TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., nueve (09) de agosto de dos mil once (2011). Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitramento integrado por la doctora NIDIA PATRICIA NARVÁEZ GÓMEZ, con la secretaría EUGENIA BARRAQUER SOURDIS, a dictar el Laudo que proferido en derecho pone fin al proceso y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA., parte convocante, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - E.S.P., parte convocada.
I.
ANTECEDENTES 1. EL CONTRATO.- Entre MARAN LTDA. y BYR CONSTRUCCIONES LTDA., integrantes de la UNIÓN TEMPORAL MB-264 (en adelante UTMB-264), por una parte y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. (en adelante EAAB), por la otra, el día 11 de julio de 2007 se suscribió el Contrato de Obra No. 1-01-25500-366-2007, cuyo objeto según la cláusula primera era: “OBJETO DEL CONTRATO: El OBJETO del presente contrato es la CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS PARA SOLUCIONAR VERTIMIENTOS DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 2 AGUAS RESIDUALES, EN TIEMPO SECO, A LOS CANALES COMUNEROS II Y RÍO NUEVO.”
2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA.- La cláusula compromisoria se estipulo en el numeral 32 del contrato suscrito entre las partes, y es de este tenor: “TREINTA Y DOS.- CLAUSULA COMPROMISORIA. De conformidad con el artículo 116 inciso 3 de la Constitución Política, las diferencias que surjan entre las partes con relación del presente Contrato, que no puedan ser resueltas directamente entre ellas o mediante los instrumentos de solución de que trata la cláusula anterior se someterán a la decisión de tribunal de arbitramento integrado por un (1) árbitro colombiano designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, el árbitros (sic) será escogido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal fallará en derecho y funcionará en el Distrito Capital.
La designación, requerimiento, constitución, funcionamiento y los demás aspectos del tribunal se regirán por las disposiciones legales vigentes sobre la materia en la fecha que el tribunal se convoque.”
3. LAS PARTES Y SUS APODERADOS.- 3.1. Parte Convocante. La parte convocante en este trámite arbitral está conformada por las siguientes sociedades, las cuales integraron para la presentación de la propuesta y ejecución del contrato de obra civil la UNIÓN TEMPORAL MB-264. a) La sociedad MARAN LTDA. es una persona jurídica de naturaleza de responsabilidad limitada, constituida mediante la Escritura Pública número 3.893 del 28 de agosto de 1.978 otorgada en la Notaría 6 de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de esta ciudad el día 25 de septiembre de 1.978 bajo el número 62155 del libro respectivo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 3 b) La sociedad BYR CONSTRUCCIONES LTDA., es una persona jurídica de naturaleza de responsabilidad limitada, constituida mediante la Escritura Pública número 1.753 del 17 de abril de 1.972 otorgada en la Notaría 1 de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de esta ciudad el día 18 de abril de 1.972 bajo el número 1.785 del libro IX.
En el presente proceso arbitral, están representadas judicialmente por el doctor PABLO MANRIQUE CONVERS, según poderes que para el efecto le fueron conferidos. 2.2. Parte Convocada. La parte convocada es la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., Empresa Industrial y Comercial del Estado prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, según poder que para el efecto le fue conferido. 4. EL TRÁMITE- 4.1. El 12 de julio de 2010, MARAN LTDA. y BYR CONSTRUCCIONES LTDA., mediante apoderado judicial, presentaron en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud para la integración e instalación de un Tribunal de Arbitramento, conformado por un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 4 Árbitro, para que resolviera en derecho las diferencias surgidas en el Contrato No. 1-01-25500-366-2007 de 11 de julio de 2007 con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 4.2.
Los días 22 y 26 de julio y 3 de agosto de 2010, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se llevó a cabo la Audiencia de Nombramiento del Árbitro. La Árbitro fue designada mediante sorteo público quien oportunamente aceptó. 4.3. El 26 de agosto de 2010 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación en donde la Árbitro tomó posesión de su cargo, recibió el expediente, designó a la Secretaria del Tribunal, fijó como sede del proceso y de la Secretaría las Oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicadas en la Avenida Calle 26 No. 68D-35, Piso 3 de Bogotá. 4.4.
En la audiencia, mediante Auto que fue notificado en estrados, el Tribunal admitió la demanda y corrió traslado de ella, y reconoció personería a los doctores Pablo Manrique Convers y Pedro Antonio González. 4.5. El 7 de septiembre de 2010 el apoderado de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., presentó escrito de contestación de la demanda en la que, además, formuló excepciones de fondo y objetó por error grave al experticio aportado con la demanda y solicitó pruebas. 4.6.
El traslado de las excepciones de mérito propuestas se realizó mediante fijación en lista el día 22 de septiembre de 2010. Dentro del término del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 5 traslado el apoderado de las convocantes presentó escrito descorriéndolo y solicitando pruebas. 4.7.
El 20 de octubre de 2010 se profirió el Auto mediante el cual Tribunal resolvió respecto de las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso que fueron oportunamente consignados por las partes. 4.8. El 13 de diciembre de 2010 se llevo a cabo la Primera Audiencia de Trámite, que fue suspendida y en consecuencia concluyó el 24 de febrero de 2011.
En dicha audiencia el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral, llevó a cabo la Audiencia de Conciliación prevista en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y dictó el Auto de Pruebas. 4.9. De conformidad con lo establecido por el Artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones. 4.10.
El Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir Laudo, teniendo en cuenta que el 24 de febrero concluyó la primera audiencia de trámite lo que le da la oportunidad al Tribunal de proferir Laudo hasta el 24 de septiembre de 2011.. 4.11. En cumplimiento de lo establecido en el Decreto 262 de 2000, se citó a la Procuraduría General de la Nación, quien intervino representada por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 6 Procurador Judicial Administrativa, doctor Carlos Fernando Mantilla Navarro. 4.12.
Durante el trámite del proceso el Tribunal sesionó en 14 audiencias. Agotada la instrucción, en la audiencia del 22 de junio de 2010 el Tribunal escuchó a los apoderados de las partes con sus correspondientes alegatos de conclusión. 4.13. En auto del 22 de junio de 2011, se le concedió al Ministerio Público un traslado especial de 10 días, para que allegara al proceso los alegatos de conclusión, el día 7 de julio de 2011, el Procurador presentó concepto escrito de fondo sobre este trámite arbitral.
5. PRETENSIONES DE LA DEMANDA.- Las pretensiones que los demandantes proponen para que sean resueltas a su favor son: “Primera.- Que se declare que LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., en adelante LA EMPRESA, incumplió el contrato de obra 1-01-25500-366-2007. Segunda.- Que se declare que el contrato 1-01-25500-366-2007 ha sufrido un desequilibrio económico en cabeza de mis mandantes que en derecho no están obligadas a soportar.
Tercera.- Que en consecuencia, se condene a LA EMPRESA al pago de las sumas de dinero que resulten probadas en este proceso, por concepto de los pagos pendientes del contrato correspondientes a la realización de suministros, obras ejecutadas y no pagadas, junto con su debida actualización, amén de las indemnizaciones y compensaciones que con base en lo probado en este proceso resulten procedentes y pertinentes a favor de mis representadas para restablecer el equilibrio perdido.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 7 Cuarta.- Que como consecuencia de la pretensión anterior, se condene a LA EMPRESA al pago de las sumas resultantes debidamente actualizadas y con sus intereses de mora correspondientes, como mandan la ley y la jurisprudencia nacional.
Quinta.- Que se condene a LA EMPRESA, a dar cumplimiento al laudo arbitral a partir de la ejecutoria y se le condene al pago de intereses a partir de tal fecha. Sexta.- Que se condene a LA EMPRESA, al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho.” 6.
HECHOS DE LA DEMANDA.- Los hechos de la demanda se inician con una relación de la etapa precontractual. Así, indica que el Contrato de Obra No. 1-05-25500-366-2007 de 11 de julio de 2007 se originó como consecuencia de la Invitación Pública ICSM-264-2007. El recuento fáctico propuesto por la convocante continúa con el iter-contractual, en el que señala que el contrato fue modificado y suspendido en varias ocasiones, por causas ajenas a la voluntad del contratista.
Hace especial énfasis en el acta de Liquidación para señalar las salvedades que el contratista hizo, así: “6. En el cuerpo mismo del Acta de liquidación el contratista dejó las siguientes salvedades: “El contratista y la Empresa se declaran mutuamente a paz y salvo con ocasión del contrato de obra No. 1-01-25500-366-2007 exceptuando el pago de la tubería flexible de diámetro 1.10 que se instaló en el frente Canal Comuneros II y la solicitud del pago de mayor permanencia en obra por causas ajenas al contratista y el pago de reajustes causados por las adiciones que tuvo el contrato tanto en tiempo como en valor, ya que la obra estaba inicialmente contratada para ser ejecutada en 5 meses y se ejecutó en 12 meses y el valor inicial del contrato era de $1.553.767.125 con un anticipo del 20% sin reajuste y el valor final del contrato fue $2.380.448.116” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 8 La Unión Temporal afirma que la EAAB incumplió sus obligaciones de reconocimiento y pago de los ítems ejecutados por la contratista, por falta de planeación adecuada originando una extensión de tiempo y valor del contrato, causando así un desequilibrio contraprestacional por no ser de su resorte.
De los hechos 8 al 18 la convocante procede a establecer sus pretensiones, las causas y la posición que planteó la EAAB frente a las mismas. Indica que hubo una contradicción entre los diseños del proyecto y el presupuesto del mismo, actividades que eran a cargo de la empresa, en cuanto al tipo de tubería a instalarse. La contratista tuvo que instalar tubería de 1.10m en vez de la de 1.20m que fue la ofertada.
La convocante se refiere a la posición de la EAAB como motivos respetables pero inaceptables al haber ordenado la instalación de la tubería de 1.10m y pretender sin embargo, y a pesar de ser un ítem distinto al establecido en el presupuesto, fuera facturado por el contratista a los precios ofertados para la tubería de 1.20m, Como resultado de la controversia presentada, reitera la convocante que la EAAB no reconoció los costos incurridos para la adquisición de la tubería de 1.10m a pesar de haber recibido el suministro.
Otro hecho lo refiere a lo que denomina las suspensiones de las obras y lo soporta en las actas donde la convocante establece que las causas de todas ellas son totalmente ajenas al contratista. En el hecho 12 de la demanda plantea la convocante lo que calificó como pretensión de reajuste de precios e indica que si bien el contrato fue acordado sin TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 9 reajustes, esto no es aplicable si el contrato es modificado en las condiciones iníciales en que se pacto por las partes.
Continua la convocante en su justificación de las pretensiones de ajuste con el IPC a la tubería, mayor permanencia en obra por costos administrativos que califica originados exclusivamente por las suspensiones y por causas ajenas a las sociedades integrantes de la Unión Temporal. Asimismo y para dar un equilibrio a los costos y gastos incurridos por el contratista, señala la necesidad a reconocer reajustes.
Recalca en los hechos que la EAAB no reconoció ni pagó el suministro de la tubería, ni reconoció la mayor permanencia, ni los reajustes reclamados desde el inicio del contrato, a pesar de que la Oficina Jurídica de la EAAB recomendó el pago de la tubería como lo solicitó la convocante.
7. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- La respuesta a los anteriores hechos fue presentada en la contestación de la demanda, visible a folios 72 a 96 del cuaderno principal No. 1, la cual fue radicada dentro de la oportunidad legal y en ella se aceptó algunos hechos, negó otros y manifestó que estaría a lo probado en relación con varios o más de ellos.
Enfatiza la empresa convocada en que a la Unión Temporal MB-264 le resulta imposible dar fundamento a lo afirmado en los hechos de la demanda principal, respecto de las modificaciones contractuales, teniendo en cuenta que no puede desconocer la claridad de los términos del pliego de condiciones del cual conoció la contratista, así como de las solicitudes expresas por parte de ella para realizar las modificaciones contractuales.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 10 Señala que sobre los pagos realizados por la Empresa, los mismos se realizaron de acuerdo a lo establecido en el contrato y fueron facturados por la Unión Temporal MB-264. Controvierte la pretensión correspondiente al reconocimiento y pago del suministro de tubería 1.10, aludiendo que la Contratista cuenta con la suficiente experiencia para determinar que en el pliego se hablaba de una tubería diferente a la que debía ser instalada y aún así, la contratista no solicitó ningún tipo de aclaración al respecto aún cuando en el artículo 1.9 del pliego de la invitación pública establecía la posibilidad de aclarar el contenido del mismo, sin que la contratista se pronunciara al respecto.
Considera la accionada que la decisión del contratista fue abusiva y arbitraria con la intención de “cobrar un precio mayor al cotizado para una tubería de 1.20 en una tubería de 1.10, que por supuesto es de menor diámetro y en consecuencia lógica debería tener un menor valor” y afirma que la interventoría no autorizó expresamente la compra, alude así mala fe por parte de la contratista.
Resalta el apoderado de la Empresa que las suspensiones de los contratos fueron acordadas mutuamente y que las mismas no modificaban las condiciones establecidas en el contrato suscrito. Agrega la accionada que la pretensión de reconocimiento de ajustes de precios basados en que el contrato no se ejecutó en los plazos y condiciones acordados inicialmente no tienen fundamento y trae a colación los motivos por los cuales surgieron las modificaciones, así: “En la solicitud de modificación No. 1 se establece que la necesidad de prorrogar el contrato de obra en 1 mes obedeció a la solicitud del contratista argumentando que se debía adelantar trabajos de ítems no previstos en el contrato, como traslado, bloqueo y siembra de árboles, en consecuencia esos trabajos no se pudieron TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 11 ejecutar.
Se aclara que estos trabajos estaban contemplados en el producto 5 de los diseños entregados al contratista con el pliego de condiciones, que hacían parte de las especificaciones técnicas. Igualmente manifestó el contratista demora en algunos trabajos, y demora en el trámite de permisos ante CODENSA y la Secretaria Distrital de Ambiente.
Vale la pena precisar que el pliego de condiciones que antecede el contrato 1-01-25500-366- 2007, establece dentro de las responsabilidades técnicas del contratista, numeral 3.2.1 PREVIAS A LA INICIACION DEL CONTRATO DE OBRA, 3.2.1.1 Generales, que “EL CONTRATISTA deberá tramitar las licencias y permisos necesarios para la ejecución de las obras ante las entidades competentes.” Luego esta responsabilidad estaba claramente establecida en el contrato desde el nacimiento del mismo.
Por último alegó el fuerte invierno presentado durante el mes de noviembre y diciembre. Respecto a este argumento se tiene que el contrato es claro, desde su mismo objeto, “CONSTRUCCIÓN DE OBRAS PARA SOLUCIONAR VERTIMIENTOS DE AGUAS RESIDUALES, EN TIEMPO SECO, A LOS CANALES COMUNEROS II Y RÍO NUEVO”, que las obras se debían adelantar en tiempo seco, sin embargo, por demoras del contratista en la entrega de la información requerida previo al inicio de las obras la cual tardó más de dos meses, el inicio del contrato se desplazo (sic) en el tiempo y en algún momento tuvo que atravesar una temporada invernal.
Pero si el contratista hubiese iniciado en la época prevista esta situación no se hubiese presentado. Luego estaba claramente establecida en el contrato desde el nacimiento del mismo, que el contrato se debía ejecutar en época seca, situación que el contratista incumplió y que le generó que se presentaran periodos (sic) invernales que no le permitieron avanzar de manera adecuada, tuviendo (sic) que solicitar una prórroga del contrato. En la solicitud de modificación No. 2 se prorrogó el contrato por 5 meses y se adicionó por valor de $676.797.054, argumentando en que una vez expedidas (sic) los permisos ambientales y la licencia de excavación, surgieron ítems nuevos que no estaban previstos en el contrato.
De otra parte, surgieron ítems nuevos por trabajos no incluidos inicialmente en el contrato y que el contratista consideró necesario realizarlos.. Los precios presentados para la adicción correspondiente obedecían a precios del mercado para la fecha de suscripción de la misma y la ejecución de las obras adicionales se dio dentro de la misma vigencia y así se pagó, Luego estos trabajos no tienen lugar a ajustes.
Adicionalmente el contratista acordó estas condiciones con la EAAB-ESP a través de las actas de aprobación de precios extras, la solicitud de la modificación y la modificación legalizada, sin tener reparo alguno en ese momento, luego años después no debe reclamar por una situación que se acordó mutuamente durante la ejecución del contrato.
Nótese la mala fé con la que actúa el contratista al pretender cobrar unos ajustes que nunca estuvieron pactados y sobre los cuales no tenía derecho, porque la EAAB le pagó lo justo por los trabajos adelantados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 12 El tiempo adicional se requirió por el fuerte invierno de los meses de noviembre y diciembre de 2007 y las obras extras que se debían ejecutar, tienen el mismo fundamento expuesto en la solicitud de modificación No. 1 En la solicitud de modificación No.3, que esta (sic) enumerada como si fuera la número 1, pero en consideración al contenido de la misma corresponde a la tres, se establece que la necesidad de prorrogar el contrato de obra obedeció a la solicitud del contratista de una prorroga, argumentando el fuerte invierno presentado durante los meses de julio y agosto de 2008.
El fundamento de la defensa es el mismo expuesto en la solicitud de modificación No. 1 Respecto al valor adicionado se tiene que luego de realizar un balance físico de las obras faltantes, este (sic) arrojó que se debía adicionar un valor de $149.883.937, por concepto de mayores y menores cantidades de obra e incluso obras extras, precios que se pactaron con las condiciones del mercado para esta fecha, tal como consta en el acta de aprobación de precios extra, la solicitud de modificación No. 3 y la modificación No. 3 legalizada.
Luego estos trabajos no tienen lugar a ajustes, tal como se argumentó en el numeral anterior.” Agrega que el suministro de la tubería de 1.10m no fue facturada por el contratista y en consecuencia, tampoco fue pagada por LA EMPRESA, indica además que el valor a cancelar a la contratista se constituye según en la comunicación S-2004- 169392 de 23 de septiembre de 2008, por la suma de $14.586.000, es decir, de $66.000 multiplicado por 176.8 metros instalados de tubería afectado por el AIU del 25%, estos valores se establecieron en la modificación No. 3 y no sufrió ninguna modificación por parte de los contratistas.
Finaliza la accionada reiterando que hay inexistencia del desequilibrio económico para la contratista durante la ejecución del contrato, por el contrario, lo que existe es una pretensión de mala fe al tratar de sacar partido por un contrato que no fue cumplido a cabalidad. En el escrito de contestación de la demanda formuló las siguientes excepciones de mérito: a) Inexistencia del desequilibrio contractual alegado por la convocante.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 13 b) Culpa exclusiva de la victima en lo referente a la instalación a la tubería de 1.10M. c) Culpa exclusiva de la victima en lo que tiene que ver en mayor permanencia de la obra. d) Inexistencia del IPC reclamado por la instalación de tubería de 1:10ml.
Asimismo, la parte convocada presentó objeciones al concepto técnico aportado por la parte convocante, en especial, a las respuestas 3, 4, 5, 6, 7 y 8. Los argumentos de las excepciones y la objeción serán analizadas en el respectivo capítulo. 8. LAS PRUEBAS.- Las pruebas obrantes en el proceso fueron allegadas de la siguiente manera: 8.1.
Documentales. Las aportadas por la convocante con ocasión de la demanda. 8.1.1. Copia del contrato No. 1-01-25500-366-07 sus modificaciones y suspensiones. 8.1.2. Copia del acta de Inicio. 8.1.3. Copia del acta de terminación del contrato. 8.1.4. Copia del acta de liquidación del contrato. 8.1.5. Copias de las actas de Obra. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 14 8.1.6.
Experticio. 8.1.7. Correspondencia cursada entre la interventoría y el contratista. 8.1.8. Copia del acta de aprobación de precios extra. Las aportadas por la parte convocada con ocasión de la contestación de la demanda. 8.1.9. Solicitud de Modificación No. 1 8.1.10. Solicitud de Modificación No. 2 8.1.11. Solicitud de Modificación No. 3 8.1.12.
Oficio JEC-042-07 suscrito por el Director de interventoría. 8.1.13. Oficio CAN-OB-052-2007 suscrito por el Director de Obra, dando respuesta al oficio JEC-042-07 de la interventoría. 8.1.14. Oficio JEC-011-07 suscrito por el Director de Interventoría. Las solicitadas por la convocante con ocasión de la demanda. 8.1.15. Oficiar a la EAAB para que se aporten originales o copias autenticas de los documentos que acreditan la celebración del contrato de obra, sus modificaciones, suspensiones y las actas de inicio, terminación y liquidación; 8.1.16.
Igualmente que se remita copia autentica de los conceptos rendidos por el Departamento Jurídico de la entidad, en lo relacionado con la solicitud de pago al contratista por el ítem denominado tubería de 1.10m; 8.1.17. Que se remita copia autentica de los oficios JEC 050 2008, JEC 051- 2008 y JEC 006-08 para que certifique los precios pagados por la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 15 empresa por concepto de pago de tubería de 1.10m durante los años 2007 y 2008 8.1.18.
Para que se remita copia de los informes mensuales de interventoría desde el mes anterior a la fecha de suspensión del contrato y hasta un mes después de la terminación de la suspensión. Las aportadas por la convocante con ocasión del traslado de excepciones. 8.1.19. Solicitud de licencia de excavación presentada por la unión temporal al IDU el 26 de julio de 2007. 8.1.20.
