pretensión duodécima, al solicitar que se declare el desequilibrio económico, agrega "o una afectación del contrato o cualquier causa que resulte probada del INCUMPLIMIENTO de no reconocer y pagar a la demandante" el valor correspondiente a la mayor permanencia en la obra por la no aprobación de los PMT's a tiempo, el Tribunal estima necesario llevar a cabo el análisis de otras circunstancias relacionadas con la ejecución contractual, con el fin de determinar si hubo afectación o incumplimiento que deba ser declarada. 8.1 Hechos de la demanda y la respectiva contestación La Convocante fundamentó estas pretensiones, principalmente, en los hechos11, 11.1, 11.2, 11.3, 11.4 y 11.5, los cuales se resumen a continuación: - Si bien el contratista asumió el riesgo de tramitar ante la Secretaría de Movilidad la aprobación de los PMT's, se presentaron circunstancias anormales, ajenas a la voluntad del contratista, que impidieron el avance normal de la ejecución de la obra, a saber: • La Secretaría de Movilidad negó varios tramos de PMT'S, con el argumento de tener varios frentes abiertos, impidiendo el avance programado y retrasando la ejecución de los trabajos. • Las intersecciones viales se convirtieron en otros frentes de trabajo, haciendo muy largo la solicitud de permisos, generándose mayores gastos de administración. - El contratista presentó salvedad para que se incorporara en el Acta de liquidación del Contrato, solicitando el reconocimiento y pago correspondiente al mes adicional de permanencia en la obra. - La EAAB negó la salvedad, con base en el concepto de la interventoría, según el cual, en la respectiva Invitación Pública se puso en conocimiento de los oferentes las condiciones contractuales y técnicas que fueron aceptadas por el contratista.

Además, en razón de que en la Matriz de Riesgos, que hace parte integral del contrato, se asignó al contratista los riesgos relacionados con el trámite de los PMT's. - La EAAB incumplió el contrato al negarse a pagar el valor correspondiente a los mayores gastos de administración, equivalentes a un mes de ejecución del contrato, como consecuencia de la no aprobación a tiempo de los PMT's. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 132 Es claro en la demanda que la Convocante fundamentó la pretensión duodécima en el hecho de la no aprobación a tiempo de los PMT's, por causas que consideró extraordinarias y anormales, situación que en su opinión, le da derecho a recibir el pago de los mayores gastos por mayor permanencia en la obra.

En la contestación de la demanda, la Convocada manifestó que los anteriores hechos no son ciertos, y hace los siguientes comentarios: - Se refiere al Anexo 22 del Acta de Liquidación Final del Contrato, en la que se señaló lo siguiente: • En la respectiva invitación pública se puso en conocimiento de los oferentes las condiciones técnicas y contractuales a las que se debe dar cumplimiento y que fueron aceptadas por el contratista. • En el numeral 4.2.1.1., sobre responsabilidades técnicas, expresamente se establece que es el contratista a quien corresponde tramitar las licencias y permisos necesarios para la ejecución de las obras. • En la MATRIZ DE RIESGOS que hace parte integral del contrato, el riesgo relacionado con los trámites de aprobación de PMT'S esté en cabeza del contratista. - En reiteradas ocasiones la EAAB y la interventoría advirtieron en forma previa que la aprobación de los PMT'S no podía ser considerada como un hecho extraordinario y que dicha actividad fue un riesgo asumido por el contratista, quien debió tomar las medidas que le permitieran cumplir oportunamente con tales trámites. - La Secretaría de Movilidad negó varios PMT's, en su mayoría por no cumplir con los lineamientos establecidos por dicha entidad, con las condiciones y términos de la respectiva invitación y con las demás normas que hacen parte integral del contrato, así como con la entrega y recibo de las obras a entera satisfacción de la interventoría y la puesta en servicio de las vías intervenidas. - Los trámites y aprobación de los PMT's no tienen capacidad de ser considerados como causa extraordinaria, lo que impide revisar el equilibrio económico del contrato, además de que lo que ocasionó la falta de diligencia del contratista fue un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 133 atraso que condujo a acordar la ampliación del plazo para que el contratista cumpliera con la ejecución de la obra contratada. - La EAAB con la modificación al contrato garantizó el equilibrio económico del mismo. 8.2 Fundamentos de derecho de la demanda Como fundamentos de derecho referidos a las pretensiones duodécima y décima cuarta principal, adujo lo siguiente: Si bien el riesgo relacionado con el trámite ante la Secretaría de Movilidad para obtener la aprobación de los PMT's, está a cargo del contratista, se presentaron circunstancias anormales, ajenas a la voluntad del contratista, que desbordan el riesgo por él asumido. 8.3 Las excepciones formuladas y la respectiva respuesta.

La Convocada formuló las siguientes excepciones a las pretensiones duodécima y décima cuarta principal, referentes a la mayor permanencia en la obra, en razón de la no aprobación de los PMT'S' a tiempo: 1. El contratista aceptó estas situaciones y asumió los riesgos asociados al trámite de los PMT'S. Fundamenta esta excepción en lo siguiente: En la respectiva invitación se puso en conocimiento de los oferentes las condiciones contractuales y técnicas que debían ser cumplidas por el contratista.

Así mismo, adujo que según lo dispuesto en la MATRIZ DE RIESGO, es el contratista el encargado de tramitar los permisos y licencias necesarios para la ejecución de las obras. Finalmente, señaló que en la correspondencia de la EAAB se puede constatar que existe material probatorio que desvirtúa la posición de la Convocante de considerar que la falta de aprobación de los PMT's genera mayores gastos de administración. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 134 2.

Los trámites y aprobación de los PMT's no tienen capacidad de considerarse como una causa extraordinaria, lo que impide revisar el equilibrio económico. El contratista ocasionó con culpa su propio perjuicio. Fundamenta esta excepción en lo siguiente: La desidia, falta de diligencia y planificación del contratista provocó atraso, que conllevó a que se acordara un plazo adicional para cumplir con el objeto contractual.

La EAAB con la modificación del contrato garantizó la ecuación contractual y por ende el equilibrio económico del contratista; de considerarse lo contrario, la Unión Temporal debería demostrar que el proyecto le generó pérdidas. 3. Omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos o salvedades a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o prórroga, el cual tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes por las partes.

Fundamenta esta excepción en lo siguiente: El contratista no hizo salvedad o reclamación alguna en la modificación al contrato, por el concepto que ahora reclama y en la justificación o solicitud del contrato modificatorio las partes señalaron que con la prórroga no se generan sobre costos ni beneficios adicionales para los contratantes.

La Convocante, al descorrer el traslado de las excepciones, reiteró que si bien el trámite para la aprobación de los PMT's estaba a cargo del contratista, quien asume el riesgo que dicha actividad conlleva, también es cierto que se presentaron circunstancias desproporcionadas o anormales, ajenas a la voluntad de la Unión Temporal, que impidieron el avance normal de la ejecución de la obra.

Adicionalmente, señaló que el contratista solicitó que se incorporara la respectiva salvedad en el acta de liquidación del contrato, lo cual fue negado, con el argumento de que el contratista no se encontraba dentro de la oportunidad de presentar salvedades. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 135 8.4 Los alegatos de las partes En los alegatos de conclusión, la Convocante, en cuanto concierne con las pretensiones duodécima y décima cuarta, manifestó lo siguiente: "Que durante la ejecución del contrato el Contratista conforme a las Condiciones y Términos de la Invitación Pública No. ICSC-0790-2013 tramitó las licencias y permisos necesarios para la ejecución de la obra, en especial, ante la Secretaría Distrital de Movilidad – SDM para efectos de obtener la aprobación de los PMT´s. Que durante una época el contratista tuvo 94 frentes simultáneos de obras y la Secretaría Distrital de Movilidad – SDM en los primeros meses de ejecución del contrato no aprobó los PMT´s dentro de la oportunidad requerida con el argumento de ”tener muchos frentes de obra”.

Decisión que es corregida posteriormente por la propia entidad al permitir operar con diferentes frentes de manera concomitante. Folios 335 a 346 del Cuaderno de Pruebas No. 1 Que la no aprobación de los PMTs por tener muchos frentes de obra constituyó una circunstancia desproporcionada o anormal, ajena a la voluntad del contratista, que impidió el avance normal de la ejecución de la obra y el desarrollo dentro del cronograma previsto.

De lo probado se tiene que si bien el riesgo de la aprobación de los PMT es asumido por el contratista, en situaciones normales, cuando la administración los niega con el argumento baladí de tener varios frentes de obra, posición que luego corrige, permitiendo el desarrollo del contrato de manera simultánea en múltiples tramos, se tiene que estas negativas desbordaron el riesgo asumido por el Contratista tal como se observa en diferentes solicitudes de permiso para manejo de tráfico, que conllevaron al retraso de la ejecución de los trabajos conforme al avance programado, por fuera del cronograma previsto: Folios330 a 341 y 903 a 907 del cuaderno de prueba No. 1.(Archivo de coos).

En consecuencia es procedente condenar a la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP a pagar a favor de la demandante el valor correspondiente ala mayor permanencia en obra por no aprobación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 136 de PMTs a tiempo, según las pretensiones de la demanda y conforme dictamen pericial rendido por el ingeniero Pedro Quiros Boada folio 359 del cuaderno de prueba No. 1 y de contera se declare inaplicable o sin efecto la Nota de la Interventoría (Anexo 22) del Acta de Liquidación del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013." Por su parte, la Convocada en sus alegatos de conclusión esgrimió, entre otros, los siguientes argumentos: " y respecto al trámite de los PMT´S expresamente al CONVOCANTE se le asignó el riesgo aparejado a los trámites de aprobación de PMT, aceptó estas situaciones y asumió los riesgos asociados al trámite de los PMT los cuales erradamente aduce como causa extraordinaria y no imputable a ellos.

La matriz de riesgos se diseña para el fortalecimiento de los procesos de planeación precontractual al dar claridad en las reglas de participación de los oferentes en los procesos contractuales; contribuir a la reducción de controversias judiciales y extrajudiciales en contra del Estado; y lograr que las partes del Contrato Estatal puedan hacer las previsiones necesarias para la mitigación de los riesgos efectivamente asumidos, conforme al artículo 4° de la Ley 1150 de 2007 en el cual se incluyó la obligación de incorporar en los pliegos de condiciones la “estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación estatal” en concordancia con lo establecido en el manual de contratación de la EAAB ESP vigente para la época de acuerdo con numeral 1.8.

“Tipificación, Estimación y Asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación” página 6 de las Condiciones y Términos de la invitación IA-897 -2013. Así, los diferentes actores del proceso contractual deben, tipificar, estimar y asignar aquellas circunstancias, que, siendo potenciales alteraciones del equilibrio económico, puedan preverse por su acaecimiento en contratos similares; por la probabilidad de su ocurrencia en relación con el objeto contractual o por otras circunstancias que permitan su previsión. Dicha previsibilidad genera la posibilidad de establecer responsabilidades y tratamientos específicos de asignación y mitigación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 137 Con lo anterior, se busca la determinación de responsabilidades en cabeza de cada una de las partes frente a la posible ocurrencia de riesgos propios de la ejecución del objeto contractual y el establecimiento de condiciones y reglas claras en materia de riesgos previsibles que, al incluirse dentro de los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, excluyan dichas circunstancias –si ocurren– de la posibilidad de alegar desequilibrios económicos de los contratos o incumplimientos, reduciendo las consecuencias económicas y litigiosas frecuentes en los mismos.

En desarrollo de lo anterior, desde antes de las condiciones de la invitación se establecen los soportes de la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles que hacen parte de los estudios y documentos previos que a su vez son los documentos definitivos que sirven de fundamento para la elaboración de las condiciones y que se pusieron a disposición de los interesados, para que en una discusión conjunta y en aplicación del deber de colaboración de los particulares con la administración, se observara por el proponente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que: El particular que contrata con el Estado si bien tiene legítimo derecho a obtener un lucro económico por el desarrollo de su actividad, no puede perder de vista que su intervención es una forma de colaboración con las autoridades en el logro de los fines estatales y que además debe cumplir una función social, la cual implica obligaciones.

En este sentido, se busca que desde el inicio mismo de los procesos de selección y del planteamiento del negocio que se trate, las partes expongan clara y lealmente sus posiciones, minimizando con ello, en la medida de lo posible, que se presenten futuras confrontaciones o conflictos o reclamaciones, producto del silencio o falta de nitidez en un aspecto tan determinante como el de los riesgos, que entre otras cosas es factor que incluye radicalmente en el precio […lo cual] implicará muy seguramente un gran esfuerzo no sólo de quienes elaboran y estructuran los pliegos de condiciones o sus equivalentes, sino de los propios oferentes, quienes requerirán también un claro compromiso para clarificar lo que puede ser calificado como riesgo previsible.

Con lo cual, la revisión y ajuste definitivo de la repartición de los riesgos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 138 previsibles se hace de manera conjunta entre la entidad contratante y los proponentes, durante el proceso de selección de manera previa al cierre.

Pretendiendo que el colaborador de la administración acuda en su ayuda desde la concepción misma del negocio, pero, además, que, ante la existencia de ciertos errores, el contratista no guarde silencio con el propósito de efectuar reclamaciones posteriores. Así, se espera que la reforma arroje como resultado el que el juez del contrato entienda que la carga de diligencia que pesa sobre el contratista como profesional que es de la actividad, lo obligue a advertir los riesgos que resultaban previsibles.

A manera de conclusión, la asignación de riesgos del contrato contiene tres aspectos de especial trascendencia para el manejo de los riesgos previsibles: La necesidad de que las entidades hagan un adecuado ejercicio de planeación y establecimiento de los riesgos previsibles; Que el ejercicio realizado por la entidad sea debidamente compartido, valorado y complementado por los particulares en virtud del deber de colaboración con la administración pública que se materializa en el aporte de su experiencia, conocimientos y especialidad para la realización de los fines del Estado; y, que una vez hecha una estimación anticipada de las contingencias que puedan producirse en su ejecución, sean asignadas contractualmente y se entiendan incorporadas dentro de la ecuación contractual, por lo tanto las reclamaciones del convocante no tienen asidero pues obedecen a riesgos que ella asumió desde el inicio de las tratativas hasta el plan de mejoramiento de calidad que ella misma formuló." 8.5 Análisis y valoración de las pruebas practicadas.

Visto lo anterior, resulta imperioso para proceder a resolver las pretensiones duodécima principal y décima cuarta principal, hacer referencia a lo que las partes pactaron en el contrato y en los documentos que forman parte integral del mismo, en relación con los trámites de licencias y permisos necesarios para la ejecución del objeto contratado.

En la cláusula décima octava del contrato, las partes estipularon lo siguiente: "DOCUMENTOS DEL CONTRATO: Entre otros, los documentos que a continuación se relacionan, se consideran para todos los efectos parte integrante del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 139 contrato y en consecuencia producen sus mismos efectos y obligaciones jurídicas y contractuales: 1) Condiciones y Términos de la invitación, modificaciones, aclaraciones, formularios de preguntas y respuestas y demás documentos de la invitación. 2) Oferta del CONTRATISTA en aquellas partes aceptadas por el ACUEDUCTO DE BOGOTA. 3) Programas de inversión del anticipo y de la ejecución de obra. 4) Ordenes (SIC) escritas al contratista para la ejecución de los trabajos. 5) Acta de iniciación. 6) Especificaciones de construcción y planos que serán suministrados al CONTRATISTA por el ACUEDUCTO DE BOGOTA para la ejecución de las obras. 7) Anexos, bitácora o libro de obra, demás actas y documentos que suscriban las partes contratantes." El numeral 4.2 de la Invitación Pública No. ICS-0790-2013, es del siguiente tenor:“4.2.

