Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 1 TRIBUNAL ARBITRAL de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros (Rad. 142902) LAUDO ARBITRAL Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 2 Índice I.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL
1. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 1.1. Parte convocante 1.2. Litisconsorte necesario por parte activa 1.3. Parte convocada 1.4. Intervención del Ministerio Público
2. PACTO ARBITRAL
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA 4.1. Primera audiencia de trámite 4.2. Etapa probatoria 4.2.1. Pruebas documentales 4.2.2. Interrogatorios y declaración de parte: 4.2.3. Pruebas por informe 4.2.4. Exhibiciones de documentos 4.2.5. Dictámenes periciales 4.2.6. Testimonios 4.2.7. Pruebas desistidas 4.3. Alegatos de conclusión 4.4.
Término de duración del proceso 4.5. La controversia 4.5.1. La demanda A. Pretensiones B. Hechos 4.5.2. Contestación de la demanda por parte de Banco de Bogotá 4.5.3. Contestación de la demanda por parte de La Previsora II. CONSIDERACIONES Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 3
1. PRESUPUESTOS PROCESALES
2. LOS DICTÁMENES PERICIALES DE PARTE Y SUS RESPECTIVAS CONTRADICCIONES 2.1. Marco teórico del análisis 2.2. El dictamen pericial de Thomas E. Scott y la contradicción rendida por el perito Ronald C. Dresnick 2.2.1. Posiciones de las partes 2.2.2. Consideraciones 2.3. El dictamen pericial del experto Jorge Arango Velasco y su contradicción 2.3.1.
Posiciones de las partes 2.3.2. Consideraciones
3. LAS TACHAS POR SOSPECHA 3.1. Las tachas formuladas por las partes 3.2. Consideraciones 4. INTRODUCCIÓN
5. EL CONTRATO CELEBRADO 5.1. La existencia del contrato 5.1.1. Posiciones de las partes 5.1.2. Consideraciones 5.2. Los Seguros y sus cláusulas Claims Made 5.2.1. Características y generalidades 5.2.2. Ocurrencia o configuración del siniestro 5.3. La prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro de responsabilidad civil 5.3.1.
Interrupción de la prescripción 5.3.2. Relación entre la reclamación y la interrupción de la prescripción 6. TOMADOR Y ASEGURADOS COMO PERSONAS JURÍDICAS INDEPENDIENTES 6.1. Posiciones de las partes 6.2. Consideraciones Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 4
7. OCURRENCIA DEL SINIESTRO 7.1. Posiciones de las partes 7.2. Consideraciones
8. INICIACIÓN DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN 8.1. Posiciones de las partes 8.2. Consideraciones
9. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN 9.1. Posiciones de las partes 9.2. Consideraciones
10. LA PETICIÓN DE LAUDO ANTICIPADO ELEVADA POR LA PREVISORA 10.1. Posiciones de las partes 10.2. Consideraciones
11. EFECTOS DE LA CLÁUSULA DE CIRCUNSTANCIAS AVISADAS 11.1. Posiciones de las partes 11.2. Consideraciones
12. VIGENCIAS DE LOS CONTRATOS DE SEGURO Y PÓLIZA QUE CUBRE EL SINIESTRO BAJO EXAMEN 12.1. Posiciones de las partes 12.2. Consideraciones
13. LOS RIESGOS AMPARADOS O COBERTURAS Y LAS EXCLUSIONES APLICABLES AL CONTRATO GENERATRIZ DE LAS CONTROVERSIAS 13.1. Gastos de defensa (excepción octava relacionada con la cuarta pretensión principal y las respectivas pretensiones consecuenciales) 13.1.1. Posiciones de las partes 13.1.2. Consideraciones 13.2. La alegada ausencia de cobertura por la configuración de la exclusión de hechos y circunstancias previamente conocidos (tercera excepción) 13.2.1.
Posiciones de las partes 13.2.2. Consideraciones Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 5 13.3. La alegada exclusión de actos deshonestos, fraudulentos y/o maliciosos e inasegurabilidad de las conductas dolosas desplegadas por la Fiduciaria y el Banco a la luz del artículo 1055 del Código de Comercio (quinta y sexta excepciones) 13.3.1.
Posiciones de las partes 13.3.2. Consideraciones 13.4. Inasegurabilidad de los hechos que motivan la reclamación como resultado de la existencia de actos meramente potestativos del tomador y/o asegurado de las Pólizas (cuarta excepción) 13.4.1. Posiciones de las partes 13.4.2. Consideraciones 13.5. Ausencia de cobertura por no cumplirse los presupuestos de la cobertura de indemnización profesional (NMA 2273) (Novena excepción) 13.5.1.
Posiciones de las partes 13.5.2. Consideraciones 13.6. Análisis de la segunda transacción de 21 de enero de 2022 como supuesto acto de mitigación (Séptima excepción) 13.6.1. Posiciones de las partes 13.6.2. Consideraciones 13.7. Sobre la alegada pérdida del derecho a la indemnización, en aplicación del artículo 1097 del Código de Comercio (Décimo segunda excepción) 13.7.1.
Posiciones de las partes 13.7.2. Consideraciones
14. DE LA INDEMNIZACIÓN RECLAMADA POR LA CONFIGURACIÓN Y OCURRENCIA DEL SINIESTRO QUE AFECTÓ EL AMPARO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL 14.1. Consideraciones sobre el IVA teórico 14.2. Pagos reclamados en la primera pretensión consecuencial de la pretensión cuarta principal de la demanda, que no serán reconocidos por el Tribunal 218 14.2.1.
Facturas cuyo pago será negado por haber sido emitidas con cargo a un tercero, Banco de Bogotá Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 6 14.2.2. Facturas cuyo pago será negado por corresponder a servicios prestados en forma previa a la fecha del siniestro, 9 de septiembre de 2019 14.2.3.
Facturas cuya pretensión de pago prospera parcialmente 14.2.4. Facturas cuya pretensión de pago no prospera por ausencia de prueba 14.2.5. Facturas que no fueron aportadas al expediente 14.2.6. Facturas por concepto de gastos de viaje 14.3. Pagos reclamados en la primera pretensión consecuencial de la pretensión cuarta principal de la demanda, que serán reconocidos por el Tribunal 14.4.
Liquidación de la condena 14.4.1. Deducible (Decima sexta excepción)
15. MORA EN EL PAGO DEL SEGURO 15.1. Posiciones de las partes 15.2. Consideraciones
16. EL JURAMENTO ESTIMATORIO Y SU OBJECIÓN 17. COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN
18. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES III. PARTE RESOLUTIVA Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 7 TRIBUNAL ARBITRAL de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros (Rad. 142902) LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 8 de julio de 2025 El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Fiduciaria Bogotá S.A. (en adelante “Fidubogotá”, “Fiduciaria Bogotá”, “ la Fiduciaria”, “parte convocante” o “la convocante”) y La Previsora S.A. Compañía de Seguros (en adelante “La Previsora”, “parte convocada” o “la convocada”), con la intervención del Banco de Bogotá S.A. (en adelante “Banco de Bogotá” o “el Banco”) como litisconsorte necesario por activa, después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente laudo, con el cual decide de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado en la demanda y en sus respectivas contestaciones, previo el recuento de los siguientes antecedentes.
I.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL
1. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 1.1. Parte convocante Fiduciaria Bogotá S.A., sociedad constituida mediante escritura pública No. 3178 del 30 de septiembre de 1991, otorgada en la Notaría 11 de Bogotá D.C., con domicilio en la Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 8 misma ciudad, representada legalmente por la señora Ana Isabel Cuervo Zuluaga, según consta en el certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia1.
En este trámite arbitral la citada sociedad está representada judicialmente por el abogado Sergio Rojas Quiñones de acuerdo con el poder que obra en el expediente, a quien mediante auto No. 1 proferido el 9 de agosto de 2023 se le reconoció personería para actuar. 1.2. Litisconsorte necesario por parte activa Banco de Bogotá S.A., sociedad constituida mediante escritura pública No. 1923 del 15 de noviembre de 1870 otorgada en la Notaría 2 de Bogotá D.C., con domicilio en la misma ciudad, representada legalmente por el señor Gerardo Alfredo Hernández Correa, según consta en el certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia2.
Dicha sociedad fue vinculada al proceso mediante auto No. 2 de 9 de agosto de 2023, para efectos de “integrar el contradictorio en los términos del artículo 61 del C.G.P.”, en la medida en que figura como parte de los contratos de seguro objeto de la litis. En este trámite arbitral la mencionada sociedad está representada judicialmente por el abogado Néstor Humberto Martínez Neira, de acuerdo con el poder que obra en el expediente, a quien mediante auto No. 3 proferido el 11 de septiembre de 2023 se le reconoció personería para actuar. 1.3.
Parte convocada La Previsora S.A. Compañía de Seguros, sociedad constituida mediante escritura pública No. 2146 del 6 de agosto de 1954 otorgada en la Notaría 6 de Bogotá D.C., con domicilio en la misma ciudad, representada legalmente por la señora Sandra Milena Salamanca Gutiérrez, según consta en el certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia3. 1 Cuaderno Principal 01 – Documento 64. 2 Cuaderno Principal 01 – Documento 78. 3 Cuaderno Principal 01 – Documento 63.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 9 En este trámite arbitral la parte convocada está representada judicialmente por el abogado Andrés García Arias de acuerdo con el poder que obra en el expediente, a quien mediante auto No. 1 proferido el 9 de agosto de 2023 se le reconoció personería para actuar. 1.4.
Intervención del Ministerio Público En el presente trámite arbitral, en representación del Ministerio Público intervino el doctor Cesar Augusto Solanilla Chavarro, Procurador 7 Judicial Civil II.
2. PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que dio lugar al presente trámite fue acordado con idéntica redacción en los contratos de seguro contenidos en las pólizas de “SEGURO INFIDELIDAD DE RIESGOS FINANCIEROS PÓLIZA INFIDELIDAD DE RIESGOS” Nos. 1001049 y 1001118 respectivamente expedidas el 30 de abril de 2018 y el 31 de octubre de 2019, en los siguientes términos: “6.
Cláusula de Arbitramento: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación (incluida la Cámara de Comercio de Bogotá) que las partes determinen de común acuerdo, según las siguientes reglas: a. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por las partes de común acuerdo.
En caso de que no fuere posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación acordado de común acuerdo entre las partes, a solicitud de cualquiera de ellas. b. El Tribunal decidirá en derecho. No obstante, lo convenido en la presente condición, las partes acuerdan que la presente condición no podrá ser invocada por La Compañía de Seguros, en aquellos casos en los cuales un tercero / usuario / cliente (damnificado) demande al Asegurado ante cualquier jurisdicción y éste a su vez llame en garantía a La Compañía de Seguros.
(SIC) Sede de Arbitraje: Bogotá D.C., Colombia.” 4 4 Pruebas – 01 Demanda – Documentos 26 y 27. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 10
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 3.1. El 12 de mayo de 2023, Fidubogotá presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral. 3.2. El 22 de junio de 2023 las partes de común acuerdo designaron a los doctores Sergio Muñoz Laverde, William Namén Vargas y Alejandro Venegas Franco para integrar el Tribunal Arbitral, quienes aceptaron en la debida oportunidad. 3.3.
El 9 de agosto de 2023 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal (acta No. 1), en la que mediante auto No. 1 este se declaró legalmente instalado, nombró como secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres y fijó el lugar de funcionamiento y secretaría. Adicionalmente, mediante auto No. 2 proferido en la misma oportunidad, el Tribunal admitió la demanda y ordenó su notificación y traslado.
En dicha providencia integró el contradictorio y en consecuencia ordenó la notificación del auto admisorio de la demanda y el correspondiente traslado a Banco de Bogotá S.A. 3.4. La doctora Gabriela Monroy Torres aceptó su designación en la debida oportunidad y el 22 de agosto de 2023 tomó posesión de su cargo ante el presidente del Tribunal. 3.5.
El 22 de agosto de 2023 se remitió la notificación del auto admisorio de la demanda según lo ordenado por el Tribunal. 3.6. El 29 de agosto de 2023 en forma oportuna, la convocada presentó recurso de reposición frente al auto admisorio de la demanda y, previo pronunciamiento de Fidubogotá y del representante del Ministerio Público, mediante auto No. 4 proferido el 11 de septiembre de 2023 (acta No. 2), el Tribunal negó dicho recurso. 3.7.
El 20 de septiembre de 2023, dentro de la oportunidad establecida en la ley, el Banco de Bogotá presentó escrito de contestación a la demanda respecto del cual, en memorial de fecha 29 de septiembre de 2023, Fidubogotá emitió su pronunciamiento. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 11 3.8.
El 11 de octubre de 2023, en forma oportuna, la convocada contestó la demanda, escrito en el que formuló excepciones y objetó el juramento estimatorio. 3.9. El traslado de las excepciones se surtió según lo dispuesto en el parágrafo del artículo noveno de la ley 2213 de 2022 y Fidubogotá se pronunció en tiempo. 3.10. Posteriormente, mediante el numeral tercero del auto No. 6 proferido el 25 de octubre de 2023, el Tribunal corrió traslado de la objeción al juramento estimatorio y Fidubogotá se pronunció en la debida oportunidad. 3.11.
Por solicitud formulada de común acuerdo por las partes, el proceso estuvo suspendido entre el 15 de noviembre y el 8 de diciembre de 2023. 3.12. El 20 de diciembre de 2023 se llevó a cabo la audiencia de conciliación propia del proceso arbitral, oportunidad en la que no se logró un acuerdo conciliatorio y por lo tanto, mediante auto No. 10, el Tribunal fijó las sumas correspondientes a los gastos y honorarios del proceso, montos que fueron pagados por las partes en las proporciones correspondientes.
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA 4.1. Primera audiencia de trámite El 13 de febrero de 2024 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, oportunidad en la que, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la ley, mediante auto No. 14 (acta No. 9) el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias plasmadas en la demanda y en sus respectivas contestaciones. 4.2.
Etapa probatoria 4.2.1. Pruebas documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales correspondientes. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 12 4.2.2.
Interrogatorios y declaración de parte: El 18 de marzo de 2025 (Acta No. 11) se practicaron las siguientes diligencias: A. Declaración de parte de La Previsora, diligencia que fue atendida por el señor Freddy Álvarez Camargo en su calidad de representante legal, en la cual, en los términos previstos en el artículo 211 del C.G.P., la parte convocante formuló tacha respecto del declarante.
B. Interrogatorio de parte de Fidubogotá, el cual fue rendido por la señora Ana Isabel Cuervo Zuluaga en su calidad de representante legal. C. Interrogatorio de parte de Banco de Bogotá, diligencia que fue atendida por el señor Álvaro Andrés de la Rosa en su calidad de apoderado general. 4.2.3. Pruebas por informe Se incorporaron al expediente las pruebas por informe rendidas por La Previsora, Latham & Watkins LLP y Banco de Bogotá, de las cuales se corrió traslado a las partes en los términos previstos en la ley. 4.2.4.
Exhibiciones de documentos Se practicaron las exhibiciones de documentos decretadas a cargo de Fidubogotá, Banco de Bogotá, Delima Marsh S.A. y BRS International Latam Corredores de Reaseguros Ltda. De los documentos exhibidos La Previsora seleccionó algunos para su incorporación al expediente, a lo cual se procedió mediante (i) el numeral primero del auto No. 26 de 21 de mayo de 2024 (Acta No. 12), (ii) el numeral primero del auto No. 39 de 30 de septiembre de 2024 (Acta No. 18), (iii) el numeral primero del auto No. 41 de 17 de octubre de 2024 (Acta No. 19) y (iv) el numeral segundo del auto No. 42 de 26 de noviembre de 2024 (Acta No. 20). 4.2.5.
Dictámenes periciales Se decretaron como prueba los siguientes dictámenes periciales: Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 13 A. Dictamen pericial contable y financiero aportado por Fidubogotá, elaborado por el perito Jorge Arango Velasco con la participación de la experta Melissa Varela Vásquez.
La declaración de los peritos se surtió el 24 de julio de 2024 (Acta No. 16). B. La Previsora aportó un dictamen de contradicción frente al anterior, rendido por la firma Byzion S.A.S., suscrito por el perito Santiago Pardo quien igualmente rindió declaración el 24 de julio de 2024 (Acta No. 16). C. Dictamen pericial aportado por La Previsora, rendido por el perito Thomas E. Scott, experto en derecho de la Florida, quien rindió declaración el 16 de enero de 2025 (Acta No. 21).
D. Fidubogotá aportó un dictamen pericial de contradicción frente al anterior, rendido por el perito Ronald C. Dresnick, quien rindió declaración en los días 16 y 27 de enero de 2025 (Actas Nos. 21 y 22). 4.2.6. Testimonios Se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación, en las fechas que se señalan: A. 21 de mayo de 2024 (acta No. 12): Stephen Ixer, quien en el curso de su declaración aportó documentos que fueron incorporados al expediente.
B. 26 de junio de 2024 (acta No. 13): Jason C. Hegt. 4.2.7. Pruebas desistidas Los testimonios de los señores Andrea Villa Betancourt y Julián Suárez fueron desistidos por Fidubogotá y Banco de Bogotá, peticionarios de dichas pruebas, razón por la que no se practicaron. De su lado, La Previsora desistió de la declaración de parte que había solicitado, por lo cual dicha prueba tampoco se practicó. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 14 4.3.
Alegatos de conclusión En audiencia celebrada el 8 de mayo de 2025 (acta No. 26), las partes y Banco de Bogotá presentaron en forma oral sus alegatos de conclusión y aportaron los correspondientes escritos en los que desarrollan sus argumentos, documentos que fueron incorporados al expediente. 4.4. Término de duración del proceso De conformidad con lo establecido en la ley 1563 de 2012 el término de duración del proceso es de 6 meses y su cómputo inició a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite el 13 de febrero de 2024, con lo cual habría vencido el 13 de agosto de ese año. Sin embargo, por solicitud de las partes se decretó una prórroga del término por 6 meses adicionales que llevaron su vencimiento al 13 de febrero de 2025.
Adicionalmente, atendiendo la solicitud de las partes, se decretaron las siguientes suspensiones del término del proceso: Acta – Auto Fechas de suspensión Días hábiles Acta No. 9 – Auto No. 18 21 de febrero a 8 de marzo de 2024 (ambas fechas inclusive) 13 Acta No. 11 – Auto No. 25 1° a 14 de abril de 2024 (ambas fechas inclusive) 10 16 de abril a 13 de mayo de 2024 (ambas fechas inclusive) 18 Acta No. 12 – Auto No. 27 22 de mayo a 19 de junio de 2024 (ambas fechas inclusive) 19 Acta No. 13 – Auto No. 29 2 a 7 de julio de 2024 (ambas fechas inclusive) 4 Acta No. 16 – Auto No. 37 2 a 15 de agosto de 2024 (ambas fechas inclusive) 9 21 de agosto a 20 de septiembre de 2024 (ambas fechas incluidas) 23 Acta No. 25 – Auto No. 51 5 a 29 de abril de 2025 (ambas fechas incluidas) 15 Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 15 De acuerdo con el anterior reporte, el proceso estuvo suspendido por 120 días hábiles que, sumados a los del término del proceso incluida la prórroga, permiten concluir que este vence el 12 de agosto de 2025.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo en la fecha es oportuna. 4.5. La controversia 4.5.1. La demanda A. Pretensiones Fidubogotá ha solicitado al Tribunal que en el laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “Primera pretensión principal: Que se DECLARE la existencia del contrato de seguro suscrito entre el Banco de Bogotá S.A. y La Previsora Seguros S.A. contenido en la Póliza de Seguro No. 1001049 (18-19) de Infidelidad - Riesgos Financieros, en la cual Fiduciaria Bogotá S.A. es asegurada.
Segunda pretensión principal: Que se DECLARE la existencia del contrato de seguro suscrito entre el Banco de Bogotá S.A. y La Previsora Seguros S.A. contenido en la Póliza de Seguro No. 1001118 (19-21) de Infidelidad - Riesgos Financieros, en la cual Fiduciaria Bogotá S.A. es asegurada. Tercera pretensión principal: Que se DECLARE que, dentro de la vigencia de la Póliza de Seguro No. 1001049 (18-19) de Infidelidad - Riesgos Financieros emitida por La Previsora Seguros, se configuró un siniestro amparado por dicha póliza de seguro.
Pretensión subsidiaria de la tercera pretensión principal: Que se DECLARE que, dentro de la vigencia de la Póliza de Seguro No. 1001118 (19-21) de Infidelidad - Riesgos Financieros emitida por La Previsora Seguros, se configuró un siniestro amparado por dicha póliza de seguro. Acta No. 26 – Auto No. 52 9 a 21 de mayo de 2025 (ambas fechas incluidas) 9 Total días de suspensión 120 Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 16 Cuarta Pretensión Principal: Que se DECLARE que La Previsora Seguros está obligada a indemnizar integralmente a Fiduciaria Bogotá S.A. por la configuración y ocurrencia del siniestro que afectó el amparo de responsabilidad civil profesional otorgado por La Previsora Seguros.
Primera pretensión consecuencial de la cuarta pretensión principal: Que se condene a La Previsora Seguros S.A. a pagar, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo que ponga fin al proceso, las pérdidas sufridas por Fiduciaria Bogotá, por valor de SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y CINCO pesos colombianos (COP$75.876.966.095), discriminados de la siguiente manera: - La suma de CUARENTA MIL DIEZ MILLONES DE PESOS (COP$40.010.000.000) por concepto del pago realizado al señor Carlos Hakim Daccach en el Acuerdo de Transacción de la Florida del Proceso de la Florida. - La suma de TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($3.276.355.297), por concepto de los pagos realizados a la firma de abogados Holland & Knight LLP. - La suma de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($19.550.825.345), por concepto de los pagos realizados a la firma de abogados Latham & Watkins LLP. - La suma de DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CINCUENTA Y UN PESOS ($2.932.985.051), por concepto de los pagos realizados a la firma de abogados Reed Smith LLP. - La suma de CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($143.787.835), por concepto de los pagos realizados a la firma de abogados Francisco Reyes y Asociados S.A.S. - La suma de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($232.960.683), por concepto de los pagos realizados a Isaac-Milstein Group LLC/Latham & Watkins. - La suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($35.272.335), por concepto de gastos de viaje.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 17 - La suma de SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO TRES PESOS ($7.655.966.103), por concepto del pago pendiente a la firma de abogados Latham & Watkins. - La suma de MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TRECE MIL NOVENTA Y OCHO PESOS por concepto del pago pendiente a la firma de abogados Reed Smith LLP. - La suma de NOVENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($91.400.349), por concepto de pago pendiente a la firma de abogados Francisco Reyes y Asociados S.A.S. Quinta pretensión principal: Que se DECLARE que La Previsora Seguros incurrió en mora en su obligación de pago del siniestro a Fiduciaria Bogotá S.A., desde el 28 de junio de 2021, fecha en que debió pagar la indemnización debida en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio y hasta que se produzca su pago.
Primera pretensión consecuencial a la quinta pretensión principal: Que se CONDENE a La Previsora Seguros a pagar la suma de TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIUN MIL PESOS ($34.549.621.000) por concepto de intereses de mora sobre la indemnización debida, causados hasta la fecha, sin perjuicio de aquellos que se causen hasta la expedición del laudo arbitral, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio.
Segunda pretensión consecuencial a la quinta pretensión principal: Que se DECLARE que La Previsora Seguros está obligada al pago de intereses moratorios a Fiduciaria Bogotá S.A. a la tasa más alta permitida en la ley sobre la indemnización debida y hasta que se produzca su pago, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio.
Sexta pretensión principal: Que se condene a La Previsora Seguros S.A. a pagar a favor de Fiduciaria Bogotá S.A. las costas, las agencias en derecho y los honorarios y gastos del tribunal de arbitraje.” Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 18 B. Hechos La demanda principal reformada contiene 98 hechos clasificados en las secciones que se indican a continuación, en las que la convocante se refirió a los temas que se sintetizan así: “A. Sobre el Contrato de Compraventa de Activos”: Indicó que el 24 de diciembre de 2014, Gyptec S.A. (ahora Violet Investment Corp.
S. A. en Liquidación) en calidad de vendedor firmó un contrato de compraventa de activos y pasivos con las sociedades Logistics and Technical Services S.A.S. y Knauf S.A.S., en calidad de compradores. Afirmó que durante el estudio previo a la suscripción del contrato, se advirtió la existencia de un proceso arbitral adelantado por el señor Carlos Hakim Daccach, titular de 10 acciones de Gyptec S.A., mediante el cual impugnó el Acta de Asamblea de Accionistas No. 20 de esa sociedad.
Expuso que dentro de las pretensiones del señor Hakim Daccach se encontraba una relacionada con la ilegalidad de la elección de los miembros de la junta directiva. Añadió que teniendo en cuenta lo anterior, en el contrato de compraventa de activos y pasivos se pactó una cláusula de indemnidad sujeta a las resultas de dicho proceso arbitral, para lo cual se creó una “Cuenta C” con un monto de USD$20.000.000, valor que en el evento en que el Tribunal Arbitral rechazara la referida pretensión, se devolvería a Gyptec S.A., pero si se accedía a ella, se giraría a Knauf S.A.S. Señaló que el 15 de mayo de 2017 el Tribunal Arbitral denegó las pretensiones de la demanda de Carlos Hakim Daccach.
“B. Sobre el Contrato de Fiducia de Administración y Pagos”: Expuso que el 30 de julio de 2015 se celebró un contrato de fiducia entre Violet Investment Corp. S.A. en Liquidación como fideicomitente, Logistic and Technical Services S.A.S. como fideicomitente temporal, Logistic and Technical Services S.A.S. y Knauf S.A.S. como beneficiarios de pagos condicionados, Banco de Bogotá Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 19 S.A. como beneficiario de la subcuenta B., así como Fiduciaria Bogotá S.A. como fiduciaria.
Señaló que el objetivo de dicho contrato era garantizar las obligaciones derivadas del contrato de compraventa de activos y pasivos mediante la liberación de las sumas fideicomitidas. Agregó que en el contrato de fiducia se establecieron 3 cuentas para las mencionadas sumas: (i) La suma de USD$14.625.000, correspondiente a la suma fideicomitida A. (ii) La suma de USD$6.660.719, correspondiente a la suma fideicomitida B. (iii) La suma de USD$20.000.000, correspondiente a la suma fideicomitida C. Argumentó que la Fiduciaria depositó las sumas A, B y C en 3 cuentas de depósito que abrió en el Banco de Bogotá Miami Agency, y que la suma fideicomitida C correspondía a la indemnidad pactada en el contrato de compraventa de activos y pasivos.
Señaló que con tal indemnidad se garantizaría la obligación de Violet Investment Corp. S.A. en Liquidación de indemnizar a los beneficiarios de pagos condicionados frente a las decisiones que implicaran que el contrato de compraventa se resolviera, rescindiera o afectara la titularidad o posesión pacífica de los activos adquiridos. Manifestó que el 22 de septiembre de 2017, con motivo de la decisión del Tribunal Arbitral, Violet Investment Corp.
S.A. en Liquidación como fideicomitente, solicitó la liberación de la suma fideicomitida C, respecto de lo cual Fidubogotá S.A. indicó que dicha liberación de fondos debía ser instruida en forma conjunta por el fideicomitente y los beneficiarios de pagos condicionados. Indicó que el 25 de abril de 2019, Violet Investment Corp. S.A. en Liquidación reiteró la solicitud de liberación, para lo cual acompañó una demanda interpuesta por dicha sociedad en contra de Knauf S.A.S., la respectiva contestación y el fallo del Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá, documentación que reflejaba la intención y el entendimiento de ambas compañías en el sentido de que procedía la liberación de la suma fideicomitida.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 20 “C. Sobre el contrato de Transacción entre Violet y Fidubogotá”: En relación con el Contrato de Transacción entre Violet Investment Corp. S.A. en Liquidación y Fidubogotá S.A., precisó que la liberación de la suma fideicomitida C generó controversia entre la primera sociedad, que consideraba cumplidos los requisitos del contrato de fiducia en esta materia, y la segunda compañía, que afirmaba que se requería una carta de instrucciones también suscrita por el fideicomitente como beneficiario de pagos.
Indicó que ante la solicitud formulada por Violet Investment Corp. S.A. en Liquidación en abril de 2019, Fidubogotá S.A. solicitó asesoría legal a partir de la cual se concluyó que los documentos acompañados con la petición permitían proceder con la liberación de la suma fideicomitida C y que no había orden que lo impidiera. Expuso que ante la divergencia de criterios, para precaver una controversia judicial sobre la materia, el 27 de junio de 2019 Violet Investment Corp.
S.A. en Liquidación y Fidubogotá S.A. suscribieron un contrato de transacción con el fin de liberar la suma fideicomitida C, en el que renunciaron a reclamaciones mutuas. Añadió que en este contrato las partes acordaron mantener temporalmente USD$500.000 en la cuenta C para cubrir costos a cargo de la Fiduciaria o del Patrimonio Autónomo derivados de un proceso en la Florida iniciado por Carlos Hakim Daccach, quien reclamaba su derecho a recibir recursos provenientes del patrimonio autónomo.
Afirmó que adicionalmente se pactó una indemnidad a cargo de Violet Investment Corp. S.A. en Liquidación respecto a Fidubogotá S.A. por cualquier reclamación surgida de dicho proceso, o de cualquier otro iniciado por Carlos Hakim Daccach. “D. Sobre la demanda de Carlos Hakim y el Acuerdo de Transacción de la Florida ante la Corte de la Florida”: Reiteró que el 18 de abril de 2017 ante la Corte del Circuito Judicial 11 para el Condado de Miami Dade de la Florida, Carlos Hakim Daccach como accionista de Violet Investment Corp.
S.A. en Liquidación demandó exclusivamente a Knauf Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 21 International GmbH, a Knauf Insulation GmbH y a Banco de Bogotá Miami Agency, sin incluir a Fidubogotá. Indicó que en ese proceso Carlos Hakim Daccach alegaba ser propietario del 33% de Violet Investment Corp.
S.A. en Liquidación por ser propietario del 33.33% de Arkata y Ukiah, compañías panameñas que a su turno eran dueñas del 99% de las acciones de Violet Investment Corp. S.A. en Liquidación, además de que en forma directa era titular de 10 acciones de esta última sociedad. Argumentó que tal circunstancia le daba derecho a los fondos depositados en el Banco de Bogotá Miami Agency.
Expuso que el 12 de agosto de 2017 Carlos Hakim Daccach reformó por primera vez la demanda, sin incluir mención alguna respecto de Fidubogotá. Afirmó que posteriormente, mediante una segunda reforma de su demanda, Carlos Hakim Daccach vinculó a Fidubogotá pero sin invocar ninguna pretensión en su contra. Dicha vinculación se dio por cuanto los dineros en disputa en ese proceso estaban bajo el manejo de Fidubogotá, quien habría de cumplir la orden judicial de entregarlos.
Se trataba entonces una vinculación accesoria. Indicó que el 9 de septiembre de 2019 Carlos Hakim Daccach reformó por tercera vez la demanda, dirigiendo por primera vez pretensiones en contra de Fidubogotá, alegando cargos de conspiración, fraude e incumplimiento de obligaciones fiduciarias, transferencias fraudulentas, y enriquecimiento sin causa.
En esa reforma solicitó además la declaratoria de responsabilidad solidaria de Fidubogotá y de Banco de Bogotá Miami Agency, por los perjuicios derivados del giro de los recursos fideicomitidos realizado por la Fiduciaria. Expuso que Fidubogotá solicitó su exclusión del proceso, argumentando falta de jurisdicción de la Corte de la Florida, petición que fue negada y en tal virtud se le ordenó contestar la demanda.
Señaló que el 20 de agosto de 2021 Carlos Hakim Daccach presentó moción para reformar por cuarta vez la demanda, a efectos de incluir una reclamación por daños Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 22 punitivos contra la Fiduciaria y el Banco de Bogotá Miami Agency, reclamaciones que también se formularon en territorio colombiano. Apuntó que el proceso de la Florida inició el 6 de diciembre de 2021, adelantado ante 8 jurados residentes de la Florida, en el cual la Fiduciaria quedaba expuesta a una condena de USD$19.500.000, cifra que podía ascender a la suma de USD$58.500.000, monto que adicionado con los gastos procesales podría finalmente terminar en una suma de USD$85.000.000.
Señaló que para evitar una posible condena, el 21 de diciembre de 2021 Fidubogotá y Banco de Bogotá Miami Agency, previos estudios y valoraciones jurídicas realizadas por abogados de la Fiduciaria, llegaron a un acuerdo de transacción con Carlos Hakim Daccach, en virtud del cual Fidubogotá se obligó al pago de USD$10.000.000, efectuado con dineros propios.
Destacó que teniendo en cuenta las posibles resultas del proceso, el acuerdo de transacción mencionado era la medida más favorable para mitigar los riesgos de una condena a cargo de la Fiduciaria. Concluyó que con motivo de la suscripción de dicho acuerdo, Carlos Hakim Daccach desistió de su reclamación contra la Fiduciaria y contra el Banco de Bogotá Miami Agency.
“E. Sobre la disposición de los recursos de la Cuenta C para los costos, gastos y honorarios directos e indirectos de abogados”: Manifestó que en el primer contrato de transacción se acordó dejar la suma de USD$500.000 en la Cuenta C. para cubrir costos, gastos y honorarios directos e indirectos a cargo de la Fiduciaria derivados del proceso de la Florida iniciado por Carlos Hakim Daccach.
No obstante lo anterior, la juez del caso ordenó utilizar esos fondos para atender los costos, gastos y honorarios de los abogados y adicionalmente impuso una multa de USD$235.000 con cargo a esos recursos. Posteriormente, el 19 de enero de 2021, ordenó el pago de USD$399.908,75 por concepto de honorarios de los abogados de Carlos Hakim Daccach, hasta concurrencia de los fondos de la cuenta C. Argumentó que tal decisión afectó a Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 23 Fidubogotá quien tuvo que usar sus propios fondos para atender sus gastos legales y de defensa.
Señaló que inicialmente la firma Holland & Knight LLP defendió a Fidubogotá, pero luego fue reemplazada por Latham & Watkins LLP y Reed Smith LLP, debido a que los primeros serían llamados como testigos. Afirmó que por tales labores Fidubogotá pagó USD$5.867.321 a Latham & Watkins LLP y USD$1.127.665 a Reed Smith LLP, además de honorarios a Francisco Reyes Villamizar, quien intervino como perito.
“F. Sobre la celebración de las pólizas”: Indicó que el Banco de Bogotá contrató con La Previsora dos pólizas de seguro para cubrir posibles daños y perjuicios derivados de sus actividades comerciales, pólizas con idéntico clausulado en las que Fidubogotá figuraba como asegurada. Expuso que se trata de la póliza de seguro de infidelidad - riesgos financieros No. 1001049 (Póliza 18-19), vigente del 2 de mayo de 2018 al 30 de octubre de 2019, que incluía un amparo de responsabilidad civil profesional bajo la modalidad de "reclamaciones hechas".
Asimismo señaló que se contrató la póliza de seguro de infidelidad riesgos financieros No. 1001118 (Póliza 19-21), vigente del 30 de octubre de 2019 al 30 de abril de 2021, que también tenía a Fidubogotá como asegurada y amparaba la responsabilidad legal profesional y los gastos de defensa. Precisó que las dos pólizas compartían las condiciones generales NMA 2273, que definen cuándo se considera presentado un reclamo de terceros.
“G. Sobre las reclamaciones a La Previsora”: Señaló que teniendo en cuenta que fruto de una actuación de la Fiduciaria se recibió una reclamación de un tercero (Carlos Hakim Daccach), que la enfrentó al pago de una suma derivada del acuerdo de transacción de la Florida, así como al pago de costos y gastos de defensa judicial, se configuró un siniestro bajo el amparo de responsabilidad civil previsto en las pólizas de seguro.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 24 Agregó que el 28 de octubre de 2020, Fidubogotá remitió a La Previsora un aviso de circunstancia con motivo de la notificación de la tercera reforma de la demanda instaurada por Carlos Hakim Daccach, aviso que La Previsora aseguró haber registrado en forma satisfactoria, sin formular objeciones al respecto.
Indicó que el 28 de mayo de 2021 Fidubogotá presentó reclamación formal para el pago del siniestro, la cual estaba debidamente soportada y cuantificada, incluyendo el detalle de los pagos efectuados y de las medidas adoptadas para mitigar y evitar la expansión del riesgo, lo cual se logró con la suscripción del Acuerdo de Transacción. Afirmó que en los términos del art. 94 del C.G.P., tal comunicación interrumpió la prescripción de la acción. Asimismo señaló que la reclamación no fue objetada dentro del plazo legal para el efecto.
Expuso que Fidubogotá reiteró su solicitud en febrero de 2022, especificando la cuantía de la pérdida y discriminando los pagos efectuados con motivo del acuerdo de transacción y de los gastos de defensa, con lo cual quedó determinada la cuantía. Destacó que en ninguna de las comunicaciones Fidubogotá mencionó el número de póliza, pues era consciente de que había pluralidad de coberturas temporales a su favor.
Añadió que la comunicación de febrero de 2022 tampoco fue objetada por La Previsora, y que fue solo hasta el 27 de abril de ese año que la aseguradora rechazó el reclamo, argumentando que surgía de circunstancias conocidas antes del inicio de la vigencia de la póliza, actuación que tuvo lugar ya vencidos dos meses desde la presentación de la reclamación, es decir en forma extemporánea.
Señaló que el 24 de mayo de 2022, Fidubogotá solicitó una reconsideración de la objeción, petición que fue rechazada por la aseguradora el 18 de julio de 2022. Indicó que posteriormente, en agosto de 2022, Fidubogotá manifestó su voluntad de llegar a un acuerdo. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 25 “H. Sobre las circunstancias que dan lugar a la ocurrencia del siniestro en el periodo de cobertura”: Afirmó que a partir de la definición de reclamo contenida en las pólizas, fue solo hasta la tercera reforma de la demanda en el proceso de la Florida presentada el 9 de septiembre de 2019, que Fidubogotá tuvo conocimiento de las intenciones de Carlos Hakim Daccach de presentar en su contra reclamaciones indemnizatorias por daños.
Advirtió que en la segunda reforma, Carlos Hakim Daccach indicó que la Fiduciaria estaba vinculada al proceso únicamente por su condición de administradora de los fondos en litigio, es decir como "parte interesada" por tener los fondos en custodia. Explicó que por ello, en forma previa a la tercera reforma no había motivos para que Fidubogotá considerara que sería vinculada con pretensiones distintas.
Añadió que la oficina de abogados Latham & Watkins LLP le indicó a Fidubogotá que antes de la tercera reforma, esta sociedad era un simple demandado con fines procesales y no tenía exposición legal propia. Precisó que solo hasta el 9 de septiembre de 2019 existió una reclamación de daño compensatorio en contra de la Fiduciaria, proveniente de pretensiones formuladas por Carlos Hakim Daccach.
Agregó que no fue sino hasta septiembre de 2020, tras negarse la moción de falta de jurisdicción presentada por Fidubogotá, que esta advirtió que estaba sujeta a la reclamación. Argumentó que fue por esta razón que en el contrato de transacción de junio de 2019 no se hizo mención de eventuales pretensiones futuras de Carlos Hakim Daccach por daños, pues ninguno de los contratantes podía razonablemente prever que vendrían pedimentos de esa naturaleza.
Concluyó entonces que el reclamo solo ocurrió hasta el 9 de septiembre de 2019 y se consolidó en septiembre de 2020. También concluyó que con la reclamación formal presentada el 28 de mayo de 2021 a La Previsora, en los términos del artículo 94 del C.G.P. Fidubogotá interrumpió la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro.
Añadió que teniendo en cuenta que con la interrupción de Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 26 la prescripción lo que ocurre es que el término para el ejercicio de la acción se cuenta de nuevo, la demanda arbitral se presentó dentro del término de dos años previsto en la ley, contados desde el momento en que civilmente se interrumpió el fenómeno de la prescripción. 4.5.2.
Contestación de la demanda por parte de Banco de Bogotá Banco de Bogotá contestó oportunamente la demanda y manifestó que todos los hechos son ciertos. Adicionalmente indicó que no se opone a ninguna de las pretensiones. 4.5.3. Contestación de la demanda por parte de La Previsora A. Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones La Previsora contestó oportunamente la demanda y manifestó que algunos de los hechos son ciertos, otros no, algunos no le constan y otros más no constituyen hechos.
Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones y objetó el juramento estimatorio. B. Las excepciones formuladas La Previsora formuló las siguientes excepciones: “PRIMERA EXCEPCIÓN. Prescripción Extintiva de las acciones derivadas del contrato de seguro, de conformidad con el artículo 1081 del Código de Comercio. a) Consideraciones preliminares. b) Respecto de la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción en el caso de la referencia. c) Respecto de la supuesta interrupción de la prescripción que invoca la Convocante con ocasión de la presentación del documento de 28 de mayo de 2021 con base en el artículo 94 del C.G.P. i) El requerimiento del artículo 94 del C.G.P. es diferente a la reclamación de la cual trata el artículo 1077 del Código de Comercio. ii) La comunicación de 28 de mayo de 2021 no cumplía con los requisitos del artículo 94 del CGP, ni era la intención de Fidubogotá interrumpir prescripción alguna. d) Breves consideraciones en relación con la cláusula de circunstancias avisadas. e) Respecto de las sorpresivas y contradictorias manifestaciones en torno al hecho que da base a la acción. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 27 SEGUNDA EXCEPCIÓN. Ausencia de cobertura bajo la Póliza 2019/21 (no. 1001118) por la inexistencia de siniestro, teniendo en cuenta que se pactó bajo la modalidad de delimitación temporal de cobertura denominada “por reclamación” o “claims made”.
TERCERA EXCEPCIÓN. Ausencia de cobertura por la configuración de los presupuestos que dan aplicación a la exclusión de hechos y circunstancias previamente conocidas. a) Elementos constitutivos de la exclusión i) Criterio Subjetivo: los hechos eran conocidos por los Asegurados. ii) Criterio Objetivo: era más que razonable esperar una demanda por daños compensatorios. b) Argumento de la “teoría de los actos propios” invocada por la Convocante no tiene fundamento.
CUARTA EXCEPCIÓN. Inasegurabilidad de los hechos que motivan la reclamación como resultado de la existencia de actos meramente potestativos del tomador y/o asegurado de las Pólizas. a) Fidubogotá se había negado a transferir los fondos y había prometido dar aviso si los iba a liberar. b) El contrato de transacción suscrito entre Fidubogotá y Gyptec (hoy Violet) es un acto potestativo inasegurable.
QUINTA EXCEPCIÓN. Inasegurabilidad de las conductas dolosas desplegadas por la Fiduciaria y el Banco a la luz del artículo 1055 del Código de Comercio. SEXTA EXCEPCIÓN. Inexistencia de cobertura como consecuencia de la configuración de los presupuestos para dar aplicación a la exclusión de actos deshonestos, fraudulentos y/o maliciosos.
SÉPTIMA EXCEPCIÓN. Ausencia de cobertura bajo la sección III de las Pólizas 2018/19 y 2019/21, con respecto a las sumas pagadas con ocasión del Acuerdo de Transacción celebrado con Carlos Hakim Daccach. a) Ausencia de cobertura de conformidad con la Cláusula Contractual No. “6. No admisión de responsabilidad”. b) La mitigación de la extensión y/o propagación del siniestro no puede predicarse de un hecho expresamente excluido de cobertura como lo son los daños punitivos (“punitive damages”).
OCTAVA EXCEPCIÓN. No cobertura de los gastos de defensa por la no solicitud previa de autorización a La Previsora, conforme a lo requerido por la cláusula “5. Defensa y costos y gastos de defensa” de las Pólizas. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 28 NOVENA EXCEPCIÓN. ausencia de cobertura de las pólizas de Seguro de Infidelidad y Riesgos Financieros no. 1001049 y no. 1001118 por la no configuración del riesgo asegurado al no cumplirse los presupuestos de la cobertura de indemnización profesional (NMA 2273).
DÉCIMA EXCEPCIÓN. Ausencia de acreditación de los elementos del artículo 1077 del Código de Comercio, por la no demostración de un siniestro indemnizable y la no acreditación de la cuantía. a) En relación con la demostración de la ocurrencia de un siniestro y/o evento asegurado. b) Ausencia de acreditación de la cuantía en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio.
DÉCIMA PRIMERA EXCEPCIÓN: improcedencia condena alguna por concepto de sanción moratoria dada la ausencia de acreditación de un siniestro indemnizable - Artículo 1077 del Código de Comercio. DÉCIMA SEGUNDA EXCEPCIÓN (Subsidiaria). Pérdida del derecho a la indemnización por la configuración de los presupuestos que dan aplicación a la sanción del artículo 1097 del Código de Comercio – El asegurado renunció tácitamente a los derechos que tenía contra terceros.
DÉCIMA TERCERA EXCEPCIÓN (Subsidiaria). Imposibilidad de pretender indemnización de gastos de defensa incurridos previo a la configuración del siniestro. DÉCIMA CUARTA EXCEPCIÓN. Ausencia de cobertura de los gastos de defensa de un tercero que se asumieron en exceso de las obligaciones legales – Aplicación de la exclusión No. 1 “Responsabilidades asumidas bajo los términos de un Contrato o Acuerdo”.
DÉCIMA QUINTA EXCEPCIÓN (Subsidiaria). Falta de legitimación en la causa de la Fiduciaria para pretender recobrar los gastos de defensa de un tercero bajo las Pólizas. DÉCIMA SEXTA EXCEPCIÓN (Subsidiaria). Aplicación del deducible a cargo del Asegurado – Sección III de las Pólizas 2018/19 y 2019/21. DÉCIMA SÉPTIMA EXCEPCIÓN. Procedencia de la sentencia anticipada en cuanto se concreten los supuestos que dan lugar a su configuración. DÉCIMA SÉPTIMA EXCEPCIÓN (SIC).
Genérica.” Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 29 II. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES El proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. En efecto: - La existencia y representación legal de las partes está acreditada en debida forma en el expediente. - Las partes actuaron por conducto de apoderados que fueron debidamente reconocidos como tales. - La demanda se ajusta a los requisitos formales y sus pretensiones fueron debidamente formuladas. - No existen reparos sobre la competencia del Tribunal. - El Tribunal constató que: o Fue integrado e instalado en debida forma; o Las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas; o Las controversias planteadas se refieren a asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter al arbitraje y las partes tenían capacidad para ello; o La totalidad de las sumas de gastos y honorarios fijados en el proceso fueron oportunamente consignadas; o El proceso se adelantó con observancia de las normas procesales y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las partes; o No obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación surtida, a lo que debe añadirse la práctica del control de legalidad en las respectivas etapas del proceso, en cuya virtud el Tribunal no encontró vicio alguno que afectara el trámite y que requiriera su saneamiento, circunstancia respecto de la cual las partes ni el representante del Ministerio Público expresaron reparo alguno. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 30
2. LOS DICTÁMENES PERICIALES DE PARTE Y SUS RESPECTIVAS CONTRADICCIONES 2.1. Marco teórico del análisis De acuerdo con el artículo 226 del C.G.P., “[l]a prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”, el dictamen “debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones”, y deberá contener la manifestación del perito que su opinión es independiente, corresponde a su convicción profesional real y además de los requisitos previstos en la ley5, los consagrados en sus numerales 3, 4, 5 y 7 (idoneidad), 6 (imparcialidad), 8, 9, 7 y 10 (fundamentación).
Salvo en los casos de su decreto oficioso, quien pretenda valerse de esta prueba deberá aportarlo en la oportunidad para pedir pruebas o en el término señalado por el juez; la parte contra quien se aduce podrá solicitar la comparecencia del perito a audiencia, en la cual, el juez y las partes podrán interrogarlo sobre su contenido, idoneidad e imparcialidad, aportar otro dictamen o realizar ambas actuaciones (artículos 226, 227, 228, 229, 230 y 232 del C.G.P.).
La Corte Suprema de Justicia, ha precisado que la omisión o defecto de los requisitos formales previstos en el artículo 226 del C.G.P., no autoriza el rechazo del dictamen, cuyo examen y valoración debe hacerse en la sentencia6, y ha puntualizado: “6. - Si bien el artículo 226 del Código General del Proceso consagra una lista de exigencias mínimas que debe contener todo dictamen, no puede soslayarse que allí se enlistan aspectos tanto de carácter formal como otros que guardan relación con el contenido en sí de la experticia en cuanto a la solidez, claridad y exhaustividad de sus fundamentos, así como a la imparcialidad e idoneidad del perito que la elaboró. De ahí, 5 En los términos del artículo 13, numeral 1, literal c) de la Ley 43 de 1990 para actuar “como perito en controversias de carácter técnico-contable, especialmente en diligencia sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuenta, avalúos de intangibles patrimoniales, y costo de empresas en marcha”, además de las restantes exigencias legales, es menester la calidad de Contador Público. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, STC2066-2021, 3 de marzo de 2021, Rad. nº 05001-22-03-000-2020-00402- 01;
STC7722-2021, sentencia de 24 de junio de 2021, Radicación 11001-02-03-000-2021-01718-00; Sentencia SC364-2023, de 9 de octubre de 2023, Radicación n.º 05001-31-03-010-2018-00315-01; sentencia SC354-2023, 25 de septiembre de 2023, Radicación n.° 05001-31-03-013-2019-00009-01. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 31 que la ausencia de algún o algunos requisitos de naturaleza formal no se erige como un argumento válido o suficiente para que el juzgador rechace o descarte de plano la experticia sin ningún otro miramiento.
En otras palabras, la tarea del juez no puede limitarse a verificar el cumplimiento de cada una de las exigencias del mencionado artículo 226 de manera irrestricta y ante la ausencia de alguna de ellas, desestimar el dictamen, sino que debe evaluar si lo omitido comporta tal relevancia que imposibilite su apreciación con sujeción a los presupuestos establecidos en el artículo 232 del Código General del Proceso; por el contrario, si lo que se echa de menos no afecta el contenido sustancial de la experticia y corresponde a requisitos formales que se pueden recaudar o subsanar por otras vías mediante los poderes de instrucción y ordenación que la codificación procesal contempla, su falta de aportación inicial no es motivo suficiente para desconocer el mérito probatorio del dictamen.