Copia simple de la comunicación CAN-OB-074-2008 del 19 de enero. Las solicitadas por la convocante con ocasión del traslado de excepciones: 8.1.21. Se oficie a la empresa para que se allegue: 8.1.21.1. Copia autentica de las actas de comité de obra 8.1.21.2. Copia autentica de las actas de aprobación de precios extra. 8.1.21.3. Copia autentica de la Resolución 4419 del 17 de septiembre de 2009 por medio de la cual el IDU confiere licencia de excavación No. 533 de 2007. 8.1.22.
Se oficie a la interventoría para que remita copia de: 8.1.22.1. La Bitácora de obra 8.1.22.2. Oficio JEC -0058 y 061 del 5 y 12 de diciembre de 2007 con sus anexos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 16 8.1.23. Se oficie a Codensa para que se sirva informar la fecha exacta del año 2007 en que se realizó el traslado de la red de media tensión que interceptaba el proyecto “construcción de obras para solucionar vertimientos de aguas residuales en tiempo seco a los canales Comuneros II y Rio Nuevo en la ciudad de Bogota ” Las solicitadas de oficio. 8.1.24.
Invitación pública No. ICSM-264-2007 8.1.25. Pliego de condiciones emitido bajo el marco de esta invitación por la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá con todos sus anexos. 8.1.26. Totalidad de las ofertas presentadas con ocasión del pliego de condiciones antes señalado con todos sus anexos. 8.1.27. Actas de audiencias llevadas a cabo en el proceso precontractual. 8.1.28.
Lista de precios vigente al 11 de julio de 2007 elaborada por la Empresa de Acueducto Y Alcantarillado de Bogotá en donde se establezca el precio de la tubería de diámetro D1.20m y de D1.10m. 8.1.29. Contrato de obra No. 1-01-25500-366-2007 del 11 de julio de 2007 celebrado entre MARAN LTDA y BYR CONSTRUCCIONES LTDA y LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ con todos sus anexos. 8.1.30.
Oficio No. 2551001-2008-192 radicado el 15 de febrero de 2008 y suscrito por el Gerente corporativo del sistema maestro. 8.1.31. Comunicación S 20041-19392 del 23 de septiembre de 2008 de la Dirección de Asesoría Legal de la Empresa de Acueducto Y Alcantarillado de Bogotá. 8.1.32. Oficio No. 2556001-2008-050 radicado el 14 de marzo de 2008 y suscrito por el Gerente corporativo del sistema maestro.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 17 8.1.33. Oficios identificados como JES-050-2008, JES-051-2008 y JES-006-08 y las comunicaciones CAN- OB- 142-2008 y CAN- OB- 129 – 2008 documentos todos ellos que soportan el acta de suspensión de contrato del 8 de agosto de 2008. 8.1.34.
Oficio No. 2556001-2008-1099 radicado el 17 de octubre de 2008 suscrito por el Gerente Corporativo del sistema maestro. 8.1.35. Los estudios previos para la contratación, con anexos si es del caso. 8.1.36. Garantía técnica aportada por el contratista. 8.1.37. Plan de inversión del anticipo. 8.1.38. Acta de iniciación del contrato. 8.1.39.
Acta o actas de suspensión, así como las modificaciones de la garantía que ampara el contrato. 8.1.40. El acta o actas de reinicio o reanudación del contrato, así como las comunicaciones a la aseguradora para las pólizas. 8.1.41. Todas las actas de interventoría. 8.1.42. Actas de recibo final o parcial. 8.1.43. Acta de liquidación final. 8.2.
Testimoniales. Testimonios solicitados por la Convocante de: 8.2.1. Del señor, Joaquín Rudas, en su calidad de Ingeniero Director de Obra. 8.2.2. Del señor, Juan Alonso Sánchez, en su calidad de Representante Legal de la interventoría contractual. 8.2.3. Del señor, José Emiro Cadena, en su calidad de representante de la Interventoría contractual.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 18 Testimonios solicitados por la Convocada: 8.2.4. Ingeniero. Julián Montoya Guzmán en su calidad de Gerente corporativo del Sistema Maestro. 8.2.5. Ingeniero. Carlos Alberto Acero Arango, quien labora en la EAAB-ESP en la Gerencia del Sistema Maestro. 8.2.6.
Del señor, José Emiro Cadena, en su calidad de representante de la Interventoría contractual. 8.3. Interrogatorio de parte Los solicitados por la convocada: 8.3.1. Representante Legal de MARANT LTDA. 8.3.2. Representante Legal de BRADFOR y RODRIGUEZ S.A.
9. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA.- 9.1. Como formula conciliatoria No. 028-2011 y sesión extraordinaria llevada a cabo el 23 de febrero de 2011, la EAAB propuso como formula conciliatoria la suma de $14.586.000, la cual de declaró fracasada. 9.2. Mediante acta de fecha 24 de febrero de 2011, y en virtud del fracaso de la propuesta conciliatoria presentada por la EAAB, el Tribunal se pronuncia respecto de las pruebas que se decretarían y practicarían en el proceso así: Para la convocante: Las pruebas aportadas con la contestación de la demanda y con el escrito que descorrió el traslado de las excepciones de merito, además TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 19 de los testimonios de Joaquín Rudas y Juan Alonso Sánchez, de igual forma se ordenó oficiar a la EAAB, Codensa y a la Interventoria contractual, para que remitieran los documentos correspondientes en cada caso, finalmente y respecto del experticio se decretó el mismo con el alcance y el mérito que la ley le asigna. Para la convocada: Las pruebas aportadas con la contestación de la demanda, se decretan igualmente los testimonios de Julián Montoya Guzmán y Carlos Alberto Acero, así como los interrogatorios de parte solicitados con la contestación de la demanda. Las dos partes, solicitaron el testimonio del señor José Emiro Cadena.
En este mismo auto se fijaron las fechas para recibir los testimonios e interrogatorios de parte, los cuales se llevaron a cabo así. a) 28 de marzo de 2011- Joaquin Francisco Rudas b) 28 de marzo de 2011- Julián Montoya Guzmán Los apoderados de las partes manifestaron según auto de 28 de marzo de 2011, que no se había podido localizar a dos de los testigos.
Con acta de fecha 1 de abril de 2011se llevo a cabo el interrogatorio de parte de los señores Manuel Ramon Bradford Peraza y Ramon Bradford Herrera. Mediante auto fechado el 15 de abril de 2010, el apoderado de la convocada informa al Tribunal que no ha ubicado a los señores Juan Alonso Sánchez y José Emiro Cadena, por lo que solicita se amplié el plazo en 5 días más, en esta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 20 misma fecha se solicitan al Acueducto la documentación pedida de oficio por parte del Tribunal.
En auto de fecha 22 de mayo de 2011 se corre traslado a las partes de las transcripciones de las declaraciones y se requiere a los apoderados para que informen al Tribunal por escrito, las actuaciones que se llevaron a cabo para localizar a los testigos Juan Alonso Sánchez y José Emiro Cadena. El testimonio de Juan Alonso Sánchez fue desistido por las partes y aceptado por el Tribunal, como consta en el numeral Segundo del resuelve del auto de fecha 30 de mayo de 2011.
Del oficio a la Interventoría Contractual no se recibió respuesta. La información relacionada con el proceso para la contratación que culmino con el contrato 1-01-25500-366-2007 del 11 de julio de 2007, el contrato y su ejecución, que fue requerida por el Tribunal de oficio, fue recibida el 26 de mayo de 2011 y puesta en traslado mediante Auto del 30 de mayo de 2011.
10. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.- La Parte Convocante, a través del alegato del doctor PABLO MANRIQUE CONVERS, reiteró los argumentos esbozados en la demanda, y adicionalmente señaló frente a las pruebas aportadas y decretadas, lo siguiente: “En cuanto a la pretensión de pago del suministro de la Tubería de 1.10M instalada a satisfacción en la obra, resultó absolutamente demostrado en el proceso que los Pliegos de Condiciones del mismo adolecieron de error craso en su concepción, toda vez que en el formulario de cantidades y precios que es el documento que consultan los licitantes al momento de preparar sus ofertas, independientemente de los Planos de Diseño que se utilizarán ya para la construcción y por ende deberían ser consecuentes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 21 con el formulario de cantidades y precios, se presento como la tubería a tener en cuenta para la elaboración de los presupuestos respectivos un ítem denominado Tubería de 1.20M.
(…) Ahora bien, si bien es cierto que los planos de diseño también son documentos contractuales, no es menos cierto que en primer lugar el documento que se utiliza para cotizar la obra que requiere la entidad licitante es el formulario de Cantidades y precios como lo han manifestado varios declarantes en este proceso, y que en segundo lugar los planos de diseño son complementarios para el momento de la construcción. Es decir, el formulario de Cantidades y precios determina qué es lo que se va a hacer y los planos de diseño complementan los documentos licitatorios para que el Constructor sepa cómo lo va a hacer.
(…) Obra igualmente en el expediente documentación suficiente para acreditar que la inconsistencia del Pliego de condiciones se presenta en el segundo semestre del Año 2.007 y que se viene a formalizar en el Acta de comité de obra No. 8 en la cual la Interventoría contractual en uso de su función como ejecutora e intérprete de los Pliegos de Condiciones reconoce expresamente que se presentó un error en los Pliegos de Condiciones del proyecto, toda vez que no se consideró el suministro de Tubería de 1.10M sino de 1.20M la cual no era concordante con los planos de diseño. (…) Posteriormente la administración recibe las obras objeto del contrato y como si fuera poco lo liquida, sin el más mínimo amago de inconformidad con la instalación de la Tubería instalada.
Aquí es importante resaltar, que si la Tubería de 1.10M no resultaba acorde con lo que se requería instalar según los Pliegos de Condiciones o si la Empresa no quería asumir el costo de mercado de la Tubería de 1.10M aquí sí, en ejercicio del principio de la Buena Fe y de la sana administración, ha debido impedir el acceso de la Tubería a la obra, ha debido impedir su instalación y finalmente ha debido ordenar su retiro de la obra para que el contratista instalara la Tubería de 1.20M cotizada en la oferta y que al tenor de las declaraciones de la misma Empresa podía haberse instalado sin ningún problema que técnicamente afectara el proyecto.
Frente a las pruebas testimoniales practicadas en la etapa probatoria, en especial, la que se llevó a cabo al declarante CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO, rescató que como Director de la Red Troncal de Alcantarillado aseguró que los diseños dentro de un proyecto son el 100% de la parte técnica y que de ninguna manera se puede permitir que un proponente haga cambios en la parte técnica de las obras.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 22 Continua el memorialista con el análisis de la declaración del Ingeniero Acero en relación con la forma de evaluación de las ofertas en los procesos de selección del Acueducto, donde indica que primero se hace la evaluación jurídica y si las ofertas resultan hábiles pasan a la evaluación técnica y si una vez evaluada técnicamente resulta hábil, entonces se evalúa económicamente.
Insiste la convocante que la EAAB tuvo la oportunidad de revisar en la evaluación las dos ofertas que cotizaron tubería de 1.20m en primer lugar técnicamente para comprobar el error entre el formulario de cantidades y los diseños, y en segundo lugar cuando evaluaron económicamente las ofertas, no siendo admisible por lo tanto endilgar al oferente la responsabilidad sobre el error cometido por la EAAB en sus pliegos, cuando ni ella misma lo advirtió en el proceso de evaluación referido.
Continua con el análisis del testimonio del señor Acero Arango y se detiene en el cuestionario formulado por el apoderado de la EAAB sobre la conducta de la interventoría, para señalar que el Testigo manifiesta que la interventoría verificó que el contratista hubiera hecho las cosas que técnicamente tenía que hacer para una correcta instalación de Tubería, pero que la interventoría sí tuvo un problema por el cual la Empresa le llamó la atención “severamente” y fue que permitió que instalaran una tubería que no estaba en los precios unitarios.
Respecto de la declaración del señor JULIÁN MONTOYA GUZMÁN rescata inicialmente que el propio Gerente Corporativo del Sistema Maestro señaló que existió un error en los Pliegos de condiciones que elaboró la empresa, toda vez que ella cometió un error en el formulario de cantidades y precios y donde debió contemplar Tubería de 1.10M de diámetro contempló tubería de 1.20M y allí empezó el problema.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 23 El testigo enumera como causales de la demora en las obras el crudo invierno, las mayores cantidades de obra resultantes, así como las obras adicionales no contempladas inicialmente en el contrato y ratifica expresamente que la Empresa no ha pagado el valor del suministro de la Tubería de 1.10M pero en un discurso disonante con el que venía, manifiesta que no la pagaron porque el Contratista no la facturó. Concluye en este punto la convocante que la tubería de 1.10m era la que necesitaba en la obra según el diseño de la misma.
En cuanto a la pretensión de pago de los mayores costos incurridos por el contratista durante el plazo de suspensión y de las prórrogas, y ateniéndose no sólo a la lectura de las motivaciones que les dieron lugar así como de las actas de las mismas, sino también de las conclusiones plasmadas por el interventor de la empresa en el informe final, quedó comprobado que las suspensiones se originaron en la demora por parte de la EAAB en la entrega de los permisos de ocupación del canal del cause, retiro de la caseta ubicada en el sitio previsto para la construcción, demora en el traslado de la red de media tensión por parte de CODENSA. y finalmente el fuerte invierno las mayores cantidades de obra y la ejecución de obras no previstas.
Establece la convocante que fueron desvirtuadas contundentemente las aseveraciones de la Empresa que pretendían imputar a la responsabilidad del Contratista la extensión del período contractual en cuanto a las suspensiones se hacia referencia. Respecto del tema de mayor permanencia precisa la convocante que no era pretensión de la demanda el reconocimiento de mayores costos originados en las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 24 modificaciones o prórrogas, sino exclusivamente en los originados por la suspensión a los cuales nunca renunció el contratista.
En cuanto a la pretensión de ajustes de precios, precisa el convocante que en razón del principio del equilibrio financiero por tratarse de normas de orden público no pueden ser negociadas entre las partes, por lo que las estipulaciones contractuales resultan ser ineficaces. La parte convocada, a través de la intervención del doctor PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, presentó alegatos de conclusión en el proceso arbitral de la referencia y reiteró los argumentos de la demanda.
Como conclusión de sus alegatos señala: “Fluye de lo expuesto que la tubería suministrada e instalada de 1.10 sí es contractual, según los diseños de la obra los cuales forman parte integral del contrato y que su precio no puede ser uno distinto que el que aparece en la lista de cantidades y precios de su oferta, pues el pliego de condiciones le dio la ventaja económica de cotizar un diámetro más grande para evitar eventuales desequilibrios financieros.
Ahora bien, la igualdad de los licitadores como presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración. Y, es que la sujeción estricta a las condiciones y términos de la invitación es un principio fundamental del proceso de contratación, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la entidad licitante y de los proponentes.
Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato. Por lo tanto, el documento contentivo de las condiciones y términos de la invitación forma parte esencial del contrato y es en este sentido elemento fundamental para su interpretación e TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 25 integración, pues contienen la voluntad del Acueducto de Bogotá a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato.
Así las cosas, el Acueducto de Bogotá no puede ir más allá de lo estipulado en las condiciones y términos de la invitación en cuanto a mantener el precio de oferta de la tubería de diámetro de 1.20 aunque se hubiese suministrado e instalado una de valor comercial inferior y con un diámetro igualmente inferior, como fue el exigido en los diseños anexos a dicho pliego de condiciones.” En esta oportunidad procesal la convocada nuevamente plantea los argumentos ya expuesto con relación a las excepciones de fondo y a las objeciones por error grave planteadas en su contestación de demanda.
El Ministerio Público con fecha 7 de julio de 2011, por intermedio del doctor Carlos Fernando Mantilla Navarro, Procurador Judicial 135 Administrativo, presentó concepto dentro del proceso arbitral. Establece inicialmente que la naturaleza jurídica de la EAAB, según lo señalado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y su reforma contenida en el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, es el de una empresa de servicios públicos domiciliarios sometidos en su contratación a las normas de derecho privado y en consecuencia excluidas de la contratación administrativa excepto en aquellos casos en que se establezca en ese sentido.
Según lo anterior establece el Ministerio Público que el contrato de obra No. 1-01- 25500-366-2007 se rige por las normas del derecho privado con aplicación principalmente de las normas de contratación contenidas en el Código de Comercio y de forma supletiva a aquellas consagradas en el Código Civil. Afirma el Agente del Ministerio Público que el concepto de desequilibrio financiero del contrato ha sido desarrollado por el Consejo de Estado conforme al cual, su naturaleza deviene de la necesidad de proteger el aspecto económico del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 26 contrato, frente a las variables que afectan con el fin de dar garantías a las partes del beneficio pactado.
Respecto de la tubería de 1.10 y mayor permanencia de la obra, sostiene el Ministerio Público que es importante resaltar que la interventoría admitió expresamente que se presentó un error en el pliego de condiciones, adicionalmente sostiene que si bien es cierto el contratista debe presentar una propuesta económica del suministro, ésta se realizó el 18 de octubre de 2007 lo cual indica que se presentó durante el tiempo que la Empresa había determinado para tal fin.
Establece el Ministerio Público que una vez presentada la propuesta económica por parte de el Contratista la Empresa manifestó la negativa en el pago, razón por la cual la contratista se vio obligada a soportar una carga que no estaba obligada a percibir, es decir una obligación que no estaba contemplada dentro de la estructura original del negocio jurídico, esto es, según el Agente del Ministerio Público la contratista obró de buena fe al instalar la tubería solicitada en las nuevas dimensiones y especificaciones de conformidad con el yerro ocurrido en los diseños.
Otro hecho relevante se constituye en la afirmación que hace el interventor en el cuaderno 1 folio 245, en el que este afirma que los retrasos en las obras se debieron a demoras de la EAAB en la entrega de permisos de ocupación del cause del canal, el retiro de la caseta ubicada en la zona prevista para la construcción del vertimiento, entre otras, las cuales según el interventor no pueden ser atribuibles al contratista.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 27 Finalmente el Ministerio Público considera que con base al material probatorio, los hechos que llevaron a la extensión del plazo de duración del contrato se presentaron por causas no imputables al contratista, lo que lleva a que se le restablezca a la misma, el desequilibrio económico del contrato en razón a los desajustes económicos acaecidos por la variación de las condiciones.
Considera el agente del Ministerio Público que deben prosperar las pretensiones de la demanda II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral, teniendo en cuenta que la demanda se ajustó a lo dispuesto por las normas que regulan la materia y no se observa causal de nulidad alguna; que las partes son personas jurídicas, cuya existencia y representación están debidamente acreditadas; que comparecen al proceso apoderadas por abogados inscritos, cuyos documentos de mandato han sido examinados, encontrándose correctos en todo sentido; tienen capacidad jurídica para transigir y las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal son susceptibles de transacción; que está debidamente acreditada la existencia de la cláusula compromisoria, y en su momento se cumplió debidamente el trámite para la designación de la suscrita Árbitro, quien aceptó oportunamente y asumió su cargo en legal forma.
Así las cosas, el Tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia, como a continuación pasa a hacerlo.
1. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS.- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 28 Los problemas jurídicos planteados en esta instancia se circunscriben en determinar: ¿Existe incumplimiento del contrato de obra No.1-01-25500-366-2007 por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP? Y como consecuencia: - ¿Procede a favor de la Contratista el pago del valor de la tubería flexible de diámetro 1.10 instalada frente al Canal Comuneros II? - ¿Procede a favor de la Contratista el pago del mayor valor por permanencia en la obra por causas ajenas a su voluntad? - ¿Es procedente el pago a favor de la Contratista de los reajustes causados por las adiciones que tuvo el contrato tanto en tiempo como en valor, así como actualizaciones e intereses?
2. DE LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA EAAB.- Antes de resolver cada uno de los puntos planteados en este capítulo, procede el Tribunal a resolver las excepciones propuestas por el apoderado de la EAAB. El apoderado de la EAAB en su contestación de la demanda propone como excepciones de fondo las siguientes: a) Inexistencia del desequilibrio contractual alegado por la convocante.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 29 Indica el apoderado que la EAAB-ESP jamás incumplió sus obligaciones de reconocimiento y pago de los ítems ejecutados por el Contratista, teniendo en cuenta que los pagos realizados estuvieron conforme a lo establecido en la cláusula sexta del contrato, la cual señala: “(…) SEXTA VALOR Y FORMA DE PAGO que textualmente dice “”… La EAAB pagará al CONTRATISTA el valor del contrato, previa presentación de las actas de recibo de obra aprobada por el interventor, correspondiente a la suma que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por los precios unitarios relacionados en el Anexo No. 1.
PARÁGRAFO PRIMERO: Las facturas se cancelarán dentro de los treinta (30) días calendario, siguientes a su radicación…” Señala que los pagos efectuados por la EAAB-ESP corresponden a los valores facturados por el contratista UNIÓN TEMPORAL MB-264 y aprobados por la interventoría contratada, como lo establece la cláusula cuarta, respecto de las obligaciones del contratante, que en su numeral segundo, señala que debe “Pagar en la forma establecida en la CLAUSULA FORMA DE PAGO, las facturas presentadas por el CONTRATISTA”; es decir, la EAAB canceló todas las facturas presentadas por el contratista las cuales se encontraban ajustadas al contrato pactado inicialmente.