Responsabilidad técnicas generales del contratista. 4.2.1. Previas a la iniciación de la obra. 4.2.1.1. generales. El Contratista deberá tramitar las licencias y permisos necesarios para la ejecución de las obras ante las entidades competentes”. En el Anexo 11 Matriz de Riesgo del Contrato de obra 1-01-34100 12972013149, se indicó: “Clase: Construcción. Tipificación del riesgo.

Identificación: LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN Y/O EXCAVACIÓN. Descripción: “se entiende como el trámite ante las Entidades Distritales donde se ejecutará la obra para tener los permisos de licencias de excavación, Plan de manejo de Transporte PMT'S, Licencias ambientales y de más permisos según la categoría de las obras, enmarcadas en los planes de cada una de las entidades distritales.

Asignación del riesgo. Proponente y/o contratista. Observación: los trámites y costos que se generen por este concepto ante cada entidad distrital por ejecución de la obra para la expedición de las licencias o permisos, se han estimado y previsto en el presupuesto acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto. Las recomendaciones y obligaciones que se deriven de este trámite serán asumidas por el contratista "150 149 Folios 886a 889.

C. de Pruebas

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 140 Obra en el proceso151 un cuadro - COOS negados años 2014, 2015 y 2016-, en el cual se relacionan las diferentes solicitudes que fueron negadas por la Secretaría de Movilidad en los años 2014, 2015 y 2016.

Conforme con lo indicado en la columna correspondiente a las observaciones, la Secretaría de Movilidad negó o revocó las solicitudes de aprobación de los PMT's por los siguientes motivos: a. No entrega de documentos requeridos. b. No implementación de la intervención152. c. Reiterados incumplimientos153. d. Condicionamiento a subsanar los incumplimientos para la obtención de nuevos PMT's154. e. Bajas condiciones de accesibilidad que se generarían con nuevos frentes de obra en los sectores155. f. Desorden en sus solicitudes.

Solicitaba dos veces los mismos permisos aun cuando ya contaba con la autorización156. Se encuentran en el acervo probatorio varias comunicaciones de la Secretaría de Movilidad dirigidas a la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, que evidencian que dicha entidad, de forma reiterada, (i) le señalaba al contratista los incumplimientos, (ii) le manifestaba que revocaría los PMT's ya otorgados, y (iii) le expresaba que no otorgaría nuevos PMT's hasta tanto el contratista demostrara el cumplimiento de los ya otorgados157.

Se resumen a continuación de las mencionadas comunicaciones dirigidas por la Secretaría de Movilidad al contratista: 151 Folios 940 a 944. C. de Pruebas No. 1. 152 Folios 940 a 944. C. de Pruebas No. 1. 153 Folios 940 a 944. C. de Pruebas No. 1. 154 Folios 940 a 944. C. de Pruebas No. 1. 155 Folios 940 a 944. C. de Pruebas No. 1. 156 Folios 940 a 944.

C. de Pruebas No. 1. 157 Folios 154, 156, 158, 159, 166, 173, 179, 152, 154, 136, 162, 171, 175, 177, 147,141, 144 y 138. C. de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 141 -SM-48594. 23 de abril de 2014. Folio 154 reverso C. de Pruebas 2. Informa que la SDM continuará realizando seguimientos a la obra y en caso de evidenciar nuevamente incumplimientos, tomará las acciones correspondientes. - SM-54077-14. 6 de mayo de 2014.

Folio156 C. de Pruebas 2. Informó que continuará realizando seguimientos a la obra y en caso de evidenciar nuevamente incumplimientos, revocará el PMT aprobado. - SM-66551-14. 30 de mayo de 2014. Folio 158. C. de pruebas 2. Informó que continuará realizando seguimientos a la obra y en caso de evidenciar nuevamente incumplimientos, revocará el PMT aprobado. - SM-90437-14. 24 de julio de 2014.

Folio 162 reverso C. de pruebas 2. La SDM informó que continuará realizando seguimiento a la obra y en caso de evidenciar nuevamente incumplimientos, revocará los frentes de obra vigentes y no dará autorización a nuevas solicitudes. - SM-25030-2015. 5 de marzo de 2015. Folio 152 C. de pruebas 2. Informó que continuará realizando seguimientos a la obra y en caso de evidenciar nuevamente incumplimientos, revocará el PMT aprobado. -SM-76890-15. 23 de julio de 2015.

Folio 159 reverso C. de pruebas 2. La SDM informó a la Convocante que deberá seguir subsanando los incumplimientos evidenciados y le recuerda responsabilidad. - SDM-DCV-156490-15. 26 de noviembre de 2015. Folio 148. C de pruebas 2. nuevamente le solicita que subsane los incumplimientos evidenciados y en caso de evidenciar nuevamente incumplimientos suspenderá el PMT aprobado y no dará la Secretaria autorizaciones a nuevos frentes.

Al contrastar las fechas de las solicitudes realizadas por la contratista a la Secretaría de Movilidad para obtener la aprobación de los PMT's, con las fechas de varias comunicaciones de esta entidad, se observa que coinciden los períodos entre las advertencias por incumplimientos del Convocante, con las negativas de aprobación de los PMT's por parte de la SDM.

Un claro ejemplo es la comunicación de la SDM del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 142 8 de agosto de 2014 - SM-101457-14158, en la que advertía que no seguiría otorgando permisos y, en efecto, no lo hizo para el COOS No. 33159 del 14 de agosto del mismo año, y está fue la dinámica durante 2014, 2015 y 2016.

Así mismo, obran en el proceso comunicaciones dirigidas por la Interventoría a la contratista, en las cuales se evidencia que la Interventoría puso en su conocimiento los diferentes inconvenientes y atrasos por no lograr que los PMT's fueran otorgados a tiempo por parte de la Secretaría de Movilidad. En ese sentido, la Interventoría resaltó aspectos, tales como: a. Incumplimiento de implementar los PMT's de forma reiterada160. b. Negativa de forma reiterada por parte de la Secretaría de Movilidad para otorgar los PMT's, en razón de que la contratista no cumplía con la normativa de dicha entidad161.

En relación con este punto, la Interventoría remitió varias comunicaciones donde hizo el recuento de las múltiples oficios enviados por ésta y por la Secretaría de Movilidad, con el fin de que el Contratista acatara los requerimientos y pudiera cumplir con los plazos establecidos en el programa de obra162. c. Recordatorio al contratista sobre sus obligaciones, de conformidad con la invitación pública, el contrato de obra, y sobre la necesidad de que completara sus actividades para que la Secretaría de Movilidad aprobara los nuevos PMT's163. d. Atrasos en la ejecución de la obra y aviso de solicitud a la EAAB de aplicar las sanciones correspondientes164. 158 Folio 166.

C. de Pruebas No. 2. 159 Folio 940 C. de Pruebas No. 1. 160 Folios 69, 70, 76,79, 90, 94, 95, 99, 101,103, 109, 112, 124, 126, 132, 134 y 136. C. de Pruebas No. 2. 161 Folios 80 a 84. C. de Pruebas No. 2. 162 Comunicaciones de la Interventoría y la SECRETARÍA DE MOVILIDAD: CON-TUN 1130-036- 2014, CON-TUN 1130-028- 2014, CON-TUN 1130-040- 2014, CON-TUN 1130-041- 2014, CON-TUN 1130-047- 2014, CON-TUN 1130-064- 2014, CON-TUN 1130-066- 2014, CON-TUN 1130-073- 2014, SECRETARÍA DE MOVILIDAD SM-48594-14, SM66551-14, SM-9043-14. 163 Folio 79.

C. de Pruebas No. 2. 164 Folio 88. C. de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 143 Se mencionan a continuación en forma resumida, algunas de las comunicaciones dirigidas a la Unión Temporal por la Interventoría: -CON-TUN 1130-036-2014. 28 de mayo 2014.

Folio 69 reverso. C. de Pruebas 2. La interventoría le remite a la contratista los soportes del incumplimiento al manejo del Impacto Urbano y PMT's. - CON-TUN 1130-047- 2014. 16 de junio 2014. Folio 76 C. de Pruebas 2. Señala al contratista que desde el 30 de abril de 2014 lo ha requerido, al igual que la SDM, con el fin de que de cumplimiento a las obligaciones respecto de la implementación de los PMT's, así mismo le recuerda sobre sus obligaciones conforme la invitación pública, contrato de obra y condiciones y términos. - CON-TUN 1130-70- 2014. 28 de julio de 2014.

Folio 78 a 79 reverso C. de Pruebas 2. La interventoría hace el recuento de las 13 comunicaciones remitidas por ella y por la SDM, con el fin de que el contratista diera cumplimiento a sus obligaciones en materia de implementación de PMT's, sin que ésta haya tomado la totalidad de medidas efectivas para superar los incumplimientos. - CON-TUN 1130-075-2014. 8 de agosto de 2014.

Folio 80 a 84 reverso C. de Pruebas 2. La Interventoría manifiesta que si bien es cierto que la SDM ha negado varios PMT's de forma reiterada, ello ha obedecido, en su mayoría, a incumplimientos del contratista con los lineamientos establecidos por la SDM. Señaló, además, que tales circunstancias se pueden evidenciar en las comunicaciones CON-TUN 1130-036- 2014, CON-TUN 1130-028- 2014, CON-TUN 1130-040- 2014, CON-TUN 1130-041- 2014, CON-TUN 1130-047- 2014, CON-TUN 1130-064- 2014, CON-TUN 1130-066- 2014, CON- TUN 1130-073- 2014 y los enviados por la SDM SM-48594-14, SM66551-14, SM-9043-14.

Finalmente, hace la relación de COOS no aprobados y recomienda dar cumplimiento con los PMTs, con el fin de que se entregue la obra en el plazo contractualmente previsto. - CON-TUN1130-087-2014. 29 de septiembre de 2014. Folio 11 reverso. C. de Pruebas 2. La Interventoría informó que la SDM ha negado varios PMTs, en su mayoría, por no cumplir con los lineamientos establecidos por la SDM, las condiciones y términos de la invitación No. ICSC -0790-2013 y las demás normas que hacen parte integral del Contrato de obra, como es la de mantener implementado y vigentes los PMT's. Expresa, además, su preocupación respecto del avance físico y financiero del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 144 proyecto y solicita al contratista incrementar sus recursos para que se pueda dar cumplimiento al contrato y, en especial, el incremento del recurso humano en la parte operativa y administrativa, toda vez que, durante el desarrollo del contrato la SDM ha autorizado PMT's suficientes para acometer masivamente la demolición y reconstrucción de andenes, actividades necesarias para conseguir la aprobación de nuevos PMT's por parte de la SDM. - En las siguientes comunicaciones remitidas por la Interventoría al contratista, ésta le informa sobre los incumplimientos de PMT's en intersecciones y en diferentes tramos, así mismo, le indica que algunos PMT's se encontraban vencidos:CON-TUN1130-112- 2014 del 28 de noviembre 2014, CON-TUN1130-114-2014 del 5 de diciembre de 2014, CON-TUN1130-116-2014 del 18 de diciembre 2014,CON-TUN1130-133-2014 del 27 de enero de 2015, CON-TUN1130-136-2015, del 9 de febrero 2015, CON-TUN1130-130-156- 2015 20, de marzo de 2015, CON-TUN1130-163-2015, del 25 de marzo 2015, CON- TUN1130-203-2015 29, de mayo 2015, CON-TUN1130-204-2015 5, de junio 2015, CON- TUN1130-205-2015 12, de junio 2015, CON-TUN1130-216-2015, del 23 de julio de 2015, CON-TUN1130-218-2015 del 24 de julio de 2015,, del CON-TUN1130-223-2015 3 de agosto 2015, CON-TUN1130-235-2015, del 27 de agosto 2015, CON-TUN1130-237-2015, del 29 de agosto 2015, CON-TUN1130-256-2015, del 7 de octubre 2015, CON-TUN1130- 283-2015, del 28 de enero de 2016, CON-TUN1130-289-2016, del 22 de febrero 2016, CON-TUN1130-293-2016, del 3 de marzo 2016(Folios 88, 89, 90, 91, 94, 95, 96, 97,99, 101, 103, 105, 106, 109, 112,114, 124, 126, 132 y 134 C. de Pruebas 2).

En el Acta de liquidación del contrato de obra, Anexo 21 Observaciones y salvedades del Contratista 165 justificando el reconocimiento de la suma de $151.480.225 por concepto de Mayores Gastos de administración causados por PMT's negados, señala lo siguiente: “Según comunicación de septiembre 23 de 2014 de la Secretaría de Movilidad y Septiembre (SIC) 5 de 2015, más cuando el plazo de ejecución del contrato se extendió como consecuencia, entre otros, de los diseños”.

Es de anotar que en las pruebas practicadas en el proceso, no reposan las comunicaciones del 23 de septiembre de 2014 y la del 5 de septiembre de 2015, a las que hace referencia la Convocada en el Acta de Liquidación. 165 Folio 502 reverso. C. de Pruebas

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 145 En el Acta de liquidación del contrato de obra, Anexo 22 Observaciones y salvedades de la Interventoría166, el Interventor manifestó lo siguiente: “La EAB-ESP en la invitación pública No. ICSC-0790-2013, dejó en conocimiento de los oferentes, las condiciones contractuales y técnicas a las que se debe dar cumplimento, a lo cual el contratista aceptó. La MATRIZ DE RIESGO Anexo 11, hace parte integral del acuerdo de voluntades que rige la relación contractual entre la EAB-ESP y la UT TUNJUELITO FAASE II, en consecuencia, expresamente el reclamante al hacerse adjudicatario del contrato, además de asignársele los riesgos aparejado a los trámites de aprobación de PMT, aceptó estas situaciones y asumió los riesgos asociados al trámite de los PMT los cuales erradamente aduce como causa extraordinaria y no imputable a ellos.

También es necesario destacar que en reiteradas ocasiones la EAB-ESP y la interventoría advirtieron y en forma previa a la UT TUNJUELITO FASE II que la aprobación de los PMT no podía considerarse como un hecho extraordinario y que dicha actividad fue un riesgo asumido por el contratista, que en ejercicio de debida diligencia y planificación, era obligatorio tomar medidas contingentes que le permitieran cumplir eficiente y oportunamente con este cometido.

Verificada la correspondencia recibida por la empresa se puede constatar que existe suficiente material probatorio que desvirtúa la posición del reclamante en considerar que la falta de aprobación de los PMT´s genera mayores gastos de administración (…) de tal forma que a falta de una comunicación que permita constatar la imposibilidad de configurar una posible causa de mayores costos administrativos no imputables a la UT TUNJUELITO FASE II que soporte la pretensión del reclamante en la permanencia existen muchas instrucciones de la interventoría a la UT TUNJUELITO FASE III en ese sentido, entonces debe concluir categóricamente por parte de la EAB-ESP, la imposibilidad de reconocer esta reclamación por mayores gastos administrativos o permanencia, ya que no cuenta con los atributos exigidos por la técnica jurídica para aplicar la teoría de la imprevisión y proceder a la revisión del contrato. 166 Folios 507 a 509.

C. de Pruebas

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 146 La SDM negó varios PMT´s en su mayoría por no cumplir con los lineamientos establecidos por esa entidad, las condiciones y términos de la invitación NO. ICSC-0790-2013 y las demás normas que hacen parte integral del contrato de obra, así como la entrega total de las obras y recibidas a entera satisfacción por la interventoría y la puesta en servicio de las vías intervenidas.