(…) 7. - Siguiendo tales preceptos, resulta claro que si el dictamen puede analizarse desde una óptica más amplia a la simple revisión de los requisitos formales contemplados en el artículo 226 del Código General del Proceso, el juzgador tiene la potestad de valorarlo bajo las reglas de la sana crítica, con el fin de establecer si las exigencias que se echan de menos impactan en la tecnicidad de la experticia o si, por el contrario, al no tener incidencia directa en el acápite conclusivo, puedan ser enmendadas o complementadas dentro de un término prudencial establecido para el efecto”.7 Según el artículo 235 del C.G.P.: “[e]l perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.
Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces. La misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito. El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad.
En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o razones que puedan comprometer su imparcialidad”. La jurisprudencia acentúa las garantías de imparcialidad e independencia de los jueces y auxiliares de la justicia, así como la trascendencia del deber de revelación8, que debe 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, AC-346-2024, 6 de febrero de 2024, Radicación n.° 19001-31-10-002-2019- 00086-02.
En el mismo sentido, AC135-2023, de 3 de febrero de 2023, Radicación 11001-02-03-000-2022-03805-00; Sentencia SC514-2023, 12 de enero de 2024, Radicación 19001-31-03-006-2019-00022-01. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 12 de julio de 2017, Rad.: 11001-02-03-000-2014-01927-00. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 32 examinarse con mayor rigor en tratándose de peritos designados por las partes, al ser deseable y exigible la ausencia de todo vínculo o nexo previo entre el experto y la parte que lo selecciona y contrata en forma autónoma para hacerlo valer en el proceso9.
En consonancia con la jurisprudencia, la eficacia probatoria de todo dictamen pericial, además de la imparcialidad del experto, pende de la competencia e idoneidad del perito, su claridad, precisión, fundamentos y la ausencia de todo “motivo serio para dudar” de la misma10. De este modo, la tacha sobre la idoneidad, imparcialidad e independencia del perito debe analizarse en la sentencia, sin que por su simple formulación deba desecharse per se la prueba11. 9 Corte Constitucional, Sentencias C-538 de 2016;
C-305 de 2013 y C-762 de 2009. En tal sentido, la Corte Constitucional ha señalado: “13. Conforme a los argumentos expuestos, se tiene que la independencia e imparcialidad son aspectos definitorios del ejercicio de la actividad jurisdiccional. Por lo tanto, es imperativo que el juez ejerza su función sin que medie ningún interés o circunstancia que altere la objetividad en la actividad de adjudicación (imparcialidad subjetiva), o sin que haya prejuzgado sobre el asunto sometido a su jurisdicción (imparcialidad objetiva).
De la misma manera, la actividad jurisdiccional debe estar protegida de toda injerencia que altere el análisis judicial, el cual está circunscrito a la confrontación entre el orden jurídico y los hechos del caso, a fin de proponer la solución basada en una interpretación razonable tanto de dichas normas como del material probatorio acreditado en el trámite”. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de mayo de 2014, Rad. 08001-31-03-011 2008-00263-01: “[…] Su eficacia probatoria, según se desprende del artículo 241 ejusdem, se halla condicionada a la conducencia que ostente el hecho cuya acreditación se pretende, a la idoneidad e imparcialidad del perito”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de septiembre 15 de 2017, Rad. 080012331000199812677 01: “La Sala ha considerado que la eficacia probatoria del dictamen de expertos requiere que: […] (ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad;
(iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo; (iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad”; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 11 de octubre de 2017. Rad. 17001-23-31-000-1999-00630-01 (57.663); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 31 de mayo de 2016, Rad. 470012331000199900704-01;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 18 de mayo de 2017, Rad. 73001-23-31-000-2005-00776-01; Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia del 17 de mayo de 2007, Rad.: 05001-23-31-000-2000-03341-01 (AG). En Sentencia de 9 de septiembre de 2010, Rad. 17042-3103-001-2005- 00103-01, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, expresó: “corresponde al juzgador en su carácter de autoridad suprema del proceso, […], cuando el trabajo de los expertos carezca de soporte cierto, razonable o verosímil, ofrezca serios motivos de duda, contenga anfibologías e imprecisiones, contradiga las evidencias procesales o se funde en conjeturas, suposiciones o informaciones no susceptibles de constatación objetiva, científica, artística o técnica, se impone el deber para el juzgador de desestimar el dictamen pericial y sustentar su decisión en los restantes elementos probatorios.
En idéntico sentido, si el concepto de los expertos, ofrece múltiples o diferentes conclusiones respecto de un mismo asunto, aspecto o materia, el sentenciador, podrá optar por cualquiera que le suministre el grado de certidumbre necesario para su decisión, según la consistencia, exactitud y aptitud de la respuesta conclusiva o, incluso extraer las propias apoyado en el material probatorio del proceso.
En efecto, es “asunto pacífico en la jurisprudencia que el juzgador no se encuentra imperativamente obligado a acatar el dictamen pericial. […] Esa prueba, como todas las demás, debe ser apreciada por el juez en conjunto con las demás que obren en el proceso y de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 187 C.P.C.), labor que, tratándose de aquella, se realizará teniendo en cuenta la precisión, firmeza y calidad de sus fundamentos (art. 241 ib.), tarea en la que el juzgador goza de autonomía, […]”. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, STC7722-2021, sentencia de 24 de junio de 2021, Radicación 11001-02-03- 000-2021-01718-00: “En definitiva, conforme a lo establecido por la legislación adjetiva, la cual no contempla causales de inadmisión o rechazo temprano de la prueba pericial, es la sentencia el escenario propicio para que el juez valore, de acuerdo a cada caso concreto, el apego del trabajo elaborado por un experto a los requisitos mencionados, pues de su cumplimiento, en Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 33 2.2.
El dictamen pericial de Thomas E. Scott y la contradicción rendida por el perito Ronald C. Dresnick 2.2.1. Posiciones de las partes Cuestiona Fidubogotá el dictamen del perito Thomas E. Scott, por no ser imparcial ni objetivo; dice que reconoció en su interrogatorio de 16 de enero de 2025, que los abogados de La Previsora participaron activamente en la elaboración de su dictamen pericial; que, desde el inicio de su encargo, mantuvo conversaciones “varias veces” con los abogados de la convocada, a quienes incluso compartió versiones preliminares de su informe con el fin de recibir observaciones y sugerencias sobre su contenido y “otras cosas que les podían gustar a los jueces en el informe”; que no consultó ninguna fuente directa del Banco de Bogotá o de Fiduciaria Bogotá para elaborar su dictamen; que no revisó la demanda arbitral presentada por Fidubogotá citada en su informe como soporte de sus afirmaciones; que declaró que no hablaba español pero los documentos anexos a su dictamen que le sirvieron de soporte están rotulados en idioma español; que es socio de la firma estadounidense Cole, Scott & Kissane, la cual, según indicó él mismo durante la audiencia de contradicción, cuenta con más de 600 abogados y no obra en el expediente constancia alguna que permita descartar la existencia de conflictos de interés entre dicha firma y sus asociados frente a La Previsora, la firma de abogados y la firma local en Colombia, o con las compañías reaseguradoras eventualmente involucradas en este arbitraje; afirma que sus respuestas a las preguntas relativas a los correos de José Casal fueron evasivas; que su contenido tiene falencias estructurales y parte de una premisa errónea al atribuir a Fidubogotá un conocimiento previo de lo que fuera conocido por Banco de Bogotá, confundiendo dos personas jurídicas distintas; que valoró equivocadamente el soporte principal de sus conclusiones: los correos de José Casal de 23 febrero de 2018 y 7 de mayo de 2019 enviados al Banco de Bogotá y no a Fidubogotá, y los cuales, tampoco hacen referencia alguna a su posible exposición legal o reclamaciones futuras en el proceso de la Florida, sino que se centran exclusivamente en el Banco de Bogotá, sus eventuales riesgos y la bajísima probabilidad de éxito de las reclamaciones en su contra; afirma que tampoco analizó todos los insumos necesarios para rendir una experticia, dejando de consultar directamente a Fidubogotá o al Banco de Bogotá; que omitió valorar los conceptos jurídicos de la firma de abogados Garrigues de 10 de octubre de 2017 y 26 mayor o menor medida, se edificará la fiabilidad y el mérito que será otorgado al medio suasorio y su incidencia para la solución de cada causa en particular”.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 34 de abril de 2019, por todo lo cual, “no tiene la suficiente entidad para ser valorado como una prueba pericial imparcial, objetiva, clara, precisa y exhaustiva”. Respecto del dictamen pericial en estudio el Banco de Bogotá precisa que “no cumple con los requisitos exigidos por el Código General del Proceso, como quiera que, además de no ser imparcial ni objetivo, se trata de un dictamen impreciso, no es exhaustivo y no fue debidamente soportado por su autor”12; que en la audiencia de 16 de enero de 2025, el perito reconoció que los abogados de La Previsora, “intervinieron en aspectos de fondo en la elaboración de su dictamen pericial”, que desde el inicio sostuvo conversaciones con éstos y les compartió versiones preliminares de su dictamen; que reconoció que no consultó ninguna fuente directa del Banco de Bogotá o de Fidubogotá para elaborar su dictamen, ni siquiera revisó la demanda arbitral sino que confió enteramente en la información que le fue suministrada exclusivamente por los abogados de La Previsora, lo cual desvirtúa por completo su objetividad e imparcialidad; que no tiene validez probatoria por la falta de confiabilidad de las fuentes de información; que las fuentes que utilizó el perito Scott para realizar su dictamen son ligeras, fragmentadas y no son confiables; que manifestó en la audiencia no hablar español, y causa extrañeza que los anexos de su dictamen pericial, que supuestamente sirvieron de base para su análisis, son archivos que están rotulados en español, siendo imposible que el perito haya realizado un análisis integral y exhaustivo a partir de documentos redactados en un idioma que no comprende; que no contactó ni solicitó información de Banco de Bogotá y tampoco de Fidubogotá, pudiendo hacerlo; que incurre en contradicciones sobre el alcance de su revisión del expediente judicial de la Florida; que su argumento según el cual solo revisó los documentos que “a su juicio” eran importantes, es débil; que el contenido del dictamen pericial, además de no ser imparcial ni objetivo y tener fuentes de información poco fiables e insuficientes, contiene errores e imprecisiones estructurales que impiden valorarlo como un dictamen; que sus respuestas en la audiencia, fueron evasivas, imprecisas; que es errado al incluir al Banco de Bogotá y confundirlo con Fidubogotá, entes separados, no homologables, que tienen una personificación jurídica autónoma y que no pueden ser confundidos, porque el Banco de Bogotá, no es la sociedad que siniestró las pólizas y no ha formulado reclamación alguna; que valoró indebidamente los correos de José Casal del 23 febrero de 2018 y 7 de mayo de 2019, ambos enviados al Banco de Bogotá, por todo lo cual, carece de mérito demostrativo, exhaustividad, precisión y rigor analítico que se exigen en un peritaje de esta naturaleza. 12 Ibídem - Pág. 69.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 35 En su pronunciamiento sobre la objeción al dictamen, La Previsora controvierte la eficacia probatoria del dictamen de contradicción elaborado por el perito Ronald C. Dresnick, pues considera que no explica la metodología empleada, contrariando con ello el inciso 5° del artículo 226 del C.G.P. Afirma que incurre en errores graves al no analizar la posición de Banco de Bogotá en la primera reforma de la demanda y en las reformas subsiguientes, ni comprobar su afirmación, según la cual, un hombre razonable no habría esperado que Carlos Hakim Daccach presentara reclamaciones por indemnización de perjuicios contra la Fiduciaria antes del 25 de septiembre de 2019.
Señala que contradice sus conclusiones al reconocer en su interrogatorio que la pretensión por enriquecimiento sin justa causa podía ser efectivamente instaurada en contra de la Fiduciaria, y que podrían presentarse nuevas pretensiones en contra del Banco y/o la Fiduciaria, tal y como efectivamente ocurrió. Agrega que el dictamen omite explicar por qué el demandante calificó de “necessary party” al Banco y a la Fiduciaria en relación con una sola pretensión de la segunda reforma de la demanda y no respecto del resto de las pretensiones dirigidas en contra de ambos asegurados.
Añade que el perito incurrió en errores conceptuales e imprecisiones y que lejos de contradecir las conclusiones del perito Thomas E. Scott, concuerda con éstas en punto de (i) “necessary parties” o “stakeholder defendant”, (ii) la existencia de una solicitud de protección de los fondos por parte de Hakim Daccach en la segunda reforma de la demanda y (iii) la naturaleza de las pretensiones indemnizatorias contenidas en la misma. 2.2.2.
Consideraciones Para los efectos del análisis efectuado por el Tribunal, éste ve coincidentes algunas de las apreciaciones de los expertos en derecho de la Florida, que resultan trascendentes para la decisión que debe adoptarse. En efecto, los peritos concordaron en el significado legal de “necessary parties” o “stakeholder defendant”, que resulta ser un concepto fundamental para la definición de la controversia.
De cualquier manera, como se verá más adelante, en relación con el alcance de las pretensiones de las diferentes reformas a la demanda de Carlos Hakim Daccach, independientemente de lo dicho por los expertos, el Tribunal hizo su propia evaluación, lo cual implica que los reparos aludidos no inciden en las conclusiones del Tribunal. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 36 2.3.
El dictamen pericial del experto Jorge Arango Velasco y su contradicción 2.3.1. Posiciones de las partes La Previsora cuestiona la eficacia probatoria del dictamen pericial contable y financiero aportado por Fidubogotá, elaborado por el perito Jorge Arango Velasco con la participación de la experta Melissa Varela Vásquez. En su opinión, este informe no satisface los requisitos establecidos en el artículo 226 del C.G.P., carecer de soporte e incurrir en errores graves, en particular, por omitir explicar los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas y los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones al limitarse a una simple mención de las variables de las fórmulas y cálculos, y a la relación de facturas y mensajes “SWIFT” insuficientes para acreditar las erogaciones.
Expresa que la perito Melissa Varela Vásquez, sólo acreditó experiencia durante seis de los trece años que informa, que no adjuntó el título de “Valuación de Activos y Propiedad Intelectual – Universidad Externado de Colombia – 2023”, ni incluyó las fechas de los casos en que supuestamente participó o realizó un dictamen pericial. Agrega que el perito Jorge Arango Velasco tampoco acreditó su experiencia de veinte años en la supuesta elaboración de valoraciones y modelos financieros para fusiones y adquisiciones relacionadas con el mercado de deuda y/o capitales, ni acompañó prueba que permita establecer si efectivamente ha sido miembro de junta directiva de las diversas organizaciones y sociedades que menciona.
Para La Previsora el dictamen denota graves errores que se evidencian a partir del dictamen de contradicción del experto Santiago Pardo. Encuentra que, sin existir una revisión de los asientos contables, partir de aseveraciones y premisas sin comprobar las erogaciones efectivas por honorarios de sus abogados, ni el pago realizado a Carlos Hakim Daccach, teniendo como únicos soportes el “SWIFT”, no es indicativo de un pago ni de la persona a quien pertenecían los recursos.
Plantea, además, que en su interrogatorio el perito Arango no hizo un ejercicio efectivo de comprobación de las erogaciones, ni de las cuentas bancarias desde dónde se realizaron los “SWIFT”, además de incurrir en yerros respecto de la TRM utilizada, aplicando una tasa generalizada. En esta materia Fidubogotá afirma que el dictamen es prueba plena de los costos incurridos y de la indemnización pretendida; que el componente contable del dictamen está respaldado por la firma de un contador público titulado, quien, conforme al artículo 10 de la ley 43 de 1990, otorga fe pública sobre la veracidad y regularidad de la Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 37 información certificada; dice que el señor Arango explicó que la causación fue determinada a partir de los documentos soporte, específicamente las facturas, los comprobantes de pago SWIFT y los extractos de tarjetas de crédito, y que explicó la importancia de estos documentos y su relación con el proceso de la Florida, la trazabilidad y seguridad de los SWIFT en los que intervienen al menos tres entidades bancarias, que permiten establecer en forma fidedigna y exacta las transacciones realizadas; afirma que la perito Melissa Varela detalló que el trabajo pericial incluyó una auditoría forense contable —no una simple revisión formal—, enfocada en analizar la documentación con el mayor grado de escrutinio posible para verificar la autenticidad, correspondencia y respaldo de cada transacción; sostiene que en la complementación del dictamen, se profundizó en la fuente y procedencia de los fondos utilizados para atender las obligaciones, concluyendo que “[l]a procedencia de los pagos realizados a Carlos Hakim fue la cuenta del CITIBANK Número 940 ––36252808, como lo muestran los comprobantes de pago denominados “Reporte de Aviso Detallado de Transacción”, entregados por la FIDUCIARIA BOGOTÁ”; señala que determinaron la fuente y procedencia de los pagos realizados por la convocante a Latham & Watkins LLP y Reed Smith LLP, relacionando como bancos emisores del pago a Bancolombia, Banco Corpbanca Colombia S.A, Banco Davivienda, Bank of America, Citibank; destaca que los peritos abordaron el IVA teórico, cuya contabilización es obligatoria para reflejar la base gravable del impuesto y cumplir con las exigencias fiscales aplicables al residente colombiano que adquiere servicios en el extranjero, y verificaron la existencia de las declaraciones tributarias en las cuales se incluyó el IVA teórico; se verificó también el registro contable del IVA correspondiente, incorporándose al proceso 20 documentos, los formularios de retención en la fuente de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la hoja de cálculo elaborada por el área contable de Fidubogotá en relación con el IVA teórico, así como una hoja de cálculo en la que se valoran los intereses sobre los honorarios y el pago efectuado del Segundo Contrato de Transacción, tomando en consideración el IVA teórico.
Del “Informe Pericial de Contradicción, Pericia Contable y Financiera” aportado por La Previsora el 21 de junio de 2024, elaborado por la sociedad Bizyon S.A.S., quien “designó como perito a Santiago Pardo”, dice la convocante que no tiene fuerza probatoria y no cumple los requisitos exigidos en el C.G.P. Sostiene que el perito carece de imparcialidad e idoneidad técnica para rendir un dictamen contable-financiero de esta naturaleza, y que el contenido del informe presenta graves deficiencias metodológicas, sustantivas y documentales, que impiden que sus conclusiones tengan la solidez, claridad y exhaustividad exigidas por el artículo 232 del C.G.P., pues no fue firmado por ningún Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 38 contador público, comoquiera que el señor Pardo no tiene título de tal ni acreditó experiencia especializada en auditoría contable, y si bien indica que contó con la participación del contador Juan Carlos Rodríguez, en su interrogatorio rendido ante el Tribunal reconoció que el contador no suscribió el dictamen, con lo cual no otorgó fe pública sobre los datos revisados.
Afirma la convocante que en el interrogatorio, el perito Santiago Pardo admitió ser accionista y representante legal de Colrenta S.A.S., circunstancia que no reveló en su dictamen, lo que es grave porque tuvo relaciones previas con la convocante y con la firma de abogados que la representa en el presente arbitraje. Pese a que negó conocer el caso Estraval, posteriormente aceptó que hizo investigaciones que involucraban a extrabajadores de esa sociedad.
Además, omitió informar su relación con el proceso penal radicado 2017882, en el cual se involucra a Colrenta S.A.S junto a Fidubogotá como parte interesada; omitió declarar que Colrenta S.A.S., bajo su representación, participó activamente en el proceso de liquidación judicial de Suma Activos S.A.S. ante la Superintendencia de Sociedades (Rad. 2016-01- 347100), dentro del cual emitió un informe financiero fechado el 11 de abril de 2017.
En dicho proceso intervino Latam Credit Colombia S.A., representada por la misma firma que defiende los intereses de Fidubogotá en el presente arbitraje; no reveló su intervención en el proceso judicial adelantado bajo el radicado 2019-0023 ante el Juzgado 33 Civil del Circuito de Bogotá D.C. Señala que en dicho proceso, al igual que en el de liquidación arriba referido, obra el informe financiero con fecha del 11 de abril de 2017, trámite en que es demandante Latam Credit Colombia S.A. —antes Banco Multibank S.A.— representada por la firma Martínez Quintero Mendoza González Laguado & De La Rosa S.A.S., que es también apoderada de Fidubogotá en este arbitraje.
Así las cosas, a pesar de haber coincidido en diferentes escenarios procesales con la firma Martínez Quintero Mendoza González Laguado & De La Rosa S.A.S. (antes DLA Piper Martínez Beltrán S.A.S.), el perito no hizo ninguna declaración sobre estos antecedentes. De otro lado afirma que en el dictamen de contradicción se incluyó como Anexo 8.8 un concepto legal rendido por Osman Abogados dirigido expresamente a la firma Clyde & Co, asesora internacional de La Previsora.
Dicho concepto fue utilizado por el perito para fundamentar sus conclusiones sobre el denominado "IVA teórico", lo cual evidencia un alineamiento con la defensa de la convocada y un uso instrumental de insumos jurídicos que, en todo caso, se encuentran por fuera del objeto del dictamen. Afirma que el perito Pardo se limitó al análisis de los anexos sin consultar otras fuentes, realizar verificaciones básicas como la revisión de los estados financieros de Fidubogotá o los dictámenes de la Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 39 revisoría fiscal, a pesar de tratarse de una entidad sometida a inspección y vigilancia, cuya información financiera es de público acceso.
Señala que el dictamen de contradicción adolece de defectos estructurales que comprometen su validez como medio probatorio, versó sobre puntos de derecho, en clara contravención de lo dispuesto por el artículo 226 del C.G.P., y emitió sus análisis sin considerar otros documentos relativos al trámite de la reclamación. Indica que sus estudios del “IVA teórico” son defectuosos al partir de la premisa consistente en que, cuando un servicio es prestado desde el exterior y supuestamente “consumido” fuera de Colombia, no se causa el Impuesto sobre las Ventas (IVA), lo que ignora el artículo 420 del Estatuto Tributario el que, según reconoció el perito Pardo en su interrogatorio, no tuvo en cuenta.
Finalmente señala que en el dictamen de contradicción se ignoró completamente que varios de los servicios facturados y los honorarios profesionales reclamados tenían una vinculación directa con hechos y actuaciones desarrolladas en Colombia. El Banco de Bogotá controvierte el dictamen de contradicción elaborado por Bizyon S.A.S. y puntualmente por Santiago Pardo con el apoyo de Juan Carlos Rodríguez y Gina Mariana Diaz, auxiliares que no revelaron los vínculos laborales, comerciales y personales que previamente pudieron haber sostenido con las partes del presente trámite arbitral; afirma que Bizyon S.A.S., como reconoció en su interrogatorio Santiago Pardo, no verificó con su representante legal si existían circunstancias que pudiesen afectar la imparcialidad de la sociedad, ni las causas consagradas en el artículo 50 del C.G.P; sostiene que el señor Pardo en audiencia de 24 de julio de 2024, manifestó ser accionista y representante legal de la sociedad Colrenta S.A.S., que ha coincidido en distintas instancias con Fiduciaria Bogotá y la firma que representa a dicha sociedad en el presente trámite, circunstancia que no reveló; indica que tampoco se verificó la independencia e imparcialidad de Gina Mariana Diaz y Juan Carlos Rodríguez.
Precisa que la elaboración de dictámenes periciales y contables no está dentro del objeto social de Bizyon S.A.S, por lo cual no tiene la experiencia suficiente para rendir un dictamen de contradicción en materia contable y financiera, ni en materia de perjuicios. Señala que Santiago Pardo no es contador, ni está inscrito en el Registro Nacional de Avaluadores, inscripción necesaria para acreditar idoneidad.
En cuanto al contenido mismo del dictamen, afirma que el perito no inspeccionó ni verificó la contabilidad de Fiduciaria Bogotá; que el informe versó sobre puntos de derecho, por todo lo cual, concluye que “el dictamen de contradicción presentado por el señor Santiago Pardo presenta deficiencias que comprometen Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 40 seriamente su valor probatorio dentro del presente proceso arbitral.
No solo se advierte una ausencia de idoneidad profesional y técnica en la ejecución del análisis, sino también una desviación metodológica al incorporar elementos de carácter jurídico, en contravía de lo dispuesto en el artículo 226 del Código General del Proceso”13. 2.3.2. Consideraciones Valoradas las manifestaciones contenidas en el dictamen elaborado por Bizyon S.A.S. y las declaraciones del perito Santiago Pardo en su interrogatorio, es ostensible la falta de revelación de las circunstancias señaladas por Fidubogotá y el Banco de Bogotá, las cuales suscitan una duda razonable sobre la imparcialidad del perito.
En efecto, haber omitido información acerca de circunstancias en las que coincidió con la convocante y con la firma de abogados que la representa, le impiden al Tribunal valorar su dependencia o independencia, su potencial favorabilidad o animadversión, elementos de trascendencia para efectos de determinar la parcialidad o imparcialidad del perito, afectando con ello el dictamen como medio de prueba.
En cuanto a la idoneidad, la circunstancia de que el perito no sea contador público incide en forma grave en las conclusiones a las que llega en el frente contable del dictamen, amén de que, según él mismo lo reconoció, no está inscrito en el Registro Nacional de Avaluadores. Además, como se verá en el análisis efectuado en el laudo, si bien el Tribunal no acogerá la pretensión de pago del IVA teórico, esta decisión se funda en razones diferentes a las expresadas por el perito Pardo.
Sobre las falencias de los requisitos formales establecidos en el artículo 226 del C.G.P. aducidas por La Previsora respecto del dictamen financiero y contable elaborado por el perito Jorge Arango Velasco con la participación de la contadora pública Melissa Varela Vásquez, si bien no se aportaron documentos que acrediten íntegramente la experiencia de los peritos, tales circunstancias no conducen a desestimar esta prueba, toda vez que se anexaron documentos que comprueban el conocimiento, experiencia e idoneidad de los expertos.
Además el Tribunal en el análisis que ha hecho para las decisiones que se adoptan en este laudo, encuentra que el dictamen del perito Arango es razonado, cuenta con soportes que fueron allegados y realiza los cálculos en forma adecuada. 13 Alegatos de conclusión del Banco de Bogotá - Pág. 68. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 41
3. LAS TACHAS POR SOSPECHA 3.1. Las tachas formuladas por las partes En el curso de la declaración de parte rendida 18 de marzo de 2024 por el señor Fredy Álvarez Camargo, representante legal de La Previsora, Fidubogotá tachó de falsa la declaración por falta de imparcialidad, dada su vinculación directa con La Previsora, y también por considerar que en múltiples aspectos fue inconsistente con las pruebas documentales allegadas al expediente.
De su lado, al alegar de conclusión La Previsora formuló tacha de imparcialidad del testimonio rendido por Jason C. Hegt, dada su intervención como apoderado de Fidubogotá y del Banco de Bogotá en el Proceso de la Florida, entre enero de 2021 y enero de 2022, y hasta la firma del Acuerdo de Transacción con Carlos Hakim Daccach. Agregó que advierte la existencia de un conflicto porque las pretensiones de este asunto corresponden a la recuperación de los honorarios que la firma Latham & Watkins, a la que pertenece, le facturó a Fidubogotá. En cuanto al valor pagado a Carlos Hakim Daccach por el acuerdo de transacción, señala que el conflicto se presenta por cuanto fue la citada firma la que aparentemente le recomendó suscribir dicho contrato.
Precisa además que en sus distintas intervenciones a lo largo del proceso, el testigo incurrió en contradicciones, tanto en su condición de testigo como con motivo del contenido de la prueba por informe decretada por el Tribunal, y no obstante que Fidubogotá levantó cualquier reserva profesional, fue inconsistente frente la información que divulgó en el curso de su testimonio. 3.2.
Consideraciones Al margen de la interrogación que suscita la tacha de sospecha de la declaración rendida por el representante legal de una parte, ha de tenerse en cuenta que su práctica se realiza aplicando en lo pertinente las normas del testimonio, prueba sobre la cual el C.G.P., dispone: “Artículo 211. Imparcialidad del testigo.
Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 42 “La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” (Resalta el Tribunal). Según el precepto, podrá formularse tacha de un testimonio con expresión de las razones en que se funda, y a diferencia del derogado artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, la regulación actual no dispone que el juez deba pronunciar una decisión concreta sobre la tacha de un testigo, sino que al fallar apreciará el testimonio según las circunstancias de cada caso.
Si bien para la tacha de inhabilidad del testigo, el artículo 210 del C.G.P. dispone que debe formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, en la que, si la encuentra probada se abstendrá de recibir la declaración, el artículo 211 no consagra un término perentorio, con lo cual, como sucedió en el presente caso, podría formularse aún en el curso de los alegatos de conclusión. Por esto, con independencia de las razones de la tacha, el juzgador debe recibir la declaración del testigo, considerar los motivos invocados de la sospecha, determinar el grado de convicción del testimonio y, en general, apreciarlo para precisar si la ocurrencia de alguna de las causas previstas en la ley, verbi gratia, la dependencia, el interés o las relaciones del testigo con las partes o sus apoderados, afectan su credibilidad o veracidad.
Al respecto, el Consejo de Estado, ha precisado: “ […] el artículo 211 del Código General del Proceso definió que cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recibir el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso.
(…) Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 43 “Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancia que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración. Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 – inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.
“En consecuencia y bajo los anteriores parámetros el juzgador analizará y valorará los relatos de los declarantes observando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conocieron de los hechos y que brinden credibilidad al fallador para ser sopesados y enmarcados en criterios de sana crítica, como se realizará en el acápite de la imputación jurídica”14 De conformidad con la jurisprudencia reseñada, la relación de un testigo con una de las partes, sea laboral, profesional, de dependencia o de otra naturaleza, no es suficiente para comprometer su credibilidad15, y en todo caso: “[ ] si se trata de personas en cuya conciencia puede perfectamente ofrecerse el conflicto entre el deber genérico de declarar y el interés que tienen en el juicio particular en el que declaran, siendo razonable presumir que en un momento dado cobre en su ánimo mayor fuerza esta situación de co interés que el respeto por la verdad; si, subsecuentemente, la credibilidad que les pueda caber en principio arranca estigmatizada por la duda; y si de este modo se recomienda al juez que examine sus dichos diligentemente y ejerza su dirección apreciativa con el máximo de escrúpulo, aflora inevitable que la mácula con que se mira tal linaje de testigos sólo se desvanecerá, y por qué́ no hasta desaparecerá, en la medida en que brinden un relato preciso, responsivo, exacto y cabal, esto es, en síntesis, razonado y particularizado en todo cuanto dieren noticia, y que, aun así, encuentren respaldo en otros elementos probativos, todo analizado, cual lo dice la norma en cuestión, ‘de acuerdo con las circunstancias de cada caso’; será́ entonces cuando nada justifica que el juzgador continúe desconfiando de sus relatos, y les suministre el valor demostrativo 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de mayo de 2017, Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00759-01(39037). 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia S-072 del 24 de agosto de 1998, Exp.: 4821: “[…] la existencia de un motivo que pueda afectar su imparcialidad no constituye circunstancia de la cual deba inducirse necesariamente que el testigo falte a la verdad.
Por ello la ley faculta al juzgador para apreciar tales testimonios de acuerdo con las circunstancias de cada caso, incumbiéndole, como atribución inherente a la discreta autonomía que le asiste en la ponderación de los elementos de convicción, examinar las condiciones personales del testigo en orden a sopesar el mérito que ofrezca su exposición, ‘ decisión que corresponde al ámbito de apreciación razonada y científica del juzgador, y como tal resulta inatacable en casación mientras no se demuestre que tal apreciación es contraria ostensiblemente a la evidencia de los hechos o notoriamente ilógica, infundada u opuesta a la verdad de los mismos’ (G.J. t. CLXXVI, pág. 48).”.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 44 que verdaderamente ostenten. Refluirá así el estado habitual del hombre y su inclinación a creer en los demás, del cual había salido por razón de una sospecha que a la postre fue disipada’ (Cas.
Civ. de 10 de mayo de 1994, expediente 3927)’ (Cas. Civ., sentencia de 19 de septiembre de 2001, expediente No. 76 6624).”16 Apreciado el marco de circunstancias fácticas, el Tribunal no observa que la condición de representante de parte o la de apoderado en asuntos previos, incluso relacionados con la controversia de un proceso, comprometa per se su credibilidad.
Asimismo es claro que es deber del Tribunal apreciar la declaración de parte del señor Fredy Álvarez Camargo y el testimonio del señor Jason C. Hegt, de manera conjunta e integral con los demás elementos probatorios. Ahora bien, consideradas las razones de la tacha, el conocimiento, experiencia y participación de estos dos declarantes en los hechos sobre los cuales versan sus respectivas intervenciones en el proceso, no se observa, en los términos de lo señalado en el artículo 176 del C.G.P. que “detrás de sus afirmaciones se esconde la intención de favorecer a la actora”, y por el contrario sus manifestaciones, contrastadas con los demás elementos probatorios allegados al proceso y sometidas a las reglas de la sana crítica, aparecen como “coherentes, creíbles y verosímiles”17, sin que se advierta, de manera absoluta, sesgo o afectación a su credibilidad e imparcialidad, lo que lleva a desestimar las tachas formuladas. 4.
INTRODUCCIÓN En esencia, la demanda busca que el Tribunal declare, con base en el contrato de seguro que afirma se celebró entre el Banco de Bogotá, como tomador y asegurado y La Previsora, en el que Fidubogotá aparece también como asegurado, que dicha aseguradora debe pagar a esta las sumas de dinero de que da cuenta la demanda, como indemnización por haber ocurrido, en su sentir, un siniestro objeto de amparo, por haber acontecido hechos constitutivos de riesgos asegurados. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 9 de septiembre de 2011, Exp.: 25286-3103-001-2001-00108-01.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 28 de septiembre de 2004, Expediente No. 7147-01.“(…) la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad. Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar." 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Expediente No. 6228) y de 9 de septiembre de 2011, Expediente No. 25286-3103-001-2001-00108-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de noviembre de 2014, Rad.: 41001-23-31-000-2000-03728- 01(31074). Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 45 La Previsora, sin negar la existencia del contrato de seguro, afirma no estar obligada a indemnización alguna no solamente porque, según su dicho, habría operado ya la prescripción extintiva de las acciones derivadas del referido contrato, sino porque considera que las conductas de Fidubogotá no pueden tenerse por amparadas por no tener el carácter de asegurables y porque, en general, no están comprendidas dentro de las coberturas contratadas o hacen parte de las exclusiones convenidas.
Para resolver la controversia el Tribunal comenzará haciendo un breve recuento del contrato de seguro celebrado -sobre cuya existencia y validez no existe disputa alguna- instrumentado en las pólizas que obran en el expediente, correspondientes a dos vigencias consecutivas, la primera desde el 2 de mayo de 2018 hasta el 30 de octubre de 2019, y la segunda del 30 de octubre de 2019 hasta el 30 de abril de 2021 (pólizas Nos. 1001049 y 1001118).
En este punto el Tribunal precisará la naturaleza del seguro en disputa. Dado que las partes acordaron que lo relacionado con el amparo de responsabilidad civil sería bajo la modalidad denominada claims made, acerca de lo cual tampoco existe desacuerdo, se dejarán consignadas las más significativas consideraciones sobre el régimen legal de esta específica modalidad, por cuanto respecto de ella resulta fundamental la precisión del momento mismo en que se considera ocurrido el siniestro.
Con apoyo en lo anterior, procederá el Tribunal a despachar la primera de las excepciones propuestas por la aseguradora convocada: la de prescripción. Para el efecto, y con base en breves referencias generales sobre esta forma extintiva y, en especial, en las reglas especiales que para ella consagra la legislación sobre el seguro de responsabilidad civil, se examinarán los hechos supuestamente constitutivos de siniestro para determinar el inicio del decurso prescriptivo.
Dado que como lo plantea J. Efrén Ossa el siniestro “solo es tal en la medida en que desencadene la responsabilidad del asegurador”18 el Tribunal se limitará, a la hora de despachar la excepción de prescripción, a verificar si los hechos acontecidos pueden, en principio, subsumirse en los riesgos asegurados. En su oportunidad, se estudiarán otras excepciones en orden a definir si en efecto se desencadenó o no la responsabilidad de La Previsora. 18 Ossa G. J. Efrén. Teoría General del Seguro.
El Contrato. Temis. Bogotá, 1984. Pág. 392. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 46 Para el análisis de esta excepción, el Tribunal precisará, según los hechos probados, cuál de las vigencias del seguro contratado resultaría afectada, o, lo que es lo mismo, se concluirá bajo cuál de las dos pólizas que obran en el expediente tuvo lugar el hecho potencialmente necesario para desencadenar la obligación indemnizatoria, y, a partir de allí, se llegará a las conclusiones correspondientes sobre el momento en que operaría la prescripción y sobre si el término de prescripción resultó o no interrumpido con ocasión de lo que según la convocante fue su reclamación a la aseguradora.
Por último, advierte el Tribunal que por incidir en la excepción de prescripción, pero que de manera transversal alcanza otros aspectos de la controversia, se abordará a esta altura del laudo lo relacionado con la circunstancia de ser Fiduciaria Bogotá filial del Banco de Bogotá. En efecto, resulta necesario para la comprensión general del litigio, despejar cualquier duda que dicho asunto pueda producir de cara a la solución de la controversia.
Anticipa el Tribunal que no se abrirá paso la excepción de prescripción. Por eso, despachada ella desfavorablemente, corresponderá luego abordar el estudio de las pretensiones de la demanda y de los restantes medios exceptivos, a fin de concluir lo conducente.
5. EL CONTRATO CELEBRADO 5.1. La existencia del contrato Las pretensiones principales primera y segunda, solicitan declarar la existencia de los contratos de seguros contenidos en las pólizas 1001049 (18-19) y 1001118 (19-21) de infidelidad - riesgos financieros, en los que es asegurada Fiduciaria Bogotá S.A. 5.1.1. Posiciones de las partes La convocante, en su demanda, afirma la celebración por el Banco de Bogotá. con La Previsora de los contratos de seguro según las pólizas Nos. 1001049 (18-19) y 1001118 (19-21) de infidelidad - riesgos financieros, para cubrir los potenciales daños y perjuicios en los que pudiera incurrir bajo sus actividades comerciales, en los cuales, Fidubogotá es asegurada.
Agrega que ambos negocios jurídicos “comparten un clausulado prácticamente idéntico”19. 19 Demanda - Pág. 15 - Hecho 1.57. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 47 Aduce que el 30 de abril de 2018, La Previsora expidió la póliza No. 1001049, con vigencia del 2 de mayo de 2018 al 30 de octubre de 2019, en los ramos seguro global bancario, crimen por computador y responsabilidad civil profesional, cuya sección 3 incluyó el amparo de responsabilidad civil profesional con respecto al Banco de Bogotá, Fiduciaria Bogotá y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., teniendo como base de cobertura “reclamaciones hechas” o “claims made” y la sección primera de las condiciones particulares, la indemnización para el asegurado por su responsabilidad legal frente a terceros por cualquier reclamo.
Posteriormente, el 31 de octubre de 2019, La Previsora expidió la póliza No. 1001118, con una vigencia del 30 de octubre de 2019 al 30 de abril de 2021 en la que, de nuevo, es asegurada Fiduciaria Bogotá. Afirmó que aunque las pólizas tienen diferencias en algunos componentes, ambas amparan la responsabilidad legal profesional de los asegurados, los gastos y costos de defensa, comparten las mismas condiciones generales denominadas como cláusula NMA2273 y establecen cuándo se considera presentado un reclamo de terceros.
Al respecto, el Banco de Bogotá al pronunciarse sobre la demanda y en sus alegatos de conclusión, expresamente manifestó que no se opone a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de Fidubogotá, como quiera que las mismas gozan de sustento fáctico y jurídico. Agregó que no hay duda sobre la existencia de los contratos de seguro, los cuales amparan, entre otros, “los eventos de responsabilidad civil de las entidades aseguradas, las cuales incluyen a Fiduciaria Bogotá. Particularmente, amparan lo acontecido en el Proceso de la Florida, en el que la Fiduciaria recibió un reclamo de responsabilidad en su contra, específicamente con la Tercera Reforma de la Demanda”20.
Por su parte La Previsora, al contestar la demanda, puntualmente el hecho 1.57 que habla de la suscripción de los contratos de seguro, adujo que no le consta cuál fue la intención del Banco de Bogotá al celebrar los negocios jurídicos y en consecuencia se atiene a lo que se pruebe en este proceso; sin embargo, alega que no es cierto que esa aseguradora hubiese emitido dos “coberturas”, pues lo ocurrido fue que se firmaron dos contratos separados e independientes, con vigencias distintas, en las que Fiduciaria Bogotá aparecía como asegurada, estas fueron: 20 Alegatos de conclusión de Banco de Bogotá - Pág. 2.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 48 “a. Póliza No. 1001049 (2018/19), con vigencia entre el 2 de mayo de 2018 y el 30 de octubre de 2019, denominada ´Seguro de Infidelidad de Riesgos Financieros´, con valor asegurado de trescientos mil millones de pesos (COP 300.000.000.000) y trescientos millones de pesos (COP 300.000.000) de deducible, toda y cada pérdida.
La póliza 2018/19 está compuesta por los Certificados 6, 7, 8 y 9. “b. Póliza No. 1001118 (2019/21), con vigencia entre el 31 de octubre de 2012 y el 30 de abril de 2021, denominada ´Seguro de Infidelidad de Riesgos Financieros´, con valor asegurado de trescientos mil millones de pesos cada pérdida (COP 300.000.000.000) y cuatrocientos millones de pesos (COP 400.000.000) de deducible, toda y cada pérdida.
La Póliza 2019/21 está compuesta por los Certificados 0, 1, 2, 3, 4 y 5.”21 5.1.2. Consideraciones Sobre la naturaleza del seguro analizado, está claro que se trata de una póliza global bancaria de las que, en general, busca proteger a las entidades financieras por las actividades que éstas desarrollan en ejercicio de su objeto social, ello con sujeción a las condiciones generales y particulares suscritas por los contratantes.
En este caso se trata de seguros de infidelidad y riesgos financieros, sujetos al clausulado general NMA2273, tomados por el Banco de Bogotá en los que éste y Fiduciaria Bogotá, entre otros, figuran como asegurados, con un valor asegurado de $300.000.000.000 para la vigencia 2018- 2019 y $600.000.000.000 para la vigencia 2019-2021, amparados con la “COBERTURA INFIDELIDAD RIESGOS FINANCIEROS”22 cuyas condiciones particulares dan cuenta de tres secciones, así: Sección 1: cobertura global bancaria, Sección 2: delitos electrónicos y por computador y Sección 3: RC Profesional.
Es claro para el Tribunal que de las posturas de las partes no se desprende un debate sobre la existencia y validez de 2 pólizas de seguro de infidelidad y riesgos financieros, sino que lo discutido es cuál de esos seguros ampararía un eventual siniestro ocurrido el 9 de septiembre de 2019. Adicionalmente, no se observan vicios de validez del contrato, de aquellos que deban ser declarados de oficio.
En otras palabras, en el caso bajo estudio, de acuerdo con lo manifestado por las partes y el material probatorio allegado, entre el Banco de Bogotá y La Previsora se celebraron dos contratos de seguro de infidelidad - riesgos financieros, el No. 1001049 (2018-2019) 21 Contestación de la demanda - Pág. 66. 22 Ver certificados de seguro Nos. 0, 2, 6 y 8 aportados por las partes.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 49 con vigencia del 2 de mayo de 2018 al 30 de octubre de 201923, y el No. 1001118 (póliza 2019-2021), con vigencia del 30 de octubre de 2019 al 30 de abril de 202124, en los cuales Fidubogotá obraba como asegurada, cubierta, entre otras cosas, por el amparo de responsabilidad civil profesional, bajo la modalidad “claims made”25 y por el de “Defensa y Costos y Gastos de Defensa”, sin que sobre la existencia y validez de dichos negocios jurídicos se hubiese presentado mayor discusión en este trámite, no así como acontece con la ocurrencia de un siniestro dentro de alguna de dichas vigencias y su cobertura.
En ese orden de ideas, como están acreditados la existencia de los referidos contratos, sus vigencias y sus partes, el posterior análisis del Tribunal estará encaminado a establecer los aspectos generales sobre el régimen legal de la modalidad claims made contratada, pues respecto de ella es fundamental la precisión del momento en que se considera ocurrido el siniestro amparado.
Así las cosas, prosperarán la primera y segunda pretensiones principales de la demanda. 5.2. Los Seguros y sus cláusulas Claims Made 5.2.1. Características y generalidades Juan Manuel Diaz-Granados, explica que el ordenamiento legal francés incorporó el sistema claims made y allí se “(…) estableció una noción de siniestro con referencia al daño, al hecho dañoso y a la reclamación como los elementos constitutivos del siniestro, para estatuir a continuación que las coberturas podrán determinarse por el hecho dañoso o por la reclamación”26 y que ésta -la reclamación- sería el punto de partida de la prescripción, tanto para la víctima como para el asegurado.
Sobre el punto, Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, expone que el seguro de responsabilidad civil fue “objeto de expresa reforma, en virtud de la ley 389 de 1997, sub examine, concretamente en punto tocante a la temática relativa a la delimitación temporal – que no causal- de la cobertura…” 27; que esa delimitación temporal de la cobertura, conocida como amparo o garantía, es el fundamento de las cláusulas que introducen el 23 Pruebas – 04 contestación demanda – 01 Pruebas - 001 Póliza 2018-19 No. 1001049. 24 Pruebas – 04 contestación demanda – 01 Pruebas - 002 Póliza 2019-21 No. 1001118. 25 Pruebas – 04 contestación demanda – 001 Póliza 2018-19 No. 1001049, pág. 07 / 002 Póliza 2019-21 No. 1001118, pág. 07. 26 Díaz-Granados, Juan Manuel.
El Seguro de Responsabilidad. Segunda Edición. Pág. 150. 27 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. La Configuración del Siniestro en el Seguro de la Responsabilidad Civil. Ed. Temis. Pág. 177. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 50 sistema de reclamación conocido en el derecho comparado con la expresión “claims made”, cuya inclusión en nuestro sistema trajo consigo la modificación, ampliación o matización del concepto de siniestro, pues, una es la definición de éste para los seguros de responsabilidad civil contratados bajo el sistema ordinario o convencional de ocurrencia y otra la definición tratándose del sistema extraordinario, cimentado en la reclamación y llamado “claims made”.
Y complementa: “De ahí que lo menos invasivo sea abogar por la pervivencia de dos episodios siniestrales: uno para el sistema tradicional, ordinario o convencional, y otro para el extraordinario y más moderno, ambos edificados en sedes propias, con materiales diferentes, en lo que resulta más específico e individualizador” 28 y sostiene que en el último caso el “fundamento cardinal de índole obligacional y, por contera, siniestral, finca en la reclamación del tercero, ya no como una teoría de raigambre doctrinal, jurisprudencial o, inclusive legal, sino como su ratio funcional, o sea, como su explicación genética y operacional”; en otras palabras, la reclamación pasa a ser protagonista, porque sin ella no habrá siniestro, o, dicho de otra manera, en el sistema claims made el siniestro es la reclamación conectada con un daño que le antecede, que activa la responsabilidad del asegurador.
Para situar, desde la perspectiva legislativa, esta forma particular de aseguramiento que, como se verá, fue el acordado por las partes en las pólizas objeto del presente trámite arbitral, es necesario hacer referencia a dos disposiciones básicas, posteriores al Código de Comercio. En primer lugar, la ley 45 de 1990 estableció en su artículo 87 la acción directa de las víctimas, o damnificados contra el asegurador y modificó, entre otros, el artículo 1131 del Código de Comercio, al indicar que “En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima.
Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”29. Así entonces, (i) mantuvo la definición de siniestro como la ocurrencia del hecho dañoso (hecho externo imputable al asegurado), momento desde el cual corre la prescripción para la víctima, y, (ii) en cuanto al asegurado, dispuso que dicho fenómeno prescriptivo se computa desde cuando “la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”.
La 28 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. La Configuración del Siniestro en el Seguro de la Responsabilidad Civil. Ed. Temis. Pág. 187. 29 Artículo 86 de la ley 45 de 1990. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 51 prescripción de las acciones en el seguro de responsabilidad civil se abordará más adelante.
Por su parte, el artículo 4 de la ley 389 de 1997, texto posterior y especial, dispuso que en los seguros de responsabilidad el amparo podría limitarse a las reclamaciones formuladas por la víctima al asegurado o a la aseguradora durante la vigencia de la póliza, así: “En el seguro (…) de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse (…) a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia (…), así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años”.
Del entendimiento conjunto de las referidas normas se desprende que en las pólizas de responsabilidad civil es posible delimitar la cobertura a las reclamaciones que el afectado presente al asegurado durante la vigencia del seguro (“claims made” o “por reclamación”)30, momento a partir del cual empezará a contar el término de prescripción para el asegurado, tema que se desarrollará más adelante al tratar el cómputo de los términos de prescripción. De esta manera lo explicó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: “Esa norma franqueó el paso a dos tipologías negociales distintas al tradicional seguro basado en la ocurrencia. En la primera de ellas, la aseguradora se obliga a mantener indemne el patrimonio del asegurado frente a la responsabilidad originada en un «hecho externo» que le sea imputable, sin importar la época de su ocurrencia, siempre y cuando la víctima del evento dañoso formule la reclamación al asegurado, o al asegurador, durante la vigencia de la póliza (modalidad claims made).
En la segunda, la aseguradora asume la protección del patrimonio del asegurado frente a débitos relacionados con un «hecho externo» que le sea imputable, siempre y cuando (i) ese «hecho externo» sobrevenga en vigencia de la póliza, y (ii) la víctima del evento dañoso formule reclamación al asegurado, 30 La doctrina explica las diversas cláusulas que delimitan en el tiempo el riesgo en el seguro de responsabilidad y destacan “la cláusula claims made sin periodo de retroactividad (…), claims made con período de retroactividad (…), claims made más reporte (…), claims made con cobertura para hechos notificados (…) y claims made más período para notificar ( ).”.