Adiciona que las prórrogas y adiciones del contrato se limitaron siempre a permisos ambientales y licencias de excavación que eran responsabilidad del contratista y que fueron otorgadas por un tercero, de tal suerte que no eran responsabilidad de la Empresa. Señala que en el acta de liquidación del contrato, la contratista dejó constancia que las modificaciones de tiempo no implicaban sobrecostos para las partes y las de valor se calcularon con los precios de mercado existentes a la fecha de suscripción de cada modificación. b) Culpa exclusiva de la victima en lo referente a la instalación a la tubería de 1.10M.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 30 Afirma el apoderado de la parte accionada que el contratista, con base en su experiencia, contaba con la oportunidad de solicitar las aclaraciones y dudas respecto del pliego, ya que en el numeral 1.9 se informó a los interesados la oportunidad de solicitar aclaraciones respecto del pliego y la cual se extendía hasta el 16 de mayo de 2007, lo cual hacia entender que estaban claras las condiciones del pliego; por otro lado, sostiene que nunca existió autorización expresa de la EAAB para la instalación de la Tubería que no se encontraba cotizada para el momento especifico. c) Culpa exclusiva de la victima en lo que tiene que ver en mayor permanencia de la obra.
Manifiesta La Empresa que la suspensión de la obra se debió al estudio de la propuesta económica presentada por la contratista y que en el acta se acordó que la suspensión no modificaría las condiciones establecidas en el contrato, por lo que concluye que la suspensión no es ajena a la contratista, por cuanto esta última siempre llevó a admitir en el tiempo la entrega de la información requerida por La Empresa. d) Inexistencia del IPC reclamado por la instalación de tubería de 1:10ml.
Señala que el suministro de la tubería de 1.10m no fue facturada por el contratista y en consecuencia, tampoco fue pagada por LA EMPRESA, indica además que el valor a cancelar a la contratista se constituye según la comunicación S-2004- 169392 del 23 de septiembre de 2008, en la suma de $14.586.000, es decir, de $66.000 multiplicado por 176.8 metros instalados de tubería afectado por el AIU del 25%, estos valores se establecieron en la modificación No. 3 y no sufrió ninguna modificación por parte de los contratistas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 31 El apoderado de la parte convocante, doctor PABLO MANRIQUE CONVERS, descorrer el traslado de las excepciones presentadas por la Convocada, en los siguientes términos: 1. “EN CUANTO A LA MAYOR PERMANENCIA EN OBRA RECLAMADA.
Sostiene el Apoderado que existe un error en la interpretación del texto del contrato por parte de La Empresa, teniendo en cuenta que la responsabilidad de la Contratista se establecía en la TRAMITACION de dichas licencias o permisos, lo que necesariamente implica una obligación de MEDIOS y no de resultados, establece además que el contratista presentó la solicitud de licencia de excavación oportunamente y que igualmente lo hizo con las autorizaciones de la Secretaría de Ambiente Distrital y CODENSA, afirma la accionante, que si bien el contrato estaba diseñado para ejecutar en tiempo seco, en atención a las demoras en la obtención de las licencias, hubo de trabajarse en época de invierno. Advierte el Contratista que la causa eficiente de la misma fue la demora de algunos trabajos por demora en permisos de CODENSA, y SECRETARIA DE AMBIENTE, amén del crudo invierno presentado, lo cual no resulta imputable a la Empresa.
Según el Apoderado de la accionada en el Acta de Liquidación la Empresa dejó constancia de que el Contratista en ejercicio de su autonomía de la voluntad manifestó que dichas modificaciones en tiempo no implicaban sobrecostos para las partes y las de valor se calcularon con los precios del mercado existentes a la fecha de suscripción de las mismas a lo que el Contratista afirmó que si bien es cierto se acordó que la suspensión no modificaba ni los precios ni los ajustes ni el plazo pactado, nunca se acordó que el Contratista tuviese que asumir los sobrecostos que la Suspensión le causara.
2. EN CUANTO AL INCUMPLIMIENTO RECLAMADO POR EL NO PAGO DE LA TUBERIA DE 1.10M SUMINISTRADA E INSTALADA EN OBRA. Afirma el apoderado de la es imposible aceptación tal consideración ya que en el presente contrato la Empresa reconoció y pagó al contratista Itemes no ofertados y convertidos en Obras Adicionales como por ejemplo el “Tunel Lainer” y otros que obran en las actas de pactación de precios, es decir que existen múltiples mecanismos a fin de mantener el equilibrio financiero del contrato, tales como las actas de compensación de cantidades, los contratos adicionales, las actas de liquidación etc, adiciona el apoderado de la convocante que existió total complacencia de la Empresa con la instalación de la Tubería de 1.10M pues entre otras cosas era la necesaria para ejecutar correctamente el proyecto; finalmente sostiene al apoderado de la accionante que la contratista jamás actuó de mala fe y que la facturación del valor cancelado por el suministro no se facturó porque La Empresa no lo permitió ni aceptó. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 32
3. EN CUANTO A LA ACTUALIZACION SOLICITADO PARA EL PRECIO DEL SUMINISTRO DE TUBERÍA DE 1.10M. Afirma el Apoderado de la contratista que no existe posibilidad de “acuerdo” en cuanto al valor del suministro de la Tubería de 1.10M, pues se reclama judicialmente el valor del costo real de la misma y por ende su actualización conforme a la ley y a la jurisprudencia nacional.
4. EN CUANTO A LOS AJUSTES DE PRECIOS RECLAMADOS. Afirma el apoderado de la Empresa que el desfase del inicio de la obra ocurrió por la falta de licencias y permisos a su juicio imputables al Contratista, por lo tanto, si los precios pactados se trasladaron de fecha con respecto a su iniciación, esta situación es de entera responsabilidad del Contratista, la posición de la contratista difiera del anterior postulado al insistir que no se puede trasladar la responsabilidad de la ineficiencia de otras entidades públicas en la expedición de permisos y licencias a la cabeza de los Contratistas, mucho menos para que asuman los efectos patrimoniales de dicha ineficiencia. Al respecto, se observa: Considera el Tribunal que si bien las excepciones fueron presentadas por la parte convocada dentro de la oportunidad legal para ello, también lo es, que dichos argumentos han sido esbozados en la contestación de la demanda e incluso en las objeciones al experticio aportado por la parte convocante, de tal suerte, que éstos hacen parte del fondo del asunto y como tal deben valorarse cuando en derecho corresponda, se resuelva cada uno de los puntos sujetos a examen, por lo que este Tribunal tendrá en cuenta dichas excepciones como argumentos de fondo dentro de este proceso y los resolverá con ocasión a la instancia en la que nos encontramos y en las pruebas legal y oportunamente aportadas.
Así las cosas, se declararan no probadas las excepciones propuestas como quiera que éstas correspondan al asunto que en el capítulo correspondiente procederá a resolver el Tribunal.
3. DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE.- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 33 En el mismo documento contentivo de la contestación de la demanda y sus excepciones, la parte convocada en primer término refiere al hecho de que el dictamen es rendido por el Ingeniero Joaquín Rudas y el Contador Público Omar Méndez, y precisa que el primero fue el Director de Obra y el segundo es el Contador Público de la firma Bradford y Rodríguez Ltda. integrantes de la Unión Temporal MB-264, por la cual tacha de sospechoso dicho dictamen por la dependencia laboral que existe entre ellos y los miembros del consorcio convocante.
En cuanto al informe se detiene en algunas respuestas dadas al mismo para indicar: A la respuesta 3 del cuestionario señala que no es posible establecer el valor en que incurrió el contratista por la tubería GRP de 1.10m de diámetro, al considerar que los documentos contables de la Unión Temporal no hacen parte de los documentos contractuales.
Se detiene la convocada en hacer algunas observaciones formales a las tres (3) facturas que hacen parte del dictamen pericial y que dan cuenta de la adquisición de la tubería de 1.10m. A la respuesta 4 del cuestionario la convocada manifiesta que la tubería GRP de diámetro 1.10m no se pagó porque el contratista no la facturó. A la respuesta 5 del cuestionario indica que la EAAB no estableció el precio mercado de la tubería 1.10m para la fecha de adquisición de la misma por parte de la Unión Temporal, y considera que en la solicitud de modificación No 3 que esta enumerada como si fuera la No. 1, pero en consideración al contenido corresponde a la 3, se estableció como valor a tener en cuenta el de $66.000 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 34 según comunicación de la Dirección de Asesoría Legal de la EAAB, valor sobre el cual se había cotizado la tubería de 1.20 de diámetro.
Indica que la Unión Temporal no dejó salvedad alguna y suscribió el documento aceptando con ello dicha cifra. En consecuencia la cifra a pagar por suministro de tubería de 1.10m sería lo que resulte de multiplicar 176.8 metros instalados por $66.000 como precio unitario del metro lineal afectado por el AIU de 25%, es decir $14.586.000.
En cuanto a la respuesta del No. 6 del cuestionario señala que el contrato no es sujeto de ajuste. Indica igualmente que los precios extras pactados con posterioridad a la fecha de la firma del contrato en la modificación No. 2 se llevaron a precios origen del contrato toda vez que no había transcurrido la vigencia de ejecución del mismo.
En cuanto a la modificación No. 3 los precios extra se pactaron con los precios de mercado, en la fecha en que se presentó la solicitud por parte del contratista y los trabajos se ejecutaron en la misma vigencia de aprobación de esos precios. Adicionalmente indica que la fórmula de ajuste diseñada por el demandante está basada en contratos de redes de alcantarillados, no siendo aplicables para este tipo de obras.
A la respuesta No. 7 del cuestionario establece como motivo de objeción que en las actas de suspensión del contrato se establece que la Unión temporal estuvo de acuerdo con la misma, y allí se expresó claramente que las mismas no modificaban las condiciones establecidas en el contrato de obra tales como plazo contractual, precios y ajustes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 35 La convocada entra a estudiar cada una de las causas que motivaron las solicitudes de modificación de los contratos para corroborar lo dicho, no encontrando por lo tanto la procedencia de este requerimiento.
Adicionalmente indica que no existe un cuadro que detalle el cálculo del supuesto stand-by de los equipos. En cuanto al personal no adjunta un documento que demuestre el valor por el que se encontraban vinculados para verificar los cálculos efectuados por el demandante. En cuanto a la respuesta No. 8 del cuestionario, reitera la convocada que el suministro de la tubería GRP de diámetro 1.10 m no se pagó porque el contratista no facturó y no por culpa de la EAAB al momento de liquidar el contrato.
Frente a los anteriores planteamientos, en primer lugar, el Tribunal advierte que tratándose de la “tacha por sospecha” del dictamen pericial presentada por la parte convocada y originado en el hecho de que los peritos guardan una relación de dependencia laboral no hay lugar a que se sea resuelta favorablemente pues se observa que el experticio técnico reúne los requisitos consagrados en el numeral 1) del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, consistente en que las partes pueden aportar al proceso conceptos o experticios siempre y cuando sean emitidos por profesionales especializados, tal como se demuestra en la justificación de la experiencia de los terceros intervinientes.
Mediante auto de 24 de febrero de 2011, este Tribunal en su literal d) decretó “con el alcance y mérito que le asigna la ley, el experticio presentado con la demanda, rendido por el Ingeniero Joaquín Rudas y el Contador Público Omar Méndez” y como tal, sin entrar a hacer pronunciamiento sobre la idoneidad de los expertos, se resalta que el objeto de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 36 prueba pretende demostrar el alcance de las actuaciones de la parte convocante, ligada con los documentos que al efecto se anexan con el concepto.
Al respecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ha señalado la procedencia de esta clase de pruebas, donde señala: “Procede la Sala a indicar, en primer lugar que, según el régimen probatorio del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios contencioso administrativos, el dictamen pericial es un medio de prueba cuyo objetivo es verificar hechos que interesan al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos de peritos.
(arts. 175 y 233 C.P.C.). Las partes dentro del término probatorio podrán solicitar la práctica del dictamen pericial y determinar los puntos a resolver (cuestionario). A continuación el juez de conocimiento, mediante auto, deberá pronunciarse sobre la procedencia del dictamen y las cuestiones que tratará. En la misma providencia designará a los peritos, que deben ser escogidos de la lista oficial de auxiliares de la justicia. Una vez posesionados los peritos el juez señala el plazo para presentar el dictamen.
(arts. 236 [1 y 2] y 9 [1. a] C.P.C) Los peritos designados por el juez deben rendir formalmente y por escrito su dictamen, entendido como un concepto, informe u opinión según su experiencia, con el cual dan respuesta a los interrogantes formulados por las partes y el juez. El dictamen o prueba pericial a que hacen referencia los artículos 233 a 242 del Código de Procedimiento Civil se rige por estas normas, de manera que para que sea decretado y valorado como prueba debe cumplir todos y cada uno de los requisitos contenidos en ellas, entre otros, su práctica en legal forma y que se le dé a la parte contraria la posibilidad de contradecirlo, en aras de garantizar el derecho de defensa.
Precisado lo anterior, la Sala para el caso concreto observa que, el informe rendido por la citada contadora pública no encaja en el concepto de prueba pericial contenido en las normas citadas en el párrafo anterior, pues no se emitió por un perito (auxiliar de la justicia) designado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ni tuvo audiencia de la parte contraria.
Al no cumplir con los anteriores requisitos no es posible decretar y tener como prueba pericial el informe presentado, tal como lo entendió el Tribunal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 37 No obstante, alega la recurrente que su solicitud no se fundamentó en los artículos 174, 233 y 238 del Código de Procedimiento Civil sino en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998 que dispone: “Art. 10.
Solicitud, Aportación y Práctica de Pruebas. Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones se dará aplicación a las siguientes reglas: 1. Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados.
De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente. (…)” Igualmente se apoya en el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003, que reprodujo la norma trascrita, así: “Art. 183. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código.
Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente. (…)” Las normas trascritas protegen la libertad probatoria al permitir a las partes allegar dentro de la oportunidad procesal experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados.
Entiéndese como experticio el concepto, informe u opinión que emite un profesional especializado en determinada materia o una institución. De manera que cualquiera de las partes pueden solicitar a un particular experto su concepto u opinión sobre el asunto discutido a instancias judiciales con el fin de sustentar los hechos y afirmaciones de la demanda o de la contestación de la misma.
Ese experticio debe ser apreciado por el juez de conocimiento al momento de dictar sentencia junto con las demás pruebas. Se resalta nuevamente la libertad que tienen las partes pues ellas pueden elegir si la cuestión a resolver debe someterse al concepto de un perito designado por el juez (prueba pericial) o si simplemente aportan un informe de un profesional TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 38 especializado o institución. Si se escoge esta última opción el juez la tendrá como una prueba documental.”1 (Negrillas y subrayado fuera del texto) El Tribunal, en este orden de ideas, considera que es perfectamente legal que las partes aporten conceptos técnicos indistintamente que los mismos sean rendidos por personas con vinculación a ellos, como ocurre en el presente caso.
El valor que se le da a este tipo de aportaciones es el de documento técnico, que deberá valorarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el proceso. Ahora bien, en cuanto a las objeciones a las respuestas del cuestionario, se precisa lo siguiente: Con respecto a la respuesta 3 del cuestionario donde señala que los documentos contables de la Unión Temporal, no hacen parte de los documentos contractuales y que si se llegan a tener en cuenta, precisa algunas imprecisiones de las facturas anexas, este Tribunal advierte que precisamente la prueba idónea que permite establecer el valor de adquisición de la tubería 1.10m de diámetro son los documentos contables, de tal suerte que las inconsistencias de las facturas a las que aduce la parte convocada por errores de transcripción, pueden ser verificados con el documento físico contentivos en las mismas y en sus respectivos soportes, documentos avalados con la firma del Contador de la empresa y que se constituyen en los soportes de la operación. Frente a la respuesta 4 del cuestionario donde indica que la tubería no se pagó porque el contratista no la facturó, considera el Tribunal que dado el alcance que 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Auto de marzo 11/2010.
Exp. 17986. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 39 tiene el concepto técnico rendido, se trata asunto de fondo que debe resolverse en la valoración probatoria correspondiente. En cuanto a la respuesta 5 del cuestionario, donde señala que la EAAB no efectuó el precio de mercado de la tubería de 1.10m para la fecha de adquisición de la misma, y a reglón seguido procede a dar una explicación de contenido de la modificación 3 del contrato, donde concluye que el contratista aceptó que se le cancelara a $66.000 pesos el valor del metro lineal de tubería, por lo que el precio a pagar sería de $14.586.000, reitera el despacho que este es un aspecto a valorar en su oportunidad conjuntamente con el acervo probatorio.
En tanto a la respuesta 6 del cuestionario, el motivo de objeción lo hace consistir en que el contrato no está sujeto a ajustes, aspecto que se insiste será evaluado en su oportunidad. En la respuesta 7 del cuestionario hace consistir la convocada la objeción en el análisis de las causas de suspensión y en las respectivas modificaciones para concluir que las mismas establecieron expresamente que no había lugar a ajustes, asunto que será objeto de análisis con el acervo probatorio dado que reposan pruebas documentales que deberán valorarse en conjunto.
A la respuesta 8 del cuestionario la objeción consiste en que la tubería GRP de 1.10m no se pagó porque el contratista no lo facturó no por culpa de la empresa sino por causa atribuible al contratista, razones que sólo podrán dilucidarse con las pruebas documentales aportadas. Visto que el concepto técnico aportando por la convocante contiene soportes desde el punto de vista documental, el Tribunal advierte que la valoración a esta prueba y los alcances de la misma debe ser valorados con las demás pruebas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 40 documentales obrantes en el proceso, como quiera que constituyen el conjunto de elementos de juicios que pueden establecer un pleno convencimiento, de tal suerte que al resolver el fondo del asunto, se hará la respectiva mención de si prospera o no las objeciones planteadas por el apoderado de la parte convocada.
4. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS.- Previo a determinar las principales características que devienen del contrato de obra celebrado por la Unión Temporal MB-264 y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, es preciso que este Tribunal se refiera al régimen jurídico que ostenta la entidad estatal, como quiera que su naturaleza jurídica y el objeto para el cual fue creada es fundamental para establecer sí el régimen contractual aplicable es el contenido en el derecho privado o el establecido en el derecho público, o si ambos ordenamientos resultan aplicables armónicamente por el objeto y las cláusulas contractuales pactadas entre las partes. 4.1.
Régimen Jurídico de la EAAB.- Para tal efecto, es menester determinar cuál es la naturaleza jurídica de la EAAB, por lo que acudiremos a lo establecido en el Acuerdo Distrital 06 de 25 de julio de 1995, expedido por Concejo de Bogotá, el cual define la naturaleza de la entidad, y, señala: Artículo 1º.- Naturaleza jurídica. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., es una Empresa Industrial y Comercial del Distrito, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 41 Artículo 2º.- Denominación y régimen. La Empresa se denomina EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - E.S.P.-; para todos los efectos legales podrá utilizar la sigla E.A.A.B. - E.S.P. Sus actividades se regirán por el derecho privado, salvo disposición legal en contrario.
(…) Artículo 4º.- Objeto. Corresponde a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - E.S.P.- la prestación de los servicios públicos esenciales domiciliarios de acueducto y alcantarillado definidos en los numerales 14.22 y 14.23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 y las normas que la modifiquen, sustituyan o adicionen.” (Subrayado y negrillas fuera del texto).
A su turno, el Acuerdo 01 de 28 de enero de 2002, expedido por la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – ESP, señala: “ARTÍCULO 1o- Denominación. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se denominará e identificará como: «EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -E.S.P.» La Empresa podrá identificarse, para todos los efectos, con la sigla EAAB-ESP.
ARTÍCULO 2 o- Naturaleza Jurídica. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ-ESP, es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. ARTICULO 3o- Objeto. Corresponde a la EAAB-ESP la prestación de los servicios públicos esenciales domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el área de jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá. También podrá prestar esos mismos servicios en cualquier lugar del ámbito nacional e internacional.
En cumplimiento de su objeto, la EAAB- ESP, desarrollará las siguientes funciones principales: (…) o- Expedir los demás actos, celebrar los contratos y realizar las operaciones necesarias para el cumplimiento de su objeto social. (…)” (Subrayado y negrillas fuera del texto). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 42 De acuerdo a lo anterior, se observa que la naturaleza jurídica de la EAAB corresponde a la de una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, cuyo objeto, tal como se puede apreciar, es la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, bien sean en la jurisdicción de Bogotá como en cualquier otro lugar del ámbito nacional e internacional, por lo que está debidamente facultada para celebrar los contratos en aras de dar cumplimiento a lo dispuesto en su objeto, situación que deja entrever, en principio, que los actos o contratos suscritos en desarrollo de su actividad están regulados por un ordenamiento previamente definido que se aplica en contraprestación a la prestación eficaz del servicio público, éste último que dada su importancia, constituye la excepción para la aplicación de otros ordenamientos que regulen la materia.
Las empresas industriales y comerciales del Estado, como para el presente caso, lo es la EAAB en el nivel distrital, hacen parte de la clasificación de entidades descentralizadas que integran la Administración Nacional y por aplicación integradora el que conforman la estructura de la Administración Distrital, las cuales gozan de autonomía administrativa, tienen control político a cargo del órgano del sector central al cual pertenecen y están sujetas a las reglas que la Constitución Política dispone, como también a las normas con fuerza material de ley o de acto administrativo que las hayan creado, según sea el caso.
El artículo 85 de la Ley 489 de 1998, señala respecto de este tipo de entidades, lo siguiente: “Artículo 85º.- Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 43 a. Personería jurídica; b. Autonomía administrativa y financiera; c. Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.
A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2, 4, 5, 6, 12, 13, 17, 27, numerales 2, 3, 4, 5, y 7, y 183 de la Ley 142 de 1994. Parágrafo.- Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado.” (Subrayado y negrillas fuera del texto).