En este orden de ideas, se puede afirmar que los trámites y aprobación de los PMTs no tienen la capacidad de considerarse una causa extraordinaria, lo que impide entrar a revisar el equilibrio económico, pero como si fuera poco; lo que ocasionó la desidia, falta de debida diligencia y planificación provocó una atraso que, ante el inminente incumplimiento de la ejecución de la obra contratada, se acordó otorgar más plazo al contratista, para que cumpliera con el objeto contractual, sin embargo, bajo ningún supuesto un reclamante puede aducir su culpa en su favor, ya que los actos omisivos que repercutieron en el atraso de las obras son exclusivas del contratista lo que impide reconocer esta pretensión a favor del reclamante Por lo tanto los supuestos costos por concepto relacionados con el mayor tiempo y permanencia en obra, es una condición que encuentra origen o se deriva de manera clara, de la falta de gestión del contratista para dar cumplimento a sus actividades y obligaciones contractuales.” En este punto, aun cuando como lo ha establecido el Tribunal, el dictamen pericial del ingeniero Pedro Raúl Quirós Boada, no es eficaz, por no estar debidamente fundamentado, no quiere pasar por alto que el perito, en respuesta a la pregunta del punto 4., en cuanto a la “MAYOR PERMANENCIA EN OBRA POR NO APROBACION DE PMTS A TIEMPO” “Determinar el valor correspondiente a los mayores gastos de administración causados por no aprobación de PMTs a tiempo junto con la liquidación de los intereses moratorios a la tasa de interés bancario corriente vigente conforme al certificado de la Superintendencia Financiera de Colombia según lo pactado en la cláusula sexta del contrato calculados desde el primer día que entro (SIC) en mora hasta el momento del pago definitivo de la obligación a cargo de la EAB.", afirmó que varios tramos de PMT's fueron negados por la Secretaría de Movilidad, con el argumento de tener varios frentes abiertos, y su conclusión TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 147 respecto del valor de la reclamación por este concepto la establece en la suma de $145.348.182 y de $197.413.374 con intereses.167 Se indica en el dictamen que para el "Cálculo del valor de la administración e (SIC)durante un mes de obra (VER TABLAS 5.3.1 Y 5.3.2)" La tablas 5.3.1 que se encuentran en la respuesta al punto 5 del dictamen, es la siguiente: La cifra de $145.348.182, señalada por el perito en su dictamen como el costo por la mayor permanencia en la obra, coincide con la cifra indicada en la tabla 5.3.2, que corresponde a los gastos de administración del mes de febrero de 2016, incluidos por este en su documento para la respuesta al punto 5, sobre los "MAYORES GASTOS DE ADMINISTRACIÓN POR MAYORES GASTOS DE ADMINISTRACION POR MAYORES CANTIDADES DE OBRA", como se observa en la respectivas tablas: 167 Folio 554, 555,560 y 561.

C. de Pruebas

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 148 En consecuencia, la cifra de los mayores gastos de administración por valor de $145.348.182, es tomada por el perito tanto para establecer la suma de los mayores gastos de administración ocasionados en los trámites de los PMT's, como para aquellos causados por la mayor permanencia en la obra.

Procede ahora el Tribunal a referirse al interrogatorio del representante legal de la Convocante y a las declaraciones de los testigos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 149 Del interrogatorio y declaración de parte del señor Héctor Reyes Riveros, representante legal de la Convocante, en relación con el tema de los PMT's, se destaca lo siguiente: En primer lugar, el representante legal, afirmó que el riesgo de tramitar los PMT's, estaba en cabeza del contratista y reconoció que hubo incumplimientos de su parte.

En efecto, a la pregunta del doctor Parra en el interrogatorio "Diga, sí o no, era de ustedes el riesgo de conseguir los PMT? Respondió: "SR. REYES: Sí señor, era nuestro de conseguir, sin embargo, en algún momento de la parte inicial del contrato, la queja nuestra no es por todos los PMT, PMT son 90 días, pero los PMT se duplicaron porque Secretaría de Movilidad comenzó a pedir PMT no solo para la vía sino para los andenes, ya no son 90 sino 180 y en la parte inicial estos contratos no se pueden, toca tener muchísimos frentes, nosotros tuvimos 12 o 15 frentes simultáneamente, entonces hay respuesta de Movilidad, nadie es perfecto, hay respuesta de Movilidad en que nos dice, no, usted tiene demasiado fletes sin ninguna, para mí, justificación que estemos incumpliendo.

No somos perfectos, nosotros incumplimos muchas cosas porque realmente para hacer una vía, voy a poner una acá, usted tiene una vía de 100 metros de largo y para terminar de hacer la vía usted tiene que colocar el equipo de excavación en el borde, llega la Secretaría ya sabe que esos 5 metros que tiene arreglo no las puede ocupar, vías sin tráfico es un camello " En segundo lugar, en la declaración de parte, a la pregunta del doctor Hadad "Ingeniero, ustedes le dieron a conocer a la Empresa de Acueducto la problemática, los problemas que tuvieron con la aprobación de los PMT?" respondió: "Sí claro, claro, varias veces, especialmente yo llamó a la empresa, también la interventoría muchas veces le pedí al ingeniero Humberto que estuvo aquí, que me acompañara a Movilidad, dentro de ese proceso, es un proceso más o menos normal, de estire y afloje, la Secretaría de Movilidad ha tenido, la contratación colombiana ha tenido personas que dejan y excavan la vía y la dejan ahí botada, entonces Secretaría de Movilidad está muy predispuesta a que alguien deje botado el trabajo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 150 Obviamente controla mucho eso, que no se vaya a dejar las vías rotas, es un problema medio normal, digámoslo así, no esperaba que fuera el doble porque nos pasaron de vías a vías más andenes, y no esperaba que ello formara parte como gobierno que llamo yo o como administración no esperaba eso, dijeron, ustedes tienen muchas vías, no necesita más. Tengo PMT negados u 11 PMT negados porque la disculpa no es que se haya incumplido, hay unos que sí cumplimos, la gran mayoría, reconozco porque es que poner a controlar que nos roben las señales es muy difícil, muy, muy difícil, tuvimos 10 vigilantes nuestros de noche y ahora sí nos robaron las señales, nos robaron válvulas, tuvimos asaltos a mano armada, ahí con el inspector y a mí una vez me encañonaron dentro de la obra a las 2 de la tarde por robarnos un saltarín, es muy difícil que usted le pida, las señales es una cosa que se roban los habitantes de la calle para poder comer, eso es parte de la vida." En tercer lugar, en la declaración de parte el abogado de la Convocante le solicitó al declarante informar "cuáles fueron esas situaciones como anormales, extraordinarias relacionadas con los PMT que se reclaman?" éste respondió: "Son todos estos PMT que están acá, que dice: “La Secretaría de Movilidad niega PMT para la inspección de alcantarillado sanitario incluidas del barrio Tunjuelito total de calzada en aras de garantizar la seguridad y movilidad de los usuarios de las vías del sector, está condicionada a los avances en la intercepción” Mejor dicho, me están condicionando, la gran mayoría, yo no digo el 80, 90% negaron porque yo incumplía, que me habían robado una señal, pero hay unos PMT sobre todo al principio de la obra me la negaron porque tenía muchos frentes, condicionados al avance de la obra." Finalmente, a la pregunta del doctor García sobre si "es normal la negativa por tener muchos frentes?" respondió: "No, no es normal, yo me sentía que la interventoría mía que me había aprobado el PMT era suficiente, para eso está la interventoría, no, Secretaría de Movilidad quería ver el cronograma de las obras, para eso tengo interventoría y para eso tengo supervisor, esa es mi pelea porque Secretaría de Movilidad tiene que investigar si la empresa tiene un interventor, no hay PMT que no se tramite TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 151 sin la firma del interventor y del supervisor, si me firman eso quiere decir que ellos están de acuerdo con mi programa, porque tengo que justificar eso, y tuve máquinas paradas porque esos PMT no se aprobaron y obviamente el recurso de la obra." En el testimonio del señor Jaime Humberto García Reyes, Director de la Interventoría a la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, a la pregunta sobre " si alguna vez, dentro del contrato se negaron PMT por no cumplir con los lineamientos establecidos por la Secretaría de Movilidad?" respondió: "Sí, generalmente se niegan porque no se presentan con la normatividad que tiene la Secretaría de Movilidad o porque realmente el PMT que se está solicitando genera una afectación al tránsito bastante representativa." Y a la pregunta " de quién era responsabilidad de pedirlos conforme a la normatividad? Dijo: "Los PMT deberían ir presentados por el contratista, que los presenta." Del testimonio del señor Oscar Raúl Sarralde Sánchez, Supervisor del Contrato designado por la EAAB, en relación con el tema de los PMT's, se encuentran las siguientes respuestas a las respectivas preguntas: "DR. PARRA: De quién era responsabilidad de obtener los planes de manejo de tránsito (PMT)?" "SR. SARRALDE: Del contratista, si uno mira la matriz de riesgos, ese riesgo es a cargo del contratista y siempre el contratista está encargado de hacer las licencias de excavación, de sacar los permisos." "DR. PARRA: A usted le consta si hubo retrasos en los PMT?" "SR. SARRALDE: Sí claro, está evidenciado y pues está en el expediente las cartas que hizo la Secretaría de Movilidad en su momento y las cartas de requerimiento que hizo la interventoría solicitándole al contratista mayor diligencia en los trámites de los PMT, de tal manera el contratista no puede alegar ningún atraso, no, digamos que mayores costos administrativos porque los PMT fueron negados y fueron negados porque él no fue diligente al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 152 tramitarlos y fueron negados porque aun siendo tramitados el contratista tampoco cumplió con lo que especificó la Secretaría de Movilidad." Analizadas y valoradas las pruebas practicadas en el proceso, es claro para el Tribunal que no existe fundamento fáctico ni jurídico que evidencie el incumplimiento por parte de la Convocada, así como tampoco una afectación del contrato, por el no reconocimiento y pago por parte de la EAAB a la contratista del valor correspondiente a los mayores gastos de administración en que ésta incurrió con ocasión de la mayor permanencia en la obra, por la no aprobación de los PMT's a tiempo En efecto, además de que se acreditó que dichos trámites estaban a cargo de la contratista, quien expresamente asumió los riesgos que estos demandaban, y de que fundamentó las pretensiones duodécima y décima cuarta exclusivamente en el hecho de las demoras en los trámites de los PMT's, a su sentir por causas anormales e imprevistas, que como ya lo expresó el Tribunal no dan lugar a la revisión del contrato, habida consideración de que el mismo se extinguió, las prestaciones fueron cumplidas y, además, de que no existe prueba en el expediente que permita concluir que el riesgo asumido por el contratista se convirtió en extraordinario, se probó con las comunicaciones de la Secretaría de Movilidad, de la interventoría y con la propia declaración e interrogatorio del representante legal de la Convocante, que en varias oportunidades los PMT's fueron negados por incumplimientos de la misma contratista.

Así mismo, para que pueda endilgarse a la Convocada responsabilidad contractual, es necesario que esté presente un incumplimiento que le sea imputable y, en el presente caso, resulta claro que ante quien se tramitaban los PMT's era la Secretaría de Movilidad, luego, no podría imputársele el incumplimiento o demoras en dichos trámites a la EAAB.

Adicionalmente, para endilgar el incumplimiento y de allí derivar una petición de reconocimiento económico, es necesario que se pruebe el propio cumplimiento, lo cual no se acreditó por la Convocante; por el contrario, se probó que la contratista inobservó sus deberes referentes con el trámite de los PMT´S Siendo así las cosas, las pretensiones duodécima principal y décimo cuarta principal no prosperan.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 153 9.- PRETENSIONES DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL Y DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL En las pretensiones décima quinta principal y décima séptima principal, se refieren al desequilibrio económico derivado del incumplimiento por parte de la EAAB por no pagar a favor de la Convocante la suma de $443.185.907, correspondiente a los mayores gastos de administración causados por mayores cantidades en obra en ítems que no estaban contemplados en el diseño original.

Dichas pretensiones son del siguiente tenor: "DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL: Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013suscrito entre la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EABESP y la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, se presentó un desequilibrio económico una afectación del contrato o por cualquier causa que resulte probada por el INCUMPLIMIENTO de no reconocer y pagar la Demandante en la forma, plazo y cuantía el valor correspondiente a los mayores gastos de administración causados por mayores cantidades de obra en ítems que no estaban contemplados en el diseño original de la empresa." "DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Que como consecuencia la prosperidad de la pretensión duodécima se condene a la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP a pagar a favor de la demandante el valor correspondiente a los mayores gastos de administración por mayores cantidades de obra, equivalente a la suma de Cuatrocientos Cuarenta y Tres Millones Ciento Ochenta y Cinco Mil Novecientos Siete Pesos ($443.185.907)m/cte., según dictamen pericial de parte que se aporta como prueba."(Negrilla fuera de texto) Observa el Tribunal que la Convocante condicionó la pretensión décima séptima a la prosperidad de la pretensión décima segunda – desequilibrio económico por mayor permanencia por no aprobación en tiempo de los PMT's. En la contestación de la demanda la EAAB se opuso a prosperidad de las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 154 9.1 Hechos de la demanda y la respectiva contestación La Convocante fundamentó estas pretensiones, principalmente, en los hechos12, 12.1, 12.2, 12.3 y 12.4, los cuales se resumen a continuación: - Durante la ejecución del contrato, dado que la contratante no entregó al contratista los diseños para la ejecución de la obra, se presentaron considerables diferencias entre las cantidades de obra contractuales y las obras realmente ejecutadas, circunstancia que generó mayores gastos de administración por la suma de $443.185.907, por los meses de enero, febrero y marzo de 2016. - El contratista solicitó se incorporara en el Acta de Liquidación del contrato la salvedad en la cual solicitó el reconocimiento y pago de los mayores gastos de administración. - La EAAB, con base en el concepto de la interventoría, Anexo 22, del Acta de Liquidación del Contrato, negó el reconocimiento y pago de los mayores gastos de administración. - La EAAB incumplió el contrato al negarse a pagar los mayores gastos de administración. En la contestación de la demanda, la Convocada manifestó que los anteriores hechos no son ciertos, e hizo los siguientes comentarios: - Remite al anexo 22 del Acta de Liquidación del Contrato - OBSERVACIONES Y SALVEDADES DE LA INTERVENTORÍA, nota del siguiente tenor: "Las actividades desarrolladas en el contrato de Obra están contenidas desde su origen en las Condiciones y términos de la licitación, por lo tanto el contratista no puede aducir el desconocimiento de las actividades contenidas en el contrato Al respecto la interventoría en la comunicación CON-TUN1130-332-2016, manifestó al contratista: Cabe anotar que durante la ejecución del contrato, se acordó con el contratista los precios unitarios de los ítems no previstos y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 155 con base en ello se realizó la modificación del contrato correspondiente, y por lo tanto, el valor de los ítems no previstos se afectó por el correspondiente porcentaje de administración." - La modificación1 del 15 de diciembre de 2015, en el numeral 7.

Justificación, se estipuló: " En consecuencia la modificación del contrato, es procedente para dar cumplimiento al objeto contractual ya que la presente modificación no genera sobrecostos ni beneficios adicionales para las partes contratantes. La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes "" - Se refiere al Manual de Supervisión e Interventoría, según el cual a los interventores, supervisores y personal de apoyo, les está prohibido modificar las especificaciones técnicas y/o condiciones generales del contrato, sin la justificación y aprobación del ordenador del gasto y sin que previamente se haya suscrito la respectiva modificación del contrato.

Así mismo, trascribe los trámites que deben surtirse para los ítems extras y para la modificación de contratos previstos en el mencionado manual. -La interventoría solicitó al contratista la presentación mes a mes de las actividades extras debidamente soportadas. - No obstante que el contratista manifestó en repetidas oportunidades su disposición de ejecutar la totalidad de las obras en el plazo estipulado y con la calidad prevista, la realidad en ocasiones fue muy distinta de lo expresado por el contratista, lo que dificultó un mejor desarrollo de los trabajos, situaciones que se evidencian en varias comunicaciones de la interventoría. 9.2 Fundamentos de derecho de la demanda Se resumen a continuación los fundamentos de derecho de la demanda referidos a las pretensiones décima quinta principal y décima séptima: Reitera lo manifestado en los hechos en cuanto a que durante la ejecución del contrato se presentó una diferencia considerable entre las cantidades de obra TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 156 contratadas y las realmente ejecutadas, circunstancia que se debió a la omisión de la EAAB de entregar al contratista los diseños, generándose, en consecuencia, mayores gastos de administración, lo que produce un desbalance en la ecuación contractual.

