LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 1 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá CÁM AR A D E COM ERC IO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJ E Y CONC ILIACIÓN LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA VS. SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. BOGOTÁ D.C. CUATRO (4) DE MARZO DE 2013 LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 2 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil trece (2013) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por TRACTOCHEVROLET LTDA., contra SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., previo recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.
CAPITULO I ANTECEDENTES 1. El Contrato origen de las controversias. Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan de la póliza de sustracción tradicional No. 23042010-1327-P-09-SU-021 expedida por SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A, con certificado de renovación No 1589-9309837-071. 2. El Pacto Arbitral.
El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso, se encuentra contenido en las condiciones particulares de la póliza de sustracción citada en párrafo anterior, que dispone: 1 Vista a folios 1 a 16 y 259 a 281 del cuaderno de pruebas Nº
1. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 3 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá “ARBITRAMIENTO CUALQUIER DIFERENCIA O DISPUTA QUE SE SUSCITE EN RELACION CON ESTE CONTRATO, SE RESOLVERA POR UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DESIGNADO DE COMUN ACUERDO POR LAS PARTES Y EN DEFECTO DE ESTE ACUERDO CON LA CAMARA DE COMERCIO DE SANTAFE DE BOGOTÁ, Y SE SUJETARÁ A LO DISPUESTO POR LOS CODIGOS DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y DE COMERCIO.
EL FALLO DEL TRIBUNAL SERÁ EN DERECHO. EL TRIBUNAL SESIONARÁ EN SANTAFE DE BOGOTÁ, REPÚBLICA DE COLOMBIA”2. 3. El Trámite del Proceso Arbitral. 3.1. La convocatoria del Tribunal arbitral: El 12 de abril de 2012 el Dr. HUGO ERNESTO MUNEVAR BAQUERO, en su calidad de apoderado de TRACTOCHEVROLET, presentó solicitud de convocatoria del Tribunal Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.2.
Designación de los árbitros: De conformidad con la cláusula compromisoria, las partes de común acuerdo designaron a los doctores ERNESTO RENGIFO GARCÍA, ALEJANDRO VENEGAS FRANCO y FELIPE NAVIA ARROYO como Árbitros principales (ver folios 61 y 87 cuaderno principal No. 1). 3.3. Instalación: Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los árbitros y a las partes, y conforme con lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 1818 de 1998, el Tribunal se instaló el 4 de junio de 2012 en sesión realizada en dicho Centro.
En ella se designó como 2 Folio 276 del cuaderno de pruebas No.
1. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 4 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Presidente al doctor ERNESTO RENGIFO GARCÍA y como Secretaria a la doctora LAURA BARRIOS MORALES, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el Presidente. 3.4.
Admisión de la demanda, notificación y contestación: En la misma audiencia de instalación el Tribunal admitió la demanda presentada por TRACTOCHEVROLET contra SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR y la Secretaria Ad-hoc le notificó el auto admisorio al apoderado de la convocada quien se encontraba presente, según consta en acta de notificación que obra a folio 107 del cuaderno principal.
La parte convocada contestó la demanda dentro del término legal. 3.5. Honorarios y gastos del proceso: En audiencia realizada el 12 de julio de 2012 el Tribunal fijó las sumas correspondientes a los honorarios de los Árbitros, de la Secretaria, las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos del proceso.
Oportunamente ambas partes pagaron su porción correspondiente. 3.6. Audiencia de conciliación: El mismo 12 de julio de 2012 se llevó a cabo la audiencia de conciliación con asistencia de los representantes legales de las partes y sus apoderados sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual, se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria (Acta No. 3). 3.7.
Primera audiencia de trámite: El 15 de agosto de 2012 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite de conformidad con el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998. En dicha audiencia el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda de TRACTOCHEVROLET contra SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR.
Adicionalmente, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses (Acta 4). 3.8. Decreto de pruebas: En la primera audiencia de trámite el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por las partes en la demanda, en la LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 5 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá contestación de la misma y en el escrito mediante el cual se descorrió el traslado de excepciones.
El Tribunal señaló fechas para la práctica de las diligencias. Frente a la solicitud de llevar a cabo una inspección judicial en las oficinas de la convocada el Tribunal decidió aplazar la definición con base en el artículo 244 del C.P.C. Finalmente en audiencia realizada el 11 de diciembre de 2012, el Tribunal decidió no practicar la inspección judicial teniendo en cuenta que las pruebas practicadas eran suficientes para esclarecer los hechos objeto del debate. 3.9.
Instrucción del proceso: 3.9.1. La prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados con la demanda relacionados a folios 17 a 20 del Cuaderno Principal No. 1., los documentos aportados con la contestación de la demanda relacionados a folio 127 del mismo cuaderno, los documentos adjuntos con el escrito mediante el cual la demandante descorrió el traslado de excepciones y se relacionan a folio 135 del Cuaderno Principal No.1 así como los documentos incorporados al expediente como resultado de las exhibiciones realizadas por ambas partes según consta en acta No. 5 (folio 171 y 172 Cuaderno Principal No. 1) y acta No. 7 (folios 191 y 192 del mismo Cuaderno).
Así mismo se agregaron al expediente los documentos aportados por el testigo Arnulfo Silva en audiencia llevada a cabo el 10 de septiembre de 2012 (Acta No. 7). 3.9.2. Interrogatorio de Parte. El Tribunal decretó y practicó interrogatorio de parte al representante legal de Seguros Comerciales Bolívar. El señor José María Neira García absolvió el respectivo interrogatorio (Acta 5).
De la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 6 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 3.9.3. Testimonios. En audiencia de 6 de septiembre de 2012 rindieron testimonio los señores Marco Montenegro, Helbert Niño y Jaquelin Chegwin (Acta No. 6).
El testimonio del señor Niño fue tachado por sospechoso por el apoderado de la convocada. Posteriormente el 10 de septiembre de 2012 el Tribunal recibió los testimonios de los señores Arnulfo Silva, Mauricio Rincón y Danilo Montenegro. Los testimonios de Rodrigo Navia Revollo y José Fernando Galindo Diaz fueron desistidos por la parte quien solicitó la prueba y debidamente aceptado el desistimiento por el Tribunal según consta en actas No. 4 y 6.
El traslado de las versiones escritas de los testimonios rendidos se efectuó mediante auto de 6 de noviembre de 2012 (Acta 10); la parte convocante presentó observaciones las cuales fueron incorporadas al expediente. 3.9.4. Dictamen Pericial. Por solicitud de la parte convocante el Tribunal designó a la doctora Gloria Zady Correa Palacio como experta contadora.
La perita entregó su informe el 19 de octubre de 2012 y las aclaraciones y complementaciones el 21 de noviembre de 2012. Las partes no objetaron el dictamen. 3.9.5. Oficios. Por solicitud de la demandada el Tribunal ordenó oficiar a la DIAN, sin embargo la parte quien solicitó la prueba desistió de ella según da cuenta el acta No. 12. 3.10.
Alegatos de Conclusión. Recaudado así el acervo probatorio con el que se aprovisionará el arbitramento, el Tribunal en sesión de fecha 18 de enero de 2013, llevó a cabo audiencia de alegaciones, en la que cada una de las partes formuló oralmente sus planteamientos finales y entregó un resumen escrito de los mismos, que se LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 7 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá incorporaron al expediente (Acta Nº 13).
Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad. 4. Término de duración del proceso. Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite.
La primera audiencia de trámite se terminó el quince (15) de agosto de 2012 (Acta 4). Por solicitud de ambas partes el proceso se suspendió durante las siguientes fechas: Suspensiones Acta No. No. de días 11 de septiembre al 15 de octubre de 2012 ambas fechas incluidas 7 35 12 de diciembre al 17 de enero de 2013 ambas fechas incluidas 12 37 19 de enero al 3 de marzo de 2013 ambas fechas incluidas 13 44 TOTAL 116 De acuerdo a lo anterior, el término de este proceso va hasta el 11 de junio de 2013, razón por la cual, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo. 5.
Presupuestos Procesales. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral, al verificar que las actuaciones procesales se realizaron con observancia de las disposiciones legales; es por lo anterior que no se advierte la configuración de alguna causal de nulidad en el procedimiento, y por ello, puede proceder a dictar laudo de mérito en derecho.
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 8 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 5.1. Demanda en forma: La demanda cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la admitió y sometió a trámite. 5.2.
Competencia: Conforme se declaró por Auto de 15 de agosto de 2012 (Acta Nº 4) el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre TRACTOCHEVROLET, de una parte, y SEGUROS BOLÍVAR, de la otra, con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida en la Póliza de sustracción tradicional No. 23042010-1327-P-09-SU-021 expedida por SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A, renovada mediante certificado No 1589-9309837-07. 5.3.
Capacidad: Tanto la convocante como la convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos. 6.
Partes Procesales. 6.1. Convocante TRACTOCHEVROLET LTDA., es una sociedad comercial que, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 26 y 27 del Cuaderno Principal No. 1) está domiciliada en Bogotá, fue constituida mediante escritura pública Nº 1565 del 26 de mayo de 1989 de la Notaría 38 de Bogotá, la cual ha sido reformada en varias oportunidades.
Comparece al proceso representada por el señor ISAIAS NIÑO FIGUEROA, en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 9 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 6.2.
Convocada SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A., es una sociedad comercial que, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y Certificación de la Superintendencia Financiera de Colombia (folios 28 a 38 del Cuaderno Principal No. 1) está domiciliada en Bogotá, fue constituida mediante escritura pública Nº 3435 del 2 de agosto de 1948 de la Notaría 4 de Bogotá, la cual ha sido reformada en varias oportunidades.
Comparece al proceso representada por la señora MARÍA DE LAS MERCEDES IBÁÑEZ CASTILLO, en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial. 7. Apoderados judiciales. Por tratarse de un arbitramento en derecho, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados (art. 138 D.1818/98, art. 118 L.446/98).
La parte convocante TRACTOCHEVROLET LTDA., está representada por el doctor HUGO ERNESTO MUNEVAR BAQUERO y la convocada SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., por el doctor JUAN DAVID GÓMEZ PÉREZ, según poderes especiales debidamente conferidos y que obran en el expediente; la personería a estos mandatarios ya está reconocida en el proceso. 8.
Pretensiones de la parte convocante. Las Pretensiones formuladas por la convocante en la demanda son las siguientes: “PRINCIPALES: PRIMERA – Se declare que SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. como aseguradora, adeuda la suma de TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHO PESOS ($ 390.971.508.oo) moneda legal, a la sociedad asegurada TRACTOCHEVROLET LTDA por concepto de capital, correspondiente a la indemnización por el siniestro ocurrido el día 27 de noviembre de 2010, el cual se encuentra amparado, con la póliza de seguro de sustracción No. 23042010-1327-P-09-SU-021, certificado de renovación No. 1589- 9309837-07.
LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 10 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá SEGUNDA – En virtud de lo solicitado en la pretensión anterior, además del capital se condene a SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A., a pagar un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente, aumentado en la mitad, conforme lo señala el artículo 1080 del código de Comercio, desde la fecha en que la obligación se hizo exigible hasta cuando el pago se realice.
TERCERA – Que SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A., debe dar cumplimiento al laudo arbitral, dentro de un término no mayor de cinco (5) días, contados a partir de la fecha de su ejecutoria. CUARTA – Se condene SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A., al pago de las costas del presente proceso y las agencias en derecho, de conformidad con la ley 446 de 1998. 2.2.
SUBSIDIARIAS: PRIMERA– En subsidio de la pretensión principal segunda (2da), se declare que SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A., adeuda a la sociedad asegurada TRACTOCHEVROLET LTDA además del capital, el valor de los perjuicios causados por la mora en el pago oportuno de la indemnización, a la que tenía derecho la sociedad convocante, por haber dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales de demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía.” 9.
Hechos de la demanda. La parte demandante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda a folios 2 a 13 del Cuaderno Principal Nº 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión. 10. Excepciones de mérito formuladas por la parte convocada contra la demanda: En la contestación a la demanda el apoderado de SEGUROS BOLÍVAR propuso las siguientes excepciones de fondo: “1.
INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL ASEGURADO, DE LAS OBLIGACIONES DE GARANTÍA (ARTÍCULO 1061 CÓDIGO DE COMERCIO)
2. INEXISTENCIA DE PRUEBA DE LA CUANTÍA DEL PERJUICIO”. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 11 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá CAPITULO II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal Arbitral a efectuar el estudio de los temas propuestos en la demanda y su contestación, para resolver las pretensiones y excepciones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso, previas las siguientes consideraciones: De la tacha formulada contra el testigo Helbert Giovanny Niño Ortíz. Entra el Tribunal a resolver la tacha de sospecha formulada por el apoderado de la demandada en la audiencia del seis (6) de septiembre de 2012 contra el testigo HELBERT GIOVANNY NIÑO ORTÍZ, por su relación de parentesco con el señor Isaías Niño, representante legal de la parte demandante.
Sobre los testigos sospechosos consagra el artículo 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Artículo 217: Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
Artículo 218: (Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez). La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 12 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.
Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.
Para el Tribunal, como lo ha señalado la doctrina3 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en reiteradas ocasiones4, las personas que tengan relación de parentesco, dependencia o sentimientos con alguna de las partes vinculadas al proceso pueden ser tildadas de sospechosas para rendir su declaración, ello no significa que por el solo hecho de que dichos sujetos procesales se encuentren unidos por un vínculo social, afectivo o jurídico, el juzgador deba prescindir sin mayores miramientos de su versión, pues, es al juez, en este caso a un árbitro, a 3 CFR. HERNAN FABIO LÓPEZ BLANCO.
Instituciones de Derecho procesal Civil. Tomo III. Edit, Dupré. 2009. Bogotá D.C., página 271: “Infortunadamente, dentro del exceso de formalismo que aún aqueja al Código de Procedimiento Civil, se establece en el artículo 218 un tortuoso trámite en orden a demostrar el motivo de sospecha todo para determinar que si se llega a establecer, conclusión de Perogrullo, el juez “apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, con lo que queda claro que la sospecha no es motivo que impida recepcionar la declaración”. 4 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de febrero de 1980, Magistrado Ponente: José María Esguerra Samper: “Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del 228 – 1 ibídem, pues de haberlos lo probable, lo que suele ocurrir es que el testigo falté a la verdad movido por los sentimientos que menciona la norma arriba transcrita.
La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones de las personas libres de condena”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de mayo de 2002, Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez.
Exp. 6228. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 13 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá quien le corresponde establecer en el caso concreto la veracidad del relato; por supuesto, realizando con mayor cautela y rigor su valoración. Analizado el testimonio del señor HELBERT NIÑO, encuentra el Tribunal que es el mismo declarante quien informa que es hijo del señor ISAÍAS NIÑO, representante legal de TRACTOCHEVROLET LTDA, cuestión que por obvias razones tuvo en la cuenta el Tribunal al abordar el análisis del relato junto con otros medios probatorios.
No observa el Tribunal que el testimonio rendido por el señor HELBERT NIÑO tenga visos de engaño o esté ausente de credibilidad; es más, corrobora varios temas expuestos por otros testigos e incluso esgrimidos por los sujetos procesales de éste arbitramento, lo cual pone de presente la espontaneidad del testigo al exponer su dicho, razón por la cual se declarará que no prospera la tacha y se le dará mérito probatorio en lo pertinente a su declaración. Exordio La relación jurídica materia de este litigio quedó expresada en la Póliza de seguro de sustracción No. 23042010-1327-P-09-SU-021, la cual cuenta con el certificado de renovación No. 1589- 9309837-07 expedido el nueve (9) de septiembre de dos mil diez (2010) sobre cuya naturaleza jurídica, que lo es de seguro, las partes no discuten, así como tampoco de su existencia o validez.
La discusión se centra, en esencia, en el reconocimiento de la indemnización por el siniestro acaecido entre los días veintiséis (26) y veintisiete (27) de noviembre de 2010 en las instalaciones de TRACTOCHEVROLET LTDA, sobre el cual la demandante señala: “Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, el asegurado, es decir la sociedad TRACTOCHEVROLET LTDA puede demostrar las exigencias establecidas en el artículo 1077 del código de Comercio, ya en forma judicial, extrajudicial o por cualquier medio de convicción; criterio que evidentemente tiene sustento normativo para prohibir tácitamente alguna restricción de la prueba, LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 14 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá respecto a la cuantía, la cual como se señala debe ser la idónea, conducente y pertinente, sujeta al análisis axiológico de la libre persuasión racional en términos de razonabilidad coherente, como ocurre en el presente caso.
Probado por el asegurado el siniestro y la cuantía de la pérdida, el asegurador conforme lo expuesto, debe cumplir con la prestación asegurada, “dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredita, aún extrajudicialmente, su derecho”, y por lo tanto al no hacerlo oportunamente “reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad”, (hoy Superintendencia Financiera); es decir, si el asegurador incumple la prestación aseguraticia indemnizatoria, por falta de pago dentro del término legal perentorio del mes siguiente a la fecha de comprobación extrajudicial del derecho por el asegurado, incurre en mora desde su vencimiento, quedando obligado a pagar la prestación asegurada y los máximos intereses moratorios aumentados en un 50%”5.
En los alegatos de conclusión la demandante indicó que habiéndose demostrado en el proceso que la contabilidad de su apoderada no fue destruida ni hurtada al momento de ocurrir el siniestro6, y además que para ese momento se encontraba sistematizada y ajustada a las normas legales, se infiere que la objeción a la reclamación no fue seria ni fundada.