Asimismo, como en la actividad de dichas empresas está inmersa la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en este caso, el de acueducto y alcantarillado, es claro que su actividad se encuentra dentro del régimen jurídico de las empresas de servicios públicos dado que su naturaleza pretende la adecuada cobertura, calidad y eficiente prestación del servicio aunado con la organización empresarial que tienen.
Al respecto, el artículo 17 de la Ley 142 de julio 11 de 1994, señala: “ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.
PARÁGRAFO 1 o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.” (Negrillas y subrayado fuera del texto). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 44 Esa cláusula general de competencia asignada al legislador para determinar la naturaleza de las empresas de servicios públicos ha hecho que se entienda claramente que éstas tiene un régimen especial pues la prestación de servicios públicos que garantiza el artículo 365 de la Carta Política requiere de su inmediata intervención, sin perjuicio de los vacíos que existan frente a determinados temas, que indefectiblemente deberán ser interpretadas por otros ordenamientos de carácter general.
La Corte Constitucional, frente a la norma atrás citada, sentó su precedente jurisprudencial para avalar esta forma de organización de las empresas de servicios públicos así como el régimen jurídico aplicable. Al respecto, manifestó: “Es cierto que el legislador dentro de la libertad que tiene para configurar la norma jurídica optó por establecer que las empresas de servicios públicos domiciliarios fueran organizadas, en principio, como sociedades por acciones, pero ello no era obstáculo para que en ejercicio de dicha libertad pudiera igualmente determinar que algunas empresas de servicios públicos domiciliarios, como lo prevé el parágrafo acusado, se constituyeran como empresas industriales y comerciales del Estado, por considerar que con este modo de gestión de la actividad estatal se cumplía el objetivo del Constituyente de asegurar la adecuada cobertura, la calidad y la eficiente prestación de dichos servicios.
En tal virtud, esta opción del legislador encuentra sustento no sólo en los arts. 365, 366, 367 y 369 de la Constitución que no contienen ninguna limitación en lo relativo a la determinación de la naturaleza jurídica y a la organización de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sino específicamente en las facultades que se le confieren a aquél para crear o autorizar la constitución de empresas industriales o comerciales del Estado o sociedades de economía mixta y para expedir las normas que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos (art. 150-7-23).
Además, es obvio que si corresponde a la ley determinar el régimen jurídico a que está sometida la prestación de los servicios públicos, también es de su resorte determinar las formas o modalidades de organización empresarial a que deben sujetarse quienes tengan la responsabilidad de su prestación, cuando ésta no la asuma directamente el Estado.”2 2 Corte Constitucional, Sala Plena, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.
Sentencia C- 483 de noviembre 26/96. Exp. D-1155. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 45 De esta forma, independientemente de la estructura organizacional de las empresas de servicios públicos, lo cierto es que el régimen jurídico de éstas es el previsto en la Ley 142 de 1994 salvo disposición en contrario, pues el objeto que desarrollan es la prestación de los servicios públicos domiciliarios y, teniendo en cuenta que son inherentes a la finalidad social del Estado, deben prestarse eficientemente a todos los beneficiarios., como para el presente caso es el objeto que desarrolla la EAAB. 4.2.
Régimen de Contratación de la EAAB.- Ahora bien, no obstante que el régimen jurídico de estas empresas está regulado en una norma especial, advierte el Tribunal que dicha calidad no debe confundirse con el régimen contractual al que están sujetos, puesto que dicha circunstancia habrá de analizarse a fondo como quiera que está inmerso, además de la prestación de un servicio público, la función administrativa y los recursos públicos que tienen a cargo las entidades estatales para el cumplimiento de sus fines.
Es así que en virtud de la citada Ley 142 la interpretación de los asuntos contractuales deberá observar los principios que rigen para la prestación de los servicios públicos y las garantías de la libre competencia, de tal suerte que dicha disposición establece reglas propias del régimen de contratación. Así, por ejemplo, el artículo 31 de la norma citada modificada por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone: “ARTÍCULO
31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. Modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 46 Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.
Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (Negrillas y subrayado fuera del texto).
Según lo anterior, el régimen de contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos, por regla general, no está sujeta al ordenamiento contenido en el Estatuto de Contratación, pero excepcionalmente, cuando se incluya en el contrato cláusulas exorbitantes, éstas serán objeto de interpretación por parte del citado Estatuto, y con mayor razón, del control en sede judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa o en sede arbitral ante el Tribunal de Arbitramento si se ha pactado cláusula compromisoria.
Por tal razón, las normas contenidas en el derecho público no son ajenas al régimen jurídico de las entidades estatales, más aún cuando la finalidad de su aplicación e interpretación deriva del efectivo cumplimiento del servicio público y de los recursos públicos puestos a disposición de un contratista para la ejecución de un objeto contractual, de tal suerte que se rijan por dicha normatividad y al contrato estatal se le apliquen en cuanto a derecho corresponda el alcance de las disposiciones.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 47 Ahora, de acuerdo a la aplicación del ordenamiento de contratación estatal por vía de remisión de la norma especial, es pertinente revisar cuáles son las disposiciones que en material contractual para las empresas de servicios públicos existen, por tal razón es menester determinar cuáles son las entidades estatales a los que se les aplica la normatividad.
Al respecto, el artículo 2 de la Ley 80 de 28 de octubre de 1993, señala: “ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. 2o.
Se denominan servidores públicos: a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas. b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas. 3o.
Se denominan servicios públicos: Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.” (Negrillas y subrayado fuera del texto) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 48 Según puede apreciarse en la norma citada y traído al caso bajo examen, se reconoce a las empresas industriales y comerciales del Estado como entidades estatales a las cuales se les aplica las disposiciones de orden contractual y tal generalidad, desde el punto de vista residual no es ajena a la naturaleza de la EAAB, más aún cuando la misma disposición hace la denominación de los servicios públicos para efectos contractuales, lo que significa que si bien, existe una regulación desde la óptica del derecho privado pues la naturaleza jurídica de las entidades prestadoras de servicios públicos así lo establecen, también lo es, que la regulación del estatuto de contratación también es aplicable en cuanto a asuntos que expresamente ha dispuesto la norma especial.
Por tal razón, no resulta ajeno revisar qué clase de normas jurídicas han de ser aplicables en una situación donde exista aplicación del ordenamiento de contratación estatal. El artículo 13 de la Ley 80 de 1993, dispone: “ARTÍCULO
13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.” (Negrillas y subrayado fuera del texto).
Nótese como la norma citada y el artículo 31 de la Ley 142 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 se integran entre sí, en cuanto a que establecen que los contratos celebrados por las entidades estatales, entendida ésta como empresa industrial y comercial del Estado y a su turno, como empresa prestadora de servicios públicos, se rigen por las disposiciones del derecho privado, salvo que la ley disponga lo contrario en materias distintas, caso en el cual, se aplicará lo contenido en el ordenamiento de contratación estatal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 49 Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto de uno y otro régimen de contratación, a saber: “4. REGIMEN JURIDICO DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.
En concreto, el actor acusa los artículos 30, 31, 32 y 35 de la ley 142 de 1994, considerando que, al establecer un régimen de derecho privado para regular lo relativo al tema mencionado, las autoridades encargadas de determinar las responsabilidades penales y disciplinarias a que haya lugar, no podrán exigir a los servidores públicos dependientes de las empresas de servicios públicos domiciliarios, los principios de transparencia, economía y responsabilidad a que se refiere la ley 80 de 1993; se rompe el principio de igualdad estipulado en el artículo 13 de la Constitución, en vista de que, sin razón justificativa suficiente, los servidores de las referidas empresas son sustraídos del régimen de responsabilidad propio de los demás servidores públicos, que pertenece al derecho público, creando en su favor una discriminación; el legislador desbordó la facultad dada por el Constituyente para la expedición del estatuto general de la contratación pública, pues al ser dictada la ley 80 de 1993, las entidades estatales, como las empresas aquí examinadas, deben a ella someterse única y exclusivamente, quedando el legislador inhabilitado constitucionalmente para expedir regulaciones excluyentes de dicho estatuto general; y, por último, ataca la mencionada normatividad diciendo que el artículo 333 de la Carta, no autoriza al Congreso a someter al régimen del derecho privado la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
En efecto, pretende la ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. No es otro el objetivo del envío que el artículo 31 de la ley 142 de 1994 hace, en tratándose de contratos celebrados por dichas empresas, al parágrafo 1° del artículo 32 del Estatuto General de la Contratación Administrativa, salvo cuando la primera ley citada disponga otra cosa.
En igual forma y directamente, el artículo 32 de la misma ley deja en manos de las reglas propias del derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario, la constitución y demás actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas socias de ellas.
Pero independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del derecho público o del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente.
Al respecto, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 50 simplemente el Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc.
Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior.
(…) Tampoco desbordó el legislador la competencia dada por el Constituyente para expedir el estatuto general de la contratación de la administración pública, toda vez que el régimen de contratos organizado en la ley 142 de 1994 no es de la administración pública, sino de los servicios públicos domiciliarios que pueden ser prestados bien por ella, bien por sociedades por acciones, personas naturales o jurídicas privadas, organizaciones y entidades autorizadas, entidades descentralizadas, etc.
(ver artículo 15 de la ley). Entonces, la ley 80 de 1993 no podía cubrir a todas las personas en posibilidad de prestar los servicios públicos domiciliarios, por ello fue necesario dictar una reglamentación especial sobre la materia y ésta nada tiene que ver con el inciso final del artículo 150 de la Carta, sino con los artículos 365 y 367 de la misma, directos depositantes de tal facultad en el legislador.(…)3” (Subrayado y negrillas fuera del texto).
Entonces, el Tribunal al disponer de dos ordenamientos cuya regulación en material contractual difieren entre sí pero se armonizan cuando la naturaleza de la contratación lo exige, debe dilucidar cuándo se aplican las disposiciones del derecho privado y cuándo se aplican las del derecho público, tratándose de empresas prestadoras de servicios públicos, para lo cual, en el caso bajo estudio, el punto de partida se infiere en el contenido del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, el cual señala: “Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual.
Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de 3 Corte Constitucional, Sala Plena, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.
Sentencia C-066 de noviembre 11/97. Exp. D-1394. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 51 evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
(…) 2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.
(…)” (Negrillas y subrayado fuera del texto). A partir de lo dispuesto en el artículo 14 de la norma citada, se hace una enumeración de las diferentes cláusulas excepcionales que pueden establecerse en los contratos estatales, que de acuerdo con la naturaleza de la contratación, dependerá la obligatoriedad de establecer o aplicar dichas potestades.
Empero, estas cláusulas cumplen función genérica que consiste en salvaguardar el interés general, como por ejemplo, la finalidad del servicio público y la disposición de los recursos públicos entregados; la motivación de la entidad estatal hará que si escoge una determinada cláusula dentro del contrato estatal, estemos frente a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 52 aplicación de las normas previstas en el derecho público pero si se excluye la aplicación de aquellas, el contrato se regirá por el derecho privado.
La tesis esbozada en este caso tiene asidero en los precedentes dados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, los cuales han establecido que la norma especial se ha encargado de fijar expresamente qué contratos se rigen por el derecho privado. La Corporación desarrolla tal postulado al manifestar: “1. REGIMEN LEGAL DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOSS DOMICILIARIOS De conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 DE 1994, o Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, artículo 17, parágrafo 1º, estos pueden ser prestados entre otros, por empresas industriales y comerciales del Estado. 4 Las entidades descentralizadas que se trasformaron en empresas industriales y comerciales del Estado modificaron su naturaleza jurídica y, por ende, el régimen legal aplicable, entre otros, en materia contractual, de responsabilidad, presupuestal, de control fiscal y laboral de sus servidores.
Partiendo del anterior presupuesto, en el estudio del régimen de los actos, hechos u omisiones de las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 por tratarse de norma especial y por ende de aplicación preferente. 5 4 Sala de Consulta Concepto 1058 del 18 de diciembre de 1997.
Comentario- Al analizar la figura de la transformación de entidades públicas y, en particular el procedimiento del Decreto Reglamentario 2785 de 1994, relativo a las empresas de servicios públicos de acueducto y saneamiento básico, la Sala menciona la opción de las entidades descentralizadas para transformarse en empresas industriales y comerciales del Estado o en empresas de servicios públicos. 5 El Derecho de los Servicios Públicos.- Palacios Mejía Hugo.- “También aunque la ley 142 contiene reglas generales, de obligatoria aplicación, a menudo recuerda al intérprete que ella incluye igualmente preceptos especiales, que éste debe tener en cuenta de manera preferente.
Tal es el alcance, por ejemplo, de los artículos 3 inciso final,;6, inciso segundo;31;32 73; 113; 135;154; y 170; y de los numerales 34.4; 79.2; 133.15.”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 53 (…) En consecuencia, la ley de servicios públicos plantea como supuesto general la aplicación del derecho privado para los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos; y la aplicación del derecho público, por vía de excepción, en los casos en que así lo establezcan la Constitución o la ley.
Entre los actos sujetos al régimen de derecho público, la ley de servicios públicos consagra de manera expresa, entre otros, los siguientes: los contratos en los cuales se pacten cláusulas exorbitantes 6, los contratos de concesión 7, y aquellos que se relacionen con los usuarios 8. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha estudiado ampliamente el régimen de los actos, contratos y hechos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, señalando, al efecto, que con independencia de la naturaleza del ente prestador están sometidos, por regla general, al derecho privado y, por ende, a la justicia ordinaria, salvo las excepciones contempladas en la ley.
En la sentencia de la Sala Plena S-701 del 23 de septiembre de 1997, dijo la Corporación: 6 Inciso Segundo. Artículo 31. Modificado Ley 689 de 2001. “Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.
Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. (Negrilla fuera del texto). 7 Ley 142 de 1993.
Artículo 39.- Contratos Especiales.- 39.1.- Contratos de Concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente ( ). “. Ley 689 de 2001. Artículo 4°. El parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, quedará así: parágrafo. Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.
( )”. (Negrilla fuera del texto). 8 Ley 142 de 1994.- Artículo 132.- Régimen Legal del Contrato de Servicios Públicos.- El contrato de servicios públicos se regirá por lo dispuesto en esta Ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las Empresas de Servicios Públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código civil.”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 54 “En otros términos, los esquemas clásicos: derecho público igual jurisdicción administrativa y derecho privado igual jurisdicción ordinaria, han perdido fuerza en nuestro sistema, tal como se infiere de la interpretación, entre otras, de las leyes 80 de 1993 y 142 de 1994.
“En conclusión: “a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art 154 inc 1º). c) Asimismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los arts 128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art 31 inc 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los arts 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el art 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el art 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa.” (…)9” (Negrillas y subrayado fuera del texto).
En consecuencia, aunque la Ley 142 de 1994 señale de manera general la aplicación del derecho privado para todos aquellos contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos incluidas las empresas industriales y comerciales del estado que tengan cargo la prestación de dicho servicio, por excepción y sólo en los casos en que normas constitucionales o con fuerza material de ley lo exijan se aplicarán las reglas del derecho público, para lo cual deberá examinarse el contenido de las cláusulas pactadas en el contrato y evaluar 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejera Ponente: Susana Montes de Echeverri.
Concepto No. 1427 de julio 11/02. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 55 si existe en alguna de ellas disposiciones acerca de las potestades excepcionales propias por la voluntad unilateral de la entidad estatal, caso en el cual se aplicarán cada una de las normas propias de la contratación estatal. 4.3.
El Contrato de Obra celebrado entre la Unión Temporal MB-264 y la EAAB. El Contrato de Obra No. 1-01-25500-366-2007 de 11 de julio de 2007, suscrito por la Unión Temporal MB-264 y la EAAB tuvo por objeto la “CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS PARA SOLUCIONAR VERTIMIENTOS DE AGUAS RESIDUALES, EN TIEMPO SECO, A LOS CANALES COMUNEROS II Y RÍO NUEVO”, el cual dispuso en su parte introductoria la anotación de que se regía por las normas del Manual de Contratación de la entidad y las cláusulas integrantes del contrato, lo que a simple vista denota que la regulación sería la establecida en el derecho privado.
En efecto, según se desprende del artículo segundo10 contenido en el artículo único de la Resolución 1016 de 28 de diciembre de 2005, proferido por el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se determina que el marco legal de los contratos que celebre la entidad, además de regirse por las normas del Manual, se les aplicaría las disposiciones de los Códigos Civil y de 10 ARTÍCULO SEGUNDO.- MARCO LEGAL.
Los contratos que celebre el Acueducto de Bogotá, se regirán por las disposiciones de este Manual, los Códigos Civil y de Comercio, así como por las disposiciones especiales que les sean aplicables por la naturaleza de la actividad de la EAAB. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito.
Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera. Los contratos financiados con fondos de organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 56 Comercio, además de las normas especiales que sean compatibles con el objeto que desarrolla. Sin embargo, distinto es lo que puede apreciar este Tribunal cuando se analiza las cláusulas del contrato de obra, en especial, cuando en ellas se establecen cláusulas excepcionales dentro de la potestad exorbitante que tiene la EAAB, situación por la cual es menester realizar un juicioso análisis se si lo dispuesto por las normas con fuerza de actos administrativos se sujetan a realidad jurídica y contractual de la empresa.
En el contrato de obra, se observa las siguientes cláusulas, a saber: “DÉCIMA QUINTA: GARANTÍAS: El CONTRATISTA se compromete a entregar a la EAAB, para su aprobación las correspondientes garantías, a favor de entidades estatales, (…)
PARÁGRAFO CUARTO: Aunque en la minuta del contrato, entregada con LAS CONDICIONES Y TÉRMINOS DE LA INVITACIÓN, se establecía que para el otorgamiento de las garantías otorgadas se utilizaría un (sic) póliza para particulares, las partes, teniendo en cuenta que nos encontramos frente a un contrato de obra pública que se rige igualmente por la Ley 80 de 1993, cuyo incumplimiento puede ocasionar la interrupción en la prestación del servicio, han decidido de común acuerdo, que la póliza utilizada sea la de entidades estatales.” (Negrillas y subrayado fuera del texto) “DÉCIMA OCTAVA.- CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA.
Como cláusula penal pecuniaria, es decir a título de estipulación anticipada y parcial de perjuicios que se ocasionen a la EAAB por el incumplimiento definitivo de cualquiera de las obligaciones contraídas en virtud del presente contrato, se causará a cargo del CONTRATISTA una pena pecuniaria equivalente al veinte por ciento (20%) del monto del presente contrato.
La sanción de que trata esta cláusula se hará efectiva en los casos de declaratoria de caducidad, como pago anticipado de los perjuicios que se causen a la EAAB la cual podrá instaurar las acciones pertinentes para obtener su resarcimiento de perjuicios realmente sufridos y con compensados por esta medida.” (Negrillas y subrayado fuera del texto) “DÉCIMA NOVENA.- CLÁUSULA PENAL DE APREMIO.
En caso de incumplimiento, mora o deficiente atención de una o varias de las obligaciones a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 57 cargo del CONTRATISTA, y sin perjuicio de la CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA y de la caducidad, si a ello hubiere lugar, la EAAB podrá imponer al CONTRATISTA penas de apremio (…).” (Negrillas y subrayado fuera del texto) “VEINTE.- PAGO DE PENAS DE APREMIO Y CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA.
Ejecutoriadas las decisiones de la EAAB que impongan penas de apremio y declaren la caducidad del presente contrato (…).”(Negrillas y subrayado fuera del texto) “VEINTIUNA.- CADUCIDAD. La EAAB declarará la caducidad administrativa del presente contrato, sin previo requerimiento y sin lugar al reconocimiento de indemnización alguna, cuando ocurran hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y que evidencie que pueden conducir a su paralización. De igual modo podrá declararse la caducidad en los demás eventos contemplados en la Ley 80 de 1993 y en otras normas que consagran o lleguen a consagrar la figura.
La declaración de caducidad se efectuará mediante acto administrativo motivado por el (sic) EAAB, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y sujeto a los recursos y acciones de ley.
PARÁGRAFO: Aunque en las CONDICIONES Y TÉRMINOS DE LA INVITACIÓN no se previó la aplicación de la caducidad, las partes han decidido incluirla de común acuerdo en el presente contrato.” (Negrillas y subrayado fuera del texto) “VEINTIDOS.- EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD, Una vez ejecutoriada la providencia administrativa que la declare, la caducidad producirá los siguientes efectos: A) La terminación del presente contrato en el estado en que se encuentre.
B) La exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria al CONTRATISTA y/o a su garante. C) La notificación a la aseguradora sobre la ocurrencia del siniestro y para los efectos de hacer efectiva la garantía única, D) La inhabilidad del CONTRATISTA, en los términos de la Ley. E) La liquidación del contrato mismo. (….).”(Negrillas y subrayado fuera del texto) “VEINTITRÉS.- CLÁUSULAS EXCEPCIONALES: La EAAB aplicará las cláusulas excepcionales de modificación, terminación e interpretación unilaterales y de caducidad de conformidad con lo establecido en los artículos 14, 15, 16 y 18 de la Ley 80 de 1993 y las Resoluciones No. 151 de 2001 y 293 de 2004, expedidas por la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico o las normas que la sustituyan.
PARÁGRAFO: Aunque en las CONDICIONES Y TÉRMINOS DE LA INVITACIÓN no se previó la aplicación de la caducidad, las partes han decidido incluirla de común acuerdo en el presente contrato.” (Negrillas y subrayado fuera del texto) “VEINTICUATRO.- RÉGIMEN LEGAL: El contrato se rige en general por las normas civiles y comerciales vigentes, salvo en los aspectos particularmente regulados por el Manual de Contratación, la EAAB y por la Ley 80 de 1993, en las materias que le son propias.