Manifiesta que el contratista solicitó a la EAAB se incorporara en el Acta de Liquidación del Contrato la respectiva salvedad, la cual fue negada, aduciendo causas imputables al contratista, tales como, bajo rendimiento, atrasos en el inicio y terminación de actividades, falta de planeación eficiente. Considera que la negativa del la EAAB por las anotadas razones, no corresponde a la realidad, por cuanto el contratista cumplió con el objeto contractual, dentro del plazo pactado, y no se adelantó proceso sancionatorio ni se impuso sanción alguna a la Unión Temporal. 9.3 Las excepciones formuladas y la respectiva respuesta La Convocada formuló las siguientes excepciones a las pretensiones décima quinta principal y décima séptima principal, relacionadas con los mayores gastos de administración en razón de las mayores cantidades de obra. - Las actividades desarrolladas en el contrato de obra 1-01-34100-1297-2013, están contenidas desde su origen en las condiciones y términos de la invitación pública ICSC-0790-2013, que dio origen al mismo, por lo tanto, el contratista no puede aducir el desconocimiento de las actividades contractualmente pactadas.. - Omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, omisiones o salvedades a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional, prórroga o adición el cual tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes por las partes. 9.4 Los alegatos de las partes La Convocante, en relación con los mayores gastos de administración por mayores cantidades de obra, esgrimió los siguientes argumentos: "En cuanto a esta pretensión, quedó demostrado en el proceso lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 157 Que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 se presentaron considerables diferencias entre las cantidades de obras contratadas y las obras realmente ejecutadas, entre otras la ejecución de ítems que no estaban contemplados en el diseño original de la empresa, tal como se acredita con el Acta Final Pluvial, Acta Pago Final Sanitario (Acta 27) " De igual manera, resultaron ítems extras o no previstos, tal como se corrobora con la respuesta a la solicitud del Tribunal de Arbitramento, brindada por el Gerente de la Zona 4 de la EAAB en Memorando Interno No. 341001-2019-136 de mayo 27 de 2019 cuando dice: “La modificación 1 del contrato de obra No. 1-01-34100-1297-2013, fue suscrita entre las partes el 15 de diciembre de 2015, en la cual fueron aprobados los ítems extras del contrato: 16 ítems extras para alcantarillado sanitario y 17 ítems extras para alcantarillado pluvial.” Que estas mayores cantidades obedecieron a la no entrega de los diseños por parte de la Empresa, los cuales eran necesarios para la ejecución de la obra.

Que este incumplimiento implicó correr el cronograma de obras y por supuesto una mayor permanencia que generó unos mayores gastos de administración Que no hubo apropiación de diseño por parte del Contratista. Que el Contratista cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales, dentro del plazo pactado, no tuvo proceso sancionatorio alguno y mucho menos sanción, tal como se demuestra con el Acta de Liquidación del contrato De lo probado en el expediente, se concluye que el Contratista tiene derecho a que se le reconozca el valor de los mayores gastos de administración por mayores cantidades de obra ejecutada, tal como se demuestra con el dictamen pericial rendido por la doctora Gloria Zady Correa Palacio y teniendo en cuenta las siguientes razones: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 158 Al no entregarle la EAAB ESP al contratista los diseños de la obra, junto con la interventoría determinaron que desde el inicio de la ejecución del contrato era necesario para evitar la parálisis de la obra la ejecución de ítems no previstos, suprimir y adicionar cantidades, lo cual implicó la realización de mayores cantidades de obras, haciendo necesario prorrogar el plazo del contrato en 152 días según la modificación No. 1 al contrato de obra.

Así mismo con el dictamen pericial rendido por el ingeniero Pedro Quiros Boada cuando expresa: “Adjunto cantidades del contrato inicial vs cantidades realmente ejecutadas, tanto en alcantarillado sanitario como pluvial. Como se observa en la tabla 4.1 hay un aumento considerable en cantidades respecto a las inicialmente contempladas ” En consecuencia, es procedente condenar a la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP a pagar a favor de la demandante el valor correspondiente a los mayores gastos de administración, conforme a las pretensiones de la demanda o, en su defecto, con lo probado por el Informe de Aclaraciones y Complementación del Dictamen pericial rendido por la doctora Gloria Zady Correa Palacio de fecha septiembre 5 de 2019 que los tasa en la suma de $375.465.046 m/cte " Por su parte, la Convocada, luego de exponer sus argumentaciones en torno al silencio del contratista y a su omisión de efectuar, al momento de suscribir la modificación al contrato, las salvedades y reclamaciones, y sobre las circunstancias en que es procedente declarar el rompimiento del equilibrio económico contractual, particularmente, en cuanto se refiere a la entrega de los diseños, expuso los siguientes argumentos: "De las pruebas recaudadas se establece que no hubo ningún retraso en la entrega de diseños De otro lado en la carta de presentación de la oferta el convocante declaró bajo la gravedad del juramento lo siguiente: 1.“Que conozco las Condiciones y Términos de la presente invitación, sus modificaciones e TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 159 informaciones sobre preguntas y respuestas, así como los demás documentos relacionados con los trabajos y acepto cumplir todos los requisitos en ellos exigidos, incluyendo las desviaciones expresamente declaradas y aceptadas por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ. 3.

Que acepto las cantidades de obra establecidas por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ para la ejecución del contrato, entendiendo que son aproximadas y que por tanto podrán aumentar o disminuir durante el desarrollo del mismo. 9. Que conozco detalladamente, en terreno y por información de las autoridades competentes, los sitios en los que debo desarrollar el objeto a contratar, sus características, accesos, entorno socio económico, condiciones climatológicas, geotécnicas y geológicas y que he tenido en cuenta este conocimiento para la elaboración de la oferta yen consecuencia asumo los efectos de esta declaración. Sin embargo, la MATRIZ DE RIESGO Anexo 11 de los términos y condiciones de la invitación, el contratista asumió expresamente el riesgo del “Efecto económico derivado de diseños deficientes e incompletos” por lo que ahora no puede desconocer el riesgo que asumió desde que participó en la invitación y suscribió el contrato Así, los diferentes actores del proceso contractual deben, tipificar, estimar y asignar aquellas circunstancias, que, siendo potenciales alteraciones del equilibrio económico, puedan preverse por su acaecimiento en contratos similares; por la probabilidad de su ocurrencia en relación con el objeto contractual o por otras circunstancias que permitan su previsión. Dicha previsibilidad genera la posibilidad de establecer responsabilidades y tratamientos específicos de asignación y mitigación. Con lo anterior, se busca la determinación de responsabilidades en cabeza de cada una de las partes frente a la posible ocurrencia de riesgos propios de la ejecución del objeto contractual y el establecimiento de condiciones y reglas claras en materia de riesgos previsibles que, al incluirse dentro de los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, excluyan dichas circunstancias –si ocurren– de la posibilidad de alegar desequilibrios TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 160 económicos de los contratos o incumplimientos, reduciendo las consecuencias económicas y litigiosas frecuentes en los mismos A manera de conclusión, la asignación de riesgos del contrato contiene tres aspectos de especial trascendencia para el manejo de los riesgos previsibles: La necesidad de que las entidades hagan un adecuado ejercicio de planeación y establecimiento de los riesgos previsibles;

Que el ejercicio realizado por la entidad sea debidamente compartido, valorado y complementado por los particulares en virtud del deber de colaboración con la administración pública que se materializa en el aporte de su experiencia, conocimientos y especialidad para la realización de los fines del Estado; y, que una vez hecha una estimación anticipada de las contingencias que puedan producirse en su ejecución, sean asignadas contractualmente y se entiendan incorporadas dentro de la ecuación contractual, por lo tanto las reclamaciones del convocante no tienen asidero pues obedecen a riesgos que ella asumió desde el inicio de las tratativas hasta el plan de mejoramiento de calidad que ella misma formuló." 9.5 Análisis y valoración de las pruebas practicadas Procede el Tribunal a continuación a examinar las pruebas que obran en el proceso.

El Anexo 11 Matriz de Riesgo del Contrato de obra 1-01-34100 12972013168 señala que la asignación del riesgo por los diseños y estudios está en cabeza de la EAB ESP con un valor del riesgo del 5%, conforme lo siguiente: “En el caso que la EAAB sea la que provea los diseños, si fuere el caso y se necesitaran especificaciones adicionales, complementación de los diseño (SIC) en áreas donde no estén plenamente especificados y calculados, el contratista a través de su grupo experto ofrecido para la presente convocatoria deberá junto con los profesionales de la interventoría analizar y tomar las medidas de tipo correctivo que permitan al proyecto la continuidad de los trabajos. 168 Folio 886.

C. de Pruebas

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 161 De lo anterior, el contratista presentará a consideración de la interventoría para su revisión técnica y aprobación todos los diseños que sean necesarios realizar y estos no generaran mayores costos para la EAAB.

Se aclara que toda actividad nueva que surja con ocasión de las revisiones deberá contar con la aprobación de la EAAB para su realización." De conformidad con la estipulación contenida en la Modificación 1 del contrato, del 15 de diciembre de 2015, las partes pactaron, considerando las justificaciones técnicas contenidas en el memorando 34330-2015-2088 del 16 de septiembre de 2015, prorrogar el plazo de ejecución del mismo, por el término de 152 días calendario, y realizar el balance de cantidad de obra y aprobación de recursos extra, soportados en el acta de aprobación de precios extra, FORMATO M1FB0202F08-01 del 26 de agosto de 2015169.

En el Anexo 1 de la Modificación 1170, en la columna de nuevo valor del contrato aparece la suma de $27.974.588.750, que es la misma cifra del valor inicial del contrato; se observa en el anexo que se contempla como ítems extra la suma de $2.554.342.500, la cifra de $5.526.477.500 por mayores cantidades de obra y se suprimen recursos en cuantía de $8.080.820.000.

Dicho anexo se encuentra suscrito por el contratista, sin salvedad, observación o manifestación alguna de su parte. En el Acta de Liquidación del contrato de obra, Anexo 21 Observaciones y salvedades del Contratista 171, fundamenta el reconocimiento de la suma de $443.185.907, en los Mayores Gastos de administración en que incurrió por mayores cantidades de obra en ítems no contemplados en el diseño original de la empresa.

En la misma Acta de liquidación, Anexo 22, “Informe de la Interventoría”, se indicó que el mayor tiempo de ejecución del contrato obedeció a causas imputables al contratista, ya que éste tuvo bajo rendimiento en la obra, atrasos en el inicio y terminación de actividades, ausencia de residentes y poco personal en la obra172. 169 Folio 233.

C. de Pruebas No. 1. 170 Folio 234 C. de Pruebas No 1 171Folios 502 reverso. C. de Pruebas 1. 172 Folio 513. C. de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 162 Obran en el expediente varias comunicaciones mediante las cuales la Interventoría le indicaba a la Unión Temporal lo que evidenció en diferentes ocasiones y tramos, a saber: a. Obra abandonada por parte de la contratista - del 8 al 24 de noviembre de 2014 y del 15 al 20 de noviembre de 2014173. b. Necesidad de incrementar los recursos, en especial, en la parte operativa, para que pueda terminar la totalidad de la obra en la fecha prevista.

En efecto, obran en el expediente comunicaciones sobre este particular desde el mes de septiembre de 2014, hasta el mes de marzo de 2016.174 c. El porcentaje de ejecución financiera mes a mes tuvo retrasos y fue cada vez menor175en la ejecución física de la obra176. Sobre este particular, en el acervo probatorio se encuentran comunicaciones desde el mes de septiembre de 2014, hasta el mes de marzo de 2016.

Del interrogatorio de parte del señor Héctor Reyes Riveros, representante Legal de la Convocante, se destacan los siguientes aspectos: d. En la obra siempre hubo 2 ingenieros, no obstante, durante un mes sí estuvieron sin un ingeniero residente. e. Por ignorancia, no dejaron las salvedades de las mayores cantidades de obra y los correspondientes costos administrativos177. f. No conoció los diseños antes de presentar la oferta, los requirieron y no se los habían entregado, fueron a la hemeroteca y no estaban.

Los diseños se los entregó el señor Oscar Sarralde en enero de 2014178. 173 Folios 16, 25 a 27. C. Pruebas No. 2. 174 Folios 11 reverso, 41, 41 reverso, 42, 53 reverso, 55, 57 y 57 reverso, 60 y 60 reverso, 63 y 64. C. de Pruebas No. 2. 175 Folios 8, 28, 28 reverso 29, 35 y 35 reverso, 39 y 39 reverso, 48 y 53. C. de Pruebas No. 2. 176 Folio 50 reverso, 55, 57 y 57 reverso, 60 y 60 reverso, 63 y 64.

C. de Pruebas No. 2. 177 Folios 44, 45, 47 y 60. Transcripción de Testimonios. 178 Folios 44, 45, 47 y 60. Transcripción de Testimonios. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 163 g. Inició el contrato sin diseños porque ellos con base en las cantidades que les entregaron y los precios del mercado establecieron que el negocio era rentable, no obstante, no sabían de la magnitud de las mayores cantidades179. h. Los riesgos de la obra los establecieron conforme con la visita obligatoria, investigaciones, cotizaciones de precios, negociaciones y les daba el presupuesto180. i. Las mayores cantidades de obra y los porcentajes se los cancelaron, pero lo que ellos están reclamando es la mayor permanencia por el cambio de las cantidades y el cambio de los diseños, ya que los ejecutados son diferentes a los diseños originales.181 2.

En su declaración, el señor Jaime Humberto García Reyes, en respuesta a las preguntas realizadas por los apoderados manifestó lo siguiente: a. No recordaba falta de personal administrativo182. b. Confirmó que la falta de personal también es una posible causa para el retraso de una obra183. c. Señaló que en este tipo de contratos por precios unitarios, las cantidades son aproximadas y son causas normales que deriven en actividades adicionales, extras o menores cantidades de las que estaban contractualmente184. 3.

Del testimonio del señor Oscar Raúl Sarralde Sánchez se extraen las siguientes respuestas: 179 Folios 44, 45, 47 y 60. Transcripción de Testimonios. 180 Folios 44, 45, 47 y 60. Transcripción de Testimonios. 181 Folios 44, 45, 47 y 60. Transcripción de Testimonios. 182 Folios 5, 6, 8 y 9. Transcripción de Testimonios. 183Folios 5, 6, 8 y 9.

Transcripción de Testimonios. 184Folios 5, 6, 8 y 9. Transcripción de Testimonios. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 164 a. No existió demora en la entrega de los diseños por parte de la EAAB185. b. En diciembre de 2015 las partes suscribieron una modificación al contrato, que estableció que no generaba sobrecostos para las partes y fue aceptada tanto por la EAAB como por la Convocante186. c. La Interventoría requirió a la Convocante varias veces por la falta de personal y, además, que este tipo de hechos derivan en retrasos en las obras187. 4.

De acuerdo con el Dictamen y sus respectivas aclaraciones y complementaciones, presentado por la contadora pública Gloria Zady Correa Palacio, se pagó a la contratista, por concepto de costos de administración, la suma de $3.487.931.358y, conforme su contabilidad ésta invirtió en gastos de administración la suma de $3.863.396.404.

En tal sentido, la Convocada gastó de más la suma de $375.465.046188, así: "Valores pagados por la Convocada por concepto de costos de administración a la Convocante: Costos administrativos incurridos por la Convocante. 185Folios 5, 6, 8 y 9. Transcripción de Testimonios. 186Folios 5, 6, 8 y 9. Transcripción de Testimonios. 187 Folios 26, 27 y 28.