Sostiene la demandante que la firma ajustadora del siniestro no era idónea para rendir el concepto técnico en el que se basó la objeción a la reclamación de indemnización presentada ante la aseguradora, por cuanto no se apoyó en un 5 Folio 14 de la demanda. 6 Con el dictamen pericial, los documentos aportados al proceso y los exhibidos en la diligencia de inspección judicial.
LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 15 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá contador para establecer el monto de lo hurtado y no inspeccionó de manera directa los libros de contabilidad de TRACTOCHEVROLET7.
Sobre los inventarios informados y reclamados a la aseguradora resaltó: “Se señala también, por parte de la perito designada por este Tribunal en la página 9 del dictamen de fecha octubre 19 del 2012, que el valor de inventarios a la fecha del siniestro coincide con el valor de inventarios informado y reclamado a SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. En la pericia también se estableció que los valores informados mensualmente para el cobro de la prima mensual, por parte de SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A., coinciden con los inventarios existentes en la contabilidad de la Compañía, así mismo en la página 11 de la pericia, manifiesta que no se encontró ningún libro o documento que diera cuenta de una doble contabilidad de la sociedad TRACTOCHEVROLET LTDA, como tampoco dobles asientos en los registros contables”8.
Respecto de la garantía la demandante argumentó que no obstante su presunto incumplimiento, la aseguradora renovó la póliza y cobró la prima correspondiente y, además, que su infracción no fue alegada al momento de objetar la respectiva reclamación. El demandante adujo además como razones para que el Tribunal declarara improcedente el incumplimiento de la garantía: i.) Que en las condiciones particulares de la póliza para la vigencia del seis (6) de septiembre del 2010 al seis (6) de septiembre de 2011, la aseguradora declaró haber conocido el estado del riesgo; ii.) Que no obstante las diferentes verificaciones del estado del riesgo realizadas por la aseguradora al inicio de cada vigencia, el agente de seguros desconocía la exigencia de la garantía; iii.) Que la conducta de la demandada en el proceso resulta contradictoria con la ejecución del contrato, toda vez que por un 7 Folios 4 y 5 de los alegatos de conclusión. 8 Folio 5 de los alegatos de conclusión. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 16 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá lado siguió cobrando las primas correspondientes desde la vigencia 2008 -2009, y por otro lado, sostiene que el contrato de seguro terminó desde la infracción de la garantía; iv.) Que si el contrato estaba anulado por el incumplimiento de la garantía para la vigencia 2008 – 2009, no encuentra razonable que la aseguradora hubiera practicado una nueva inspección del riesgo sin ponerlo de presente, y por último, v.) Que no hubo por parte de la demandada una ejecución contractual de ubérrima buena fe, como quiera que muy a pesar del incumplimiento de la garantía que anula el contrato de seguro, continuo cobrando las respectivas primas anuales y mensuales.
Posición de la demandada. La demandada se opuso a los anteriores señalamientos formulando las excepciones de mérito que denominó: i.) “Incumplimiento por parte del asegurado, de las obligaciones de garantía (artículo 1061 código de comercio)” y ii.) “Inexistencia de prueba de la cuantía del perjuicio”. Sostiene la demandada que la sociedad TRACTOCHEVROLET LTDA fue la que incumplió el contrato de seguro al no probar la cuantía del siniestro por cuanto en su criterio lleva una doble contabilidad de su actividad económica, lo cual constituye “una inobservancia a las garantías exigidas en la póliza expedida por mi defendida, especialmente en lo que a sus condiciones generales atañe”9, de lo que también infiere que SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A., no está obligada a resarcir al asegurado por los hechos ocurridos el veintisiete (27) de noviembre de 201010. 9 Folio 2 de los alegatos de conclusión. 10 El apoderado de la demanda desconoce el carácter de siniestro a estos hechos, al afirmar: “Ahora bien, al existir un claro incumplimiento de garantías del contrato de seguro y una inobservancia manifiesta de la obligación de llevar en debida forma la contabilidad por parte de TRACTOCHEVROLET LTDA., los hechos acaecidos el 27 de noviembre de 2010, se encuentran lejos de estar cobijados por la póliza expedida por mi mandante y, por tal causa, NO PUEDEN SER ENTENDIDOS, EN MANERA ALGUNA, COMO “SINIESTRO””.
Folio 5 de la contestación de la demanda. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 17 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá En cuanto al incumplimiento de las garantías, después de citar el informe de la firma de ajustadores MARCO MONTENEGRO Y ASOCIADOS LTDA11, la demandada señaló: “No merece ningún residuo de duda el incumplimiento negligente del asegurado, de las cláusulas de garantía oportunamente exigidas por mi defendida, advirtiendo que la inobservancia de éstas podría devenir en los hechos que, en efecto ocurrieron, y señalando expresamente que el dejar de lado las medidas de protección del inmueble implicaba la terminación del contrato de seguro”12.
En su alegato final la demandada argumentó: 1. Que el hecho de que el edificio donde ocurrieron los hechos materia de estudio por parte del Tribunal no tuviera rejas en las ventanas que dan al exterior del tercer piso demuestra que el asegurado no cumplió con la obligación de garantía que tenía a su cargo, lo cual desencadenó la terminación del contrato. 2.
Que la demandante pretende justificar su propio incumplimiento apoyándose en argumentos de “equidad natural”13y no jurídicos, no obstante encontrarse en un arbitramento en derecho, como por ejemplo, trasladar la responsabilidad a la aseguradora por no haber advertido la infracción de la garantía en las diligencias de inspección del estado del riesgo. 3.
Que “[s]i en las vigencias anteriores a la 2010 – 2011 no existía la obligación a cargo del asegurado, por no existir la garantía en la póliza, RESULTA OBVIO 11 Citado por la demandada: “El edificio tiene rejas en el segundo piso sobre la fachada principal, pero no en el tercero”. Folio 15 de la contestación de la demanda. 12 Ibídem. 13 Folio 5 de los alegatos de conclusión. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 18 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá QUE EN LAS INSPECCIONES DE RIESGO NO SE HUBIERA PUESTO DE PRESENTE SU INCUMPLIMIENTO, pues si no existía la obligación, mal podría predicarse el incumplimiento de ella”14. 4.
Que la prueba de que el demandante lleva doble registro de sus operaciones económicas se encuentra en el informe del ajustador, los testimonios de Marco Montenegro, Jacqueline Chewing y la certificación del revisor fiscal de TRACTOCHEVROLET LTDA dos (2) días antes de los hechos que dan lugar a la demanda. 5. Que la perita Gloria Zady Correa en el dictamen contable no corroboró que el día anterior al hurto, la sociedad TRACTOCHEVROLET hubiera comprado mercancías suficientes para que los valores de los inventarios y la contabilidad de la demandante coincidieran. 6.
Que el dictamen rendido por la perita Gloria Zady Correa no prueba la cuantía del infortunio asegurado. 7. Que “pese a haber terminado el contrato de seguro por el incumplimiento en las garantías, tal como se desarrolló en acápites precedentes de este escrito de alegatos, si se hiciera abstracción de tal situación e, indebidamente, se considerara que el contrato de seguro existía el momento del hurto, es decir, al 27 de noviembre de 2010, TAMPOCO HUBIERA SURGIDO NINGÚN TIPO DE OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA A CARGO DE SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., EN RAZÓN A QUE EL ASEGURADO OMITIÓ EL CUMPLIMIENTO DE UNA CARGA INDISPENSABLE: EL DEMOSTRAR LA CUANTÍA DEL SINIESTRO RECLAMADO”15. 14 Folio 6 de los alegatos de conclusión. 15 Folio 11 de los alegatos de conclusión. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 19 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Sobre los argumentos precedentes pasa el Tribunal a hacer las siguientes consideraciones: PRETENSIONES DE LA DEMANDA.
PRETENSIÓN PRIMERA. Como pretensión primera principal la demandante solicita: “Se declare que SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. como aseguradora, adeuda la suma de TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHO PESOS ($ 390.971.508.oo) moneda legal, a la sociedad asegurada TRACTOCHEVROLET LTDA por concepto de capital, correspondiente a la indemnización por el siniestro ocurrido el día 27 de noviembre de 2010, el cual se encuentra amparado, con la póliza de seguro de sustracción No. 23042010- 1327-P-09-SU-021, certificado de renovación No. 1589- 9309837-07”16.
Consideraciones del Tribunal. Procede el Tribunal a abordar el problema jurídico fundamental planteado en la demanda referido al reconocimiento de la obligación de indemnización por el hurto de repuestos para vehículos automotores y motocicletas ocurrido el día veintisiete (27) de noviembre de 2010 en las instalaciones de TRACTOCHEVROLET LTDA. Lo primero que debe señalarse es que el incumplimiento de una garantía en un contrato de seguro no genera per se su terminación, o mejor, su terminación automática, por cuanto ella es concebida como una “promesa”, y no, como una “condición” que tenga el efecto de suspender la obligación que tiene el asegurador a la realización de un hecho futuro incierto.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Siendo como es, una “promesa” (promissus), su infracción no tiene la fuerza intrínseca de impedir el nacimiento del derecho a la indemnización 16 Folio X del cuaderno principal. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 20 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá (carácter o naturaleza impeditiva), si se realiza el riesgo amparado, en desarrollo del contrato respectivo”17.
Lo anterior permite inferir que el artículo 1061 del Código de Comercio consagra la facultad de terminar el negocio jurídico aseguraticio, desde el momento en el que el asegurador verifique su infracción, por supuesto, en el evento en el que una garantía sea exigida de manera posterior a la celebración del contrato; porque si se trata de una garantía coetánea a su celebración, el reglamento contractual devendrá anulable.
De ahí que el legislador haya utilizado la inflexión verbal “podrá” para afectos de señalar que la terminación del contrato por efectos de la infracción de la garantía no opera ope legis, esto es, por el solo ministerio de la ley sino que necesita de la manifestación de la voluntad contractual de la aseguradora para tener efectos extintivos.
Es que incluso habiéndose infringido la garantía, es potestativo de la aseguradora ejercer o no la facultad de terminación del contrato de seguro, frente a lo cual, en actos discrecionales como éste tiene cabida el control del Tribunal para mirar si se ha ejercido de manera razonable dicho poder unilateral, tomando como instrumento el criterio de la buena fe que en el contrato de seguro adquiere una calificación especial o de “uberrimae bona fidei”.
En la contratación moderna la buena fe emerge como control de conducta de los intervinientes en un contrato. La buena fe, en el sentido objetivo, refulge, en el campo contractual, como medio o control de los contratantes al imponerles deberes de conducta de lealtad y corrección y cuyo incumplimiento es rechazado por el ordenamiento. La buena fe también opera como límite a la autonomía contractual en el sentido de que mediante su previsión el ordenamiento jurídico 17 Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Carlos Ignacio Jaramillo, sentencia del 30 de septiembre de 2002.
LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 21 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá reconoce a las partes una libertad de contratar condicionada, en su ejercicio concreto, al respeto de las reglas de lealtad y corrección. Sobre el principio de la buena fe y su misión en los contratos, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actúo o no de buena fe, resulta imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y ulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generándose así su inequívoco rompimiento.
De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan sólo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual –o parte de la precontractual-, ya que es necesario, como corresponde, auscultarla in globo, según se indicó, valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso”18.
En el presente caso, el Tribunal observa que la demandada durante la ejecución del contrato contó, por lo menos, con cinco (5) oportunidades para poder ejercer la facultad de terminación del contrato por infracción de la garantía, y no lo hizo. En efecto, los escenarios en los cuales la aseguradora pudo haber ejercido la facultad de terminación del contrato de seguro, fueron: 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de agosto de 2001, M.P.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 22 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 1. Al momento de inspeccionar el estado del riesgo19 y advertir que las medidas de protección de la bodega de almacenamiento eran insuficientes20. 2.
Al momento de renovar la póliza21. 3. Al momento de recibir el informe final de la firma ajustadora de riesgos22. 4. Al momento de declarar improcedente cualquier tipo de indemnización bajo la póliza de sustracción objeto de estudio23. 5. Al momento de recibir por parte de la demandante la reclamación de indemnización el día once (11) de septiembre de 201124, con la advertencia de que si la aseguradora no reconsideraba su objeción al reconocimiento de la indemnización se acudiría a instancias judiciales. 19 Al preguntársele al señor Danilo Montero, Agente de Seguros de la demandada, por la verificación del estado del riesgo al expedir la póliza, respondió: “EFECTIVAMENTE, aclaro ahí y voy a ser un poco más explícito, dada la naturaleza del riesgo, los repuestos automotores no soy muy queridos por las compañías porque son de esos riesgos un poco peligroso por su fácil comercialización, es decir, cualquier robo la pérdida se… rápidamente se vende en muchas partes, ponen muchas condiciones, les advertí que para obtener este riesgo se necesitan vinculaciones con la empresa como les decía yo, en otros ramos, una trayectoria muy limpia, una trayectoria muy comprobada de la seriedad mercantil del asegurado, yo me precio de tener porque yo manejo una buena parte de los seguros de la Asociación de Autopartistas, ASOPARTES, y cuando selecciono un riesgo y voy y hago una visita soy muy exigente con el asegurado acerca de las condiciones que la compañía solicita.
Ordinariamente la compañía delega en un outsourcing o en un ingeniero que va, visita el riesgo, hace las recomendaciones pertinentes para que el riesgo de sustracción se mengüe un poco, esa es una póliza que tenía ya varios años y todos los años iba una persona de seguros Bolívar a hacer la inspección y se manejó con lujo de detalle sus declaraciones mensuales perfectamente elaboradas y a tiempo porque la modalidad de esta póliza se llama flotante en seguros que consiste en que se hace una declaración de lo que va a ser en promedio la suma asegurada, de forma que si se presenta una importación muy alta o una compra muy alta, ese techo que tiene el cliente lo cobije en ese sentido”.
Folio 427 del cuaderno de pruebas No. 1. 20 Véanse los informes generales de riesgos número 22734 y 21502, más exactamente los folios 55 y 59 del cuaderno de pruebas No. 2, donde se lee: “Las protecciones de sustracción son deficientes: a pesar de que el riesgo cuenta con los sistemas de seguridad; el tipo de alarma actual no es suficiente garantía como medida de prevención para este tipo de negocio (repuestos automotores) es importante instalar el sistema de alarma que se describe en la garantía, esto con el fin de poder minimizar y/o evitar alguna pérdida”. 21 La aseguradora bien pudo haber objetado la renovación. 22 Del folio 282 al 305 del cuaderno de pruebas No. 1. 23 Folio 174 del cuaderno de pruebas No. 2. 24 Se lee en la comunicación referida: “en el caso de no obtener respuesta, antes del 30 de septiembre del presente año, entenderemos que la Compañía insiste en su posición y por lo tanto procederemos a iniciar las acciones judiciales respectivas”.
Folios 250 a 257 del cuaderno de pruebas No.1. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 23 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Nótese que en ninguno de estos eventos la aseguradora exteriorizó su voluntad contractual de dar por terminado el contrato de seguro en razón a la infracción de la garantía de instalar rejas en las ventanas del tercer (3º) piso de la bodega de almacenamiento de la demandante; no obstante, sí realizó el ajuste anual de la prima de seguro con base en los inventarios reportados por la demandante para luego aprobar la renovación de la póliza flotante.
Sobre éste tipo de amparo López Blanco enseña: “También conocida como de abono o de declaraciones, su característica primordial es la de permitir asegurar debidamente aquellos intereses que en lo concerniente a su estimación económica son posibles de notorias fluctuaciones en cortos espacios de tiempo, las cuales impiden, por la frecuencia con que se presentan, tomar seguros individualizados para cada uno de los momentos”25.
Es decir que el hecho de haberse recurrido a una modalidad de póliza (flotante) en donde la verificación del estado del riesgo se tenía que hacer de manera permanente en la bodega de almacenamiento, en razón a la variabilidad de la suma asegurada, le permite inferir al Tribunal que su renovación (no obstante la infracción de la garantía) generó en el beneficiario la creencia de estar cumpliendo con las medidas de protección exigidas por la aseguradora.
“[C]uando como resultado del considerable ejercicio de un derecho en la contraparte surja una confianza justificada en que el titular no hará uso de tal derecho, tiene lugar la extinción del mismo, aun cuando los términos de prescripción se encuentren todavía corriendo”26. 25 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “Comentarios al contrato de seguro”, Dupré Editores, Bogotá, 4ª edición, 2004, p. 136 y 137. 26 MARTHA LUCÍA NEME, “Venire contra factum proprium”, en AA.VV.
Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, t. III, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p.
34. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 24 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá La sindéresis del Tribunal se refuerza además por los siguientes hechos que resultaron probados dentro del proceso: (i) las excelentes referencias personales que el agente de seguros dio del asegurado27;
(ii) el no haber encontrado ningún requerimiento por parte de la aseguradora en razón a la falta de rejas en el tercer piso, y (iii) el no haberse aducido como motivo de la improcedencia de la indemnización la infracción de la garantía28. Para probar el cumplimiento de las expectativas de la aseguradora despunta convincente el testimonio del agente de seguros, el señor Danilo Montero, quien al preguntársele por la garantía exigida en la póliza, respondió: “La verdad es que yo no recuerdo que eso hubiera sido una exigencia para expedir el seguro, máxime que si al año siguiente no existía la reja me han debido conminar en ese sentido y decirme: Danilo, qué pasó con la reja y yo hubiera ido a donde don Isaías y le hubiera dicho: don Isaías, nosotros la única forma de conservar este negocio es que usted ponga unas rejas”29.