Cfr. Díaz-Granados Ortíz. El Seguro de Responsabilidad. Editorial Universidad del Rosario, Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario facultad de jurisprudencia, Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas. Segunda edición. Bogotá, 2012. Pág. 161. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 52 o al asegurador, dentro de un lapso convenido, contado partir de la expiración del término contractual, y que no puede ser inferior a dos años (modalidad de ocurrencia sunset).
Teniendo en cuenta, que para la primera de esas tipologías (pólizas claims made), no es trascendente el momento en el que «acaezca el hecho externo imputable al asegurado», resulta posible que la aseguradora indemnice desmedros patrimoniales cuyo origen se sitúa en eventos dañosos acaecidos con antelación a la celebración del contrato de seguro, siempre y cuando, claro está, la reclamación de la víctima se presente durante su vigencia”31. 5.2.2.
Ocurrencia o configuración del siniestro Como quedó visto, las pólizas bajo la modalidad de reclamación “claims made” se caracterizan porque además de suponer la ocurrencia de un hecho dañoso, exigen la radicación de una reclamación dentro de un período determinado, reclamo que puede ser presentado directamente por la víctima al asegurado o a la compañía aseguradora.
De lo anterior se concluye que la obligación de indemnizar un siniestro por parte de las aseguradoras, partirá no solo de la ocurrencia de un evento perjudicial para la víctima (hecho dañoso) que debe ser reparado, sino de la presentación de la respectiva reclamación dentro del término de vigencia del contrato aseguraticio. En palabras de Díaz-Granados, “… el riesgo asegurable en esta modalidad se circunscribe a la reclamación, la cual obviamente habrá de presentarse durante la vigencia. En consecuencia, la noción de siniestro de responsabilidad igualmente cambia, a pesar de la contradicción que se genera frente al artículo 1131 del Código de Comercio, el cual dispone que el siniestro se entenderá ocurrido cuando acaezca el hecho externo imputable al asegurado.
(…) para la nueva modalidad de reclamación [se refiere a la regulada en la ley 389 de 1997] existe norma especial y posterior cuya aplicación prevalece cuando los contratantes acuerden la reclamación como esquema (…)”32. (Intencionalmente dejado en blanco por el Tribunal) 31 Sala de Casación Civil. Sentencia SC5217 del 2 de diciembre de 2019. 32 Diaz-Granados Ortíz, Juan Manuel.
El Seguro de Responsabilidad. Primera Edición. Pág. 378. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 53 5.3. La prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro de responsabilidad civil Como quedó visto, la ley deja sentada la posibilidad de asegurar la responsabilidad, contractual y extracontractual, y de indemnizar los perjuicios que con aquella se causen.
Sin embargo, los derechos que surgen de dicha responsabilidad y las acciones para reclamarlos no son indefinidos y mucho menos operan automáticamente, deben cumplirse unos requisitos para que la víctima o el asegurado puedan exigir del asegurador el pago de una indemnización y dicha reclamación sólo podrá efectuarse hasta determinado momento.
De tales límites surge la necesidad de estudiar los términos de prescripción consagrados en la ley, que han sido ampliamente tratados en la doctrina y la jurisprudencia, máxime cuando en el caso bajo estudio se formuló la excepción de prescripción, la cual resulta imperativo analizar al inicio de estas consideraciones, ya que de ello dependerá el examen de los demás argumentos planteados por las partes.
En primer lugar, el artículo 2512 del Código Civil define la prescripción como “un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción”.
Por su parte, el artículo 2513 del mismo código, con la adición ordenada por el artículo 2º de la ley 791 de 2002, dispone que quien “…quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio. La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella”.
Y el artículo 2535 ídem señala que “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 54 En materia de seguros, el término prescriptivo tiene reglas propias, diferentes de las señaladas en el artículo 2536 del Código Civil.
Así el artículo 1081 del Código de Comercio, norma especial, establece: “La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes”. Y en el terreno específico del seguro de responsabilidad civil la prescripción exige, además, la aplicación de la disposición contenida en el ya citado artículo 1131 del Código de Comercio, modificado por el art. 86 de la ley 45 de 1990, según el cual “En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima.
Frente al asegurado, ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”. Es muy claro, entonces, que la reclamación judicial o extrajudicial de la víctima contra el asegurado, es el momento que marca el inicio del cómputo de la prescripción de la acción de este contra la compañía aseguradora. Ahora bien, la procedencia de la prescripción ordinaria o extraordinaria ha sido controvertida cuando se trata de la acción directa de la víctima contra el asegurador.
En efecto, para algún sector de la doctrina y según precedentes jurisprudenciales, en tal evento la prescripción que corre es únicamente la extraordinaria33-34, al paso que para otro35 la circunstancia de que sea la víctima quien acciona contra el asegurador, no supone, de suyo, que esta sea la única prescripción que puede correr, sino que, de acuerdo con las circunstancias, será una u otra la que opere.
Como se verá, en el caso presente quien intentó la acción contra la aseguradora fue el asegurado Fiduciaria Bogotá, y no la víctima del supuesto daño generador de responsabilidad civil, lo que lo aleja del citado precedente jurisprudencial. Por lo demás, 33 Cfr. Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. La prescripción en el Contrato de Seguro.
Ed. Temis. Colección Ensayos. Págs. 96 y ss. 34 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 29 de junio de 2007, expediente 1998-04690, reiterada el 8 de septiembre de 2011, Rad. 73449-3103-001-2006-00049-01. 35 Cfr. Entre otros, López Blanco, Hernán Fabio. Seguros. Octava edición. Tirant lo Blanch. Bogotá, 2025, págs. 342 y ss. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 55 no se ha alegado por el interesado que sea la extraordinaria la prescripción de la que deba ocuparse el Tribunal y al respecto no existe diferencia alguna entre las partes.
En síntesis, por tratarse este caso de unas pólizas “claims made” y de la demanda del asegurado contra la compañía aseguradora, considera el Tribunal que el siniestro lo constituiría la reclamación que hubiese presentado un tercero frente a Fidubogotá, durante la vigencia de la póliza, momento a partir del cual habría empezado a correr el término de 2 años para la prescripción ordinaria de la acción que la convocante tendría contra La Previsora.
En el caso bajo estudio se analizará puntualmente si la demanda que el tercero Carlos Hakim Daccach presentó contra la asegurada Fidubogotá, en el proceso judicial adelantado ante la jurisdicción del estado de Florida, Estados Unidos de Norteamérica, configuró potencialmente un hecho constitutivo de siniestro36 y en caso afirmativo cuándo ocurrió tal circunstancia, teniendo en cuenta que dicha demanda tuvo varias reformas con diversas pretensiones de naturaleza diferente.
A partir de las conclusiones correspondientes, se estudiará en concreto la excepción de prescripción alegada por la convocada, lo que supone, como es natural, precisar el momento de inicio de su cómputo y si este fue o no interrumpido, para concluir lo que corresponda sobre la prosperidad o improsperidad de dicho medio exceptivo. 5.3.1.
Interrupción de la prescripción Punto neurálgico de la prescripción lo constituye el fenómeno de su interrupción. De este asunto, que ha sido arduamente debatido en el proceso, se ocupará más adelante el Tribunal frente a los hechos aducidos y alegados por las partes. Por ahora, baste simplemente dejar consignadas algunas generalidades como marco conceptual sobre la materia.
Sobre la interrupción de la prescripción, forzoso es recordar que ésta puede ser natural o civil, la primera se da cuando el deudor reconoce la obligación expresa o tácitamente (artículo 2539 del Código Civil), la segunda se configura (i) con la presentación de la demanda si se cumplen los requisitos previstos en el artículo 94 del C.G.P. y;
(ii) con el 36 Dado que como lo plantea J. Efrén Ossa el siniestro “solo es tal en la medida en que desencadene la responsabilidad del asegurador” (cfr. Ob. Cit. página 392) el Tribunal se limitará, a la hora de despachar la excepción de prescripción, a verificar si los hechos acontecidos pueden, en principio, subsumirse en los riesgos asegurados.
En su oportunidad, se estudiarán otras excepciones en orden a definir si en efecto se desencadenó o no la responsabilidad de La Previsora. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 56 requerimiento escrito que por una única vez haga directamente el acreedor al deudor, según lo dispone el inciso final del citado artículo 94.
Entonces, para interrumpir la prescripción de la que se ha venido hablando, la legislación patria prevé que asegurados y beneficiarios (o víctimas) pueden interrumpir el término prescriptivo que ha empezado a correr en su contra, si logran hacer que el deudor reconozca la acreencia, o con la presentación de la demanda, o con el aludido requerimiento escrito.
Es pertinente recordar que la interrupción hace que el tiempo de prescripción transcurrido se detenga y comience a correr nuevamente, es decir, que vuelva a empezar su contabilización. Esa reiniciación del cómputo de prescripción, así como su relación y diferencia con la suspensión han sido explicadas por la Corte Suprema de Justicia al comparar dichas figuras con la renuncia, de la siguiente manera: “(…) la suspensión y la interrupción comparten una característica común que las diferencia de la renuncia, en razón a que aquellas operan cuando el lapso prescriptivo no se ha consolidado, al paso que esta se da con posterioridad a la configuración de ese plazo (art. 2514 C.C.), «por cuanto si las normas que gobiernan la prescripción son de orden público y, por ende, no disponibles, la renuncia entonces opera sólo luego de vencido el plazo y adquirido el derecho a oponerla, es decir, una vez se mire únicamente el interés particular del renunciante (artículos 15 y 16, ibídem), de donde se explica la razón por la cual, a pesar de estar consumada, el juez no puede reconocerla de oficio si no fuere alegada (artículos 2513, ejusdem, 306 del Código de Procedimiento Civil)».
(CSJ SC de 3 may. 2002, rad. 6153). Además, la suspensión impide contabilizar el tiempo transcurrido mientras subsiste la causa de protección que le dio origen, mientras que la interrupción lo borra en su totalidad, al igual que acontece con la renuncia. En efecto, el «resultado de la renuncia, igual que la interrupción, es la prescindencia de todo el tiempo de inercia corrido hasta entonces, de modo que el cómputo se reinicia, con posibilidad prácticamente indefinida de que se repitan los fenómenos, hasta que el término respectivo transcurra íntegro nuevamente.» (CSJ SC de 3 may. 2002, rad. 6153)”37 37 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC2412-2021 de 17 de junio de 2021.
M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 57 5.3.2. Relación entre la reclamación y la interrupción de la prescripción En el plano conceptual la presentación de la demanda como forma de interrumpir la prescripción no ofrece mayor dificultad.
Tiene diáfana regulación tanto en el artículo 2539 del Código Civil, como en el 94 del C.G.P. No ocurre lo mismo con el requerimiento escrito hecho por el acreedor al deudor, pues el texto legal que lo regula (inciso final del artículo 94 del C.G.P.) ha sido objeto de diversas interpretaciones. Por esa razón el Tribunal se ocupará de dejar clara su postura no solamente sobre el alcance general de la figura (requerimiento escrito), sino acerca de la relación que existe entre esta y la reclamación hecha por el asegurado contra la aseguradora, tema que tampoco resulta pacífico.
De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, para el caso que ocupa la atención del Tribunal, es preciso estudiar si la reclamación formulada por la sociedad asegurada, Fidubogotá, a la aseguradora, La Previsora, tuvo la entidad suficiente para interrumpir la prescripción. Análisis que se efectuará más adelante, una vez se hayan tratado los temas de ocurrencia del siniestro e inicio del cómputo del término de prescripción en el caso concreto. 6.
TOMADOR Y ASEGURADOS COMO PERSONAS JURÍDICAS INDEPENDIENTES El Tribunal considera conveniente abordar la relación entre la matriz, Banco de Bogotá, y su filial, Fiduciaria Bogotá, desde el punto de vista de la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, por tratarse de un tema discutido entre las partes y por ser necesaria su resolución para definir lo relacionado con el fenómeno prescriptivo alegado. 6.1.
Posiciones de las partes Tanto Fiduciaria Bogotá como Banco de Bogotá, coinciden en sostener que las partes del contrato de seguro fueron éste, como tomador y también asegurado, y La Previsora, como aseguradora, en tanto que Fidubogotá, persona jurídica independiente al banco, tenía la calidad de asegurada. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 58 Agregó la convocante al descorrer traslado de las excepciones, que “(…) la Parte Convocada intenta trasladarle a Fiduciaria Bogotá hechos atribuibles al Banco de Bogotá, lo cual es un disparate jurídico, pues corresponden a personas jurídicas independientes, más allá de que este último sea propietario de acciones de la sociedad Fiduciaria.
Desde esa perspectiva, no es posible, como pretende argumentarlo la Previsora, sostener que la Fiduciaria podría conocer de los hechos constitutivos de siniestro trayendo a colación documentos, correos electrónicos y testimonios, todos referidos al Banco y no a Fidubogotá, que, como se dijo, es quien reclama la indemnización por la configuración del siniestro.
(…) Y es que solo hasta septiembre de 202038, Fiduciaria Bogotá pudo advertir que estaba sujeta a una reclamación, prueba clara de ello es el concepto rendido por la oficina de abogados Latham & Watkins LLP, que detalla cómo solo hasta la tercera reforma de la demanda existió una exposición legal a mi representada”39. Al respecto la convocada, al contestar la demanda arbitral y en sus alegatos de conclusión, manifestó que en este caso las pretensiones sólo fueron elevadas por Fidubogotá, sin embargo, los hechos discutidos también involucran al Banco de Bogotá, tomador, asegurado y beneficiario de las pólizas que interesan a la controversia, además de ser la sociedad controlante de la convocante, a quien reconoce como asegurada por las pólizas de infidelidad - riesgos financieros Nos. 1001049 y 1001118, por lo tanto no puede considerarse como un tercero ajeno al proceso.
Aduce también La Previsora que el proceso de la Florida se desarrolló sin su participación y que la Fiduciaria ahora argumenta que no debía notificarla porque no le era posible anticipar que podía surgir un reclamo por daños compensatorios en su contra. No obstante, para el momento de la notificación a la aseguradora en octubre de 2020, “la Fiduciaria y el Banco de Bogotá ya habían sido acusados de fraude y de otros comportamientos dolosos por parte de Hakim Daccach”40 varios años atrás; es más, el reclamo “surge de una demanda por daños compensatorios recibida por primera vez por un ´asegurado´ un año antes del inicio del período de vigencia de las Pólizas 38 La referencia a “septiembre de 2020” la hace Fidubogotá al descorrer traslado de las excepciones en el punto 4.10, que a su vez hace referencia a un correo electrónico de Latham & Watkins de 25 de octubre de 2022, en el que se dice “… no fue sino hasta septiembre de 2020 -cuando la Corte para el Circuito Once del condado de Miami-Dade (Florida) rechazó un recurso interpuesto por falta de jurisdicción-, que la Fiduciaria supo, por primera vez, acerca de que (sí) podía ser objeto de esta reclamación”.
Así las cosas, es claro que la referencia a septiembre de 2020 corresponde a la fecha en la Corte de la Florida resolvió un recurso frente a la tercera enmienda a la demanda. 39 Memorial de Fiduciaria Bogotá, con el que descorre traslado de las excepciones propuestas por La Previsora. Pág. 7. 40 Contestación de la demanda - Pág. 2. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 59 Demandadas”41.
Al respecto, los expertos en derecho de la Florida coincidieron en que la primera reforma a la demanda en ese proceso fue presentada el 14 de abril 2017 y notificada al Banco de Bogotá el 18 de los mismos mes y año, en la que se incluyó “un reclamo por daños compensatorios contra Banco de Bogotá, esto es un asegurado, como parte demandada”42, razón por la cual debía demandarse bajo la póliza vigente para ese entonces (2017).
Aunado a lo anterior, sostiene La Previsora que Fidubogotá y Banco de Bogotá son un mismo asegurado para el propósito de las pólizas demandadas, pese a ser personas jurídicas independientes, relación que es importante a efectos de determinar cuándo los asegurados recibieron el primer reclamo de un tercero por daños compensatorios, entre otras cosas. 6.2.
Consideraciones El artículo 633 del Código Civil establece que “[s]e llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente…”. De otra parte, según el artículo 98 del Código de Comercio “(…) [l]a sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.
De las citadas normas y, en general, de la legislación y jurisprudencia vigentes sobre la materia, se tiene que la personalidad jurídica conlleva la diferenciación y separación del patrimonio de los socios del de la sociedad creada, al punto que no es dable a los acreedores de los accionistas acudir al artículo 2488 del Código Civil para perseguir el patrimonio de la compañía, ni pretender el patrimonio de los accionistas por deudas de la sociedad.
Ahora, cada persona jurídica es independiente en términos patrimoniales, administrativos, jurídicos y de responsabilidad, salvo norma expresa, lo que quiere decir que, en principio, las actuaciones de una sociedad no pueden ser imputables a otra, así como tampoco puede serlo su conocimiento de ciertos hechos o la participación en determinados 41 Alegatos de conclusión de La Previsora – Pág. 4. 42 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 60 procesos judiciales. En palabras de la Corte Constitucional “El patrimonio como atributo de la personalidad de la sociedad, le permite a esta actuar y desempeñarse en la vida jurídica con independencia de sus socios, como gestora de una actividad económica autónoma y dueña de su propio destino”43.
Incluso en el caso de sociedades subordinadas, cuyas decisiones en mayor o menor medida dependan de las políticas o directrices de sus matrices, se considera que operan independientemente, más aún tratándose de procesos judiciales, en los que no es procedente que una de ellas comparezca en nombre de la otra y menos que se entienda que la actuación o defensa de una implique el conocimiento o notificación de la otra.
La ley regula, con preciso alcance, lo relacionado con las relaciones entre matrices y subordinadas y con los efectos por la existencia de grupos empresariales. En general, el control societario tiene regulación en varios frentes como los relacionados con la obligatoriedad de la inscripción en el registro mercantil, la comprobación de operaciones de sociedades subordinadas, prohibiciones a estas últimas, informes especiales en asambleas o juntas de socios etc.
Con apoyo en estas normas no es dable confundir o equiparar personalidades jurídicas. Solo de manera excepcional determinadas circunstancias que se refieren a un sujeto pueden alcanzar a otro. Así por ejemplo, la solidaridad (activa o pasiva) justifica que ciertos aconteceres predicados de un sujeto puedan extenderse a otros. En ese sentido, “la condonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo haría…” (artículo 1570 del Código Civil).
O, según el artículo 2540 de esa codificación, “la interrupción de la prescripción que obra en favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno o varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad”. En tal evento, es la situación jurídica de solidaridad la que justifica la solución legal consistente en que la interrupción de la prescripción favorable a un coacreedor o perjudicial para un codeudor, aproveche o perjudique, respectivamente, a otro u otros sujetos.
Para el caso presente, no existe disposición legal o contractual con base en la cual puedan extenderse a la Fiduciaria hechos que vinculan al Banco de Bogotá. Por tanto, es claro para el Tribunal que la demanda de un tercero contra el Banco de Bogotá, eventualmente 43 Corte Constitucional. Sentencia C-865/04 de 7 de septiembre de 2004.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 61 constitutiva en su momento de siniestro de responsabilidad civil, no pudo configurar siniestro para Fiduciaria Bogotá, por tratarse de personas jurídicas independientes, entre quienes, además, no media solidaridad activa o pasiva.
Por tanto, y en ese mismo sentido, la interrupción de la prescripción en favor de alguno de los eventuales acreedores no aprovecha a los demás. Ahora, el Código de Comercio dispone claramente que las partes del contrato de seguro son el tomador y la compañía aseguradora y que los asegurados son aquellos que están protegidos por la respectiva póliza por ser titulares de interés asegurable, aunque en algunos casos las calidades de tomador y asegurado puedan confluir en una misma persona, natural o jurídica.
Al respecto, sobre seguros de daños, el artículo 1083 de dicha codificación señala que tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado por la realización de un riesgo, de donde se desprende que dicho interés será personal y no permea necesariamente a los demás coasegurados (con patrimonios independientes), por lo tanto, no sería dable a uno de ellos reclamar por las pérdidas que hubiese sufrido otro.
En este caso, el Banco de Bogotá y Fiduciaria Bogotá, entre otros, aparecen como asegurados en las pólizas contratadas. Sin embargo, insiste el Tribunal que no hay base legal o contractual según la cual, por el hecho de tratarse de una matriz y sus filiales, las circunstancias de una de ellas se prediquen, extiendan o trasladen a las demás. Así las cosas, es claro para el Tribunal que el Banco de Bogotá y Fidubogotá son sociedades legalmente constituidas, lo que las hace personas jurídicas autónomas, que obran independientemente como titulares de derechos y obligaciones, a través de sus representantes.
En otras palabras, deben ser individualmente consideradas en este trámite y en cuanto a sus actuaciones pasadas, pese a ser parte del mismo grupo empresarial y obrar ambos como asegurados en las pólizas bajo estudio, no puede considerarse que el conocimiento que tuvo el Banco del proceso de la Florida y su participación en el mismo, puedan ser oponibles a la Fiduciaria, como lo plantea la aseguradora convocada.
Tampoco es de recibo el argumento según el cual la fiduciaria y el Banco “son un mismo asegurado bajo la póliza y actúan como una unidad” y, por ende, tampoco es acertado afirmar que si uno de ellos conoció de una demanda por daños compensatorios en su contra, el otro debió suponer que también sería demandado, pues ello no se desprende Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 62 de los clausulados analizados ni del comportamiento de las partes al suscribir el contrato de seguro, tanto así que cada uno de los asegurados diligenció los formularios que fueron remitidos para la expedición y renovación de las pólizas, configurándose una relación aseguraticia independiente entre cada uno de ellos con la compañía de seguros.
En ese orden de ideas, para este Tribunal es claro que el conocimiento que la convocante haya tenido de ciertos hechos, como el proceso de la Florida, es diferente e independiente al que tuvo el Banco y conforme a ello habrán de analizarse las actuaciones de cada uno de los involucrados en este trámite arbitral.
7. OCURRENCIA DEL SINIESTRO 7.1. Posiciones de las partes En el hecho 1.84 de la demanda, la convocante afirmó que solo tuvo conocimiento de la intención de Carlos Hakim Daccach de formularle pretensiones indemnizatorias por daños en la tercera reforma de la demanda en el proceso de la Florida, el 9 de septiembre de 2019. Tal afirmación se complementó con los hechos subsiguientes que se consignaron en el texto de la demanda, concluyendo, en el hecho 1.90, que “solo hasta el 9 de septiembre de 2019, existió una reclamación de daño compensatorio en contra de la Fiduciaria con ocasión de los hechos asociados a las pretensiones de Carlos Hakim”.
En los alegatos de conclusión, Fidubogotá sostuvo que la reclamación objeto de controversia cumple con los requisitos establecidos en las pólizas de seguro, en la medida en que: (i) corresponde a una reclamación de un tercero —Carlos Hakim Daccach— por daños compensatorios dirigidos contra Fidubogotá; (ii) fue presentada por primera vez durante la vigencia de la póliza, específicamente mediante la tercera reforma a la demanda presentada el 9 de septiembre de 2019 en el proceso de la Florida;
(iii) los hechos imputados se fundan en actos u omisiones calificadas como negligentes por parte de Fidubogotá; (iv) tales actuaciones se enmarcan dentro de la prestación ordinaria de sus servicios financieros; y (v) los hechos objeto del reclamo ocurrieron con posterioridad a la fecha de retroactividad establecida en la póliza. Por su parte, la convocada al contestar la demanda afirmó, respecto del hecho 1.84 de la demanda, que tanto el Banco de Bogotá, como Fidubogotá, en su condición de administradora de la subcuenta C, conocían de la intención de Carlos Hakim Daccach de Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 63 perseguir acciones por daños compensatorios “desde mucho antes del 9 de septiembre de 2019, incluso antes del 2 de mayo de 2018, inicio de la vigencia de la Póliza 2018/19”.
El Tribunal resalta que La Previsora, al contestar la demanda y responder al hecho 1.90 planteó la siguiente afirmación: “Sin perjuicio de ello, la Tercera Reforma de la Demanda de 9 de septiembre de 2019, fue la primera ocasión en la cual Hakim Daccach elevó pretensiones por daños compensatorios en contra de Fidubogotá y el Banco de Bogotá. No obstante, el cumplimiento de un requisito temporal de la Póliza 2018/19 no implica que el reclamo esté inmediatamente cubierto, puesto que deben verificarse el cumplimiento de los demás términos, condiciones y exclusiones establecidas en la póliza para que surja derecho alguno en cabeza de los Asegurados”44.
Esta consideración se precisó en los alegatos de conclusión de la siguiente manera: “Se probó que con la Tercera Reforma de la Demanda, Hakim Daccach presentó por primera vez una pretensión por daños compensatorios en contra de Fidubogotá. No se probó que la Tercera Reforma de la Demanda fuese la primera reclamación en contra de un Asegurado, pues esto ocurrió con la Primera Reforma de la Demanda.
No se probó que la Tercera Reforma de la Demanda fuese la primera demanda en contra de Fidubogotá, pues esto ocurrió con la Segunda Reforma de la Demanda (ver los párrafos 39 a 40).” 7.2. Consideraciones Para el Tribunal solo fue la tercera reforma de la demanda la que pudo haber potencialmente desencadenado el amparo de responsabilidad civil, pues fue en ella y no antes que se formularon pretensiones patrimoniales constitutivas de dicha responsabilidad.
En efecto, en la primera reforma a la demanda del proceso de la Florida, Fidubogotá no aparece como parte demandada (los demandados para el 14 de abril de 2017 eran Knauf International GmbH, Knauf Insulation GmbH y Banco de Bogotá Miami Agency). De manera que resulta imposible identificar para ese momento la ocurrencia del siniestro. 44 Contestación de la demanda - Párrafo 298 – Pág. 100.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 64 Para la segunda reforma a la demanda del proceso de la Florida, cuando Fidubogotá ya aparece como demandada, las pretensiones en general fueron las siguientes: Primera pretensión (cargo): Acción de sentencia declarativa En donde se buscaba una declaración frente a otros demandados y no frente a la Fiduciaria.
Segunda pretensión (cargo): Medida cautelar obligatoria Dicha pretensión está dirigida para todos los demandados, incluida la Fiduciaria. Tercera pretensión (cargo): Transferencia fraudulenta de conformidad con la FLA. STAT. 726.105 Esta pretensión está dirigida contra otros demandados y no frente a Fiduciaria. Cuarta pretensión (cargo): Transferencia constructivamente fraudulenta de conformidad con el Estatuto de la Florida 726.106 Esta pretensión está dirigida contra otros demandados y no frente a Fiduciaria.
Quinta pretensión (cargo): Transferencia fraudulenta conforme a los Estatutos de la Florida 726.105 Esta pretensión está dirigida contra otros demandados y no frente a Fiduciaria. Sexta pretensión (cargo): Incumplimiento del deber fiduciario Esta pretensión está dirigida contra otro demandado y no frente a Fiduciaria. Séptima pretensión (cargo): Complicidad en el incumplimiento del deber fiduciario Esta pretensión está dirigida contra otros demandados y no frente a Fiduciaria.
Octava pretensión (cargo): Fraude de derecho consuetudinario Esta pretensión está dirigida contra otros demandados y no frente a Fiduciaria. Novena pretensión (cargo): Conversión Esta pretensión está dirigida contra otros demandados y no frente a Fiduciaria. Décima pretensión (cargo): Conspiración civil Esta pretensión está dirigida contra otros demandados y no frente a Fiduciaria.
Décima primera pretensión (cargo): Fideicomiso constructivo o en la alternativa acción en equidad para retener el bien Dicha pretensión está dirigida para todos los demandados, incluida la Fiduciaria. Décima segunda pretensión (cargo): Enriquecimiento sin causa Esta pretensión está dirigida contra otros demandados y no frente a Fiduciaria.
Como se puede apreciar de la anterior descripción, solamente los cargos segundo y décimo primero incluyen a Fidubogotá como parte pasiva de las pretensiones contenidas en la segunda reforma a la demanda del proceso de la Florida. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 65 En el cargo segundo se identifica con claridad que lo pretendido por el demandante Carlos Hakim Daccach en el proceso de la Florida, era una medida cautelar que impidiera a los demandados usar, transferir, agotar o disipar los fondos depositados en garantía; es decir, asegurar la efectividad de una sentencia condenatoria.
Allí no se identifica reclamación alguna que pudiera desencadenar la responsabilidad civil de Fidubogotá, en la medida en que esta ostentaba la calidad de administradora de los fondos objeto del proceso de la Florida. En el cargo por enriquecimiento sin causa, dirigido a todos los demandados, incluida la fiduciaria, aunque efectivamente se solicitó sentencia por daños compensatorios, intereses, costos y honorarios de abogados, estaba explícitamente circunscrito al denominado enriquecimiento sin causa de los demandados Gyptec, Tawil, Arkata y Ukiah.
El perito Thomas E. Scott afirmó en su dictamen que el Banco de Bogotá y Fidubogotá, para la segunda reforma de la demanda no constituyeron demandados procesales o desinteresados para el proceso de la Florida, sino que los calificó de demandados necesarios. Sin embargo, la condición de demandado necesario en ese proceso no resulta suficiente para identificar la ocurrencia del siniestro en el caso bajo estudio, toda vez que, como ya se ha referido, la acá convocante era la administradora de los recursos objeto del proceso de la Florida en su condición de entidad fiduciaria.
En consecuencia, no encuentra el Tribunal que en la segunda reforma a la demanda se hayan incluido pretensiones por daños compensatorios que permitieran desencadenar la responsabilidad civil de la asegurada. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 66 Así lo confirmó el perito Ronald C. Dresnick en su declaración: “Los fondos no pertenecen a la entidad que tiene los fondos.
Y esa entidad sirve meramente como un depositario de los dineros emitidos. Generalmente un agente de fiducia no es una parte real de interés. Y no debe tener opinión o no debe tener qué decir sobre quién recibe dichos fondos. Sigue con más cosas, pero para responderle a su pregunta, si vamos a la página 22. Hay un párrafo completo que empieza a mitad de la página, abro comillas.
Esta regla general aplica, y abro comillas, “porque el manejo de los fondos fiduciarios contraria al acuerdo fiduciario es un incumplimiento o una violación de los deberes fiduciarios de los dueños de fiducia”, y luego se citan 2 casos adicionales. Esa es la explicación”.45 Y complementó lo siguiente al ser preguntado por este asunto: “DR. ROJAS: [00:38:53] ¿En la segunda reforma de la demanda hubo alguna petición de pago distinta a que Fiduciaria Bogotá guardara los fondos? TRADUCTORA: In the second amended complaint was there any payment request other than Fiduciaria Bogota kept the funds? SR. DRESNICK: [00:39:06] No.” 46 Pues bien, dejando a un lado las exclusiones alegadas por la convocada, que serán estudiadas en otro aparte de este laudo, está acreditado en el expediente que el siniestro lo configuró la presentación de la tercera reforma a la demanda (solicitud de autorización para presentarla y el respectivo texto de la enmienda), del 9 de septiembre de 2019, que fue objeto de pronunciamiento por la juez de la Florida el día 25 de los mismos mes y año, en el sentido de admitir la reforma en la que se incluyeron, entre otras pretensiones, pedimentos indemnizatorios así: En primer lugar, el cargo 2 hace referencia la Fiduciaria y allí se solicita “que (i) emita una orden que obligue a los demandados a devolver los Fondos en Custodia de Florida acorde a las sentencias con respecto a las demandas del Dr. Hakim sobre el fideicomiso constructivo, acción de proceso declaratorio, demandas de transferencias fraudulentas, y cualquier otra demanda incluida en el presente, en el monto que determine este tribunal; 45 Pruebas – 06_transcripciones - 012_traductora_transcripcion_ronald_dresnick_20250127 – Pág. 31. 46 Ibid – Pág. 89.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 67 (ii) dicte una medida cautelar durante la pendencia de la causa que impida a los Demandados utilizar, transferir, agotar o disipar de cualquier otra forma los fondos en custodia de Florida, a la espera de una nueva orden de este Tribunal; y (iii) dicte cualquier otra medida que este Tribunal considere justa y adecuada”47.
Al respecto, según lo anotado por el perito Ronald C. Dresnick, el segundo cargo iba dirigido a decretar una medida cautelar obligatoria contra los allí demandados, esto es, Gyptec, Tawil, Arkata, Ukiah, Leinster, Amersham, Fiduciaria y BDB Miami Agency. En segundo lugar, en el cargo 7 de la tercera reforma a la demanda se pidió declarar que la transferencia de fondos había sido fraudulenta, por lo que se solicitó condenar por daños y perjuicios a los demandados, anular dicha transferencia y evitar que aquellos dispusieran nuevamente de los fondos, entre otras cosas, así: “(…) solicita una sentencia, conjunta y solidariamente, contra Gyptec, Fiduciaria y BDB Miami Agency y solicita respetuosamente al Tribunal que (i) declare que la transferencia fue fraudulenta de conformidad con Fla.
Stat. § 726.105(1); (ii) conceda una indemnización por daños y perjuicios contra Gyptec, Fiduciaria, y BDB Miami Agency por el importe de la reclamación total del Dr. Hakim relacionada con la transferencia fraudulenta; (iii) anule la transferencia; (iv) conceda un embargo contra los Fondos en Custodia de Florida transferidos fraudulentamente, de conformidad con Fla.
Stat. § 726.108(1)(b); (v) conceda una orden de cesación durante la pendencia del caso contra Gyptec, Fiduciaria, y BDB Miami Agency usando, transfiriendo, agotando, o de otra manera disipando los Fondos en Custodia de Florida, a través del pago de honorarios de abogados o de otra manera, pendiente de una nueva Orden de este Tribunal, de conformidad con Fla.
Stat. § 726.108(1)(c)(3); (vi) permita que el Dr. Hakim ejecute los fondos en custodia de Florida como producto de la transferencia fraudulenta, de conformidad con Fla. Stat. § 726.108(2); (vii) conceda al Dr. Hakim los honorarios y costas de sus abogados; y (viii) conceda cualquier otra reparación que sea justa y apropiada.”48 En tercer lugar, el cargo 9 hace referencia a posibles daños compensatorios y punitivos al indicar que “solicita que se dicte sentencia contra Gyptec, Arkata, Ukiah, Leinster, Amersham, Knauf SAS, Knauf International, Knauf Colombia, Fiduciaria, y BDB Miami Agency, conjunta y solidariamente, concediendo daños compensatorios, intereses, costos 47 Traducción de la tercera reforma a la demanda: Pruebas – 022 traducciones Iván Zagarra – 01 entrega 14 mayo 2024 – Otros documentos – “12_6_1_9_Escrito de la Demanda -- convertido es-ES REVISADO” – Pág. 52. 48 Ibid – Pág. 56.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 68 y honorarios de abogados al Dr. Hakim, y por cualquier otra reparación que el Tribunal considere justa y apropiada. El Dr. Hakim se reserva el derecho a solicitar daños punitivos”.49 También en el cargo 10, denominado complicidad en fraude, se “solicita que se dicte sentencia contra Gyptec, Arkata, Ukiah, Leinster, Amersham, Knauf SAS, Knauf International, Knauf Colombia, Fiduciaria, y BDB Miami Agency, conjunta y solidariamente, concediendo daños compensatorios, intereses, costos y honorarios de abogados al Dr. Hakim, y por cualquier otra reparación que el Tribunal considere justa y apropiada.
El Dr. Hakim se reserva el derecho a solicitar daños punitivos”.50 Más adelante, con base en el cargo 12, el allí demandante pidió expresamente dictar sentencia “(…) contra BDB Miami Agency y Fiduciaria, conjunta y solidariamente, concediendo daños compensatorios, intereses, costas y honorarios de abogados al Dr. Hakim, y para cualquier otra reparación que el Tribunal considere justa y adecuada.
El Dr. Hakim se reserva el derecho a reclamar daños punitivos”.51 Con fundamento en el cargo 14, llamado conspiración para ilícito civil, se pidió condenar a los demandados “concediendo daños compensatorios, intereses, costos y honorarios de abogados al Dr. Hakim, y por cualquier otra reparación que el Tribunal considere justa y apropiada.
El Dr. Hakim se reserva el derecho a solicitar daños punitivos”.52 Por su parte, en el cargo 15 se exponen las razones para considerar que se causaron daños y perjuicios por parte de la Fiduciaria, y por ello “(…) exige la imposición de un fideicomiso constructivo sobre los fondos en custodia de Florida basado en el derecho del Dr. Hakim a los fondos en custodia de Florida directamente relacionados con su propiedad en Gyptec, Arkata y Ukiah.
Alternativamente, el Dr. Hakim demanda la imposición de un gravamen equitativo basado en el derecho del Dr. Hakim a los fondos en custodia de Florida (…). El Dr. Hakim solicita al Tribunal que conceda cualquier otra reparación que este Tribunal considere justa y adecuada”53. 49 Ibid – Pág. 69. 50 Ibid – Pág. 74. 51 Ibid – Pág. 81. 52 Ibid – Pág. 87. 53 Ibid – Pág. 90.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 69 Y, finalmente, en el cargo 17 (enriquecimiento injusto), se elevan pretensiones exclusivamente contra la Fiduciaria y el Banco de Bogotá por daños y perjuicios, así: “POR LO TANTO, el Dr. Hakim solicita que se dicte sentencia contra Fiduciaria y BDB Miami Agency, conjunta y solidariamente, concediendo daños compensatorios, intereses, costas y honorarios de abogados al Dr. Hakim, y para cualquier otra reparación que el Tribunal considere justa y adecuada.
El Dr. Hakim se reserva el derecho a reclamar daños punitivos”54. Por su parte, la traducción del dictamen del señor Dresnick da cuenta de que: “(…) Hakim no presentó reclamaciones de indemnización de perjuicios contra Fidubogotá (sino) hasta el 25 de septiembre de 2019 cuando se considera como radicada la Tercera Reforma a la Demanda.
No fue sino hasta el 25 de septiembre de 2019 – cuando se considera que se radicó la Tercera Reforma a la Demanda – que las reclamaciones de indemnización de perjuicios habían sido por primera vez presentadas contra Fidubogotá. De hecho, una comparación de las cuatro demandas aquí discutidas hace plenamente aparente que era razonable que Fidubogotá concluyera que las reclamaciones de indemnización de perjuicios no hubiesen sido y no habrían sido ejercidas contra ella antes de la Tercera Reforma a la Demanda (…)”55.
En efecto, está acreditado en el expediente que el siniestro lo configuró la solicitud de Carlos Hakim Daccach para presentar la tercera reforma a su demanda, que incluía el texto de tal enmienda, lo cual ocurrió el 9 de septiembre de 2019, y respecto de la cual se pronunció la juez de la Florida el 25 de septiembre del mismo año, fecha en la cual la tuvo por radicada.
8. INICIACIÓN DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN 8.1. Posiciones de las partes Aduce la convocante que el término de prescripción empezó a correr el 9 de septiembre de 2019, con el “reclamo efectivo de daños”, sin que éste hubiese sido objetado dentro del mes siguiente a su recepción. Explica que aquella fue la fecha en la que Carlos Hakim Daccach reformó por tercera vez la demanda presentada en el proceso de la Florida y adicionó pretensiones indemnizatorias contra Fidubogotá por supuesta conspiración, 54 Ibid – Pág. 90. 55 Pruebas - 027_dictamen_contradicción_Fidubogotá – 002_traducción_oficial _dictamen_contradicción_Ronald_Dresnick – Pág. 19.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 70 fraude, incumplimiento de obligaciones fiduciarias, transferencias fraudulentas y enriquecimiento sin justa causa, razón por la cual solo hasta ese momento existió una reclamación de daño compensatorio en su contra.
En sus alegatos de conclusión, manifestó que la convocada equivocadamente ha sostenido que el siniestro ocurrió en abril de 2017, fecha para la cual Fidubogotá ni siquiera estaba vinculada al proceso de la Florida, por lo cual le era imposible considerar que en su contra se formularían pretensiones indemnizatorias. Concluye entonces que la tercera reforma a la demanda, “radicada el 9 de septiembre de 2019, marcó el nacimiento de las pretensiones indemnizatorias contra Fidubogotá, detonando el cómputo de la prescripción ordinaria de dos años, conforme a los artículos 1081 y 1131 del Código de Comercio”.
Reforzó su argumento al afirmar que esa tercera reforma “fue la primera oportunidad procesal que tuvo lugar después de la liberación de los fondos fideicomitidos en la Cuenta C. Antes, al no haber liberación alguna, no podían tampoco existir pretensiones indemnizatorias”56 contra la convocante. Al contestar la demanda y puntualmente en su primera excepción, La Previsora afirmó que, si en gracia de discusión se aceptara que el cómputo del término de prescripción ordinaria de 2 años, previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio, inició el 9 de septiembre de 2019, cuando fue formulado el reclamo en contra de Fidubogotá en el proceso de la Florida, el término para reclamar a la aseguradora habría expirado el 9 de septiembre de 2021.
Al alegar de conclusión, indicó que para la compañía de seguros es claro que el primer reclamo en contra de uno de los asegurados se presentó el 18 de abril de 2017, fecha anterior a las pólizas demandadas y a partir de la cual debería iniciar el cómputo de la prescripción, sin embargo, tampoco habría lugar a activar la cobertura por las pólizas acá debatidas y revisadas, si se tiene en cuenta que transcurrieron más de 2 años a partir del 9 de septiembre de 2019, fecha considerada por la convocante como la de ocurrencia del siniestro, por lo que cualquier reclamación bajo la póliza 2018/19, vigente en dicha fecha, expiró el 9 de septiembre de 2021. 56 Alegatos de conclusión de Fidubogotá - Pág. 25.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 71 8.2. Consideraciones En primer lugar, es preciso recordar que los hechos materia del litigio están asociados a un contrato de seguro de responsabilidad, por lo que el Tribunal dará aplicación al régimen de prescripción consagrado en los artículos 1081 y 1131 del Código de Comercio, modificado este último por el artículo 86 de la ley 45 de 1990, según los cuales, como quedó ya explicado, la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro podrá ser ordinaria (2 años) o extraordinaria (5 años) y empezará a correr, para el seguro de responsabilidad, desde el momento en que se presente el reclamo judicial o extrajudicial del tercero frente al asegurado.
La importancia de identificar claramente el momento en que se produce el siniestro, que para el seguro de responsabilidad -cuando la víctima acciona frente al asegurado- es la formulación de la correspondiente petición judicial o extrajudicial, radica entonces, entre otras cosas, en que a partir de ese momento comienza el cómputo de la prescripción de la acción, en este caso, la que Fidubogotá tendría contra La Previsora para reclamar los amparos contratados, específicamente los de la sección 3 de las condiciones particulares (responsabilidad civil profesional), según lo pactado por las partes y el numeral 5 de la sección IV de las condiciones generales relacionado con la “defensa y costos y gastos de defensa”.
Fue entonces con la radicación de tal reforma que se comunicó a la convocante sobre la existencia de una reclamación formal en su contra por daños compensatorios y en ese orden de ideas, al haberse incorporado al proceso tal enmienda el 9 de septiembre de 2019, es esa fecha la que debe tenerse en cuenta para efectos del conteo de la prescripción ordinaria (2 años).
Establecido el 9 de septiembre de 2019, como fecha en la que tuvo lugar el hecho constitutivo del alegado siniestro, se desprende que es la póliza 1001049, con vigencia del 2 de mayo de 2018 al 30 de octubre de 2019, la que contiene el contrato de seguro a la luz del cual debe resolverse esta controversia. Sobre este punto se volverá más adelante.
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9. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN 9.1. Posiciones de las partes Fidubogotá alega que la prescripción que inició a correr el 9 de septiembre de 2019, se interrumpió con la reclamación formal que esa entidad envió a La Previsora el 28 de mayo de 2012, previo aviso de circunstancia remitido el 28 de octubre de 2020. La Previsora al contestar la demanda afirma que, incluso tomando como fecha del reclamo el 9 de septiembre de 2019, el derecho de Fidubogotá habría prescrito el 10 de septiembre de 2021, sin que ésta tomara medidas para interrumpir la prescripción en los términos del artículo 94 del C.G.P.; que el reclamo del tercero contra la convocante se presentó con anterioridad al 30 de octubre de 2019, fecha de inicio de la vigencia de la póliza 2019/2021, y que sobre la supuesta interrupción alegada por la Fiduciaria, por presentar el documento de 28 de mayo de 2021, no es cierto que dicho fenómeno se haya materializado, porque el requerimiento del que habla el artículo 94 del C.G.P. es diferente a la reclamación consagrada en el artículo 1077 del Código de Comercio.
Así lo expuso la convocada al indicar que ni los artículos 1077, 1080 y 1081 del Código de Comercio, ni el 94 del C.G.P., hacen referencia a que la presentación de una reclamación conlleve la interrupción de la prescripción y es claro que la comunicación del 28 de mayo de 2021 no cumplió los requisitos del citado artículo 94 del C.G.P. ni aquellos establecidos por la jurisprudencia y la doctrina para lograr la mencionada interrupción, es más, sostuvo que en tal reclamación de Fidubogotá a La Previsora no se identificó el número de póliza ni la vigencia bajo la cual se estaba elevando la solicitud.
Para soportar su dicho, citó las sentencias de 28 de septiembre de 2017, del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Primera Civil de Decisión. Rad. No. 11001-31-03-019-2016-00687-01; la de 12 de febrero de 2018 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, radicado 11001-31-03-031-2002- 01133-01, y la del 27 de agosto de 2021 del Consejo de Estado (Sección Tercera Subsección A), Rad. 25000-23-36-000-2012-00436-01. 9.2.
Consideraciones Visto que el término de prescripción empezó a correr con la tercera reforma a la demanda de 9 de septiembre de 2019, corresponde al Tribunal estudiar si el documento Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 73 denominado reclamación, fechado 28 de mayo de 2021, interrumpió la prescripción de acuerdo con lo previsto en el artículo 94 del C.G.P. Como se explicó, la interrupción de la prescripción puede ser natural o civil, la primera cuando el deudor reconoce la obligación expresa o tácitamente (artículo 2539 del Código Civil), lo cual no ocurrió en este caso, y, la segunda, en alguno de los siguientes escenarios: (i) con la presentación de la demanda si se cumplen los requisitos previstos en el artículo 94 del C.G.P.; y (ii) cuando se cumple lo preceptuado en el último inciso del artículo 94 del C.G.P., según el cual “[e]l término de prescripción también se interrumpe por el requerimiento escrito realizado al deudor directamente por el acreedor.
Este requerimiento solo podrá hacerse por una vez”, que es la circunstancia alegada en el presente trámite arbitral por Fidubogotá. Anticipa el Tribunal que, al margen de las discusiones sobre cobertura, la alegada falta de ésta y eventuales exclusiones planteadas por las partes, asunto que será abordado más adelante, se observa que la reclamación formulada por la sociedad asegurada, Fidubogotá, a la aseguradora, La Previsora, entregada el 28 de mayo de 2021 tuvo la entidad suficiente para interrumpir la prescripción, como pasa a explicarse.
Obra en el expediente el documento de 28 de mayo de 21, suscrito por Ana Isabel Cuervo Zuluaga, representante legal de Fidubogotá, dirigido a La Previsora, con el asunto: "Reclamación Póliza Global Bancaria, bajo el amparo Costos y Gastos de Defensa", en el que se refiere al proceso judicial “mencionado en la comunicación de 28 de octubre anterior” (aviso de circunstancia), e indica que la vinculación a ese proceso de la Florida "ha implicado la contratación de firmas de abogados que representen sus intereses en el citado Proceso Judicial, y todo ello ha generado y continuará generando costos, gastos y pago de honorarios de abogados.
Así las cosas, nos permitimos presentar reclamación bajo el amparo de Costos y Gastos de Defensa de la póliza contratada con Ustedes, dado que las sumas de dinero que la Fiduciaria haya pagado por concepto de los referidos costos, gastos y honorarios, así como los que se continúen generando con ocasión del Proceso Judicial son objeto de cobertura por dicho amparo "57.
(Resalta el Tribunal) Indica también que Fidubogotá contrató los servicios de Holland & Knight LLP para la defensa de sus intereses, por ser dicha firma quien para ese momento representaba al 57 Pruebas - 001 Demanda - 20_6_1_21-Reclamacion Póliza Global Bancaria por parte de Fidubogotá del 28 de mayo de 2021. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 74 Banco de Bogotá y que esa contratación fue aprobada por Violet, en su calidad de fideicomitente del patrimonio autónomo.
Agrega que "( ) en desarrollo de sus obligaciones contractuales bajo el contrato fiduciario constitutivo del Patrimonio Autónomo, liberó a favor de Violet los recursos que formaban parte del mismo, y con ocasión de ello celebraron un acuerdo de transacción, en virtud del cual Violet se obligó a mantener en el fideicomiso una suma de dinero para atender los costos, gastos y honorarios relacionados con el Proceso Judicial", sin embargo, el juez del proceso impidió disponer de los recursos que Violet dejó en el patrimonio autónomo y ordenó a la Fiduciaria, con cargo al patrimonio autónomo, pagar "una multa correspondiente a USD$5.000 diarios, y posteriormente, el día 19 de enero de 2021, ordenó pagar, también con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo, hasta concurrencia de los mismos, la suma de USD$399.908.75, por concepto de honorarios de los abogados del citado demandante.” “Sin embargo, la Fiduciaria, con el fin de asegurar su debida defensa en el Proceso Judicial, procedió con sus propios recursos, a hacer el pago a favor de Holland & Knight de los costos, gastos y honorarios pendientes de pago hasta agosto de 2020, no sin antes realizar una negociación con dicha firma de abogados, con el fin de que revaluaran los valores cobrados, y poder obtener así una disminución en los mismos.
“Es así como de una suma de USD $954.215.11 adeudados a Holland & Knight y pendientes al mes de agosto de 2020, se logró llegar a un acuerdo (…) “Es preciso señalar que aún quedan facturas emitidas por Holland & Knight que se encuentran pendientes de pago, por el periodo comprendido entre septiembre de 2020 y febrero de 2021, las cuales ascienden a la suma de setecientos veinticinco mil ciento diecinueve dólares con noventa y ocho centavos (USD$725.119.98) ( )"58.