Transcripción de Testimonios. 188 Folio 6 del Informe de Aclaraciones y Complementaciones al dictamen realizado por la perito Gloria Zady Correa. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 165 Diferencia: " Conforme con lo indicado en el Informe de Aclaraciones y Complementaciones, la perito Gloria Zady Correa indicó que no podía tener en cuenta los siguientes conceptos como gastos de administración: a. Las cuentas 7103, 7104, 7107, 7110 y 7112 que fueron registradas como Costos directos y no fueron ofertados como costos y/o gastos de administración. b. Los gastos de personal correspondiente a los Ingenieros Residentes están registrados como Mano de Obra Directa; sin embargo, de los asientos no se puede deducir cuál era el cargo que ejercía cada uno de los terceros a quienes se les pagaba los sueldos, las prestaciones sociales y los cargos parafiscales; por lo tanto, no podían ser tratados como costos de administración189.

Finalmente, en el informe de aclaraciones y complementaciones, a la pregunta sobre si la suma de más que había gastado por concepto de costos de administración estaría económica o contablemente compensada con las utilidades que determinó en la respuesta 1 “utilidades obtenidas por el contratista” la peritó aclaró lo siguiente: “Desde el punto de vista contable y financiero, lo que se está reclamando en la demanda corresponde a unos gastos de administración reales de acuerdo con la contabilidad, comparados con los que estaban previstos en la oferta presentada por el contratista, mientras que la utilidad contable se obtiene del análisis de todos los ingresos, costos y gastos en la ejecución del 189 Folios 3 y 4 del Informe de Aclaraciones y Complementaciones del dictamen realizado por la perito Gloria Zady Correa.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 166 contrato, esto es, no se está haciendo ninguna comparación con los montos ofertados” Adicionalmente, como ya lo mencionó el Tribunal, en este dictamen pericial quedó establecido que el contratista obtuvo una utilidad superior a la contractualmente prevista. 5.

Aun cuando el dictamen pericial rendido por Pedro Raúl Quiroz Boada, no reúne los requisitos y condiciones para ser considerado como prueba idónea, el Tribunal considera traer a colación que en este documento, el perito determinó en el punto 5 que la suma de $443.185.907,correspondía a los mayores gastos de administración causados por aumento en cantidades de obra en ítems que no estaban contemplados en el diseño original de la EAB ESP190, así: En el mismo dictamen, el Tribunal evidenció que la suma de $145.348.182 que, según el cuadro anterior, corresponde a los gastos de administración del mes de febrero de 2016, es la misma cifra que establece al responder la pregunta relacionada con los mayores gastos de administración por la no aprobación de los PMT's. En la declaración del perito quedó establecido que si bien éste consultó la contabilidad de la Convocante, no la incluyó como documento soporte191 y, de igual forma, reconoció que tuvo la falencia de no anexar, ni relacionar todos los documentos soportes que utilizó para realizar el dictamen192.

En efecto, A la pregunta del doctor García sobre "Cómo concluye de dónde surge esa mayor permanencia o cuál fue la causa de esa mayor permanencia y el valor de la misma o su cuantificación?" éste respondió: 190 Folios 556 a 562. C. Pruebas 1. 191 Folios25 y 26. Transcripción de la audiencia contradicción del dictamen. 192 Folio 27.

Transcripción de la audiencia contradicción del dictamen. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 167 "Bueno, en el curso del contrato hay varias circunstancias que hacen que éste no se vaya a realizar en el tiempo estimado inicialmente, porque primero no hubo diseños, no le presentaron al contratista, no le suministraron los diseños en base a (SIC) los cuales se iba a hacer la obra.

Entonces prácticamente ahí hubo una improvisación en la ejecución de la obra, porque sin diseños es como decir bueno, decirle a un arquitecto constrúyame esta casa y simplemente le suministran unos planos generales, pero no le suministran planos estructurales, no le suministran plano de detalles. Aquí ni siquiera suministraron las memorias para justificar los diámetros o el diseño básico del alcantarillado, que son los diámetros.

Entonces eso necesariamente iba a dar como resultado unas diferencias en cantidades de obra monumentales, digo yo, para utilizar un término, tales que hubo una diferencia de cantidades de obras ejecutadas con respecto a las cantidades inicialmente estimadas en el presupuesto base del contrato, en muchos ítems, hasta de 1.000 porciento.

Aquí está, en la página 559, si ustedes observan ahí el porcentaje de aumento, tenemos la cantidad del contrato inicial, las cantidades ejecutadas realmente y en la última columna tenemos el porcentaje aumento: 785% en excavación, 1.248 % en excavación de estructura, 999 Unos precios y una diferencia en cantidades realmente exorbitantes.

Entonces eso tenía que necesariamente dar como resultado que se iba a gastar más tiempo del que se presupuestó inicialmente, porque a uno le entregan el presupuesto con unas cantidades y uno hace el análisis bueno, yo esto lo puedo hacer en el plazo de 21 meses, que ellos inicialmente pactaron, pero si se presentan estas diferencias en cantidades de obra, lógicamente se va a demorar mucho más el contrato.

Entonces el Acueducto le dio una prórroga del contratista de tres meses. Al darle la prórroga aceptó que realmente era necesario ese plazo para poder cumplir con estas nuevos cantidades. Entonces yo hice un análisis de en (SIC) administración cuánto se gasta en tres meses adicionales, que no se tuvo en cuenta en la propuesta inicial. Entonces yo hago un análisis que obra ahí en la página 539 de los costos de administración que se gastaron en los tres meses de prórroga, aproximadamente, porque fueron 152 días de prórroga.

Y entonces se hace el análisis de cuánto era el gasto de personal, el gasto de arriendo de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 168 campamento, la vigilancia, el plan de manejo de tráfico para enero, febrero y marzo.

Aquí está transpuesta las páginas 560 y la 561. La 561 debería ser la 560 y la 560 debería ser la 561. Entonces ahí cálculo yo cuánto fue el costo de administración en enero, en febrero y en marzo, que corresponden a los meses donde hubo la prórroga por mayor cantidad de obra que tuvo que ejecutarse." De acuerdo con lo anterior, es claro para el Tribunal, como previamente ha sido objeto de análisis, que el dictamen no es eficaz para establecer los mayores gastos de administración por mayores cantidades de obra, dado que omitió anexar los soportes necesarios para determinar dichos gastos, además de que en su cálculo duplicó la suma establecida en su dictamen como mayores gastos de administración con ocasión de los trámites de los PMT's. Ahora bien, de acuerdo con el dictamen de la perito Gloria Zady Correa Palacio, si bien se estableció que en efecto el contratista incurrió en mayores gastos de administración, también es cierto que el Tribunal no podría declarar procedente la revisión del contrato, y condenar como consecuencia del mismo a la EAAB, al pago de dichos mayores gastos, habida cuenta de que la pretendida declaratoria de desequilibrio económico no tiene asidero legal, dado que el contrato ya se terminó y las prestaciones fueron cumplidas, así mismo, se evidenció que las prestaciones a cargo de la Convocante no resultaron excesivamente más onerosas; por el contrario, quedó demostrado que el contratista obtuvo utilidad, requisitos éstos, como se vio, indispensables para que haya lugar al restablecimiento del equilibrio contractual, a la luz del artículo 868 del Código de Comercio.

De otra parte, la Convocante fundamentó los gastos de administración causados por mayores cantidades de obra en la omisión por parte de la EAB ESP de entregar los diseños al iniciar la ejecución del contrato, lo cual le implicó correr el cronograma y ocasionó un desbalance en la ecuación contractual, sin embargo, no obstante que el representante legal de la Convocada en su declaración afirmó no haberlos recibido oportunamente, en el expediente no obra prueba alguna que acredite que los requirió sin recibir respuesta satisfactoria por parte de la EAAB.

Adicionalmente, la contratista cuando suscribió la modificación 1 del 15 de diciembre de 2015, no presentó ninguna solicitud relacionada con los mayores gastos en que incurriría por la mayor permanencia en la obra, así como tampoco hizo reclamación o salvedad alguna por este concepto. Por el contrario, la contratista no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 169 solamente suscribió la modificación al contrato, sin salvedad alguna, sino que también, sin salvedad u observación alguna, firmó el anexo 1, en el cual se incluyó la suma de $5.526.477.500, por concepto de mayores cantidades de obra y $2.554.342.500 por ítems extra Ha quedado acreditado en el proceso, que además de que la Convocante no hizo salvedad alguna sobre los mayores gastos de administración que le demandaría la ampliación del plazo, al suscribir el 15 de diciembre de 2015 la prórroga del plazo del contrato, se probó que: (i) El riesgo en construcción: estudio y diseños193 fue atribuido a la contratista.

(ii) El testigo Oscar Raúl Sarralde afirmó que la EAAB había entregado a tiempo los diseños, dado que previamente los había contratado entre 2010 o 2009194. Adicionalmente, se evidenció que se presentaron demoras en la ejecución de la obra por causas imputables a la contratista. En efecto, reposan las siguientes comunicaciones dirigidas al contratista por la interventoría tanto con antelación a la suscripción de la prórroga del plazo, como con posterioridad a la misma: a. CON-TUN1130-062-2014. 18 de julio de 2014.

Folio 6. C. de Pruebas 2. hace referencia al atraso en la programación de obra e inversión que se estaba presentando en el contrato de obra y, en tal sentido, solicita que la contratista presente para el 21 de julio de 2014 una programación de obras e inversión para el correspondiente período. b. CON-TUN1130-086-2014. 18 de septiembre de 2014.

Folio 8. C. de Pruebas 2. Señala que durante los meses 4,5 y 6, la ejecución financiera estuvo por debajo del 90% y veía con preocupación que en los plazos contractuales no pueda cumplirse con la ejecución financiera del contrato de obra y le solicitó al contratista que tomara las medidas correctivas. c. CON-TUN1130-087-2014. 29 de septiembre de 2014.

Folio 11 reverso. C. de Pruebas 2. Remitido por la Interventoría a la Convocante. Expresa quela 193 Folio 886. C. Pruebas 1. 194 En el expediente no obra prueba de tal contratación de los diseños, ni de la entrega de los diseños. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 170 contratista debe incrementar sus recursos físicos, en especial el recurso humano y en la parte operativa y administrativa, con el fin de que se dé cumplimiento al contrato. d. CON-TUN1130-107-2014. 21 de noviembre de 2014.

Folio 16 reverso C. de Pruebas 2. Remitido por la Interventoría a la Convocante. Se solicita a la contratista presentar un informe donde indique porqué abandonaron la obra y no se ha dado el informe semanal explicando lo ocurrido. e. CON-TUN1130-110-2014. 26 de noviembre de 2014. Folio 25a 27 C. de Pruebas 2. Remitido por la Interventoría a la Convocante.

Señala que el contratista desde el 8 hasta el 24 de noviembre de 2014 no había realizado tareas en el tramo de la Calle 54 sur entre Carrera 12D y 12C, presentándose un atraso de 17 días. De igual forma, manifiesta que no hubo actividad desde el 15 hasta el 20 de noviembre de 2014 en la Calle sur Carreras 12C y 12D. f. CON-TUN1130-113-2014. 28 de noviembre de 2014.

Folio 28a29 C. Pruebas 2. La Interventoría nuevamente le informa a la contratista que hay atraso en la ejecución financiera, presentándose retrasos en los meses 4,5,6,7 y 8, por debajo del 90%, y veía con preocupación que en los plazos contractuales no pueda cumplirse con la ejecución financiera del contrato de obra y le solicita tomar las medidas correctivas. g. CON-TUN1130-124-2015. 21 de enero de 2015.

Folio 35 y 35 reverso C. de Pruebas 2. Nuevamente le informa a la contratista que hay atraso en la ejecución financiera. Presentándose retrasos en los meses 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10, por debajo del 90%, y veía con preocupación que en los plazos contractuales no pueda cumplirse con la ejecución financiera del contrato de obra y le solicitan tomar las medidas correctivas. h. CON-TUN1130-139-2015. 17 de febrero de 2015.

Folio 39 y 39 reverso C. de Pruebas 2. La Interventoría manifiesta a la Convocante 1. Que hasta ese momento no había presentado ni preactas ni actas de obra para revisión y aprobación de la Interventoría. 2. Que la contratista desconoce las cantidades de obras ejecutadas y recibidas a satisfacción y 3. le solicita que entregue mes a mes las cantidades de obra no previstas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 171 i. CON-TUN1130-142-2015. 26 de febrero de 2015. Folio 41, 41 reverso y 42 C. de Pruebas 2. La Interventoría frente a las inactividades le manifiesta a la contratista que evidencia falta de planeación en las actividades a ejecutar. j. CON-TUN1130-157-2015. 20 de marzo de 2015.

Folio 48 C. de Pruebas 2. Nuevamente le informa a la contratista que hay atraso en la ejecución financiera. Presentándose retrasos en los meses 4, 5, 6, 7, 8, 9,10, 11y 12 por debajo del 90%, veía con preocupación que mes a mes el porcentaje financiero ejecutado es cada vez menor y es posible que no pueda cumplirse el contrato en los plazos establecidos, por lo cual, le solicita que presente una reprogramación de obra de acuerdo con los frentes de obra pendientes y refleje el incremento de recursos. k. CON-TUN1130-220. 2015 27 de julio 2015.

Folio 50 reverso. C. de Pruebas 2. Se informa a la contratista que existen retrasos en algunos tramos, teniendo en cuenta el tiempo de ejecución programado, por lo cual solicita un plan de contingencia donde incluya una programación, visualizando el incremento de recursos y recuperando el atraso presentado. l. CON-TUN1130-221- 2015 27 de julio 2015.

Folio 53 y 53 reverso. C. de Pruebas 2. Nuevamente informa que hay atraso en la ejecución financiera. Presentándose retrasos en los meses 4, 5, 6, 7, 8, 9,10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 por debajo del 90%,y señala con preocupación que mes a mes el porcentaje financiero realizado, es cada vez menor y no se va cumplir con el plazo contractual, por lo cual le solicita que tome las medidas necesarias para optimizar e implementar los recursos necesarios para terminar en su totalidad los frentes de obra y ajustar su programación. m. CON-TUN1130-28- 2016 19 de enero 2015.

Folio 55. C. de Pruebas 2. La interventoría manifestó que en el recorrido realizado fue evidente una disminución representativa del personal operativo, reducción que se puede estimar en un 80%. Solicitó un informe justificando dicha situación. n. CON-TUN1130-291- 2016. 29 de febrero 2016. Folio 57 y 57 reverso. C. de Pruebas 2. La interventoría le informó a la contratista que debía TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 172 incrementar sus recursos en especial los operativos con el fin de poder terminar la obra a tiempo. o. CON-TUN1130-294- 2016. 3 de marzo 2016.

Folio 60 y 60 reverso. C. de Pruebas 2. La interventoría le informó a la contratista que continúa viendo la inactividad repetitiva y a diario de los diferentes tramos de la obra. Anotó que la causa principal de esa inactividad es la falta de personal administrativo, como los ingenieros residentes que no se evidencian al 100% y el personal operativo no es la cantidad que se requiere para terminar la obra antes del 16 de mayo de 2016.

Este requerimiento lo realizaron de forma insistente y la Convocante había señalado que contraría una cuadrilla suficiente y exclusiva para los pendientes de obra. En tal sentido, la Interventoría solicitó que la Convocante diera cumplimiento con "lo previamente acordado", con el fin de que la obra se terminara dentro del plazo contractual. p. CON-TUN1130-309- 2016. 25 de abril 2016.

Folio 63. C. de Pruebas 2. La interventoría le informó a la contratista que con los rendimientos obtenidos hasta ese momento y los atrasos que se reflejan en los tramos por la falta de continuidad en la ejecución de cada uno de ellos, en caso de no tomar correctivos no terminará la obra para el 16 de mayo de 2016 q. CON-TUN1130-319- 2016. 16 de mayo 2016.