Y más adelante agregó: 27 Frente a la pregunta del apoderado de la demandante referida a la presentación de inventarios y mercancías para el cobro de la prima, el agente de seguros manifestó: “Efectivamente, yo diría que es un cliente excepcional en ese sentido, la señora Nelly, la secretaria, mandaba con un mensajero siempre a la recepción de la oficina 106 de Seguros Bolívar, ahí en el centro, las declaraciones mensuales tanto de sustracción como de incendio”.
Así mismo, a folio 8 del cuaderno de pruebas No. 1 obra una comunicación del 9 de septiembre de 2010, donde se lee: “Seguros Comerciales Bolívar le agradece su fidelidad con nuestra compañía”. 28 Sobre la omisión del incumplimiento de la garantía en la carta de objeción, el representante legal de la demandada dijo: “La Corte Suprema de Justicia y usted lo sabe porque usted es un abogado muy experimentado y muy conocedor del tema de seguros, ha dicho que la aseguradora puede no objetar y eso no le impide excepcionar, yo no sé ¿por qué razón Seguros Bolívar no aludió a la carta de objeción a la violación de la garantía?, seguramente porque había temas más gruesos como por ejemplo que la contabilidad de TRACTOCHEVROLET era una doble contabilidad y que esa doble contabilidad al tenor de lo que dice la corte era una contabilidad convicta de ineficacia y existiendo esos temas gruesos, seguramente el tema de la violación de la garantía consideraron los señores de indemnizaciones no era lo más importante”.
Folio 396 del cuaderno de pruebas No. 1. 29 Folio 427 reverso del cuaderno de pruebas No.
1. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 25 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá “Ordinariamente en el procedimiento de renovación la compañía le manda a uno lo que se refiere al texto de la póliza y ponen sí las condiciones, pero uno ordinariamente también cree que esa renovación es sin igualdad de condiciones porque cuando se modifica se le debe dar aviso por escrito al cliente con antelación de que la póliza no puede ser renovada si no se cumplen con estas y estas condiciones, no veo que ese sea el objeto, por decir así, del seguro porque la compañía sí le ha debido exigir si era una condición sine qua non de que pusiera esa rejas, en las inspecciones ha debido exigirle eso. […] DR. GÓMEZ: Es decir, que si en una renovación se imponen obligaciones más gravosas o si hay un cambio sustancial en las obligaciones del asegurado que por constar en el texto de la póliza deben ser conocidas por él, ¿usted no necesariamente se percata de ellas? SR. MONTERO: La compañía tiene una costumbre de que uno debe solicitar la renovación, antes las renovaciones salían automáticamente, no había esa precisión, con qué fin puede decirle la compañía a un intermediario solicite la renovación y uno con antelación solicita esa renovación, es precisamente para fijar condiciones y cuando las condiciones se apartan de lo que está en la póliza original, se lo comunican a uno por escrito, le dicen: mire, vamos a renovar, pero bajo esas condiciones, uno va donde el cliente y el cliente tiene la liberalidad de decir: acepto o no acepto”30. 30 Folio 428 y 430 (reverso) del cuaderno de pruebas No. 1 LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 26 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Recuérdese que los actos jurídicos de los agentes de seguros obligan a las empresas para las cuales laboran, por cuanto al desempeñar su profesión y fungir como intermediarios de las aseguradoras lo que están haciendo en puridad es representándolas, lo anterior a la luz del artículo 2.30.1.1.5 del Decreto Reglamentario 2555 de 2010 que señala: “Las actuaciones de los agentes y agencias de seguros en el ejercicio de su actividad obligan a la entidad aseguradora respecto de la cual se hubiere promovido el contrato, mientras el intermediario continúe vinculado a ésta”.
El intermediario de seguros es crucial en la determinación de dos aspectos: la designación del ajustador y el cumplimiento de la garantía exigida. El primer aspecto lo controvierte el convocante en cuanto que, a su juicio, la designación del ajustador de seguros fue exclusiva de la entidad aseguradora y sin intervención alguna del tomador; el segundo aspecto, se vincula con el alcance de su presencia en las inspecciones y en la verificación de la existencia de la garantía. El intermediario de seguros, al tener como misión la de propiciar la celebración de aquel contrato, agrega un valor derivado de su carácter profesional como lo es su especial conocimiento de la actividad aseguradora.
Su labor de aproximación entre las partes del contrato surge de ese conocimiento para el cual cuenta con idoneidad, de manera que asesora a las dos partes, en unos aspectos a la aseguradora, en cuanto conocimiento del proponente a ser tomador y a este respecto de circunstancias propias de la cobertura. El intermediario de seguros es un enlace que presta servicios de cooperación contractual.
En el caso sometido a decisión del tribunal, el intermediario tiene un papel relevante, no sólo derivado de su carácter de agente independiente, sino por la legítima incumbencia que tuvo durante largo periodo en la relación asegurativa trabada entre las partes del contrato de seguro; es decir, tanto que las partes del contrato de seguro tenían respecto de su profesionalismo una singular valoración, como que desde la perspectiva del tomador su aceptación de la designación del ajustador al acaecer el siniestro, se dio principalmente por la presencia del intermediario de seguros con el señor Montenegro, representante de la sociedad ajustadora.
La designación del ajustador que, con fundamento en la póliza, requería concurrencia de voluntades entre las partes del contrato, no tuvo una manifestación expresa o inequívoca proveniente del tomador, sino que se dio implícitamente y motivada por la presencia del intermediario, esto es, que se superó el requisito por la credibilidad que al tomador le generaba que el ajustador LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 27 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá estuviese presente con el intermediario de seguro.
Por tanto, el tribunal encuentra infundado el reproche del convocante en cuanto a una presunta omisión o infracción en la ejecución de la condición contractual relativa a la designación del ajustador. Incorporado el ajustador al trámite del siniestro en las circunstancias descritas, es decir, con la anuencia tácita del tomador en virtud de la fiabilidad que le producía al intermediario de seguros, se produjo su informe cuyas conclusiones fueron el insumo de la comunicación de negativa al pago de la indemnización en torno a imperfecciones de naturaleza contable.
A este respecto, debe señalarse que el dictamen pericial de la experta contable despojó de vigor a la argumentación relativa a las presuntas irregularidades contables que originalmente constituyeron fundamento a la negativa de pago de la indemnización. Por lo demás, el mencionado dictamen contable quedó en firme, sin objeción alguna en las oportunidades procesales.
El intermediario de seguros respecto de la entidad aseguradora también fue determinante como que participaba en las inspecciones, informaba de las decisiones adoptadas por cada una de las partes, en fin, adelantaba una labor propia de su gestión de mediador. Respecto de las inspecciones, indicó su práctica para cada renovación, aspecto analizado en otros apartes de esta providencia en relación con la condición contractual particular de conocimiento del riesgo.
Del testimonio del señor Danilo Montero, agente de seguros de la demandada, el Tribunal vislumbra probada la convicción que tenía la demandante de no encontrarse en estado de no cumplimiento de la garantía, máxime después de todo ese trámite al que había sido sometida para demostrar el acaecimiento del siniestro y la cuantía31. Además no tiene sentido haberle solicitado al asegurado los inventarios de la empresa, las declaraciones de importaciones y facturas, para luego decirle en plena litiscontestatio que había operado la terminación del contrato por virtud de la infracción de la garantía. 31 Véase comunicaciones del ajustador de riesgos vistas a folios 20 a 23 del cuaderno de pruebas No.
1. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 28 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá A este respecto, despunta relevante el testimonio del señor Arnulfo Salinas, consultor de seguros, quien frente al tema de las garantías en la ejecución del contrato, respondió: “Cuando empiezo mi actuación con TRACTOCHEVROLET y lo del acta donde ya estamos pidiendo unas explicaciones de diferencias, no estamos sino que el ajustador está pidiendo unas explicaciones de diferencia, prácticamente los 3 elementos con los cuales empieza el ajuste ya habían transcurrido que son los temas donde existe la póliza, existe vigencia, existe cobertura, no está incurso en una exclusión y el cumplimiento de garantías.
Sin embargo, en la reunión que se hizo en Seguros Bolívar, Marco me comentó que era que ahí faltaba lo de las garantías, yo pedí las pólizas lógicamente de años anteriores, le dije: usted debió haberlo comentado al asegurado porque si usted le va a decir que le faltó una garantía, debió habérselo dicho el primer día y no empezar un proceso de papelería y papelería para que al final le falte la garantía, no”.
Llama la atención del Tribunal el hecho de que la aseguradora haya objetado la reclamación de indemnización por el hurto de los repuestos de propiedad de la demandante por otras razones, en vez de haber ejercido la facultad de terminación unilateral del contrato de seguro a la luz del artículo 1061 del Código de Comercio. En efecto, haberse reservado el derecho de terminar el contrato de seguro –no obstante tantas oportunidades para anonadarlo tal como se expuso supra- hasta la contestación de la demanda, revela un ejercicio no tempestivo de una facultad que, por supuesto, en este caso particular, no puede ser avalado por este Tribunal.
Sobre el no ejercicio oportuno, tempestivo y de buena fe de una prerrogativa o facultad contractual, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Por su parte, en el LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 29 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá sistema alemán fue incorporada por la jurisprudencia la figura de la “Verwirkung” o “atraso desleal” y concierne con la inadmisibilidad del ejercicio de un derecho abandonado por un período significativo, desprendimiento que crea en la parte contraria la creencia objetiva de que ya no hará valer tal derecho.
Situación semejante, se dice, contraviene la buena fe. No obstante, debe aparecer de manera clara la actitud desleal e intolerable para el adversario”32. En palabras de Diez Picazo: “La “Verwirkung”33 es un caso especial de la inadmisibilidad del ejercicio de un derecho por contravención a la buena fe, o, si se prefiere, un caso especial de abuso de derecho, que se puede definir como el abuso del derecho consistente en un ejercicio del derecho realizado con un retraso desleal (“illoyal verspäteste Rechtsausübung”).34Un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse “cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no ejercitará el derecho”35. 32 Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Pedro Octavio Munar Cadena, sentencia del 24 de enero de 2011. 33 Citado por el autor: “El término es de traducción muy difícil.
En un sentido muy amplio y vulgar puede equivaler a “caducidad”, pero, en rigor, la palabra caducidad expresa entre nosotros una figura jurídica muy concreta y precisa. Podría acaso traducirse por “preclusión” sin expresar tampoco demasiado exactamente esta idea y esta traducción la hemos empleado supra en pág. 88, aunque allí Verwirkung no se utilizaba en el mismo sentido que ahora.
Una traducción literal nos llevaría seguramente a hablar de “deseficacia” (“Wirkung” es efecto, eficacia; e prefijo “ver”, que en Alemania se utiliza con frecuencia como refuerzo a la raíz, posee aquí un sentido de privación). Ello obligaría a crear un neologismo de muy difícil admisión. Se conserva por ello la palabra en su idioma originario, como lo ha hecho también PUIG BRUTAU en la traducción de BOEHMER, op. cit., págs. 242 y sigs”. 34 Citado por DIEZ PICAZO: “SIEBERT, op. y loc.
Cits., pág. 852, quien añade que “la consecuencia jurídica de un abuso de derecho a través del ejercicio retrasadamente desleal es la inadmisibilidad del (aparente) acto de ejercicio”. 35 LUIS DIEZ PICAZO PONCE DE LEÓN. “La doctrina de los actos propios”, Barcelona, Editorial Bosch, 1963, p. 94. En este sentido: SIEBERT. Verwierkung und Unzulässigkeit der Rechtsübung, Marburg, 1934, cit. por FERNANDO HINESTROSA.
La prescripción extintiva, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p.230. Sobre la Verwirkung se ha dicho: “cuando como resultado del considerable retardo en el ejercicio de un derecho en la contraparte surja una confianza justificada en que el titular no hará uso de tal derecho, LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 30 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá En el sub lite la aseguradora esperó hasta la contestación de la demanda para ejercer la facultad de terminación del contrato, esto es, mucho tiempo después de haberse configurado la infracción de la garantía. Es decir que la demandada dejó, inter alia, que el contrato se renovara después de haber advertido la infracción de la garantía, además cobró la prima del seguro como si el contrato se estuviera ejecutando en condiciones normales, y ni siquiera mencionó el tema de las rejas en las ventanas dentro de las razones por las cuales objetó la reclamación. Es decir que la infracción de la garantía devino intrascendente en la relación aseguraticia sub examine como consecuencia del no ejercicio tempestivo y oportuno de la facultad de terminación unilateral del contrato de seguro consagrada en el artículo 1061 del Código de Comercio.
O mejor, por el ejercicio inoportuno y por demás abdicativo de la potestad de disolver unilateralmente el vínculo que lo ataba con el asegurado36. Para el Tribunal deviene incontrastable la manifiesta pasividad de la aseguradora frente a los efectos sustantivos que producía el incumplimiento de una garantía. Para mayor abundamiento obsérvese lo que sigue: si bien es cierto la ley no le impone a la aseguradora en principio un límite temporal para poder formular la excepción de incumplimiento de la garantía, no lo es menos, que por tratarse de un contrato de ubérrima buena fe el ejercicio de la facultad de terminación unilateral del contrato debió haberse ejercido por lo menos treinta (30) días antes tiene lugar la extinción del mismo, aun cuando los términos de prescripción se encuentren todavía corriendo”. 36 “En todos los actos jurídicos en los que su otorgante tiene por finalidad abandonar o desprenderse de una relación jurídica, un derecho, o una facultad emergente del mismo, reciba o no un beneficio a cambio existe lo que puede denominarse “Voluntad Abdicativa”.
Cuando la voluntad abdicativa, por su intensidad, se emplaza como uno de los componentes determinantes de la causa final del acto, se está en presencia de un Acto Abdicativo, fenómeno que constituye una categoría autónoma de Acto Jurídico, con reglas, principios, y efectos propios”: OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la renuncia de los derechos y las obligaciones”, Buenos Aires, Editorial La Ley, tomo I, 2012, p.
5. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 31 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá de haberse trabado la litis; lo anterior por cuanto en la cláusula de terminación unilateral de la póliza de sustracción se indica: “El presente contrato podrá ser cancelado unilateralmente por la compañía, mediante noticia escrita enviada al asegurado a su última dirección conocida, con no menos de treinta (30) días de antelación, contados a partir de la fecha del envío”37.
Teniendo en la cuenta que la infracción de la garantía no genera la terminación automática del contrato de seguro y tampoco “la fuerza intrínseca de impedir el nacimiento del derecho a la indemnización (carácter o naturaleza impeditiva), si se realiza el riesgo amparado, en desarrollo del contrato respectivo”38, en el presente caso, con base en los elementos fácticos expuestos, el Tribunal es del convencimiento que la formulación tardía además de configurar un evento de ejercicio no tempestivo de una facultad jurídica, contraría la buena fe, criterio que con el calificativo de ubérrimo, debe recorrer todo el iter contractual de la relación aseguraticia. Desde otra perspectiva el Tribunal considera que la garantía en el contrato de seguro corresponde a una condición precedente de responsabilidad, conforme a la cual el tomador o asegurado hace una promesa o garantiza algo que las partes indican como relevante o necesario para que el contrato de seguro subsista.
La garantía, como lo ha señalado la doctrina de derecho de seguros, contiene una exigencia especial o un calificado requerimiento que apareja estrictez en su cumplimiento; es por ello que su satisfacción no admite aproximaciones. No cabe duda que la garantía es un deber de conducta cuyo ejercicio concreto al amparo de la liberalidad en la asunción de riesgos señalada en el artículo 1056 del código de comercio, le permite a las partes precisar circunstancias modales de un 37 Folio 273 del cuaderno de pruebas No. 1. 38 Recuérdese la sentencia de la Corte del 30 de septiembre de 2002.
LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 32 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá riesgo para que sea asegurado y para que, en el evento del acaecimiento de una circunstancia adversa, se verifique su cumplimiento estricto.
La garantía en el contrato de seguro corresponde a una concreta actividad y a una exigencia particular que deriva del carácter profesional del asegurador, la cual el tomador se compromete a cumplir al momento de celebrar el contrato de seguro, y que, por supuesto, con ciertos resguardos, contribuye a prevenir el acaecimiento del riesgo asegurado.
El momento de la celebración del contrato de seguro es crucial para fijar el alcance de la garantía, de manera que acordada por las partes del contrato de seguro, se entiende su existencia de manera continua y permanente, pues la excepción es que se garantice en una única oportunidad. La existencia de la garantía y su consecuente cumplimiento debe cotejarse con la conducta del asegurador.
A juicio del Tribunal, con base en las disposiciones que regulan el contrato de seguro, el asegurador puede practicar inspección al objeto sobre el cual versa el contrato de seguro y que la inmediación que implica esa pesquisa profesional le permita verificar la existencia o no de la garantía exigida, de manera que la promesa hecha por el tomador respecto de una específica situación sea susceptible de verificación. Pero esa opción de comprobación adquiere especial significación cuando es practicada en las oportunidades previas a cada renovación o prórroga del contrato de seguro por especialistas designados al afecto por la entidad aseguradora.
Y tanto más significativo si como condición particular del contrato de seguro se incorpora la cláusula de conocimiento del riesgo que hace constar la inspección de riesgos y el conocimiento o aceptación de los mismos en la fecha de inspección o iniciación de la vigencia del contrato de seguro, en la inicial emisión o en las sucesivas renovaciones o prórrogas.
LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 33 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá El Tribunal precisa que si bien no es obligatorio que la entidad aseguradora practique una inspección respecto del objeto asegurado, también lo es que cuando la hace como manifestación de una conducta preventiva, su práctica tiene efectos jurídicos relevantes, como por ejemplo, que el conocimiento que adquiere del objeto asegurado le permite formarse una opinión calificada o técnica propia de un profesional de la actividad aseguradora.