PARÁGRAFO: Aunque en las CONDICIONES Y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 58 TÉRMINOS DE LA INVITACIÓN no se previó la aplicación de la caducidad, las partes han decidido incluirla de común acuerdo en el presente contrato.” (Negrillas y subrayado fuera del texto) “VEINTISEIS.- LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO: En el evento de que el CONTRATISTA no concurra a la liquidación del Contrato, o no se llegue a acuerdo entre las partes respecto de los términos y contenido de la liquidación, esta (sic) será practicada unilateralmente por la EAAB dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término previsto para la liquidación convenida y se adoptará mediante acto administrativo motivado susceptible de los recursos y acciones de Ley.
PARÁGRAFO: Aunque en las CONDICIONES Y TÉRMINOS DE LA INVITACIÓN no se previó la aplicación de la caducidad, las partes han decidido incluirla de común acuerdo en el presente contrato.” (Negrillas y subrayado fuera del texto) De lo anteriormente descrito se observan dos situaciones que vale la pena establecer: (i) las cláusulas integrantes del contrato tienen como fundamento las disposiciones especiales que regulan la contratación de las empresas de servicios públicos, en especial, el Manual de Contratación de la entidad, empero, (ii) las cláusulas excepcionales diseñadas en el contrato no pueden considerarse como acuerdo de voluntades entre las partes porque configuran la autonomía unilateral de la EAAB para exigir el cumplimiento del objeto contractual, en esa medida no surte efecto la disposición por medio de la cual dichas cláusulas fueron pactadas por ambas partes porque esto, además de ilegal, afecta la buena fe que predica la contratación estatal.
Por esa razón, si bien la EAAB es una empresa industrial y comercial del Estado que además, tiene la naturaleza de empresa prestadora de servicios públicos y como tal, a ella se le aplican las disposiciones consagradas en la Ley 142 de 1994 y la Ley 689 de 2001, también lo es, que por excepción y teniendo en cuenta que la anteriores normas especiales por vía de remisión así lo disponen, es por lo que este Tribunal advierte que en consideración al establecimiento de cláusulas excepcionales dentro del contrato de obra inherentes a la finalidad de la prestación de un servicio público, hacen que de conformidad con lo establecido en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 59 el inciso 2 del artículo 31 de la ley 142, el régimen legal aplicable al contrato celebrado entre las partes intervinientes sea el contemplado en la Ley 80 de 1993 pues su naturaleza a todas luces es de derecho público.
Además, el objeto contractual suscrito entre las partes tuvo como fin que el contratista realizara la construcción de obras para solucionar vertimientos de aguas residuales, la cual no se trata de una simple obra sino de una obra pública que trae consigo el servicio público de alcantarillado, toda vez que según se desprende de la legislación de servicios públicos, aquella comprende la recolección de residuos por medio de tuberías y conductos, éstos inherentes al servicio público que tiene a cargo la EAAB.
En consecuencia, visto los aspectos normativos y contractuales que rodean los contratos celebrados con las empresas prestadoras de servicios públicos y traído al caso bajo examen, el Tribunal concluye que el Contrato No. 1-01-25500-366- 2007 de 11 de julio de 2007, es un contrato estatal de obra pública cuya regulación se encuentra contenida en la Ley 80 de 1993, el cual contiene cláusulas excepcionales que dada su naturaleza son propias del derecho público por mandato legal.
Así las cosas, los cargos a analizar por el Tribunal de Arbitramento tendrán como fundamento las disposiciones del estatuto de contratación.
5. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO.- Los contratos estatales celebrados a la luz de un acuerdo de voluntades entre las partes contratantes y bajo las disposiciones consagradas en la normatividad, requiere que tanto uno y otro, durante la ejecución contractual, cumplan con las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 60 obligaciones pactadas entre sí, por lo que cualquier situación imprevista que ocurra como consecuencia del desarrollo normal del contrato sea puesto de presente para tomar las medidas necesarias tendientes a evitar perjuicio alguno en cabeza de ambos.
Es así que el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, respecto de los derechos y deberes de las entidades estatales, señala: “Artículo 4º.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado.
Igual exigencia podrán hacer al garante. 2o. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. 3o. Solicitarán las actualización o la revista de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. 4o.
Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.
(…)” (Negrillas y subrayado fuera del texto). A su turno, el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, frente a los derechos y obligaciones de los contratistas, señala: “ARTÍCULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 61 1o.
Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.” (Negrillas y subrayado fuera del texto) Entre ambas partes, las normas legales han dispuesto una serie de derechos y obligaciones para que sean cumplidas; de una parte, el objeto contractual pactado previamente, y de otro lado, la finalidad estatal en la eficiente prestación de un servicio público, pues ambos, dada la naturaleza de la contratación estatal requieren de la colaboración entre sí para satisfacer la necesidad pública dentro del grado de función administrativa.
Por esa razón, cuando dentro de la ejecución contractual aparecen situaciones imprevistas ajenas a lo legalmente y contractualmente establecido, es necesario que las partes intervinientes adopten las medidas necesarias para que el equilibrio del contrato no se desvanezca, pues al momento en que se concreta el contrato existen prestaciones a cargo de las partes que obedecen a un fin específico y obligan a que permanezca la equivalencia de las obligaciones y derechos contraídos.
Así lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado, frente a las obligaciones suscritas por las partes en materia estatal. Al respecto señala: “II. El equilibrio económico del contrato estatal Desde el punto de vista de la teoría general del contrato, éste es un acto jurídico generador de obligaciones que tiene su fundamento primario en el principio de la autonomía de la voluntad -aunque matizado por ciertos límites que, por diversas razones, son establecidos por el legislador -, en el sentido de que las partes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 62 concurren a su celebración y en consecuencia asumen las obligaciones correlativas, por una libre y autónoma decisión de acudir a este procedimiento de intercambio económico y por ello, en general, la ley debe operar sólo de manera supletiva, frente a los vacíos que las partes hayan podido dejar respecto de la regulación de su relación y sólo para llenar esas lagunas de la voluntad.
Y precisamente de ese pilar en el que descansa la relación contractual, es que se desprende el principio del pacta sunt servanda, es decir la fuerza obligatoria del contrato mediante el principio del respeto a la palabra empeñada, en la medida en que las cláusulas del negocio jurídico resultan vinculantes para las partes y deben ser respetadas y cumplidas a lo largo de toda la ejecución del contrato; como desarrollo de tal principio, el Código Civil en su artículo 1602 establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, disposición que evidencia la importancia que reviste a la hora de ejecutar un contrato, la voluntad de las partes que se obligaron mediante su celebración. En el momento de concreción de la relación negocial, se fijan unas prestaciones a cargo de las partes que obedecen a una causa, la cual en el caso de los contratos sinalagmáticos conmutativos está dada por las respectivas contraprestaciones, es decir que una parte asume el cumplimiento de ciertas obligaciones, con miras a obtener que la otra, a su vez, cumpla con las que correlativamente asumió y que se consideran como equivalentes de acuerdo con los propios intereses de cada parte.
Y es en esto precisamente, que consiste el llamado equilibrio del contrato, que no es otra cosa que el mantenimiento durante la ejecución del mismo, de la equivalencia entre obligaciones y derechos que se estableció entre las partes al momento de su celebración.”11(Negrillas y subrayado fuera del texto). En efecto, la relación contractual entre los intervinientes genera que entre ambas partes haya contraprestaciones; para el contratante, reviste la necesidad de que el contrato sea ejecutado en procura de sus fines, y, para el contratista, la necesidad de recibir un precio por la puesta en marcha de la obra y su finalización. En el transcurso del contrato deben conservarse las condiciones pactadas en el acuerdo inicial, sin perjuicio de que surjan situaciones que sean lesivas para algunas de las partes pero que con ajuicio puedan controlarse o evitarse, según sea el caso.
Al respecto, la sentencia atrás citada, señala: 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia de septiembre 18/2003. Exp. 15119. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 63 “Sin embargo, el mantenimiento de esas condiciones de ejecución fijadas desde el perfeccionamiento del negocio jurídico, en un momento dado puede resultar especialmente lesivo para una de las partes por la ocurrencia de sucesos imprevistos, posteriores, ajenos a su voluntad y no imputables a incumplimiento del otro contratante, pero que le reportan una mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y en consecuencia, se pierde esa equivalencia que se había formado a partir de la celebración del contrato.
En respuesta a estas situaciones que reflejaban resultados de injusticia e inequidad por la aplicación estricta del principio pacta sunt servanda, surgió la teoría de la imprevisión, como un mecanismo tendiente a restablecer el equilibrio en las relaciones negociales que lo han perdido por circunstancias sobrevinientes y no imputables a las partes; y en relación con los contratos de derecho privado, si bien algunos regímenes como el francés no han admitido esta teoría 12, en nuestro sistema jurídico sí está contemplada la figura de la imprevisión, en el artículo 868 del Código de Comercio, (…) En materia de contratación administrativa, también ha sido reconocido de tiempo atrás el derecho de las partes a que las condiciones iniciales del negocio jurídico se mantengan a lo largo de la ejecución del contrato, especialmente teniendo en cuenta la finalidad que a través de esos negocios jurídicos de la Administración Pública se persigue y que corresponde directa o indirectamente a la prestación de un servicio público, o la satisfacción de un interés general, lo que hace que sea esencial la cumplida ejecución de los contratos, sin dejar de reconocer que en éstos, además, el contratista participa en calidad de colaborador de la Administración a través de la ejecución del respectivo contrato, debiendo acatar las indicaciones y disposiciones que la entidad contratante le impone en ejercicio de su poder de dirección; y ello obliga entonces, a que haya una especial solidaridad con dicho contratista, permitiéndole llevar a cabo el objeto contractual y obtener el provecho lícito que persigue a través de la ejecución del negocio jurídico, surgiendo de esta manera las teorías de la responsabilidad sin culpa de la Administración; es así como lo ha reconocido la doctrina: 12 La Corte de Casación Francesa en Sentencia proferida en 1876 (Caso del Canal de Crapone), se negó a consagrar la teoría de la imprevisión en el caso de un canal de irrigación construido en el Siglo XVI, cuyos ribereños debían pagar al propietario una suma de tres céntimos por su utilización; la Corte se negó a aumentar este canon fijado por contrato.
“ de esta sentencia y de otras decisiones se deduce que el juez no puede modificar el monto de las obligaciones creadas por un contrato. Si la jurisprudencia generalmente citada es antigua, de ello no se deduce, sin embargo, que la solución haya sido abandonada en derecho moderno. La Corte de Casación fundamenta su solución en el art 1134 del C.C. En Efecto, como el contrato es producto de la voluntad de las partes, no corresponde al juez modificarlo.
En otras palabras, es el principio de la autonomía de la voluntad el que justifica el rechazo de la teoría de la imprevisión” (LARROUMET, Christian; Teoría General del Contrato Volumen I, Ed. Temis, 1999; pag. 330) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 64 “si el cocontratante debe soportar, como en todo contrato, el riesgo normal propio de cualquier negocio, no debe cargar con un riesgo anormal, que lo privaría de las ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual hubiera podido cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta inicialmente.
El fundamento jurídico de este derecho reconocido al cocontratante particular, sin perjuicio de las disposiciones constitucionales o legales que en cada país puedan darle sustento, se encuentra en el hecho de que teniendo en cuenta los fines de interés público que dan lugar a la contratación administrativa, y el rol que en ella tiene aquél al constituirse en un colaborador activo para el logro de dichos fines, resulta justo que entre los derechos y las obligaciones del cocontratante exista una equivalencia honesta, una relación razonable, de modo que el particular no sea indebidamente sacrificado en aras de una finalidad cuya atención corresponde prioritariamente a la administración pública.
( ) La ecuación económico - financiera del contrato puede verse afectada, según se sostiene comúnmente, por tres causas fundamentales: 1) Por causas imputables a la administración pública, cuando ésta no cumple en la forma debida las obligaciones que el contrato puso a su cargo o cuando introduce modificaciones que las afectan. Estamos frente a supuestos que generan responsabilidad para la administración y a los cuales nos referimos en este mismo capítulo. 2).Por causas imputables al Estado, incluida, como es obvio, la misma administración pública, y cuyos efectos inciden o pueden incidir en el contrato administrativo.
Estos supuestos son tratados, por lo general, dentro de la llamada teoría del „hecho del príncipe‟… 3).Por causas no imputables al Estado, que son externas al contrato y que sin embargo alteran su economía general, por incidir en él. Estos supuestos son tratados dentro de la “teoría de la imprevisión” 13 Y ese derecho que tienen los contratistas de la Administración Pública a que se restablezca el equilibrio económico del contrato, ha sido consagrado expresamente en la normatividad que rige la contratación estatal (…).” 14 13 Escola, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen II 1979, Editorial De Palma, Buenos Aires, Argentina; págs. 453 y 454.. 14 Ibídem.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 65 De acuerdo a lo anterior, son varias las situaciones que hacen que el contrato pueda adolecer de factores de afecten el equilibrio económico y financiero, todas ellas que pueden presentarse por errores acaecidos antes de la celebración del contrato como durante la ejecución del mismo, en uno y otro caso, a cualquiera de las partes, bien porque no haya previsto las inconsistencias en las aspectos físicos y económicos de una obra, por ejemplo, o de no aceptar el valor de elementos que eran necesarios para la ejecución de la obra.
Ambos ocasionan un perjuicio para el contratista y alteran notablemente el equilibrio contractual desde el punto de vista económico. Precisamente, desde el punto de vista económico, uno de los factores que pueden llegar a ocasionar la ruptura del equilibrio contractual es la indebida planeación estratégica, entendida ésta como la actividad por medio de la cual no se traza o forma un plan de ejecución adecuado para la finalidad específica, la cual es inherente a la actividad que despliega la entidad contratante dentro del proceso de invitación o licitación pública, de tal suerte que dicha planeación, durante la ejecución del contrato conlleve a demoras, retrasos o suspensiones que perjudiquen el normal desarrollo de una obra.
Así, la Sección Tercera del Consejo de Estado, frente a este tema, ha dicho: “Se destaca que la falta de planeación por parte de las entidades públicas, incide tanto en la etapa de formación del contrato, pero más significativamente en la etapa de ejecución, momento en el cual las omisiones de la Administración por falta de estudios y diseños definitivos generan serias consecuencias, que llevan a modificar las cantidades de obra y las condiciones técnicas inicialmente pactadas, generan el incremento de los costos del proyecto y, en el más grave de los casos, conducen a la paralización de las obras o a su imposibilidad de realizarlas por falta de los recursos requeridos, situaciones que generalmente culminan en cuantiosos pleitos judiciales.
Sobre la importancia que reviste el cumplimiento del principio de planeación en la contratación adelantada por las entidades públicas, la Sala puntualizó: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 66 “…[l]as entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;
(ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc;
(iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto;
(v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante;
(vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar. 15 (Resaltados no son del original) A estas omisiones de la Administración Municipal se sumó una más, consistente en la falta de disponibilidad presupuestal para la vigencia fiscal del año de 1994, requisito indispensable para poder ejecutar el contrato adicional de las obras que surgieron como consecuencia del nuevo diseño y cuya construcción fue ordenada, de tal suerte que el contratista debió sufragar, con recursos de su propio pecunio, las nuevas obras consistentes en la estabilización del terreno e implantación de refuerzos, como obras previas e indispensables para poder construir el resto de la estructura del tanque, con la seguridad de que en la vigencia fiscal del año de 1995, pudiera ser ejecutado el contrato y satisfechas las prestaciones adeudadas por la Administración Municipal, máxime que FINDETER asumió el compromiso de suministrar los recursos económicos con esta finalidad.”16 (Negrillas y subrayado fuera del texto) 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14287. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Sentencia de agosto 29/2007. Exp. 15469. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 67 La falta de planeación por parte de la Administración implica que desde el momento en que se plantea una obra y hasta su ejecución, sea óbice para atentar con el equilibrio del contrato en razón a que la cantidad y calidad de elementos, precios y demás componentes técnicos sean imposibles de ejecutar con el plan inicialmente diseñado y tenga como consecuencia, que una de las partes contratantes despliegue sus recursos para ejecutar correcta y eficazmente su objeto contractual, luego, todo esto deberá ser reconocido por la entidad estatal previa solicitud del caso.
Así las cosas, visto como opera el equilibrio económico en contratación estatal y traído al caso que ocupa la atención en esta instancia, es por lo que el Tribunal abordará los cargos de la demanda conforme los argumentos y las pruebas aportadas en su oportunidad, todo para determinar si existió o no incumplimiento del contrato de obra pública y subsidiariamente si acaeció el fenómeno del desequilibrio contractual.
6. CONFLICTO JURÍDICO RESPECTO LA TUBERÍA INSTALADA POR LA UNIÓN TEMPORAL DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA No. 1-01-25500-366-2007. Manifiesta la parte convocante que la pretensión correspondiente al reconocimiento y pago del suministro de tubería de 1.10m realizada por el contratista y no reconocida por la EAAB tiene como sustento la contradicción de los diseños del proyecto y el presupuesto del mismo, actividades que desplegó en su momento la entidad, razón ésta que influyó para que se instalara tubería de 1.10m en vez de la tubería de 1.20m pero que correspondieron al correcto funcionamiento de las obras.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 68 La empresa pretendió que a pesar de tratarse de un ítem distinto al establecido en el presupuesto, fuera facturado por el contratista a los precios de su oferta para tubería de 1.20m, por lo que dicha situación hace que no se reconocieran costos ni se pagara el correspondiente valor.
En tanto que la EAAB señala que si bien en el pliego se habló de tubería de 1.20m no es menos cierto que el contratista a sabiendas de la existencia de dicho ítem, y de acuerdo a su profesionalismo en la ejecución de obras no solicitó aclaración alguna de los pliegos a pesar de que la invitación No. ICSM-264-2007 permitiera tal posibilidad.
Señala que el contratista tenía claro que el pliego de condiciones contenía una aparente inconsistencia y lo aprovechó cotizando un valor artificialmente bajo por el metro lineal de la tubería de 1.20m, de hecho, sabía que no se podía instalar, por lo que sacó provecho de tal situación para luego, suministrarlo e instalarlo sin que mediara modificación del contrato para incorporar el nuevo precio, que a juicio de la entidad, estaba cinco (5) veces más alto que el valor de la tubería de mayor diámetro que el que cotizó. El Tribunal, con base en los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de la demanda procederá a analizar el acervo probatorio que reposa en el expediente. 6.1.
Análisis del acervo probatorio para establecer si hay lugar al reconocimiento correspondiente a suministro de tubería de 1.10m de diámetro. Señala la cláusula treinta y cuatro (34) del Contrato de Obra No. 1-01-25500-366- 2007 de 11 de julio de 2007 (fl. 8 Cuaderno de Pruebas No. 1), que los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 69 documentos que a continuación se relacionan, se consideran para todos los efectos parte integrante del contrato y, producen los mismos efectos y obligaciones jurídicas y contractuales para ambas partes, entre los que están: (1) la justificación del contrato, (2) el Informe de diseño, (3) la Oferta del Contratista, en aquellas partes aceptadas por la EAAB, (4) los Programas de inversión del anticipo y de la ejecución de la obra, (5) las ordenes escritas al Contratista para la ejecución de los trabajos, (6) el Acta de Iniciación, (7) las especificaciones de construcción y planos suministrados al contratista por la EAAB para la ejecución de las obras, (8) los anexos, bitácora o libro de obra y demás actas o documentos que suscriban las partes contratantes, (9) las normas técnicas y las especificaciones técnicas de construcción de la EAAB, y, (10) el flujo de ingresos y gastos ofrecidos por el contratista en su propuesta calificado y aceptado por la EAAB.
Bajo esta consideración legal, este Tribunal entrará a revisar el acervo probatorio obrante dentro del proceso, y así proceder a estudiar el cargo en mención: 6.1.1. Justificación del Contrato.- El Gerente Corporativo del Sistema Maestro (e) de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá encomendó al Director de Contratación y Compras de la misma a través de comunicado 0740-2006-526 de 27 de abril de 2007, la realización de un proceso de obra civil mediante invitación pública con un objeto, la construcción de unas obras para solucionar vertimientos de aguas residuales en tiempo seco en los Canales Comuneros II y Río Nuevo de la ciudad (Cuaderno No. 4 Pruebas. fl. 1 a 3).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 70 A dicha solicitud se allegaron, entre otros, los datos que deberían contener la susodicha invitación y el contrato mismo. Dentro de los datos estipulados para el contrato se señalaron: (i) que el valor del mismo sería la suma de $.1.635.520.900 m/cte;
(ii) que la forma de pago sería la clasificada como la No 1, la de “Precios Unitarios”; (iii) que el plazo de ejecución era el de cinco (5) meses; (iv) que dentro del procedimiento para llevarse a cabo la evaluación económica del oferente se debería anexar por éste a través de documento, el formulario No 1 la “lista de Cantidades y Precios”; y (v) que dentro de los ítems más representativos para aplicar la medida aritmética del contrato se tendría en cuenta el de Suministro de Tubería para Alcantarillado (ES-903).
Adicionalmente se estableció, que no se aplicarían cláusulas excepcionales ni fórmula de ajuste y que el contrato respetaría las Condiciones Técnicas Particulares obrantes en el Anexo 7 y las Especificaciones y Normas Técnicas Aplicables del Anexo 9 que yacen en el mismo. Como elementos que soportaron la justificación se encuentra el estudio técnico correspondiente al diseño de las obras a contratar que se desarrolló bajo el Contrato No. 1-02-25500-815 de 2005, a cargo de la firma IC INGENIEROS CONSULTORES LTDA., así como el estudio jurídico en donde se indica que el Manual de Contratación de la EAAB es el fundamento a tener en cuenta.