Folio 64. C. de Pruebas 2. La interventoría señaló que a la fecha, que es la de terminación del contrato, aún el contratista tiene pendiente por realizar las actividades de: 1. Entrega de planos récord, 2. Demarcación de vías, 3. Remates de zócalos en fachada, andenes, sardineles, pozos de inspección y sumideros, 4. Limpieza y pruebas de tuberías, corrección de encharcamientos, 5. activos fijos, paz y salvo de IDU, 6. pendientes de área social y 7. informes finales de obra.

Finalmente, observa el Tribunal, cómo en los propios alegatos de la Convocante aceptó expresamente, al referirse al Memorando Interno 341001-2019-136 del27 de mayo de 2019, en el cual el Gerente de la Zona 4 de la EAAB manifestó que “La modificación 1 del contrato de obra No. 1-01-34100-1297-2013, fue suscrita entre las partes el 15 de diciembre de 2015, en la cual fueron aprobados los ítems extras del contrato: 16 ítems extras para alcantarillado sanitario y 17 ítems extras para alcantarillado pluvial.”, que "estas mayores cantidades obedecieron a la no entrega TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 173 de los diseños por parte de la Empresa, los cuales eran necesarios para la ejecución de la obra".

Luego, la propia Convocante reconoce que las mayores cantidades de obra previstas en la modificación son aquellas que se generaron en razón de la no entrega oportuna de los diseños; sin embargo, aprobó tanto la modificación como su respectivo anexo con los valores de las nuevas cantidades de obra. De conformidad con las consideraciones expuestas y el análisis y valoración de las pruebas practicadas en el proceso, el Tribunal encuentra que además de que no se dan los supuestos fácticos y jurídicos para ordenar la revisión del contrato, habida consideración de que el contrato expiró, las prestaciones fueron cumplidas y el contratista no hizo salvedad alguna al momento de suscribir la modificación al contrato, no se acreditó incumplimiento alguno por parte de la EAAB ESP ni afectación del mismo por causas imputables a dicha empresa, por lo cual, las pretensiones décima quinta y décima séptima no prosperan. 10.- PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL En la pretensión décima octava principal la Convocante solicitó: "Que se declare que el desequilibrio económico del contrato de Obra de Obra No. 1-01-34100-1297-2013y Modificación No. 1 de 2015, no ha sido cubierto ni solucionado por la EAB ESP." Conforme con lo expuesto previamente por el Tribunal, al analizar las pretensiones duodécima principal, décima cuarta principal, décima quinta principal y décima séptima principal, no se acreditó en el proceso que en el contrato de Obra 1-01- 34100-1297-2013 y su respectiva modificación se hubiese presentado un desequilibrio económico.

Por el contrario, quedó plenamente establecido en el plenario que las circunstancias o situaciones planteadas por la Convocante para sustentar dicho desequilibrio, no cumplen con los requisitos y condiciones necesarias para ordenar la revisión del contrato. En consecuencia, no se ha establecido obligación alguna a cargo de la EAAB de cubrir, pagar o solucionar algún desequilibrio contractual, por lo cual, la pretensión décima octava no prospera.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 174 11.- PRETENSIONES SÉPTIMA PRINCIPAL, DÉCIMA PRINCIPAL,DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL Y DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL DE LA DEMANDA - NOTAS DE LA INTERVENTORÍA La Convocante en las pretensiones séptima principal, décima principal, décima tercera principal y décima sexta principal, solicitó que el Tribunal declare inaplicable o sin efecto algunas notas de la interventoría. En efecto dichas pretensiones son las siguientes: "SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se declare inaplicable o sin efecto la Nota de la Interventoría (Anexo 22) del Acta de Liquidación del Contrato de Obra No. 1-01- 34100-1297-2013 que se abstiene de reconocer y pagar el valor correspondiente a la diferencia resultante entre el valor real del mercado de los ítems extras ejecutados y los precios SAI de 2014".

El texto de la respectiva nota es el siguiente: "Con respecto a la manifestación de desacuerdo por parte del Contratista de obra UNIÓN TUNJUELITO FASE II, sobre la declaración de PAZ Y SALVO. contenida en el texto del Acta de Liquidación y en donde expresa que se reserva el derecho a reclamar el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato por los mayores costos, gastos y erogaciones que se generaron en la ejecución del contrato ( ) la Interventoría realizada por el CONSORCIO MC 777, presenta las consideraciones con respecto a la ejecución del contrato.

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2. DIFERENCIA DE PRECIOS SAI CON PRECIOS DEL MERCADO EN OBRA EXTRA. La supervisión del contrato mediante oficio No S-2015-131294 del 1 de Junio (SIC) de 2015, informó al Director de Obra de la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO II: 'Respecto al desconocimiento por parte del contratista de la aplicabilidad de los precios SAI, en los contratos de la EAB-ESP, le informo (SIC) que las condiciones y términos de referencia de la invitación ICSC 0790-2013, incluye en el numeral 1.5 NORMATIVIDAD APLICABLE, el Manual de Contratación vigente y demás normas que lo adiciones, modifiquen o complementes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 175 Así mismo la Resolución 0730 del 16 de Noviembre (SIC) de 2012, por la cual se adopta el Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto de Bogotá ESP, en el Artículo 19- EVALUACIÓN Y ANÁLISIS DEL PRESUPUESTO OFICIAL, establece '1.

Los presupuestos de los contratos de obra deben elaborarse con base en los precios registrados en el Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI), a excepción de los ítems particulares (no incluidos en el SAI), los cuales deben estar soportados en los respectivos análisis de precios unitarios ' Respecto a las conclusiones manifestadas en el oficio del asunto, esta supervisión informó mediante oficio No. 34330-2015-0095- S-2015-014406, del 20 de Enero (SIC) de 2015, ' que la EAB-ESP, acepta única y exclusivamente como tope máximo de precios extras los definidos en los precios SAI 2014'.

La Interventoría mediante la comunicación CON-TUN-1130-130-2015, informó al contratista: "Mediante oficios UT-2014-0127, UT-2014-0157, UT-2014-0161 y UT-2014- 0161 hemos recibido de la Unión Temporal Tunjuelito Fase II los análisis de precios unitarios correspondientes a las actividades extras que se han presentado durante la ejecución del contrato, los cuales la interventoría revisó de acuerdo con la instrucción del Acueducto de Bogotá de tener en cuenta como precios topes los precios SAI 2014 regulados por la EAB, es de anotar que se presentan análisis de precios unitario con valores superiores a los establecidos en los precios SAI 2014, de dichos análisis se anexaron los soportes con los que se elaboraron los estudios de mercado; análisis de precios remitidos a la EAB el día 26 de noviembre de 2015 para su revisión y aprobación anexos al oficio CON- TUN1130-111-2014.

El día 20 de enero de 2015 recibimos a la interventoría y contratista de obra a la mano del ingeniero Oscar Sarralde en oficio 34330-2015-0095-S-2015-014406 mediante el cual manifiesta que la EAB-ESP, acepta única y exclusivamente como tope máximo de precios extras los definidos en los precios SAI 2014 y en consecuencia solicitan se presente el acta de aprobación de precios extras conforme a (SIC) lo señalado e igualmente presentar el balance financiero del contrato, teniendo en cuenta dicha disposición. Por lo anterior, la interventoría solicita lo anunciado lo más pronto posible y así continuar con el trámite de la Modificación del contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 176 Es necesario precisar que lo que está descrito en la modificación No. 1 del 15 de Diciembre (SIC) de 2015, hace parte del objeto, alcance y plazo contractual.

Adicionalmente se informa que de manera voluntaria se especificó en el numeral 7, JUSTIFICACIÓN, Procedencia: establece: ' En consecuencia la modificación del Contrato de Obra No 1-01-34100-1297- 2013, es procedente para dar cumplimiento al objeto contractual ya que la presente modificación no genera sobrecostos ni beneficios adicionales para las partes contratantes.

La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes " La celebración de la modificación No. 1 del 15 de Diciembre (SIC) de 2015, se realizó a solicitud del propio contratista, de una manera consentida, voluntaria y sin ninguna presión ejercida por la parte contratante, lo cual da fe de ello la rúbrica expuesta por el representante legal de la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II.

Adicionalmente se cancelaron los ajustes del Contrato de Obra No 1-01-34100- 1297-2013, de conformidad con lo establecido en la cláusula QUINTA.- AJUSTES. Se debe concluir categóricamente por parte de la EAB-ESP, la imposibilidad de reconocer esta reclamación por la diferencia entre el valor real del mercado y los precios SAI 2014, en la ejecución de ítems extras del contrato"195.

"DÉCIMA PRINCIPAL: Que se declare inaplicable o sin efecto la Nota de la Interventoría (Anexo 22) del Acta de Liquidación del Contrato de Obra No. 1-01- 34100-1297-2013 que se abstiene de reconocer y pagar el valor correspondiente al ítem excavación manual intersecciones y vías". La nota en mención es del siguiente tenor: "Con respecto a la manifestación de desacuerdo por parte del Contratista de obra UNIÓN TUNJUELITO FASE II, sobre la declaración de PAZ Y SALVO. contenida en el 195Observaciones y Salvedades de la interventoría, obran a folios 250-259 y 504-513 del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 177 texto del Acta de Liquidación y en donde expresa que se reserva el derecho a reclamar el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato por los mayores costos, gastos y erogaciones que se generaron en la ejecución del contrato ( ) la Interventoría realizada por el CONSORCIO MC 777, presenta las consideraciones con respecto a la ejecución del contrato.

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3. DIFERENCIA ENTRE EXCAVACIÓN MECÁNICA Y EXCAVACIÓN DE TUBERÍAS EN INTERSECCIONES VIALES Las actividades desarrolladas en el contrato de Obra No 1-01-34100-1297-2013, están contenidas desde su origen en las Condiciones y Términos de la invitación Pública No ICSC-0790-2013, que dio origen al mismo, por lo tanto el contratista no puede aducir el desconocimiento de las actividades contenidas en el contrato de Obra No 1-01- 34100-1297-2013, que fue suscrito por el mismo y aceptado.

Según lo estipulado en la cláusula TERCERA.- FORMA DE PAGO 'El ACUEDUCTO DE BOGOTÁ pagará al CONTRATISTA el valor del contrato, contra el avance mensual de obra, previa presentación de las actas de pago parcial aprobadas por el interventor y el Contratista y corresponderán al valor que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios relacionados en el anexo No. 1, las cuales se cancelarán dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la radicación de la factura respectiva' En concordancia con lo anterior durante la ejecución del contrato de Obra No 1-01-34100-1297-2013, se realizaron 27 Actas de Pago Parciales de Obra, debidamente soportadas con las memorias de cálculo y firmadas por los Directores y personal del Contratista e Interventoría, en las cuales se conciliaron las cantidades ejecutadas para cada periodo y para cada uno de los ítems contractuales y extras.

La conciliación del Acta Parcial de Obra No. 27 entre las partes, duró aproximadamente dos (2) meses, en el cual se realizó el balance definitivo de las cantidades ejecutadas en el contrato, avalada por el Director de Obra de la Unión Temporal Tunjuelito Fase II. En los Anexos No. 5 (Acta Final de Obra) y 6 (Cantidad de obra ejecutada Vs contratada) de la liquidación del contrato de Obra No 1-01-34100-1297-2013, se presentan las cantidades de obra ejecutadas en el proyecto debidamente firmadas por el Representante Legal de la Interventoría y Director de Obra del Contratista.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 178 Por lo tanto la interventoría certifica que los ítems y cantidades de obra ejecutadas en el Contrato de Obra No 1-01-34100-1297-2013 son las que se presentaron y aprobaron en las actas parciales de obras, que a la fecha se encuentran pagadas por la EAB-ESP"196.

"DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: Que se declare inaplicable o sin efecto la Nota de la Interventoría (Anexo 22) del Acta de Liquidación del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 que se abstiene de reconocer y pagar el valor correspondiente a la mayor permanencia en obra por no aprobación de PMTs a tiempo." La nota en mención es del siguiente tenor: “Se reitera que la EAB-ESP en la invitación publica No. ICSC-0790-2013, dejó en conocimiento de los oferentes, las condiciones contractuales y técnicas a las que se debe dar cumplimiento, a lo cual el contratista (Unión Temporal Tunjuelito Fase II) aceptó. El CAPITULO (SIC) 4.2 RESPONSABILIDADES TECNICAS (SIC)GENERALES DEL CONTRATISTA, Numeral 4.2.1.1 Generales, establece.

“El contratista deberá tramitar las licencias y permisos necesarios para la ejecución de las obras ante las entidades competentes”. La MATRIZ DE RIESGO Anexo 11, hace parte integral del acuerdo de voluntades que rige la relación contractual entre la EAB-ESP y la UT TUNJUELITO FASE II, en consecuencia, expresamente el reclamante al hacerse adjudicatario del contrato, además de asignársele el riesgo aparejado a los trámites de aprobación de PMT, aceptó estas situaciones y asumió los riesgos asociados al trámite de los PMT los cuales erradamente aduce como causa extraordinaria y no imputable a ellos.

También es necesario destacar que en reiteradas ocasiones la EAB-ESP y la Interventoría advirtieron expresamente y en forma previa a la UT TUNJUELITO FASE II que la aprobación de los PMT no podía considerarse como un hecho 196Observaciones y Salvedades de la interventoría, obran a folios 250-259 y 504-513 del Cuaderno de Pruebas

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 179 extraordinario y que dicha actividad fue un riesgo asumido por el Contratista que, en ejercicio del principio de debida diligencia y planificación, era obligatorio tomar medidas contingentes que le permitieran cumplir eficiente y oportunamente con este cometido.

Verificada la correspondencia recibida por la Empresa se puede constatar que existe suficiente material probatorio que desvirtúa la posición del reclamante en considerar que la falta de aprobación de los PMT´s genera mayores gastos de administración, lo anterior se puede evidenciar en los requerimiento y advertencias previas realizadas por la Interventoría relacionados en los oficios CON-TUN1130-036-2014, CON-TUN1130-040-2014, CON-TUN1130-041-2014, CON-TUN1130-047-2014, CON-TUN1130-070-2014, CON-TUN1130-075-2014, CON-TUN1130-089-2014, CON-TUN1130-112-2014, CON-TUN1130-114-2014, CON-TUN1130-116-2014, CON-TUN1130-133-2015, CON-TUN1130-136-2015, CON-TUN1130-156-2015, CON-TUN1130-163-2015, CON-TUN1130-203-2015, CON-TUN1130-204-2015, CON-TUN1130-205-2015, CON-TUN1130-216-2015, CON-TUN1130-218-2015, CON-TUN1130-223-2015, CON-TUN1130-235-2015, CON-TUN1130-237-2015, CON-TUN1130-256-2015, CON-TUN1130-283-2016, CON-TUN1130-289-2016 y CON-TUN1130-293-2016 y por parte de la Secretaría Distrital de Movilidad (SDM) en las comunicaciones SDM-DVC-1561-2016, SDM-DVC-14517-2016, SDM-DVC-30539-2016, SDM-DVC- 46262-2016, SDM-DVC-63020-2016, SDM-DVC-156490-15,SM-48594-14, SM- 25030-2015, SM-34953-2015, SM-48594-14, SM-54077-14, SM-66551-14, SM- 76890-2015, SM-90437-14, SM-101457-14, SM-96818-2015, SM-106650-2015, SM- 121255-14, SM-DCV-129397-15, SDM-DVC-138180-15, SM-DVC-166154-2014, y SM-129397-15; de tal forma que a falta de una comunicación que permita constatar la imposibilidad de configurar una posible causa de mayores costos administrativos no imputables a la UT TUNJUELITO FASE II que soporte la pretensión del reclamante en la mayor permanencia, existen muchas instrucciones y requerimiento de la interventoría a la UT TUNJUELITO FASE II en ese sentido, entonces se debe concluir categóricamente por parte de la EAB-ESP, la imposibilidad de reconocer esta reclamación por mayores gastos administrativos o permanencia, ya que no cuenta con los atributos exigidos por la técnica jurídica para aplicar la teoría de la imprevisión y proceder a la revisión del contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 180 La SDM negó varios PMT´s, en su mayoría por no cumplir con los lineamientos establecidos por esta entidad, las condiciones y términos de la Invitación No. ICSC-0790-2013 y las demás normas que hacen parte integral del Contrato de obra, así como la entrega total de las obras y recibidas a entera satisfacción por la interventoría y la puesta en servicio las vías intervenidas entre otras. 7044 PMT NEGADO POR SDM KR 12A CL 54 SUR a KR 12A CL 55 SUR “Se niega PMT para rehabilitación alcantarillado sanitario y pluvial fase II con cierre total de calzadas.