Al asegurador ese conocimiento le permite, como en el caso sometido al Tribunal, determinar unas condiciones particulares como las garantías relativas a la ubicación de unas rejas en un específico piso de la edificación o la implementación de unos sistemas de alarmas. No obstante ello, para el Tribunal también es cierto que si en las posteriores verificaciones surgidas en cada renovación o prórroga del contrato de seguro se practica una nueva inspección, el juicio del asegurador ha de orientarse a verificar la existencia del bien asegurado o la variación de condiciones, al propio tiempo que a establecer si frente a las garantías acordadas se requiere su modificación o la fijación de adicionales.
Se sigue de lo anterior que la inspección no es un acto mecánico, como de automatismo contractual, sino expresión de una conducta apta contractualmente para los fines de la contratación de un profesional de la actividad aseguradora. Si a la práctica de la inspección se agrega la interpretación de la condición particular de conocimiento de riesgo, puede inferirse que el asegurador tácitamente admitió la inexistencia de la garantía y por esta vía resignó la alternativa contractual de darle efectos nugatorios a la cobertura pactada, esto es, que excusó el incumplimiento de la garantía, pues a pesar de la incorporación de la literalidad de la garantía no realizó ninguna recomendación, admonición u observación al tomador en relación con el contenido material de la garantía derivada de la práctica de inspección y además por efecto de la condición de conocimiento de riesgo declaró aceptación de los riesgos.
El Tribunal debe recabar que la entidad aseguradora es un profesional especializado en la asunción de riesgos. Su experticia le impone que quienes LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 34 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá adelantan las labores de inspección tengan la habilidad de percatarse de las circunstancias modales propias del riesgo, comprendiendo las relativas a las cláusulas de garantía, tanto si conoció o ha debido hacerlo, pues se indica de nuevo no es visita automática, sino que tiene alcance diferente.
Situación diferente es aquella en la cual la entidad aseguradora como resultado de la práctica de una visita de inspección decide incluir y el tomador lo acepta, una cláusula de garantía, evento en el cual -como se dijo atrás- es de obligatorio cumplimiento el contenido de la misma. Pero si en las sucesivas renovaciones y prorrogas se practica, de nuevo, una inspección y se afirma conocimiento del riesgo y su aceptación, habrá de considerarse la excusa del cumplimiento de la garantía. La condición particular de conocimiento de riesgo implica a juicio del Tribunal, en adición a los comentarios hechos en otros apartes de la presente providencia, que el asegurador hace una manifestación inequívoca de voluntad y conocimiento acerca de haber inspeccionado los objetos materia de aseguramiento y de conocer las circunstancias modales del mismo.
Esta condición particular no es de aquellas denominadas por la doctrina como "por referencia" sino que, en el caso sometido a decisión del Tribunal, tiene una regulación específica, dispuesta por el asegurador, prevista en el contrato y conocida por el tomador. Por efecto de éste deber de conducta el asegurador, como se dice en otro aparte, expresa voluntad y admite conocimiento.
Las cargas contractuales derivadas del contrato de seguro implican que los contenidos de las previsiones contractuales sean útiles, por ello una condición como la comentada, -conocimiento del riesgo-, no podría interpretarse simplemente como que el asegurador hace constar que inspeccionó el riesgo y que su ejercicio sirva para tasar el valor de la prima, sino que ha de aparejar un provecho y efecto contractual para las partes.
LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 35 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá De manera particular para el caso sometido a decisión del Tribunal, las anteriores consideraciones se concretan en que no cabe duda del incumplimiento del contenido de la garantía relativa a la instalación de rejas en el tercer piso del bien asegurado, pero también que se excusa su cumplimiento por las consecuencias de las consecutivas inspecciones practicadas al bien objeto del seguro y la manifestación del asegurador contenida en la condición particular de conocimiento del riesgo.
Adicional a lo anterior, todas las razones formuladas por la demandada al momento de oponerse a la reclamación, como se verá infra, fueron desvirtuadas en el proceso, lo cual le permite al Tribunal inferir que la aseguradora no cumplió tampoco con el deber de formular una objeción seria y fundada39. En punto de la sana crítica que debe imperar en el análisis de los hechos expuestos en la reclamación del siniestro, vía judicial o extrajudicial, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “Ha destacado justamente la Sala, la imposibilidad de establecer ex contractu modificaciones limitativas al principio de la libertad probatoria del siniestro, la lesión y su cuantía por contradecir el contenido imperativo del artículo 1080 del Código de Comercio, el cual, “sólo puede modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario”, acentuando la naturaleza vejatoria o abusiva de las 39 Artículo 1053 del Código de Comercio, reza así: “La póliza prestará mérito ejecutivo contra el asegurador, por sí sola, en los siguientes casos: 1.
En los seguros dotales, una vez cumplido el respectivo plazo. 2. En los seguros de vida, en general, respecto de los valores de cesión o rescate, y 3. Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada de manera seria y fundada.
Si la reclamación no hubiere sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda. (Negrilla y subraya fuera del texto). LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 36 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá estipulaciones negociales restrictivas (cas. civ. 2 de febrero de 2001, S- 002-2001 [5670]).
Desde esta perspectiva, el asegurado puede demostrar las exigencias establecidas en el artículo 1077 del Código de Comercio, ya en forma judicial, ora extrajudicial, con cualquier medio de convicción. Este criterio ostenta evidente sustento normativo, bastando señalar la ausencia de precepto legal consagratorio de alguna restricción de la prueba.
Distinta es la idoneidad, conducencia y pertinencia de la prueba, sujeta al análisis axiológico de la libre persuasión racional en términos de razonabilidad coherente”40. Decantado lo anterior procede el Tribunal a dilucidar dentro del proceso, si la demandante cumplió con la carga probatoria exigida por el artículo 1077 del Código de Comercio41 para efectos del reconocimiento de la obligación indemnizatoria a cargo de la aseguradora, esto es, haber demostrado la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida.
Sobre el acaecimiento del siniestro. Respecto de la realización del riesgo asegurado, vale la pena destacar el acta de inspección y verificación de la firma de ajustadores MARCO MONTENEGRO Y ASOCIADOS LTDA, donde se lee: “CAUSAS DEL EVENTO 40 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del veintisiete (27) de agosto de 2008, Magistrado Ponente William Namén Vargas. 41 Que a la letra señala: “Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso”.
LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 37 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Intromisión por la cubierta – corrieron una teja y descendieron al tercer piso. Luego salieron por la cubierta occidental de la bodega quitaron un vidrio de la claraboya que está en el tejado”42.
Información que coincide con lo relatado por el señor Isaías Niño, Gerente de TRACTOCHEVROLET, en el denuncio penal visto del folio 147 al 149 del días veintisiete (27) de noviembre de 2010, del que vale la pena destacar que se reportó una pérdida aproximada de doscientos dos millones de pesos ($202.000.000.oo), en razón a que en esa fecha se estaban realizando los respectivos inventarios para cuantificar la pérdida.
El aviso formal del siniestro se realizó mediante comunicación del señor Niño dirigida a la aseguradora el día siete (7) de diciembre de 2010, así: “Con la presente comunicamos a Uds. Que en la madrugada del día 27 de noviembre del 2010, nuestras instalaciones de la calle 14 55 45 (sic) fueron objeto de un hurto, mediante el rompimiento violento del tejado y de la cubierta del edificio, dejando inservible gran parte del falso techo de nuestras instalaciones accediendo así a nuestra bodega y afectando mercancías propias, consistentes en repuestos automotores, por cuantía de TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHO PESOS MCTE, ($390.971.508).
Hemos realizado las diligencias correspondientes, acorde con lo solicitado por los ajustadores y desde ya estamos dispuestos a facilitar a USD (sic), lo necesario para obtener el valor indemnizatorio”. 42 Folio 184 del cuaderno de pruebas No.
2. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 38 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá No sobra recordar que desde el veintiocho (28) de noviembre de 2010, la firma de ajustadores de seguros contratada por la demandada participó en las diligencias de comprobación del siniestro.
El Tribunal no ve la necesidad de seguir recabando en el tema de la ocurrencia de los hechos configuradores del siniestro, toda vez que el acaecimiento del riesgo asegurado está suficientemente documentado. La oposición a su reconocimiento por parte de la demandada estaba sustentada en esencia en la falta de amparo del hurto ocurrido en las instalaciones de TRACTOCHEVROLET el veintisiete (27) de noviembre de 2010, por la infracción de las garantías de instalar rejas en las ventanas y una contabilidad en debida forma; la primera como quedó explicado supra devino intrascendente por virtud de la pasividad de la demandada en el ejercicio de la facultad concedida por el artículo 1061 ejusdem, y la segunda, como se pasa a explicar, no se probó43.
Sobre la doble contabilidad: Sostiene la demandada que no está probada la cuantía en el proceso, toda vez que TRACTOCHEVROLET llevaba una doble contabilidad, razón por la cual, la información contable de la demandante no puede ser tenida en la cuenta para efectos de acreditar el verdadero quantum de la indemnización. Sobre la doble contabilidad la perita Gloria Zady Correa hubo de responder lo siguiente: “2.
Si la sociedad TRACTOCHEVROLET LTDA para noviembre del 2010, o en la actualidad llevaba o lleva, dos (2) o más libros 43 En la contestación de la demanda se lee: “(…) NO HA SIDO DEMOSTRADA LA CUANTÍA DE LA PÉRDODA, EN ATENCIÓN A LA MULTIPLICIDAD DE ASIENTOS CONTABLES DE DIFERENTES MAGNITUDES SOBRE LOS MISMOS ELEMENTOS.(…)” Folio 114 Cuaderno principal No.1 LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 39 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá iguales, en los cuáles aparezca registrado en forma diferente las mismas operaciones.
R.: No se encontró ningún libro o documento que diera cuenta de una doble contabilidad en la Empresa Tractochevrolet Ltda., los únicos libros que se encontraron, fueron los señalados en la respuesta a la pregunta No. 4 del cuestionario formulado en la demanda. (Subrayas y negrillas fuera de texto). 3. Si existe doble asentamiento de partidas en la contabilidad de la sociedad TRACTOCHEVROLET LTDA. R.: Tal como se dijo en respuesta a la pregunta No. 4 del cuestionario formulado en la demanda, la suscrita sólo puede pronunciarse sobre los registros contables objeto de este proceso, porque para el resto de la contabilidad se requiere de una auditoría integral y no es el objeto de este informe.
No se encontró en las operaciones registradas en las cuentas de inventarios analizadas para este informe, que se hubieran efectuado dobles asientos o registros contables”44. (Subrayas y negrillas fuera de texto). En la solicitud de aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial la perito Gloria Zady Correa, reiteró: “SOLICITUD DE ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: Sírvase Señora perito, aclararle al Tribunal cómo es cierta su respuesta, y en qué documentos se encuentra apoyada la misma. 44 Folio 598 del Cuaderno de Pruebas No.
2. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 40 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Adicionalmente, si tuvo acceso y evaluó la totalidad de la contabilidad, como para afirmar tan categóricamente que no existe un doble asiento en las operaciones de TRACTOCHEVROLET LTDA. R.: La respuesta a la pregunta fue basada en la contabilidad de Tractochevrolet, concretamente en los registros de los inventarios; tanto en el dictamen como en este informe de aclaraciones y complementaciones he venido insistiendo en que yo no hice una auditoría integral, porque no se trataba de ellos, lo que la suscrita hizo fue una auditoria a un tema en concreto como fueron los inventarios a unas fechas determinadas.
Al no presentarse doble registro con las cuentas analizadas, me da el soporte para asegurar que no se encuentra doble contabilidad. (Subrayas y negrilla fuera de texto) (…) SOLICITUD DE ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN: Sírvase Señora perito realizar idéntica aclaración a la solicitada para la pregunta inmediatamente anterior. R.: La respuesta a la pregunta fue basada en la contabilidad de Tractochevrolet, concretamente en los registros de los inventarios; tanto en el dictamen como en este informe de aclaraciones y complementaciones he venido insistiendo en que yo no hice una auditoría integral, porque no se trataba de ellos, lo que la suscrita hizo fue una auditoria a un tema en concreto como fueron los inventarios a unas fechas determinadas.
LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 41 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Al no presentarse doble registro con las cuentas analizadas, me da el soporte para asegurar que no se encuentra doble contabilidad”45.
(Subrayas y negrilla fuera de texto). Adicional a lo anterior, en el expediente obra una certificación del Revisor Fiscal de la demandante del día seis (6) de diciembre de 201046, en la cual corrobora que el valor del siniestro acaecido el veintisiete (27) de noviembre de 2010 fue de $390.971.508 con base en las declaraciones de renta e IVA y en los respectivos asientos contables de TRACTOCHEVROLET47.
En la certificación del Revisor Fiscal de TRACTOCHEVROLET, se lee: “El suscrito Revisor fiscal de la sociedad TRACTOCHEVROLET LTDA., con NIT N° 800.066.572-7, certifica que el valor costo de la pérdida del siniestro por hurto acaecido el día sábado 27 de Noviembre de 2010 es de Trescientos Noventa Millones Novecientos Setenta y Un mil Quinientos Ocho pesos mcte.
($390’971.508) representado en repuestos automotores para tracto camiones y establecidos según inventario físico. Esta mercancía fue debidamente facturada por nuestros proveedores y declarada ante DIAN como lo reflejan las declaraciones de Renta e IVA suministradas a ustedes; cuyos registros están soportados con los valores que figuran en libros de contabilidad en la cuenta Inventarios y en la cuenta impuestos descontables por compras nacionales e importadas.. 45 Folios 662 y 663 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 46 Folio 110 del Cuaderno de Pruebas No. 2 47 Más exactamente en la cuenta de inventarios y en la de impuestos descontables por compras nacionales e importadas.
LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 42 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Dado en la ciudad de Bogotá, a los Seis (6) días del mes de Diciembre de Dos Mil Diez (2010)”48. (Subrayas y negrillas fuera de texto).
Sobre los requisitos que debe tener toda certificación presentada ante la administración para tener mérito probatorio, el Consejo de Estado ha dicho: “Si bien el artículo 777 del Estatuto Tributario señala que la certificación de los contadores o revisores fiscales es suficiente para presentar en las oficinas de la Administración pruebas contables, la jurisprudencia ha precisado que para que estos certificados sean válidos como prueba contable deben llevar al convencimiento del hecho que se pretende probar, con sujeción a las normas que regulan el valor probatorio de la contabilidad; deben expresar si la contabilidad se lleva de acuerdo con las prescripciones legales; si los libros se encuentran registrados en la Cámara de Comercio; si las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos, y si reflejan la situación financiera del ente económico.
Como lo precisó la Sala, deben contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse; no pueden versar sobre las simples afirmaciones acerca de las operaciones contables de que dichos funcionarios dan cuenta, pues “en su calidad de profesional de las ciencias contables y responsable de la contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social, está en capacidad de indicar los soportes, asientos y libros contables donde aparecen 48 Folio 110 del Cuaderno de Pruebas No. 2 LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 43 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá registrados las afirmaciones vertidas en sus certificaciones”49.
(Subrayas fuera del texto original). En este orden de ideas, el Tribunal considera que la certificación expedida por el Revisor Fiscal de TRACTOCHEVROLET cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente para demostrar la cuantía del siniestro, en especial, por incluir “algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse”50, en el presente caso, la mercancía que fue hurtada del almacén de la demandante.
En este punto también resulta pertinente tener en consideración lo señalado por el señor Marco Montenegro, ajustador de seguros, quien frente a la pregunta del apoderado de la demandante referida a la revisión de los libros de contabilidad, dijo: “DR. MUNEVAR: ¿Realizó usted alguna inspección directa a los libros de contabilidad de TRACTOCHEVROLET? SR. MONTENEGRO: Libro como libro, no señor.
DR. MUNEVAR: ¿Dígale al Tribunal cómo hizo para llegar a la conclusión de que existía una doble contabilidad y dobles asientos contables si usted no inspeccionó los libros de contabilidad de la sociedad? 49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. 25 de septiembre de 2008. Expediente: 15255. 50 Según lo tiene decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado.
LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 44 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá SR. MONTENEGRO: Lo que estoy diciendo es que son inconsistentes las cifras, bajo ese aspecto sería una contabilidad irregular, no estoy diciendo doble contabilidad, sino irregular.
DR. MUNEVAR: ¿Dígale al Tribunal si para su labor de ajustador del siniestro en la inspección de los libros de contabilidad de la Empresa TRACTOCHEVROLET, qué procedimientos aplicó frente a la contabilidad de dicha sociedad? SR. MONTENEGRO: Yo le he dicho que libros como libros no miré, lo que yo tengo son los documentos que me fueron aportados que son parte de los libros contables, el balance es parte de un asiento contable y aquí claramente puedo leer los inventarios, las declaraciones de IVA también son parte de una contabilidad y también las tuve, las declaraciones de renta son asientos contables y también los tuve y la relación de inventarios que me entrega el revisor fiscal también es parte de la contabilidad y también la tuve”51.
Para el Tribunal es evidente que si el ajustador no revisó los libros de contabilidad del asegurado, no se puede sostener la afirmación según la cual existían inconsistencias entre los valores informados por el Revisor Fiscal a la demandada. No cabe duda que la confrontación de los libros contables, eran fundamentales para reconocer la existencia de doble contabilidad o las supuestas inconsistencias en la información contable.
Es más en el dictamen pericial rendido en el proceso se concluyó: “Tractochevrolet Ltda., tal como se dijo en la respuesta a la pregunta No. 1 de éste cuestionario, sí llevaba para la fecha del siniestro, y lleva 51 Folio 403 y reverso del mismo, del Cuaderno de Pruebas No.
1. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 45 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá en la actualidad contabilidad sistematizada y las mismas, se ajustan a las normas legales en Colombia. Cabe aclarar que la anterior opinión se da con base únicamente en el programa o sistema que manejaron y que actualmente manejan, pues los mismos son reconocidos en el ámbito comercial, pero, la opinión que puede emitir acerca de si la contabilidad esta llevada de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados, se dará únicamente sobre las operaciones que se analizaron para este informe, es decir sobre el manejo de los inventarios, porque para emitir una opinión acerca de la contabilidad, se requiere de una auditoría integral y no es el caso que nos ocupa.
Los libros oficiales, donde se encuentran registradas las operaciones antes y después del siniestro son: LIBRO REGISTRO FECHA REGISTRO No. FOLIOS CONTIENE REGISTROS Mayor y Balances 01406586 14/10/2009 200 Julio/09 a Diciembre/11 (último folio utilizado el 296) Diario 01406587 14/10/2009 400 Octubre/09 a Diciembre/11 (último folio utilizado el 421) Inventarios 00954375 13/06/2001 89 Diciembre/05 a Diciembre/11 En cuanto a las operaciones registradas y que son objeto de este proceso, se encuentra acorde con los principios de contabilidad generalmente aceptados, han sido registrada en forma oportuna, sus operaciones están debidamente soportadas con los documentos fuente (Facturas, Declaraciones de importación con sus documentos soporte, LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 46 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Declaraciones de IVA, Anexos a las declaraciones de IVA, notas de ajustes)”52.
En consecuencia, al estar probado que la contabilidad de TRACTOCHEVROLET está bien llevada y que ni para la época del siniestro ni en la hora actual se ha presentado una doble contabilidad de su actividad económica, el Tribunal concluye que su información contable es idónea para probar la cuantía de la pérdida sufrida. Sobre la cuantía: Adicional a lo anterior, respecto de la cuantía se encuentra en el dictamen pericial la siguiente afirmación: “3.
Si aparece en alguna forma, prueba de la sustracción o pérdida de la contabilidad de la sociedad TRACTOCHEVROLET LTDA, en la fecha del siniestro reclamado, es decir entre el 26 de noviembre de 2010 y el 27 de noviembre de 2010. R.: De acuerdo con los registros contables de TRACTOCHEVROLET LTDA., el día 30 de noviembre de 2010 aparece el registro del comprobante de ajustes contables No. 9, con la siguiente información: CODIGO NOMBRE CUENTA FECHA TERCERO VALOR EN $ DEBITO CREDITO 81201001 Cuentas de Orden 30/11/2010 Compañía de Seguros Bolívar 390.971.508 91201001 Cuentas de Orden por el contrario 30/11/2010 Compañía de Seguros Bolívar 390.971.508 52 Folios 592 y 593 del Cuaderno de Pruebas No. 2 LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 47 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Ver en el Anexo documental No. 1 de éste informe copia del Documento No. 9.
En las cuentas de inventarios aún aparecen los ítems que se reportan a la compañía de seguros como hurtados, es decir, aún no se les ha dado de baja”53. Y, comparando el inventario realizado al día siguiente del siniestro con las declaraciones de IVA para los años 2009 y 2010, la perita señaló: “De acuerdo con las declaraciones de IVA de los años 2009 y 2010, el valor total de mercancía importada asciende a la suma de $12.175.014.000, discriminada por bimestres así: Año Bimestre Importaciones 2009 1 1.502.519.000 2009 2 583.856.000 2009 3 1.092.975.000 2009 4 1.199.956.000 2009 5 734.813.000 2009 6 1.054.181.000 2010 1 1.177.563.000 2010 2 629.319.000 2010 3 1.009.231.000 2010 4 991.394.000 2010 5 1.550.538.000 2010 6 648.669.000 TOTAL 12.175.014.000 53 Folio 591 del Cuaderno de Pruebas No. 2 LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 48 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá El valor del inventario físico hecho el 27 de noviembre de 2010 asciende a la suma de $4.164.376.702; si comparamos los dos valores tenemos que el valor del inventario físico es inferior al valor de las importaciones durante los años 2009 y 2010.
Adicionalmente hay que tener en cuenta que también hubo durante los años 2009 y 2010 compras nacionales como fue explicado en la respuesta a la pregunta anterior. El valor de los ítems perdidos de acuerdo con la comparación entre los inventarios de los días 26 y 27 de noviembre y que se reclamaron a la compañía aseguradora, asciende a la suma de $390.971.507.
Cabe aclarar que existe una diferencia de $911.642 con respecto al valor reclamado a la compañía de seguros y corresponde al grupo de Correas, que a pesar de que en el inventario del 27 de noviembre no aparecieron las unidades existentes el día anterior, no fueron incluidas en la relación de ítems faltantes; la conciliación de los inventarios comparativos es: CONCEPTO VALOR EN $ Inventario a noviembre 26 4.555.348.983 Inventario a noviembre 27 4.164.377.476 Diferencia 390.971.507 Valor Reclamado 390.059.865 Diferencia 911.642 Correas -911.772 Diferencia -130 LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 49 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Ver en el anexo No. 1 de éste informe los inventarios a noviembre 26, a noviembre 27 y la diferencia entre los dos”54.
(Subrayas y negrilla fuera de texto). Es decir que después de haber comparado los inventarios realizados antes y después del día del siniestro, la perito Correa coincide con el valor de la pérdida certificada por el Revisor Fiscal de la demandante del hurto llevado a cabo en su bodega, es decir, la suma de TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHO PESOS MCTE.
($390’971.508). El testigo Arnulfo Silva, por su parte, ante la pregunta del apoderado de la demandante referida a la cuantía del siniestro, contestó: “Claro, el Código de Comercio en este tema es muy amplio y la ocurrencia no había necesidad de demostrarla con hechos, investigaciones o algo sino que estaba dado porque el ajustador tengo entendido llegó en la mañana después de ocurrido el hecho, él mismo pudo evidenciar la ocurrencia, viene la cuantía, el Código de Comercio no nos dice cuáles son los puntos básicos para demostrar una cuantía, los elementos con los cuales yo pueda demostrar una cuantía con la contabilidad, con uno, con lo otro, no nos dice qué documentos son exactamente, por lo tanto, cuáles son los documentos que yo vi acá y que podían demostrar la cuantía, el inventario de ayer y el inventario de hoy y una contabilidad, no tengo necesidad, de pronto si necesita ir a hacer otro tipo de verificaciones se hacen por método de conciliación, pero no para establecer, yo puedo utilizar las declaraciones para efectos de conciliar y decir: esta cifra es razonable o no es razonable, 54 Folio 616 y 617 del Cuaderno de Pruebas No. 2 LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 50 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá pero para establecer una pérdida no. Me recuerda que había otro tema ahí doctor”55.
De lo anterior el Tribunal vislumbra que el quantum del siniestro se encuentra probado, no sólo mediante la contabilidad y la certificación del Revisor Fiscal de la demandante, sino además, con en el dictamen pericial rendido dentro del proceso. En conclusión, el Tribunal halla que la demandante cumplió con la carga de probar la cuantía de la pérdida56 y la ocurrencia del siniestro57, razón por la cual, la pretensión primera de la demanda prospera, y así lo habrá de declarar en la parte resolutiva de éste proveído.
Es por lo anterior que la presente pretensión declarativa prospera. PRETENSIÓN SEGUNDA. Como pretensión consecuencial del la primera en este petitum la demandante solicita: “se condene a SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A., a pagar un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente, aumentado en la mitad, conforme lo señala el artículo 1080 del código de Comercio, desde la fecha en que la obligación se hizo exigible hasta cuando el pago se realice”. 55 Reverso del folio 442 y folio 443 del Cuaderno de Pruebas No. 1 56 Mediante su contabilidad y la certificación del Revisor Fiscal que da cuenta del monto de la pérdida, ambos valores que fueron corroborados por el peritazgo contable decretado y practicado dentro del arbitramento. 57 El acaecimiento del riesgo asegurado fue probado con el denuncio penal y el acta de inspección del siniestro.
LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 51 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Consideraciones del Tribunal. Teniendo en la cuenta que la pretensión primera principal referida al reconocimiento de la obligación de indemnización a cargo de la demandada, se condena a SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A., a pagar a la demandante un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente, aumentado en la mitad, conforme lo señala el artículo 1080 del código de Comercio, desde la fecha en que la obligación se hizo exigible hasta cuando el pago se realice58.
En consecuencia, el Tribunal reconoce la suma de DOSCIENTOS DIECISEIS MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA PESOS ($216.189.980) a favor de la demandante a título de intereses moratorios, por cuanto el asegurado acreditó los supuestos del artículo 1077 del C. de Co con su comunicación de fecha 7 de diciembre de 2010, entregada a la convocada el 10 de diciembre 201059.
Con base en lo anterior, los intereses de mora se calculan a partir del 10 de enero de 2011 hasta la fecha del presente Laudo, 4 de marzo de 2013, según los siguientes cálculos: Interés Anual Efectivo No. Resol Interés Cte. Interés Interés Período No. de Superba Bancario Moratorio Capital Intereses acumulado Inicio Final días (1) 10/01/2011 31/01/2011 22 2476 15,61% 23,42% 390.971.508 4.989.315 4.989.315 01/02/2011 28/02/2011 28 2476 15,61% 23,42% 390.971.508 6.361.054 11.350.369 01/03/2011 31/03/2011 31 2476 15,61% 23,42% 390.971.508 7.048.704 18.399.073 01/04/2011 30/04/2011 30 487 17,69% 26,54% 390.971.508 7.636.470 26.035.543 58 Dicho precepto normativo, en lo pertinente señala: “El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077.
Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad”. 59 Folio 168 cuaderno pruebas No. 1 LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 52 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 01/05/2011 31/05/2011 31 487 17,69% 26,54% 390.971.508 7.893.571 33.929.114 01/06/2011 30/06/2011 30 487 17,69% 26,54% 390.971.508 7.636.470 41.565.584 01/07/2011 31/07/2011 31 1047 18,63% 27,95% 390.971.508 8.269.149 49.834.733 01/08/2011 31/08/2011 31 1047 18,63% 27,95% 390.971.508 8.269.149 58.103.881 01/09/2011 30/09/2011 30 1047 18,63% 27,95% 390.971.508 7.999.692 66.103.573 01/10/2011 31/10/2011 31 1684 19,39% 29,09% 390.971.508 8.570.048 74.673.620 01/11/2011 30/11/2011 30 1684 19,39% 29,09% 390.971.508 8.290.684 82.964.305 01/12/2011 31/12/2011 31 1684 19,39% 29,09% 390.971.508 8.570.048 91.534.353 01/01/2012 31/01/2012 31 2336 19,92% 29,88% 390.971.508 8.754.198 100.288.551 01/02/2012 29/02/2012 29 2336 19,92% 29,88% 390.971.508 8.183.543 108.472.093 01/03/2012 31/03/2012 31 2336 19,92% 29,88% 390.971.508 8.754.198 117.226.292 01/04/2012 30/04/2012 30 465 20,52% 30,78% 390.971.508 8.694.928 125.921.220 01/05/2012 31/05/2012 31 465 20,52% 30,78% 390.971.508 8.988.066 134.909.285 01/06/2012 30/06/2012 30 465 20,52% 30,78% 390.971.508 8.694.928 143.604.213 01/07/2012 31/07/2012 31 984 20,86% 31,29% 390.971.508 9.119.937 152.724.150 01/08/2012 31/08/2012 31 984 20,86% 31,29% 390.971.508 9.119.937 161.844.087 01/09/2012 30/09/2012 30 984 20,86% 31,29% 390.971.508 8.822.452 170.666.539 01/10/2012 31/10/2012 31 1528 20,89% 31,34% 390.971.508 9.131.550 179.798.089 01/11/2012 30/11/2012 30 1528 20,89% 31,34% 390.971.508 8.833.682 188.631.771 01/12/2012 31/12/2012 31 1528 20,89% 31,34% 390.971.508 9.131.550 197.763.322 01/01/2013 31/01/2013 31 2200 20,75% 31,13% 390.971.508 9.077.324 206.840.646 01/02/2013 28/02/2013 28 2200 20,75% 31,13% 390.971.508 8.189.740 215.030.386 01/03/2013 04/03/2013 4 2200 20,75% 31,13% 390.971.508 1.159.594 216.189.980 FUENTE: Tasas de interés certificadas por la Superintendencia Financiera de Colombia PRETENSIÓN TERCERA.
Como tercera pretensión la demandada solicita: “Que SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A., debe dar cumplimiento al laudo arbitral, dentro de un término no mayor de cinco (5) días, contados a partir de la fecha de su ejecutoria”. Sobre el particular en la parte resolutiva del laudo el Tribunal ordenara a la demandada, SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A., que realice los pagos de las condenas de las pretensiones despachadas a favor de la demandante dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 53 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá MANIFESTACIÓN SOBRE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO.
Concluido el análisis del caso, habiendo prosperado todas las pretensiones de la demanda, por supuesto se tienen por no probadas las excepciones de mérito denominadas: i.) “Incumplimiento por parte del asegurado, de las obligaciones de garantía (artículo 1061 código de comercio)” y ii.) “Inexistencia de prueba de la cuantía del perjuicio”.
COSTAS El artículo 392 del Código de Procedimiento Civil en lo pertinente a esta actuación dispone: “ARTÍCULO 392. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. […]. 3.
La condena se hará en la sentencia […]. En la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación. […] 6. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. […] 9.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Las costas se encuentran compuestas por las expensas, que son aquellos gastos judiciales en que las partes incurrieron por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 54 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).
Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, conforman el concepto genérico costas, luego el juez, al momento de realizar la respectiva condena, debe tener en cuenta tal circunstancia. El Tribunal con fundamento en lo previsto por el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y con sujeción a las reglas contenidas en los artículos 392 del Código de Procedimiento Civil proferirá condena en costas.
En consideración a que las pretensiones de la demanda prosperaron en su totalidad, habrá de condenar a la parte demandada al pago del 100% de lo que efectivamente pagó la demandante en el proceso incluidas las agencias en derecho, lo cual se liquida así: 50% de honorarios de los Árbitros $14.998.500 50% IVA de los Árbitros (16%) $ 2.399.760 50% de honorarios de la Secretaria $ 2.499.750 50% IVA de la Secretaria (16%) $ 399.960 50% de gastos de Administración de la Cámara de Comercio $ 2.499.750 50% IVA de la Cámara de Comercio (16%) $ 399.960 50% gastos protocolización $ 1.700.000 50% de honorarios del perito contable $ 4.000.000 50% IVA del perito contable $ 640.000 Subtotal $29.537.680 En cuanto agencias en derecho, el Tribunal las fija en una suma igual a los honorarios recibidos por un árbitro, esto es NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($9’999.000.oo).
En consecuencia el valor total de las costas que deberá pagar la parte demandante a la demandada a la ejecutoria de esta providencia es de TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($39.536.680.oo). LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 55 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización y Otros gastos”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar.
CAPITULO III PARTE RESOLUTIVA. El Tribunal Arbitral constituido para dirimir las controversias surgidas entre TRACTOCHEVROLET LTDA, de una parte, y SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A., de la otra, respecto de las controversias derivadas de la póliza de seguro de sustracción No. 23042010-1327-P-09-SU-021, certificado de renovación No. 1589- 9309837-07, en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y habilitación de las partes,
RESUELVE
PRIMERO. - Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la tacha de sospecha presentada contra el testigo HELBERT NIÑO. SEGUNDO.- Declarar que SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. como aseguradora, adeuda la suma de TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHO PESOS ($390.971.508.oo) moneda legal, a la sociedad asegurada TRACTOCHEVROLET LTDA. por concepto de capital, correspondiente a la indemnización por el siniestro ocurrido el día 27 de noviembre de 2010.
TERCERO. - Condenar a la sociedad SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. a pagar a TRACTOCHEVROLET LTDA., la suma de TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHO PESOS ($390.971.508.oo) moneda legal, por concepto de capital, correspondiente a la indemnización por el siniestro ocurrido el día 27 de noviembre de 2010.
CUARTO-. Condenar a la sociedad SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. a pagar a TRACTOCHEVROLET LTDA., la suma de DOSCIENTOS DIECISEIS MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA PESOS ($216.189.980), por concepto de intereses moratorios. QUINTO-. Condenar a la sociedad SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. a pagar a TRACTOCHEVROLET LTDA, la suma de TREINTA Y NUEVE LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 56 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($39.536.680.oo), por concepto de costas y agencias en derecho.
SEXTO-. Los pagos de las condenas referidas en los numerales dos, tres, cuatro y cinco anteriores, deberán hacerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. SEPTIMO-.Ordenar la expedición por Secretaría de copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes.
OCTAVO-. Ordenar el envío por Secretaría de copia de esta providencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. NOVENO-. Ordenar la protocolización del expediente en una de las Notarías del Círculo de Bogotá. DECIMO-. Ordenar la devolución a las partes, si a ello hubiere lugar, de las sumas no utilizadas de la partida de “Protocolización y Otros gastos”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ERNESTO RENGIFO GARCÍA ALEJANDRO VENEGAS FRANCO Presidente Árbitro FELIPE NAVIA ARROYO LAURA BARRIOS MORALES Árbitro Secretaria (con Salvamento de Voto) LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 57 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá SALVAMENTO DE VOTO.