Dentro del texto del Anexo 7, Condiciones Técnicas Particulares (Fl. 10 Cuaderno No. 4), en el punto 1.1. Descripción del Proyecto se estableció textualmente lo siguiente: “(…) Las obras requeridas para solucionar los vertimientos de aguas residuales al canal Comuneros II corresponden principalmente a la construcción de una estructura en concreto reforzado de 18.25 metros de longitud, 5.0 metros de ancho y una altura promedio de 2.40 metros.
Dos tuberías flexibles de diámetro 1.0 metro para la salida de aguas de excesos al canal Comuneros II y, se deberá construir el colector de salida de las aguas residuales desde la cámara hasta la entrega al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 71 Interceptor izquierdo del San Francisco, en tubería flexible de 1.10 metros de diámetro, en una longitud aproximada de 200 metros con dos cámaras de interconexión alargadas.
(…)” Dentro del Capitulo “Aclaraciones a las Condiciones Técnicas Particulares” del Anexo 7, Especificaciones Generales, se dijo: “(…) Los materiales necesarios para la ejecución de las obras debe suministrarlos el contratista, por lo tanto será de su responsabilidad, la selección de las fuentes de los materiales a utilizar para la ejecución de los rellenos. Los materiales deben cumplir con los requisitos de calidad exigidos en las especificaciones técnicas vigentes en la época de la construcción en la Empresa de acueducto (sic) Bogotá, en todo caso, el contratista deberá contar con la aprobación de la interventoría de obra”.
En el formulario anexo a lo ordenado No 1A - Lista de Cantidades y Precios para la construcción de la estructura de Alivio V9 El Ejido (Comuneros II) (Cdo 4 Pruebas fl. 24 y 25) se describe un ítem para la instalación de tuberías flexibles de alcantarillado Dn1.10 y 1.20m y otro por suministro de la misma por D1.20m en cantidad ambos de 181 metros; cuando previamente el presupuesto oficial de la obra certificado por la Gerencia Corporativa del Sistema Maestro habló de “Inst. tub flexibles alcant, Dn1.10 y 1.20m” y suministro de tubería para alcantarillado “Tub GRP, alcant, PS 18 psi, D1.10m”.
Es decir, el presupuesto oficial de las obras correspondientes al proceso de contratación que certificó La Gerencia Corporativa del Sistema Maestro, señala el ítem 903.003.003.014, que corresponde a la tubería GRP, alcantarillado, TS 18 psi, DL 1.10M cantidad de 181 metros tiene un precio unitario de $545.198 para un valor total de $98.680.838. 6.1.2.
Invitación pública No. ICSM-264-2007.- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 72 Efectivamente en desarrollo de lo ordenado se llevó a cabo la respectiva invitación pública el pasado 7 de mayo de 2007 a través de una publicación en un diario de circulación nacional, invitación No ICSM - 264- 2007.
Para ello la Dirección de Contratación y Compras – Gerencia Jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado estableció previamente para los posibles oferentes las condiciones y términos de la invitación de conformidad con lo ordenado por el Gerente Corporativo del Sistema Maestro (e) de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ya descritos.
(Cdo. 4 Pbras fls. 49 a 104). La invitación pública en el punto 1.3 señaló como presupuesto la suma de $1.635.520.900, el cual indicó era de carácter limitativo. “(…) Sólo por vía de excepción y ante la ocurrencia de circunstancias imprevisibles posteriores a la elaboración del presupuesto podrá optar el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ por considerar aquellas ofertas que excedan el presupuesto oficial” 6.1.3.
Cantidades y precios.- Señala el literal e) del punto 2.7 de la invitación pública (fl. 64 y 65 Cuaderno de Pruebas No. 4) que dentro de los cinco (5) días siguientes a la firma del contrato y antes de suscribir la fecha de iniciación de obra el CONTRATISTA deberá presentar entre otros, los siguientes documentos, los cuales serán revisados y aprobados por el interventor: “Cronograma de ejecución de la obra con el respectivo flujo mensual de inversiones, documento que será elaborado en el aplicativo que se acuerde y sea aprobado por la interventoría…” “… el cronograma de ejecución de la obra deberá contener la totalidad de los ítems establecidos en el Formulario No. 1 “Listas de Cantidades y Precios”, indicando fecha de inicio de la actividad, fecha de terminación y la programación de las inversiones de cada uno de los ítems, determinando así el total de la inversión mensual a ejecutar, información que se constituirá en plan de caja correspondiente.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 73 Adicionalmente, el literal f del mismo numeral señaló lo siguiente: “Análisis de precios unitarios de la totalidad de los ítems cotizados.
No se aceptan valores globales”. En la invitación pública en el aparte 3.11 descripción y alcance de las obras del proyecto, estableció lo siguiente “las obras requeridas para solucionar los vertimientos de aguas residuales al canal Comuneros II corresponden principalmente a la construcción de una estructura en concreto reforzado de 18.25 metros de longitud, 5.0 metros de ancho y una altura promedio de 2.40 metros.
Dos tuberías flexibles de diámetro 1.0 metros para la salida de aguas de excesos al canal Comuneros II y, se deberá construir el colector de salida de las aguas residuales desde la cámara hasta la entrega al interceptor izquierdo del San Francisco en tubería flexible de 1.10 metros de diámetro en una longitud aproximada de 200 metros con dos cámara de interconexión alargadas” (resaltado fuera de texto) Igualmente la invitación pública estableció que los planos, esquemas, normas y especificaciones técnicas eran parte integral de los documentos que serán de estricto cumplimiento durante el desarrollo de la ejecución de las obras y base para la elaboración de ofertas. 6.1.4.
Selección del contratista.- Dentro de la etapa de selección, específicamente en la de evaluación jurídica, técnica, económica y financiera llevada a cabo en el mes de junio de 2007 por la Dirección de Contratación y Compras de la Empresa, el oferente Unión Temporal M.B. 264 (Cdo 4 fl.150-226) propuso: un ítem para la instalación de tuberías flexibles de alcantarillado Dn1.10 y 1.20m y otro por suministro de la misma por D1.20m en cantidad ambos de 181 metros con un valor unitario de $40.000.oo y un valor total ofrecido de $7.240.000.oo por instalación, y un valor unitario de $66.000.oo y uno total de $ 11.946.000.oo por suministro, valores que finalmente fueron los quedaron como parte integrante del contrato de obra.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 74 Mediante comunicación de 4 de junio de 2007, el Director de Contratación y Compras de la EAAB ESP, informó que el documento de evaluación de las ofertas presentadas se encontraba disponible para su consulta por el término hábil de dos (2) días, término durante el cual se podían presentar las observaciones que se consideraran pertinentes.
La unión temporal guardó silencio, como también lo hizo cuando tuvo la reunión de negociación económica el siguiente 26 del mismo mes y año. La oferta presentada por la unión temporal fue finalmente aceptada el 25 de junio de 2007, razón por la cual se celebró y solemnizó el contrato de obra objeto de la presente decisión. 6.1.5. El contrato suscrito por las partes.- En cuanto a lo contratado se observa: Que el objeto del contrato de obra No 1-01-25500-366-2007 de 11 de julio de 2007 celebrado entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP y la UNIÓN TEMPORAL MB – 264 fue el de la construcción de las obras para solucionar vertimientos de aguas residuales, en tiempo seco, a los canales Comuneros II y Río Nuevo.
Que la Cláusula segunda, del contrato de obra objeto de discusión estableció: CRONOGRAMA Y ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS, “En todo caso el CONTRATISTA entiende y conoce que deberá realizar todas las actividades necesarias para cumplir con el objeto del contrato, además de las establecidas y dentro de los plazos definidos por el cronograma aprobado por la interventoría y anexo al Acta de Iniciación de obra, sin desatender el propósito principal del contrato.
Para determinar los niveles de calidad que debe garantizar el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 75 CONTRATISTA a los usuarios, éste deberá observar las siguientes obligaciones particulares, además de cualquier otra consagrada en las disposiciones legales y reglamentarias vigentes sobre la materia, con las precisiones que se introduzcan en el Acta de Iniciación del presente contrato y acordadas con los diseñadores e interventores” (…)
PARÁGRAFO: EL CONTRATISTA suministrará todos los materiales, herramientas, equipos, mano de obra y todo el personal profesional y técnico, requeridos para llevar a cabo a satisfacción de la EAAB, las obras descritas en la CLÁUSULA PRIMERA del contrato, de acuerdo con los límites, secciones, dimensiones y cotas diseñados y/o actualizados por el CONTRATISTA y aprobados por la EAAB o indicadas por la interventoría, los cuales forman parte del presente contrato (…).” En éste punto es de importancia el resaltar que si bien al momento de celebrarse el contrato como al suscribirse el Acta de Inicio del mismo ninguna de las partes contratantes previó y se pronunció con respecto a las calidades o cota de la tubería que sería utilizada para la ejecución de la obra; fue sólo hasta el momento del Acta de Comité No 8 de 11 de octubre de 2007 que quedó consagrado que la entidad Interventora y la Unión Temporal acordaron unos puntos a aclarar con el Diseñador del Proyecto, se determinó por primera vez que en el presupuesto del proyecto se presentó un error en uno de los ítem, pues no se consideró el suministro de una tubería GRP de 1.10 sino de 1.20, no siendo concordante ello con los planos del Diseño. En el anexo del contrato denominado Formulario 1 “Lista de cantidades y precios” a folio 221 del cuaderno de pruebas 4 remitidas por el EAAB, se encuentra que en materia de instalación de tubería se consideró instalar tubería de 1.10m y de 1.20m, pero a folio 222 cuando se establece lo relacionado con el suministro de tubería ya no se indica la tubería de 1.10 sino únicamente la de 1.20m.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 76 La anterior inconsistencia deja en evidencia que el propio contrato considera la instalación de tubería de 1.10m, pero no su suministro, lo cual no corresponde a la realidad, toda vez que la instalación es el servicio que recae sobre el bien.
Este mismo, correspondiente a la lista de cantidades y precios de la oferta y que hace parte integral del contrato, se diligenció por el contratista atendiendo al formulario diseñado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado para el ítem 903.003.003.0 esto es tub GRP. Alcant PS 18 PSI o similar D =120M, en donde indicó la cantidad de 181 metros a $66.000 pesos metro valor unitario para un total de $11.946.000, tal como se ha advertido.
Esto evidencia el error que desde la invitación pública se cometió por la empresa y fue recogido en el contrato desatendiendo la propia justificación contractual del contratante. 6.1.6. Acta de Liquidación del Contrato.- El Acta de Liquidación fue suscrita con fecha 2 de febrero de 2009. En la misma las partes se declaran a paz y salvo con ocasión del Contrato de Obra No. 1-01- 25500-366-2007 exceptuando: “el pago de la tubería flexible de diámetro 1.10mt que se instaló en el frente CANAL COMUNEROS II y la solicitud del pago de mayor permanencia en obra por causas ajenas al contratista y el pago de reajustes causados por las adiciones que tuvo el contrato tanto en tiempo como en valor…” (resaltado fuera del texto) A su turno le EAAB deja las siguientes constancias: “1.En cuanto al reconocimiento como obra extra de la tubería instalada de diámetro 1.10 la Empresa se ratifica en lo manifestado en el Oficio 15200-2008-4318, el cual forma parte integral de la liquidación.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 77 Por Memorando No. 15200-2008-0908 de 6 de marzo de 2008 suscrito por la Oficina de Asesoría Legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se precisó con respecto al contrato No. 1-15-25500-366-2007 los siguiente (Cdo 7 Pbras fls.7 y ss): “Reconocimiento de precio de tubería de 1.10 metros de diámetro.
En primer lugar es preciso aclarar que fueron los Pliegos de Condiciones y los Diseños los que establecieron que debía instalarse tubería de 1.10 metros y no otra, de suerte que le correspondería al oferente presentar sus precios unitarios de conformidad con las exigencias del pliego de los diseños como parte integrante de los mismos.
Sin embargo, el contratista ofertó, tal como usted lo manifiesta en su oficio, sobre tubería de 1.20 metros, es decir, una tubería que no correspondía a las exigencias del pliego y aún así, fue evaluado y calificado favorablemente por la empresa hasta el punto de seleccionarlo como contratista de la misma. (…) En segundo lugar, no obstante el contratista ofertó la instalación de tubería de 1.20 metros, y éste en principio estaba obligado a obtener autorización expresa del interventor para aprobar el nuevo precio unitario para instalar la tubería de 1.10 metros, lo cierto es que la exigencia técnica del contrato indicaba que la tubería que debía instalarse era la que efectivamente instaló y no la que incorrectamente ofertó en sus precios unitarios.
Ahora bien, teniendo en cuenta que esa era la tubería que específicamente exigían los Pliegos y establecían los diseños de la obra a ejecutar, no debe perderse de vista que la Interventoría en su momento autorizó la compra, con los dineros del anticipo, de tubería de GRP de 1.10 metros de diámetro con lo cual está reconociendo y aceptando que ese es el tipo de tubería que se debe utilizar en la obra por parte del contratista, dando cumplimiento al contrato de la referencia. Aclarado lo anterior, resta dilucidar si el precio ofertado por el contratista para la instalación de tubería de 1.20 es correcta o no, o si le pueden aprobar cambios en los precios unitarios resultantes con la utilización de la tubería de 1.10 metros.
Ante estos interrogantes, esta Oficina de Aseroría Legal considera que esta circunstancia que debió corregirse desde antes de adjudicarle el contrato a la Unión Temporal MB-264, pudo solventarse y de hecho en parte se hizo, mediante la aprobación del análisis de los nuevos precios unitarios atendiendo a las necesidades de la obra a la luz de los diseños sin perder de vista el presupuesto oficial de dicha obra y del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 78 posible menoscabo de los derechos de los proponentes que participaron en la contienda de la adjudicación de ese contrato.
Así las cosas, una vez verificado que al aprobarse el nuevo precio unitario (instalación de tubería de 1.10 metros de diámetro) no se supera el presupuesto oficial establecido para ese proceso de selección (Invitación No ICSM-264-2007), podrá surtirse la aprobación del mismo mediante el reconocimiento de tales circunstancias técnicas o bien en la etapa de liquidación o bien durante la ejecución del contrato exponiendo cuando menos ante el comité de conciliación de la Empresa dichas circunstancias, en tanto que se trata de reconocimientos de tipo económico que ésta Oficina de Asesoría Legal no está autorizada para hacer, máximo cuando se trata de un tema de carácter técnico, siendo además un asunto puesto en conocimiento de la Empresa por la Interventoría del Contrato desde el 24 de octubre de 2007 (oficio JEC-029-07)” (Subrayado fuera del texto).
Con el fin de establecer los alcances del anterior concepto el 15 de septiembre de 2008 la Dirección de Asesoría Legal de la Empresa de Acueducto dio respuesta a lo solicitado por el Gerente Corporativo del Sistema Maestro con respecto a la reclamación de solicitud de reconocimiento financiero de la tubería instalada con diámetro de 1.10 el, en los siguientes términos: “(…) Debemos partir de la consideración general de que las condiciones y términos de la invitación tuvieron la claridad y precisión necesaria, lo que permitió que los oferentes estructuraran los costos de la oferta de una manera objetiva, seria y responsable, como quiera que los interesados durante el proceso de selección no solicitaron aclaración alguna con respecto al diámetro de la tubería a instalar a pesar de relacionarse dos diámetro diferentes.
El Acueducto de Bogotá en las condiciones y términos de la invitación decidió, como autoridad del proceso de selección, permitir que los oferentes cotizaran una tubería con diámetro superior al de los diseños, es decir, no de 1.10, sino de 1.20, con el único propósito de mantener la potestad en exigirle al contratista una u otra tubería durante la ejecución de la obra, y evitar así, incurrir en eventuales desequilibrios financieros en contra del contratista.
En otros términos, haciendo un análisis del proceso contractual, se debe entender que para los oferentes al confeccionar su precio de oferta les era indistinto instalar una tubería de diámetro de 1.10 o de 1.20, pues de todos modos el Acueducto de Bogotá les garantizaría el mismo precio. Esto se resalta más aún cuando, insistimos ninguno de los oferentes presentó observación alguna al respecto durante el proceso precontractual.
(…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 79 Fluye de lo expuesto que la tubería suministrada e instalada de 1.10 si es contractual, según los diseños de la obra los cuales forman parte integral del contrato y que su precio no puede ser uno distinto que el aparece en la lista de cantidades y precios de su oferta, pues el pliego de condiciones le dio la ventaja económica de cotizar un diámetro más grande para evitar eventuales desequilibrios financieros.
(…) Así las cosas, el Acueducto de Bogotá no puede ir más allá de lo estipulado en las condiciones y términos de la invitación en cuanto a mantener el precio de oferta de la tubería de diámetro de 1.20 aunque se hubiese suministrado e instalado una de valor comercial inferior, y con un diámetro igualmente inferior, como fue el exigido en los diseños anexos a dicho pliego de condiciones”.
(Cdo. 7 Pruebas) Obsérvese que este concepto de la entidad resulta contrario al pronunciamiento que la misma hace en el oficio 25510-2011-1095, fechado el 06 de marzo de 2008, suscrito por la Doctora Olga Lucia Moreno y dirigido a la Doctora Mónica Pérez Valcarcel, en el que se establece: 6.1.7. Testimonios practicados.- Los testimonios recibidos por el Tribunal a los funcionarios de la EAAB, Director de la Red Troncal de Alcantarillado, señor Carlos Alberto Acero Arango y al Gerente Corporativo del Sistema Maestro, señor Julián Montoya Guzmán, dan cuenta de los siguientes aspectos que evidencian la inconsistencia en que incurrió la entidad con ocasión de la Invitación Pública, así: 6.1.7.1.
Testimonio rendido por Carlos Alberto Acero Arango. a) Los diseños son esenciales dentro de un proceso de contratación de obra pública y no pueden ser alterados a voluntad del contratista, Así lo señala el ingeniero Acero al contestar la pregunta relacionada con la importancia de los diseños dentro de los pliegos de condiciones: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 80 “SR. ACERO: Son sumamente importantes, son el 100% de la parte técnica para efectos de la construcción, es el todo, sin unos diseños, y sin respetar unos diseños y la normativa que tiene la empresa, simplemente el objeto primordial que los ingenieros tenemos al resolver un problema no sería resuelto, no se puede permitir por parte de nosotros como ingenieros que desde el punto de vista técnico un proponente nos haga cambios a lo que nosotros le solicitamos en los pliegos, por qué, porque si hace un cambio a lo que se le solicita en los pliegos estaríamos desvirtuando el diseño que nosotros le presentamos para construir.
Cuando nosotros queremos que eso suceda, que el proponente haga diseños se le manifiesta en los pliegos de condiciones y en la minuta del contrato.” (Negrillas y subrayado fuera del texto). b) La EAAB acepta que el contratista cumplió el diseño al instalar la tuberia de 1.10 metros y por lo tanto dio cumplimiento al contrato- “DRA. NARVÁEZ: Sí, cumplió o no cumplió con el diseño? SR. ACERO: Sí, en lo que instaló sí cumplió con el diseño, por eso le firmamos el acta de liquidación.” c) La EAAB acepta que de haber instalado otra tubería, es decir, la de 1.20 mt se hubiera alterado el diseño. “SR. ACERO: Hubiera tenido que alterar el diseño, porque ya esas condiciones son otras, pero son unas condiciones que mejoran la condición inicial del diseño original.” d) La EAAB acepta que se instaló la tubería de 1.10 y que fue el interventor el que no informó oportynamente a la empresa sobre la misma, cuando responde: “SR. ACERO: La interventoría en la instalación de la tubería de 1.10 estuvo clara de que eso era lo que se estaba instalando, verificó que técnicamente el contratista hubiera hecho las cosas que técnicamente tenía que hacer para hacer una buena instalación de la tubería lo cual permite decir que el contratista hizo, como ejecución de obra, hizo una ejecución correcta, la intervención de la interventoría en ese caso estuvo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 81 verificando que instaló bien, ahora bien, la interventoría sí tuvo un problema en el cual nosotros le llamamos la atención y es que permitió que instalaran una tubería que no estaba en los precios unitarios y que no se percató antes de que el contratista hiciera las instalaciones, de que el contratista estaba haciendo lo que estaba haciendo, instalando una cosa que no estaba en el contrato, que no estaba descrita en el contrato, estaba en los pliegos pero no estaba descrita en el contrato.
A la interventoría se le llamó la atención por ese hecho, porque la interventoría no fue enterada por parte del contratista previamente que lo que estaba haciendo no estaba en el listado de precios, esa fue la actuación de la interventoría a lo cual le llamamos la atención severamente.” 6.1.7.2. Testimonio rendido por Julián Montoya Guzmán. El testimonio del señor Julián Montoya Guzmán, funcionario de la EAAB indicá: a) La empresa cometió un error en cuanto al diámetro de la tubería. “Como hechos relevantes es que en los términos de referencia o de invitación pública que formuló la empresa, en el anexo técnico o los anexos que formaban parte de la invitación se solicitaba para el canal comuneros instalar una tubería de 1.10 metros y así figuraba en los planos que entregamos a cada uno de los oferentes o proponentes, sin embargo, en el formulario, por algún error, lo que se colocó ahí fue que se debía instalar una tubería de 1.20 metros, eso originó una controversia en la ejecución del contrato que es la que nos tiene hoy aquí reunidos.” b) la EAAB reconoce a través de su funcionario que el precio de la tubería de 1.10m estaba reconocida en el presupuesto oficial.