Se reiteran las observaciones emitidas mediante COOS 30-14 " se debe presentar cronograma de obra actualizado, teniendo en cuenta la totalidad de los frentes de obra vigentes. En visita técnica de seguimiento realizada el 18 de julio de 2014 se evidenciaron falencias en la implementación de otros frentes autorizados, se envió requerimiento mediante oficio sm-90437-14 el cual deberá ser atendido".

Se recuerda que el horario de atención es de 7:00 a.m. a 9:00 a.m., en la sede paloquemao, kr 28 a # 17a-20”. 6785 PMT NEGADO POR SDM KR 14A (ACTUAL KR 13) CL 56 SUR a KR 14A (ACTUAL KR 13) CL 58 SUR (ACTUAL CL 58ª SUR) Se niega PMT para rehabilitación alcantarillado sanitario y pluvial fase ii con cierre total de calzadas. debe verificar la propuesta de señalización (falta kit de aproximación sobre la calle 59 sur y sobre carrera 14a (actual carrera 13).

NO ES claro el manejo de paso peatonal transversal en las bocacalles. se debe presentar cronograma de obra actualizado, teniendo en cuenta la totalidad de los frentes de obra vigentes. en visita técnica de seguimiento realizada el 18 de julio de 2014 se evidenciaron falencias en la implementación de otros frentes autorizados, se envió requerimiento mediante oficio sm-90437-14 el cual deberá ser atendido. se recuerda que el horario de atención es de 7:00 a.m. a 9:00 a.m., en la sede paloquemao, kr 28 a # 17a-20 6778 PMT NEGADO POR SDM TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 181 KR 12A CL 55 SUR a KR 12A CL 55A SUR Se niega PMT para rehabilitación alcantarillado sanitario y pluvial fase ii con cierre total de calzadas.

Debe verificar la propuesta de señalización, sio-05 proyectada en la carrera 13 (actual carrera 12b) no orienta de manera correcta a los usuarios de la vía. Se debe presentar cronograma de obra actualizado, teniendo en cuenta la totalidad de los frentes de obra vigentes. En visita técnica de seguimiento realizada el 18 de julio de 2014 se evidenciaron falencias en la implementación de otros frentes autorizados, se envió requerimiento mediante oficio sm-90437-14 el cual deberá ser atendido.

Debido al tipo de cierre y desvío de rutas de transporte público y SITP deben radicar con 15 días de anticipación a la fecha de publicación. Se recuerda que el horario de atención es de 7:00 a.m. a 9:00 a.m., en la sede paloquemao, kr 28 a # 17a-20. En este orden de ideas, se puede afirmar que los trámites y aprobación de los PMT´s no tienen la capacidad de considerarse una causa extraordinaria, lo que impide entrar a revisar el equilibrio económico, pero como si fuera poco; lo que ocasionó la desidia, falta de debida diligencia y planificación del contratista provocó una atraso que, ante el inminente incumplimiento de la ejecución de la obra contratada, se acordó otorgar más plazo al contratista, para que cumpliera con el objeto contractual, sin embargo, bajo ningún supuesto un reclamante puede aducir su culpa en su favor, ya que los actos omisivos que repercutieron en el atraso de las obras son exclusivas del contratista lo que impide reconocer esta pretensión a favor del reclamante.

Por lo tanto los supuestos costos por concepto relacionados con el mayor tiempo y permanencia en obra, es una condición que encuentra su origen o se deriva de manera clara, en la falta plena de gestión del contratista para dar cumplimiento a sus actividades y obligaciones contractuales adquiridas con la EAB-ESP, lo cual no puede inferir que sus incumplimientos reiterados ante la Secretaria Distrital de Movilidad que ocasionaron la negación de los PMT como se puede corroborar en los documentos que se anexan, sean asumidos ahora por la EAB-ESP.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 182 Es preciso indicar que la EAB-ESP, con la modificación garantizó la ecuación contractual del proyecto, garantizando en todo momento el equilibrio económico del contratista, ahora bien de considerar lo contrario, el contratista deberá demostrar en este entender que el proyecto genero para los integrantes de la UNION TEMPORAL TUNJUELITO FASE II, pérdidas económicas, lo anterior conforme a lo conceptuado por el Honorable Consejo de Estado.

De tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia, la cual ha sido incluida en el Fallo proferido por el Consejo de Estado, con Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, del 31 de agosto de 2011, con expediente 18080, del cual citaremos algunos apartes en el desarrollo de las consideraciones y pretensiones de la presente reclamación. De las consideraciones que tuvo la Sala es preciso enunciar y cito “… que anteponiendo al principio pacta sunt servanda el principio rebus sic stantibus, ha manifestado que, ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio”.

“..Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él”. “Es decir, cualquiera que sea la causa que se invoque, no basta con probar que el Estado incumplió el contrato o lo modificó unilateralmente, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probarse que el contratista presentó un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsión y una mayor onerosidad de la calculada que no está obligado a soportar, existiendo, como atrás se señaló, siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 183 por él197 o que con su conducta contractual generó la legítima confianza de que fueron asumidos”.

"DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL: Que se declare inaplicable o sin efecto la Nota de la Interventoría (Anexo 22) del Acta de Liquidación del Contrato de Obra No. 1-01-34100-1297-2013 que se abstiene de reconocer y pagar el valor correspondiente a los mayores gastos de administración por mayores cantidades de obra." En la citada nota se indicó: “Las actividades desarrolladas en el contrato de Obra No 1-01-34100-1297- 2013, están contenidas desde su origen en las Condiciones y términos de la Invitación Publica No ICSC-0790-2013, que dio origen al mismo, por lo tanto el contratista no puede aducir el desconocimiento de las actividades contenidas en el contrato de Obra No 1-01-34100-1297-2013, que fue suscrito por el mismo y aceptado.

Al respecto la Interventoría en la comunicación CON-TUN1130-332-2016, manifestó al Contratista: “Cabe anotar que, durante la ejecución del contrato, se acordó con el contratista los precios unitarios de los ítems no previstos y con base en ello se realizó la modificación del contrato correspondiente, y por lo tanto, el valor de los ítems no previstos se afectó por el correspondiente porcentaje de Administración.” Es necesario precisar que lo que esta descrito en la modificación No 1 del 15 de diciembre de 2015, hace parte del objeto, alcance y plazo contractual.

Adicionalmente se informa que de manera voluntaria se especificó en el numeral 7. JUSTIFICACIÓN, Procedencia: establece: “…En consecuencia la modificación del Contrato de Obra No 1-01-34100- 1259-2013, es procedente para dar cumplimento al objeto contractual ya 197Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 18 de septiembre de 2003, exp. 15.119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 184 que la presente modificación no genera sobrecostos ni beneficios adicionales para las partes contratantes. La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes…” Hacemos referencia a la comunicación de la Interventoría CON-TUN1130- 087-2014: Precios No previstos en el Contrato: Al respecto, nos permitimos confirmar lo expresado verbalmente al Contratista en anteriores ocasiones en relación al pago de los Ítems No Previstos en el Contrato.

Para poder proceder al pago de estos Ítems, se debe realizar una modificación al contrato y se deben allegar a la EAB como mínimo los siguientes documentos: Solicitud de modificación, dentro de la cual se debe diligenciar la justificación de la modificación a efectuar en forma clara y sustentada, Acta de aprobación de precios extras firmada por Interventor y Contratista, a la cual se deben anexar las cotizaciones y/o los análisis de precios unitarios (APU) que la soportan, certificación de parafiscales vigente…etc.

Lo anteriormente expuesto por la Interventoría, se encuentra sustentado claramente por la EAB, así: Según el Manual de Contratación de la EAB - ESP Resolución No. 0730 del 16 de noviembre de 2012:

ARTICULO 40. - MODIFICACIONES, ADICIONES Y PRÓRROGAS CONTRACTUALES.- “Las solicitudes, de modificación, las adiciones y prórrogas de los contratos deberán autorizarlas el Gerente General o el ordenador del gasto delegado y deberán ser suscritas por este y el contratista, previa revisión y actualización de la matriz de riesgos del contrato.

El procedimiento, lo adelantará la Dirección de Contratación y Compras”. La Solicitud deberá ser presentada y sustentada por el área responsable del proceso, por lo menos con quince (15) días de antelación al vencimiento del plazo del contrato, acompañada de los soportes, justificaciones y evaluaciones respectiva, incluida la matriz de riesgo.” Según el Manual de Supervisión e Interventoría de la EAB-ESP Resolución 0798 del 22 de Noviembre del 2013.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 185 CAPITULO llI. DE LAS PROHIBICIONES ARTÍCULO 9..- PROHIBICIONES.- A los interventores, supervisores y personal de apoyo, además de las prohibiciones de ley, les está prohibido: 2.

Modificar las especificaciones técnicas, y/o condiciones generales del contrato, sin la correspondiente justificación y aprobación por parte del ordenador del gasto y sin la modificación del acuerdo de voluntades. 3. Aprobar adiciones, prórrogas, suspensiones y demás modificaciones a las cláusulas del acuerdo de voluntades, sin contar con el visto bueno del ordenador del gasto. 4.

Autorizar ajustes no previstos en el acuerdo de voluntades, salvo visto bueno del ordenador del gasto con el cumplimiento de las normas presupuestales y el trámite de la modificación ante la Dirección de Contratación y Compras. 8. Exonerar al contratista del cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones contractuales. Según las Directrices generales proceso precontractual del 28 de agosto del 2014: 5) ítems extra.

“Los ítems extra corresponden a una modificación contractual, en tal sentido para su trámite ante la Dirección de Contratación y compras, se debe diligenciar los formatos de solicitud de modificación, a las cuales deberá adjuntarse el acta de aprobación de precios extras. Bajo ninguna circunstancia las áreas ejecutoras podrán aprobar ítems extras; sin que se tramite la respectiva modificación. (subrayado fuera del texto) 9) Modificación de contratos.

El artículo 40 de la Resolución 73'0 de 2012; establece: " Por regla general las adiciones no proceden. Solamente se podrán adicionar los contratos por circunstancias sobrevinientes, imprevisibles e irresistibles, debidamente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 186 soportadas por el interventor o supervisor y el área responsable, de tal manera que la afectación del servicio ocasionada por el área respectiva, será de su absoluta responsabilidad y de los funcionares y trabajadores que deban intervenir en el proceso " Por lo anterior, las solicitudes de modificación que sean radicadas en la Dirección de Contratación y Compras deberá contener todos los soportes que justifiquen la misma" tales como: • Formato de modificación debidamente diligenciado • Actas de aprobación de precios extras cuando estas apliquen, debidamente diligenciadas y suscritas. • Cuando la solicitud de modificación involucre Inclusión de ítems nuevos, deberá soportarse con un estudio de mercado previo. • Certificación de paz y salvo en el pago de parafiscales según formato de la Dirección de Contratación. • Pólizas vigentes.

De otra parte, toda modificación deberá será autorizada por esta Gerencia o El ordenador del gasto delegado, debidamente radicada ante la Dirección de Contratación por lo menos con quince (15) días antes al vencimiento del contrato. En consecuencia, debe tenerse en cuenta el tiempo de radicación en la Secretaría General para el visto bueno por parte de la Gerencia General”.

La Interventoría en la comunicación CON-TUN1130-139-2015, solicitó al Contratista la presentación mes a mes de las actividades extras debidamente soportadas: “Por lo anterior la interventoría solicita que la Unión Temporal Tunjuelito Fase II presente mes a mes las cantidades de obra no previstas que relacionan en el cuadro incluyendo las correspondientes memorias de cálculo”.

A pesar de que la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, manifestó en varias oportunidades la disposición de ejecutar la totalidad de las obras en el plazo estipulado y con calidad que exige la EAB, la realidad del desarrollo de los trabajos en ocasiones fue muy distinta a lo expresado por el Contratista lo cual dificultó un mejor desarrollo de las actividades.

Lo anterior se puede evidenciar en las comunicaciones de la Interventoría: CON-TUN1130-062- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 187 2014, CON-TUN1130-086-2014, CON-TUN1130-107-2014, CON-TUN1130-110- 2014, CON-TUN1130-113-2014, CON-TUN1130-124-2014, CON-TUN1130-139- 2015, CON-TUN1130-142-2015, CON-TUN1130-143-2015, CON-TUN1130-155- 2015, CON-TUN1130-157-2015, CON-TUN1130-220-2015, CON-TUN1130-221- 2015, CON-TUN1130-281-2015, CON-TUN1130-291-2016, CON-TUN1130-294- 2016, CON-TUN1130-309-2016 y CON-TUN1130-319-2016.

CON-TUN1130-107-2014. “La interventoría ve con preocupación el abandono total en que se encuentra la calle 54 sur entre Carreras 12B y 12D, si tenemos en cuenta que la Secretaria Distrital de Movilidad aprobó mediante el COOS 41 de octubre 9 de 2014 hasta el 3 de diciembre de 2014 el PMT de la vía del asunto, si bien es CIERTO el 7 de noviembre de 2014 se esperaba tomar densidades de la primera capa de sub-base en la Calle 54 sur entre Carreras 12C y 12D pero el material no cumple con las especificadores ya que NO ES homogéneo y presenta segregación; el día 12 de noviembre de 2014 se terminó de excavar la Calle 54 sur entre Calle 12B y 12C ocasionando el deterioro de todas las domiciliarias del alcantarillado sanitario y a la fecha no se ha iniciado con la instalación de red nueva de alcantarillado sanitario y sus correspondientes acometidas, esto generando un problema de salud pública a la comunidad del sector, ya que no se le ha dado el manejo adecuado de las aguas residuales de las viviendas afectadas.” CON-TUN1130-294-2016: “La interventoría continúa viendo con preocupación la inactividad repetitiva y a diario en los diferentes tramos de obra, generando atrasos en la programación de cada uno de ellos, tal como lo describimos a continuación: Es de anotar que esta inactividad es generada principalmente por la falta de personal administrativo como los ingenieros residentes, no se evidencia la presencia al 100% de ellos y al personal operativo consideramos que NO ES la cantidad que se requiere para terminar cada tramo y la obra en su totalidad antes del 16 de mayo de 2016, es de anotar que se ha solicitado insistentemente se incremente este personal tal como no prometió usted como Representante Leal de la Unión Temporal Tunjuelito Fase II en el comité de obra el día 22 de febrero de 2016 que a partir del día 29 de febrero de 2016 contratarían una cuadrilla suficiente y exclusiva para los pendientes de obra como son los arreglos de fachadas, corrección de andenes, caja de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 188 inspección y cajillas de acueducto, etc.