A pesar de coincidir con mis distinguidos colegas en el panel arbitral integrado para decidir la controversia que se ha presentado entre Tractochevrolet y Seguros Bolívar, en el hecho de que a la parte convocante le asiste la razón en cuanto a la ocurrencia del siniestro, el cual, entre otras, no desconoció la parte convocada, y en cuanto a la prueba del valor del hurto de que fue víctima, con ocasión de los hechos delictivos ocurridos en sus bodegas en la noche del 26 al 27 de noviembre de 2010, no comparto la conclusión a que se llegó en relación con las garantías pactadas, más concretamente, con el compromiso de mantener rejas metálicas en todas las ventanas de la bodega que dan al exterior.
A mi modo de ver, esa garantía estaba vigente para cuando ocurrió el siniestro. Era de forzoso y riguroso cumplimiento por el asegurado, conforme a las reglas pactadas en la póliza, sus anexos y el certificado de renovación; las normas que rigen el contrato de seguro, en particular el artículo 1061 del Código de Comercio; y, muy especialmente, por cuanto el deber de ejecutar los contratos conforme a las reglas de la buena fe imponía, a mi juicio, una conclusión exactamente opuesta a la que llegaron los esclarecidos juristas a quienes tuve el honor de acompañar a lo largo de todo el proceso.
Con el respeto que me merecen su profundo conocimiento y agudo criterio jurídico, que se evidencian con la simple lectura de la parte motiva del laudo del cual me aparto, expongo a continuación por qué, a mi juicio, la decisión ha debido ser otra. En la póliza de Sustracción No. 23042010- 1327- P- 09- SU- 021 y su Certificado de renovación No. 1589- 9309837- 07, se acordó la siguiente cláusula de garantía: “Para los efectos y con el alcance del artículo 1061 del Código de Comercio, queda expresamente declarado y convenido que este seguro se realiza en virtud del compromiso que adquiere el asegurado que durante su vigencia cumplirá con las condiciones abajo mencionadas.
El incumplimiento de este compromiso o garantía da lugar a las sanciones que establece el artículo mencionado. - Alarma monitoreada por radio con reacción ……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………… ………………………… LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 58 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Sensores de Movimiento ……………………………………………………………………………………………… …………. - Rejas en Ventanas Mantener protegidas, durante la vigencia de la póliza, las ventanas que dan al exterior del predio por medio de rejas metálicas”.
El artículo 1061 del Estatuto Mercantil, por su parte, establece que, “se entenderá por garantía la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual se afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho. La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella.
Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla. La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción”.
La doctrina nacional y la jurisprudencia se han encargado de la exégesis de esta disposición, y aunque algunos autores critican aspectos puntuales de la figura de la garantía, tal como fue concebida y tal como quedó redactada en el Código de Comercio, lo cierto es que la gran mayoría está de acuerdo en lo fundamental. Ese acuerdo sobre lo fundamental podría ser sintetizado así: en primer lugar, las garantías en nuestro derecho positivo difieren en cuanto a su naturaleza jurídica de la figura análoga que contemplan otros ordenamientos, como es el caso de los europeos.
En este sentido, es claro que la mayoría de las legislaciones foráneas hacen de ellas una condición, de manera que su incumplimiento significa, pura y simplemente, que la obligación de pagar el siniestro no nace. A este propósito, el profesor Efrén Ossa dice: “La concepción de la garantía en nuestro derecho positivo (art. 1061) difiere, sustancialmente a nuestro juicio, de la que prevalece en la doctrina y aun en la ley en que encuentra su origen.
Tradicionalmente se la ha concebido, en efecto, como una condición a cuyo cumplimiento debe entenderse subordinada la prestación del asegurador. PATTERSON, por ejemplo, la define como “una cláusula del contrato de seguro que prescribe, como condición de la responsabilidad del asegurador, la existencia u ocurrencia de un hecho que afecta el riesgo”.
Y más adelante: “Dentro de este esquema, la prestación indemnizatoria está, pues, sujeta a una doble condición: el LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 59 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá siniestro de una parte, y el cumplimiento estricto de la garantía, de la otra”60.
Los profesores Lambert- Faivre y Leveneur, refiriéndose, por su parte, al caso del derecho francés, señalan lo siguiente: “Igualmente concurren a la definición del ámbito contractual las condiciones del amparo que en ocasiones se estipulan en la póliza, especialmente cuando el asegurador entiende que su compromiso queda subordinado a la toma de ciertas medidas de prevención: si estas estipulaciones se refieren a una situación permanente relacionada con el riesgo (por ejemplo la instalación de una determinada cerradura o de un sistema de alarma contra el hurto) y no sobre las circunstancias particulares de realización del siniestro (por ejemplo la falta de funcionamiento del sistema de alarma el día en que el hurto se produjo), la jurisprudencia ve en ella condiciones de la garantía [del amparo], no sometidas al régimen de las exclusiones”61.
Entre nosotros, en cambio, la garantía es, por regla general, una promesa, no una condición de la garantía o amparo. Se trata por lo tanto de una obligación que asume el asegurado, frente a cuyo incumplimiento, la aseguradora podrá hacer uso de la acción alternativa que, a la parte cumplida en los contratos bilaterales, le otorga el artículo 1546 del Código Civil, esto es, que podrá demandar la resolución del contrato o exigir su cumplimiento, en ambos casos con la posibilidad de solicitar adicionalmente la indemnización de los perjuicios que el incumplimiento de la contraparte haya podido causarle.
Con todo, el artículo 1061 del Código de Comercio habla, simplemente, de la posibilidad que tiene el asegurador de dar por “terminado” el contrato de seguro, sin hacer referencia alguna a la acción resolutoria por incumplimiento prevista por el art. 1546 del Código Civil. ¿Significa ello que no tiene cabida en esta hipótesis la llamada condición resolutoria tácita? ¿Qué la terminación exige declaración exprofeso del asegurador, hecha con anterioridad a la reclamación del asegurado o incluso de la demanda de éste, de tal manera que la simple proposición de la excepción perentoria no tendría la virtualidad de “terminar” el contrato? A propósito de estos interrogantes, el doctor Gustavo de Greiff, dijo, en su estudio sobre Las Garantías en el Derecho de Seguros, que “la disposición [se refiere al art. 1061 del C. de Co] contempla la garantía no como una condición del derecho del asegurado a la indemnización sino como una promesa de conducta o la negación de alguna determinada situación de hecho; por lo que con toda lógica, no se le atribuye a la violación la consecuencia de impedir el nacimiento de un derecho.
Sin embargo, la lógica termina aquí puesto que en lugar de aplicar el 60 Teoría General del Seguro, T. II, El Contrato, Ed. Temis, Bogotá, 1984, p. 319. 61 Droit des Assurances, 12éme édition, Dalloz, Paris, 2005, No. 418. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 60 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá principio general de que trata el art. 1546 del Código Civil para el caso de incumplimiento, o sea la resolución del contrato, el inciso tercero habla de su anulabilidad”, comentario que dio lugar a la siguiente respuesta del doctor Efrén Ossa: “La verdad es que este inciso consagra las dos sanciones: la anulabilidad, respecto de la inobservancia de la garantía de existencia o inexistencia de determinada situación de hecho (que hay que suponer coetánea a la celebración del contrato) y la terminación, respecto de la infracción de la garantía consistente en la guarda de determinada conducta positiva o negativa durante la vigencia del contrato”62.
La verdad, como se deduce del comentario transcrito es, entonces, que el contrato de seguro puede terminar bien por declaración judicial, si la aseguradora demanda la resolución o si plantea el incumplimiento de la garantía como excepción a la demanda del asegurado, o bien por declaración unilateral extrajudicial del asegurador. En ambos casos, la terminación produce efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro.
Esta diferencia sustancial entre la garantías propias de nuestro derecho respecto de la de otros países, ha sido examinada exhaustivamente por la doctrina nacional. Autores hay que sostienen que la recta inteligencia del artículo 1061 del Código de Comercio es la de que la terminación del contrato de seguro por incumplimiento de las garantías, se produce desde el momento mismo de la infracción de esa obligación, sin perjuicio, por supuesto, de que el asegurador, según su libre albedrío, opte por no hacerlas valer, manteniendo, de esa forma, el contrato.
Por consiguiente, en estricto rigor, no es necesaria una manifestación previa por parte del asegurador de su voluntad de dar por terminado el contrato, ni antes del siniestro, ni después del mismo. Bien puede hacerlo en el escrito de objeción a la reclamación, en la contestación a la demanda que instaure el asegurado, ya sea por la vía ordinaria o por la ejecutiva, o en cualquier otro momento de la vida del contrato.
Podría el asegurador, incluso, como ya se indicó, demandar judicialmente la resolución del contrato con base en lo dispuesto por el artículo 1546 del Código Civil, aunque, no sobra advertirlo, en casos como el que ocupa a este Tribunal, no se sigue la regla general conforme a la cual, en nuestro sistema de derecho positivo, la resolución por incumplimiento de una de las partes exige sentencia judicial que la declare.
En este orden de ideas, el profesor Andrés Ordoñez expresa lo siguiente: “El término que utiliza el artículo 1061 del Código colombiano para referirse al incumplimiento de las garantías posteriores a la celebración del contrato es que 62 Ob. cit., p. 318. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 61 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá “….
El asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción”, lo cual ha generado confusiones. Pero los términos de la ley no quieren decir en ningún caso que la terminación del contrato en este caso requiere como condición previa de una declaración del asegurador; la terminación tiene lugar en el mismo momento de la infracción de la garantía, y la referencia a “darlo por terminado” solo tiene el sentido de afirmar algo que no era necesario decir, esto es, que el asegurador puede voluntariamente excusar el incumplimiento, cosa que, por lo demás, difícilmente ocurrirá”63.
Es evidente que frente a la infracción de las garantías, el asegurador puede guardar silencio, sea porque ignora totalmente el incumplimiento de las mismas; sea porque conociendo tal circunstancia no se pronuncia expresamente frente a ella, ya en el momento mismo en que ocurrió la infracción, ya en el escrito de objeción a la reclamación; o sea porque la ignoró debiendo haberla conocido, por ejemplo, porque se practicaron varias inspecciones del estado del riesgo, a pesar de lo cual no llegó a conocer positivamente la infracción. ¿Puede hablarse de una renuncia a hacer valer la garantía? Del silencio, que es esencialmente ambiguo, puesto que de él no puede inferirse a ciencia cierta cuál es la voluntad precisa del asegurador, no puede concluirse, ni lógica ni jurídicamente, en una renuncia a hacer valer un derecho.
Tal vez, es por ello que el asegurador puede hacer valer el incumplimiento de las garantías en cualquier momento posterior a su infracción: antes de la ocurrencia del siniestro, al objetar la reclamación del asegurado, y al proponer excepciones dentro del proceso ejecutivo o dentro del proceso ordinario. En el evento de guardar silencio frente a la reclamación del asegurado, si éste es total, el efecto de tal actitud es apenas el de abrir paso al proceso ejecutivo, con la posibilidad, para el asegurador, de proponer todas las excepciones que estime pertinentes; y si al objetar no expresa todas las razones por las cuales considera que no debe pagar el siniestro, frente al proceso ordinario que se sigue puede proponer las excepciones que surjan de los hechos enunciados en el escrito de objeción a la reclamación, así como las que surjan de hechos no mencionados en él. Dicho con otras palabras, el silencio del asegurador, en el peor de los casos (frente a la reclamación) sólo tiene el efecto de posibilitarle al asegurado intentar un proceso ejecutivo contra la aseguradora.
Nada más. El doctor Ordoñez, en la obra antes citada, dice a este respecto: “La única consecuencia práctica de la expresión legal [el autor se refiere a la locución “darlo por terminado” del art. 1061 del Código de Comercio] es que, en el momento en 63 Lecciones de derecho de seguros, No. 3, Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p.
81. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 62 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá que el asegurador conozca el incumplimiento de la garantía, generalmente luego de la ocurrencia del siniestro, al objetar el pago de la indemnización, debe señalar claramente su intención de no excusar el incumplimiento de la garantía y de considerar en consecuencia terminado el contrato, como lo expresa la ley, desde el momento en que ocurrió la infracción, porque ese es el efecto que determina que el contrato haya dejado de existir para la fecha del siniestro y consecuencialmente lo que justifica el abstenerse de pagar la indemnización”64.
Y si no lo hace, ¿debe el asegurador pagar forzosamente la indemnización, salvo que cuente con una excepción totalmente diferente, como pareciera desprenderse de la lectura desprevenida del texto que se acaba de citar? No lo creemos, no sólo porque, a nuestro juicio, lo afirmado por el ilustre profesor dice apenas relación con la objeción para efectos del pago inmediato de la indemnización, esto es sin que medie acción judicial del asegurado, sino porque jurisprudencia y doctrina han dejado perfectamente en claro que no se pierde la posibilidad de alegar el incumplimiento de las garantías.
No debe olvidarse que las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento, tanto para la objeción a la reclamación presentada por el asegurado, como para la falta o ausencia de la misma, o su extemporaneidad, han sido establecidas de manera precisa por la ley, esto es, no en forma de cláusula general, lo que significa que no hay lugar a margen alguno para el arbitrio judicial.
Repítese que, en caso de silencio del asegurador frente a la reclamación; o de respuesta extemporánea a la misma, la única consecuencia prevista por la ley es la configuración de un título ejecutivo a favor del asegurado. Jamás es la restricción o eliminación de las defensas del asegurador frente a las pretensiones de aquel, pues para que este hubiera sido el caso, el legislador habría tenido que ordenar a la aseguradora, sin más, el pago inmediato e incondicional del valor asignado al siniestro por el reclamante, lo que a todas luces no hizo.
Por lo mismo, la objeción oportuna de la reclamación no cierra toda posibilidad al asegurado de obtener la indemnización del siniestro, salvo que en ella se haya declarado la terminación del contrato, sólo que para ello tendrá que acudir a la vía ordinaria. Así, el doctor Hernán Fabio López afirma que, “es errado el criterio según el cual, en caso de silencio de la aseguradora, las únicas excepciones que tiene son las de pago, compensación o confusión, pues bien puede suceder que dentro del plazo de un mes contado a partir de la reclamación completa, no pueda objetarla por falta de bases en ese momento y guardar silencio, pero que posteriormente y para estructurar una excepción, pueda reunir ciertas pruebas que, de haberlas tenido en la primera oportunidad, le habrían permitido objetar la reclamación”.
Y, 64 Ob. cit. p.
81. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 63 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá más adelante, en la misma obra: “[…] aún piensan algunos jueces que cuando no se dio objeción la aseguradora debe soportar el proceso ejecutivo sin derecho a proponer ninguna circunstancia exceptiva, lo que no es cierto, pues la no objeción no implica aceptación indiscutible sino el tener que afrontar la defensa en el escenario del proceso de ejecución”65.
Por su parte, en sentencia de casación civil de junio 28 de 1993, la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre el particular de la siguiente manera: “Si el beneficiario reclama pago ante el asegurador, con base en un riesgo no amparado, ya sea porque el siniestro ocurrido es totalmente ajeno al contratado ora porque la especie reclamada esta excluida contractualmente del género constitutivo del siniestro, ningún derecho puede surgir para el primero de la simple circunstancia de que su reclamación no sea objetada por el segundo en el plazo legal, porque esa omisión no es en el derecho colombiano fuente de obligaciones. [….] No tiene aquí otro camino el fallador que admitir la defensa correspondiente, pues la ausencia de objeción no es óbice para reconocer los hechos exceptivos relacionados con la obligación demandada, o sea, aquellos que tiendan a establecer que el derecho asegurado no existe por no haber nacido a la vida jurídica o por haberse extinguido una vez nacido o por haber sufrido modificaciones, o por inexigibilidad actual del mismo”.
Más adelante, en apoyo de la doctrina que está sentando, el fallo cita in extenso la obra del doctor Efrén Ossa, de la cual toma el siguiente aparte: “Se ha sostenido que solo está habilitado para proponer las mismas excepciones que hubiera invocado como sustento de la objeción, si la hubo. De donde habría que deducir que, en defecto de objeción, no podría proponer ninguna.
O cuando más, en una u otra hipótesis las que impliquen extinción de la obligación (C.C. Libro 4, Título 14). Nada más contrario a la ley, que tiene consagrada la procedencia exclusiva de esa clase de excepciones solamente ‘cuando el título ejecutivo consista en una sentencia de condena o en otra providencia que conlleve ejecución’ (id.
Art. 509, inc.2). Pues bien, la póliza de seguro, ni aún la llamada a prestar mérito ejecutivo ‘por si sola’, puede asimilarse, en ningún caso, a esta clase de documentos. Y el asegurador puede, por tanto, como dice textualmente la ley, oponer ‘todas las excepciones que tuviere’ y no solo las de ‘pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción’ (id).
Otra interpretación esconde violencia al texto de la ley y es, por tanto, inadmisible. Puede, pues, probar el asegurador los hechos conducentes a demostrar que el seguro es nulo, o que había sido revocado o que 65 Comentarios al Contrato de Seguro, Ed. Dupré, 4ª. Edición, Bogotá, 2004, ps. 320 y 321 LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 64 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá no encaja dentro de los límites positivos o negativos del riesgo asegurado… (Teoría General del Seguro, pag. 282)”66.
De la propia lectura del artículo 1061 del Código de Comercio surgen las características que debe reunir la garantía para que pueda producir su efecto jurídico. En primer lugar debe ser expresa y constar en la póliza correspondiente, por manera que no se preste a ninguna duda que ha sido aceptada por el tomador o asegurado. En segundo término, si bien puede ser sustancial o no sustancial, debe guardar alguna relación con el riesgo asegurado, pues de lo contrario podría ser considerada como cláusula abusiva y, en ese sentido, tomársela por no escrita.