Menciona además que revisado “el asunto”, Fibubogotá decidió reemplazar a la citada firma por Latham & Watkins y su corresponsal en Miami, quienes desde enero de 2021 los representaban en tal litigio. Agrega un cuadro en el que relaciona la firma de abogados, el valor y la fecha de pago, así como una relación de lo adeudado para ese momento a cada oficina de abogados. 58 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 75 Lo anterior sin identificar la vigencia de la póliza que pretendía afectar, es decir, el número de contrato que consideraba cubría sus pedimentos. De la lectura del mencionado documento fechado el 28 de mayo de 2021, de lo manifestado por las partes en este trámite arbitral y de las demás pruebas obrantes en el expediente, se concluye: (i) que se trata de un requerimiento, solicitud o petición escrita con especificación de cifras y demás elementos necesarios a fin de identificar, en general, la obligación reclamada;
(ii) que fue elaborado y enviado por el asegurado (quien ostentaría la calidad de acreedor) a la aseguradora (quien sería la deudora); (iii) que estaba siendo formulado por primera vez (aspecto no discutido en este trámite) y (iv) que aunque no se expresó su número, hacía referencia a la póliza de responsabilidad vigente al momento del siniestro, es decir la 1001049, en la medida en que se aludió al aviso de circunstancia de 28 de octubre de 2020, documento en el que se había informado a la aseguradora de la notificación de la tercera reforma de la demanda de la Florida.
Así las cosas, podía entender la convocada que aquella carta, era un documento idóneo para interrumpir la prescripción sin que fuese necesario una mención explícita del deseo de hacerlo. Al respecto, Hernán Fabio López Blanco ha señalado: “Ahora, es de entender que el requerimiento escrito para que surta sus efectos debe ser preciso, concreto e identificar claramente la obligación cuyo pago se solicita.
Por eso comunicaciones de contenido general dirigidas a un deudor, no tienen esas connotaciones, como tampoco la puede tener otras que no hacen referencia al punto específico de obtener el pago. “Así por ejemplo el aviso de siniestro cuando se trata de una obligación a cargo de la aseguradora no conlleva las características de requerimiento para el pago, pero sin duda sí lo tiene la presentación de la reclamación de que trata el art. 1077 del C. de Co.”59 (Resalta el Tribunal) Este Tribunal no comparte la postura del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Primera Civil de Decisión, plasmada en la sentencia de 28 de septiembre de 2017 Rad.
No. 11001-31- 03-019-2016-00687-01, citada por la convocada, pues la norma del Código General del Proceso es suficiente para determinar cuándo se interrumpe la prescripción sin que sea dable al intérprete imponer al acreedor, en este caso asegurado, una carga que no exige la ley. 59 López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso.
Parte General. Dupré editores. Bogotá, 2016. Pág. 544. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 76 Para el Tribunal, la disposición contenida en el inciso final del artículo 94 del C.G.P. es clara al señalar de manera categórica que el requerimiento escrito “interrumpe” la prescripción, sin exigir que su autor deba decir que es su intención buscar dicho efecto.
No es que el requerimiento pueda interrumpir o no, dependiendo de la voluntad del acreedor. Se trata, entonces, de una consecuencia ex lege, impuesta por el legislador, de la cual tiene que ser consciente quien procede a requerir, por así establecerlo la ley. Se destaca la notable diferencia que tuvo el denominado aviso de circunstancia, fechado el 28 de octubre de 2020, de la “reclamación” de mayo 28 de 2021.
En aquél, no hubo exigencia alguna de pago. Incluso, se dijo que la circunstancia avisada (la notificación de la tercera reforma de la demanda de Carlos Hakim Daccach) “potencialmente podría llegar a afectar la póliza”. Tal comunicación no tendría potencia como requerimiento interruptor. En cambio, en la comunicación del 28 de mayo de 2021, Fiduciaria Bogotá dijo “… presentar reclamación bajo el amparo de Costos y Gastos de Defensa de la póliza contratada por Ustedes dado que las sumas de dinero que la Fiduciaria haya pagado por concepto de los referidos costos, gastos y honorarios, así como los que se continúen generando con ocasión del Proceso Judicial son objeto de cobertura por dicho amparo”.
Y en esa misiva se cuantificaron los costos gastos y honorarios hasta el momento causados. Para el Tribunal, no existe duda de la intención de la Fiduciaria Bogotá de requerir para el pago de la obligación indemnizatoria, lo cual, por las razones ya señaladas, constituye manifestación de voluntad interruptora del término de prescripción extintiva.
Así las cosas, no puede excusarse La Previsora en que el asegurado, al reclamarle, no dijo expresamente que pretendía interrumpir la prescripción, y, mucho menos, que no identificó el número de póliza o la vigencia que debía afectarse. Por todo lo dicho, estima el Tribunal que, independientemente de lo que se resuelva sobre el mérito de la demanda por razón de eventuales faltas de cobertura o de exclusiones, y desde la perspectiva de la conducta diligente de Fiduciaria Bogotá en materia de asumir postura activa en procura de la defensa de sus derechos e intereses, la comunicación del 28 de mayo de 2021, produjo el efecto legal de interrumpir la prescripción que había empezado a correr el 9 de septiembre de 2019, es decir antes del vencimiento de los dos años señalados por la ley para la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 77 Por todo lo expuesto, el Tribunal declarará no probada la “PRIMERA EXCEPCIÓN. Prescripción Extintiva de las acciones derivadas del contrato de seguro, de conformidad con el artículo 1081 del Código de Comercio”, formulada por la parte convocada.
10. LA PETICIÓN DE LAUDO ANTICIPADO ELEVADA POR LA PREVISORA 10.1. Posiciones de las partes La convocada, en su decimoséptima excepción, expuso: “(…) Con ocasión de lo establecido en el numeral 3° del artículo 278 del Código General del Proceso, se solicita al despacho que, en caso de que, en el transcurso del presente proceso, se encuentren probadas algunas de las excepciones allí consagradas (cosa juzgada, transacción, caducidad, prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa), dé aplicación a la figura de la sentencia anticipada y, en consecuencia, se por (sic) terminada la controversia.
(…) Ruego al Honorable Tribunal Arbitral, en consecuencia, declarar probada esta excepción”. 10.2. Consideraciones Sea lo primero indicar que, de acuerdo con el análisis del material probatorio, encuentra el Tribunal que no es viable la petición de dictar laudo anticipado, pues, como se verá a continuación, la convocada no logró demostrar que hubiesen operado los fenómenos o supuestos para proferirlo.
En efecto, el artículo 278 del C.G.P. establece que el juez deberá dictar sentencia anticipada “(…) 3. Cuando se encuentre probada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa”; sin embargo, de las anteriores excepciones o defensas, en la contestación a la demanda La Previsora solo hizo alusión a la de prescripción, la cual, como ya se expuso, no prosperará. Además, este Tribunal no halló acreditado ninguno de los demás supuestos que le permitieran dictar un laudo anticipado y dar por terminada la controversia antes de llegar a la etapa procesal en la que ahora se encuentra.
En ese orden de ideas, se declarará no probada la “DÉCIMA SÉPTIMA EXCEPCIÓN. Procedencia de la sentencia anticipada (…)”. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 78
11. EFECTOS DE LA CLÁUSULA DE CIRCUNSTANCIAS AVISADAS 11.1. Posiciones de las partes Al descorrer traslado de las excepciones, puntualmente la de prescripción, Fidubogotá argumentó que, además de todo lo dicho sobre la fecha de reclamo del tercero Carlos Hakim Daccach y la presentación de la reclamación a la aseguradora, las pólizas contratadas le conferían un término de 6 años “para ejercitar los derechos, siempre que se hubiere dado un aviso de siniestro.
En efecto, las condiciones particulares de la Póliza con vigencia entre 2018 y 2019, a modo de ejemplo, disponen: ´Cualquier procedimiento legal subsecuente por daños contra el Asegurado como un resultado directo de cualquier asunto o asuntos para el que la noticia escrita sea suministrada bajo los literales b) o c) anteriores, ya sea que tales procedimientos son realizados contra el Asegurado durante o después de la expiración del periodo de este anexo, será considerado como un reclamo de terceros hecho por primera vez contra el Asegurado y que el Asegurado tiene conocimiento por primera vez del asunto o asuntos mencionados.
Está acordado, sin embargo, que Los Reaseguradores no tendrán responsabilidad por cualquiera de dichos asuntos que no resulten en procedimientos legales que sean en contra del Asegurado dentro de los seis años de la fecha de la mencionada noticia escrita´ (…). Agregó que “(…) producido un aviso de circunstancia bajo una vigencia, los procedimientos legales que resulten en pérdidas y que estén asociados a ese aviso de circunstancia serán indemnizados por la compañía de seguros, siempre que no ocurran pasados seis años desde la fecha de la noticia escrita”.
Precisó que “(…) En el presente caso, la circunstancia en la que se basa la reclamación fue avisada a la Compañía de Seguros mediante comunicación del 28 de octubre de 2020. Así las cosas, el tiempo para que se concretara el proceso legal y la pérdida resultante, en los términos de la condición particular transcrita, fenece el 28 de octubre de 2026, con lo cual es evidente que la reclamación propuesta por la Fiduciaria fue allegada en tiempo (…).”60 Aduce la convocada que la parte actora pretende inaplicar la prescripción extintiva de forma imprecisa, al acudir a la cláusula de circunstancias avisadas, toda vez que ésta (i) no tiene el alcance que se le pretende asignar por la Fiduciaria, y (ii) mucho menos evita 60 Cuaderno Principal 1 - 102_fidubogota_traslado_excepciones_contestacion_previsora_20231020 - Pág. 5.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 79 la configuración de la prescripción, ya que el art. 1081 del Código de Comercio es una norma imperativa, de orden público y por tanto sus términos no pueden ser modificados por los contratantes.
Explica que “(…) el citado término refiere a un ocaso temporal para que los reclamos que pudieran derivarse en el futuro, es decir, una vez terminada la vigencia, de los hechos y circunstancias avisados en la misma en los términos de los literales b) y c), puedan tener cobertura por los amparos otorgados mediante las Pólizas bajo revisión”.61 11.2.
Consideraciones A voces del último inciso del artículo 1081 del Código de Comercio, que regula la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, “Estos términos no pueden ser modificados por las partes”, y en ese sentido le asiste razón a la convocada en sostener que una cláusula contractual no lograría variar los términos de prescripción consagrados en la ley.
Al respecto, Hernán Fabio López Blanco explica que “[e]l artículo 1162 del C.Co. establece que ´fuera de las normas que por su naturaleza o por su texto son inmodificables por la convención en este título tendrán igual carácter las de los artículos (…)´, dentro de los que no se engloba el artículo 1081, que tampoco se menciona entre las normas cuya modificación se permite en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario, lo que ha llevado a pensar en la posibilidad de contractualmente reducir los términos de prescripción. Lo anterior no es viable porque no puede olvidarse que el artículo 1081 es de las disposiciones que por su naturaleza son inmodificables dado el contenido de orden público que entraña su regulación, razón por la cual era innecesario citarla dentro del artículo 1162.”62 A más de lo expuesto, de la lectura completa de la cláusula mencionada por las partes, se desprende que los supuestos de hecho allí mencionados son diferentes a los aquí esgrimidos, esto es, allí se indica que ese acuerdo aplica para hechos o circunstancias avisados durante la vigencia63, pero cuya reclamación (procedimiento legal subsecuente), propiamente dicha, sea posterior a tal vigencia. Así se lee del clausulado particular: 61 Cuaderno Principal 1 - 098_previsora_contestacion_demanda_20231010 – Pág. 120. 62 López Blanco, Hernán Fabio. 2010.
Comentarios al contrato de seguro. Bogotá D.C. Ed. Dupré Pág. 322 63 Entiéndase el aviso de circunstancia, para ese anexo de la póliza, como ahí mismo se dice, un reclamo de terceros hecho contra el asegurado durante el período del anexo, para el cual se considera reclamo cuando, “(…) b) Llegue a ser consciente de la Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 80 “7.
SIGNIFICADO DE RECLAMOS DE TERCEROS REALIZADOS Y NOTICIA DE PROVISIONES Este Anexo aplica únicamente para reclamos de terceros hechos primero contra el Asegurado durante el período de este anexo. Para los propósitos de este Anexo, se considera que se ha realizado un reclamo de un tercero cuando el Asegurado por primera vez: a) Reciba un requerimiento escrito por daños que sean cubiertos por este Anexo, incluyendo el servicio de la demanda o institución de procedimientos legales o de arbitramento; o b) Llegue a ser consciente de la intención de cualquier persona para hacer tal requerimiento contra ellos; o c) llegue a ser consciente de cualquier hecho, circunstancia o evento que pudiera razonablemente ser anticipado para dar surgimiento a tal requerimiento en cualquier momento en el futuro.
La noticia escrita de cualquier reclamo hecho por terceros deberá ser entregada por el Asegurado en la oportunidad práctica más rápida posible, pero en cualquier momento dentro de los treinta (30) días de la fecha de expiración de la vigencia de este anexo establecida en la carátula. Cualquier procedimiento legal subsecuente por daños contra el Asegurado como un resultado directo de cualquier asunto o asuntos para el que la noticia escrita sea suministrada bajo los literales b) o c) anteriores, ya sea que tales procedimientos son (sic) realizados contra el Asegurado durante o después de la expiración del período de este anexo, será considerado como un reclamo de terceros hecho por primera vez contra el Asegurado y que el Asegurado tiene conocimiento por primera vez del asunto o asuntos mencionados.
Está acordado, sin embargo, que Los Reaseguradores no tendrán responsabilidad por cualquiera de dichos asuntos que no resulten en procedimientos legales que sean en contra del Asegurado dentro de los seis años de la fecha de la mencionada noticia escrita. Sobre el recibo de la noticia escrita acerca del reclamo de terceros (como se definió anteriormente) Los Reaseguradores tendrán derecho a designar un representante para investigar el reclamo en su nombre y el Asegurado deberá cooperar totalmente con cualquier representante de Los Reaseguradores en el desarrollo de su investigación, incluyendo pero no limitado para hacerle disponible toda la información y documentos intención de cualquier persona para hacer tal requerimiento contra ellos; o c) llegue a ser consciente de cualquier hecho, circunstancia o evento que pudiera razonablemente ser anticipado para dar surgimiento a tal requerimiento en cualquier momento en el futuro”.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 81 necesarios que él requiera junto con las facilidades para la entrevista con todo el personal del Asegurado a quienes el representante considere relevante investigar.”64 Por lo anotado, no es de recibo el argumento de la convocante, según el cual tenía 6 años para presentar su reclamación. De todas maneras, esto no modifica la conclusión del Tribunal en materia de prescripción en el presente caso.
12. VIGENCIAS DE LOS CONTRATOS DE SEGURO Y PÓLIZA QUE CUBRE EL SINIESTRO BAJO EXAMEN 12.1. Posiciones de las partes En su demanda, Fidubogotá plantea como tercera pretensión principal la declaratoria de que dentro de la vigencia de la póliza de seguro No. 1001049 (2018-19) de infidelidad - riesgos financieros emitida por La Previsora Seguros, se configuró un siniestro amparado por dicho seguro, y, como pretensión subsidiaria de la anterior, propone que se declare que, dentro de la vigencia de la póliza de seguro No. 1001118 (2019-21) de infidelidad - riesgos financieros emitida por La Previsora, se configuró el siniestro amparado.
Inicialmente, La Previsora, al contestar la demanda, formuló la segunda excepción denominada “Ausencia de cobertura bajo la Póliza 2019/21 (no. 1001118) por la inexistencia de siniestro, teniendo en cuenta que se pactó bajo la modalidad de delimitación temporal de cobertura denominada ´por reclamación´ o ´claims made´” y la sustentó en que la póliza 2019/21 no está llamada a responder en el presente caso porque el reclamo del tercero Carlos Hakim Daccach, aceptado por la convocante, tuvo lugar el 9 de septiembre de 2019, esto es, “fue presentado 50 días antes de la entrada en vigencia de la póliza el 30 de octubre de 2019.
En los seguros suscritos bajo la modalidad claims made, el siniestro se presenta al momento de la reclamación”. Posteriormente, en sus alegatos de conclusión escritos, la convocada argumentó que en el curso del proceso quedó probado que dicha excepción también debía extenderse a la póliza 2018/19, porque en realidad el primer reclamo de carácter indemnizatorio a uno de los asegurados data del 14 de abril de 2017, antes de entrar en vigencia las pólizas demandadas.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que “ambas pólizas fueron expedidas bajo 64 Pruebas – 04 contestación demanda – 01 Pruebas - Documento 001 Póliza 2018-19 No. 1001049 - Numeral 7 certificado de seguro No. 8. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 82 la modalidad ´claims made´ y que las pólizas expedidas bajo esta modalidad de delimitación temporal de las coberturas solo cubren los reclamos hechos por primera vez durante el período de vigencia, ninguna de las dos (2) Pólizas Demandadas debería responder por el reclamo elevado por Hakim Daccach”65. 12.2.
Consideraciones Para evitar repeticiones innecesarias, baste con recordar que está acreditado que la tercera reforma de la demanda de Carlos Hakim Daccach en el proceso de la Florida -que, como quedó dicho, es la que contiene las pretensiones indemnizatorias contra Fidubogotá, constitutivas del siniestro-, se presentó el 9 de septiembre de 2019 estando vigente la póliza No. 1001049 (2018-19).
Por tanto, y con apoyo en lo que más adelante se indica al estudiar y decidir respecto de la cobertura y exclusiones, así como las excepciones interpuestas, se declarará la prosperidad de la tercera pretensión principal según la cual se pide al Tribunal declarar que “dentro de la vigencia de la Póliza de Seguro No. 1001049 (18-19) de Infidelidad - Riesgos Financieros emitida por La Previsora Seguros, se configuró un siniestro amparado por dicha póliza de seguro”.
Dada la prosperidad de dicha pretensión no procede el estudio de su pretensión subsidiaria, razón por la cual tampoco debe abordarse el estudio de la excepción segunda que busca enervarla, esto es, la denominada “Ausencia de cobertura bajo la Póliza 2019/21 (no. 1001118) por la inexistencia de siniestro, teniendo en cuenta que se pactó bajo la modalidad de delimitación temporal de cobertura denominada ´por reclamación´ o ‘claims made´”.
Este planteamiento no se altera con la petición de La Previsora contenida en los alegatos de conclusión en el sentido de extender la excepción segunda a la póliza 1001049.
13. LOS RIESGOS AMPARADOS O COBERTURAS Y LAS EXCLUSIONES APLICABLES AL CONTRATO GENERATRIZ DE LAS CONTROVERSIAS 13.1. Gastos de defensa (excepción octava relacionada con la cuarta pretensión principal y las respectivas pretensiones consecuenciales) 65 Alegatos de conclusión de La Previsora – Pág. 35. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 83 13.1.1.
Posiciones de las partes La demanda solicita declarar la configuración de un siniestro amparado en la póliza de seguro No. 1001049 (18-19) o en la póliza de seguro No. 1001118 (19-21) de infidelidad - riesgos financieros y durante su vigencia (pretensiones declarativas tercera principal y subsidiaria), la obligación de indemnizarla plenamente en tal virtud, en especial, por la afectación del amparo de responsabilidad civil profesional (pretensión cuarta declarativa), y en consecuencia, condenar a la convocada a pagarle las pérdidas sufridas en cuantía de COP$75.876.966.095, discriminados en las sumas de COP$40.010.000.000 por concepto del pago realizado al señor Carlos Hakim Daccach en el acuerdo de transacción de la Florida del proceso de la Florida, y COP$35.866.966.095 de gastos y costos de defensa (primera pretensión consecuencial de la cuarta principal).
Sustenta el petitum, en la celebración del seguro y la ocurrencia durante su vigencia del siniestro amparado, la necesidad de asumir la defensa en el juicio de la Florida adelantado por Carlos Hakim Daccach, la contratación y pago con recursos propios de los gastos legales y de defensa, el aviso de circunstancia de 28 de octubre de 2020 informando la notificación de la Tercera Reforma de la demanda el 29 de septiembre de 2020, su reclamación formal de pago de 28 de mayo de 2021 en la que expresó que para asegurar su adecuada defensa debió contratar firmas de abogados que representaran sus intereses en dicha instancia judicial, incurriendo en costos, gastos y pagos de honorarios de abogados, así como en su comunicación de 25 de febrero de 2022 dando alcance a la anterior y detallando el reclamo, en especial, la cuantía de la pérdida con la discriminación de los conceptos y pagos realizados.
Dice que la aseguradora adoptó una postura clara tendiente a desconocer su obligación, en particular, los gastos de defensa, “basándose en el argumento de que se debía pedir autorización a ella”; sin embargo, en el ámbito del artículo 1074 del Código de Comercio que le impone el deber de evitar la extensión y propagación del siniestro, debía plantear la defensa legal frente a la demanda presentada el 9 de septiembre de 2019 en la Florida por Carlos Hakim Daccach pretendiendo en su contra una indemnización por daños compensatorios, y por esto, tan pronto la conoció, “inmediatamente realizó todas las acciones posibles tendientes a evitar la propagación del siniestro, sin que, para ello, se requiriera aprobación alguna”.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 84 Precisa que los gastos de defensa están amparados en las pólizas 18-19 y 19-21, sin que la aprobación del reasegurador referida en las mismas y en las condiciones generales NMA 2273, tenga “que ver con Fidubogotá”, porque “si alguien requería una aprobación, era el asegurador en el marco de su relación con el reasegurador; pero no Fidubogotá, quien no tiene ni relación ni comunicación con el reasegurador”, el reaseguro configura una relación distinta e independiente, sin que se pueda “condicionar la interpretación, aplicación o desarrollo del contrato de seguro a uno de reaseguro”, según postula la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, deriva del artículo 1080 del Código de Comercio y, en todo caso, las coberturas del seguro principal tampoco pueden condicionarse “con base en aprobaciones o autorizaciones de un reasegurador”, como ha concluido la Superintendencia Financiera, en Concepto N.º 2023023768-003 del 17 de abril de 2023.
En su alegato de conclusión, al desarrollar la improcedencia de la solicitud de aprobación de gastos por los reaseguradores, denota su impertinencia, al constituir una “cortina de humo para ocultar su práctica ilegal: diferir el pago de los siniestros a la aprobación del reasegurador”, cuando al tenor del artículo 1080 del Código de Comercio, el reaseguro no altera el seguro ni difiere el pago de la indemnización, la Superintendencia Financiera ha sostenido que esas cláusulas no pueden utilizarse por el asegurador para abstenerse de cumplir su prestación, si bien las condiciones generales NMA 2273 de las Pólizas de Seguro estipulan que el reconocimiento y pago del siniestro requiere la aprobación previa del asegurador, la “Previsora, de manera unilateral, delegó a los reaseguradores la aprobación de gastos de defensa y mitigación, contraviniendo el clausulado general de las pólizas (NMA 2273/4), que asigna dicha facultad al asegurador”, práctica contraria a la buena fe que “exime a Fidubogotá de cumplir con tal requisito”.
Añade que en la hipótesis “de que fuese necesaria la autorización previa –que no lo es quedó demostrado en el proceso que dichas aprobaciones habrían tenido la misma suerte que el trámite de análisis y ajuste de la reclamación: hubiesen tenido un deficiente análisis que las habría negado”. En este sentido, advierte que el ajuste de Stephen Ixer carece de “rigor técnico y jurídico”, al confundir a Fidubogotá y el Banco de Bogotá, no distinguir las pretensiones contra uno u otro, omitir la revisión de la demanda inicial y las dos primeras reformas del Proceso de la Florida, excluir la póliza 2018–2019, pese a conocer el aviso de circunstancia dentro de su vigencia, aplicar en forma superficial el derecho colombiano sin formación jurídica en Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 85 dicho ordenamiento, y también fue “demorado y dilatado, que impedía esperar a esa autorización del reasegurador para incurrir en los gastos de defensa”, según evidencia además la respuesta el 27 de abril de 2022 a la reclamación realizada el 28 de mayo de 2021, cerca de un año después, afirmaciones apoyadas en el testimonio del ajustador del siniestro, señor Ixer, el interrogatorio de parte de los representantes legales de Fidubogotá y La Previsora y las pruebas del proceso.
En su opinión, la exigencia de aprobación de los gastos de defensa por reasegurador, no es jurídicamente oponible al asegurado, al derivar de un convenio interno entre aquél y la aseguradora, autónomo e independiente al seguro que no le genera efectos, no puede limitar sus derechos ni trasladarse al tomador o asegurado, quien ni es parte en dicho acuerdo ni tiene control sobre sus términos o ejecución, “máxime cuando esa condición no figura en el clausulado general aplicable a la relación aseguradora”.
Pide acceder a sus pretensiones y desestimar las respectivas excepciones. El apoderado del Banco de Bogotá, con cita de doctrina y jurisprudencia en torno a la noción, estructura, independencia, autonomía, función y las prestaciones inherentes al seguro y al reaseguro, conforme a los artículos 1080, 1134 a 1136 en consonancia con el artículo 901 del Código de Comercio, y a la relatividad de los contratos, argumenta la inoponibilidad de las cláusulas, estipulaciones y acuerdos del asegurador con sus reaseguradores, en especial, las que condicionan la cobertura a la obtención de aprobaciones del reasegurador como las establecidas en las pólizas 18-19 y 19-21 respecto de los gastos de defensa, las cuales, en su sentir, no surten efectos, ni son oponibles al asegurado, “quien no tenía relación con el reasegurador ni vínculo alguno que sustentara la exigencia de dicha autorización para obtener el reconocimiento de los gastos de defensa”, para solicitar la prosperidad de las pretensiones formuladas por Fidubogotá y la desestimación de las respectivas excepciones interpuestas en su contra.
La convocada en la contestación de la demanda se opuso a las pretensiones relativas a la indemnización en cuantía de USD$35.866.966.095 por gastos de defensa del proceso en la Florida, y propuso la excepción denominada, “[n]o cobertura de los gastos de defensa por la no solicitud previa de autorización a La Previsora, conforme a lo requerido por la cláusula “5.
Defensa y costos y gastos de defensa” de las Pólizas” (octava excepción). Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 86 De manera subsidiaria formuló la excepción de “Imposibilidad de pretender indemnización de gastos de defensa incurridos previo a la configuración del siniestro” (décima tercera excepción -subsidiaria-), si en gracia de discusión se hubiere presentado el 9 de septiembre de 2019 como sostiene la convocante, de donde, los anteriores a esa fecha carecen de amparo, en particular, los pretendidos en cuantía de ciento cuarenta y tres mil un dólares con setenta y cinco centavos (USD$143.001,75), contenidos en las facturas de Holland & Knight LLP Nos. 5877671, 5887872, 5887874, 5910718 y 5910719 de 2019, al concernir a servicios anteriores no están comprendidos en la cobertura.
Luego de advertir que, según la sección 30 del contrato de cuenta - versión en inglés - y el correo de 4 de mayo de 2017 de Constanza Peralta funcionaria del Banco de Bogotá, dirigido a los oficiales de Fidubogotá, el patrimonio autónomo Fidubogotá – Gyptec se obligó a asumir cualquier costo de defensa en el que incurriera Banco de Bogotá con ocasión de una disputa sobre los recursos depositados y/o las cuentas abiertas en dicha sede del Banco de Bogotá, propuso la denominada excepción “Ausencia de cobertura de los gastos de defensa de un tercero que se asumieron en exceso de las obligaciones legales – Aplicación de la exclusión No. 1 “Responsabilidades asumidas bajo los términos de un Contrato o Acuerdo”.
(décima cuarta excepción), según la Sección II, Exclusiones, 1, a) de las pólizas de seguro de infidelidad y riesgos financieros No. 1001049 y No. 1001118, en cuanto refiere a las sumas y/o rubros que hubieren sido pagadas en nombre del Banco de Bogotá, por concepto de gastos de defensa y/o con la finalidad de garantizar cualquier clase de indemnidad, puesto que dichas erogaciones tendrían su fuente, en una responsabilidad contractualmente fijada en la que la Fiduciaria no estaría legalmente llamada a incurrir en ausencia de los correspondientes contratos suscritos entre ambas entidades al haberse fijado con ocasión de los mismos una exoneración de responsabilidad y una asunción de los gastos del proceso más alta a la que por ley le hubiese correspondido a la convocante.
En estrecha relación con las anteriores excepciones, interpuso la excepción de “Falta de legitimación en la causa de la Fiduciaria para pretender recobrar los gastos de defensa de un tercero bajo las Pólizas” (décima quinta excepción -subsidiaria-), en cuanto refiera a las sumas que se lleguen a probar como canceladas, pagadas y/o asumidas directamente por el Banco de Bogotá en materia de abogados y/o cualquier otro rubro al interior del proceso de la Florida, en virtud de la ausencia de relación contractual, de vínculo alguno y al no ser demandante que legitime tales pretensiones.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 87 Expresa que, conforme a la Sección III de las dos pólizas, cuyo texto transcribe, “era un prerrequisito para el pago de estos rubros el obtener la previa autorización de la compañía aseguradora”, sin asistirle razón a la convocante al tratar de desconocer esa obligación contractual, con citas imprecisas de los documentos contractuales, en contra de la buena fe y de los actos propios; añade que, la solicitud de autorización previa y escrita de los gastos de defensa, además de práctica uniforme en el mercado asegurador colombiano, es una obligación imperativa conforme a la jurisprudencia que cita de la Corte Suprema de Justicia, y la mención del reasegurador simplemente es indicativa de un seguro de grandes riesgos como se ha sostenido en decisiones arbitrales, por lo cual, no es dable al asegurado desconocer las condiciones del contrato de seguro con la excusa que aluden a los reaseguradores, más aún al encontrarse la Fiduciaria y el Banco de Bogotá, por su calidad de grandes consumidores en posición de paridad contractual con su contraparte negocial.
Insiste en la falta de razón de la convocada al pretender eludir su obligación por el cumplimiento del deber legal que le impone el artículo 1078 del Código de Comercio de evitar la extensión y propagación del daño, por cuanto, con cita de jurisprudencia, no excusa de la mencionada autorización. Señala que, en todo caso, La Previsora, “mediante correo electrónico de fecha 28 de julio de 2021, advirtió a los corredores de seguros de la Fiduciaria que bajo la condición 5 de la Póliza cualquier gasto de defensa requería autorización previa y escrita de la Aseguradora”, no obstante lo cual, sin solicitarla ni tenerla designó en el Proceso de la Florida a Holland & Knight LLP, después a Latham & Watkins LLP y Reed Smith LLP, como sus apoderados, aún incluso con antelación a la comunicación de fecha 28 de mayo de 2021 que la Fiduciaria ha denominado como “reclamación”, y precisa que la comunicación de 28 de octubre de 2020 no hace referencia alguna a gastos de defensa y las comunicaciones de 28 de mayo de 2021, 19 de noviembre de 2021, 20 de diciembre de 2021 y 25 de febrero de 2022, sólo requerían a La Previsora el pago de los gastos que no solo ya habían sido contratados sino además incurridos, sobre los que nunca solicitó autorización para su contratación, y por esto, carecen de cobertura al no solicitar la autorización expresa, previa y escrita de los gastos de defensa.
En sus alegatos, apoyado en la cláusula 5 de las condiciones generales de las pólizas, recalca la necesidad de obtener la previa aprobación de los gastos defensa por la aseguradora, la confesión de la Fiduciaria en su demanda, en el interrogatorio de parte Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 88 de su representante legal como del Banco de Bogotá en su contestación, que no solicitaron, de forma previa a la contratación de los abogados en el proceso de la Florida, autorización para incurrir en esos gastos, por lo cual, pide declarar probada la excepción interpuesta, al no proceder, en ningún caso, la afectación del amparo de gastos de defensa, al incumplirse las previsiones contractuales pactadas en la respectiva póliza, como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia. 13.1.2.
Consideraciones A. Los gastos de defensa en las pólizas bajo estudio / Definición, alcance y requisitos En el seguro de responsabilidad civil, el artículo 1128 del Código de Comercio, consagra: “ARTÍCULO 1128. El asegurador responderá, además, aún en exceso de la suma asegurada por los costos del proceso que el tercero damnificado o sus causahabientes promuevan en su contra o la del asegurado, con las salvedades siguientes: 1) Si la responsabilidad proviene de dolo o está expresamente excluida del contrato de seguro; 2) Si el asegurado afronta el proceso contra orden expresa del asegurador, y 3) Si la condena por los perjuicios ocasionados a la víctima excede la suma que, conforme a los artículos pertinentes de este título, delimita la responsabilidad del asegurador, éste sólo responderá por los gastos del proceso en proporción a la cuota que le corresponda en la indemnización.” De acuerdo con la anterior disposición66, salvo en los casos que consagra, en el seguro de responsabilidad el asegurador, “responderá, además aún en exceso de la suma asegurada” por los “costos del proceso”, lo que constituye una excepción a la limitación de su responsabilidad hasta el monto del valor asegurado (art. 1079 del C. de Co)67. 66 La norma es imperativa, no admite pacto alguno en contrario so pena de ineficacia. Laudo Arbitral de 15 de febrero de 2021, Tribunal de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A., Árbitros, Sergio Rodríguez Azuero (Presidente), Antonio Aljure Salame y César Ucrós Barros: “[…] se trata de una verdadera norma imperativa, circunstancia que se deriva especialmente de su carácter excepcional de cara a lo consagrado en el artículo 1079 del Código de Comercio.
De esta manera, siendo una norma imperativa la dispuesta en el artículo 1128 del estatuto mercantil, no admite pacto en contrario. Cuando quiera que se desconozca una norma de carácter imperativo, la consecuencia jurídica, según el artículo 44 de la Ley 45 de 1990 y el literal a) del numeral 2 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, será la ineficacia de la estipulación respectiva.
En este caso, precisamente lo que ocurrió fue un acuerdo de voluntades que contrarió el mandato del artículo 1128 del Código de Comercio, por lo que debe desatarse la consecuencia jurídica previamente anotada para estos eventos”. 67 Ordóñez, Andrés. Elementos esenciales: partes y carácter indemnizatorio del contrato de seguro, Bogotá: Univ.
Externado de Colombia, 2002 pág. 111. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 89 Por la cobertura de “gastos de defensa”, en el seguro de responsabilidad, el asegurador es responsable de sus costos, aún en “exceso de la suma asegurada”.
El amparo, sujeto a las condiciones del seguro, cubre todos los costos del asegurado con ocasión de su defensa en el proceso que el tercero promueva en su contra, al margen del resultado del proceso, sea que termine en forma anticipada, ora con una decisión adversa o favorable68. Más ampliamente, la cobertura puede referir a los costos de defensa de una reclamación judicial o extrajudicial, y no limitarse a los de un proceso, desde luego, según la póliza.
Es frecuente y práctica generalizada en el mercado del seguro, someter la cobertura de estos costos de defensa a previa autorización, aquiescencia, consentimiento o aprobación del asegurador mediante cláusulas claras, expresas y precisas, cuya eficacia ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. La póliza de “Seguro Infidelidad de Riesgos Financieros Póliza Infidelidad de Riesgos” No. 1001049 -expedida el 30 de abril de 2018 y vigente desde el 2 de mayo de 2018 hasta el 30 de octubre de 2019- que, según quedó señalado, fue la afectada por el siniestro objeto de este proceso, aportada por ambas partes69, incluye el amparo de los gastos de defensa, con sujeción a sus condiciones particulares y condiciones generales.
Dispone en “SECCIÓN 3. Responsabilidad Civil Profesional NMA2273 con respecto a Banco de Bogotá, Fiduciaria Bogotá y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A”, “CONDICIONES PARTICULARES”, “CONDICIONES APLICABLES A LA SECCIÓN 3”: “1. Se incluye cobertura de Responsabilidad Civil Profesional para entidades financieras únicamente, según texto NMA 2273/4 con respecto a Banco de Bogotá, Fiduciaria Bogotá y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. La base de cobertura de este amparo es "reclamaciones hechas" o "claims made." 68 Zornosa Prieto, H.E. 2009.
El riesgo asegurable y los riesgos emergentes de las nuevas tecnologías. Revista de derecho Privado. 17 (dic. 2009), 141–173: “La cobertura se extiende a los eventos en que el asegurado es absuelto de toda pretensión, pues puede ocurrir que la sentencia deniegue las pretensiones y que aun así se encuentren cubiertos los gastos de la defensa; en este caso, no habrá daños a terceros pero sí pagos a cargo del asegurador, quien deberá asumir los costos de la defensa, que son, en general, superiores a los valores de que da cuenta la condena en costas”. 69 Pruebas – 01 Demanda - 6.1.14.
Clausulado NMA 2273.pdf - 6.1.15. Caratula Poliza_18_19_.pdf - 6.1.16. Clausulado_anexo_Responsabilidad_Civil_Poliza_18_19.pdf - 6.1.17. Caratula_Poliza_19_21_.pdf; - 6.1.18. Clausulado_anexo_Responsabilidad_Civil_Poliza_19_21.pdf; Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 Pruebas - 001. Póliza 2018-19 No. 1001049.pdf - 002. Póliza 2019-21 No. 1001118.pdf.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 90 Con la misma redacción, sus condiciones particulares, expresan lo siguiente: “TEXTO DE INDEMNIZACIÓN PROFESIONAL (NMA 2273) “CLÁUSULA DE SEGURO “Este anexo sujeto a sus términos, exclusiones, limitaciones y condiciones otorga una indemnización al Asegurado respecto a su responsabilidad legal frente a terceros por cualquier reclamo de terceros que cumplan las siguientes condiciones: “Todo reclamo de terceros debe: “i) Ser por daños compensatorios, dicha indemnización incluirá costos del reclamante y los gastos y costos de defensa del Asegurado debidamente aprobados por los Reaseguradores, y (…) “CONDICIONES “1.
LIMITE DE INDEMNIZACIÓN “a) La responsabilidad total (inclusive los costos del reclamante y los gastos de defensa del Asegurado, aprobados por Los Reaseguradores y sin importar el número o monto total de reclamos de terceros hechos en contra del Asegurado), de los aseguradores no excederá la suma establecida en este anexo o en la carátula, en el agregado, por todos los reclamos de terceros hechos contra el Asegurado durante el período de este anexo (…) “5.
DEFENSA Y COSTOS Y GASTOS DE DEFENSA “a) Los Reaseguradores no serán responsables de pagar cualquier costo y gasto de defensa a menos que se obtenga el consentimiento escrito expreso de Los Reaseguradores con anterioridad a que se incurra en dichos costos y gastos. Tal consentimiento no deberá ser negado sin razón (…).”70 (Resaltado del Tribunal) 70 Pruebas – 01 Demanda - 6.1.14.
Clausulado NMA 2273.pdf - 6.1.15. Caratula Poliza_18_19_.pdf - 6.1.16. Clausulado_anexo_Responsabilidad_Civil_Poliza_18_19.pdf - 6.1.17. Caratula_Poliza_19_21_.pdf - 6.1.18. Clausulado_anexo_Responsabilidad_Civil_Poliza_19_21.pdf; 04 Previsora contestación demanda - 01 Pruebas - 001. Póliza 2018- 19 No. 1001049.pdf.002 - Póliza 2019-21 No. 1001118.pdf.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 91 Las Condiciones Generales, cláusula NMA 2273, consignan: “SECCIÓN I – CLÁUSULA DE SEGURO “Esta póliza sujeto (sic) a sus términos, exclusiones, limitaciones y condiciones otorga una indemnización al Asegurado respecto a su responsabilidad legal frente a terceros por cualquier reclamo de terceros que cumpla los siguientes requisitos: i. de indemnización por daños y dicha indemnización incluirá costos del reclamante y los gastos y costos de defensa del Asegurado debidamente aprobados por los Aseguradores (…) “SECCIÓN II. -EXCLUSIONES “Esta póliza no indemnizará al Asegurado respecto de: (…) “17. cualquier reclamación de terceros por el reembolso de honorarios, comisiones, costos u otros gastos pagados o pagaderos al Asegurado, o cualquier otra reclamación de terceros basada sobre alegatos contra el Asegurado por honorarios excesivos, comisiones, costos u otros gastos.
“SECCIÓN IV. – CONDICIONES “1. LIMITE DE INDEMNIZACIÓN “a. La responsabilidad total de los Aseguradores por todos los reclamos de terceros hechos contra el Asegurado durante la vigencia de esta póliza (incluyendo los costos del reclamante y los gastos de defensa aprobados al Asegurado por los Aseguradores independientemente del número o número total de reclamos de terceros hechos en contra del Asegurado), no excederá el límite agregado estipulado en la carátula de la póliza.
(…) “2. DEDUCIBLE “Sujeto al límite de indemnización, los Aseguradores serán responsables únicamente por aquella parte de todos y cada uno de los reclamos de terceros durante la vigencia de Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 92 esta póliza, incluyendo costos de los terceros reclamantes y gastos de defensa aprobados al Asegurado que excedan el deducible estipulado en la carátula de esta póliza.
“El deducible se aplicará a cada uno y a todos los reclamos de terceros y no estará sujeto a ningún límite agregado. “Si una serie de reclamos de terceros resultara de cualesquier acto negligente, error negligente u omisión negligente (o series relacionadas de actos negligentes, errores negligentes u omisiones negligentes) entonces, independiente del número total de reclamos, todo dicho reclamo de terceros será considerado como una sola reclamación de terceros para los propósitos de la aplicación del deducible.
(…) “5. DEFENSA Y COSTOS Y GASTOS DE DEFENSA “a. Los Aseguradores no serán responsables de pagar cualquier costo y gasto de defensa a menos que se haya obtenido su consentimiento escrito expreso previamente a que se incurra en dichos costos y gastos. Tal consentimiento no será negado sin razón. “b. Los Aseguradores no serán requeridos para asumir el control o manejo de la defensa o acuerdo de pago bajo la presente póliza de cualquier reclamo de terceros contra el Asegurado pero tendrá el derecho (pero no el deber) de tomar en cualquier momento el control de la defensa o acuerdo de pago o compromiso de cualquier reclamo de terceros, que sea o que pueda ser objeto de indemnización bajo esta póliza si los Aseguradores a su arbitrio.
(…).” Fluye de las transcritas estipulaciones que, en “sus términos, exclusiones, limitaciones y condiciones”, las pólizas cubren la responsabilidad civil del asegurado frente a terceros, “por cualquier reclamo de terceros” de “daños compensatorios”, incluyendo “costos del reclamante y los gastos y costos de defensa del Asegurado”, “que excedan el deducible estipulado”, sujetos “al límite de la indemnización” y excluida “cualquier reclamación de terceros por el reembolso de honorarios, comisiones, costos u otros gastos pagados o pagaderos al Asegurado, o cualquier otra reclamación de terceros basada sobre alegatos contra el Asegurado por honorarios excesivos, comisiones, costos u otros gastos”.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 93 Al tenor de lo estipulado, la cobertura comprende los “gastos y costos de defensa del Asegurado” incurridos con motivo de la reclamación presentada en su contra por un tercero en razón de su responsabilidad civil profesional por daños compensatorios.
No define la póliza, “gastos y costos”, ni los circunscribe a los “costos de un proceso” o a la defensa legal, sino que los refiere a los de una reclamación. “Costo”, es el valor o precio de una cosa o servicio71 y “gasto”, la erogación, egreso o desembolso72. Bajo las condiciones particulares de la póliza No. 1001049, están amparados “los gastos y costos de defensa del Asegurado debidamente aprobados por los Reaseguradores” (cláusula de seguros), los “gastos de defensa del Asegurado, aprobados por Los Reaseguradores” (condiciones, 1.
Límite de Indemnización, [a]), quienes no serán responsables de pagarlos, “a menos que se obtenga el consentimiento escrito expreso de los Reaseguradores con anterioridad a que se incurra en dichos costos y gastos. Tal consentimiento no deberá ser negado sin razón”. En los términos de las condiciones generales (cláusula NMA 2273), se amparan “los gastos y costos de defensa del Asegurado debidamente aprobados por los Aseguradores” (sección I – Cláusula de seguro), “gastos de defensa aprobados al Asegurado por los Aseguradores” (Sección IV. – Condiciones 1.
Limite de indemnización, a.) los que “no serán responsables de pagar cualquier costo y gasto de defensa a menos que se haya obtenido su consentimiento escrito expreso previamente a que se incurra en dichos costos y gastos. Tal consentimiento no será negado sin razón”. (5. DEFENSA Y COSTOS Y GASTOS DE DEFENSA). Examinadas las condiciones particulares de la póliza No. 1001049, a primera vista, llaman la atención las numerosas menciones a los “Reaseguradores” en asuntos atañederos al interés asegurable, el riesgo asegurable y la obligación condicional del asegurador, ad exemplum, en la “Cláusula de Seguro”, “Condiciones”, “Límite de Indemnización”, “Deducible”, “Recuperaciones”, “Subrogación”, “Defensa y Costos y Gastos de Defensa”, “No Reconocimiento de Responsabilidad”, “Significado de Reclamos de Terceros”, “Garantía”, “Reclamos Fraudulentos”, “Jurisdicción”, “Cambios Materiales”, “Terminación 71 Diccionario de la Lengua Española.
Costo, De costar. 1. Cantidad que se da o se paga por algo” 72 Diccionario de la Lengua Española. “Gasto. 1. M. Acción de gastar. 2. Cantidad que se ha gastado”; “Gastar. 1. Emplear dinero en algo.” Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 94 de la Póliza”, “Exclusiones”73, que les otorga una injerencia importante en el contrato de seguro, cuando el reaseguro es un contrato distinto que no varía ni puede variar su disciplina legal a pretexto de su existencia y el reasegurador no es parte de éste.
Siendo claro que las condiciones de las pólizas cuya afectación se pretende, condicionan el amparo de los gastos y costos de defensa del asegurado a una autorización o aprobación previa, no puede aceptarse su inexigibilidad desde la perspectiva del deber de evitar la extensión y propagación del siniestro consagrado en el artículo 1074 del Código de Comercio.
El artículo 1074 del Código de Comercio establece que, “ocurrido el siniestro, el asegurado estará obligado a evitar su extensión y propagación, y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas. El asegurador se hará cargo, dentro de las normas que regulan el importe de la indemnización, de los gastos razonables en que incurra el asegurado en cumplimiento de tales obligaciones”74.
En los términos del precepto, surge “ocurrido el siniestro”. Antes de su acaecimiento, empero, el asegurado, debe mantener el estado del riesgo que le impone adoptar las medidas necesarias para evitarlo (art. 1058 del C. de Co). Por ende, el deber de evitar el daño antecede a la ocurrencia del siniestro, y el de mitigar sus efectos, es ulterior a su acontecer.
El deber se proyecta en conductas oportunas para mitigar las consecuencias del siniestro mediante la adopción de las medidas razonables tendientes a cesar o atenuar sus efectos (verbi gratia, la merma, pérdida o destrucción íntegra del interés asegurado) y a evitar 73 Póliza 1001049. Certificado No. 6, 7 veces; Certificado no. 8, 43 veces: CLAUSULA DE SEGUR0(i);
CONDICIONES 1. LIMITE INDEMNIZACIÓN, literales a), b) y c) 2. DEDUCIBLE. 3. RECUPERACIONES, (ii) 4. SUBROGACION. 5. DEFENSA Y COSTOS Y GASTOS DE DEFENSA a), b), c), d) e)
6. NO RECONOCIMIENTO DE RESPONSABILIDAD
7. SIGNIFICADO DE RECLAMOS DE TERCEROS 8. GARANTIA b)
9. RECLAMOS FRAUDULENTOS 10. JURISDICCIÓN 11. CAMBIOS MATERIALES, a), b) y c)
12. TERMINACIÓN DE LA PÓLIZA c) 13. EXCLUSIONES 8, 10, y 11. Póliza 1001118, CERTIFICADO DE EXPEDICIÓN 0 Hoja Anexa 3, 6; Hoja 6, 1; Hoja 7,5; Hoja 8, 1. Certificado 2, Hoja Anexa 1, 11 veces; Hoja 2, 14 veces; Hoja 3, 14 veces; Hoja 4, 4 veces. Expediente. PRUEBAS.01. DEMANDA. 6.1.14. Clausulado NMA 2273.pdf; 6.1.15. Caratula Poliza_18_19_.pdf; 6.1.16.
Clausulado_anexo_Responsabilidad_Civil_Poliza_18_19.pdf y 6.1.17- Caratula_Poliza_19_21_.pdf; y 6.1.18. Clausulado_anexo_Responsabilidad_Civil_Poliza_19_21.pdf.
04. PREVISORA CONTESTACIÓN DEMANDA.01. PRUEBAS. 01. Pruebas. 001. Póliza 2018-19 No. 1001049.pdf.002. Póliza 2019-21 No. 1001118.pdf. 74 Sobre su naturaleza exacta, obligación, deber o carga se debate. Para la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de septiembre de 2004, Expediente 7142, no obstante que “la ley tilda como obligaciones”, se trata de un “deber concreto de evitar la extensión y propagación del siniestro”.
Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. Los deberes de evitar y mitigar el daño. Funciones de la responsabilidad civil en el siglo XXI y trascendencia de la prevención. Ed. Temis S.A., Centro de Estudios de Derecho Privado CEPED, y Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá (2013). p. 257-258; Vélez Ochoa, Ricardo. La carga de evitar la extensión y propagación del siniestro.
Ed. Pontificia Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá (2013). p. 68. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 95 otros daños sin desnaturalizar el contrato de seguro, ni la obligación indemnizatoria del asegurador.
La razonabilidad se aprecia en el preciso marco de circunstancias del siniestro conforme a parámetros de normalidad, adecuación, proporcionalidad, posibilidad e idoneidad. Atañe a lo normal, corriente u ordinario, posible, adecuado e idóneo, y proporcionado, sin comportar un sacrificio material o patrimonial desmesurado para el asegurado.75 La inobservancia de este deber no extingue la obligación indemnizatoria a cargo de la aseguradora, que “sólo podrá deducir de la indemnización el valor de los perjuicios que le cause dicho incumplimiento” (artículo 1078 del Código de Comercio), siempre que acredite los presupuestos de la responsabilidad contractual por incumplimiento, en particular, el perjuicio, relación causal en el marco concreto del siniestro, así como la necesidad e idoneidad de esas medidas, cuya adopción hubiera evitado la extensión o propagación del siniestro, o procurado el salvamento de la cosa asegurada76.