“En el presupuesto que ustedes elaboran para llegar a establecer el valor del contrato y que es hata por esta suma, en este contrato específico no se tuvo en cuenta el valor de alguna tubería, llamese de 1.20, 1.10 o lo que fuere? SR. MONTOYA: No, en el presupuesto oficial para elaborar los términos para que saliera la invitación pública, se consideró la tubería de 1.10 metros a precios del mercado con base en los precios oficiales que establece la empresa a través de la dirección de compras y contratación. c) La EAAB reconoce que no ha pagado el suministro de tubería. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 82 “SR. MONTOYA: No, es claro que nosotros pagamos la instalación, pero el suministro de la tubería no lo hemos cancelado y no lo hemos cancelado también por varias razones: en primer lugar, en ningún momento dado el contratista nos pasó la factura porque como tuvimos esa controversia en ningún momento nos pasó la factura y está en el expediente que se puede comprobar.
Nunca le hemos cancelado porque él no ha pasado la factura por el valor de la tubería.” d) La EAAB reconoce que un valor de $66.000 de tubería de 1.20m de diámetro no corersponde con la realidad del mercado. “DRA. NARVÁEZ: Indica usted en sus propias palabras que considera que el valor es artificialmente bajo, por qué esta afirmación? SR. MONTOYA: Porque si uno mira con precios del mercado, la realidad es que una tubería de 1.20 metros a 66 mil pesos el metro lineal es muy por debajo de los precios del mercado, parecería como si el contratista la tuviera en sus bodegas pero si usted va conseguirla en ese momento de la obra a 66 mil pesos, en ningún momento conseguía el metro lineal de esa tubería en 66 mil pesos.
DRA. NARVÁEZ: Es claro para la empresa desde el primer momento que la tubería de 1.20 por 66 mil pesos el metro, no es precio del mercado. SR. MONTOYA: No es precio del mercado. DRA. NARVÁEZ: Cuál sería el precio del mercado para ese momento de la tubería de 1.20? SR. MONTOYA: En este momento no lo recuerdo, pero lo que sí sé es que está artificialmente bajo, pero puede estar fácilmente en 300 mil pesos, en ese momento podía estar entre 250 y 300 mil pesos, pero como lo digo y quiero ratificar, los oferentes están en toda la autonomía de colocar en el formulario los precios que ellos consideren convenientes para ejecutar la obra, tienen toda la autonomía y son ellos los que colocan los precios, los que consideran convenientes para poder ejecutar esa obra y para poder obtener la rentabilidad que consideren conveniente.” 6.1.7.3.
Testimonio rendido por Joaquín Rudas.- Joaquín Rudas, testigo que compareció al Tribunal en virtud de la solicitud hecha por la parte convocante, estableció que: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 83 a) Existe diferencia en la instalación de la tuberia de 1.20 y de 1.10 de diametro.
“SR. RUDAS: Desde el punto de vista de la obra, hay una diferencia entre una tubería de 1.20 y una tubería de 1.10, por qué, porque cada una tiene un diseño diferente, no es lo mismo las cotas o las alturas para una tubería de 1.20 que para una tubería de 1.10, la misma palabra lo dice 1.20 y 1.10 una es más chica que la otra por lo tanto es diferente el diseño para cada una.” Del acervo probatorio podemos concluir que existe un incumplimiento contractual de la EAAB cuyo origen se encuentra en el error en que incurrió en la invitación pública, esto es, en los pliegos y en la no atención de sus propios estudios de justificación de la contratación. La EAAB no fue diligente al configurar un documento de tanta trascendencia y con ello condujo en error al contratista quien a su vez cometió al presentar su oferta.
El Tribunal observa que el concepto jurídico No. 15200-2008-0908 de 6 de marzo de 2008 emitido por la Oficina Asesora Legal de la EAAB no tuvo en cuenta varios de los aspectos surtidos en sede pre contractual y la fundamentación jurídica que presentó al caso que nos ocupa, difiere de lo que documentalmente está aportado en el expediente.
En efecto, es cierto que los Pliegos de Condiciones establecieron la necesidad de hacer instalación y suministro de tubería, pero no es cierto que el contratista haya ofertado sobre tubería distinta a la fijada en el documento precontractual puesto que tal como se observa en la Invitación No. ICSM-264-2007, fue la Empresa quien registró dentro de las condiciones para celebrar contrato, tanto tubería de 1.10 como de 1.20 metros, situación ésta que si bien, el contratista no alertó dentro de la oportunidad para ello, sí realizó la oferta correspondiente en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 84 entendido que correspondía a una exigencia optativa, luego, su actuación conllevó a que fuese evaluada favorablemente por la entidad y tal como se aprecia, fuese seleccionado para la celebración del contrato.
En razón del principio de la transparencia que rige a la contratación estatal y que impone a la entidad estatal la obligación de fijar reglas claras y objetivos en los pliegos de condiciones con términos de referencia para que los particulares puedan elaborar con pleno conocimiento de causa sus ofertas (artículo 24 numeral 5 ley 80 de 1993) exigen que desde este mismo momento esta equivalencia de las prestaciones a las que se comprometen las partes, las que se determinan con base en el justo precio que las mismas tengan en el mercado.
En este sentido el doctrinante Rodrigo escobar, en su obra, dice al respecto: “A contrario sensu, en el derecho administrativo las prestaciones recíprocas a cargo de las partes, deben guardar una equivalencia según un criterio objetivo de igualdad o simetría en el valor económico de las contraprestaciones o un ideal de justicia conmutativa que impone que el valor que reciba el contratita por las obras, servicios o bienes que le proporciona a la administración corresponda al iustium pre tium del mercado”17 En los contratos estatales no pueden existir circunstancias dudosas para el contratista, quien debe, desde el momento en que formula su oferta a la entidad estatal, tener claras las “reglas de juego”.
Lo contrario genera un desequilibrio económico que se evidencia durante la ejecución del contrato y que no puede generar un sacrificio injustificado del patrimonio del contratista a favor de la comunidad, pues esto rompería el principio de igualdad ante las cartas públicas. 17 Escobar Gil, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública.
Editorial Legis. Primera Edición. 1999. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 85 Se hace imperioso el cabal reconocimiento al denominado mantenimiento del equilibrio económico del contrato. Además de lo anterior, ya en la etapa contractual y vista la irregularidad anterior, la exigencia técnica de la obra requería indefectiblemente que se instalara tubería de 1.10 metros, tal como sucedió en el presente caso; exigencia que no fue cuestionada ni alertada por el Interventor de la obra pero sí aceptada en la continuidad de la misma, al punto de que fuese autorizada la compra que utilizó dineros del anticipo dado al contratista y conllevó a que se realizará la obra.
Para el Tribunal es cuestionable el hecho de que la invitación no tuviera claridad y precisión respecto de la lista de precios y cantidades y los planos, pues tal como se puede apreciar, tanto el uno y el otro deben guardar relación de causalidad en cuanto al espacio y elementos técnicos a desarrollar, por lo que no puede predicarse que el contratista hubiese realizado aclaración alguna, cuando es claro que ni la misma Empresa realizó salvedad o advertencia frente a tal situación y su actuación permisiva influyó para que se presentara una oferta conforme los parámetros establecidos que posteriormente llevaran a la discusión que hoy se suscita.
No puede entenderse como la EAAB permitió que las ofertas tuvieran tanto el concepto de la tubería de 1.10 como la 1.20 metros de diámetro, pues es claro que entre una y otra existe diferencia manifiesta, que si bien, no se ve reflejada en el valor de los precios pues hace parte de la etapa precontractual, si tuvo efectos jurídicos y económicos en la etapa contractual, pues fue allí cuando se previó que la tubería no era la que la entidad presentó ni la que el contratista presentó, lo que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 86 sin duda generó desequilibrio económico en la medida que había transcurrido el tiempo de ejecución contractual y el contratista requería continuar con la obra.
La diferencia entre ambas tuberías es notable y fiel prueba de ello radica en el hecho de que a mayor tamaño del elemento e igual espacio para instalar, mayor serían las obras a desarrollar, toda vez que la instalación de la tubería requeriria de nuevas excavaciones que permitieran su acceso, lo que generaría un sobrecosto si esto llegase a hacerse y una posible advertencia por parte de quien ejerce Interventoría de la obra.
Este actuar de la entidad contratante a su turno genera un daño en el patrimonio del contratista que no está obligado a soportar y que por tanto merece la reparación integral, pues durante la ejecución del contrato, consideró en su planeación técnica y de diseños de la obra que la tubería ofertada. Empero, el Tribunal deberá determinar cuál es valor del reconocimiento del valor de esta tubería para así reconocerlo en su parte resolutiva.
VALOR DE LA TUBERÍA DE 1.10M.- Como se ha indicado atrás, desde el presupuesto oficial que justificaba el contrato se consideró el ítem correspondiente a la tubería GRP alcantarillado, TS 18 pis DL 1.10M en cantidad de 181 metros a un precio unitario de $545.198, con lo cual resulta evidente que la misma entidad contratante estableció el precio de la tubería instalada.
No obstante y teniendo en cuenta que la convocante aporta copia de las facturas, documento soporte de la adquisición y que se encuentran en fotocopia anexas al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 87 documento técnico aportado en el acápite correspondiente a los documentos consultados, y obran a folios 115, 116 y 117 del cuaderno 1 de pruebas, facturas que a su turno están respaldadas con copia de los comprobantes de egreso y cheques girados al proveedor Flowteie Andercol S.A. es por lo que se tendrán en cuenta a la hora de practicar la correspondiente liquidación. Por esa razón, la cantidad de 178.6 metros con precio unitario de $390.864 (valor inferior al presupuesto considerado para la justificación contractual), para un valor de $69.808.310.
De igual forma, acoples GRP DN 1.10 FL en cantidad de 39 con precio unitario de $365.568 para un valor de $14.257.152 y 10 acoples GRP DN 1.10 PN1 con precio unitario de $482.528, para un valor de $4.825.280, Sumados los anteriores conceptos tenemos la suma de $88.890.742, el cual incluye transporte e IVA que arrojan un valor de $116.955.940 más el AIU correspondiente en la suma de $29.238.985 para un valor total de $146,194,925. que el Tribunal reconocerá por el valor de la tubería de 1.10m que no reconoció la EAAB.
El Tribunal le dará prioridad al soporte contable en consideración a que las facturas reúnen los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario y a que el AIU del 25% está reconocido a lo largo de todos los soportes contractuales. A fin de no avalar un error aritmético planteado en el documento técnico, tal como se ha indicado, se dará prevalencia a los comprobantes de contabilidad que son la prueba idónea para establecer la procedencia de costos, a la luz del artículo 771-2 del Estatuto Tributario “para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 88 renta así, como los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requerirá de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) del artículo 617 y 618 del Estatuto Tributario.”, norma ésta que se toma por analogía para darle valor probatorio a los documentos aportados.
Por lo anteriormente expuesto las consideraciones dadas en el presente laudo van encaminadas a reconocer un derecho en cabeza de la parte convocante y de esta forma, desestimar las excepciones y objeciones que para el presente caro promovió la EAAB. Prospera el cargo.
7. DEL RECONOCIMIENTO DE COSTOS ADMINISTRATIVOS Y VALOR POR EQUIPOS ORIGINADOS EN MAYOR PERMANENCIA EN OBRA.- Sostiene la parte convocante que la mayor permanencia en obra tiene como sustento las actas de suspensión de las obras debidamente suscritas por las partes intervinientes donde consta que las causas de todas las suspensiones son totalmente ajenas al contratista, para lo cual anexa al plenario los documentos que soportan su argumento.
La EAAB señala que entre ambas partes se acordó mutuamente que la suspensión no modificaba las condiciones establecidas en el contrato de obra, tales como plazo contractual, precios y ajustes pues aquel derivó de un acuerdo de voluntades válido según las normas de carácter civil, por lo que afirma, que el demandante no puede desconocer acuerdos suscritos durante la ejecución del contrato y años después, reclamar por la misma situación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 89 El Tribunal, con base en los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de la demanda procederá a analizar el acervo probatorio que reposa en el expediente. 7.1 Análisis del acervo probatorio para establecer si hay lugar al reconocimiento de costos administrativos originados en mayor permanencia en obra.
Para realizar el correspondiente análisis del acervo probatorio en relación con el cargo aquí propuesto, el Tribunal habrá de valorar no sólo las modificaciones del contrato y actas de suspensión sino también aspectos de la etapa precontractual y contractual. Señala el literal e) del punto 2.7 de la invitación pública (fl. 64 Cuaderno No. 4) que dentro de los cinco (5) días siguientes a la firma del contrato y antes de suscribir la fecha de iniciación de obra el CONTRATISTA deberá presentar entre otros los siguientes documentos, los cuales serán revisados y aprobados por el interventor: “Cronograma de ejecución de la obra con el respectivo flujo mensual de inversiones, documento que será elaborado en el aplicativo que se acuerde y sea aprobado por la interventoría…” “… el cronograma de ejecución de la obra deberá contener la totalidad de los ítems establecido en el formulario No1 Listas de Cantidades y Precios, indicando fecha de inicio de la actividad fecha de terminación y la programación de las inversiones de cada uno de los ítems, determinando así el total de la inversión mensual a ejecutar, información que se constituirá en plan de caja correspondiente.” De la exigencia anterior se observa que el contrato se proyectó para que el contratista desde un comienzo definiera la totalidad de los componentes del costo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 90 y del gasto de la obra, sin que fuera dable plantear erogaciones adicionales a los ítems referidos en el cronograma de ejecución de la obra.
De otro lado, la Invitación pública señala que: “el contratista deberá tramitar las licencias y permisos necesarios para la ejecución de las obras ante las entidades competentes” Con lo cual es claro que desde un comienzo el contratista conocía su responsabilidad al asumir el trámite de licencias y permisos necesarios para la ejecución de la obra con lo cual correspondía a él también, si así lo consideraba, establecer los imprevistos propios de esta actividad en su oferta, por lo que no es dable aducir que esta actividad era de la órbita de la entidad contratante.
Sólo en el contrato, la cláusula cuarta numeral siete se relaciona una obligación de la EAAB, la cual señala: “Colaborar con el CONTRATISTA, cuando este lo solicite en las gestiones que deba realizar ante autoridades y entidades de cualquier orden para obtener permisos, licencias o similares, requeridas directa o indirectamente para la ejecución y cumplimiento del contrato.
Lo anterior sin perjuicio que la responsabilidad de las gestiones ante las autoridades y entidades de cualquier orden, recae en el CONTRATISTA” (resaltado fuera del texto) El contrato suscrito permite observar la responsabilidad que cabe al contratista en relación con el trámite y las gestiones relacionadas con las licencias y permisos necesarios para la ejecución de la obra e indica el deber de colaboración de la EAAB.
En la cláusula décimo primera del mismo contrato relacionado con el personal del contratista, señala: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 91 “… estas vinculaciones y estas contrataciones se llevarán a cabo en su nombre y por su cuenta y riesgo, sin que la EAAB adquiera responsabilidad alguna por la vinculación y el manejo del personal y sus subalternos. En consecuencia, entre el personal del CONTRATISTA y la EAAB no existirá relación laboral o de servicios de ninguna naturaleza, y por lo tanto, los salarios, prestaciones, indemnizaciones y honorarios que en todo caso deben corresponder a las normas laborales vigentes que se causen a favor de dicho personal serán de cuenta exclusiva del CONTRATISTA, quien se obliga a cubrir oportunamente tales conceptos y a cumplir las demás obligaciones laborales y contractuales a su cargo.” Las cláusulas contractuales igualmente son claras en establecer cuál es la responsabilidad frente al personal vinculado por el contratista para la ejecución de la obra.
Ahora, respecto de cómo se surtieron las actuaciones que conllevaron a las tres modificaciones contractuales y a las suspensiones del contrato, tenemos: 7.1.1. Primera Modificación.- a) En primera instancia, observa el Tribunal un formato solicitud de modificación de contrato de obra, firmado por el contratista y el interventor, cuyo objeto fue solicitar la modificación del contrato.
En este formato, se indicó que había transcurrido 4.43 meses y el valor ejecutado al mes de diciembre de 2007 ascendía a $978.985.491. El Contratante solicitó la adición de tiempo en un mes e indicó que no procedía otro tipo de modificaciones, señalando como nueva fecha de terminación de contrato el 17 de marzo de 2008. El formato anterior fue diligenciado por el contratista y el interventor basado en dicha solicitud de prórroga -bajo el número E-2008-003640 del 21 de enero de 2008-, señaló que: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 92 La licencia ambiental exigía ejecutar antes del inicio de los trabajos, Ítems no previstos en el contrato original como traslado, bloqueo y siembra de árboles, por este motivo se iniciaron los dos meses anteriormente contratados. Por demora en el traslado de la caseta ubicada en la zona de los trabajos. Demora por parte de CODENSA para el traslado de redes. Demora por parte de la Secretaria Distrital en el permiso de ocupación de cause. Fuerte invierno presentado durante los meses de noviembre y diciembre. b) El concepto de la interventoría ante esta solicitud de prorroga, FUE la de considerar que un mes era aceptable para evaluar la propuesta realizada por el contratista. c) Tanto el contratista como el interventor acuerdan en su solicitud de prórroga a la EAAB que “la presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes”.
Esto significa que la modificación relacionada con la adición en tiempo de un mes no implica sobrecostos (folios 132 del cuaderno 1). d) Mediante Oficio 2551001-2008-192 de fecha 10 de febrero de 2008 y remitido por el Gerente Corporativo del Sistema Maestro al Director de Contratación y Compras de la EAAB se solicita ordenar iniciar el trámite de modificación del contrato el cual tuvo como objeto ampliar el plazo de obra en un mes para analizar técnica y jurídicamente la solicitud planteada por el contratista TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 93 e) En efecto, las partes suscribieron la Modificación 1, de fecha 15 de febrero de 2008. y en ella amplia el plazo del contrato en 1 mes, teniendo en cuenta la consideración técnica contenida en el oficio No. 2551001-2008-192 radicado el 15 de febrero de 2008, suscrito por el Gerente Corporativo del Sistema Maestro: se convino ampliar el contrato de acuerdo a las siguientes cláusulas: “Parágrafo Cláusula primera: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes” (Subrayado fuera del texto).
En conclusión, la primera modificación al contrato sólo tuvo como propósito ampliar el plazo de vencimiento del mismo en un mes para estudiar las consideraciones de solicitud de prórroga presentadas por el contratista 7.1.2. Segunda modificación.- a) Mediante oficio JEC-007-2008 de enero 22 de 2008 el interventor, señor JOSÉ EMIRO CADENA envió comunicación a la interventoría de la EAAB en donde solicitó adición de seis (6) meses y adición en el valor del contrato, e indica que entrega análisis de los precios unitarios entregados al interventor por el contratista junto con una copia de la cotización recibida del Túnel Liner y la justificación técnica de By pass. b) En el oficio JEC-006-08, el interventor JOSE EMIRO CADENA se dirigió a la EAAB para justificar la adición y estableció que era necesario adicionar el contrato en seis (6) meses por un valor de $748.337.706 con una nueva fecha de terminación, el 16 de agosto de 2008.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 94 Es de resaltar que el interventor justifica esta solicitud en las mismas razones que tanto contratista como interventor habían plasmado en el formato de solicitud de modificación No 1 del contrato de obra. 7.1.3.
Suspensión del contrato.- Esta modificación recoge la solicitud efectuada por el contratista y originada en las circunstancias que sirvieron de fundamento a la modificación 1 (suspensión por un mes del contrato) y que finalmente concluyó en que se suprimieran los recursos destinados al suministro de tubería GRP alcantarillado-PS 18 psi o similar D=1.20m y se reconoció por $676.797.054 las justificaciones a que se aludieron por parte del contratante y el interventor al solicitar la modificación del contrato.
Es de precisar que se incluyó una nota que dice: “queda pendiente la aprobación del valor de tubería GRP de 1.10m hasta tanto la empresa emita el concepto jurídico solicitado por la interventoría” Incluso esta modificación incluyó un estudio del balance financiero del proyecto con los cuadros correspondientes a los recursos por adicionar, recursos por suprimir, recursos extras y análisis de precios unitarios en donde se estudio los diferentes componentes como son equipo, materiales, transporte, mano de obra, como conceptos de costo directo.
Así, por ejemplo, en el cuaderno 3 de pruebas a folio 80 en el cuadro de análisis de precios unitarios, en la parte correspondiente a la mano de obra se observa claramente el perfil del personal, el jornal, el porcentaje de prestaciones sociales, el valor unitario, los días y el valor total para la obra Tunel Liner a desarrollar con recursos y durante el tiempo de esta modificación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 95 Se advierte entonces claramente que las consideraciones que tuvo en cuenta el contratista con su solicitud de prórroga No. E-2008-03640 del 21 de enero de 2008 fueron estudiadas y acogidas por la EAAB y conllevaron al reconocimiento de 5 meses más de plazo en la ejecución del contrato y un mayor valor del mismo por $676.797.054. 7.1.4.