Y, en fin, la garantía debe cumplirse estrictamente, esto es, al pie de la letra, pues como lo explicó claramente la Comisión Redactora del Proyecto de 1958, su no cumplimiento [el de la garantía, concebida y declarada de manera substancialmente exacta, para usar las propias palabras de la Exposición de Motivos de aquel proyecto] “significa terminación del contrato, por constituir infracción de las obligaciones o cargas que él origina”67.
Sobre todos estos aspectos también parece haber unanimidad en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Sin que sea necesario abundar en citas doctrinarias, para los efectos del caso que ocupa al Tribunal resulta suficiente rememorar el importante fallo de casación civil de septiembre 30 de 2002. En él, la Corte Suprema de Justicia, luego de explicar los orígenes históricos de la figura en el campo del seguro marítimo y de ocuparse de sus antecedentes, tanto en el proyecto de Código de Comercio de 1958 como en el de 1971, analizó una a una las condiciones de eficacia de las garantías.
En este orden de ideas, destaca en primer lugar su naturaleza “promisoria” y, por consiguiente, su carácter de obligación a cargo del tomador y/o asegurado. “Siendo como es, -dijo la Corte- una promesa (promissus), su infracción no tiene la fuerza intrínseca de impedir el nacimiento del derecho a la indemnización (carácter o naturaleza impeditiva), si se realiza el riesgo amparado, en desarrollo del contrato respectivo”68. [Simplemente, –anotamos al margen- por la razón obvia de que no se trata de una condición suspensiva.
Sólo por esta circunstancia y no por ninguna otra, la garantía no tiene la fuerza intrínseca de impedir el nacimiento del derecho a la indemnización]. Sobre su carácter formal, que no se presta a ninguna duda, dice que “debe constar por escrito, bien en la póliza extendida por el asegurador, o en los documentos accesorios a ella (art. 1048, C. de Co.)”.
No 66 Jurisprudencia de Seguros- Corte Suprema de Justicia 1971- 2000, Director Académico: Dr. Andrés Ordoñez Ordoñez, Acoldese- Fasecolda, ps. 234- 235. 67 Cfr. Casación civil de septiembre 30 de 2002. 68 Antología Jurisprudencial, Corte Suprema de Justicia, 1886- 2006, Tomo II, Sala Civil, p. 494. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 65 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá hay, por consiguiente, formas o fórmulas sacramentales para convenir las garantías, pero sí deben establecerse en forma clara, precisa e inequívoca.
Respecto del carácter vinculante de la promesa, en el laudo arbitral de Gerencia de Proyectos y Construcciones G.P. & C. Ltda. contra Royal & Sun Alliance Seguro (Colombia) S.A., proferido el 29 de marzo de 2007, se dijo lo siguiente: “Igualmente se destaca que la garantía, siempre se encamina a tratar de rodear de mayores seguridades el objeto o la persona asegurados, a interesar al tomador o asegurado en una conducta más diligente aun de la que normalmente puede esperarse de él, todo con el objeto de hacer más remota la ocurrencia del siniestro.
De ahí que el C. de Co., disponga que cuando la promesa se incumpla, total o parcialmente, para el caso es lo mismo, el contrato quedará afectado de nulidad relativa o terminará, según el caso, salvo que se den las circunstancias contempladas en el citado artículo 1062 del C. de Co. Se advierte que el asegurador da por sentado que lo ofrecido se cumplirá; así lo impone la seriedad del contrato y el principio de la buena fe, y poco importa si verifica o no su realización, de modo que si se presenta siniestro y en la investigación que de manera completa se realiza, de surgir la prueba de la no observancia de la garantía respectiva, puede la aseguradora exonerarse válidamente de su deber de indemnizar alegando la terminación del contrato a partir de la infracción”69.
(Se destaca). Respecto del carácter sustancial o insustancial en relación con el riesgo asegurado, señala la Corte que “será sustancial al riesgo si se exige como presupuesto determinante –o basilar- de la asunción de éste por parte del asegurador e, insustancial en caso contrario, en el que podría exigirse, entre otros cometidos, con la confesada y precisa misión de preservar el equilibrio técnico70 que, respecto de la relación aseguraticia, en línea de principio rector, debe existir entre el riesgo y la prima, sin que por ello esta exigencia se torne anodina o estéril, como quiera que la ausencia de sustancialidad, de plano no denota trivialidad o nimiedad, expresiones de suyo divergentes.
En todo caso, sea o no sustancial, stricto sensu, el asegurador al redactar o concebir los términos de la estipulación de garantía a la que posteriormente adhiere el tomador, debe 69 La Jurisprudencia Arbitral en Colombia, T. V., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2012, p. 148. (Ramiro Bejarano Guzmán, Dir.) 70 “El seguro, que en otra época era una industria de simple repartición de los riesgos dentro del seno de una mutualidad, prolonga, ahora, ese rol pasivo de repartidor de indemnizaciones con un rol más activo de prevención. En efecto, el rol de simple repartidor es suficiente en tanto que el número (frecuencia) y el monto (costo medio) de los siniestros pueden ser equilibrados por una prima soportable por la masa de los asegurados.
Pero cuando el crecimiento de las primas deviene excesivo, el equilibrio técnico del seguro sólo puede realizarse por la disminución de los siniestros tanto en frecuencia como en costo medio, y éste es el papel de la prevención” [garantías]. LAMBERT- FAIVRE y LEVENEUR, Ob. cit. p. 325. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 66 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá obrar con sumo cuidado y prudencia, con el fin de que su alcance y contenido, en manera alguna, lesione el acerado postulado de lealtad contractual (correttezza) o genere un desarreglo significativo en torno a los derechos y obligaciones que surgen para las partes en virtud de la celebración del contrato, porque en tales eventos, como se anticipó, la cláusula contentiva de dicha promesa podría tornarse abusiva, en contravía del postulado de la buena fe –objetiva- y, claro está, del ordenamiento jurídico, y de la jurisprudencia que, con ahínco, propenden por su destierro, por entenderla contraria a la “justicia contractual” –en su genuino sentido- y, de paso, transgresora de caros derechos, dignos de tutela, en sede judicial” 71.
(Se destaca). Por último, que la garantía, sustancial o insustancial, deba guardar cierta relación con el riesgo, se explica fácilmente no sólo por la razón que justificó admitir este tipo de medidas de prevención en campos distintos al del seguro marítimo, vale decir, en la necesidad de mantener un equilibrio técnico, sino, por sobre todo, en la necesidad de evitar que la adhesión a esta clase de promesas por el asegurado se convirtiera en una patente de corso que le permitiera a la aseguradora eludir el pago de la indemnización por motivos fútiles, baladíes o ajenos al objeto del contrato de aseguramiento, vale decir a su función práctico- social.
Dicho con otras palabras, las garantías no relacionadas con el riesgo amparado, conducirían fácilmente a un abuso del derecho que no podría ser patrocinado por el ordenamiento jurídico. Es por ello que la sentencia de septiembre 30 de 2002 que se ha venido extrapolando, aludió a esta característica en los siguientes términos, claros y categóricos: ”Sea o no sustancial, en los términos ya reseñados, debe tener o guardar –alguna- relación con el riesgo, esto es, con el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario (art. 1054 C. de Co.), que es asumido por el asegurador, a voces del artículo 1037 del estatuto mercantil, puesto que de lo contrario, ello se prestaría para la incubación de abusos y conflictos que, al unísono, eclipsarían la teleología bienhechora de la institución del seguro.
Sobre el particular, está de acuerdo la communis opinio patria. Tanto es así que el artículo en comentario, al proclamar la sustancialidad o insustancialidad, lo hace de cara al riesgo, como quiera que éste es el punto de referencia empleado por el legislador vernáculo –en lo pertinente-, lo que denota, entonces, que en cualquiera de los prenotados supuestos, incluso el de la insustancialidad, el riesgo debe hacer presencia, así sea moderada o sutilmente.
Y es que ciertamente no puede concebirse en el contrato de seguro, in toto, una desconexión plena o absoluta entre la garantía y el riesgo, pues aquella puede ser o determinante en la asunción de aquel por parte 71 Antología cit. p. 495. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 67 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá del asegurador o bien servir para el mantenimiento cabal del equilibrio técnico, a la par que en la ecuación: riego- garantía”72.
Descendiendo al caso concreto que ha ocupado al Tribunal, a nuestro juicio, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que siendo la póliza 1589- 9309837- 07 una de sustracción, todas las garantías de que da cuenta el anexo aclaratorio, a saber la de alarma monitoreada por radio con reacción, la de instalación de sensores de movimiento y, muy particularmente, la de mantener protegidas las ventanas que dan al exterior con rejas metálicas, reúnen a cabalidad las condiciones que, para su eficacia, ha deducido la jurisprudencia nacional a partir del análisis del artículo 1061 del Código de Comercio.
No sólo son textuales y sustanciales respecto del riesgo amparado, sino que guardan una innegable y evidente relación con el mismo, por lo que difícilmente podría deducirse de su inclusión en la póliza, que supone pacto entre los contratantes o, si se quiere, la imposición por parte de la aseguradora y la simple adhesión del tomador, que son constitutivas de abuso del derecho de la parte dominante en la relación contractual.
Las cláusulas así concebidas no pueden ser tachadas de abusivas. Nada más natural que el asegurador busque que el asegurado tome medidas que dificulten o inhiban a los delincuentes de llevar a cabo hurtos en las instalaciones aseguradas, entre otras cosas, para obtener el equilibrio técnico de que habla la doctrina y la sentencia de septiembre 30 de 2002, ya citada in extenso.
Por otro lado, está plenamente probado en el expediente que la garantía fue incumplida por el tomador- asegurado, pues la propia convocante aceptó que no se instalaron rejas metálicas en el tercer piso de la bodega. Ahora bien, si conforme a la normativa aplicable, las garantías son de cumplimiento estricto, esto es al pie de la letra, sin que al juez le sea dado entrar a analizar cuál fue el rol o incidencia que su incumplimiento o infracción pudo tener en la realización del riesgo; o si hubo o no culpa del asegurado en su infracción, grave, leve o levísima, para, a partir del análisis de su concreto comportamiento inferir una eventual exoneración suya, salvo, por supuesto, que el incumplimiento hubiese sido imputable a caso fortuito o fuerza mayor, pareciera evidente, por este solo aspecto, que el derecho a la indemnización del asegurado se pierde definitivamente.
No se me escapa que en el plenario resultaron demostrados varios hechos relacionados con la reclamación presentada por la convocante, a partir de los cuales podrían surgir dudas en cuanto a la oponibilidad de las garantías al asegurado, concretamente la de instalar rejas metálicas en las ventanas que dan 72 Antología, cit. ps. 495- 496.
LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 68 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá al exterior del inmueble. En particular, y para los efectos del análisis que se hará más adelante, será preciso examinar esos hechos a la luz de uno de los caracteres fundamentales del contrato de seguro, a saber: el de ser de estricta buena fe, uberrimae bona fidei.
Como lo ha dicho la doctrina en forma unánime, en realidad todos los contratos son de buena fe. Ello es apenas una consecuencia natural de la desaparición, en el derecho moderno, de los llamados contratos de derecho estricto. Por ello, el artículo 1603 del Código Civil señala que los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación; y el artículo 871 del Código de Comercio reitera la fórmula, pero completándola en el sentido de que los contratos obligan no sólo a lo que en ellos se pactó, sino a lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.
Aunque en estricto rigor, dichas normas buscaban sentar un criterio de interpretación que le permitiera al juez separarse del texto literal del clausulado de un contrato para buscar la intención de las partes, hoy se considera que su alcance es mayor, por cuanto se da por sentado que la ejecución del contrato conforme a la buena fe implica un deber de cooperación entre las partes.
Desde el punto de vista de la interpretación, el contrato se ejecuta de buena fe cuando el alcance que se le da a las obligaciones que surgen de él corresponde al verdadero querer de los contratantes, el cual, conforme a las reglas de hermenéutica de los artículos 1618 y siguientes del Código Civil, se extrae, en primer lugar del sentido literal de las palabras, salvo que éste no delate esa intención, lo que sólo puede ocurrir cuando el lenguaje utilizado es ambiguo, vago u oscuro.
Entonces, es evidente, que si las partes se han expresado con total claridad, la labor interpretativa del juez no puede desconocer esa circunstancia, ni mucho menos descartarla, separándose del tenor literal, cuando éste es claro, sólo para suponer una voluntad del todo inexistente, en cuanto contraria a ese preciso lenguaje. Desde el punto de vista de la cooperación, las partes, al celebrar el negocio, y al ejecutarlo, no deben actuar como antagonistas.
La satisfacción de sus intereses, opuestos pero convergentes, exige colaboración, es decir, una actitud de cada una orientada a facilitarle a la otra el cumplimiento de sus obligaciones; obrar en forma coherente; y, ser razonablemente flexible frente a ciertos principios, cuando una rigidez extrema, válida en una primera aproximación, expone a la contraparte a una injusticia o a un desequilibrio contractual extraordinario, como sería el caso de LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 69 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá negarse a la revisión del negocio jurídico por circunstancias sobrevenidas invocando la regla de la fuerza obligatoria del contrato (art. 1602 del C. C.), aparentemente rígida e inflexible.
Que el contrato de seguro haya sido caracterizado como de estricta buena fe (todos los contratos, como se dijo, son de buena fe, pero éste lo es de estricta o ubérrima), tiene, ante todo, que ver con su naturaleza aleatoria y con el hecho de que es el asegurado quien, por su cercanía con el bien o interés asegurado y por su conocimiento del estado del riesgo, debe actuar con la máxima corrección frente al asegurador.
En este sentido, el doctor Bernardo Zuleta Torres afirma: “En el contrato de seguro, la empresa aseguradora asume un riesgo a cambio de una prima, teniendo en cuenta las declaraciones que hace el asegurado sobre la naturaleza del interés asegurado y del riesgo. Si existen reticencias o declaraciones falsas acerca de las circunstancias para identificar el interés asegurado y apreciar la extensión de los riesgos, hay un error sobre la causa que mueve al asegurador a asumir la obligación de indemnizar el posible siniestro.
Por estas razones, se dice que el contrato de seguro es un contrato de estricta buena fe, en el cual la empresa aseguradora por lo general, al asumir un riesgo se coloca totalmente a merced de la buena fe del asegurado; [….] Entendido el contrato de seguros como un negocio que interesa no solamente al asegurado sino a toda la comunidad, y que debe estar presidido por la buena fe, es fácil comprender el objetivo y el alcance de las disposiciones legales que fijan los límites exactos del amparo, que protegen a la empresa aseguradora contra los posibles intentos de engaño y que colocan a todos los aseguradores en circunstancias de equidad”73.
De ahí que la ejecución del contrato de seguro conforme a la estricta buena fe imponga al asegurado la obligación de mantener el estado del riesgo; el deber de notificar al asegurador toda modificación del riesgo; la obligación de cumplir las garantías; y, la obligación de evitar la extensión o propagación del siniestro74. El doctor Andrés Ordoñez, al explicar la buena fe en el contrato de seguro, dice: “Ni la intensidad del riesgo, ni la cuantía del interés asegurable, son elementos fácilmente determinables o siquiera verificables por la compañía de seguros.
Es cierto que ella está facultada para hacer una inspección del interés y del riesgo, pero, como se trata de bienes patrimoniales del asegurado, es el asegurado quien está en condiciones de señalar exactamente cuáles son la cuantía y la naturaleza de uno y otro”. Y agrega: “Una vez que se celebra el contrato y a todo lo largo del desarrollo del mismo, por lo demás, es también el asegurado quien va a estar presente, vigilante sobre el interés y sobre los elementos determinantes del riesgo, 73 El Contrato de Seguro en el nuevo Código de Comercio, Italgraf, Bogotá, 1972, ps. 97- 98. 74 Cfr. ZULETA TORRES, B., Ob. cit. ps. 100- 104.
LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 70 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá y de esta manera, corresponde a él, más que al asegurador, ejercer los controles necesarios para que el estado del riesgo no se agrave y para que en un momento dado la cuantía asignada al interés no resulte desproporcionada respecto de su valor real.
Indudablemente el asegurador en las materias esenciales del contrato se encuentra sometido a la conducta del asegurado, una conducta que obviamente debe ser exigida tanto por la ley como por el mismo negocio jurídico, en estricta buena fe”75. Por supuesto, el que el contrato de seguro sea de ubérrima buena fe no significa que hay cargas especiales sólo para el asegurado.
Es claro que el asegurador también ha de comportarse con lealtad hacia el asegurado. Debe actuar correctamente, esto es, de manera transparente frente a su contraparte, sin maniobras ni conductas ambiguas tendientes a desconocer sus derechos; en fin, debe ser coherente, ya que nadie puede venir contra el hecho propio. Pues como lo ha señalado Halperin, en su muy conocida y ya clásica obra sobre el contrato de seguro, si “respecto del asegurador, el tomador debe conducirse con la mayor lealtad posible en cuanto se refiere a la descripción del riesgo y al mantenimiento del estado del riesgo, [R]especto del tomador, el asegurador debe conducirse con la mayor lealtad posible en cuanto se refiere a la ejecución de sus obligaciones e interpretación de la póliza, por el carácter del contrato, cuya comprensión generalmente escapa a la capacidad del tomador y a su naturaleza de contrato de masa o tipo”.