Los gastos razonables de estas medidas, por expresa disposición legal corren a cargo del asegurador “dentro de las normas que regulan el importe de la indemnización” (artículo 1074 del Código de Comercio). En consonancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en línea de principio, cuando por estipulación expresa la cobertura de los gastos o costos de defensa requiere de una autorización o aprobación previa del asegurador, su omisión comporta la ausencia del amparo, sin que pueda excusarse su inobservancia bajo la perspectiva de evitar la extensión o propagación del siniestro.
Al respecto, tiene sentado: “La consagración de condiciones para la ocurrencia del riesgo, como sucede en este caso, no es más que el uso de la facultad que confiere el artículo 1056 del Código de Comercio, según el cual ´con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa 75 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 16 de diciembre de 2010. Expediente 11001-3103-008-1989- 00042-01. 76 Vélez Ochoa, Ricardo. La carga de evitar la extensión y propagación del siniestro. Ed. Pontificia Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá (2013). pág. 91. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 96 asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado´.
Para el caso concreto, al quedar consignado que son costos y gastos ´todos aquellos honorarios y gastos necesarios y razonables incurridos por o en nombre de los Directores y Funcionarios con autorización escrita (…) de los Aseguradores´, quiere decir que los que carecen de ella quedan por fuera del amparo, como lo dedujo el sentenciador y sin que tal estipulación sea contraria a las normas que rigen los seguros.
(…) “c.-) Como el convenio de obtener autorización expresa antes de encarar el pleito en que se vea involucrado el director o funcionario cobijado por la póliza, no desconoce las condiciones inmodificables del contrato de seguro, ni mucho menos los preceptos a que alude el artículo 1162 id, entre ellos el citado 1078, tampoco se evidencia la infracción recta de estos preceptos.
“d.-) Ni siquiera es de recibo el que se diga que el proceder del gestor del pleito, cuando motu proprio contrató los servicios de […] para su representación en todos los diligenciamientos que se iniciaron en su contra, como consecuencia del informe de auditoría a que alude la primera comunicación de la Contraloría General de la Nación de 11 de febrero de 1999, se hizo sin contar con la aquiescencia de Colseguros con el fin de evitar la extensión o propagación del siniestro, como lo dispone el artículo 1074 ejusdem.”77(Resaltado del Tribunal) El condicionamiento de la cobertura de los gastos y costos de defensa del asegurado a la aprobación previa del reasegurador, plantea un problema diferente.
En ese sentido, las cláusulas en torno a la asunción del riesgo y al condicionamiento de la cobertura de los gastos y costos de defensa del asegurado a una aprobación previa son claras, precisas y sin asomo de ambigüedad respecto a la mencionada exigencia, lo que descarta contradicción, incompatibilidad, incoherencia o inconsistencia entre unas y otras, que podría predicarse únicamente en cuanto al sujeto que debe impartirla, esto es, los “Aseguradores” (condición general) o los “Reaseguradores” (condición particular).
Esta última circunstancia, conforme postula la Corte Suprema de Justicia que acentúa la interpretación restrictiva del contrato de seguro, aunque no exactamente literal78, las 77 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 18 de diciembre de 2013, Rad. 11001-31-03-041- 2000-01098- 01. 78 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 29 de enero de 1998, Expediente 4894; 23 de mayo de 1988, Expediente. 4984; 29 de agosto 1980 Gaceta Judicial CLXVI; 28 de febrero de 2005, Expediente 7504; 24 de mayo de 2005, SC- 089-2005 [7495]); 27 agosto de 2008, Expediente 1101-3103-022-1997-14171; 19 de diciembre de 2008, Exp.1101-3103-012- Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 97 directrices de interpretación del contrato y la regla de prevalencia de las condiciones particulares sobre las condiciones generales, impone la conclusión según la cual las partes sometieron la cobertura de los gastos y costos de defensa del asegurado a la aprobación previa de los “Reaseguradores”.
A la interpretación del contrato de seguro son aplicables las reglas consagradas en el Código Civil (arts. 1612 a 1624) y el Código de Comercio (art. 823), atendidas sus particularidades y disciplina singular. De manera subsidiaria, con arreglo al artículo 1624 del Código Civil, “[n]o pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor” (favor debitoris).
Como excepción al favor debitoris, establece la regla “contra proferentem”79, según la cual, las cláusulas ambiguas se interpretan en contra de quien las extendió o dictó (ambiguitas contra stipulatorem), sea acreedora o deudora, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por la misma, circunstancia que puede presentarse en contratos de libre discusión o de adhesión. El contrato, aún de libre discusión, puede redactarse o extenderse por una sola de sus partes.
En esta hipótesis basta la presencia en el contenido del contrato, sus cláusulas, párrafos o estipulaciones, de una ambigüedad proveniente de la falta de explicación que haya debido darse por ella, para interpretarla en contra de quien la extendió o dictó. La regla, protege la buena fe, la confianza y el equilibrio de la relación en virtud de la inobservancia de las cargas de lealtad, corrección, claridad y precisión, que son deberes de conducta traducidos en los actos necesarios e idóneos para lograr la plenitud del acto 2000-00075-01; 6 de julio de 2009, 05001-3103-013-2000-00414-01; 04 noviembre de 2009, Expediente 11001- 310302419984175-01; 30 de agosto de 2010, 05376-3103-001-2004-00148-01; 5 de julio de 2012, 0500131030082005-00425- 01; 27 de julio 2015, SC9618-2015, 11001-31-03-009-1997-01799-01;
SC-3893, 19 de octubre de 2020, SC-4527, 23 de noviembre de 2020, 1001-31-03-019-2011-00361-01; SC2100-2024, 6 de septiembre de 2024, 11001-31-03-007-2012-00187-01. 79 D. 34, 5, 26 “cuando en una estipulación se duda de cuál sea el objeto de lo hecho, la ambigüedad va contra quien estipula” (D. 45, 1, 38, 18 y D. 45, 1, 99); Rodríguez Olmos, J.M. 2008.
Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista. Aspectos histórico-comparativos de un principio de interpretación contractual. Revista de derecho Privado. 14 (jun. 2008), 69–112; Jaramillo J., Carlos Ignacio. La regla de interpretación ‘contra stipulatorem’. Repercusión de las estipulaciones ambiguas, oscuras y dudosas en el contrato de seguro, 61 Rev.Ibero-Latinoam.Seguros, 157-228 (2024). https://doi.org/10.11144/Javeriana.ris61.rics doi:10.11144/Javeriana.ris61.ric Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 98 dispositivo80, exigibles en su formación, celebración, ejecución, terminación, incluso después de ésta, cuya falencia o deficiencia atribuye y radica sus consecuencias nocivas o efectos adversos en quien la inobserva.
De este modo, todo candidato a parte y sujeto contractual contrae deberes de corrección, claridad y debe actuar de buena fe81 según “determinado standard de usos sociales y buenas costumbres" 82, lo que en la formación del acto, le impone informar, enterar, comunicar, explicar e instruir, y en el caso que extienda o dicte su contenido, dar las explicaciones necesarias de las cláusulas que redactó o extendió. En consonancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la regla que se deja anotada, ostenta una relevancia mayúscula en el contrato de seguro cuando sus cláusulas generales y particulares, que suelen extenderse o redactarse por el asegurador, cuya condición de contratante experto profesional del mercado83, acentúa las cargas de lealtad, corrección, claridad, precisión e información que le son exigibles84, son ambiguas, contradictorias u oscuras, caso en el cual, se aplican e interpretan en su contra y a favor de la otra parte. 80 Hinestrosa, Fernando.
Función, límites y cargas de la autonomía privada, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 26, enero-junio de 2014, pp. 5-3: “deberes en los cuales la persona, habiendo escogido entre varios intereses suyos uno determinado, ha de hacer esfuerzos y sacrificios (actos necesarios) para alcanzarlo”, “cuidados y miramientos que incumben a cada sujeto negocial y aun a quien aspira a serlo o ya ha dejado de serlo: carga de legalidad, carga de lealtad y corrección, carga de claridad, carga de sagacidad y advertencia”. 81 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 7 de febrero de 2008, [SC-007-2008], exp. 2001-06915-01: “[…] En especial, la buena fe impone una cláusula general de corrección proyectada en un deber de conducta ética y jurídica de singular connotación en todas las fases de la relación obligatoria, la responsabilidad y el negocio jurídico (artículos 863 y 871 del C. de Co. y 1.603 del C. C.), […] en cuanto regla directiva del comportamiento recto, probo, transparente, honorable ‘en procura de la satisfacción y salvaguarda de intereses ajenos (deberes de información; de claridad o precisión; de guarda material de la cosa; de reserva o secreto, etc.), (cas. civ. abril 19/1999, exp. 4929, febrero 2/2001, exp. 5670 y agosto 2/2001) […] “La buena fe exige que se ejerza en forma de salvaguardar el interés de la contraparte, si no comporta para quien lo ejerce un sacrificio apreciable” Massimo Bianca, Derecho Civil 3, El contrato, trad. esp.
Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, 3ª. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 761 y ss.). 82 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; 20 de mayo de 1936, G.J. XLIII, pág. 46 y ss., abril 2 de 1941, LI, 172; Marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767 y ss.
Arts.83 Constitución Política; 1603 c.c; 835, 863, 871c.co. 83 Artículos 189, numeral 24 de la Constitución, 1° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Ley 1328 de 2009, arts. 2, a), b), c), d); 3º, c), 7º, f; 9º, 10, 11,12.” 84 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SentenciaSC1301-2022, 12 de mayo de 2022, Radicación 05001-31-03-008- 2015-00944-01: Deben “brindar al otro contratante como consumidor de los servicios por ellas ofrecidos información «cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas» (lit. c, art. 3.
L. 1328 de 2009), y en su calidad de predisponentes en los contratos de adhesión, informar «suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la existencia, efectos y alcance de las condiciones generales», y particularmente, en los contratos de seguro, le impone al asegurador el deber de hacer «entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías».” Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 99 Doctrina jurisprudencial que cobra vigor en situaciones como la de este proceso, en hipótesis de ambigüedad o contradicción entre las condiciones generales que establecen la previa aprobación de los costos y gastos de defensa del asegurado por el asegurador, y las particulares, que la difieren al reasegurador, tanto cuanto más que sobre la compañía aseguradora gravita la carga de lealtad, corrección, claridad, precisión, y el deber de explicar e informar85.
De igual forma, en atención a las particularidades del seguro, de vieja data la doctrina y la jurisprudencia, distinguen las condiciones generales de las particulares, para postular las reglas de la prevalencia, la condición más “importante” y “favorable”, aún en supuestos de ambigüedad o de contradicción86. Al respecto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia: “La regla de “la prevalencia” confiere preponderancia a la condición particular o negociada cuando entra en contradicción con las de carácter general; desde luego que es lógico preferir el clausulado particular, por cuanto hace referencia al caso concreto, amén que, en principio, aclara o altera las estipulaciones generales.
“Conforme al principio de “la condición más compatible a la finalidad y naturaleza del negocio”, en caso de presentarse contradicción entre cláusulas integrantes de las condiciones generales, deberá atenderse aquella que ostente mayor especificidad en el tema. Por último, en virtud del criterio de “la condición más beneficiosa”, cualquier enfrentamiento entre estipulaciones que conforman las condiciones generales, y entre éstas y una condición particular, se resuelve aplicando aquella cláusula que resulte más provechosa (…).” 87 85 Artículos 189, numeral 24 de la Constitución, 1° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Ley 1328 de 2009, arts. 2, a), b), c), d); 3º, c), 7º, f; 9º, 10, 11,12.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC1301-2022, 12 de mayo de 2022, Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01. 86 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 14 de diciembre de 2001, Expediente 5952. Las condiciones generales son ”un conjunto de reglas aplicables a todos los contratos de seguros de una misma especie, relativas, usualmente, a la delimitación de la extensión del riesgo asumido por la empresa aseguradora, a la regulación de las relaciones de las partes contratantes, así como a la definición del modo y oportunidad como deben ejercerse los derechos derivados del contrato o cumplirse las obligaciones que del mismo se desprenden, se integran con las estipulaciones particulares de cada contrato formando una unidad, de modo que la firma de los estipulantes puesta en la carátula de la póliza donde, en este caso, también reposan las condiciones particulares, presupone, salvo estipulación expresa en contrario, la aceptación del todo”.
Tribunal Arbitral de Oleoducto Central Ocensa S.A-Liberty Seguros S.A., Laudo de 8 de noviembre de 2006, Árbitros Jorge Santos Ballesteros (Presidente), José Pablo Navas Prieto, Hilda Esperanza Zornosa Prieto. 87 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de marzo 4 de 2009, rad. n°. 11001 3103 024 1998 4175-01. Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio, “La Regla de la ‘prevalencia de las condiciones particulares sobre las condiciones generales’.
Su proyección en el ámbito de la interpretación de los contratos, y en especial en el contrato de seguro, 45 Rev.Ibero- Latinoam.Seguros, 59-103 (2016). http://dx.doi.org/10.11144/Javeriana.ris45.rpcp doi:10.11144/Javeriana.ris44.rpcp. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 100 En línea con lo expuesto, refulge con meridiana claridad, el condicionamiento de la cobertura de los gastos y costos de defensa del asegurado a una aprobación previa.
En cualquier caso, sea que se considere que las condiciones particulares que establecen la aprobación previa de los gastos y costos de defensa del asegurado por los “Reaseguradores”, modifican las generales que la difieren a los “Aseguradores”, por tratarse de una regulación singular, expresamente convenida por los contratantes con vocación de delimitar el riesgo asegurado, y por ende, la cobertura en forma concreta, ora la presencia de una contradicción o ambigüedad entre unas u otras, en aplicación de las referidas directrices de interpretación, y en virtud de la regla de la prevalencia, se impone concluir que, es la prevista en la estipulación singular, esto es, la de los “Reaseguradores” (condición particular).
Esta conclusión, además se impone por la ejecución práctica derivada de la conducta de la aseguradora, al advertir sobre la exigencia de la previa aprobación de los gastos y costos de defensa por los “Reaseguradores”88. Corolario de lo anterior, las partes acordaron en la condición particular -que por todo lo dicho es la llamada a regular la divergencia entre estas-, la aprobación previa de los gastos o costos de defensa del asegurado por los “Reaseguradores”, en lugar de los “Aseguradores”, prevista en las condiciones generales.
La eficacia y obligatoriedad de las estipulaciones del seguro que delimitan el riesgo y la cobertura de los gastos de defensa del asegurado a la previa aprobación del asegurador, ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencias de casación de 18 de diciembre de 201389, 30 de agosto de 201090, 12 de febrero 88 Expediente - Pruebas 04 - Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 019. 22 12 2021 Correo Marsh a Previsora.pdf “De: VIVIANA KATHERINE MEDINA TORRES Enviado el: miércoles 28 de julio de 2021 9:19 Para: Palomar, Claudia Claudia.Palomar@marsh.com CC: OLGA LUCIA MURGUEITIO olga.murgueitio@previsora.gov.co Asunto: RE: CASO: 225831 - Radicado 2021-CE-0021388-0000-01 // CASO FIDUBOGOTA // DLM 20237918// “(…) llamamos a su atención la Condición 5 de la póliza la cual estipula que se debe obtener el consentimiento expreso de los Reaseguradores antes de incurrir en dichos costos y gastos.” (Resaltado del Tribunal). 89 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 18 de diciembre de 2013, Rad. 11001-31-03-041- 2000-01098- 01.
“Al ser necesaria la aquiescencia del obligado para asumirlos, es razonable concluir que la misma debe ser con antelación a la prestación del servicio y no posterior, de lo que no debe quedar lugar a dudas, justificándose la prueba documentada que allí se refiere”. 90 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de agosto de 2010, Rad. 11011-31-03-041- 2001-01023-01.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 101 de 201891 y 3 de diciembre de 201992. Corresponde, en consecuencia, establecer el efecto de las estipulaciones convenidas en un contrato de seguro que, como en la cuestión litigiosa, sujetan a la aprobación previa de los gastos o costos de defensa del asegurado a los “Reaseguradores”, que según la convocante y el Banco de Bogotá, no surten efectos en su contra, le son inoponibles y alteran el seguro con condicionamientos extraños a su disciplina jurídica, mientras que a juicio de la convocada deben acatarse.
En este sentido, las cláusulas de “control de reclamos” (claims control clauses, Cut Through) estipuladas en un contrato de seguro, en virtud de las cuales, se confiere al reasegurador un poder de control, gestión y decisión del ajuste o liquidación de la indemnización, propias de la relación jurídica del reaseguro, que de cualquier manera varían, modifican o alteran el seguro, sea en sus elementos esenciales, naturales o accidentales, ya en la ocurrencia del siniestro, bien en su tasación, ora en su reparación, o que condicionen el reclamo, la cobertura o el pago de la indemnización, o las obligaciones del asegurador, son extrañas a su disciplina, y carecen de efectos en la precisa relación derivada del seguro.
En efecto, el reaseguro, es un contrato, “en virtud del cual un reasegurador, a cambio de una prima reconocida por el asegurador directo (cedente), se compromete a indemnizar, con arreglo a la modalidad convenida, las pérdidas derivadas exclusivamente del ejercicio de su objeto social: ‘asunción de riesgos’ (alea contractual)”93. Celebrado entre el asegurador y el reasegurador, ante todo presupone un contrato de seguro preexistente (“Base”, “Subyacente”, “Primario”, “Antecedente”), sin el cual no nace a la vida jurídica ni existe, con su propia autonomía e individualidad por sus partes, 91 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC130-2018, 12 de febrero de 2018, Radicación n° 11001-31-03-031- 2002-01133-01. 92 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC5217-2019, 3 de diciembre de 2019, Radicación n.º 11001-31-03- 015-2008-00102-01: “La susodicha estipulación, cuya validez fue afirmada por el ad quem, en decisión que no se quebró en casación (y que, por lo mismo, se tornó inmodificable), imponía al asegurado la obligación de consultar previamente, y obtener el consentimiento escrito de la aseguradora, en todo cuanto se relacione con el ejercicio de su defensa; en ese escenario puntual, la actora no podría, motu proprio, optar por asumir su propia defensa en el reclamo estructurado con la incoación de la acción popular o la actuación administrativa ya mencionadas.
Pero como, pasando por alto ese deber contractual, la Cámara de Comercio de Bogotá contrató sus propios abogados y diseñó (en forma aislada) su estrategia de defensa, sin acogerse previamente al procedimiento expresamente estipulado en el negocio jurídico aseguraticio, esta pretensión indemnizatoria no puede tener éxito”. 93 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 9 de mayo de 1999, Expediente 4923.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 102 objeto, prestaciones, contenido, función y efectos94. Entre el reaseguro y el seguro, de suyo existe un nexo genético, por cuanto nace, deriva y no existe sin éste.
No obstante, las partes son distintas: en el seguro, el asegurador y el tomador95; en el reaseguro, el asegurador y el reasegurador96 y cada uno ostenta su propia especificidad y sus propios elementos esenciales97, naturales y, en su caso, accidentales. Sin confundirse ni mezclarse, el contenido contractual del reaseguro, podrá acordarse en iguales o similares pero armónicos términos, sin perjuicio de las estipulaciones concretas.
Centrado en este aspecto, con frecuencia se replica mutatis mutandis o incorpora por referencia el contenido del contrato preexistente a “imagen de espejo”, ora back to back, en análogos términos y condiciones. Lo cierto es que, de todas maneras, cada contrato - y su contenido- es autónomo. Un último problema, que debe mencionarse, concierne al principio de relatividad y la fuerza vinculante del contrato: el de reaseguro no produce efecto alguno en el seguro.
La relación jurídica del reaseguro se contrae exclusivamente entre sus partes y no proyecta efectos frente a terceros98, menos respecto de las partes del contrato de seguro, cuya disciplina en forma alguna puede variar, modificar o alterar (art. 1080 del C. de Co) 99. El reaseguro, no afecta, ni puede afectar, el contrato de seguro, ni las relaciones entre el asegurado y el asegurador; su contenido obligacional, por consiguiente, no se proyecta al contrato de seguro, y puede afirmarse, que, por la autonomía y diversidad de cada 94 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 31 de marzo de 1981, MP: José María Esguerra Samper, G.J, No. 2407 399: "Cuando hay reaseguro, se presentan dos contratos diferentes aunque estrechamente vinculados entre sí- el uno es accesorio al otro, porque no se concibe un reaseguro sin un seguro previo o al menos concomitante”.
En estricto sentido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1135 del Código de Comercio, el reaseguro es contrato principal. 95 Artículo 1037 del Código de Comercio: "Son partes del contrato de seguro. 1) El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y 2) El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos".
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de septiembre de 2003, Expediente 6704. 96 Artículo 1134 del Código de Comercio: “En virtud del contrato de reaseguro el reasegurador contrae con el asegurador directo las mismas obligaciones que éste ha contraído con el tomador o asegurado y comparte análoga suerte en el desarrollo del contrato de seguro, salvo que se compruebe la mala fe del asegurador, en cuyo caso el contrato de reaseguro no surtirá efecto alguno. La responsabilidad del reasegurador no cesará, en ningún caso, con anterioridad a los términos de prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes”. 97 Artículo 1045, Código de Comercio: «Son elementos esenciales del contrato de seguro: 1) El interés asegurable; 2) El riesgo asegurable; 3) La prima o precio del seguro, y 4) La obligación condicional del asegurado ( )». 98 Artículo. 1135 Código de Comercio: “El reaseguro no es un contrato a favor de tercero. El asegurado carece, en tal virtud de acción directa contra el reasegurador, y éste de obligaciones para con aquél”. 99 Artículo 1080 Código de Comercio: “ […] El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro”.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 103 contrato, los derechos, las obligaciones, los riesgos, la responsabilidad, el cumplimiento, los derechos, las obligaciones, la responsabilidad, las acciones y la legitimación en la causa activa y pasiva para pretender y contradecir están circunscritos a la concreta relación jurídica contractual y se predica de cada una de las partes de cada contrato.
Empero, sin afectar su autonomía, el seguro se proyecta en el reaseguro (“comunidad de suerte”)100. Contrario sensu, el reaseguro en nada se proyecta en el seguro, ni puede alterar su disciplina legal, menos condicionar la cobertura o la indemnización. El segundo inciso del artículo 1080 del Código de Comercio, dispone: “El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro.” Resulta pertinente, entonces, determinar la naturaleza de este precepto, para lo cual, son útiles los conceptos Nos. 94021058-2 de julio 26 de 1994 [emitido por la Superintendencia Bancaria]101, y 2023023768-003-000 de abril 17 de 2023 de la Superintendencia 100 Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Civil, Sentencia SC3273-2020, 11 de junio del 2020.” Se refiere a la participación coincidente y concomitante del reasegurador en los resultados (económicos, técnicos, jurídicos), tanto favorables como adversos, obtenidos por el asegurador–reasegurado en el desarrollo del seguro primigenio.
Significa que las consecuencias derivadas del contrato de seguro original que afecte, condicione, involucre o beneficie al asegurador directo, redunda igualmente en el reasegurado”. Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. 1999. Distorsión funcional del contrato de reaseguro tradicional. Bogotá: AIDA. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. pgs.15-16.
JARAMILLO J, Carlos Ignacio, 2013, Derecho de Seguros, Tomo V. Editorial Temis, Bogotá. p.304.: “Lo expresado, lisa y llanamente, quiere significar que todo aquello que de una u otra forma, de buena fe, limite, afecte o comprometa al asegurador directo en la esfera técnico-jurídica, a su turno, vinculará al reasegurador, a modo de principio capital, insistimos de acentuada proyección en el reaseguro.” 101 94021058 Reaseguro, Contrato de Reaseguro. https://www.superfinanciera.gov.co/publicaciones/10081101/normativaconceptos- y-jurisprudencia-conceptos historico-doctrina-y-conceptos-anteriores-superintendencias-bancaria-y-de-valores-conceptos- 10081101/: ““Las anteriores definiciones nos sirven para concluir, en primera instancia, que el reaseguro deriva su existencia de un contrato de seguro, pero que nace al mundo jurídico como un contrato nuevo, independiente, celebrado entre dos partes que tienen en común su calidad de aseguradores, que en forma alguna altera las obligaciones contraídas por el asegurador con el asegurado original.
(…) Otra de las conclusiones que se derivan del concepto de reaseguro hace relación a la imposibilidad de establecer un nexo jurídico entre el reasegurador y el asegurado original, toda vez que tanto el uno como el otro, como se ha visto, no se ubican, bien en el reaseguro o en el seguro inicial, como partes contratantes, lo que nos lleva a la formulación del principio general consistente en la separación total de las relaciones contractuales entre asegurador y asegurado, de una parte y de reasegurador y asegurador de la otra, principio este reconocido por nuestro Código de Comercio en sus artículos 1080 y 1135.
El primero, modificado por el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, establece en su inciso segundo: "El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre el tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro"; el segundo señala: "El reaseguro no es un contrato a favor del tercero. El asegurado carece, en tal virtud, de acción directa contra el reasegurador, y éste de obligaciones para con aquél".
(…) Como corolario de lo anterior debe señalarse que por tratarse de dos contratos independientes, celebrados entre partes diferentes, principio este incorporado en los ya citados artículos 1080 y 1135 del Código de Comercio, no resulta legalmente viable sujetar el pago de la indemnización en el contrato de seguro al cumplimiento de las obligaciones derivadas del reaseguro».
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 104 Financiera acompañado con la demanda102, que, a pesar de no ser vinculantes, orientan a propósito. En el Concepto 2023023768-003-000 de abril 17 de 2023, al reiterar su entendimiento, se señaló: “3.1.
“Si, bajo concepto de la precitada superintendencia, en el Contrato de Seguro es posible o no pactar válidamente obligaciones a cargo del asegurado y a favor de una compañía reaseguradora, a pesar de que la misma no sea parte de la relación de seguros propiamente dicha”. (…) “De tal suerte, en armonía con lo previsto en el artículo 1135 ibidem, no podría predicarse la existencia de obligaciones a cargo del tomador o asegurado, respecto de un sujeto [Reasegurador] que no tiene injerencia en dicha relación obligacional.
“3.2. “Si, bajo concepto de la superintendencia, es posible o no condicionar la cobertura de un riesgo a favor del asegurado, a la obtención de aprobaciones o autorizaciones del reasegurador, como, por ejemplo, en lo relacionado con la aprobación de gastos de defensa”. “Si bien dentro del contrato de reaseguro, el asegurador y el reasegurador pueden, dentro de la órbita de su autonomía de la voluntad, pactar condiciones especiales en lo que atañe a la definición de siniestros y el reconocimiento indemnizatorio deprecado por el asegurado, tales previsiones no pueden reñir con el mandato contenido en el artículo 1080 del Código de Comercio, a cuyo tenor “El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 10776.” “De manera tal, que acreditado el siniestro por el asegurado en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio y a la luz de las condiciones generales y particulares pactadas en el contrato de seguro, las cláusulas insertas en el contrato de reaseguro o la “autorización del reasegurador”, no pueden ser óbice para que el asegurador se abstenga de reconocer la contraprestación a su cargo. 102 Pruebas - 01 Demanda - 6_1_27__Superintendencia_Financiera_de_Colombia_Concepto_N__94021058_2_.pdf.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 105 “3.3. “Si en el contrato de seguro puede diferirse el pago a favor del asegurado con fundamento en obligaciones cuyo acreedor es el reasegurador”. “En línea con lo anterior, el inciso segundo del artículo 1080 del Código de Comercio establece con meridiana claridad que “El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro” (se destaca), de tal suerte que no resultaría viable la aplicación de la previsión contractual descrita en su hipótesis.” Al ser evidente que, por mandato legal, el reaseguro no varía ni puede variar el contrato de seguro, tampoco diferir la oportunidad del pago del siniestro a cargo del asegurador, (art. 1080 del C. de Co), no es permitido a las partes acordar en las pólizas de un contrato de seguro, estipulaciones que condicionen sus obligaciones, la cobertura de los gastos y costos de defensa del asegurado a la aprobación del reasegurador, el amparo del riesgo y el pago de la indemnización a la decisión de un tercero, que no es parte del contrato y no tiene relación alguna con el asegurado, sino con la compañía aseguradora.
Distinta es la situación cuando se someten a la aprobación previa del asegurador para que surja su obligación, cuya eficacia y obligatoriedad ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia. La materia regulada en el artículo 1080 del Código de Comercio no es de libre disposición por las partes del seguro, en virtud de su naturaleza imperativa que no les faculta disponer en contrario, ni variar el seguro a pretexto del reaseguro con estipulaciones propias de éste, pues, las normas imperativas son de observancia forzosa e ineludible, no admiten posibilidad de discusión, modificación, sustitución, alteración o exclusión y constituyen una limitación a la autonomía privada dispositiva, como la jurisprudencia civil ha señalado103.
Esta naturaleza imperativa del artículo 1080 del Código de Comercio ha sido reconocida en sede arbitral, que ha declarado la nulidad absoluta de las cláusulas plasmadas en las pólizas del contrato de seguro que conceden al reasegurador facultades 103 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de octubre de 2011, Expediente 11001-3103-032-2001-00847- 01; y 16 de marzo de 2012, Expediente 11001-3103-010-2001-00026-01.
Laudo Arbitral de 31 de mayo de 2018, Inversiones Paralelo 26 SAS contra Contraloría General de la República. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 106 propias del contrato de reaseguro y sujetan a éste el cumplimiento de las obligaciones del asegurador104.
El desconocimiento de una norma imperativa, en línea de principio, comporta la nulidad absoluta de la estipulación contractual, salvo en los casos en los que el ordenamiento consagre una consecuencia jurídica diferente. En la presente cuestión litigiosa, no se presenta estricto sensu la inoponibilidad de la estipulación105, porque las partes del seguro la acordaron en el marco de su relación, variando su disciplina al condicionar la cobertura, el pago de la indemnización y las obligaciones de la compañía aseguradora a pretexto del reaseguro, conviniendo en la 104 Laudo Arbitral de 8 de noviembre de 1995, Tribunal Arbitral de Fiduciaria Caldas S.A. contra Seguros Atlas S.A. Árbitro único José Humberto Botero.
Secretario: Jorge Hernán Gil Echeverry: “No hay duda que esta cláusula supedita el cumplimiento de obligaciones a cargo del asegurador. Tampoco es cuestionable que el cumplimiento de tales condiciones tiene el propósito de suspender hasta su realización la obligación consistente en pagar el siniestro,- tal es el alcance del poder de control de reclamos de "todas las negociaciones, ajuste o acuerdos" que se otorga a un tercero. El tercero, a quien la póliza faculta para decidir la exigencia de pago es el reasegurador, bien que éste actúe directamente o a través de ajustadores, asesores o investigadores.
Nada de eso es compatible con la ley y con la estructura del contrato de reaseguro. ( ) Resulta indudable que la estipulación contractual examinada difiere el pago del siniestro al visto bueno del reasegurador, que es exactamente la conducta proscrita por la ley. En la práctica si la obligación primordial del asegurador pudiese condicionarse a la conducta que el eventual reasegurador adopte, el reasegurador vendría a ser el verdadero asegurador y este último actuaría como un mero agente del primero, lo cual equivaldría a desmantelar el sistema diseñado con tanto detalle por la ley ( ) La cláusula de control de reclamos, en tanto condiciona la obligación resarcitoria del asegurador al control ejercido por el eventual reasegurador, pugna con las normas legales de las que se ha hecho mención. Tal pugnacidad constituye causal de nulidad absoluta.
Según el Código de Comercio, artículo 889, adolece de nulidad absoluta el negocio jurídico cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga de otra cosa". 105 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1 de julio de 2008, Expediente 2001-00803-01: “La inoponibilidad del negocio jurídico se traduce en la ausencia de sus efectos respecto de o en contra de alguien, generalmente, por inobservancia de las cargas de conocimiento, previsión, sagacidad, probidad, corrección, tutela de la buena fe o por las circunstancias disciplinadas por la ley, a cuyo tenor, ‘será inoponible el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija’ (art. 901 C. de Co.;
Cas. 24 de agosto de 1938, LKVII, 852; Cas. 18 de febrero de 1994, Cas. 30 de noviembre de 1994, exp. 4025; Cas. 26 de abril de 1995, exp. 4193; Cas. 24 de mayo de 2000, exp. 5267 y Cas. 15 de agosto de 2006, exp. 1995-9375-01). De donde, las causas de inoponibilidad, son variadas, no se limitan a la falta de publicidad y presuponen la existencia y validez del negocio jurídico, a las cuales no se asimila y, no puede ser invocada más que por terceros afectados en quienes concurra: así, de ordinario, los efectos del negocio jurídico son plenos entre las partes y no respecto de terceros, cuyos intereses escapan a la esfera dispositiva de las partes, careciendo de eficacia, en sentido negativo o positivo, salvo en las precisas situaciones fácticas disciplinadas por el ordenamiento (estipulación por otro, contrato a favor de terceros, etc.); la cesión de créditos y de contrato de prestaciones correlativas, es inoponible al deudor y a la contraparte por ausencia de notificación y, en su caso, de aceptación (arts. 1698 y ss.
C.C.); el pacto de reserva de dominio al tercero de buena fe adquirente del bien mueble (arts. 1931 y 1933 C.C.); el pacto fiduciario a terceros (art. 1759 C.C.); el ‘pacto secreto, privado, reservado, simulado’ a terceros adquirentes del titular aparente (art. 1766 C.C.); las decisiones adoptadas por la asamblea o junta general de socios que no tengan carácter general, son inoponibles a los socios ausentes o disidentes (arts. 188 y 190 C. de Co.), y en general, el negocio no conocible por terceros, usualmente, por omisión de la publicidad exigible (arts. 901, arts. 29, 112, 121, 158, 190, 188, 196, 300, 313, 366, 499, 510, 528, 843, 894, 953, 1186, 1208, 1320, 1333 y 1573 del C. de Co.; 2 y 44 del Decreto 1250 de 1970)”.
En el mismo sentido, ídem, Sentencias de 30 de noviembre de 1994, Expediente 4025; 19 de diciembre de 2006, Expediente 1999- 00168-01; SC-276-2023, 14 de agosto de 2023, Radicación 11001-31-99-003-2018-01217-01. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 107 póliza la aprobación previa del reasegurador de los costos y gastos de defensa del asegurado.
Distinta sería la situación si las partes no la hubieran pactado. Verbi gratia, es inoponible al asegurado el contrato de reaseguro celebrado por su aseguradora, del cual no es parte, ni sus estipulaciones lo vinculan, menos pueden variar su relación. La contrariedad del mandato imperativo del artículo 1080 del Código de Comercio en virtud del acuerdo de las partes plasmado en las pólizas que defieren al “Reasegurador” la aprobación de los gastos y costos de defensa del asegurado, en los términos del artículo 44 de la ley 45 de 1990106 y del literal a) del numeral 2 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero107, normas de carácter sustancial108, genera la ineficacia de la estipulación y por lo tanto, la falta de producción de efectos respecto del asegurado, en torno a la cual, ha indicado la Corte Suprema de Justicia109: “Particularmente, en lo que concierne a la ineficacia, en su artículo 897 dispone que «[c]uando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial», y, a diferencia de lo que ocurre en el Código Civil, el de Comercio en el inciso segundo del artículo 898 contiene una expresa consagración de la inexistencia, al precisar que, «[s]erá inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para 106 Ley 45 de 1990 “ARTÍCULO 44.
Requisitos de las pólizas. Las pólizas deberán ajustarse a las siguientes exigencias: 1o. Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, a la presente Ley y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva”. 107 Decreto Ley 663 de 1993: “ARTICULO 184.
REGIMEN DE POLIZAS Y TARIFAS. 2. Requisitos de las pólizas. Las pólizas deberán ajustarse a las siguientes exigencias: (…)a. Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva;”. 108 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC2100-2024, 6 de septiembre de 2024, Radicación n.° 11001-31-03-007-2012- 00187-01: “1.
El literal a) del numeral segundo del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, tiene carácter de ley sustancial. Esta disposición establece la ineficacia para ciertas estipulaciones del contrato de seguro en el evento en que el contenido del acto se haga al margen de los requisitos establecidos en el precepto La compañía de seguros puede delimitar libremente los riesgos que asume.
(…) 40. Así lo ha entendido esta Sala en sentencia CSJ SC2879-2022, «Si bien el artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (DL 663 de 1993) es una norma que regula el régimen de pólizas y tarifas en la actividad aseguradora y por esa razón podría considerarse, prima facie, como un precepto que simplemente enumera o enuncia los requisitos de aquellas; lo cierto es que el literal a) de su numeral segundo establece una disposición que, en una situación particular y concreta, tendría la capacidad de declarar, crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas también concretas, pues consagra una sanción de ineficacia de las estipulaciones del contrato de seguro en caso de que el contenido de la póliza no se ciña a los requisitos establecidos». reiterada en SC276-2023 y en SC442-2023”. 109 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de AC1467-2019, 30 de abril de 2019, Radicación n.º 11001-02-03- 000-2018-04033-00; 6 de agosto de 2010, exp. 05001-3103-017-2002-00189-01; 8 de septiembre de 2011, Referencia: 11001- 3103-026-2000-04366-01;
SC1301-2022, 12 de mayo de 2022, Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01. de 8 de septiembre de 2011, Referencia: 11001-3103-026-2000-04366-01. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 108 su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales».
“Respecto de la ineficacia en su modalidad de inexistencia la Sala, en SC 6 ago. 2010, exp. 2002-2010, reiterada en SC 13 dic. 2013, exp. 1999-01651-01, precisó que, (…) la citada forma de ineficacia –la inexistencia– opera, por regla general, de pleno derecho, en el sentido de que cuando uno de los motivos a través de los cuales se la concibe brota en forma diamantina u ostensible, se produce automáticamente, ipso iure, sin necesidad de un fallo judicial que la declare; de este modo, una vez comprobada por el juez, ello impedirá que este pueda acceder a pretensiones fundadas en un pacto con una anomalía tal, porque para ello tendría que admitir que el mismo sí satisface a plenitud las mencionadas condiciones esenciales generales al igual que las similares atinentes al específico asunto del que se tratare; en caso de que no, reitérase, en la hipótesis de que no reúna los unos y los otros, el convenio no producirá efecto alguno, sin que sea menester de un pronunciamiento que así lo reconozca, pues basta que el juez constate la deficiencia que de manera palmaria la tipifique para que descalifique las súplicas que se pudieran fundar en el pacto que la ley tiene por inexistente; contrariamente, en las hipótesis en que la mentada anomalía no se evidencie en forma manifiesta, sino que exija la decisión respectiva de la jurisdicción, cual sucede si el acto existe de manera aparente, le tocará entonces al interesado destruir, ya a través de la acción ora de la excepción, esa apariencia (acto putativo).” 110 B. Consecuencia de no haber solicitado autorización previa De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, en los casos en que se admite la eficacia y obligatoriedad de esas estipulaciones, la consecuencia de no haberse solicitado la previa autorización, aprobación, aquiescencia o consentimiento del asegurador, los gastos de defensa del asegurado cuando se asume este riesgo bajo esa condición, es la ausencia de cobertura o de amparo, y de la obligación de pagar la indemnización por tal concepto a cargo de la compañía aseguradora.
En el presente proceso, como quedó reseñado, las partes controvierten la necesidad y el cumplimiento de esta exigencia. 110 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC1301-2022, 12 de mayo de 2022, Radicación n° 05001-31-03-008- 2015-00944-01; AC1467-2019, 30 de abril de 2019, Radicación n.º 11001-02-03-000-2018-04033-00; 6 de agosto de 2010, exp. 05001-3103-017-2002-00189-01; 8 de septiembre de 2011, Referencia: 11001-3103-026-2000-04366-01.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 109 En el expediente, entre otras, constan copias de las comunicaciones dirigidas por Fidubogotá a la Previsora, el 29 de octubre de 2020 (“Aviso de Circunstancia”) 111; 28 de mayo de 2021 (“Reclamación Póliza Global Bancaria, bajo el amparo Costos y Gastos de Defensa”)112; 19 de noviembre de 2021113, alcance a la de 28 de mayo de 2021 mediante la cual presentó la reclamación formal bajo el amparo de gastos de defensa de la póliza global bancaria; 20 de diciembre de 2021114, alcance a la anterior con la remisión de las facturas cobradas; 25 de febrero de 2022115, sobre el alcance de la reclamación del 28 de mayo de 2021; 24 de mayo de 2022, que solicita la reconsideración de la objeción recibida el 2 de mayo de 2022, precisa la ausencia de prescripción y pone de presente irregularidades en la administración del siniestro116, y 30 de agosto de 2022, que reitera sus solicitudes, argumentos y expresa su perplejidad frente al requerimiento novedoso de la aprobación de los gastos de defensa, así: “ II.
SOBRE EL REQUERIMIENTO DE PAGO DE HONORARIOS DE TRES FIRMAS DE ABOGADOS Y LA APROBACION DEL ACUERDO CONCILIATORIO “2.1 Este argumento, novedoso en las comunicaciones de La Previsora y, en consecuencia, sorpresivo para la sociedad asegurada, no solamente se cae por el hecho de sobrevenir de forma intempestiva y abrupta, en contravía de la argumentación previa y los actos propios de la Compañía de Seguros, que no había invocado estas razones en sus misivas anteriores “2.2 Es un razonamiento que se descarta también por otra razón fundamental: como lo reconoce la propia Previsora en las estipulaciones que cita en la reiteración de la Objeción, las aprobaciones respectivas son predicables frente a la relación de reaseguro.
No en vano el clausulado habla permanentemente de los reaseguradores. Y sabido es que, conforme al artículo 1080 del Código de Comercio, que consagra el principio de independencia del reaseguro, "El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro 111 Pruebas – 01 Demanda - Aviso_de_circunstancia_de_Fidubogota_del_28_de_octubre_de_2020; 04 Previsora contestación demanda - 01 pruebas - 015__28_10_2020_Fidubogota_a_Previsora_aviso_circunstancia 112 Pruebas – 01 Demanda - 6.1.21.
Reclamacion_Poliza_Global_Bancaria_por_parte_de_Fidubogota_del_28_de_mayo_de_2021; 04 Previsora contestación demanda - 01 pruebas -020__28_05_2021_Fidubogota_a_Marsh_gastos_de_defensa 113 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda - 01 pruebas - 023__19_11_2021_Fidubogota_a_Previsora_alcance_carta_de_30_11_2021 114 Pruebas – 01 Demanda - 18_6_1_22__Alcance_a_la_reclamacion_por_parte_de_Fidubogota_del_25_de_febrero_de_2022; 04 Previsora contestación demanda - 01 pruebas - 032__25_02_2022_Fidubogota_a_Previsora_alcance_carta_28_05_2021 115 Pruebas – 01 Demanda - 18_6_1_22__Alcance_a_la_reclamacion_por_parte_de_Fidubogota_del_25_de_febrero_de_2022; 04 Previsora contestación demanda - 01 pruebas - 032__25_02_2022_Fidubogota_a_Previsora_alcance_carta_28_05_2021 116 Pruebas – 01 Demanda - 10_6_1_24__Solicitud_de_reconsideracion_por_parte_de_Fidubogota_del_24_de_mayo_de_2022; 04 Previsora contestación demanda - 01 pruebas - 035__24_05_2022_Solicitud_de_reconsideracion_de_DLA_Piper_y_Fidubogota_a_Previsora Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 110 celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de este, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro" (se destaca).
De ahí que las estipulaciones contenidas a favor del reasegurador, sean inoponibles al asegurado por parte de La Previsora, como cedente.” 117 Actúa copia de la comunicación de 10 de diciembre de 2021, suscrita por Stephen Ixer, ASAL, International Loss Adjusters, dirigida a La Previsora, que consigna la posición de los “Reaseguradores”, en los siguientes términos: “Introducción “Nos referimos a nuestras comunicaciones previas respecto del asunto de referencia. Hemos reportado a los Reaseguradores los avances y las representaciones escritas y verbales realizadas por el Asegurado, y ahora les escribimos para confirmar la posición de los Reaseguradores.
“En resumen, los Reaseguradores opinan que el periodo de la póliza bajo el cual se notificó el asunto no puede responder. Su ayuda para trasmitir el contenido de esta carta al Reasegurado, y a su vez, al Asegurado será muy apreciada. (…) “Procedimiento “Agradeceríamos contar con su asistencia para trasmitirle el contenido de esta carta al Reasegurado y, a su vez, al Asegurado.
“Entendemos que no es la noticia que el Asegurado esperaba. Sin embargo, una vez que hayan tenido la oportunidad de considerar su contenido, los Reaseguradores confían en que se aceptará que la póliza del 30 de octubre de 2019 al 30 de abril de 2021 no puede responder y que por lo tanto la notificación debería ser retirada. En caso de no estar de acuerdo, entonces los Reaseguradores solicitan que se proporcione una explicación por escrito y detallada.” 117 Pruebas – 01 Demanda 8_6_1_26__Respuesta_a_la_confirmacion_de_objecion_por_parte_de_Fidubogota_del_30_de_agosto_de_2022; 04 Previsora contestación demanda - 01 pruebas - 038__30_08_2022_Fidubogota_y_DLA_a_Previsora_da_respuesta_a_objecion_de_cobertura Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 111 También las respuestas de La Previsora al asegurado de 7 abril de 2022118, 7 de abril de 2022 (objeción a la reclamación)119 y 18 de julio de 2022, en las que expresa: “(…) “Cobertura bajo el amparo de responsabilidad profesional (…) “10.
Teniendo en cuenta las razones expresadas en precedencia, es claro que, antes del inicio del período contractual de la Póliza 2018/19, el 2 de mayo de 2018, existían hechos, circunstancias o eventos que podían llevar a una persona razonable a creer que iban a presentarse reclamos en el futuro. En los anteriores términos estarían satisfechos los requisitos para excluir cualquier reclamo relacionado con la demanda civil de Carlos Hakim Daccach.
“11. La exclusión 11 no requiere la existencia de una solicitud indemnizatoria o demanda, tal como ustedes lo sugieren en la Solicitud de Reconsideración de 24 de mayo de 2022. Por el contrario, son hechos, eventos o circunstancias que en el futuro puedan convertirse en demandas formales por ‘daños compensatorios’ “Requerimiento pago de honorarios de tres firmas de abogados y costos de expertos (…) “12.
La Previsora no está obligada a indemnizar a la Fiduciaria ni a la Agencia del Banco por los costos o gastos de defensa incurridos en la contratación de abogados o expertos para su defensa en el proceso iniciado por Hakim Daccach en la Florida, porque no solicitaron autorización previa y escrita de la Aseguradora. “13. La cobertura de responsabilidad profesional de la Póliza 2018/19 establece, en al menos tres ocasiones, la exigencia que cualquier gasto de defensa debe ser preaprobado por la Aseguradora: (…) 118 04 Previsora contestación demanda - 01 pruebas - 033__07_04_2022_Previsora_para_Fidubogota_y_BdB_alcance_carta_22_12_2021_1. 119 Pruebas - 01 Demanda - 21_6_1_23__Respuesta_de_La_Previsora_a_la_reclamacion_del_27_de_abril_de_2022; 04 Previsora contestación demanda - 01 pruebas - 034__27_04_2022_Previsora_a_Fidubogota_comentarios_adicionales_sobre_el_caso.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 112 “14. Es claro que el contrato de seguro requiere la autorización expresa y escrita de la Previsora antes de incurrir en cualquier gasto o costo. (…) “16 Los gastos de defensa incurridos por la Agencia del Banco y la Fiduciaria no están cubiertos porque no solicitaron la autorización previa y escrita al momento de contratar a las tres firmas de abogados: “a. Entre abril de 2017 y enero de 2021, Holland & Knight incurrió USD 743,895 por concepto de honorarios no autorizados.
La Previsora sabe que, al menos desde el 5 de mayo de 2017, esta firma ya estaba actuando y ya había radicado el primer escrito ante la corte del Distrito Sur de la Florida. “b. Entre enero de 2021 y enero de 2022, Latham & Watkins incurrió en USD 5.8m por concepto de honorarios no autorizados. “c. Entre enero de 2021 y enero de 2022, Reed Smith incurrió en poco más de USD 1m por concepto de honorarios no autorizados.
“d. Entre abril de 2017 y enero de 2022, La Fiduciaria y la Agencia del Banco contrataron peritos y expertos por un valor de COP 231 millones y USD 50,000, sin autorización previa y escrita de la Previsora. “17. La Fiduciaria y la Agencia del Banco nunca solicitaron autorización expresa y escrita de la Previsora para incurrir en costos y gastos de defensa que ahora viene a reclamar: “a. Así, en primera medida, la comunicación de 28 de octubre de 2020 no hace referencia alguna a gastos de defensa.
“b. Las comunicaciones de 28 de mayo de 2021, 19 de noviembre de 2021, 20 de diciembre de 2021 y 25 de febrero de 2022 solo requerían a la Previsora el pago de los gastos que ya habían sido incurridos; pero nunca solicitaron la autorización del pago de los gastos de defensa. “18. En ejercicio de la buena fe contractual, en correo electrónico de 28 de julio de 2021, la Previsora advirtió a los corredores de seguros de la Fiduciaria que la condición 5 de la Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 113 Póliza cualquier gasto de defensa requería autorización previa y escrita de la Aseguradora.” 120 121 Sobre este particular, la representante legal de Fidubogotá en su interrogatorio de parte, reconoció que antes del 28 de mayo de 2021, fecha de la comunicación de “Reclamación Póliza Global Bancaria, bajo el amparo Costos y Gastos de Defensa”, había designado abogados para representarla en el proceso ante la Corte de la Florida “para mitigar el riesgo”, y que La Previsora no les contestó su reclamación122.