Teniendo en cuenta la programación del cierre social, en donde se consideró que se deben entregar 10 tramos o cuadras totalmente terminadas semanalmente, de lo contrario no se terminan las obras que hacen parte del objeto del contrato el día 16 de mayo de 2016 fecha de terminación del contrato de obra; compromiso que al día de hoy la Unión Temporal Tunjuelito Fase II ha incumplido.” Los mayores tiempos de ejecución del contrato obedecieron a causas imputables al propio Contratista, tales como: bajos rendimientos de obra, atrasos en el inicio y terminación de las actividades, incumplimiento al Impacto urbano y PMT´s, ausencia de residente de obra, poca asignación de personal a los frentes de obras, falta de planeación eficiente e inmediata de las obras, desperdicio de materiales entre otras… La celebración de la modificación No 1 del 15 de diciembre de 2015, se realizó de una manera consentida, voluntaria y sin ninguna presión ejercida por la parte contratante, lo cual da fe de ello la rúbrica expuesta por el representante legal de la UNION TEMPORAL TUNJUELITO FASE II.

Se debe concluir categóricamente por parte de la EAB-ESP, la imposibilidad de reconocer esta reclamación por aumento en las cantidades de obra en ítems que supuestamente no estaban contemplados en el contrato.” Habida consideración de que el Tribunal ya se ocupó de las cuestiones relativas con la revisión, el desequilibrio económico y el incumplimiento contractual derivados de la incorporación de los ítems extras y al ítem denominado por la convocante como "excavación manual intersecciones y vías (de manejo de servicios o excavación de tuberías)" al Contrato de Obra 1-01-34100-1297-2013 y de los mayores gastos de administración causados en los trámites de los PMT's y por la mayores cantidades de obra, no se volverán a analizar las cuestiones relacionadas con tales asuntos, que ya fueron suficiente y debidamente desarrolladas y resueltas en las pretensiones sexta principal, tercera subsidiaria de la sexta principal, novena principal, cuarta subsidiaria de la novena principal, décima segunda principal, décima cuarta principal, décima quinta principal, décima séptima principal y décima octava principal de la demanda.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 189 En consecuencia, Procederá el Tribunal, en primer lugar, a analizar la solicitud de que se declare sin efecto las notas de interventoría, para después, en segundo lugar, referirse a la declaración de inaplicabilidad solicitada.

La ineficacia, como figura jurídica, está consagrada en el artículo 897 del Código de Comercio, en los siguientes términos: "Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial." La ineficacia de pleno derecho a que hace alusión el artículo 897 se caracteriza porque opera única y exclusivamente cuando la ley expresamente señale que el acto no produce efectos, y obra de modo automático, sin necesidad de reconocimiento judicial.

Ahora bien, el estatuto mercantil establece expresa y taxativamente cuando un acto es ineficaz, refiriendo dicha figura jurídica a cláusulas contractuales. Se hace necesario, entonces, relacionar las disposiciones del estatuto mercantil que hacen referencia a cláusulas contractuales que se consideran ineficaces, a saber: (i) Las que priven de toda participación a algún socio en las utilidades (artículo 150);

(ii) Las que establezcan la inamovilidad de los administradores de la sociedad, o exijan mayorías especiales para ello (artículo 198); (iii) Las que pretendan exonerar de responsabilidad a los administradores por perjuicios que, por dolo o culpa, causen a la sociedad, o pretendan limitar tal responsabilidad a las cauciones que hayan prestado (artículo 200);

(iv) Las que tiendan a exonerar a los administradores de las obligaciones de informar a los órganos sociales sobre la situación financiera y contable o rendir cuentas comprobadas de su gestión (artículo 318); (v) Las que descarten las reglas legales sobre la forma y oportunidad del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones y las que pretendan no aplicar, para los mismos efectos, la reglas para la determinación del precio (artículo 407);

(vi) Las que limiten o descarten la responsabilidad solidaria de los socios por las operaciones celebradas por sociedades de hecho (artículo 501); (vii) Las que tiendan a desconocer el derecho del empresario-arrendatario a renovar el contrato de arrendamiento para mantener su establecimiento de comercio en el mismo lugar (artículo 524);

(viii) Las que eximan al girador de la letra de cambio de la responsabilidad relativa a la aceptación y pago de la misma (artículo 678); (ix) las que impliquen exoneración total o parcial de parte del transportador de sus TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 190 obligaciones o responsabilidades (artículo 992);

(x) Las cláusulas de exoneración de la responsabilidad del trasportador por los daños que sufran, por la falta de cuidados necesarios, los enfermos y menores que haya aceptado trasportar, o las que busquen exonerar al trasportador de los perjuicios que se causen estas personas a las demás personas que viajen o las cosas movilizadas (artículo1005);

(xi) Las cláusulas del contrato de seguros que pretendan asegurar el dolo, la culpa grave o los actos meramente potestativos del tomador, del asegurado o beneficiario, o las que amparen al asegurado de sanciones penales o policivas (artículo 1055); (xii) Las estipulaciones que dispongan que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario los bienes del fideicomiso (artículo 1244);

(xiii) Toda estipulación que despoje a los socios del derecho de retiro o que modifique su ejercicio o lo haga nugatorio (artículo 17 Ley 222 de 1995). La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia del 8 de septiembre de 2011, M.P. Namén Vargas, William, expediente 4366 señaló que la "ineficacia ostenta tipicidad legal rígida, es de derecho estricto, presupone norma o texto expreso, claro e inequívoco (“cuando en este código se exprese”), aplica en los casos taxativos previstos por la ley, es restringida, restrictiva, excepcional, excluye la analogía legis o iuris, aplicación e interpretación extensiva, no admite generalización ni extensión al regularse en normas imperativas, es drástica, per se e inmediatamente al acto, sin declaración judicial, aun cuando las controversias en torno a su procedencia, supuestos fácticos u ocurrencia o la solución de las situaciones jurídicas contrahechas al margen de la ineficacia la requieren”.

De acuerdo con lo anterior, y habida cuenta de que no existe disposición legal alguna que indique que las notas de interventoría pueden estar afectadas de ineficacia, es claro para el Tribunal que, a la luz de dicha figura jurídica, no podría declarar sin efectos las notas de interventoría expresadas en el Acta de Liquidación del Contrato, aunado al hecho de que, si fuere el caso, dicha ineficacia no requeriría de declaración judicial.

De otra parte, con el fin de dilucidar el alcance de las notas de interventoría en la relación contractual entre la EAAB y la Unión Temporal Tunjuelito Fase II, es necesario establecer lo que las partes estipularon en el contrato en relación con las funciones de la interventoría. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 191 Del análisis del contrato el Tribunal encuentra que se asignan al interventor las siguientes funciones: a) De acuerdo con lo pactado en el parágrafo segundo de la cláusula tercera, certificar los valores que de las sumas retenidas como garantía, han de ser reintegrados al contratista. b) Según lo estipulado el parágrafo segundo de la cláusula cuarta y en el parágrafo primero de la cláusula novena, recibir y aprobar el programa del flujo de inversiones del anticipo y aprobar cualquier cambio en dicho programa. c) De conformidad con lo indicado en la cláusula décima, aprobar el cronograma de ejecución de obra.

En las mencionadas funciones, la EAAB otorgó a la interventoría capacidad decisoria, habida cuenta de que delegó en ella la aprobación de determinados aspectos de la ejecución contractual; en consecuencia, las decisiones que en desarrollo de tales funciones adopte la interventoría, por virtud de lo contractualmente pactado, será de obligatorio cumplimiento para el Contratista.

Ahora bien, las notas de interventoría objeto de las pretensiones en estudio, no están relacionadas con las funciones decisorias de la interventoría previstas en el contrato. En efecto, las notas de la interventoría relacionadas con el reconocimiento y pago del valor correspondiente a la diferencia entre el valor real de mercado de los ítems extras ejecutados y los precios SAI y del ítem de excavación manual, así como con los mayores gastos de administración causados por PMT's negados y por mayores cantidades de obra, no hacen referencia a aprobación o decisión alguna, se trata de la respuesta de la interventoría a la salvedad del contratista en el Acta de Liquidación relacionada con el reconocimiento y pago de dichos gastos, en la cual plasma su opinión, basándose en lo señalado en la respectiva invitación pública y en la matriz de riesgos, anexo 11 y en la evidencia de varias comunicaciones de la misma interventoría y de la Secretaría de Movilidad.

Siendo así las cosas, las notas de interventoría mencionadas, por sí mismas, no generan consecuencia vinculante entre la EAAB y la contratista, de manera tal, y al margen de la figura jurídica de la ineficacia, dichas notas carecen de eficacia, en los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 192 términos de la definición de dicha expresión en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, - "Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera."-, habida cuenta de que con tales notas no se adopta decisión contractual alguna.

En efecto, la decisión de reconocer y pagar la diferencia de los precios de mercado y los precios SAI en los ítems extras ejecutados y los mayores gastos de administración con ocasión del trámite de los PMT's y de las mayores cantidades de obra no radica en la interventoría sino en el contratante. En efecto, las Notas de la Interventoría son manifestaciones unilaterales hechas por ésta en relación con la procedencia de las reclamaciones realizadas por la contratista, pero aquellas en ninguna forma definieron la suerte de éstas, puesto que tales Notas no son actos que tengan la dimensión de producir efectos jurídicos, creando, modificando o extinguiendo obligaciones ni ninguna otra especie de relación jurídica.

En este orden de ideas, el Tribunal considera que las notas de interventoría, no podrían ser calificadas de aplicables o inaplicables, al comportar meras opiniones sin efectos contractualmente previstos. Visto lo anterior, las pretensiones séptima principal, décima principal, décima tercera principal y décima sexta principal no prosperan. 12.- EXCEPCIONES Habida consideración de que las pretensiones sexta a décima octava principales, primera subsidiaria de la primera principal, segunda subsidiaria de la segunda y tercera principal, tercera subsidiaria de la sexta principal y cuarta subsidiaria de la novena principal no prosperan, el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 del Código General del Proceso, y con base en las consideraciones ya esbozadas concluye que no es del caso resolver sobre la excepciones planteadas en la contestación de la demanda.

En cuanto concierne con las excepciones formuladas en oposición a las pretensiones primera a quinta principales de la demanda, el Tribunal se pronunció sobre las mismas en el capítulo correspondiente. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 193 CAPÍTULO IV JURAMENTO ESTIMATORIO Corresponde en este punto al Tribunal pronunciarse sobre si corresponde dar aplicación a las consecuencias previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso que dispone:

ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 194 El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” Tal como se observa de la lectura del artículo, la ley ha previsto dos posibles escenarios en los que sería procedente la imposición de la sanción allí contemplada.

El primer escenario, consagrado en el inciso cuarto del artículo transcrito, implica que la cantidad que se ha estimado como perjuicios exceda en un cincuenta por ciento (50%) a la cantidad que resulte probaba en el proceso. Esto es, implica que exista una condena en perjuicios para que pueda hacerse la comparación que da origen a la sanción. El segundo escenario, consagrado en el parágrafo del artículo 206, implica, en primer lugar, que no exista una condena en perjuicios y, adicionalmente, que la ausencia de condena obedezca a que no se hayan podido demostrar, por la conducta negligente o temeraria de quien los ha solicitado.

En el caso que nos ocupa, el Tribunal ha determinado que procede la condena a favor de la convocante por la prosperidad que se le dará a las pretensiones principales primera a quinta como quedó arriba indicado, sin embargo, como en el presente caso no se formuló objeción respecto del Juramento Estimatorio y el mismo no fue encontrado por el Tribunal como injusto, ilegal o sospechoso, no hubo lugar a decretar pruebas para tasar los valores pretendidos, con lo cual no es aplicable la sanción prevista en el inciso cuarto de la norma.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 195 Tampoco es aplicable la sanción incluida en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso en la medida en que, como se indicó, en este proceso sí habrá condena por una de las pretensiones y la ausencia de condena por la demás no encuentra que Tribunal que obedezca a una conducta negligente o temeraria de la demandante.

Por lo anterior, el Tribunal no decretará ninguna de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso. CAPÍTULO V COSTAS, GASTOS Y AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso debe proferirse condena en costas y agencias en derecho cuando quiera que se den los presupuestos contemplados en las mencionadas disposiciones.

Teniendo en cuenta que en el presente proceso prosperarán parcialmente las pretensiones de la demanda y que no hubo lugar a estudiar la mayoría de las excepciones planteadas habida cuenta de que (i) las peticiones que no fueron acogidas, (ii) fracasaron por razones distintas de las aludidas por la demandada y, (iii) teniendo en cuenta que se considera que la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, y que cada una de ellas asumió la defensa de su posición, sin que desde la óptica jurídica se les pueda hacer reproche alguno, el Tribunal se abstendrá de imponer condena por concepto de costas, gastos y agencias en derecho, debiendo cada parte asumir los valores en que por estos conceptos incurrió. Por lo anterior, no se dará prosperidad a la pretensión vigésima principal que es el siguiente tenor: “VIGÉSIMA PRINCIPAL: Que se condene a la Demandada a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho respectivas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 196 CAPÍTULO VI DECISIÓN Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II integrada por OBRAS CIVILES LTDA. – OCIL LTDA., REYES Y RIVEROS LTDA., B&V ESTRUCTURAS METÁLICAS LTDA., y VICTOR ADELMO GUANTIVA parte convocante y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB ESP, parte convocada, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: Primero.- DECLARAR próspera la pretensión primera de la demanda, por el incumplimiento de la EAAB del contrato de obra 1-01-34100-1297-2013 al no pagar el porcentaje correspondiente al concepto de imprevistos tal como lo había establecido la cláusula tercera de los términos y condiciones de la invitación, sin la inclusión del parágrafo tercero en el negocio jurídico convenido entre las partes.

Segundo.- DECLARAR próspera la pretensión segunda de la demanda decretando la nulidad absoluta del parágrafo tercero de la cláusula tercera del contrato de obra 1- 01-34100-1297-2013 por tener una causa ilícita según los motivos arriba expuestos Tercero.- DECLARAR próspera la pretensión tercera de la demanda, por la violación del principio constitucional y legal de la buena fe por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Cuarto.- DECLARAR próspera la pretensión cuarta de la demanda, por la inobservancia por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá de los principios de selección objetiva, transparencia, planeación y responsabilidad Quinto.- DECLARAR próspera la pretensión quinta de la demanda por lo que se condena a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB ESP a pagar a la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II por concepto de imprevistos dejados de pagar la suma total de trescientos noventa y cinco millones seiscientos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 197 ochenta y cinco mil setenta y siete pesos moneda corriente ($395.685.077),que deberá pagarse en un plazo de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria del laudo.

Sexto.- DECLARAR próspera parcialmente la pretensión décima novena principal, por lo que se condena a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB ESP a pagar a la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II intereses sobre la suma de imprevistos de pagar, a la tasa del interés bancario corriente vigente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde la fecha de liquidación del contrato y hasta la fecha efectiva de pago.

La liquidación de intereses a la fecha del presente Laudo asciende a la suma de doscientos cuatro millones ciento cinco mil novecientos setenta pesos ($204.105.970). Séptimo.- DESESTIMAR las pretensiones sexta, séptima, octava, novena, décima, undécima, duodécima, décima tercera, décima cuarta, décima quinta, décima sexta, décima séptima, décima octava y vigésima principales y las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta subsidiarias, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

Octavo.- DESESTIMAR las excepciones propuestas por la Convocada por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. Noveno.- DISPONER que no hay lugar a la imposición de ninguna de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso. Décimo.-DISPONER que no hay lugar a condena en costas. Undécimo.- Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente, de los Árbitros y la Secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal.

Duodécimo.- Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria, para lo cual el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas. Décimo Tercero.-ORDENAR que se rinda por el Presidente la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y que se proceda a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL TUNJUELITO FASE II c./ EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 5450 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 198 devolución a las partes de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

Décimo Cuarto.- ORDENAR que en la oportunidad de ley, se archive este expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Décimo Quinto.- ORDENAR la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley con destino a cada una de las partes. El anterior laudo se notificó en audiencia. FELIPE ANTONIO HADAD ÁLVAREZ Presidente CECILIA BOTERO ÁLVAREZ Árbitro JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ Árbitro EUGENIA BARRAQUER SOURDIS Secretaria