Y añade, de manera significativa, que, “si se examina la cuestión, por ejemplo, desde el punto de vista de la interpretación de la póliza, más bien es de derecho estricto –si es que esta distinción cupiera en nuestro derecho- porque las normas del contrato deben aplicarse literal y rigurosamente”76. Tampoco es dable suponer que el sólo hecho de haber realizado varias inspecciones al interés asegurado sin hacer mención a las garantías y, concretamente a la falta de rejas en el tercer piso, o haber guardado silencio sobre esa circunstancia al momento de responder a la reclamación del asegurado, implica un comportamiento de la aseguradora, a partir del cual el asegurado podía legítimamente inferir que el asegurador daba por cancelada esa promesa, de modo que el proponer ahora la excepción de garantía no cumplida, equivaldría a venire contra factum proprium, lo que es contrario a la buena fe.
Para comenzar porque basta con observar que en varios certificados de renovación de la póliza, pero muy especialmente en el último, que es de septiembre de 2010, la aseguradora insistió de nuevo, y el asegurado lo aceptó, en la instalación de rejas 75 Lecciones de Derecho de Seguros, No. 1, Cuestiones Generales y Caracteres del Contrato, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 104. 76 HALPERIN, Isaac, Contrato de Seguro, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964, p. 28-
29. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 71 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá metálicas en todas las ventanas que dan al exterior. Entonces, si el comportamiento anterior es claro en el sentido de exigir esa garantía dos meses antes del siniestro, ¿cómo afirmar que el comportamiento de la aseguradora faltó a la coherencia debida y, por sobre todo, que ello despertó en el asegurado la confianza de que esa garantía era irrelevante? ¿Cuál podía ser la expectativa legítima generada en el asegurado cuando, justo dos meses antes del siniestro, independientemente de cualquier inspección, se reiteró por escrito la garantía de las rejas? O, para plantear el interrogante con las palabras de los profesores Morello y Stiglitz, si el fundamento de la regla venire contra factum proprium non valet está “dado en razón de que la conducta anterior ha generado- según el sentido objetivo que de ella se deprende- confianza en que, quien la ha emitido permanecerá en ella, pues de lo contrario importaría incompatibilidad o contradicción de conductas emanadas de un mismo sujeto, que afectan la esfera de intereses de quien suponía hallarse protegido, pues había depositado su confianza en lo que creía un comportamiento agotado en su dirección de origen”77, ¿cómo creer que el asegurado había podido deducir, de la reiteración expresa de una cláusula de garantía, luego aparentemente contradicha por un silencio eminentemente ambiguo, que la aseguradora no puede ahora blandir como defensa un ostensible incumplimiento del asegurado, con el débil argumento de que ella podía suponer, y en efecto supuso, le había sido perdonado? Por lo tanto, la cuestión de determinar si el asegurado puede legítimamente entender que la voluntad del asegurador ha variado con relación a lo que literalmente dice la póliza, más concretamente entender que la inspección del riesgo sin mencionar ausencia de las rejas en el tercer piso así como la cláusula de conocimiento del mismo, incluida en varias renovaciones de la póliza, equivalen a excusa del cumplimiento de la garantía, tiene que decidirse, por imponerlo así la propia naturaleza del contrato de seguro, conforme a lo que el asegurado objetivamente y actuando con la diligencia que exige la buena fe puede inferir de la conducta de la aseguradora.
Esa diligencia, sólo podría dar lugar a entender que la aseguradora ha excusado el cumplimiento de la garantía, si el asegurado, leyendo –como debe- el contrato suscrito por él, al percatarse de la permanencia de una cláusula de garantía que él considera renunciada, pide las aclaraciones pertinentes a la aseguradora. Y es que, muchas veces, y especialmente cuando una de las partes es una aseguradora, se tiende a olvidar que la buena fe es bifronte, y que las libertades anejas a la autonomía privada tienen como necesaria contrapartida la auto- 77 Citados por LÓPEZ MESA, M. Y ROGEL VIDÉ, C., en La Doctrina de los Actos Propios, Eds.
Reus y B de F., Buenos Aires, 2005, p.
89. LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 72 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá responsabilidad. Tal olvido conduce en ocasiones, mediante el trato de una de las partes como una suerte de incapaz, esencialmente impedido para gestionar sus propios intereses, a excusarlo de mínimos de diligencia que la buena fe impone - en este caso, cabalmente no reaccionar frente a la cláusula de garantía cuyo incumplimiento posteriormente se pretende invocar como excusado en virtud de una o varias inspecciones.
Lo paradójico de todo esto es que, esa exoneración de la más elemental diligencia, se haga apelando a la buena fe, pero interpretándola de tal manera que resulta en arbitrariedad. Ahora bien, si se analiza con más detalle la cadena de hechos que condujeron a este pleito así como el material probatorio recaudado, en mi concepto es imposible detectar mala fe de la aseguradora.
Tampoco hay comportamiento contradictorio de su parte, que indujera a error al asegurado. Veamos. El primero de ellos guarda relación con la correspondencia que se intercambió entre las partes luego de ocurrido el siniestro. En las varias comunicaciones que la aseguradora dirigió a la convocante con ocasión de la reclamación presentada por ésta por el hurto que se llevó a cabo en la noche del 26 al 27 de Noviembre de 2010, jamás se refirió al incumplimiento de las garantías para negarse a hacer el pago de la indemnización. Es más, la aseguradora, sin haber negado formalmente pagar la indemnización, a nada concreto pudo llegar con el asegurado en razón de algunas discrepancias en las cifras del valor del inventario faltante, que no pudieron ser aclaradas satisfactoriamente, a juicio de la aseguradora.
Frente al impasse a que llegaron por ésta razón, el asegurado, hoy la parte convocante, decidió, mediante comunicación de septiembre 15 de 2011 (Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 250 a 257), por decirlo así, conminar a la aseguradora al pago aduciendo que el siniestro y su cuantía estaban debidamente probados, por lo cual, “en el caso de no obtener respuesta, antes del 30 de septiembre del presente año, entenderemos que la Compañía insiste en su posición y por lo tanto procederemos a iniciar las acciones judiciales respectivas”.
Las circunstancias anotadas no denotan comportamiento desleal o incorrecto de la aseguradora, que permitan, a mi juicio, hacer caso omiso de la cláusula de garantías. Sucedió, simplemente, que el asegurado no logró, a juicio de la aseguradora, “demostrar el valor de los perjuicios”, para efectos de proceder a pagar un siniestro que ella jamás puso en entredicho.
Nada más. No hubo, como resulta del material probatorio recaudado, propiamente hablando un escrito formal de objeción de la aseguradora, por lo que la circunstancia de no haberse mencionado por ésta el tema de las garantías en ningún momento del proceso de reclamación, no le impide, en forma alguna, alegarla en cualquier otro momento, en particular en la contestación de la demanda.
Por lo demás, el hecho de haber LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 73 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá guardado silencio frente a la citada comunicación de septiembre 15 de 2011, sólo podía tener, como único efecto negativo, abrirle la posibilidad al asegurado de instaurar un proceso ejecutivo conforme al artículo 1053 del Código de Comercio, tal como se explicó con anterioridad.
Pero, en ningún caso, ese silencio podría ser analizado como ejercicio abusivo de un derecho, ni como comportamiento de mala fe, esto es, como actitud desleal o incorrecta frente al asegurado, simplemente porque de él, del silencio o actitud pasiva asumida por la aseguradora, objetivamente y conforme a las reglas del tráfico jurídico, no puede deducirse una expectativa de pago en cabeza del asegurado digna de ser protegida.
Es más bien lo contrario: ese silencio quiere decir, todo lo más, que la aseguradora acepta trasladar al plano judicial la discusión sobre si el asegurado tiene o no derecho a la indemnización que reclama. Por último, el hecho de que durante la vigencia del contrato y, en especial, con ocasión de las prórrogas anuales del mismo, se hubieran hecho varias inspecciones a la bodega, sin que la aseguradora hubiera jamás advertido al asegurado sobre la ausencia de rejas metálicas en el tercer piso, no podría, a mi juicio, interpretarse como una aquiescencia tácita a que las rejas no se instalaran en el tercer piso.
Como tampoco de la declaración sobre el conocimiento del riesgo, que a la letra dice lo siguiente: “En virtud del presente anexo, la compañía manifiesta que ha inspeccionado los bienes amparados y por consiguiente deja constancia del conocimiento de los hechos y circunstancias sobre las cuales ha versado la inspección, sin perjuicio de la obligación que tiene el asegurado de declarar el estado del riesgo y de avisar cualquier modificación o alteración del mismo, atendiendo a las circunstancias establecidas en los artículos 1058 y 1060 del Código de Comercio”, puede inferirse, lógicamente, que, al no hacer observación alguna sobre la ausencia de rejas en el tercer piso, tácitamente se estaba renunciando a la garantía, o dando a entender, inequívocamente, que la instalación de las rejas metálicas se extendía sólo hasta el 2º piso.
Para empezar porque una modificación sobre una condición particular de la póliza ha debido hacerse expresamente o, cuando menos, poderse inferir sin el menor asomo de duda del comportamiento de las partes, lo que no se da por la sola declaración de conocimiento del estado de riesgo atrás transcrita. Y enseguida, porque la declaración sobre el estado de riesgo hecha por el asegurado, que dice relación con el deber del tomador de declarar sinceramente los hechos y circunstancias que determinan la mayor o menor probabilidad de ocurrencia del siniestro al momento de la celebración del contrato y con el deber de impedir que ese estado se agrave durante su ejecución, nada tienen que ver con la LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 74 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá oportunidad y pertinencia de las garantías exigidas, sobre todo si entre ellas y el riesgo hay relación, como sin duda es el caso en este asunto.
E independientemente de si la declaración sobre el estado del riesgo hecha por el asegurado conforme al artículo 1058 del Código de Comercio puede estar al origen de la promesa de éste de tomar ciertas medidas de prevención, esta obligación, que debe cumplirse estrictamente, sólo puede extinguirse por cualquiera de los modos de extinción de las obligaciones previstos en la ley, entre los cuales no está el simple silencio del acreedor.
La renuncia de éste a hacer valer su derecho debe ser, se reitera, inequívoca, ya sea tácita o expresa, lo que no ha ocurrido en el caso que ocupa al Tribunal. Ahora bien, del análisis de la prueba testimonial recaudada en el proceso, y en especial del testimonio del agente intermediario, señor Danilo Eduardo Montero, no siempre claro y en veces contradictorio, no puede sacarse nada en limpio respecto de la forma como operaron las garantías, en particular, la exigencia de poner rejas metálicas en las ventanas que dan al exterior.
A la pregunta formulada por el doctor Rengifo de si la reja era una garantía exigida al momento de la celebración del contrato de seguro o fue exigida con posterioridad a la suscripción de la póliza original, contestó que “no recordaba”, pero que si al año siguiente no existían (las rejas), la compañía ha debido conminarlo para exigirlas; luego, ante la afirmación de que esa garantía estaba en la póliza, responde que había varias pero “esa” (las rejas) no; más adelante, el apoderado de la convocada le pregunta: “Indíquele al Tribunal si Ud.
Pudo constatar que en la póliza expedida por Seguros Bolívar se encontraban garantías y en caso afirmativo en que consistían estas”? Responde ahora que recuerda que sí había rejas. En efecto, dijo: “en el momento de expedición de la póliza, hasta donde yo tengo recuerdo y memoria porque eso es una póliza de 7 años si no me equivoco, se pidieron una garantías de exportaciones particulares en cuanto a la alarma y que existieran unas rejas, no me acuerdo si para todas las instalaciones exteriores, ordinariamente se utiliza para el segundo piso únicamente, hasta el segundo piso porque la labor de escalamiento es mucho más difícil”.
Por supuesto ni en la póliza ni en sus anexos se limita el deber de instalar rejas hasta el segundo piso, a pesar de que, según declara Montero, era lo usual. Por lo demás, a renglón seguido el mismo señor Montero declara que él no inspeccionó el tercer piso (habría que pensar que tampoco el segundo) porque “ese recorrido le corresponde al ingeniero de Seguros Bolívar”.
Mas adelante declara, a la pregunta de si conocía el cumplimiento cabal de las garantías por el asegurado, en particular el de unas rejas al exterior de la calle en todos los pisos, que “no tendría memoria exacta porque como le digo, en el tiempo se dilatan….”, a LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 75 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá pesar de que “cuando yo tengo una póliza de estas, leo con el cliente las garantías porque es obvio que si la compañía en la renovación ve que no se han cumplido, me va a ordenar la cancelación, yo diría que se habían cumplido las normas que exigía la compañía”.
Como se ve, la respuesta es no pero si, lo que es un contrasentido y hace pensar en falta de espontaneidad, tal vez para quedar bien tanto con la compañía como con su cliente, ya que, como lo dijo en otra respuesta, no quiere “defender la posición del cliente en ningún momento porque también vuelvo y le reitero que entiendo esto como una conciliación amigable donde cualquier cosa que yo diga sea para contribuir a una solución”.
Por último, a la pregunta del Dr. Venegas de si él iba a las inspecciones anuales que realizaba la compañía, contestó que no. Lógico resulta, para mi, sacar en claro que este testigo tenía confuso el tema de las garantías, pues no sólo no estaba del todo seguro de si se habían exigido rejas, de si estas iban hasta el 2º piso o se extendían a todas las ventanas externas de la bodega, ni de si se habían pedido al celebrarse el contrato o más adelante.
En tales condiciones, en mi opinión el Tribunal ha debido estarse al texto claro del anexo de la póliza y concluir que la voluntad real de las partes en cuanto a la instalación de las rejas metálicas, es que ese deber se extendía a los tres pisos de la edificación. Para los efectos de la aplicación del artículo 1061 del Código de Comercio, concretamente, para exonerar a la aseguradora del deber de indemnizar el siniestro por incumplimiento de las garantías, aunque innecesario, vale la pena reiterar que es `por completo irrelevante que el hurto realizado por los delincuentes se hubiese efectuado penetrando a la edificación por el techo de la misma y no por la ventana der tercer piso carente de reja, precisamente para aprovechar esa circunstancia. Resumo, entonces, mi posición así: 1.
Las garantías, si reúnen las condiciones exigidas por el artículo 1061 del Código de Comercio, esto es, si se han pactado de manera expresa y clara, tengan o no carácter sustancial, siempre que guarden relación con el riesgo asegurado, poseen la fuerza intrínseca de impedir el nacimiento del derecho a la indemnización. A mi juicio fue esto, y no lo contrario, como lo sugeriría una lectura entrecortada de la sentencia de casación civil de septiembre 30 de 2002, lo que quiso decir la Corte Suprema de Justicia a propósito de la naturaleza vinculante de las mismas.
Por consiguiente su alcance y eficacia dependen exclusivamente del acto de autonomía particular, que el juez puede controlar sólo si excede los precisos límites señalados por la ley (v. gr: ambigüedad; ausencia de relación con el riesgo asegurado, etc.), caso en el cual podría negar su aplicación por configuración de un claro abuso del derecho; 2.
No LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 76 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá encuentro que en el caso concreto puesto a la consideración de este Tribunal arbitral, el cumplimiento de la garantía haya sido excusado por la aseguradora, como tampoco que haya sido renunciado por ella el derecho a invocar su incumplimiento, y ello en el momento en que llegase a considerarlo oportuno; 3.
El hecho de que la aseguradora no hubiese invocado el incumplimiento de la garantía, ni en las inspecciones al riesgo asegurado, ni en las sucesivas comunicaciones que se siguieron a la reclamación del asegurado, jurídicamente no puede tener otro efecto que el de permitirle al asegurado acudir a la vía ejecutiva para hacer valer su reclamo; 4.
Ese silencio tampoco supone comportamiento desleal o incorrecto de la aseguradora, pues el cumplimiento de la garantía es un derecho exclusivo de la aseguradora, que ésta puede hacer valer o no, según le parezca; 5. No hay evidencia de comportamientos contradictorios de la aseguradora que le permitieran al asegurado pensar que el cumplimiento de la garantía no le sería exigido, ni mucho menos que el incumplimiento de la misma no sería alegado por la aseguradora; y, 6.
La regla de la máxima (ubérrima) buena fe imponía al asegurado el cumplimiento estricto de la garantía, así como el elemental comportamiento de preguntar, con ocasión de las inspecciones al riesgo o, más simplemente, de la lectura que ha debido hacer de la póliza, el alcance preciso de su compromiso de instalar rejas metálicas, lo que evidentemente no hizo.
Por manera que decidir lo contrario sería, a mi juicio, tanto como permitirle a uno de los contratantes alegar su propia culpa en su favor, lo que jurídicamente no es posible. Por las razones que se dejan expuestas a lo largo de este escrito, resumidas en el párrafo precedente, estimo que la excepción de mérito propuesta por la convocada, consistente en el incumplimiento de las garantías, estaba llamada a prosperar y, consecuencialmente, el Tribunal ha debido denegar todas las pretensiones de la convocante.
En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto. Bogotá, Marzo 4 de 2013. FELIPE NAVIA ARROYO Arbitro LAUDO ARBITRAL TRACTOCHEVROLET LTDA. Vs. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. ______________________________________________________________________________ 77 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Contenido CAPITULO I ANTECEDENTES CAPITULO II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De la tacha formulada contra el testigo Helbert Giovanny Niño Ortíz. Exordio PRETENSIONES DE LA DEMANDA.
PRETENSIÓN PRIMERA. Consideraciones del Tribunal. Sobre el acaecimiento del siniestro. Sobre la doble contabilidad: Sobre la cuantía: PRETENSIÓN SEGUNDA. PRETENSIÓN TERCERA. MANIFESTACIÓN SOBRE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO. COSTAS CAPITULO III PARTE RESOLUTIVA. SALVAMENTO DE VOTO