De su parte, el representante legal de La Previsora, en su interrogatorio manifestó que no se le solicitó la aprobación de los gastos de defensa y por eso no se aprobaron123. 120 “8. Correo electrónico de Viviana Katherine Medina Torres de La Previsora para Claudia Palomar de Marsh de 28 de julio de 2021 a las 9:19 am “Asunto RE: CASO 225831 – Radicado 2021-CE-0021388-0000-01 // CASO FIDUBOGOTÁ // DLM 20237918//”.
“Por otra parte, en relación a los gastos legales incurridos por el Asegurado, les acordamos de su deber bajo la póliza de mitigar su pérdida y actuar como un prudente no asegurado. En ese sentido, los Reaseguradores no contemplan considerar los gastos legales presentados hasta que se establezca si el reclamo se podrá considerar bajo la póliza de 2019/21.
También llamamos a su atención la Condición 5 de la póliza la cual estipula que se debe obtener el consentimiento expreso de los Reaseguradores antes de incurrir en dichos costos y gastos.” 121 Pruebas - 04 Previsora contestación demanda - 01 pruebas - 039__19_09_2022_Previsora_a_Fidubogota_y_DLA_en_respuesta_a_carta_de_30_08_2022.pdf 122 INTERROGATORIO DE PARTE DE LA SEÑORA ANA ISABEL CUERVO AUDIENCIA DEL 18.03.2024, Trancripciones.142902_Ana_Isabel_Cuervo_20240318.docx “DR. URIBE: [01:28:40] Pregunta No. 19.
(…). ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que antes del 28 de mayo de 2021 ya había designado a las firmas o Holland & Knight, Laitham Watkins y Reed Smith para la representación de la sociedad Fiduciaria en el proceso que cursaba en la Florida? SRA. CUERVO: [01:29:35] Es cierto. Lo hicimos para mitigar el riesgo, porque en la medida en que nos demorábamos, en que hacíamos un trámite con la aseguradora, pues se incrementaba el daño y nosotros teníamos afán de contratar nuestros abogados y de proceder con nuestra defensa ya, porque pues ahí ya había un tema de solicitud indemnizatoria.
Nosotros hicimos el reclamo al a compañía de Seguros La Previsora el 28 de mayo de 2021, no obstante, Seguros La Previsora nunca nos contestó. Y es de anotar que la gran suma de honorarios que Fiduciaria Bogotá asumió con sus recursos, fue a partir de esa fecha hasta la transacción final en diciembre” DR. URIBE: [01:30:49] Pregunta No. 20.
Esta sería la pregunta número 20 salvo que se disponga otra cosa. La pregunta número 20 sería la siguiente para la doctora Cuervo y es. ¿Por favor indíquele al Tribunal cómo es cierto, sí o no, que con antelación a la celebración del contrato de transacción suscrito con el señor doctor Carlos Hakim…no se obtuvo por parte de la Fiduciaria de Bogotá autorización y/o aquiescencia de Previsora SA para celebrar dicho acuerdo de transacción? SRA. CUERVO: [01:31:29] Es cierto, pero además no se requería esa autorización”. 123 INTERROGATORIO DE PARTE DEL SEÑOR FREDY ÁLVAREZ CAMARGO- AUDIENCIA DEL 18 03 2024002_fredy_alvarez_camargo_20240318.pdf: “Pregunta No. 9.
Disculpe, por favor, infórmele al Tribunal, ¿si la comunicación del 29 de junio, le entendí, si no estoy mal, de 2021, 27 de junio de 2021, aprobó o improbó los gastos de defensa consistentes en honorarios de abogado? SR. ÁLVAREZ: [00:24:32] No, no, no, respecto al tema, ese tema nunca se solicitó la autorización, por ende, pues no pueden ser aprobados.
DR. ROJAS: [00:24:43] Pregunta No. 10. Por favor, infórmele al Tribunal, ¿si en la comunicación del 27 de junio de 2021, la Previsora se refirió de alguna manera a los honorarios de abogado? SR. ÁLVAREZ: [00:25:04] Ya, ya lo reviso. No señor, como lo decía, como no se solicitó la autorización correspondiente, no se refirió al mismo” (…)DR. ROJAS: [00:18:18] Gracias, para ir cerrando, una pregunta, doctor Álvarez, si lo recuerda.
¿Recibió La Previsora alguna comunicación en el mes de febrero de 2022 solicitando aprobación de gastos de defensa? SR. ÁLVAREZ: [00:18:38] Sí, sí recuerdo que hay una comunicación, pero pues es una comunicación realmente yo, no estoy 95% seguro que no hubo nunca una solicitud de esa índole, no, hay una comunicación, sí recuerdo de la época que estaba, pero no… (Interpelado) (…) DR. ROJAS: [00:19:53] Le estaba preguntando solamente para recordar, ¿que si usted recuerda alguna comunicación por la cual se haya solicitado o reclamado el pago de gastos de defensa en el mes febrero del 22 dirigida de Fiduciaria Bogotá a La Previsora? SR. ÁLVAREZ: Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 114 En el mismo sentido, el testigo Stephen Ixer declaró que el asegurado no solicitó previamente la autorización para incurrir en los costos y contratación de los abogados, expresando que la razón de su conocimiento son las comunicaciones que revisó, que el asegurado tenía derecho a proveer su defensa y que, bajo la póliza, les fue advertida la necesidad de su aprobación por los “Reaseguradores”124.
La valoración conjunta de los elementos probatorios permite concluir que la Fiduciaria asumió su defensa en la reclamación formulada en su contra por Carlos Hakim Daccach ante la Corte del Undécimo Circuito Judicial en Miami-Dade, Florida, a través de Holland & Knight LLP, Latham & Watkins LLP y su corresponsal en Miami Reed Smith LLP, e incurrió en costos y gastos sin haber solicitado la aprobación previa discutida.
Establecido que las condiciones particulares de la póliza No. 1001049, condicionaron el amparo de gastos y costos de defensa del asegurado a la aprobación previa de los “Reaseguradores”, y que la cláusula es ineficaz, se producen consecuencias importantes, porque, al entenderse no escrita, y por ello carecer de aptitud para sustituir las condiciones generales (cláusula NMA 2273), podría pensarse que frente al caso bajo examen Fidubogotá ha debido obtener autorización de la aseguradora.
Con todo, el Tribunal llega a conclusión diversa dado el inequívoco comportamiento de La Previsora que no puede pasarse por alto en la medida en que gestó situaciones jurídicas -al margen de la consecuencia de la referida ineficacia-, que imponen proteger la buena fe y la confianza legítima que la conducta de una parte infunde a la otra, y los intereses de quien actúa o deja de actuar basado en la misma.
Lo contrario equivaldría al patrocinio de una conducta lesiva de la buena fe contractual y del acto propio. [00:20:11] Lo que yo les decía, ya lo dije, hay unas comunicaciones, pero frente a gastos de defensa nunca hay una solicitud específica. DR. ROJAS: [00:20:21] Gracias. Y para cerrar, de lo que usted recuerda, esa comunicación, si existiera, que usted dice que recuerda, que alguna hubo.
¿Sabe si se respondió dentro del mes siguiente a su recepción, como indica el Código de Comercio, o no lo recuerda? SR. ÁLVAREZ: [00:20:38] Ahí hago una precisión, doctor, y es que el Código de Comercio habla de ese mes siguiente para una reclamación, para las comunicaciones no habla, y no recuerda específicamente si contestó y en qué sentido, por tener, por el tema de la lealtad con nuestro asegurado, seguramente así se hizo, pero dentro del mes específico no había esa responsabilidad legal porque no era una reclamación”. 124 TESTIMONIO DEL SEÑOR STEPHEN IXER.
AUDIENCIA DEL 21.05.2024. 005_stephen_ixer_20240521.pdf.“ SR. IXER: Sí es. DR. GARCÍA: [01:25:15] Muchas gracias, Stephen, y quería referirme a la última línea del texto que dice también llamamos a su atención la condición cinco de la póliza, ¿la cual estipula que se debe obtener el consentimiento expreso los reaseguradores antes de incurrir en dichos costos y gastos por qué razón se le recordó al asegurado que debía obtener permiso de la aseguradora para obtener el pago de los gastos de abogados en el proceso? DR. GARCÍA: [01:26:19] Claro que sí, señor presidente.
¿Reformulo por qué razón le recordó al asegurado que debía obtener permisos? SR. IXER: [01:26:28] Sencillamente porque eso era una condición bajo la póliza de seguros y el clausulado del NMA2273 como ya habíamos dicho la aseguradora estaba incurriendo unos gastos legales bastante elevados y no habían solicitado pedido, consentimiento aprobación, nada, entonces yo quería también que quede en claro sobre esa parte, como había dicho antes, la comunicación de los gastos legales me preocupó, entonces yo quería que estuvieran conscientes de esta condición que es fundamental que se tiene que pedir permiso esto es algo que los asegurados, en mi experiencia saben incluso el Banco de Bogotá lo habría sabido entonces quería recordarles de ese punto”.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 115 En efecto, la conducta unilateral de la convocada, al llamar la atención en correo de 28 de julio de 2021 dirigido por Viviana Katherine Medina Torres -funcionaria de La Previsora- a Delima Marsh S.A., -corredor e intermediario contratado por el Banco de Bogotá, para el seguro, por cuyo conducto las partes se cruzaron distintas comunicaciones- sobre “ la Condición 5 de la póliza la cual estipula que se debe obtener el consentimiento expreso de los Reaseguradores antes de incurrir en dichos costos y gastos”125, constituye un prístino, irrefutable e inequívoco reconocimiento de la estipulación contenida en la citada cláusula 5 de las condiciones particulares de la póliza, y de su convencimiento que no eran los “Aseguradores”, quienes debían impartirla, sino los “Reaseguradores”, que aún basada en una estipulación ineficaz, genera una confianza legítima en su contraparte en torno a que no se requería su aprobación, y la vincula por su acto propio que no le permite volver sobre el mismo para desconocerlo ni sus consecuencias en la ejecución contractual126, según impone la protección de la buena fe, la coherencia y la confianza legítima (venire contra factum proprium, coherencia, reliance, vertrauensprinzip)127. 125 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda - 01 pruebas - 019. 22 12 2021 Correo Marsh a Previsora.pdf “De: VIVIANA KATHERINE MEDINA TORRES Enviado el: miércoles 28 de julio de 2021 9:19 Para: Palomar, Claudia Claudia.Palomar@marsh.com CC: OLGA LUCIA MURGUEITIO olga.murgueitio@previsora.gov.co Asunto: RE: CASO: 225831 - Radicado 2021-CE-0021388-0000- 01 // CASO FIDUBOGOTA // DLM 20237918// “(…) Por otra parte, en relación a los gastos legales incurridos por el Asegurado, les acordamos de su deber bajo la póliza de mitigar su pérdida y actuar como un prudente no asegurado.
En ese sentido, los Reaseguradores no contemplan considerar los gastos legales presentados hasta que se establezca si el reclamo se podrá considerar bajo la póliza de 2019/21. También llamamos a su atención la Condición 5 de la póliza la cual estipula que se debe obtener el consentimiento expreso de los Reaseguradores antes de incurrir en dichos costos y gastos”.
(Resaltado del Tribunal). 126 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 25 de Junio de 2009, Exp. 11001-02-03-000-2005-00251-01. “(…) el principio de confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legitimo affidamento, estoppel), reconocido como un parámetro constitucional relevante, protege de comportamientos ulteriores asimétricos, contradictorios o incompatibles con los anteriores y de cambios sobrevenidos, inesperados, súbitos e intempestivos (Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17.
Auflage, München, Beck, 2009; P. Craig, Substantive Legitimate Expectations in Domestic and European Law, CLJ, 1996; Denis Mazeaud, La confiance légitime et l’estoppel, Revue Internationale de droit comparé, n° 2, París, 2006). El principio está en indisociable conexión con la seguridad jurídica, la legalidad y la buena fe, sin confundirse con éstas.[…] En cuanto a sus requisitos, presupone: a) un acto susceptible de infundir confianza y crear esperanzas fundadas; b) una situación preexistente generatriz de una expectativa verosímil, razonable y legítima basada en la confianza que inspira la autoridad con su conducta sobre su mantenimiento o estabilidad; y c) una actuación de buena fe del sujeto (S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, Dalloz, Paris, 2001, pág. 496)”. 127 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Cas. civ.
Sentencias 20 de Mayo de 1936, G.J. XLIII, pp. 46 y ss.; Abril 2 de 1941, LI, 172; Marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767 y ss.; Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; 9 de Agosto de 2007, Expediente. 00254-01 y 24 de Enero de 2011, Expediente. 110013103025200100457-01; 27 de Febrero de 2012. Expediente 14027. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 13 de Agosto de 1992, Junio 19 de 1996, Expediente 4868;
Septiembre 11 de 1997, Expediente. 9207; 9 de Marzo de 2000. Expediente. 11447; Corte Constitucional, Sentencias T-406 de 1992; C-544 de 1994,; C.126, C-168, T-495 de 1995; C-147 de 1997; SU-480 DE 1997; C.478 de 1998, SU.360/99, T-364/99, SU.601A/99, T-706/99, T-754/99, T-900/99, T-940/99, T-295 y T-827 de 1999; T-020 T- 202 de 2002;, T-372/00, T-791/00, T-983/00de 2000;
C-262 de 2001; T-1228 de 2001; C-836 de 2001, C-121 de 2004; C-314 de 2004; T-340 de 2005; T-689 de 2005; C-663 de 2007, T-1094 de 2005; T-053/08; T-1179 de 2008; T-566 de 2009, T-268 de 2009; T-210 de 2010; T-180 A de 2010; T- 698 de 2010; T- 850 de 2010; T-152 de 2011; T-213 de 2012, T- 314 de 2012; T-722 de 2012, T-715 de 2014. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 13 de Agosto de 1992, Junio 19 de 1996, Expediente. 4868;
Septiembre 11 de 1997, Expediente 9207; 9 de Marzo de 2000, Expediente 11447. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 116 A esta conclusión no se opone la respuesta a la solicitud de reconsideración del asegurado de 24 de mayo de 2022, en comunicación posterior de 18 de julio de 2022128, en la que, dice que “[e]n ejercicio de la buena fe contractual, en correo electrónico de 28 de julio de 2021, La Previsora advirtió a los corredores de seguros de la Fiduciaria que la condición 5 de la Póliza cualquier gasto de defensa requerían autorización previa y escrita de la Aseguradora”, que adjunta, porque valorada conforme a las reglas de la sana crítica y a la libre convicción en conjunto con los restantes medios probatorios, ese correo claramente, dice llamar la atención sobre “la Condición 5 de la póliza la cual estipula que se debe obtener el consentimiento expreso de los Reaseguradores”, y la única condición 5 de la póliza que refiere a la aprobación de los “Reaseguradores”, es la contenida en las condiciones particulares.
Tampoco la convocada puede hacer valer su comportamiento contradictorio para hacer valer un derecho que con su conducta anterior no invocó, según ha puntualizado el Consejo de Estado: «A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe.
(…) “Colombia, por ejemplo, ha acudido a la doctrina de los actos propios para impedir comportamientos incoherentes que atenten contra los principios de la buena fe y de confianza legítima y para restar efectos jurídicos a la conducta de una persona que se contrapone con un comportamiento anterior. Por eso, Mariana Bernal Fandiño explica que la doctrina de los actos propios constituye «un límite al ejercicio de un derecho subjetivo con el fin de obtener, en las relaciones jurídicas, un comportamiento consecuente de las personas y el respeto del principio de la buena fe.”129 Además, siendo ineficaz la mencionada condición 5 de las condiciones particulares de la Póliza, la misma regla del “venire contra factum proprium non valet”, le impide a una parte, hacerse valer de una estipulación ineficaz, como ha señalado el Consejo de Estado: 128 Pruebas – 01 Demanda - 17_6_1_25__ Respuesta a la reconsideración por parte de La Previsora del 18_de_julio_de_2022_.pdf. 129 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 30 de enero del 2020, Expediente 11001- 03-15-000-2019-03665-01.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 117 “[…] la regla del “venire contra factum proprium non valet” o “teoría de los actos propios”, cimentada a partir de los principios generales de la buena fe y de la confianza legítima, prohíbe a una parte ir en contra de sus propios actos.
Dicho principio busca proteger la confianza depositada en los otros con el obrar por lo que la parte de una relación contractual debe asumir las consecuencias jurídicas vinculantes que se derivan de sus propios actos, sin que resulte posible desconocer los efectos jurídicos que se desprenden de una conducta precedente(130). “Esta Corporación ha precisado el alcance de dicha regla de la siguiente manera:“(…) nadie puede venir válidamente contra sus propios actos, regla cimentada en el aforismo ´adversus factum suum quis venire non potest´, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea, ´venire contra factum proprium non valet´.
Es decir va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar. (…) En suma, la regla ´venire contra factum proprium non valet´ tiene una clara aplicación jurisprudencial, pero además goza de un particular valor normativo en la medida en que está fundada en la buena fe, la cual el ordenamiento erige como principio de derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, como ética media de comportamiento exigible entre los particulares y entre éstos y el Estado.
La buena fe está consagrada como canon constitucional en el artículo 83 de la C.P. (131).” “No obstante lo anterior, esta Corporación ha entendido que dicho principio encuentra sus límites, lo cual ocurre por ejemplo, cuando el acto consentido es “ilegal”, pues ello 130 “Puede consultarse la sentencia T- 618 de 2000, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez, en la cual se dijo: “(…) Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho (…)En la doctrina y en la jurisprudencia colombiana no ha sido extraño el tema del acto propio, es así como la Corte Constitucional en la T-475/92- dijo: “La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe.
Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias."(…) Miguel S. Marienhoff dice que: “El acto que creó derechos, si es ‘regular’ no puede ser extinguido por la administración pública mediante el procedimiento de la revocación por razones de ‘ilegitimidad”.
Es válido el anterior concepto para toda clase de actos que definen situaciones jurídicas porque la razón para que no haya revocatorias unilaterales también lo es para el respeto al acto propio, por eso agrega el citado autor: “Es este un concepto ético del derecho que, tribunales y juristas, deben tener muy en cuenta por el alto valor que con él se defiende” El respeto al acto propio no se predica solo de magistrados y juristas, sino de todos los operadores jurídicos porque se debe a que la estabilidad de dicho acto tiene como base el principio de la buena fe, no solo en la relación del Estado con los particulares sino de estos entre sí, buena fe que hoy tiene consagración constitucional en Colombia”. 131 “Sentencia de 9 de mayo de 2011, Número de Radicado: 25000-23-26-000-2003-02021-01 (33913), Magistrada Ponente: Olga Mélida Valle de la Hoz, Sección Tercera”.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 118 supondría “(…) perdonar o convalidar, sencillamente porque el interesado en alegarlo participó en la producción del acto enjuiciado. De admitirse esto, es decir, de conservar la validez del acto por el prurito de hacer prevaler el principio que prohíbe ir contra los actos propios, se integrarían al ordenamiento jurídico una buena cantidad de actos irregulares, en desmedró del interés general y del principio de legalidad.
En realidad, esta teoría tiene asidero de manera principal tratándose de la expedición de actos lícitos, pero después de hacerlo, la parte afectada por él se interesa en discutir su alcance o vinculatoriedad, para desconocerlo en un caso concreto. Sin embargo, en este escenario, la teoría aplica para obligar a acatar el acto a quien con su comportamiento tolera, admite, consciente o de alguna manera conviene cierta regla, pacto o consecuencia lícita, prohibiéndole que la discuta luego, con fines de desatenderla”132.
(Destacado de la Sala). “Así las cosas, la regla del “venire contra factum proprium non valet” no puede ser invocada por EPM para justificar la incorporación de una cláusula de un contrato con violación de normas de orden público. “Ello, supondría reconocer una especie de purga o convalidación a la actuación irregular de la gestión contractual, en desmedro de principios como el de la legalidad, de los principios que irradian la función administrativa (artículos 209 de la Constitución Política, 3° del CCA y 3° de la Ley 489 de 1998) y de los fines esenciales del Estado.”133 En conclusión, la estipulación convenida por las partes en las condiciones particulares de la póliza número 1001049 mediante la cual sometieron a la aprobación previa de los “Reaseguradores” los gastos y costos de defensa del asegurado, al variar o modificar la disciplina legal del contrato de seguro celebrado entre el tomador y el asegurador por sujetar las obligaciones de la aseguradora, la cobertura, la indemnización y el pago del siniestro a la decisión de un tercero, contraviene el mandato imperativo del artículo 1080 del Código de Comercio, y, por esto, en los términos de los artículos 44 de la ley 45 de 1990 y el literal a) del numeral 2 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, genera su ineficacia. Al margen de la ineficacia de la estipulación, por cuanto las condiciones particulares que consagran la aprobación previa de los gastos y costos de defensa del asegurado por los “Reaseguradores” prevalecen sobre las condiciones generales que a contrariedad 132 “Sentencia de 26 de julio de 2011, Número de Radicado: 25000-23-26-000-1997-03809-01 (17661), actor: Sociedad Unisys de Colombia Ltda, demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil, Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero”. 133 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 14 de mayo de 2020, Radicación número: 05001-23-31-000-2005-07646-01.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 119 establecen la de los “Aseguradores”, sea porque las modifican al tratarse de una regulación singular, ora por encontrarse una contradicción entre unas u otras, bien por la ejecución práctica derivada de la conducta de la aseguradora al advertir que “la Condición 5 de la póliza la cual estipula que se debe obtener el consentimiento expreso de los Reaseguradores antes de incurrir en dichos costos y gastos”, es evidente que las partes, sujetaron la cobertura a la aprobación previa de los “Reaseguradores”, y que ésta no es exigible al asegurado, al tratarse de un tercero con quien no tiene relación jurídica alguna que no puede condicionar las obligaciones de la aseguradora, el amparo ni la indemnización. En este contexto, por todo lo expuesto en este acápite y en los anteriores, valorados los elementos de convicción en su conjunto de manera sistemática y conforme a la sana crítica, la aprobación previa de los costos y gastos de defensa, en el marco concreto de circunstancias fácticas, no le era exigible al asegurado, y en consecuencia, se declarará en la parte resolutiva no probada la “OCTAVA EXCEPCIÓN. No cobertura de los gastos de defensa por la no solicitud previa de autorización a La Previsora, conforme a lo requerido por la cláusula “5.
Defensa y costos y gastos de defensa” de las Pólizas”. C. Incidencia del supuesto error de redacción en la póliza (donde se menciona al reasegurador en lugar de la aseguradora) El testigo Stephen Ixer, en su testimonio declaró que en su entendimiento las condiciones particulares de la póliza que prevén la aprobación previa por los “Reaseguradores” de los gastos y costos de defensa “es un error de redacción en la póliza de seguro”, que en su ausencia sería el “Asegurador”, como indican las condiciones generales, que no le consta la expedición de anexo o documento modificatorio para corregirlo, ni conoce manifestación alguna en ese sentido.
Agregó, que la aprobación previa por los “Reaseguradores” de los gastos y costos de defensa fue advertida por la aseguradora. Así mismo, éste era “un requisito claro y específico en la póliza de seguros”, y que el “clausulado general (…) sería el clausulado estándar y después se puede modificar en algunas partes en las particulares”, y que en los análisis y proceso de ajuste, de encontrar alguna contradicción entre las condiciones particulares y las generales, aplican las primeras134. 134 Testimonio del señor Stephen Ixer.
Audiencia del 21.05.2024. 005_stephen_ixer_20240521.pdf Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 120 No puede aceptarse la presencia de un supuesto “error” en la redacción de las condiciones particulares de las pólizas que estipulan la aprobación previa por los “Reaseguradores” de los gastos y costos de defensa del asegurado, en lugar de los “Aseguradores”, al no estar acreditado en los elementos de convicción de manera precisa e indubitable, ni existir prueba que confirme la apreciación del testigo Stephen Ixer, quien entiende “que eso es un error de redacción en la póliza de seguro”, sin que, además haya sido objeto de reclamo, salvedad ni corrección alguna.
En cambio, en el proceso actúa prueba suficientemente concluyente de la expresa advertencia por la convocada de la aprobación previa por los “Reaseguradores”, que lo desvirtúa, según demuestra el correo electrónico fechado a 28 de julio de 2021 de Viviana Katherine Medina Torres de La Previsora a Claudia Palomar de Marsh de 28 de julio de 2021, en el que llama la atención sobre “la Condición 5 de la póliza la cual estipula que se debe obtener el consentimiento expreso de los Reaseguradores antes de incurrir en dichos costos y gastos” 135.
D. La ausencia de cobertura de los gastos de defensa de un tercero (décimo cuarta excepción) y la falta de legitimación en la causa para pretender gastos de defensa de un tercero bajo las pólizas (décimo quinta excepción subsidiaria) En el proceso constan las copias de las siguientes 12 facturas de costos emitidas por Holland & Knight LLP con cargo a Banco de Bogotá, y una emitida por Isaac Milstein también con cargo a Banco de Bogotá según se observa en la siguiente tabla136: (Intencionalmente dejado en blanco por el Tribunal) 135 Pruebas - 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 019. 22 12 2021 Correo Marsh a Previsora.pdf “De: VIVIANA KATHERINE MEDINA TORRES Enviado el: miércoles 28 de julio de 2021 9:19 Para: Palomar, Claudia Claudia.Palomar@marsh.com CC: OLGA LUCIA MURGUEITIO olga.murgueitio@previsora.gov.co Asunto: RE: CASO: 225831 - Radicado 2021-CE-0021388-0000- 01 // CASO FIDUBOGOTA // DLM 20237918// “(…) Por otra parte, en relación a los gastos legales incurridos por el Asegurado, les acordamos de su deber bajo la póliza de mitigar su pérdida y actuar como un prudente no asegurado.
En ese sentido, los Reaseguradores no contemplan considerar los gastos legales presentados hasta que se establezca si el reclamo se podrá considerar bajo la póliza de 2019/21. También llamamos a su atención la Condición 5 de la póliza la cual estipula que se debe obtener el consentimiento expreso de los Reaseguradores antes de incurrir en dichos costos y gastos”.(Se destaca). 136 Pruebas - 01 Demanda - 6-1-1-2_carpeta_denominada_facturas_por_honorarios.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 121 No. FACTURA EMISOR DESTINATARIO VALOR EN USD 5955055 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $8.739,50 5887872 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $61.564,55 6040822 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $74.811,93 6027240 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $34.590,10 5910718 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $49.597,34 5971934 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $20.452,50 5985489 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $25.777,00 6053119 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $19.162,55 5924485 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $17.764,90 5935278 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $18.434,00 5995727 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $9.155,00 6014989 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $11.681,00 RET-00032 Isaac-Milstein Group LLC Banco de Bogotá S.A. $25.000,00 TOTAL $376.730,37 En lo concerniente a los gastos de defensa del Banco de Bogotá, la convocada interpuso de manera “principal”, la “DÉCIMA CUARTA EXCEPCIÓN. Ausencia de cobertura de los gastos de defensa de un tercero que se asumieron en exceso de las obligaciones legales – Aplicación de la exclusión No. 1 “Responsabilidades asumidas bajo los términos de un Contrato o Acuerdo”, por cuanto Fidubogotá asumió sus costos y una responsabilidad contractual que no tendría legalmente en un contrato de custodia, y al haberse convenido una exoneración con asunción de gastos más allá de la que le hubiere correspondido, sustentándola en el clausulado particular de las Pólizas de seguro de infidelidad y riesgos financieros No. 1001049 y No. 1001118137, la sección II de las condiciones generales, cláusula NMA 2273138, en la sección 30 del contrato de custodia139 y la comunicación 137 “EXCLUSIONES Este Anexo no indemnizará al Asegurado respecto de: 1.
Cualquier responsabilidad legal asumida por el Asegurado a) bajo los términos, condiciones o garantías de cualquier contrato o acuerdo, o b) en virtud de cualquier renuncia o liberación de responsabilidad de cualquier tercero. excepto para la extensión de responsabilidad que habría de vincular al Asegurado en la ausencia de esto”. 138 “SECCIÓN II – EXCLUSIONES Esta póliza no indemnizará al Asegurado respecto de 1.Cualquier responsabilidad legal asumida por el Asegurado a. bajo los términos, condiciones o garantías de cualquier contrato o acuerdo, o b. en virtud de cualquier renuncia o liberación de responsabilidad de cualquier tercero, salvo en la medida que dicha responsabilidad legal le hubiere correspondido al Asegurado aún en ausencia de tales términos condiciones, garantías, renuncia o liberación de responsabilidad”. 139 Pruebas - 13 Previsora Selección exhibición Banco de Bogotá - Punto 7_a TAB 22 BDB 13955.
Contrato de Cuenta versión inglés. “30. Proceso/procedimiento legal. En caso de que el Banco sea notificado o reciba cualquier proceso, citación, notificación, queja, orden, requerimiento, ejecución, restricción, embargo, gravamen, imposición, memorial u otro proceso legal y/o si el Banco se involucra en cualquier acción o procedimiento judicial o administrativo (en lo sucesivo denominado conjunta o solidariamente como "Proceso"), que lo involucre o afecte a una Cuenta, o que el Banco crea que lo involucra o afecta a una Cuenta, entonces el Banco podrá, a su discreción, y sin responsabilidad para con el Cliente: (a) cumplir con dicho Proceso;
(b) congelar la totalidad o una parte de los fondos depositados en cualquier Cuenta y retener cualquier pago, retiro o transferencia de dicha Cuenta hasta Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 122 fechada a 4 de mayo de 2017 dirigida por Banco de Bogotá a la Fiduciaria140.
En subsidio, propuso la “DÉCIMA QUINTA EXCEPCIÓN (Subsidiaria). Falta de legitimación en la causa de la Fiduciaria para pretender recobrar los gastos de defensa de un tercero bajo las Pólizas”, por la ausencia de algún vínculo que legitime tales pretensiones en favor de un tercero (“aunque este debía responder por ellas”), que no formuló pretensión alguna.
No obstante que esta excepción se interpone de manera “subsidiaria”, al constituir un presupuesto imprescindible de la decisión de fondo, el Tribunal debe analizarla y decidirla delanteramente, por concernir, precisamente, a la reclamación de costos de defensa del Banco de Bogotá, que a juicio de la convocada, son de un tercero, para poder determinar su cobertura o la exclusión invocada.
A propósito, la jurisprudencia civil ha expresado: “[…] la legitimación en la causa, o sea, el interés directo, legítimo y actual del ‘titular de una determinada relación jurídica o estado jurídico’ (U. Rocco, Tratado de derecho procesal civil, T. I, Parte general, 2ª reimpresión, Temis-Depalma, Bogotá, Buenos Aires, 1983, pp. 360), (…) ‘es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto alude a la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de éste’ (Cas.
Civ. Sentencia de 14 de agosto de 1995 exp. 4268), en tanto, ‘según concepto de Chiovenda, acogido por la Corte, la ‘legitimatio ad causam’ consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva) que el Proceso se resuelva a completa satisfacción del Banco, incluso si dicha acción resulta en fondos insuficientes para pagar los cheques que ha emitido o las transferencias que ha ordenado; y (c) seguir (y confiar absolutamente) en el consejo de su asesor legal en cuanto a la respuesta apropiada a dicho Proceso, incluso si dicho consejo resulta ser incorrecto.
El Banco no tendrá ninguna obligación de notificar al Cliente de ningún Proceso ni de impugnar ningún Proceso en nombre del Cliente". 140 Pruebas - 22 Traducciones Iván Zagarra - Entrega 14 de mayo 2024 - La Previsora - 043 04 05 2017 Carta BDB a Fidubogotá.” “El propósito de esta carta es darle seguimiento a un correo electrónico enviado el 24 de abril de 2017 en que se les informaba a Uds. sobre una demanda ante el Tribunal del Distrito de Estados Unidos en el Distrito Sur de la Florida, en la ciudad de Miami, contra el Banco de Bogotá Miami Agency, relativa a dos cuentas de depósito a nombre del fideicomiso “Fideicomiso Fidubogotá – Gyptec” (Ctas.
No. 71811 y 71837). Por la presente nos permitimos informarles que el Banco ha estado preparando la defensa con nuestro asesor legal. En este momento es difícil predecir los gastos en que podrá incurrir el Banco en esta demanda respecto a honorarios y costos legales, pero nuestros abogados nos han hecho saber que se pueden prever gastos legales importantes.
Como se establece en la sección 30 de los Contratos de Cuenta adjuntos celebrados entre el Banco y Fidubogotá (en calidad de administradora del Fideicomiso Fidubogotá—Gyptec), el cliente es responsable por todos los gastos y costos de cualquier litigio y en cualquier caso, el Banco tiene derecho a cobrarle a las cuentas del cliente por cualquier pago que deba hacer por dichos gastos, incluyendo, sin limitaciones, los honorarios de abogados incurridos por el Banco en la tramitación del proceso o la respuesta al mismo”.
En la traducción de los contratos adjuntos falta hoja de la Sección 30. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 123 (Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, 185)” (CXXXVIII, 364/65), por lo cual, ‘el juzgador debe verificar la legitimatio ad causam con independencia de la actividad de las partes y sujetos procesales al constituir una exigencia de la sentencia estimatoria o desestimatoria, según quien pretende y frente a quien se reclama el derecho sea o no su titular’ (Cas.
Civ. Sentencia de 1° de julio de 2008, [SC-061-2008], exp. 11001-3103- 033-2001-06291-01), pues es obvio que si se reclama un derecho por quien no es su titular o frente a quien no es el llamado a responder, debe negarse la pretensión del demandante en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada material, a fin de terminar definitivamente ese litigio, en lugar de dejar las puertas abiertas, mediante un fallo inhibitorio para que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo indefinidamente, o para que siéndolo lo reclame nuevamente de quien no es persona obligada, haciéndose en esa forma nugatoria la función jurisdicción cuya característica más destacada es la de ser definitiva’ (casación de 3 de junio de 1971, CXXXVIII, litis. 364 y siguientes)” (cas. civ. sentencia de 14 de octubre de 2010, exp. 11001-3101-003-2001-00855-01).141 Como consta en este proceso arbitral, el Banco de Bogotá fue vinculado como litisconsorte necesario de Fidubogotá, y no formuló pretensión alguna.
Desde este punto de vista, Fidubogotá no puede pretender en su nombre el pago de los costos de defensa en que incurrió Banco de Bogotá, por no ser titular de este derecho. La falta de legitimación en la causa activa de Fidubogotá para pretender las sumas de dinero que por costos de defensa hubiere cancelado Banco de Bogotá, es incontestable, por lo cual, la “DÉCIMA QUINTA EXCEPCIÓN (Subsidiaria).
Falta de legitimación en la causa de la Fiduciaria para pretender recobrar los gastos de defensa de un tercero bajo las Pólizas”, se declarará probada en la parte resolutiva. Por cuanto la prosperidad de esta excepción conduce a negar la pretensión en cuanto refiere a los gastos de defensa del Banco de Bogotá, no es necesario un pronunciamiento sobre la “DÉCIMA CUARTA EXCEPCIÓN. Ausencia de cobertura de los gastos de defensa de un tercero que se asumieron en exceso de las obligaciones legales – Aplicación de la 141 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 13 de octubre de 2011, Referencia: 11001-3103-032-2002-00083- 01 y Sentencia SC2215-2021 del 09 de junio de 2021, Rad. 11001- 31-03-022-2012-00276-02), reitero que la legitimación comporta “(…) Esta legitimación la deben ostentar tanto la parte demandante (activa) que le permite accionar, como la demandada (pasiva) para enfrentar los reclamos, pudiendo ser cuestionada (…) incluso de oficio y que de hallarse probada podrá ser declarada mediante sentencia anticipada en cualquier estado del proceso”.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 124 exclusión No. 1 “Responsabilidades asumidas bajo los términos de un Contrato o Acuerdo”, propuesta de manera “principal”142. E. Gastos de defensa sufragados antes de la configuración del siniestro (décimo tercera excepción) Según la demanda, el siniestro ocurrió el 9 de septiembre de 2019, con la presentación de la tercera enmienda de la demanda del proceso de la Florida, fecha de la reclamación judicial por daños compensatorios formulada en contra, entre otros, de Fiduciaria Bogotá por Carlos Hakim Daccach con ocasión de la liberación de fondos el 28 de junio de 2019 y el 2 de julio de 2019 en cuantía de USD$19.500.000 a la cuenta indicada por el fideicomitente Violet Investment Corp.
S.A. en Liquidación, el aviso de circunstancia se hizo el 28 de octubre de 2020143 y la reclamación el 28 de mayo de 2021144. De este modo, los gastos y costos de defensa anteriores al 9 de septiembre de 2019, fecha del reclamo del tercero detonante del siniestro cuya indemnización se pretende, carecen de amparo en armonía con la sección I - cláusula de seguro de las condiciones generales145 y particulares de la póliza 1001049146.
Las facturas que se encuentran en esta circunstancia se consignan en la siguiente tabla147: No. FACTURA EMISOR DESTINATARIO VALOR EN USD PERIODO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PREVIO AL 09 DE SEPTIEMBRE DE 2019 5877671 Holland & Knight LLP Fiduciaria Bogotá S.A. $30.046,65 Entre el 01 y el 31 de julio de 2019 5887874 Holland & Knight LLP Fiduciaria Bogotá S.A. $40.848,00 Entre el 01 y el 30 de agosto de 2019 5910719 Holland & Knight LLP Fiduciaria Bogotá S.A. $8.082,50 (valor parcial) Entre el 01 y el 09 de septiembre de 2019 TOTAL $78.977,15 - 142 Art. 285 C.G.P. “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes” 143 Pruebas - 01 demanda - 14_6_1_19__Aviso_de_circunstancia_de_Fidubogota_del_28_de_octubre_de_2020_.pdf. 144 Pruebas - 01 demanda 20_6_1_21__Reclamacion_Poliza_Global_Bancaria_por_parte_de_Fidubogota_del_28_de_mayo_de_2021. 145 Pruebas - 01 demanda - 6_6_1_14__Clausulado_NMA_2273_.pdf 146 Pruebas - 01 demanda - 22_6_1_16__Clausulado_anexo_Responsabilidad_Civil_Poliza_18_19.pdf 147 Pruebas - 01 Demanda - 6.1.12.
Carpeta denominada Facturas por honorarios de firmas y peritos “1. Holland & Knight Llp / 22. Traducciones Iván Zagarra - 01 entrega 14 mayo 2024 - Holland & Knight. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 125 Por lo anterior, prospera la “DÉCIMA TERCERA EXCEPCIÓN (Subsidiaria).
Imposibilidad de pretender indemnización de gastos de defensa incurridos previo a la configuración del siniestro” y así se declarará en la parte resolutiva. 13.2. La alegada ausencia de cobertura por la configuración de la exclusión de hechos y circunstancias previamente conocidos (tercera excepción) 13.2.1. Posiciones de las partes La Previsora interpuso la “TERCERA EXCEPCIÓN. Ausencia de cobertura por la configuración de los presupuestos que dan aplicación a la exclusión de hechos y circunstancias previamente conocidas” y la fundamentó en que la reclamación de Fidubogotá se basa en sucesos conocidos por ésta antes del 2 de mayo de 2018, fecha de inicio de la vigencia de la póliza 2018/19.
Explica que las compañías de seguros tienen la posibilidad de delimitar los riesgos que amparan y por ello constituyen exclusiones a la cobertura, como se los permite la ley y como ocurrió en este caso, donde los hechos por los cuales se reclama carecen de cobertura bajo la sección tercera de la póliza 2018/19, y por supuesto de la 2019/21, toda vez que en sus condiciones generales y particulares se pactó una exclusión relativa a la no cobertura de: “11.
Cualquier reclamo de un tercero que involucre o surja de un hecho, circunstancia o evento cuyo conocimiento cause en una persona razonable la creencia de que este puede dar lugar a un reclamo de un tercero contra el Asegurado y de que el Asegurado actualmente era consciente de tal hecho, circunstancia o evento previo a la fecha de inicio de este anexo”148.
Sostiene que dicha exclusión está encaminada a sacar del ámbito de cobertura de los contratos de seguro, todos aquellos reclamos que sean presentados por primera vez durante la vigencia de la póliza, pero tengan origen en hechos, circunstancias o eventos que hayan sido conocidos por el asegurado con anterioridad al inicio de tal vigencia, cláusula que constituye un complemento necesario para la modalidad claims made, porque impide a un asegurado beneficiarse de la cobertura otorgada si sabía de sucesos específicos al momento de la suscripción del seguro o su renovación, que pudieran llevar a un reclamo más adelante. 148 Pruebas – 04 contestación demanda – 001 Póliza 2018-19 No. 1001049, pág. 29 / 002 Póliza 2019-21 No. 1001118, pág. 28.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 126 Aduce que los criterios constitutivos de la exclusión son, uno subjetivo, consistente en que el asegurado debe conocer o estar consciente, con anterioridad al inicio de la vigencia de la póliza, de los hechos o circunstancias que podrían desencadenar o preceder el siniestro, y en este caso Fidubogotá y el Banco conocían de la demanda de Carlos Hakim Daccach antes del 2 de mayo de 2018; es más, afirma, las facturas de Holland & Knight LLP así lo demuestran.
El otro criterio es el objetivo, según el cual “una persona razonable debe poder concluir que los hechos, circunstancias o eventos específicos, puede (sic) dar lugar a un reclamo en el futuro. (‘que involucre o surja de un hecho, circunstancia o evento cuyo conocimiento cause en una persona razonable la creencia de que este puede dar lugar a un reclamo de un tercero contra el Asegurado´)”149, y en este caso era más que razonable esperar una demanda de Carlos Hakim Daccach por daños compensatorios.
Agrega que la posibilidad de ser demandados por daños compensatorios pendía sobre el Banco y la Fiduciaria desde abril de 2017, esto es, antes de la emisión de la primera póliza y, por supuesto, de la posterior renovación de la misma (segunda vigencia 2019/21), ya que se sabía que “existía un proceso complicado en curso ante una Corte del Estado de la Florida (…)”.
Se refiere a varias de las actuaciones del Banco en el juicio de la Florida, a las reformas a la demanda formuladas por Carlos Hakim Daccach y concluye que “[d]e acuerdo con la anterior relación de actuaciones procesales, memoriales y argumentos elevados en contra del Banco de Bogotá y, desde 8 de diciembre de 2017, en contra de Fidubogotá, es posible concluir que era más que razonable prever una demanda por daños compensatorios antes de la fecha de inicio de la póliza 2018/19, esto es, el 2 de mayo de 2018”150.
Afirma que el argumento sobre la “teoría de los actos propios” de Carlos Hakim Daccach invocada por Fidubogotá no tiene fundamento, pues “contrario a lo que se ha pretendido hacer ver por el apoderado de la convocante, Hakim-Daccach y sus apoderados anunciaron, inequívocamente, en diversas oportunidades, la posibilidad de reformar la demanda para introducir pretensiones indemnizatorias en contra de terceros y/o incluso las mismas partes del proceso como ya se ha referenciado en varias ocasiones a lo largo de la presente contestación. c. En adición a lo anterior, era claro que, tanto la Fiduciaria, como el BdB, eran plenamente conscientes del riesgo de un proceso con pretensiones 149 Cuaderno Principal 1 - 098_previsora_contestacion_demanda_20231010 - Pág. 136. 150 Cuaderno Principal 1 - 098_previsora_contestacion_demanda_20231010 - Pág. 145.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 127 indemnizatorias en su contra, mucho antes de la presentación de la reforma del 9 de septiembre de 2019 (…)”. Al descorrer traslado de las excepciones, Fidubogotá señaló que no tiene sentido que La Previsora arguya la inexistencia de cobertura de la reclamación formulada el 9 de septiembre de 2019 por considerarla previa al inicio del periodo asegurado, pues ese razonamiento no tiene en cuenta que esta demanda arbitral se formuló también respecto del seguro que inició vigencia el 2 de mayo de 2018 (primera vigencia), mucho antes de la reclamación del tercero contra el asegurado.
Posteriormente, al alegar de conclusión sostuvo que el supuesto de hecho excluyente está referido al conocimiento que tenga el asegurado, no el tomador, respecto de hechos previos que razonablemente puedan dar lugar a la reclamación de un tercero. Afirma que, sin embargo, a lo largo del trámite arbitral, la convocada ha pretendido trasladar el “conocimiento que eventualmente podría atribuírsele al Banco de Bogotá —en su calidad de tomador— a Fidubogotá, quien es el asegurado y beneficiario que efectivamente formuló la reclamación objeto del presente litigio”151, situación que no solo desconoce el texto expreso de la cláusula, sino también el principio de delimitación subjetiva del riesgo.
Además, las conclusiones de la compañía aseguradora, basadas en el análisis adelantado por el ajustador Stephen Ixer, parten de la confusión “constante e injustificada” que éste tenía entre las calidades de tomador y asegurado, falencia que afectó de manera estructural el análisis técnico sobre la cobertura del seguro. 13.2.2. Consideraciones Como quedó visto en el aparte sobre tomador y asegurados como personas jurídicas independientes, este Tribunal considera que, aunque el Banco de Bogotá y Fidubogotá aparecen como asegurados en las pólizas contratadas y puntualmente en la 1001049 (2018/19), no hay razones para sostener que por el hecho de tratarse de una matriz y su filial, o por tratarse de dos asegurados, el conocimiento que tenga la primera, o el riesgo que sufra, pueda atribuírsele a la segunda, o se traslade a ésta.
Entonces, partiendo de la base de que la exclusión bajo estudio no tiene tal amplitud que implique que el conocimiento previo o sospecha de uno de los asegurados pueda perjudicar a otro, quien también es titular del interés asegurable, el Tribunal analizará la 151 Cuaderno Principal 3 - 033_fidubogota_alegatos_20250508 – Pág. 14. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 128 excepción tercera bajo el lente de lo ocurrido con Fidubogotá (acá convocante).
El estudio se centrará en establecer si antes de diciembre de 2017, fecha del diligenciamiento de los formularios con destino a La Previsora para la emisión de la póliza 1001049 (2018/19), vigente a partir del 2 de mayo de 2018, Fidubogotá tuvo conocimiento, o debió tenerlo, respecto de hechos o circunstancias que hubiesen llevado a una persona razonable a considerar que un tercero (Carlos Hakim Daccach), le reclamaría o demandaría por daños compensatorios.
Al respecto, obran varias pruebas en el expediente, entre ellas el correo electrónico de 24 de abril de 2017152 y las comunicaciones que surgieron a partir de éste, a las cuales acude la convocada para intentar demostrar que Fidubogotá conocía lo relacionado con el proceso de la Florida. Sobre el particular, está acreditado que aquel se trató de un correo electrónico de José Casal, abogado perteneciente a la firma Holland & Knight LLP, dirigido a Alfonso García, funcionario del Banco de Bogotá, según quedó demostrado con el mismo correo153, con lo dicho por el Banco y con lo indicado por la convocada en la contestación a la demanda arbitral, al aportar pruebas, así: “Correo electrónico de 24 de abril de 2017, de Jose Casal, abogado de Holland & Knight, a Alfonso García, de Banco de Bogotá, en el que recomienda la liberación inmediata de cualquier medida preventiva o de embargo sobre las cuentas de Fiduciaria Bogotá y Gyptec e informa sobre la demanda interpuesta en contra de Banco de Bogotá”154.
Así las cosas, está probado que tal comunicación no estaba dirigida a la convocante, por lo que no es dable sostener que tal correo la involucre. En cuanto al correo de 4 de mayo de 2017155, de Constanza Peralta, Gerente de Banca Corporativa del Banco de Bogotá Miami Agency, dirigido a César Prado, Presidente de Fidubogotá, a Ana Isabel Cuervo de Fiduciaria Bogotá y a otro, informando sobre la demanda interpuesta en contra del Banco de Bogotá Miami Agency, destaca el Tribunal que se trata de una comunicación del Banco dirigida a Fidubogotá, en la que la entera sobre lo ocurrido en el proceso de la Florida e indica que aquel estaba preparando la defensa junto con sus asesores legales, sin que pudiera saberse con certeza el costo de 152 Pruebas – 022 Traducciones Iván Zagarra - 01_entrega_14_mayo_2024 – La Previsora - 042. 24 04 2017 HK recomendación- converted es-ES (MZ). 153 Prueba 55 de la contestación de la demanda muestra que la terminación del correo es @bdbmiami.com. 154 Contestación de la demanda – Pág. 233. 155 Pruebas – 022 Traducciones Iván Zagarra - 01_entrega_14_mayo_2024 – La Previsora - 043 04 05 2017 Carta BDB a Fidubogotá --ES revisado Ivan.docx).
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 129 ese litigio para el Banco. Escrito que claramente fue emitido antes de que la Fiduciaria hubiese sido considerada parte interesada en el proceso de la Florida y en el que no se mencionó un riesgo para ésta.
Ahora, en el correo de 23 de febrero de 2018156, José Casal, socio de Holland & Knight LLP, explicó a los funcionarios del Banco de Bogotá, Álvaro Andrés de la Rosa y Alfonso García, que dentro del proceso de la Florida no se había emitido ninguna orden de congelación o medida cautelar “contra las cuentas de depósito en garantía”; sin embargo, “…los abogados de Hakim continúan haciendo amenazas veladas de que presentaran reclamaciones no especificadas por daños monetarios contra el banco si los fondos se liberan mientras el caso Hakim aún está pendiente.
En este momento no podemos predecir cuáles serían esas reclamaciones, pero estamos bastante seguros de que finalmente fracasarán…”, e informó que existía una amenaza de demanda contra el Banco si se liberaban los recursos. Con apoyo en este documento no logra evidenciarse el conocimiento de la Fiduciaria, ni advierte de una acusación en su contra por parte de Carlos Hakim Daccach y mucho menos es prueba de que aquella sabía o debía saber que sería demandada por daños compensatorios.
Al hablar de dicho correo de 23 de febrero de 2018, el perito Thomas E. Scott afirmó que: “DR. ROJAS: [00:58:01] Sobre este correo le pregunto, ¿a qué direcciones de correo electrónico estaba dirigido este email? (…) “TRADUCCIÓN: [00:58:17] Creo que esta es la dirección a los abogados de Gyptec no, él está hablando acerca de la comunicación, de su comunicación con los abogados de Gyptec.