Tercera modificación.- a) En julio 31 de 2008 el interventor comunicación a la interventoría de la EAAB en la cual solicitó una adición en dinero y envió un análisis de precios unitarios entregados por el contratista al interventor, la cual fue revisada y aprobada por él con las siguientes justificaciones: mayores cantidades en el concreto y el acero mayor empradización concreto para estructuras excavaciones, rellenos y disposición de materiales mayor longitud del túnel Liner y pozo de entrada cambio en el precio de demolición y construcción de andenes. Nuevo precio para instalación de 36” b) En agosto 5 de 2008, el interventor envió nueva comunicación en la que se observa “que de acuerdo al oficio CAN –OB -142-2008 en el cual se solicita por parte del contratista un plazo de un mes, para dar termino a las obras pertinentes en el contrato, por parte de esta interventoría, teniendo en cuenta el desarrollo de las obras y las condiciones actuales de clima, emitimos un concepto en el cual quince días son suficientes, para dar término a la obra”.
Con base en esta consideración el interventor solicitó aumentar el término de terminación del contrato en quince días. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 96 c) El Oficio No. 2556001-2008-157 de septiembre 16 de 2008 dirigido a JOSE EMIRO CADENA por la interventora del contrato de interventoría, consta que el oficio 15200-2008-4318 debe tenerse en cuanta para la elaboración del documento de modificación del contrato de obra. d) En septiembre 23 de 2008, la interventoría solicita proceder a la ejecución definitiva de la modificación incluyendo la tubería de que trata el concepto jurídico del oficio en mención e igualmente le recuerda que “se debe respetar lo estipulado para el monto de las modificaciones, el cual no debe superar el 50% del valor inicial del contrato según Manual de Contratación vigente”.
En el mismo comunicado se solicita la prórroga por ocho días más de los contratos de obra e interventoría para surtir los trámites administrativos que garanticen la continuidad del proceso. e) La EAAB, el 14 de octubre de 2008 diligencia una solicitud de prórroga por parte del Gerente Corporativo del Sistema Maestro dirigido al Director de Contratación y Compras en el que solicita iniciar trámites de modificación del contrato cuyo objeto es prorrogar por diez días el contrato y adicionar el valor del contrato en $149.884.440, en donde se indican recursos por suprimir, recursos por adicionar, recursos extras y en el que se incluyen el suministro de tubería GRP de diámetro 1.10 (folio 99 del cuaderno 3 de pruebas) así como el valor de los recursos extras.
En el numeral 6 se encuentra el concepto de la interventoría en el cual considera que el valor de $149.883.937 es aceptable para la terminación del contrato de obra y nueva fecha de terminación octubre 30 de 2008. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 97 En dicha adición existe un análisis de precios unitarios en donde se describen los componentes relacionados con equipo, materiales, mano de obra de cada una de las tareas y de las actividades desarrolladas.
Visto el contenido del acervo probatorio atrás descrito, se advierte que a lo largo del contrato se produjeron modificaciones y suspensiones, las primeras para aumentar plazos y valores del contrato y las segundas, esto es, las suspensiones para estudiar la solicitudes efectuadas por el contratista y el interventor acerca de mayores valores de obra y tiempos adicionales para modificar plazos.
Estas suspensiones fueron aprobadas por el contratista, el interventor y la EAAB sin que implicaran modificar las condiciones establecidas en el contrato de obra No. 1-01- 25500-366-2007 tales como plazo contractual, precios y ajustes. Del análisis anterior de las modificaciones y suspensiones del contrato y cuyo resumen se encuentra en cuadro adjunto, se puede concluir claramente que no existen razones para argumentar que se haya dado un desequilibrio económico originado en los mismos, por el contrario el análisis efectuado se evidencia que la EAAB siempre estuvo presta a atender y a analizar las solicitudes que el contratista le presento conjuntamente con el interventor y que implicaban otorgar mayores plazos al contrato o reconocer mayores valores por obra ejecutada.
Actuación Fecha Actuación Justificación Tiempo Fecha de terminación Modificación No.1 15/febrero/2008 Ampliar el plazo del contrato, debido a la demora en las licencias 1 mes 17 de marzo de 2008 Acta de aprobación de precios extra 5/marzo/2008 Se incluyeron los precios unitarios los cuales fueron aprobados a precios origen del contrato y están soportados conforme a los análisis de Precios Unitarios Modificación 17/marzo/2008 Ampliar el plazo del 5 meses 17 de agosto de 2008 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 98 No.2 contrato y el valor del mismo en la suma de $676.797.054 Acta de Suspensión 8/agosto/2008 Es necesario que la EAAB evalué las condiciones actuales de la obra y por ende las solicitudes de adición de tiempo y dinero solicitadas mediante los oficios JEC-050-2008, JEC-051-2008 y JEC- 006-08, los cuales se fundamentan en las comunicaciones CAN- OB-142-2008 y CAN-OB- 129-2008 en donde el contratista plantea el requerimiento de tiempo adicional por razones de invierno y mayor valor por mayores cantidades e ítems adicionales 1 mes 8 de septiembre de 2008 Suspensión 2 8/septiembre /2008 Teniendo en cuanta que las circunstancias por las cuales se realizo la suspensión aun no han sido evaluadas, 23/septiembre de 2008 Suspensión 24 septiembre /2008 Teniendo en cuanta que las circunstancias por las cuales se realizo la suspensión aun no han sido evaluadas, 13 de octubre de 2008 Acta de reiniciación de contrato 13/octubre/2008 Reiniciar las obras que fueron suspendidas el 8 de agosto de 2008, por cuanto se superaron los inconvenientes Modificación No.3 20/octubre/2008 Ampliar el plazo del contrato hasta el 29 de octubre de 2008 y el valor del mismo en la suma de $149.883.937 29 de octubre de 2008 Acta de terminación 4/octubre/2008 Previa revisión de los productos objeto del contrato, se constató que éstos se encuentran terminados, las labores de interventoria del contrato en referencia, existiendo informe que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 99 requiere ajusten que impiden el recibo total a satisfacción por parte de la interventoria y que se constituían en la realización del informe final de intrventoria el cual debía incluir las memorias de la reunión de finalización con la comunidad y las observaciones y recomendaciones para el manejo de la obra, y por último la remisión de las correspondientes pólizas.
Acta de entrega y recibo final 14/noviembre/200 8 La interventoria hace constar que el producto objeto del contrato ha sido entregado por el contratista y recibidas por la interventoria a entera satisfacción luego de haberse ajustado el informe y planos record. Acta de liquidación del Contrato 2/febrero /2009 El interventor del contrato de obra, deja constancia que el mismo fue ejecutado con la calidad, cantidad y oportunidad contratada, igualmente certifica que el manejo del anticipo, se efectuó con base en los procedimientos establecidos para ello y que el valor del mismo fue totalmente amortizado.
El contratista manifestó que se cumplieron con las clausulas contractuales en lo relacionado con el pago de obligaciones laborales del personal, lo cual fue igualmente verificado por el interventor. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 100 También se evidencia de este análisis que la totalidad de las suspensiones fueron solicitadas por el contratista y el interventor, y que tuvieron como propósito de que la EAAB realizara los estudios técnicos y jurídicos necesarios para atender los requerimientos del contratista.
Teniendo en cuenta que los conceptos solicitados en sus pretensiones por el convocante constituyen costos y gastos dentro de la contabilidad de la Unión Temporal, la prueba testimonial no resulta procedente, tal como lo señala el artículo 752 del Estatuto Tributario que indica “la prueba testimonial para demostrar hechos que de acuerdo con las normas generales especiales no sean susceptibles probar por dichos medios, ni para establecer situaciones que por su naturaleza supone la existencia de documentos o registros escritos.”, traída a colación por la especialidad que detenta pues lo referente a costos infiere que la contabilidad se constituya en el medio idóneo para probar.
De otro lado, el concepto técnico aportado no se puede valorar como plena prueba de mayores costos y gastos incurridos por el contratista, esto porque son conceptos que atañen a la contabilidad y que no pueden ser objeto de un concepto técnico sin que a su turno cuenten con los respaldos que le permitan valorarla como tal. Toda vez que el concepto rendido tiene como fuente la contabilidad de la unión temporal, se hace necesario en este punto establecer cuál es la formalidad exigida para que la contabilidad pueda ser valorada, para lo cual, por vía de remisión, se resalta que para que la contabilidad constituya plena prueba, el artículo 774 del Estatuto tributario señala los requisitos que ésta debe contener para que sea valorada a favor del aportante: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 101 “ARTICULO 774.
REQUISITOS PARA QUE LA CONTABILIDAD CONSTITUYA PRUEBA. Tanto para los obligados legalmente a llevar libros de contabilidad, como para quienes no estando legalmente obligados lleven libros de contabilidad, éstos serán prueba suficiente, siempre que reúnan los siguientes requisitos: 1. Estar registrados en la Cámara de Comercio o en la Administración de Impuestos Nacionales, según el caso; 2.
Estar respaldados por comprobantes internos y externos; 3. Reflejar completamente la situación de la entidad o persona natural; 4. No haber sido desvirtuados por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley; 5. No encontrarse en las circunstancias del artículo 74 del Código de Comercio.” La Jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalando que la información (redacción) que deberá estar implícita en las certificaciones para efecto de su validez como prueba contable, son las siguientes: “Si bien el artículo 777 del Estatuto Tributario señala que la certificación de los contadores o revisores fiscales es suficiente para presentar en las oficinas de la Administración pruebas contables, la jurisprudencia ha precisado que para que estos certificados sean válidos como prueba contable deben llevar al convencimiento del hecho que se pretende probar, con sujeción a las normas que regulan el valor probatorio de la contabilidad; deben expresar si la contabilidad se lleva de acuerdo con las prescripciones legales; si los libros se encuentran registrados en la Cámara de Comercio; si las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos, y si reflejan la situación financiera del ente económico 18.
Como lo precisó la Sala, deben contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse; no pueden versar sobre las simples afirmaciones acerca de las operaciones contables de que dichos funcionarios dan cuenta, pues “en su calidad de profesional de las ciencias contables y responsable de la contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social, está en capacidad de indicar los soportes, asientos y 18 Sentencias de 14 de junio de 2002, Exp. 12840.
C.P. Dra. Ligia López Díaz y de 11 de septiembre de 2006, Exp. 14754, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 102 libros contables donde aparecen registrados las afirmaciones vertidas en sus certificaciones 19”(…).”20 De la misma forma el Consejo de Estado ha resaltado finalmente, que el certificado del contador público y revisor fiscal para que sea válido como prueba contable debe ser completo, detallado y coherente, que permita establecer que la contabilidad del comerciante evidencia la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 48 del Código de Comercio.
De lo anterior podemos concluir que no resultan ser plena prueba las afirmaciones de un Ingeniero y un Contador en la forma en que ha sido rendido el concepto técnico para probar datos que hacen parte integrante de la contabilidad y que por su misma naturaleza deben ser rendidos acordes con la técnica contable para que tengan el valor probatorio que la Ley les reconoce.
El concepto rendido, técnicamente también adolece de las siguientes imprecisiones: Verificadas las fechas de suspensión del contrato, las pretensiones de reconocimientos resultan ser superiores en tiempo y muy diferentes los cargos que corresponden a las tablas elaboradas por el Instituto de Desarrollo Urbano para el ítem 177 “SUELDOS Y JORNALES”, que el cuadro correspondiente a gastos de administración presentados por el oferente, en donde discrimina los gastos administrativos que hacen relación al personal de obra y oficina, así como la dedicación que según la oferta está discriminada, no siendo en todos los casos de dedicación ciento por ciento. 19 Sentencias de 25 de noviembre de 2004 Exp.14155 C. P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y de 30 de noviembre de 2006, Exp. 14846, C.P. Dr. Héctor Romero Díaz. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, C.P. Héctor J. Romero Díaz.
Sentencia de septiembre 25/2008. Exp. 15255. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 103 Igualmente con respecto al denominado Stand by de equipos, la prueba aportada, resulta insuficiente pues se limita a efectuar una relación del equipo que se tenia cuando se suspendió la obra y luego al anexar un listado de precios de insumo – topes a febrero de 2010 producido por el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU que contiene un listado de equipos, no coinciden con la descripción del equipo que se tenia en la obra según el concepto.
Es de precisar que según la cláusula segunda, obligaciones del contratista en su numeral 3 le correspondía: “Asignar para la ejecución del contrato todo el equipo y los demás bienes muebles que se requieran para el adecuado funcionamiento del proyecto, de acuerdo con lo establecido en la especificación técnica EG-101 “Consideraciones generales para la ejecución de obras y actividades para la EAAB-ESP” Los costos generados por la utilización y disponibilidad del equipo necesario, de acuerdo con la programación que presente el contratista y sea aprobada por la interventoría son los incluidos en el valor de la oferta.
La EAAB no reconocerá costos adicionales por este concepto” En consecuencia, El Tribunal concluye que por las razones anteriormente descritas no existe desequilibrio económico originado en las suspensiones y modificaciones, y que por el contrario, la contratante a través de las modificaciones contractuales reconoció los mayores costos y gastos así como extendió el plazo contractual.
Las pruebas aportadas por la convocante, en especial, su concepto técnico tampoco llega a una conclusión distinta, situación que hace que respecto a las objeciones planteadas por la EAAB éstas prosperen parcialmente, no tanto así como las excepciones propuestas, que tal como se indicó, estas hacían parte del fondo del asunto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 104 Por lo anteriormente expuesto las consideraciones dadas en el presente laudo van encaminadas a negar la pretensión de la parte convocante.
No prospera el cargo.
8. DEL RECONOCIMIENTO DE REAJUSTES, ACTUALIZACIONES E INTERESES.- En relación con este cargo y tal como se indicó en el análisis hecho en el numeral séptimo del presente Laudo, las suspensiones y modificaciones al contrato se llevaron a cabo para reconocer los mayores valores de obra y los plazos adicionales requeridos para culminarlas, por lo que en tales modificaciones las partes acordaron a precios de mercado, para la respectiva vigencia fiscal, los componentes de costos y gastos en que se incurrían.
Adicionalmente y en consideración a las solicitudes de suspensión efectuadas por el contratista y que fueron aceptadas por el contratante para ampliar el plazo con el propósito exclusivo de estudiar los requerimientos planteados, de manera expresa y en el marco de la autonomía de la voluntad que rige las relaciones contractuales, se estableció que dichas suspensiones no originaban ajustes No se rompe la ecuación económica cuando las suspensiones se llevan a cabo exclusivamente para evitar el vencimiento del término del contrato en aras de estudiar jurídicamente y económicamente las pretensiones efectuadas por el contratista al contratante.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 105 Sin embargo, no sucede lo mismo en cuanto a la actualización del capital aceptado en el numeral sexto del presente Laudo, en consideración a la mora en el pago que como se ha dicho se encuentra probado en esta instancia, pues reconocido el valor de la tubería de 1.10m en cuantía de $146¨194.925, corresponde al Tribunal hacer la respectiva actualización, de manera que procederá a actualizar con el IPC los valores pagados para la adquisición de la tubería y se reconocerán los correspondientes intereses corrientes, de conformidad con la cláusula novena del contrato de obra No. 1-01-25500-366- 2007 de 11 de julio de 2007, tomando como punto de partida la fecha de suscripción del Acta de Liquidación del Contrato, esto es, el 2 de febrero de 2009, fecha en la cual se consignaron las respectivas salvedades y se establecieron las obligaciones a cargo de la EAAB, y hasta la fecha de expedición del presente laudo arbitral, tal como se muestra a continuación: Cálculo con IPC Tasa Vr actualización Saldo Tasa Nominal Mes Intereses 02-feb-09 $ 146.194.925 28-feb-09 0,840% 1.228.037,37 $ 147.422.962 1,56% $ 2.305.734 31-mar-09 0,500% 737.114,81 $ 148.160.077 1,56% $ 2.317.263 30-abr-09 0,320% 474.112,25 $ 148.634.189 1,55% $ 2.304.823 31-may-09 0,010% 14.863,42 $ 148.649.053 1,55% $ 2.305.053 30-jun-09 - 0,060% (89.189,43) $ 148.559.863 1,55% $ 2.303.670 31-jul-09 - 0,040% (59.423,95) $ 148.500.439 1,44% $ 2.131.378 31-ago-09 0,040% 59.400,18 $ 148.559.840 1,44% $ 2.132.231 30-sep-09 - 0,110% (163.415,82) $ 148.396.424 1,44% $ 2.129.886 31-oct-09 - 0,130% (192.915,35) $ 148.203.508 1,34% $ 1.981.695 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 106 30-nov-09 - 0,070% (103.742,46) $ 148.099.766 1,34% $ 1.980.308 31-dic-09 0,080% 118.479,81 $ 148.218.246 1,34% $ 1.981.892 31-ene-10 0,690% 1.022.705,90 $ 149.240.952 1,25% $ 1.872.512 28-feb-10 0,830% 1.238.699,90 $ 150.479.652 1,25% $ 1.888.054 31-mar-10 0,250% 376.199,13 $ 150.855.851 1,25% $ 1.892.774 30-abr-10 0,460% 693.936,91 $ 151.549.788 1,19% $ 1.809.793 31-may-10 0,100% 151.549,79 $ 151.701.337 1,19% $ 1.811.603 30-jun-10 0,110% 166.871,47 $ 151.868.209 1,19% $ 1.813.596 31-jul-10 - 0,040% (60.747,28) $ 151.807.462 1,17% $ 1.771.733 31-ago-10 0,110% 166.988,21 $ 151.974.450 1,17% $ 1.773.681 30-sep-10 - 0,140% (212.764,23) $ 151.761.686 1,17% $ 1.771.198 31-oct-10 - 0,090% (136.585,52) $ 151.625.100 1,11% $ 1.688.181 30-nov-10 0,190% 288.087,69 $ 151.913.188 1,11% $ 1.691.389 31-dic-10 0,650% 987.435,72 $ 152.900.624 1,11% $ 1.702.383 31-ene-11 0,910% 1.391.395,67 $ 154.292.019 1,22% $ 1.876.352 28-feb-11 0,600% 925.752,12 $ 155.217.771 1,22% $ 1.887.610 31-mar-11 0,270% 419.087,98 $ 155.636.859 1,22% $ 1.892.706 30-abr-11 0,120% 186.764,23 $ 155.823.624 1,37% $ 2.129.516 31-may-11 0,280% 436.306,15 $ 156.259.930 1,37% $ 2.135.479 30-jun-11 0,320% 500.031,77 $ 156.759.961 1,37% $ 2.142.312 31-jul-11 0,140% 219.463,95 $ 156.979.425 1,43% $ 2.250.838 31-ago-11 $ 156.979.425 1,43% $ 2.250.838 $ 61.926.482 Total actualización $ 156.979.425 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 107 Total Intereses $ 61.926.482 TOTAL $ 218.905.907 En consecuencia, se condenará a la parte convocada al pago de la suma de $218.905.907, correspondiente al valor del suministro de la tubería de 1.10m, su actualización e intereses corrientes.
9. CONDENA EN COSTAS.- Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda principal prosperaran parcialmente, el Tribunal encuentra que la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, y que cada una de ellas asumió la defensa de su posición, sin que desde la óptica jurídica de su posición, sin que desde la óptica jurídica se les pueda hacer reproche alguno, y por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2° y 3° del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, tal como han sido interpretados y aplicados por la Sección Tercera del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 18 de febrero de 1999, al estar condicionada la condena en costas a una actuación temeraria o abusiva, el Tribunal, se abstendrá de imponerla.
III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de todo lo anterior, el Tribunal de Arbitramento convocado ante la Cámara de Comercio de Bogotá para dirimir en derecho las diferencias entre MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. con la EMPRESA DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 108 ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., por habilitación de las partes, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: DECLARAR no probadas, y en consecuencia, denegar las excepciones propuestas por la parte convocada.
SEGUNDO: DECLARAR que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB ESP incumplió el contrato de obra No. 1-01-25500-366-2007 de 11 de julio de 2007, respecto del no pago del suministro de la tubería de 1.10m que la UNIÓN TEMPORAL MB-264 instaló para la ejecución del objeto contractual.
TERCERO: DECLARAR que en razón del incumplimiento referido en el numeral anterior, la UNION TEMPORAL MB-264 ha sufrido un desequilibrio económico al alterarse la ecuación económica por causas imputables a la empresa contratante.
CUARTO: En consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB ESP a pagar a la UNIÓN TEMPORAL MB-264 la suma de $218.905.907 correspondientes a las facturas de compra del suministro de la tubería de 1.10m, debidamente actualizados a valor presente con IPC e intereses corrientes de conformidad con la cláusula novena del contrato de obra.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 109 QUINTO.- NEGAR la pretensión contenida en el numeral 3 del escrito contentivo de demanda, en relación con el reconocimiento del pago de sumas de dinero por obras ejecutadas y no pagadas, así como el reajuste e intereses de mora solicitados sobre la misma.
SEXTO. - Las anteriores condenas causarán intereses a partir de la ejecutoria del laudo arbitral en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y lo dispuesto en la sentencia C-189 de 1999, proferida por la Corte Constitucional. SÉPTIMO.- NO CONDENAR en costas del proceso ni en agencias en derecho, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
OCTAVO: DECLARAR que no prospera la objeción por error grave formulada contra el concepto técnico rendido por el Ingeniero Joaquín Rudas y el Contador Público Omar Méndez, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva de este Laudo.
NOVENO: Ordenar que en la oportunidad debida se protocolice el expediente en una de las notarías del círculo de la ciudad de Bogotá y se rinda por la Árbitro cuenta a las Partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización, y restitúyaseles lo que corresponda, si a ello hubiere lugar.
DÉCIMO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las Partes y al Representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARAN LTDA. Y BYR CONSTRUCCIONES LTDA. VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 110 Esta providencia queda notificada en esta audiencia a los apoderados de las partes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. NIDIA PATRICIA NARVÁEZ GÓMEZ Árbitro La Secretaria, EUGENIA BARRAQUER SOURDIS