“DR. ROJAS: [00:58:54] Yo le ruego que me responda lo que le pregunto. (…) “DR. ROJAS: [00:58:54] Mi pregunta es, ¿a qué direcciones de correo estaba dirigido este e-mail? 156 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 054. 23 02 2018 Correo electrónico de HK a BdB solicitud autorización para negociar liberación de fondos y traducción oficial.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 130 (…) “TRADUCCIÓN: [00:59:06] No tengo ni idea, aquí aparece De la Rosa Martínez, Álvaro Andrés, Alfonso García. Yo supongo que esos son personas del banco. “DR. ROJAS: [00:59:35] ¿Pero usted sabe que estos son personajes del banco, usted condujo alguna investigación en cuanto a que estos son funcionarios del banco o no lo sabe? (…) “TRADUCCIÓN: [00:59:43] Pero yo supongo que ellos son funcionarios del banco, puesto que él les estaba aconsejando.
Un segundo, que lo voy a leer. (…) “DR. ROJAS: La pregunta es, ¿si él sabía si estos eran funcionarios del banco y si condujo una investigación para eso? (…) “TRADUCTORA: [01:00:32] Yo supuse que ellos eran funcionarios del banco, y que él estaba comunicando acerca de las conversaciones que sostuvo con los abogados de Gyptec. “DR. ROJAS: [01:01:02] Ahora quisiera preguntarle… (Interpelado) (…) “TRADUCCIÓN: [01:01:07] Esto se refiere a mi comentario anterior.
Caballero, esto se refiere a mi comentario anterior de que Casal se estaba comunicando con el banco, pero también se estaba comunicando con Gyptec para tratar este problema. Hay muchos correos electrónicos específicos entre él y los abogados de Gyptec en los que se habla de este mismo asunto. “DR. ROJAS: [01:01:37] ¿Qué función tiene Álvaro Andrés De la Rosa Martínez en el Banco de Bogotá, lo sabe sí o no? (…) Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 131 “SR. SCOTT: [01:01:45] No. pero supuse que era un funcionario del banco de suficiente rango para que Casal sintiera que le tenía que reportar a él. “DR. ROJAS: [01:02:12] ¿Y usted llega en su reporte a la conclusión de que el banco conocía de una posible reclamación sin haber conducido una investigación sobre quiénes eran Álvaro Andrés de la Rosa y Alfonso García? (…) “TRADUCCIÓN: [01:02:32] Para mí era claro, debido a los correos electrónicos, que ellos eran funcionarios del banco.
(…) “DR. ROJAS: [01:02:59] ¿A quién de la Fiduciaria Bogotá estaban dirigidos estos correos, hay alguien de la Fiduciaria Bogotá en estos correos? (…) “TRADUCCIÓN: [01:03:06] No se la respuesta a eso. Pero aun cuando estos estaban dirigidos a estas personas en BdB, o sea, Fidubogotá era parte de todo esto y sabían lo que estaba pasando.
Ellos eran las partes interesadas. “DR. ROJAS: [01:03:41] ¿De dónde infiere eso? (…) “TRADUCCION: [01:03:43] Inferencia de los correos electrónicos y las comunicaciones de Casal. “DR. ROJAS: [01:03:53] ¿Pero si no hay nadie de la fiduciaria de Bogotá cómo infiere usted que estaban enterados? (…) “SR. SCOTT: [01:03:58] Porque ellos, todos, hacían parte del mismo grupo y entidad y eran también partes interesadas.
“DR. ROJAS: [01:04:17] Usted investigó, ¿cuál era la estructura corporativa de Banco de Bogotá y de Fiduciaria Bogotá, sus accionistas, administradores? Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 132 (…) “TRADUCIÓN: [01:04:24] No, yo sabía que el Banco de Bogotá era el dueño de Fiduciaria Bogotá y que ellos tenían participación sobre el efectivo.
“DR. MUÑOZ: [01:05:10] Que repita lo último. (…) “TRADUCCIÓN: [01:05:12] Sí, lo que dije es que el Banco de Bogotá era el dueño de Fiduciaria Bogotá y que Fiduciaria Bogotá era una de las partes interesadas. (…)”157. Es claro para el Tribunal que tales comunicaciones hacían referencia a las actuaciones que adelantaba el Banco de Bogotá y los riesgos que éste corría dentro del proceso de la Florida.
Otra cosa es que con posterioridad a la vinculación de esa entidad financiera al litigio, a la participación de la convocante como “stakeholder defendant” o parte interesada en ese proceso judicial (segunda reforma del 8 de diciembre de 2017), al diligenciamiento de los formularios de solicitud del seguro (entre el 18 y el 21 de diciembre de 2017) y a la entrada en vigencia de la póliza 1001049 (2 de mayo de 2018), se hubiesen elevado pretensiones por daños compensatorios contra Fidubogotá en el juicio iniciado por Carlos Hakim Daccach (tercera reforma del 9 de septiembre de 2019).
En efecto, en cuanto a la vinculación de la Fiduciaria al proceso de la Florida, está acreditado que aquella fue incluida como “stakeholder defendant” o parte interesada, con la segunda reforma a la demanda de 8 de diciembre de 2017, posición que, según los peritos Ronald C. Dresnick y Thomas E. Scott, corresponde a un vinculado contra quien no se han formulado pretensiones indemnizatorias, así: “DR. ROJAS: [00:21:33] Le pregunto.
En el momento en que se radicó la segunda reforma de la demanda. Usted ha dicho que Fiduciaria Bogotá era un necessary party o en inglés Stakeholder Defendant. ¿Es necesario que los cargos dijeran específicamente que era un stakeholder defendant para que tuviera esa condición? “SR. DRESNICK: [00:22:34] ¿Me puede repetir la pregunta, por favor? 157 Pruebas – 06 Transcripciones - 010_traductora_transcripcion_thomas_scott_20250116 – Págs. 57 a 61.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 133 “DR. ROJAS: [00:22:35] Si quiere voy a simplificarla. Para que alguien sea considerado Stakeholder Defendant. ¿Los cargos tienen que expresamente decirle así? “SR. DRESNICK: [00:22:46] No. “DR. ROJAS: [00:22:58] ¿Qué hace que un stakeholder defendant sea tal? “TRADUCTORA: Un stakeholder defendant o una parte necesaria en este caso, por ejemplo, es la parte que es la institución que tenía los fondos, ellos eran necesarios, porque el demandante estaba diciéndole a la Corte que emitiera un juicio sobre que esa parte tuviera que hacer o no hacer algo.
Si no fueran asignados como tal, la Corte no podría emitir ningún juicio sobre obligarles a hacer o no algo, eran necesarios. (…) “DR. ROJAS: [00:38:53] ¿En la segunda reforma de la demanda hubo alguna petición de pago distinta a que Fiduciaria Bogotá guardara los fondos? (…) “SR. DRESNICK: [00:39:06] No. “DR. ROJAS: [00:39:29] ¿Hubo alguna pretensión de pago distinta que Fiduciaria mantuviera los fondos? (…) “SR. DRESNICK: [00:39:49]… “DR. ROJAS: [00:39:50] Por supuesto.
¿En la segunda reforma de la demanda hubo alguna petición de daños en contra de Fiduciaria distinto a su posición como stakeholder defendant? En la segunda reforma. (…) “SR. DRESNICK: [00:40:16] No. “DR. ROJAS: [00:40:19] ¿Cuándo fue la primera vez que hubo una petición por daños compensatorios contra la Fiduciaria? (…) Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 134 “TRADUCTORA: En la tercera Enmienda a la demanda.”158 Por su parte el perito Scott explicó, entre otras cosas, que: “DR. ROJAS: [01:14:29] ¿Nos puede recordar que es un stakeholder Defendant? (…) “TRADUCTORA: Un Stakeholder Defendant es la persona que tiene el dinero.
Es la persona que tiene la propiedad en su posesión.” 159 Entonces, pese a conocer del proceso de la Florida antes del 2 de mayo de 2018, (porque fue vinculada por primera vez al proceso judicial a través de la segunda reforma de la demanda como parte interesada), está claro que allí no se enfilaron pretensiones indemnizatorias contra Fidubogotá y tampoco está demostrado que ésta hubiese tenido razones para considerar que así sería en el futuro, pues, para esa época ni siquiera se habían liberado los fondos de la cuenta C, circunstancia que fue el detonante de la tercera reforma a la demanda de Carlos Hakim Daccach.
Estima el Tribunal que para la fecha en que se celebró el contrato de seguro objeto de esta controversia (abril 30 de 2018), vertido en la póliza 1001049 (2018/19), no existían bases para que Fidubogotá pudiese creer, razonablemente, que en el futuro Carlos Hakim Daccach reformaría la demanda por tercera vez (septiembre 9 de 2019) para agregar pretensiones indemnizatorias contra ella.
Insiste el Tribunal en que el hecho de haber sido previamente vinculada Fidubogotá al proceso de La Florida como “parte interesada” (diciembre 8 de 2017), no es suficiente para derivar de allí, de manera razonable, que en el futuro se la demandaría con pedimentos indemnizatorios. Dicho con otras palabras, la tantas veces citada segunda reforma de la demanda del proceso de la Florida, no constituye un “reclamo de un tercero que involucre o surja de un hecho, circunstancia o evento cuyo conocimiento cause en una persona razonable la creencia de que este puede dar lugar a un reclamo de un tercero contra el Asegurado” como lo establece la exclusión 11 alegada por La Previsora.
Para el Tribunal no puede exigirse a la Fiduciaria que desde diciembre 8 de 2017 -fecha en la que fue vinculada al proceso de la Florida con ocasión de la segunda reforma de la demanda intentada por Carlos Hakim Daccach- haya debido prever o creer razonablemente que se la demandaría 158 Pruebas – 06 Transcripciones - 012_traductora_transcripcion_ronald_dresnick_20250127 – Págs. 84 a 85 y 89 a 90. 159 Pruebas – 06 Transcripciones - 010_traductora_transcripcion_thomas_scott_20250116 – Pág. 87.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 135 en un futuro por acciones que eventualmente involucraran su responsabilidad civil, cuando, como se indicó, ni siquiera se habían liberado los recursos de la cuenta C. Como lo dijera la Corte Suprema de Justicia en un caso diferente, pero que involucra el tema de lo que es o no previsible, “hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible”160.
Ya explicó el Tribunal las razones para considerar que la tercera reforma a la demanda del proceso de la Florida es considerada como el primer reclamo por daños compensatorios del tercero al asegurado, motivo por el cual basta referirse a tal acápite para reiterar que fue en ese momento que ocurrió el hecho potencialmente constitutivo de siniestro y a partir del cual existieron pretensiones indemnizatorias contra la convocante.
En este contexto, una vez valorado el material probatorio allegado por las partes y teniendo en cuenta lo expuesto en este acápite, así como lo dicho en los anteriores, se declarará no probada la tercera excepción “Ausencia de cobertura por la configuración de los presupuestos que dan aplicación a la exclusión de hechos y circunstancias previamente conocidas”. 13.3.
La alegada exclusión de actos deshonestos, fraudulentos y/o maliciosos e inasegurabilidad de las conductas dolosas desplegadas por la Fiduciaria y el Banco a la luz del artículo 1055 del Código de Comercio (quinta y sexta excepciones) Estas dos excepciones se analizan conjuntamente al sustentarse en análogos hechos, fundamentos y servirse de unas mismas consideraciones. 13.3.1.
Posiciones de las partes La convocada interpuso la “SEXTA EXCEPCIÓN. Inexistencia de cobertura como consecuencia de la configuración de los presupuestos para dar aplicación a la exclusión de actos deshonestos, fraudulentos y/o maliciosos”, en consonancia con lo previsto en el artículo 1056 del Código de Comercio, y la exclusión consagrada en la Sección III de la Póliza de Seguro de Infidelidad y Riesgos Financieros No. 1001049 (2018/2019) y en el Condicionado General correspondiente a la Sección Tercera de responsabilidad profesional 160 Casación Civil.
Sentencia de 27 de septiembre de 1945. LIX, 443. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 136 identificado bajo la denominación “NMA 2273 Banco de Bogotá”, Sección II, “Exclusiones”, cuyos presupuestos, en su sentir, están acreditados, por cuanto la demandante admite en los hechos 1.40, 1.41 y 1.79 de la demanda que en el proceso de la Florida se pretendía la responsabilidad de la Fiduciaria y del Banco de Bogotá “a partir de una serie de conductas fraudulentas, deshonestas y/o conspiratorias, de las cuales se desprendía una alta probabilidad de condena”, también indicados en la Tercera Enmienda de la demanda de Carlos Hakim Daccach, cargos VIII Transferencia fraudulenta de conformidad con fla.
Stat. 726.105 (Contra Gyptec, Fiduciaria y BDB Miami Agenc, X - Complicidad en fraude (Contra Gyptec, Arkata, Ukiah, Leinster, Amersham, Knauf S.A.S., Knauf International, Knauf Colombia, Fiduciaria, y BDB Miami Agency) y XIV - Conspiración civil (Contra todos los acusados - Gyptec, Tawil, Knauf SAS, Knauf International, Knauf Colombia, Arkata, Ukiah, Leinster, Amersham), siendo palmaria la exclusión “que no es más que una reiteración de la inasegurabilidad de las conductas dolosas y/o meramente potestativas en los términos del artículo 1055 del Código de Comercio”, por cuanto, las conductas por las que se pretendía la indemnización en ese proceso, mismas que conducen a conciliar ante un riesgo inminente de condena, son actos fraudulentos, maliciosos y/o deshonestos, “que, en caso de determinarse una responsabilidad en cabeza del asegurado, habrían imposibilitado la afectación de las Pólizas de Seguro de la referencia”, por lo que no procede el pago de la indemnización del seguro, al estar excluidos de las coberturas otorgadas.
También propuso la “QUINTA EXCEPCIÓN. Inasegurabilidad de las conductas dolosas desplegadas por la Fiduciaria y el Banco de Bogotá, a la luz del artículo 1055 del Código de Comercio”, y por consiguiente, la ausencia de cobertura de los hechos que motivan la solicitud indemnizatoria de la convocante, porque de haberse probado la responsabilidad del asegurado, estaría fundamentada en un conjunto de actos dolosos, ejecutados de forma consciente e intencional que, reconoce la demanda arbitral en los hechos 1.31 y 1.89, originan los cargos de fraude, conspiración y realización de transferencias fraudulentas formulados en la tercera reforma a la demanda de 9 de septiembre de 2019 por Carlos Hakim Daccach.
Expresa que rompieron la expectativa de Carlos Hakim Daccach consistente en que la liberación de los recursos de la subcuenta fideicomitida C, no se haría o a lo menos no se realizaría sin previo aviso a la Corte de la Florida y de los intervinientes procesales; sin embargo, sostiene que a contrariedad de su conducta, palabra y consejos de sus abogados, procedieron a liberarlos sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 137 el contrato de fiducia que exigían la instrucción conjunta del fideicomitente y los beneficiarios de pagos condicionados, tras celebrar un contrato de transacción que los desconoció de manera intencional, dolosa y fraudulenta, a sabiendas que Knauf Distribuidora S.A.S. y Knauf de Colombia S.A.S cuya firma se requería para la liberación de las sumas fideicomitidas, se habían negado sistemáticamente, y de los daños que ocasionaría (“pues la misma tenía un claro propósito de lesionar al tercero reclamante”), ejecutando una instrucción espuria, malintencionada y soterrada del fideicomitente, además prestándose a mantenerla oculta y clandestina, al no dar aviso a la Corte y al reclamante de su instrucción de girar los dineros retenidos sino cuando había realizado la operación, lo que denota una conducta de complicidad con su cliente.
Puntualiza que al hacerse el giro de los recursos de manera soterrada, el reclamo del siniestro detonó por un acto doloso del asegurado consistente en su giro fraudulento e indebido, y que de haberse producido una condena en contra de la Fiduciaria y el Banco en el Proceso de la Florida, habría sido el resultado del conjunto de conductas dolosas, maliciosas y fraudulentas, lo que excluye la afectación de las pólizas de seguro y la indemnización pretendida.
En su alegato de conclusión, al tratar de manera conjunta la inasegurabilidad de las conductas dolosas desplegadas por la Fiduciaria y la exclusión de los actos fraudulentos y maliciosos, reitera la argumentación precedente, sustentándola, así: (i) Fidubogotá actuó con dolo y/o deshonestidad y/o malicia y/o fraude al momento de transferir los recursos depositados en la Cuenta C a favor de Gyptec/Violet/ Hakim Tawil: Tras remitir a las conclusiones expuestas al desarrollar la “Inasegurabilidad de los hechos que motivan la reclamación como resultado de la existencia de actos meramente potestativos del tomador y/o los asegurados bajo las Pólizas Demandadas”, según las cuales, Fidubogotá y Banco de Bogotá conocieron la disputa en el Proceso de la Florida sobre la propiedad de los recursos depositados en la Cuenta C del Fideicomiso, en el que Carlos Hakim Daccach reclamó tener el 33.33% de las acciones en Gyptec y el derecho a idéntica proporción sobre el valor acordado en el Contrato de Compraventa de Activos que celebraron Gyptec y Knauf; su temor que fueran diluidos o dilapidados por Gyptec/Violet/Hakim Tawil, en particular que fueran transferidos a otras jurisdicciones donde las Cortes de la Florida carecieran de competencia para proferir órdenes dirigidas a la reconstitución del patrimonio del deudor y/o la protección de los recursos fideicomitidos con un daño irreparable al no tener cómo recuperarlos, y que si transferían Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 138 era posible la formulación de pretensiones indemnizatorias por prestarse en la dilución de los fondos disputados, precisa que el actuar doloso de Fidubogotá al momento de transferirlos consistió en que, no obstante, conocer “ (i) el objeto principal de disputa en el Proceso de la Florida y (ii) los riesgos que implicaba la transferencia de los recursos fideicomitidos en la Cuenta C para el patrimonio y/o los intereses de Hakim Daccach, Fidubogotá decidió transferir los recursos a favor de Gyptec/Violet/Hakim Tawil, aun cuando ello significara lesionar la propiedad del señor Carlos Hakim Daccach”, además infringiendo deliberadamente el Contrato de Fiducia que imponía la necesidad de la instrucción conjunta, ante cuya ausencia, la transferencia constituiría incumplimiento contractual y a sus deberes fiduciarios afectando a Knauf.
Memora la reunión del 23 de abril de 2019 entre Alberto Acevedo y todos los abogados que ejercían su representación en el Proceso de la Florida, en la que se discutió la transferencia de los recursos a partir de una instrucción individual, en la que Fidubogotá concluyó que “dado (sic) los nuevos sucesos, esto es, lo manifestado por Knauf dentro del proceso iniciado en Colombia por Violet en su contra, es más gravoso para la Fiduciaria negarse a girar los recursos de la subcuenta C a favor de Violet que girarlos”, optando por causarle un daño a un tercero (Carlos Hakim Daccach) con la transferencia de los recursos fideicomitidos en la cuenta C, en lugar de enfrentar un eventual proceso de Gyptec por un supuesto incumplimiento del contrato de fiducia sobre una obligación inexistente, prefirió causarle un daño en lugar de cumplir fielmente el contrato de fiducia; celebró una transacción con una reserva inicial de USD$500,000 para atender la defensa del Proceso de la Florida, mientras que acordaban un mecanismo definitivo; mantuvo en secreto la transferencia de los recursos, sin informar previamente su posición sobre el cumplimiento de las condiciones de la sección 4.3 del Contrato de Fiducia ni a la Corte de la Florida y a Carlos Hakim Daccach sobre la inminente transferencia, a pesar de las recomendaciones de Alberto Acevedo, y José Casal, con el único propósito de no ”levantar sospechas de la comisión del acto ilícito con el que se lesionó a Carlos Hakim Daccach", y el 27 de junio de 2019 materializó la actuación dolosa con la celebración del Contrato de Transacción entre Fidubogotá y Gyptec/Violet/Hakim Tawil, en el que acordaron beneficiarse mutuamente de la lesión al patrimonio de Hakim Daccach, pues, por un lado, Fidubogotá lograría una protección patrimonial para atender sus gastos de defensa en el proceso de la Florida, mientras que, por el otro, Gyptec/Violet/Hakim Tawil obtendrían la totalidad de los recursos depositados en la cuenta C sin tener que cumplir con los términos del contrato de fiducia. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 139 (ii) Las pretensiones elevadas por Carlos Hakim Daccach en el proceso de la Florida a partir de la tercera reforma de la demanda se basaron en comportamientos dolosos, fraudulentos, deshonestos o maliciosos conforme a su texto, decidió la Corte de la Florida y sostiene el dictamen del señor Scott, al concluir “que el propio Tribunal encontró que la conducta del BdB y Fidubogotá, como por ejemplo, mediante el desembolso de los fondos, alcanzó el nivel de dolo o culpa grave, lo que evidencia el carácter deliberado del acto”.
(iii) Analiza y se opone al contraargumento de Fidubogotá según el cual no actuó con dolo porque lo hizo en cumplimiento de sus obligaciones contractuales y no existía ninguna norma de orden legal o judicial que le impidiera transferir los recursos de la cuenta. Advierte que, no obstante que la Fiduciaria no aborda ningún pronunciamiento detallado frente a su comportamiento doloso, alega que hizo la transferencia en cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato de fiducia, insistiendo que la legislación de la Florida no era un impedimento ante la ausencia de una orden de la Corte de la Florida que congelara los recursos de la cuenta C, así como de cualquier otra disposición legislativa y/o estatutaria en el Estado de la Florida que prohibiera la transferencia de los recursos, en torno a lo cual, remite a su argumentación sobre la “Inasegurabilidad de los hechos que motivan la reclamación como resultado de la existencia de actos meramente potestativos del tomador y/o los asegurados bajo las Pólizas Demandadas”, precisando que, en cualquier caso, el acto de Fidubogotá se debe reputar como un acto meramente potestativo, lo que implica que de manera deliberada resolvió lesionar a un tercero, porque no existía ninguna obligación legal y/o contractual que justificara liberar los recursos de la cuenta C a favor de Gyptec/Violet/Hakim Tawil, sujetos respecto de los cuales Fidubogotá y Banco de Bogotá conocían que ocultarían los fondos fuera de Carlos Hakim Daccach y de las Cortes de los Estados Unidos de América o, lo que es igual, “conspiraron para defraudar a la ley y la Corte de la Florida y lesionar la propiedad de Hakim Daccach”.
Concluye su alegación indicando que la transferencia de los recursos se hizo “de manera dolosa, deshonesta, fraudulenta o maliciosa, porque, a sabiendas del efecto que tendría la transferencia de los fondos, decidió proseguir con su acción. Los Asegurados estructuraron cuidadosamente y en secreto cómo iba a darse la transferencia a un paraíso fiscal por fuera del alcance de las cortes de la Florida e incluso de Colombia, con pleno conocimiento de lo que estaban haciendo”, las pretensiones de Carlos Hakim Daccach a partir de la tercera reforma de la demanda, en la cuarta y quinta reformas de la demanda Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 140 que incluyen daños punitivos, “buscaban perseguir a Fidubogotá por ilícitos civiles intencionales”, y son “estas alegaciones de actos dolosos, fraudulentos y maliciosos las que llevaron a Fidubogotá y al Banco de Bogotá a conciliar”, a punto que “[d]e haber existido una condena ante la Corte de la Florida, la condena habría sido por un acto no asegurable en los términos explicados y no habría habido lugar a una indemnización bajo las Pólizas Demandadas”.
La convocante, en sus alegaciones de fondo, prima facie refiere al fundamento de la excepción relativa a la exclusión de actos deshonestos, fraudulentos y/o maliciosos para precisar que parte de la errónea premisa según la cual la simple imputación de cargos por fraude, conspiración o actos deshonestos en la tercera reforma a la demanda presentada por Carlos Hakim Daccach en el proceso de la Florida es suficiente para excluir la cobertura, cuando su sola presentación o la formulación de los cargos no significa que se hayan probado ni declarado por una Corte o jurado, y de estar convencido el demandante de sus pretensiones, se hubiera abstenido de celebrar el segundo contrato de transacción con Fidubogotá y el Banco de Bogotá, sucursal Miami.
Afirma la ausencia de alguna prueba objetiva, concluyente e idónea respecto del comportamiento deshonesto, fraudulento o malicioso de Fidubogotá, verbi gratia, un dictamen pericial en derecho de la Florida o testimonios que califiquen como tal su conducta bajo el estándar jurídico aplicable o de alguna sentencia o pronunciamiento judicial declarando que haya actuado de mala fe o fraudulentamente.
Estima probada la ejecución por Fidubogotá de conductas prudentes y eficaces para mitigar el daño, sirviéndose de asesoría especializada de reconocidas e importantes firmas de abogados, cuyas instrucciones siguió y que para el perito Dresnick, no obstante haberse recomendado no hacerlo, la liberación de los fondos, no es un fraude procesal en el derecho de la Florida.
Advierte que una cláusula de exclusión, de suyo restrictiva, no puede aplicarse ni interpretarse con acusaciones no probadas al comportar un quebranto de la buena fe y desnaturalizar el contrato de seguro. Replica la argumentación de la convocada, al partir de una mera suposición consistente en que, de haberse demostrado la responsabilidad de Fidubogotá en el proceso de la Florida, estaría basada en un conjunto de conductas dolosas excluidas de la cobertura Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 141 según el artículo 1055 del Código de Comercio, porque no existe declaración judicial alguna en Colombia o en la Florida en tal sentido, es una apreciación subjetiva sin prueba, y como acreditan los elementos probatorios, la actuación de la fiduciaria estuvo presidida por los principios de buena fe, prudencia y asesoría legal calificada y continua de Garrigues en Colombia y de Holland & Knight LLP en Estados Unidos, lo que excluye toda intencionalidad de causar daño, según declaró el testigo Jason Hegt.
Afirma que la conducta de Fidubogotá siempre se ajustó a sus deberes fiduciarios en la administración de un patrimonio autónomo bajo su responsabilidad, sin que exista probanza concluyente de un ocultamiento, falsedad, simulación, colusión ni ninguna conducta típica de un actuar doloso, y sostiene que las acusaciones son confusas e infundadas, y carecen de sustento probatorio.
Asegura que no existe prueba del dolo, menos de la intención positiva de causar daño, pues de haber actuado así, probablemente altos funcionarios de la Fiduciaria enfrentarían procesos penales en la Florida o incluso en Colombia, lo que no ocurrió, y precisa que el estándar probatorio del dolo es alto, ya que quien lo alega debe demostrar el propósito intencional, directo y reflexivo de causar un daño, situación que en este caso no ha ocurrido.
El apoderado de Banco de Bogotá, litisconsorte necesario de la Fiduciaria, en sus alegatos conclusivos, al negar la existencia de actos deshonestos, fraudulentos y/o maliciosos, puntualizó que todas las actuaciones adelantadas por ambas entidades se ajustaron estrictamente a los procedimientos contractuales y regulatorios vigentes, no respondieron a ningún propósito de ocultamiento, engaño o beneficio indebido, tal como demuestra “la prueba testimonial, documental y pericial recaudada en este proceso, las entidades no ocultaron información con la intención de defraudar al demandante del proceso de la Florida, sino que se abstuvieron de notificar la operación por encontrarse impedidas legalmente para ello, en virtud de las normas sobre reserva bancaria y sin que hubiesen obtenido autorización para ello, de manera expresa por parte del fideicomitente.
De hecho, la preferencia del banco y de la Fiduciaria, desde el inicio, fue- sin estar obligados a ello- notificar a la Corte, pero se vieron jurídicamente limitados para hacerlo”. Agrega que, la formulación de una serie de pretensiones por el señor Carlos Hakim Daccach, “no implica que, en efecto, Fiduciaria Bogotá o el Banco hayan ejecutado actos deshonestos, fraudulentos o maliciosos”, y lo “que existe es una formulación de Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 142 alegaciones, no una constatación judicial.
De hecho, no existe decisión judicial en firme dentro del proceso de la Florida que haya calificado las actuaciones de los asegurados como dolosas, fraudulentas o deshonestas, ni mucho menos que las haya sancionado como tales”, por lo cual, los “presupuestos fácticos y jurídicos exigidos para aplicar las exclusiones por actos fraudulentos, maliciosos o deshonestos no se encuentran satisfechos”. 13.3.2.
Consideraciones Con arreglo al artículo 1055 del Código de Comercio, “[e]l dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo”.
Empero, en el seguro de responsabilidad civil, “[s]on asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055” (art. 1127 C. de Co, modificado por el artículo 84 de la ley 45 de 1990)161. La inasegurabilidad del dolo y de los actos meramente potestativos configura una restricción a la autonomía dispositiva, a punto que toda estipulación contraria no produce efecto alguno, tiene relación inescindible con la incertidumbre inherente al riesgo asegurable (“suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario”, artículo 1054 del C. de Co162), y también encuentra fundamento en la proscripción de conductas lesivas de las buenas costumbres, moral o ética colectiva que impiden obtener provecho de comportamientos intencionales163. 161 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 5 de julio de 2012, Expediente. 0500131030082005-00425-01.
“[…] luego de la modificación introducida, es claro que en el “seguro de responsabilidad” los riesgos derivados de la “culpa grave” son asegurables, y, por ende, su exclusión debe ser expresa en virtud a la libertad contractual del tomador, ya que de guardarse silencio se entiende cubierto”. 162 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sala de Casación Civil Sentencia SC 5327-2018, 13 diciembre de 2018, 68001- 31-03-004-2008-00193-01: “[…] la probabilidad o posibilidad (contingencia) de realización de un evento dañoso (siniestro) previsto en el contrato, y que motiva el nacimiento de la obligación del asegurador consistente en resarcir un daño o cumplir la prestación convenida». 163 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 5 de julio de 2012, Expediente. 0500131030082005-00425-01.
“[…] El artículo 1055 del Código de Comercio, al cual remite el inciso final del 1127, contempla prohibitivamente la “inasegurabilidad” del dolo, de tal manera que “cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno”, lo que tiene su Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 143 El dolo, (dolus, de dolos, anzuelo), consiste en “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (artículo 63 in fine del Código Civil) es fuente de reparación del daño causado (responsabilidad) y vicio de la voluntad (validez del acto dispositivo).
Se proyecta en toda conducta positiva, ora negativa, reticente o silente, maniobra, artificio, engaño, ardid, mentira, maquinación, reticencia, trampa, artimaña o malicia consciente y deliberada para obtener un resultado contrario a derecho. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, ha puntualizado: “Las voces utilizadas por la ley (artículo 63 del C. C.) para definir el dolo concuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye, pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia. “De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las consecuencias legales respectivas; el dolo generalmente no se presume (artículo 1516 del C. C.), ni su tratamiento legal puede ser modificado por la voluntad individual, salvo la condonación del pretérito (artículo 1522 del C. C), acarrea en todos los casos sanciones civiles de igual intensidad, y agrava la posición del deudor aún enfrente de eventos imprevisibles (artículo 1616 del C. C)” 164.
En el contrato de seguro de responsabilidad civil, su inasegurabilidad atañe en particular, al siniestro por los actos u omisiones intencionales del tomador, asegurado o beneficiario165, que originan o sustentan la reclamación fundamento en la incertidumbre del suceso como uno de los elementos esenciales del “seguro” y en razones de orden público, toda vez que permitir la protección frente a la ocurrencia de hechos ilícitos derivados del tomador sería tanto como facilitar su comisión”.
Ossa Gómez, J. E. (1991), Teoría General del Seguro. El Contrato. Bogotá: Editorial Temis, 2a. edición actualizada, págs. 102 a 103: “Es repugnante al orden jurídico, a la moral y a las buenas costumbre que, a la sombra del contrato de seguro, el tomador, el asegurado o el beneficiario, o uno solo de ellos, sea quien fuere, pueda, así sea eventualmente, menos aún real, efectivamente, derivar prestación alguna que encuentre su causa inmediata en un siniestro que deba su origen a la actividad dolosa de cualquiera de tales interesados en el contrato”. 164 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de SC2779-2020 de 10 de agosto de 2010, Rad.: 68001-31-10-001- 2010-00074-01;
Sentencia de 23 de noviembre de 1936.G.J. XLIV, pág. 483; Sentencia de 15 de diciembre de 1970, G.J. t. CXXXIV, página 367. 165 Ossa G, Efrén. Teoría General del Seguro. El contrato. Bogotá: Temis, 1991, “a) Los actos intencionales y la culpa grave de los dependientes. No pueden considerarse como causas legales de exclusión de la responsabilidad del asegurador.
No importa que Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 144 de su responsabilidad166. A diferencia de la inasegurabilidad del dolo, que es una prohibición legal imperativa, las exclusiones de responsabilidad por actos deshonestos, fraudulentos o maliciosos167, encuentran fundamento en el artículo 1056 del Código de Comercio, conforme al cual “el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado”, delimitan negativamente el riesgo asegurado, dejándolas por fuera de la cobertura, en ejercicio de la autonomía privada, la libertad de empresa y en primacía de la buena fe.
El fraude168, es noción genérica, distinta del dolo169, denota lo contrario a la verdad, lo reprochable, sinuoso, corrupto (fraus onmia corrumpit), el artificio, ardid, maquinación, maniobra, asechanza, “triquiñuela”, el engaño intencional para falsear la realidad y puedan serlo convencionales”. DIÁZ GRANADOS, Juan Manuel. El Seguro de Responsabilidad.
Colección Textos de Jurisprudencia. Centro Editorial Universidad del Rosario. 2006. Págs. 148 y 149. 166 Laudo Arbitral de 30 de agosto de 2002, Tribunal Sociedad Fiduciaria Bermúdez y Valenzuela en Liquidación y Aseguradora Colseguros S.A., Árbitros José Fernando Torres Fernández de Castro (Presidente), Alejandro Venegas Franco y José María Neira García: “Se requiere un acto intencional o doloso, (…) aspecto sobre el cual - a juicio del Tribunal - los mismos suponen una actuación que prescinde de la sujeción a la rectitud, a la buena fe, a la honestidad, a la probidad.
Constituyen expresiones de una conducta torva, guiada por el ánimo de generar pérdidas para el patrono y consecuentes ganancias o indebidos lucros para sí o para terceros. Porque sólo es la conducta humana hábilmente desplegada con el inequívoco fin de lucrarse, a expensas indebidas del patrimonio del patrono, que sea capaz de generar pérdida, aquella a la cual se le provee cobertura en virtud del amparo de infidelidad de empleados, tal y como se encuentra descrito en la póliza que nos ocupa”. 167 Corte Suprema de Justicia Sentencia SC442-2023, 21 de noviembre de 2023, Radicación 11001-31-99-003-2018-01694-01: “[…] las denominadas exclusiones contractuales tienen como propósito limitar negativamente el “riesgo asegurado”, «al dejar por fuera de cobertura algunas situaciones que podrían estar allí comprendidas y que, por ende, de acontecer no son indemnizables.»”;
(CSJ SC4574-2015)”; Sentencias SC1301-2022, 12 de mayo de 2022, rad. 05001-31-03-008-2015-00944-01; Sentencias SC4574- 2015, SC3839-2020, SC4527-2020 SC126-2021, SC487-2022, SC2879-2022, SC276-2023, SC328-2023, SC433-2023,SC-371-2023. 168 El vocablo fraude es polisémico y tiene un tratamiento disímil. Así, el negocio en fraude a la ley se celebra para defraudar (in fraudem legis), mediante la utilización de esquemas unitarios lícitos definitorios de un resultado prohibido e ilícito, y podrá consistir en la sustracción del ordenamiento jurídico interno sometiendo el acto a normas foráneas que permiten lo prohibido por la ley interna (fraude a la ley nacional), ora en disciplinar su firmeza excluyendo su regulación por cambios normativos sobrevenidos (fraude a la ley futura), bien en contrariar, desnaturalizar o burlar el designio de la norma bajo su fingida observancia (traición al espíritu de la ley), y puede generar la nulidad por ilicitud de contenido, objeto o causa, en veces la ineficacia frente a terceros, y en otras situaciones, un hecho punible.
En oportunidades, el negocio fraudulento se celebra para defraudar el derecho de otros sujetos (acreedores, cónyuge, socios, terceros). Massimo C. Bianca, Diritto civile,Vol. 3. Il contratto, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 2015, pp. 612 y ss., diferencia la el “negocio en fraude a la ley”, el “negocio en fraude a los acreedores” y el negocio con “causa ilícita”. 169 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 6 de marzo de 2012, Expediente 11001-3103-010-2001-00026- 01: “Estricto sensu, el dolo difiere de la culpa grave a la cual se asimila (cas. civ. sentencia de noviembre 13 de 1956), del fraude cuanto concepto genérico (cas.civ. sentencia de marzo 14 de 1984), Corte Suprema de Justicia, cas. civ., 14 de marzo de 1984, “Sin que en este punto sobre el recordar lo enseñado por la Corte acerca del fraude pauliano en sentencia de casación del 17 de abril de 1951, a saber: La palabra fraude no debe ser tomada aquí como sinónimo de dolo, es decir, como indicativa del deseo premeditado de dañar.
El fraude pauliano, expresan los tratadistas, simplemente una situación de espíritu: es el conocimiento por parte del deudor del perjuicio que va a causar a sus acreedores. El deudor sabe que al realizar tal acto, se va a convertir en insolvente o va a aumentar su insolvencia y, por consiguiente, a perjudicar a sus acreedores. Esto basta (LXIX, pág. 535)”.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 145 obtener un provecho en detrimento de un bien o interés jurídicamente tutelado170, y deshonesto, es lo que pugna con la honestidad, corrección, probidad y pulcritud.
En sede arbitral, se ha señalado: “Las voces "deshonesto" o "fraudulento" […] en su sentido natural u obvio que tienen en idioma castellano, que es el que debe ser asumido para interpretar el texto contractual conforme a lo que dispone el artículo 823 del C. de Co, implican necesariamente una alusión a la intención de quien lo ejecuta, intención torcida contraria a la probidad y a la honradez, expresiones ambas que a su vez aluden al ánimo que mueve la conducta cuando es recto y puro o íntegro.
En el caso del acto fraudulento a la intención se debe agregar adicionalmente al ánimo incorrecto, un móvil específico de causar perjuicio a otro, así como la utilización de mecanismos, artilugios o estratagemas que induzcan en error al sujeto pasivo. “(…) Lo que ocurre es que toda expresión que imponga la necesidad de investigar el ánimo o la intención de las personas, tropieza con dificultades evidentes de carácter probatorio y con la interferencia de evaluaciones de tipo subjetivo que no siempre están ancladas en la fría y palpable realidad de la evidencia objetiva.
“Por lo mismo, la deshonestidad y el fraude no son calificaciones de la conducta que puedan obedecer a definiciones generales inflexibles, sino que deben derivar del juicio particular sobre las circunstancias variadas que rodean cada caso, las cuales permitirán deducir o no la presencia del elemento anímico o intencional que las caracteriza, más aún por cuanto, como se verá, la prueba de los objetivos que mueven la conducta es particularmente difícil.” 171 170 Corte Suprema, Sala de Casación Civil, Gaceta Judicial, L V pág. 533.
“El fraude es una maquinación engañosa para causar perjuicios a terceros- dijo la Corte en sentencia de 9 de junio de 1943 -, y tiende a frustrar la ley o los derechos que de ella se derivan. Está formado por un elemento antecedente, que es el engaño como medio de llegar al fraude, que es el fin u objeto a que da base el engaño. Engaño y fraude no son sinónimos puesto que el primero es sólo la falta de verdad en lo que se dice, se cree o se piensa, al paso que el fraude es la maquinación para perjudicar a otro.
Lo que sucede es que en el fraude el concepto de engaño va unido como atributo que le pertenece por esencia. El dolo no es propiamente el fraude, sino más bien una especie de éste, en el que el elemento intencional de causar perjuicio a otro predomina, pero el que no siempre está condicionado por una maquinación sino más bien por una sagacidad para causar perjuicio”. […] engaño no es lo mismo que error ( ).”, Sentencia de 3 de septiembre de 2013, 11001-02-03-000-2010-00906-00: “El fraude o la maquinación engañosa para causar perjuicios a terceros y para quebrantar la ley o los derechos que de ella derivan, […] comporta ´ un elemento antecedente, que es el engaño como medio de llegar al fraude, que es el fin u objeto a que da base el engaño. Engaño y fraude no son sinónimos puesto que el primero es sólo la falta de verdad en lo que se dice, se cree o se piensa.
Lo que sucede es que en el fraude el concepto de engaño va unido, como atributo que le pertenece por esencia”. SC674-2020, 3 de marzo de 2020, Radicación °11001-02-03-000-2015- 00713-00: “Maniobra fraudulenta significa entonces todo proyecto o asechanza oculta, engañosa y falaz que va dirigida ordinariamente a mal fin." (G.J. Tomo CLXV, pág. 27, jurisprudencia reiterada en sentencias de 11 de Marzo de 1.994 y del 3 de septiembre de 1996)”. 171 Laudo Arbitral de 11 de octubre de 2011, Tribunal de Capital Markets Comisionista de Bolsa en liquidación contra La Interamericana Compañía de Seguros S.A., Árbitros Carlos Esteban Jaramillo Schloss (Presidente), Andrés Ordóñez Ordóñez y Jorge Suescún Melo.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 146 Así mismo, se ha advertido la genericidad de la voz “deshonestidad” y la necesidad de apreciarla en armonía con la naturaleza restrictiva de las exclusiones172. El dolo, salvo cuando la ley lo presume, debe acreditarse en el proceso, no basta su afirmación, y la carga de la prueba corresponde a quien lo invoca173.
La intención, conciencia, designio o propósito deliberado y la voluntad de procurar u obtener un resultado contrario a derecho, sea para causar un daño, ora lograr un provecho o beneficio, bien el acuerdo dispositivo, constituye un requisito estructural del dolo174. Por esto, la prueba del dolo, y en general de los actos fraudulentos, deshonestos y maliciosos reviste cierto grado de complejidad175.
Como precisó de antaño la Corte Suprema de Justicia, la prueba no está sujeta a tarifa legal, son pertinentes todos los medios probatorios, sin ser menester para su apreciación, un fallo definitivo en torno a la responsabilidad civil pretendida por el tercero176: 172 Laudo Arbitral de 24 de octubre de 2012, Tribunal de Proyectar Valores S.A. Comisionista de Bolsa En Liquidación Forzosa Administrativa contra Chubb de Colombia S.A. y Chartis Seguros de Colombia S.A. Árbitros José Fernando Torres Fernández de Castro (Presidente), Diana Patricia Salom Rubio y José Fernando Ramírez Gómez.“ […] como la expresión “honestidad” – y en su caso la “deshonestidad” - es excesivamente genérica y puede inducir a equívocos, como ha señalado la doctrina (60), en la práctica necesariamente se le haya de ver a la deshonestidad en forma cuidadosa y restrictiva – como toda exclusión - y, en materia contractual, siempre asociada a la exigencia de que haya engaño, de que no haya lealtad y rectitud en el comportamiento, ni respeto fundamental a la confianza recíproca depositada que en cada caso habría de examinarse, ni actuaciones honradas, ni un balance correcto para que el cuidado del interés propio no signifique ilegítimamente no preservar los intereses de la otra parte o agravarlos” 60 BIANCA, C. Massimo, Derecho Civil, 3.
El contrato, segunda edición, Traductores: Fernando Hinestrosa y Edgar Cortés. Universidad Externado de Colombia, 2007, pág. 525”. 173 Artículo 1516 del Código Civil, “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse”. Laudo Arbitral de 5 de diciembre de 2008, Tribunal de C.I. AVETEX S.A. contra BVVA SEGUROS COLOMBIA S.A., Árbitros, Pedro José Bautista Moller (Presidente), Hernán Fabio López Blanco y Jorge Eduardo Narváez Bonnet: “ la doctrina de manera generalizada indica que quien lo invoca debe acreditar los siguientes requisitos (i) que se actuó a sabiendas, con el propósito deliberado de causar un daño, elemento que lo diferencia de la simple negligencia o culpa;
(ii) que se trate de una conducta jurídicamente censurable o reprensible, porque el derecho la sanciona y por tanto, le suprime legitimidad; (iii) que sea determinante del acto (iv) que el dolo sea obra de una de las partes, y, (v) que quien lo alegue lo acredite, excepto en aquellos supuestos en que la ley lo presuma (art. 1516 C.C.).”. 174 Corte Suprema de Justicia, Cas.
Civ., sentencia de febrero 19 de 1999. Expediente 5099 “[…] el dolo se da cuando el acto u omisión dañosos están caracterizados por la nota de intencionalidad en el agente demandado en forma tal que éste, como lo explica la jurisprudencia, "haya deseado verdaderamente que se realice el perjuicio y haya obrado con ese propósito." (G. J, T. LXII, pág. 699);
Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente 11001 3110 006 2002 00908 01. 175 Laudo Arbitral de 5 de diciembre de 2008, Tribunal de C.I. AVETEX S.A. contra BVVA SEGUROS COLOMBIA S.A., Árbitros, Pedro José Bautista Moller (Presidente), Hernán Fabio López Blanco y Jorge Eduardo Narváez Bonnet:” Por supuesto, la prueba del dolo es compleja porque se refiere a una intención torticera que resulta en un daño y ante este imperativo de prueba, la actividad probatoria que debe desplegar quien lo alega, puede resultar notoriamente exigente y compleja, como quiera que esa intención habrá de inferirse de múltiples hechos que resulten acreditados en el plenario y que analizados en su conjunto (arts. 187 y 250 C. de P.C.) evidencien ese propósito de manera uniforme, convergente y coincidente”. 176 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 5 de julio de 2012, Expediente. 0500131030082005-00425-01: “(…) sin que para tal efecto se hiciera necesario la existencia de fallo definitorio en lo penal, por corresponder a una situación independiente de la responsabilidad contractual endilgada”.
Laudo Arbitral de 30 de agosto de 2002, Tribunal Sociedad Fiduciaria Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 147 “5.1. La prueba de los hechos deshonestos, fraudulentos o dolosos que configuran la exclusión. Respecto al argumento de la demandada según el cual las conductas fraudulentas del representante legal no gozan de certeza porque aún no existe una decisión judicial que así lo declare, baste decir que ésta sería exigible en caso de que se alegara la configuración de la exclusión 3.7 en su literal A, no así cuando se discute la configuración del literal B, que simplemente exige la admisión por parte de la asegurada de esas conductas.
“En tal virtud, la existencia de las conductas deshonestas o fraudulentas del representante legal de la fiduciaria pueden acreditarse en el proceso por otros medios de convicción. Debe recordarse que cuando se trata de una conducta de tal naturaleza en la ejecución del contrato, el llamado dolo contractual (entendido como la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno), no tiene las connotaciones propias del derecho sancionatorio177 y, por ende, no es necesaria la existencia de una decisión penal o disciplinaria para acreditar su existencia, pues aquel puede derivarse de otras pruebas que lleven al juzgador a la certeza de su comisión. “Sobre el particular ha dicho la Corte: «Si bien al tenor del artículo 1516 ejusdem el dolo debe ser demostrado, salvo en los casos en que lo presume la ley, ello no quiere decir que exista una tarifa legal o prueba determinada para llevar al fallador al convencimiento de su ocurrencia, razón por la cual, en aplicación del principio de la sana critica, se puede llegar a su establecimiento como consecuencia de deducciones lógicas fruto del mérito dado a los medios de convicción debidamente aportados al proceso.» (CSJ SC, 5 jul. 2012, radicado 2005- 00425-01).” 178 Bermúdez y Valenzuela en Liquidación y Aseguradora Colseguros S.A., Árbitros José Fernando Torres Fernández de Castro (Presidente), Alejandro Venegas Franco y José María Neira García: “ […]a propósito de lo cual debe establecerse que “intencional” o “doloso ” son nociones autónomas de su acepción penal, por lo menos frente al juez de derecho privado, como en el presente caso, pues la incorporación de los mismos en descripciones penales atiende precisos requisitos, derivados del ejercicio de la facultad punitiva del Estado, al paso que tales nociones en contratos mercantiles, como el de seguro, corresponden a nociones más amplias, esto es, ajenas a la rigurosa descripción del respectivo tipo penal”. 177 En este punto la Corte Suprema de Justicia agregó el pie de página No. 59 así: “59 Cfr CSJ SC del 5 de julio de 2012 que aquél no se refería a «penas de escarmiento que son asunto de la ley penal ni a la responsabilidad extracontractual contemplada en el 2341 y siguientes». 178 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC2879-2022, 27 de septiembre de 2022, Radicación n.º 11001-31-99-003- 2018-72845-01.
Sentencia SC442-2023, 21 de noviembre de 2023, 11001-31-99-003-2018-01694-01: “Las conductas deshonestas o fraudulentas […] pueden acreditarse por cualquier medio de convicción legalmente autorizado por el ordenamiento procesal civil. Así lo recordó esta Corte en SC2879-2022 al definir un caso de tesitura similar[…]”.. Sentencia SC225-202, 22/08/2023, 5001- 31-03-013-2016-00520-01, la prueba indicaría permite probar el dolo y la mala fe;
Sentencia: SC-3952 de 16 de diciembre de 2022, Referencia: Rad. 11001-31-03-032-2015-00397-01”.Laudo Arbitral de 30 de agosto de 2002, Tribunal Sociedad Fiduciaria Bermúdez y Valenzuela en Liquidación y Aseguradora Colseguros S.A., Árbitros José Fernando Torres Fernández de Castro (Presidente),Alejandro Venegas Franco y José María Neira García: “Es aceptado por doctrina nacional y extranjera que la prueba de la intención puede aparejar algunas dificultades, pero también lo es que como resultado de una apreciación global de las pruebas aportadas y rituadas en el proceso, pueda evidenciarse sin equívoco alguno […]”.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 148 En la sección III del seguro de infidelidad y riesgos financieros No. 1001049, se estipuló: “EXCLUSIONES “Este Anexo no indemnizará al Asegurado respecto de: (…) “2.Cualquier responsabilidad legal surgida de o contribuida a cualquier acto u omisión deshonesto, fraudulento, criminal o malicioso del Asegurado o de cualquier Miembro de la Junta Directiva o de cualquier ejecutivo o de cualquier Empleado o de cualquier subcontratista, subcontratante o agente del Asegurado.” Así mismo, en las condiciones generales (cláusula NMA 2273), se consignó: “SECCIÓN II. -EXCLUSIONES “Esta póliza no indemnizará al Asegurado respecto de: (…) “2.
Cualquier responsabilidad legal surgida de o a la cual contribuya cualquier acto u omisión deshonestos, fraudulentos, criminales o maliciosos del Asegurado o de cualquier miembro de la junta directiva o de cualquier administrador o de cualquier empleado o de cualquier subcontratista, o agente del Asegurado.” De los documentos ya relacionados en acápites precedentes y de los constan en el expediente, se destacan: (i) El contrato de compraventa de activos suscrito el 24 de diciembre de 2014, en virtud del cual Gyptec S.A se obligó a vender a Logistics and Techincal Services S.A.S. y Kanuf S.A.S unos activos, en cuya cláusula 8.07 se previó un depósito en garantía para respaldar las obligaciones del Vendedor179. 179 Pruebas – 01 Demanda - 1_5_6_1_1_Contrato_de_Compraventa_de_Activos_ES_rev_Ivan_FINAL: “Cláusula 2.01 Compraventa de los Activos Relevantes”.
“Cláusula 8.07. Depósito en garantía. A los efectos de garantizar las obligaciones de indemnización del Vendedor previstas en este Artículo VIII y cualquier otra obligación de pago del Vendedor prevista en este Contrato, el Monto en Depósito en Garantía será depositado por los Compradores en la Cuenta en Depósito en Garantía. La Cuenta de Depósito en Garantía será mantenida a nombre del Vendedor por el Agente de Depósito en Garantía, y administrada de conformidad con el Contrato de Depósito en Garantía. El Vendedor sólo tendrá derecho a recibir cualquier parte del Importe de Depósito en Garantía con sujeción a los términos y condiciones establecidos en el Acuerdo de Depósito en Garantía.” Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 149 (ii) El contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y pagos con fines de garantía celebrado el 30 de julio de 2015, entre Gyptec S.A. como fideicomitente, Logistics and Technical Services S.A.S., Knauf S.A.S. como beneficiarios de pago condicionados, el Banco de Bogotá, beneficiario de la cuenta B y Fidubogotá en condición de fiduciaria180, que menciona el proceso arbitral instaurado por el accionista minoritario Carlos Hakim Daccach con ocasión de las decisiones adoptadas en la reunión de Asamblea de Accionistas de Gyptec S.A contenidas en el Acta No. 20 del 1 de abril de 2015, contempla en su Sección 3.1, las sumas fideicomitidas A, B y C -ésta para garantizar el cumplimiento oportuno de las obligaciones de indemnización del Fideicomitente previstas en la Sección 8.02(d) del contrato de compraventa181 administradas en cuentas independientes que el Fideicomiso abra en Miami en el Banco de Bogotá S.A. Miami Agency, y consagra las reglas para su liberación y giro en su artículo 4182, así: “Artículo IV.
Sección 4.1. Instrucciones de Desembolso. Respecto de los desembolsos, las liberaciones y transferencias de las Sumas Fideicomitidas depositadas en las Cuentas, la Fiduciaria reconoce, acepta y acuerda que actuará de conformidad con las siguientes instrucciones: “(a) Desembolsos de Suma Fideicomitida A y Suma Fideicomitida C (…) “(ii) En cualquier momento durante la vigencia del presente Contrato, cuando (A) el Fideicomitente no haya realizado el pago previsto en la Sección 2.06 (k) del Contrato de Compraventa dentro del término previsto en dicha Sección 2.06(k) del Contrato de Compraventa, estando obligado a hacerlo, o (B) el Fideicomitente y los Beneficiarios de Pagos Condicionados lleguen a un acuerdo final en relación con una Reclamación, o (C) se ponga fin a una Reclamación a través de una decisión judicial final adoptada de conformidad con la Sección 10.08 de Contrato de Compraventa, respecto de la cual 180 Pruebas – 01 Demanda - 7_6_1_3__Contrato_de_fiducia_mercantil_celebrado_entre_Gyptec_S_A__y_otros_con_Fiduciaria_Bogota_S_A__y_otros_.pdf. 181 Pruebas – 01 Demanda - 7_6_1_3__Contrato_de_fiducia_mercantil_celebrado_entre_Gyptec_S_A__y_otros_con_Fiduciaria_Bogota_S_A__y_otros_.pdf: “Artículo III.
Suma Fideicomitidas. Sección 31. Conformación del Fideicomiso., (b), (iii)La suma de USD20,000,000 (la "Suma Fideicomitida C"), que se administrará en una cuenta independiente que el Fideicomiso abra en Miami en el Banco de Bogotá S.A.- Miami Agency (la "Cuenta C") para que sea sostenida y administrada por la Fiduciaria para garantizar el cumplimiento oportuno de las obligaciones de indemnización del Fideicomitente previstas en la Sección 8.02(d) del Contrato de Compraventa, hasta que concluyan los procedimientos del Demandante en relación con el Acta Demandada de acuerdo con la Sección 4.3 del presente contrato”. 182 Pruebas – 01 Demanda - 7_6_1_3__Contrato_de_fiducia_mercantil_celebrado_entre_Gyptec_S_A__y_otros_con_Fiduciaria_Bogota_S_A__y_otros_.pdf.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 150 no proceda recurso alguno, en cada caso, cuando como resultado de la ocurrencia de los eventos bajo los literales (A), [B o (C) de la presente Sección 41(a)(ii) el Fideicomitente se encuentre obligado a realizar un pago a los Beneficiarios de Pagos Condicionados de conformidad con el Contrato de Compraventa, ante la solicitud escrita de los Beneficiarios Condicionados de Pagos, el Fideicomitente y los Beneficiarios Condicionados de Pagos, conjuntamente, deberán conjuntamente suscribir y entregar a la Fiduciaria una Carta de Instrucciones, instruyendo a la Fiduciaria de manera irrevocable para que desembolse a los Beneficiarios Condicionados de Pagos (x) los montos correspondientes al pago previsto en la Sección 2,06 (k) del Contrato de Compraventa, (y) en el acuerdo final entre el Fideicomitente y los Beneficiarios de Pagos Condicionados, o (z) decisión judicial final adoptada de conformidad con la Sección 10.08 del Contrato de Compraventa, respecto de la cual no proceda recurso alguno, según corresponda, (1) de la Cuenta A, en el caso de las obligaciones de pago del Fideicomitente previstas en el ARTÍCULO VIII del Contrato de Compraventa y de las obligaciones de pago del Fideicomitente de conformidad con la Sección 2.06fk) del Contrato de Compraventa, y (2) de la Cuenta C, en el caso de las obligaciones de indemnización del Fideicomitente previstas en la Sección 8.04(b) del Contrato de Compraventa.
“(iii) Sin perjuicio de lo previsto en la Sección 4.1(a) (i) en el evento en que alguna de las Partes no suscriba y entregue las Cartas de Instrucciones a la Fiduciaria de manera oportuna, la otra Parte tendrá derecho a obtener el desembolso de los fondos que de otra manera hubieran sido desembolsados por medio de las Cartas de Instrucciones, mediante la suscripción y entrega de una Carta de Instrucciones (“Instrucciones Individuales”) a la Fiduciaria, siempre y cuando adjunte a dichas Instrucciones Individuales (a) una copia del Capital de Trabajo Final determinado de conformidad con la Sección 2.06 (k) del Contrato de Compraventa, el acuerdo final entre el Fideicomitente y los Beneficiarios de Pagos Condicionados o una decisión judicial final adoptada de conformidad con la Sección 10.08 del Contrato de Compraventa, respecto de la cual no proceda recurso alguno, y (b) una opinión legal expedida por cualquiera de las firmas de abogados incluidas en el Anexo J, confirmando que de conformidad con lo previsto en el Contrato de Compraventa y el presente Contrato, la Parte que no suscribió las Instrucciones Conjuntas se encuentra obligada a suscribir y entregar la Carta de instrucciones correspondiente.
(…) “Sección 4.3. Liberación de la Suma Fideicomitida C. En cualquier tiempo en o después de la Fecha de Cierre del Contrato de Compraventa, ante (a) una decisión final inapelable del Tribunal respecto de la Demanda Arbitral declarando que el Acta Demandada no es nula, inválida, inexistente o inoponible, y dejando al Demandante sin ningún otra opción bajo la Ley aplicable para instaurar la misma demanda para el Acta Demandada o (b) la Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 151 terminación anticipada de la Demanda Arbitral que resulte en que cualquier acción en contra del Acta Demandada haya prescrito o caducado de acuerdo con la Ley aplicable, el Fideicomitente y los Beneficiarios de Pagos Condicionados inmediatamente suscribirán y entregarán Cartas de Instrucciones conjuntas a la Fiduciaria para que libere y entregue al Fideicomitente la totalidad de la Suma Fideicomitida C disponible (en efectivo o en Inversiones Permitida, o una combinación de las dos) en la Cuenta C. En la medida en que una decisión sea proferida por el Tribunal como resultado de la conclusión de la Demanda Arbitral en el sentido de declarar nula, inválida, inexistente o inoponible el Acta Demandada, en ese entonces, en la fecha en la que el Fideicomitente y los Beneficiarios de Pagos condicionados razonablemente acuerden que las transacciones previstas en el Contrato de Compraventa no se ven amenazadas con dicha decisión (o por las consecuencias de la misma), el Fideicomitente y los Beneficiarios de Pagos Condicionados inmediatamente suscribirán y entregarán Cartas de Instrucciones conjuntas a la Fiduciaria para que libere y entregue al Fideicomitente la totalidad de la Suma Fideicomitida C disponible (en efectivo o en Inversiones Permitidas, o en una combinación de las dos) en la Cuenta C. La Fiduciaria en desarrollo del presente Contrato, no asume responsabilidad alguna por la autenticidad, contenido, conveniencia, integridad y exactitud de la documentación de la información a que hace referencia la presente Sección 4.3.
Por tal razón, la actividad de la Fiduciaria se limita a una revisión formal y no sustancial o de contenido de la documentación, no implicando en ningún caso certificación o verificación de la veracidad conveniencia, integridad y exactitud de la mencionada documentación e información, ni responsabilidad alguna de la Fiduciaria sobre los desembolsos que se realicen con base en ella”.
Beneficiarios de pagos condicionados, son conjuntamente KNAUF S.A.S. y LOGISTICS AND TECHNICAL SERVICES S.A.S. (Partes, (iii), Artículo III,(b)”. (iii) La demanda de Carlos Hakim Daccach, presentada el 17 de enero de 2017 ante la Corte del Undécimo Circuito Judicial del Condado de Miami-Dade, Florida el 17 de enero de 2017, contra Knauf International GmbH y Knauf Insulation GmbH, solicitando la “restitución por indebida retención” 183 “incumplimiento del contrato” y “enriquecimiento sin justa causa”.
(iv) La reforma de demanda de 14 de abril de 2017, contra Knauf International GmbH, Knauf Insulation GmbH y Banco de Bogotá (Agencia Miami), en la que el allí demandante expresa que, no obstante ser propietario en un 33.33% de Gyptec 183 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 090__17_01_2017_Demanda_Inicial_y_traduccion_oficial.pdf.
Copia del Laudo Arbitral de 10 de octubre de 2011 actúa como anexo 143__Laudo_Arbitral_de_10_de_octubre_de_2011_1.pdf así como la sentencia de 28 de mayo de 2012 del Tribunal de Bogotá que declara infundado el recurso de anulación contra el laudo. 144__Sentencia_Tribunal_Superior_de_Bogota_de_28_de_mayo_de_2012_niega_recurso_anulacion_1.pdf Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 152 S.A, nunca fue informado de la venta de sus activos a Knauf International y no recibió ningún dinero de esa venta, que su propiedad se reconoció en laudo arbitral de 10 de octubre de 2011 y existe una actividad corporativa indebida a través de cuentas en el Banco de Bogotá, en la que mantiene los cargos de “indebida retención” contra Knauf y lo introduce contra el Banco de Bogotá, por retener injustamente los fondos a través del depósito de fondos en la cuenta de depósito en garantía, “incumplimiento de contrato (Contra Knauf International)”, “enriquecimiento sin causa (Contra Knauf International)”, en alternativa al anterior, y Banco de Bogotá, así como de “acción en equidad para retener el bien”.184 (v) El laudo arbitral de 15 de mayo de 2017 en el proceso de Carlos Hakim Daccach contra Gyptec S.A., Jorge Alberto Hakim Tawil, Arkata Investment Inc. y Ukiah International Corp, que declara la nulidad absoluta de la decisión adoptada en la Asamblea de Accionistas de Gyptec S.A. (hoy Violet Investment Corp.
S.A. En Liquidación), llevada a cabo el 1 de abril de 2015, contenida en el Acta No. 20, relativa a la aprobación del informe de gestión del gerente y a la aprobación de los estados financieros, la prosperidad, entre otras de las excepciones interpuestas por la última: “Eficacia y validez de las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de Gyptec llevada a cabo el 1 de abril de 2015”;
“Inexistencia absoluta de conflicto de interés en las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de Gyptec llevada a cabo el 1 de abril de 2015”; e “Inexistencia de abuso del derecho al voto en las decisiones adoptadas por la asamblea de Gyptec llevada a cabo el 1 de abril de 2015”, y declara que Carlos Hakim Daccach es propietario de 10 acciones de Gyptec S.A., (hoy Violet Investment Corp.
S.A. En Liquidación), las cuales representan el 0,001883% de la composición accionaria de la aludida sociedad, entre otras decisiones185. (vi) La instrucción de transferencia de fondos de la cuenta C, impartida a Fidubogotá el 28 de septiembre de 2017 por Violet Investment Corp. S.A, antes Gyptec S.A, que adjunta una opinión legal de 26 de septiembre de 2017 sobre su procedencia y la obligación de los beneficiarios condicionados de suscribir y entregar la 184 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 30_092__14_04_2017_Primera_reforma_a_la_demanda_y_traduccion_oficial_1.pdf. 185 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 147__Laudo_Arbitral_15_de_mayo_de_2017.pdf Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 153 instrucción conjunta según la Sección 4.1 (a) (iii) del contrato de fiducia al haberse emitido el laudo arbitral186.
(vii) El correo electrónico de 3 de octubre de 2017 de Ana Isabel Cuervo Zuluaga, Vicepresidente Jurídica de Fidubogotá a Álvaro Andrés de la Rosa, Banco de Bogotá, que anexa la carta de instrucciones de 28 de septiembre de 2017, y en el que expresa haber revisado la solicitud, “en el sentido de girar todos los recursos que integran la suma fideicomitida C del contrato fiducia suscrito con Fidubogotá, los cuales corresponden a la cuenta abierta en Banco Bogotá. Miami”, indicando: “Dicha solicitud cumple los requisitos establecidos en el contrato de Fiducia y por tanto procedería su orden de giro el día de hoy según término allí establecido.
La suma es de 20 millones de dólares más sus rendimientos. Nosotros consideramos pertinente solicitar el giro al Banco, sin perjuicio de que se revise por parte de uds las condiciones del contrato de depósito suscrito entre el Fideicomiso y el Banco. Quedamos atentos, como sabes es urgente.” 187 (viii) La retención o congelamiento de fondos de las cuentas A (No. 71811) y C (71837), el 3 de octubre de 2017 adoptada por el Banco de Bogotá 188.
(ix) El concepto emitido el 10 de octubre de 2017 por la oficina de abogados Garrigues, indicando que la Sección 4 (a) (iii) del contrato de fiducia genera confusión en su redacción y parecería indicar que la facultad de remitir la instrucción de desembolso pueda utilizarse tanto por los beneficiarios de pago como por el Fideicomitente por referir a las “partes”.
Concluye que la Sección 4.1. del Contrato de Fiducia es la aplicable al regular la situación de la desestimación de la demanda frente al acta demandada y que prevé la instrucción conjunta por todos, por lo cual, no procede con la instrucción individual del fideicomitente189. 186 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 046__28_09_2017_Carta_de_instrucciones_y_memo_legal_26_09_2017_1.pdf. 187 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 97_047__03_10_2017_Fidubogota_a_BdB_ordenando_liberacion_de_fondos_por_cumplimiento_de_requisitos.pdf 188 Pruebas - 13_previsora_seleccion_exhibicion_banco_de_bogota - Punto 6 documento 7 u/177 BDB 022380: “De acuerdo a las instrucciones de los abogados por favor bloquear el balance total de las siguientes cuentas relacionadas con FIDUCIARIA BOGOTA -GYPTEC” / Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 4. 048. 04 10 2017 Cadena de correos entre Fidubogotá y Hakim Tawil - no procedencia de liberación de fondos (1).pdf;
Declaración Alfonso García, Representante Legal del Banco / Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 133. 08 12 2021 Transcripción Juicio - Volumen 3 y traducción oficial.pdf. 189 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 049__10_10_2017_Memo_legal_Garrigues.pdf. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 154 (x) Comunicación de 11 de octubre de 2017 de Fidubogotá a Violet, en respuesta a la instrucción de 28 de septiembre de 2017.
En esta, Fidubogotá le expresa a Violet que “no es posible para la Fiduciaria liberar a su favor la Suma Fideicomitida C ni sus rendimientos, mientras no lo haya sido entrega una comunicación suscrita tanto por el Fideicomitente como por los Beneficiarios de Pagos Condicionados, en la que se le instruya respecto de dicha liberación” 190.
(xi) Reforma de demanda de 8 de diciembre de 2017 de Carlos Hakim Daccah contra Gyptec S.A. N/K/A VIOLET INVESTMENT CORP. S.A. EN LIQUIDACION ("Gyptec"), JORGE HAKIM TAWIL ("Tawil"), LOGISTICS AND TECHNICAL SERVICES, S,A.S. ("Logistics") N/K/A KNAUF DE COLOMBIA, S.A. ("Knauf Colombia"), KNAUF INTERNATIONAL, GmbH ("Knauf International"), KNAUF DISTRIBUIDORA, S.A.S. ("Knauf SAS"), UKIAH INTERNATIONAL CORP.
("Ukiah"), ARKATA INVESTMENT, INC. ("Arkata"), LEINSTER GARDEN ASSETS INC. ("Leinster"), AMERSHAM ENTERPRISES, INC. ("Amersham"), BANCO DE BOGOTA, S.A. ("Banco de Bogotá") y FIDUCIARIA BOGOTA, S.A. ("Fiduciaria") (colectivamente, los "Demandados")191, por lo siguientes cargos: - CARGO 1- ACCIÓN DE SENTENCIA DECLARATIVA (Contra todos los demandados), indicando que, “135.
Banco de Bogotá y Fiduciaria son partes necesarias porque tienen los Fondos Depositados en Garantía”. - “CARGO II - MEDIDA CAUTELAR OBLIGATORIA (Contra todos los demandados).”192 190 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 0.51. 11 10 2017 Carta Fidubogotá a Gyptec rechazando solicitud liberación de fondos.pdf. 191 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 102__08_12_2017_Segunda_reforma_a_la_demanda_y_traduccion_oficial_1.pdf.
Expresa en el hecho 80. "En el Contrato de Depósito en Garantía, la Cuenta C (el número de cuenta (censurado)) estaba condicionada adicionalmente a la resolución final del proceso de arbitraje iniciado por el Dr. Hakim que resultó en el Segundo Laudo, como se describe a continuación, relacionado con la decisión de la Asamblea de Accionistas de Gyptec de 2015 (la "Asamblea de Gyptec de 2015") de ratificar la Junta Directiva de Gyptec (el "Acta Impugnada").
Es importante destacar que los fondos depositados en garantía de la Cuenta C de $20.000.000 debían ser liberados a Gyptec independientemente de si el arbitraje resultaba en la nulidad del Acta Impugnada o no. Es una situación clásica de "cara yo gano, cruz tu pierdes". G. TAWIL CONTINÚA INCUMPLIENDO SUS DEBERES FIDUCIARIOS CON EL DR. HAKIM Y RETENIENDO INFORMACIÓN SOBRE LA VENTA DE ACTIVOS REALIZADA INCORRECTAMENTE POR GYPTEC.” 192 “POR LO TANTO, el Dr. Hakim solicita respetuosamente que este Tribunal (i) dicte una medida cautelar obligatoria que exija a los Demandados la entrega de los Fondos Depositados en Garantía de conformidad con los fallos sobre la acción de sentencia declarativa y otras reclamaciones presentadas en este documento, en la cantidad determinada por la Orden de este Tribunal: (ii) dictar una medida cautelar temporal durante la tramitación del caso que impida a los Demandados usar, transferir, agotar o disipar de otro modo los Fondos Depositados en Garantía en espera de una nueva Orden de este Tribunal; y (iii) para todas las demás reparaciones que este Tribunal considere justas y adecuadas”.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 155 - “CARGO III TRANSFERENCIA FRAUDULENTA DE CONFORMIDAD CON FLA. STAT. § 726.105 (Contra Gyptec, Logistics, Knauf International y Knauf SAS)”. - “CARGO IV - TRANSFERENCIA CONSTRUCTIVAMENTE FRAUDULENTA DE CONFORMIDAD CON EL ESTATUTO DE ELORIDA $726.106 (Contra Gyptec, Logistics, Knauf International y Knauf SAS)”. - “CARGO V- TRANSFERENCIA FRAUDULENTA CONFORME A LOS ESTATUTOS DE FLORIDA § 726.105 (contra Arkata, Ukiah, Leinster y Amersham)”. - ”CARGO VI - INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FIDUCIARIO(Contra Tawil)”. - “CARGO VIII - FRAUDE DE DERECHO CONSUETUDINARIO (Contra Tawil, Gyptec, Arkata, Ukiah, Leinster y Amersham)”. - ”CARGO IX – CONVERSIÓN (contra Tawil, Leinster y Amersham)”. - CARGO X - CONSPIRACIÓN CIVIL contra Gyptec, Tawil, Logistics, Knauf SAS, Knauf International, Knauf Colombia, Arkata, Ukiah, Leinster y Amersham”. - “CARGO XI -FIDEICOMISO CONSTRUCTIVO.
O ENLA ALTERNATIVA ACCIÓN EN EQUIDAD PARA RETENER EL BIEN (Contra todos los Demandados); y - “CARGO XII - ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA (Contra Gyptec, Tawil, Arkata y Ukiah). (xii) El aviso de comparecencia de 21 de junio de 2018 y notificación de la demanda de 8 de diciembre de 2017 con el recurso para desestimarla presentado por Fidubogotá193. 193 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 108__21_06_2018_Notificacion_personal_Fidubogota_y_traduccion_oficial_1_1 / 109__20_08_2018_Solicitud_Fidubogota_rechazo_segunda_reforma_a_la_demanda_y_traduccion_oficial_1_1.pdf Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 156 (xiii) Copias de los correos de 23 de febrero de 2018194, 27 de julio de 2018195, 6 de agosto de 2018196, 8 agosto de 2018197 y 9 de agosto de 2018, 29 de octubre de 2018 198y 20 de diciembre de 2018199, respecto de la liberación de fondos, aviso a los abogados de Carlos Hakim y a la Corte en el proceso de la Florida.
En el correo de 23 de febrero de 2018200, se dice: “Como discutimos el miércoles, los abogados de Gyptec y Jorge Tawil se acercaron a nosotros y a los abogados de Knauf para negociar las condiciones bajo las cuales Gyptec, Knauf, Fiduciaria y el banco acordarán la liberación y transferencia de los fondos restantes en las cuentas de depósito en garantía. Los abogados de Gyptec/Tawil expresaron disposición a ofrecer alguna forma de indemnización a Knauf, Fiduciaria y el banco para asegurar a los tres frente a cualquier pérdida derivada de la demanda de Carlos Hakim en los EE.UU., incluidos los costos de defensa. 194 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 054 Correo electrónico de HK a BdB del 23 de febrero de 2018.
José Casal a Andrés de la Rosa y Alfonso García / 055__23_02_2018_Correo_electronico_HK_a_BdB_informando_sobre_medida_cautelar_Hakim_Daccah_y_traduccion_oficial.pdf. 195 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 058 cadena de correos electrónicos entre José Casal, Álvaro Andrés de la Rosa y Daniel Pulecio. 196 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 058 cadena de correos electrónicos entre José Casal, Álvaro Andrés de la Rosa y Daniel Pulecio: “Dadas las circunstancias, creo que un aviso de 14 días a los abogados de Hakim para tomar medidas para detener la transferencia debería ser suficiente tiempo para que ellos obtengan una orden de congelación de la cuenta.
Si no lo hacen, entonces creo que será difícil para Hakim argumentar que la transferencia no fue apropiada. Y en cuanto a su segundo punto, no creo que importe si e1 aviso se presenta antes o después de que den las instrucciones a Fiduciaria Bogotá”. 197 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - Andrés de la Rosa Martínez a José A. Casal "( ) la cuestión es que nos gustaría enviar alguna notificación al juez, ( ) Lo importante es que el juez esté informado, antes o después, de la solicitud de retirada de fondos";
José Casal a Álvaro Andrés de la Rosa “(…) [l]o más importante es dar notificación al juez y los abogados de Hakim que Gyptec y Knauf le van a dar instrucciones a Fiduciaria Bogotá para transferir los fondos. (…) Si Hakim no obtiene una orden de congelamiento después de recibir un aviso previo de la transferencia inminente, entonces el banco estará obligado a cumplir con la solicitud de transferencia de su cliente”. 198 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 060. 29 10 2018 Correo electrónico BdB a Fidubogotá condicionando la liberación de los fondos (1).pdf).” “(…) i) Como el Banco no es parte del contrato de fiducia, quedaríamos atentos a que ustedes confirmaran si el retiro parcial de fondos para atender gastos de abogados es viable bajo el contrato de fiducia, ii) en caso de ser viable el retiro, nos parece que lo más prudente sería notificar al juez y a la contraparte tan pronto como se reciba la solicitud de retiro, y iii) consideramos pertinente insistir en que se nos otorgue un contrato de indemnidad (tanto a la Fiduciaria como al Banco), siendo lo importante definir quien lo otorgaría. Lo anterior teniendo en cuenta que Gyptec se encuentra en liquidación”. 199 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 060. 29 10 2018 / 062. 20 12 2018 Cadena de correos entre Hakim Tawil y Fidubogotá solicita autorización de la Juez para pago de honorarios.pdf Orlando Esguerra Páez Coordinador de Fiducia Privada de Fidubogotá a Hakim Tawil: “(…) i) Como el Banco no es parte del contrato de fiducia, quedaríamos atentos a que ustedes confirmaran si el retiro parcial de fondos para atender gastos de abogados es viable bajo el contrato de fiducia, ii) en caso de ser viable el retiro, nos parece que lo más prudente sería notificar al juez y a la contraparte tan pronto como se reciba la solicitud de retiro, y iii) consideramos pertinente insistir en que se nos otorgue un contrato de indemnidad (tanto a la Fiduciaria como al Banco), siendo lo importante definir quien lo otorgaría. Lo anterior teniendo en cuenta que Gyptec se encuentra en liquidación”. 200 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 054 Correo electrónico de HK a BdB del 23 de febrero de 2018.
José Casal a Andrés de la Rosa y Alfonso García / 055__23_02_2018_Correo_electronico_HK_a_BdB_informando_sobre_medida_cautelar_Hakim_Daccah_y_traduccion_oficial.pdf. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 157 “Como hemos explicado en el pasado, creemos que la ley de Florida obliga al banco a cumplir con las instrucciones válidas de Fiduciaria de transferir los fondos en ausencia de una orden de congelación del tribunal de Hakim.
Hemos dicho a los abogados de Hakim en comunicaciones escritas, presentaciones judiciales y verbalmente que esta es la posición del banco y que deben tomar medidas afirmativas para obtener una orden. Hasta la fecha, los abogados de Hakim no han presentado documentos judiciales que soliciten la emisión de una orden de congelación o medida cautelar contra las cuentas de depósito en garantía. “A pesar de la aparente claridad de la ley de Florida sobre este tema, los abogados de Hakim continúan haciendo amenazas veladas de que presentarán reclamaciones no especificadas por daños monetarios contra el banco si los fondos se liberan mientras el caso Hakim aún está pendiente.
“En este momento no podemos predecir cuales serían esas reclamaciones, pero estamos bastante seguros de que finalmente fracasarán. (…) el riesgo para el banco si llega a un acuerdo con los otros demandados y transfiere los fondos según lo indicado por ellos es que probablemente estará sujeto a nuevas reclamaciones presentadas por Hakim que sonarán de fraude, robo, conspiración y otras acusaciones altamente cargadas.
Aunque creemos que tales reclamos son débiles, el banco todavía tendrá que defenderse contra reclamaciones. (…) creemos que, además de la indemnización total, se debería exigir a Gyptec/Tawil que mantenga en depósito una cuenta de reserva que financiará los honorarios legales estimados del banco (y de Fiduciaria) hasta que el caso se decida, desestime o resuelva.
Además, el acuerdo debe permitir que el banco y Knauf indiquen al tribunal (y a Hakim) que la transferencia de los fondos es inminente, por lo que el tribunal y Hakim pueden tomar medidas para congelar las cuentas si el tribunal lo considera apropiado. Creemos que dar aviso previo al tribunal antes de que se realicen las transferencias disminuye sustancialmente el riesgo para el banco”.
(xiv) Copia de la contestación de la demanda del proceso promovido por Violet contra Knauf de Colombia S.A.S y Knauf Distribuidora S.A.S por el incumplimiento del Contrato de Compraventa, debido a la negativa de Knauf de suscribir, de manera conjunta con Violet, la carta de solicitud de liberación de fondos de la cuenta C, en la que se expresa: “CONSIDERACIONES INICIALES (…) “6.
Los fondos depositados en las cuentas fiduciarias, por lo tanto, no están dentro del control de Knauf. (…) Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 158 (…) “9. La condición para la liberación era que existiera u laudo arbitral definitivo que no declarara nulas unas decisiones de la junta directiva de Gyptec (…) 10.
Knauf le contestó a Gyptec que no podía firmar todavía no se había cumplido la condición. Knauf también le informó a Gyptec que había surgido una nueva circunstancia que era un pleito en los Estados Unidos de América que buscaba impedir la liberación de estos fondos. (…) “12. En el proceso que se adelanta en los Estados Unidos de América, un accionista minoritario de Gyptec alega que el Contrato de Compraventa de Activos se hizo de manera fraudulenta.
Solicita que los USD $20’000.000 en fiducia se usen para compensar este supuesto fraude. (…) “14. Knauf como parte en el proceso en los Estados Unidos de América, debe actuar de buena fe y con lealtad con todas las partes involucradas y con los jueces de dicho país. “15. Por lo tanto, cuando la condición contractual se cumplió, Knauf se abstuvo de firmar la carta de instrucciones conjunta en vista de la demanda iniciada en los Estados Unidos de América contra Knauf, Gyptec y otros.
“16. Esta demanda en los Estados Unidos de América implica un cambio en las circunstancias contractuales. Es así como el proceder de Knauf es el correcto. “17. Knauf no puede prestarse a defraudar una orden de una corte norteamericana o de cualquier otro país. (…) “19. Por estas mismas razones es que no se entiende como Gyptec, que es demandado principal en el pleito que cursa en los Estados Unidos de América por esta misma suma, inicia un proceso en contra de Knauf en Colombia buscando utilizar los tribunales colombianos para neutralizar los efectos de un pleito pendiente en los Estados Unidos de América.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 159 “20. Independientemente de lo anterior, Gyptec tiene la oportunidad, bajo el Contrato de Compraventa de Activos y el Contrato de Fiducia de solicitar unilateralmente a la fiduciaria el desembolso de estos fondos.
Para estos efectos se debe adjuntar una opinión legal sobre el cumplimiento de la condición para liberar estos fondos. Es además en vista de esta alternativa, que está en manos de Gyptec, que Knauf se ha abstenido de firmar una instrucción para que se liberen las sumas depositadas en la cuenta fiduciaria. “21. Para estos efectos se debe adjuntar una opinión legal sobre el cumplimiento de la condición para la liberación de estos fondos.
(…) “EXCEPCIONES. (…) “Carta de instrucciones individual. Gyptec puede solicitar la liberación de los fondos que se encuentren en la cuenta fiduciaria C mediante una carta de instrucciones individual, según el inciso segundo del numeral quinto del Anexo P del Otrosí No. 1 al APA, tal como lo reconoce Gyptec en los hechos 13, 14 y 54 de la demanda”201.
(xv) Copias de los correos de 15 de febrero de 2019202, 21 de febrero de 2019203, 12 de marzo de 2019204 y de 20 de marzo de 2019. En este último correo, se expresa: 201 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 148__Contestacion_Knauf_radicada_el_24_de_octubre_de_2018_1.pdf 202 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 063 correo electrónico del 15 de febrero de 2019.
De Andrea Villa a Alberto Acevedo de la firma Garrigues, solicitando “(…) concepto en relación con la posibilidad de que la Fiduciaria libere los recursos del patrimonio autónomo, ante unas instrucciones conjuntas en cumplimiento de sus obligaciones del contrato fiduciario, con la anuencia del juez que conoce de la citada demanda (…)”. 203 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - De Alberto Acevedo a Andrea Villa.
“(…) es viable que la Fiduciaria libere los recursos del patrimonio autónomo, denominada en el Contrato de Fiducia como Suma Fideicomitida C, si obtiene instrucciones conjuntas de Gyptec y Knauf para el efecto”. 204 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 063__15_02_2019_Cadena_de_correos_entre_Fidubogota_y_Garrigues_opinion_legal_sobre_contestacion_de_Kanuf.pdf.
De Andrea Villa a Alberto Acevedo de la firma Garrigues: “Hemos sostenido conversaciones con Posse Herrera, los abogados de Gyptec, en los que nos han indicado que Knauf en su contestación de la demanda ha confesado que la liberación de la cuenta C, precede con una carta de instrucciones individuales por parte de Gyptec También nos han anunciado que Gyptec esté evaluando la posibilidad de demandar a la Fiduciaria y cobrarle los perjuicios que se le han causado, por no liberar los recursos con la carta de instrucciones individual Así las cosas, requerimos su concepto acerca de si la Fiduciaria debe liberar sumas de dinero que integran la cuenta C solamente con instrucción individua por parte de Gyptec, teniendo en cuenta [as manifestaciones que Knauf realizó en su contestación de demanda (i) en relación con los hechos de la demanda y (ii) las excepciones, en especial lo indicado en el numera! 156 y siguientes de dicha contestación. Adicionalmente, es importante su concepto respecto de si este nuevo hecho (manifestaciones de la contestación la demanda) afectan o modifican en algo su pronunciamiento acerca de la viabilidad de la liberación de los recursos de la subcuenta C, no obstante el proceso judicial que cursa en Miami en contra de la Fiduciaria”.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 160 “(…) 4. En la contestación a la demanda, Knauf señala, principalmente que se `abstuvo de firmar la carta de instrucciones conjunta en vista de la demanda iniciada en los Estados Unidos de América contra Knauf, Gyptec y otros´(par.15).
En línea con lo anterior, en sus excepciones afirma que está justificado que Knauf no haya entregado una carta de instrucciones conjunta para la liberación de la Cuenta Fiduciaria C´(par.136) “5. En adición a lo anterior, como otra excepción Knauf plantea que Gyptec puede solicitar la liberación de los fondos que se encuentren en la Cuenta Fiduciaria C mediante una carta de instrucciones individual, según el inciso segundo del numeral quinto del Anexo P del Otrosí No. 1 al APA.
“6. Ahora en el seno del proceso judicial las partes parecen coincidir en su entendimiento de que la liberación de la Suma Fideicomitida C puede hacerse de manera individual por Gyptec. Sin embargo, no se hace alusión a la Sección 4.3. Esto quiere decir que dos de las partes parecen tener un entendimiento común. “7. (…) según lo manifestado por Gyptec y Knauf en el proceso judicial, su entendimiento e intención común es que la liberación de la Suma Fideicomitida C proceda aún con una instrucción individual. 8.
Siendo así las cosas, consideramos que la manifestación de Knauf en el proceso judicial le brinda herramientas a la Fiduciaria para liberar la Suma Fideicomitida C a favor de Gyptec.”205 (xvi) Copias de los correos de 4 de abril de 2019 sobre la conversación sostenida con Daniel Pulecio, abogado de Gyptec, en el que se dice que éste solicitó liberar los fondos sin notificar a la Corte de Florida o promovería una demanda contra la Fiduciaria por negarse a su liberación206; de 24 de abril de 2019207, que resume 205 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 066__20_03_2019_Cadena_de_correos_entre_Garrigues_y_Fidubogota_liberacion_fondos_sujeto_a_condiciones_1.pdf 206 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 068__12_04_2019_Correo_electronico_de_HK_a_Fidubogota_sobre_alternativas_de_liberacion_de_fondos.pdf.
José Casal a Andrea Villa: “Hoy tuvimos una llamada con el abogado de Gyptec (Daniel Pulecio-Boek), quien nos pidió hablar sobre el resultado de la demanda en Colombia contra Gyptec (Vioteta) y Knauf. Daniel declaré que Gyptec ahora estaba considerando dos opciones: (1) pida que Fiduciaria acepte la liberación de fondos sin notificar a la corte de Florida 0 dar aviso a los abogados de Carlos Hakim y, después de que los fondos fueron liberados, notificar a la corte que los fondos habían sido liberados; o (2) iniciar una demanda en Colombia contra Fiduciaria por negarse a liberar los fondos bajo at Escrow Agreement.
Hay el potencial que la liberación de fondos sin notificar a la corte por adelantado podrá crear problemas para Fiduciaria en el litigio en fa Florida. Al mismo tiempo, litigio en Colombia también crearía problemas para Fiduciaria, Nos gustaría establecer una llamada con usted para analizar estos problemas. Estamos disponibles el lunes por la mañana o todo el martes.
Avísenos cuando esté disponible para discutir estos temas.” 207 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 069. 24 04 2019 Correo electrónico de Fidubogotá a HK y Garrigues conclusiones teleconferencia 23 04 2019.pdf. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 161 una conferencia sostenida el 23 de abril de 2019, en la que se trató la información sobre la conversación sostenida con Daniel Pulecio, abogado de Gyptec, y en la cual Holland & Knight LLP indicó que a la fecha no existía ninguna orden de la Corte de la Florida para congelar los fondos ni para informar a ésta acerca de la disposición de los mismos, y que conforme a las leyes de la Florida y al proceso, no existía restricción para la liberación de los recursos de la cuenta C, por lo que, se concluye que debían liberarse los fondos con la instrucción individual de Violet soportada con los documentos del proceso, y tan pronto la recibiera, notificará a Knauf; y con relación a informar a la Corte y los abogados de Carlos Hakim Daccach acerca de la liberación en cumplimiento del deber de reserva de la Fiduciaria, que debía obtenerse la autorización expresa y escrita del Fideicomitente, a falta de la cual no podía hacerlo, y solicitó un concepto de Holland & Knight LLP; y de los correos de 24208 y 25 de abril de 2019, comentarios de José Casal209.
(xvii) Instrucción individual de liberación de recursos de 25 de abril de 2019 del representante legal de Violet reiterando la solicitud de liberación de la Cuenta C del 28 de septiembre de 2017, que adjunta la demanda contra Knauf de Colombia S.A.S y Knauf Distribuidora S.A.S, la sentencia proferida el 19 de marzo de 2019 por el Juez 19 Civil del Circuito de Bogotá, advirtiendo que en las contestaciones de Knauf es claro su entendimiento respecto de la omisión de la Fiduciaria en el cumplimiento de su obligación de liberar los recursos de la cuenta C con base en una instrucción individual otorgada por el Fideicomitente.210 (xviii) Conceptos de Garrigues, de 26 abril de 2019 que considera suficiente la manifestación de Knauf en el proceso judicial para liberar la suma fideicomitida a favor de Gyptec, enviar un comunicado a las partes expresándoles que se ha enterado esa situación y solicitar la liberación de toda responsabilidad a la Fiduciaria211 y de 29 de abril de 2019 junto con los borradores de comunicaciones a Gyptec y Knauf.212 208 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 070__25_04_2019_Correo_electronico_interno_HK_sobre_la_videconferencia_abogado_de_Gyptec.pdf 209 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 070 Correo interno H&K sobre la videoconferencia abogado de Gyptec.
Comentarios de José Casal. 210 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 071__25_04_2019_Carta_Hakim_Tawil_a_Fidubogota_solicitud_liberacion_de_fondos.pdf. 211 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 073__26_04_2019_Concepto_legal_de_Garrigues_viabilidad_de_liberacion_de_fondos_suma_C.pdf. 212 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 074__26_04_2019_Cadena_correos_y_borradores_carta.pdf Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 162 (xix) Comunicaciones de 6 y 21 de mayo de 2019 de Violet a la Fiduciaria, reiterando el cumplimiento de la instrucción individual de liberación de la cuenta C y excedentes, y del incumplimiento de Fiduciaria Bogotá.213 (xx) Correos de 2 de mayo de 2019 y 7 de mayo de 2019 de José Casal, que expresa la ausencia de una orden de la Corte de la Florida que impida la transferencia de fondos y cumplirla con una carta de instrucción unilateral, la prohibición de divulgar o revelar sin autorización la información y ser conscientes que “Carlos Hakim puede optar por presentar una reclamación contra el banco si los fondos se transfieren sin previo aviso a él y a sus abogados.
Sospechamos que tal reclamo se basaría en la teoría de que el banco conspiró o ayudó e instigó a Jorge Hakim Tawil con el robo de los fondos de la cuenta. Opinamos que tales reclamos serían legalmente deficientes” 214. (xxi) Contrato de transacción suscrito el 27 de junio de 2019 (primer contrato), por Violet Investment Corp. S.A. en Liquidación y Fidubogotá, en cuyas consideraciones 1 a 27, se plasman las diferencias sobre de la liberación de fondos, las cartas de instrucción individuales emitidas, los conceptos jurídicos que soportan las decisiones de la Fiduciaria y expresan: “15.
Considerando la respuesta de la Fiduciaria, el día 21 de junio de 2018 Violet presentó demanda contra Knauf de Colombia S.A.S y Knauf Distribuidora S.A.S (en adelante Knauf), por el incumplimiento del Contrato de Compraventa, debido a la negativa de Knauf de suscribir, de manera conjunta con Violet, la carta de solicitud de liberación de fondos de la Cuenta C. El Juzgado profirió sentencia el día 19 de marzo de 2019, indicando - entre otras consideraciones - que el debate planteado correspondía a un conflicto bajo el Contrato de Fiducia, y no bajo el Contrato de Compraventa, por lo que, habiéndose acordado en aquel un pacto arbitral, el Juzgado no era competente para resolver-reclamos sobre incumplimientos de Knauf derivados del Contrato de Fiducia. “16.
El 25 de abril de 2019, el Representante Legal de Violet radicó ante la Fiduciaria una comunicación mediante la cual reiteró la solicitud de liberación de la Cuenta C realizada el 28 de septiembre de 2017, que adjunta la demanda contra 213 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 075__06_05_2019_Carta_de_Hakim_Tawil_a_Fidubogota_reiterando_cumplimiento_de_instruccion_individual_para_liberacion_1.pdf. / 077__21_05_2019_Carta_de_Hakim_Tawil_a_Fidubogota_reiterando_solicitud_de_liberacion_de_fondos_1.pdf 214 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 074. 26 04 2019 Cadena correos y borradores carta.pdf. y 076__07_05_2019_Cadena_de_correos_entre_HK_y_BdB_frente_responsabilidad_BdB_por_liberacion_1.pdf.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 163 Knauf Knauf de Colombia S.A.S y Knauf Distribuidora S.A.S sociedades K n a u f descrita en el considerando anterior, "(i) la contestación de la demanda de Knauf, y (iii) el fallo de la Juez 19 Civil del Circuito del 19 de marzo de 2019 ( )".
“17. Una vez revisada por parte de la Fiduciaria la documentación adjunta a la comunicación del 25 de abril de 2019, esto es, la demanda y la contestación de la misma a la que hacen referencia el considerando anterior, se observó lo siguiente: “a) El Contrato de Fiducia en su sección 4.3. denominada "Liberación de la Suma Fideicomitida C" establece que para que se libere la Suma Fideicomitida C es necesario que se haya radicado ante la Fiduciaria una carta de instrucciones conjunta suscrita por parte de Violet y los Beneficiarios Condicionados (Knauf).
“b) Violet, en su demanda contra Knauf plantea como pretensión subsidiaria que se ordene a Knauf suscribir y entregar la carta de instrucciones conjunta a la Fiduciaria. “c) Knauf en su contestación de la demanda, propuso una excepción denominada "Carta de instrucciones individual", en virtud de la cual argumentó al juez del proceso que "Gyptec puede solicitar la liberación de los fondos que se encuentren en la Cuenta Fiduciaria C mediante una carta de instrucciones individual, según el inciso segundo del numeral quinto del anexo P del otrosí No. 1 al APA( )" y que "Gyptec no necesita ninguna acción de parte de Knauf para liberar los fondos de la Cuenta Fiduciaria C porque es posible liberar estos fondos mediante una carta de instrucciones individual de Gyptec junto con una opinión legal y el laudo arbitral proferido dentro del proceso arbitral iniciado por Carlos Hakim" (Subrayas fuera de texto).
Conforme a lo anterior, la Fiduciaria, a partir de la comunicación de 25 de abril de 2019 indicada en el considerando 16 anterior, ha adquirido conocimiento de que las partes bajo el Contrato de Compraventa, en el seno del proceso judicial instaurado por Violet contra Knauf, coinciden en su entendimiento de que se han dado las condiciones para que la liberación de la Suma Fideicomitida C pueda realizarse mediante una instrucción individual de Violet. acompañando para el efecto el laudo arbitral del proceso instaurado por Carlos Hakim contra Violet, proferido el 15 de mayo de 2017 en virtud del cual se negó la nulidad del Acta Demandada, la constancia expedida por la Secretaria del Tribunal que conoció de la Demanda Arbitral de que no se interpuso recurso de anulación contra el citado laudo, y la opinión legal rendida por Dentons Cárdenas y Cárdenas el 26 de septiembre de 2017.
Violet, mediante comunicación de fecha 28 de septiembre de 2017, radicó ante la Fiduciaria una comunicación impartiendo instrucciones Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 164 individuales conforme a lo indicado en el considerando 12 anterior, y adjuntando la documentación a la que hace referencia la presente consideración. “18.
Las manifestaciones de Knauf en su contestación de la demanda, conocidas por la Fiduciaria desde el momento en que así se lo informó Violet mediante su comunicación de fecha 25 de abril e 2019, brindan nuevas herramientas a la Fiduciaria p a r a proceder con la liberación de la Suma Fideicomitida C, dado que con ellas se refleja la intención entendimiento y acuerdo de Knauf y Violet, en relación con la liberación de la Sumas Fideicomitida C, no obstante lo dispuesto en el Contrato de Fiducia sobre el particular.
Es así como la Fiduciaria ha entendido que a pesar de lo dispuesto en la Sección 4 del Contrato de Fiducia, la intención y entendimiento conjunto de Violet y Knauf, como Beneficiarios de Pagos Condicionados, y como partes contratantes, es que la Suma Fideicomitida C pueda ser liberada, mediante una carta de instrucciones individual de Violet, a la cual se adjunte la opinión legal y el laudo arbitral indicado en el considerando anterior.
“19. A la luz de esta nueva circunstancia, la Fiduciaria considera que con la comunicación del 25 de abril de 2019 y los documentos que la acompañan, s e cumplen con los requerimientos que permiten liberar y entregar a Violet la Suma Fideicomitida C, previa provisión de la suma requerida para atender los costos, gastos y honorarios legales directos e indirectos que debe asumir la Fiduciaria y/o el Patrimonio Autónomo en el Proceso de la Florida, tal como dicho término se define en el numeral 2 de las consideraciones del presente documento, en virtud de lo previsto en el literal (a) de la Sección 6.6. y en la Sección 9.15 del Contrato de Fiducia. “20.
Violet en sus comunicaciones de fecha 25 de abril de 2019, 6 de mayo de 2019, y 21 de mayo de 2019, ha hecho manifestaciones en las cuales indica que la Fiduciaria no ha cumplido sus obligaciones contractuales. La Fiduciaria, por lo antes expresado en las consideraciones del presente documento, se encuentra en completo desacuerdo con tales aseveraciones, y en su lugar considera que ha dado estricto cumplimiento al Contrato de Fiducia en la administración del Patrimonio Autónomo así como de las Sumas Fideicomitidas.
Esta diferencia es objeto de este Contrato de Transacción. “21. Como es conocido por las Partes, actualmente se adelanta un proceso ante las cortes del Sur de la Florida, Estados Unidos, iniciado por Carlos Hakim-Daccach en condición de demandante, en la que la Fiduciaria, y Violet son demandadas, (el Proceso de l Florida). Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 165 “22.
En el proceso de la Florida también ha sido demandado el Banco, en virtud de la apertura de las cuentas de depósito del Patrimonio Autónomo, las cuales fueron abiertas por parte de la Fiduciaria en desarrollo del objeto del Contrato de Fiducia. “23. De conformidad con los contratos de apertura de cuenta de depósito, suscritos por la Fiduciaria actuando como vocera del Patrimonio Autónomo, el Patrimonio Autónomo tiene la obligación de mantener indemne al Banco de cualquier daño, perjuicio, y/o costo o gasto de defensa judicial.” 215 En consecuencia, además de estipular una cláusula de indemnidad, convienen: “SEGUNDA.- ACUERDOS ENTRE LAS PARTES: Para efectos de la transacción de que trata la Cláusula Primera anterior, las Partes acuerdan y se obligan a lo siguiente: “1.
Liberación de fondos de la Suma Fideicomitida C: Teniendo en cuenta las nuevas circunstancias, puestas en conocimiento de la Fiduciaria el pasado 25 de abril de 2019, según lo indicado en la parte considerativa de este Contrato, la Fiduciaria procederá a realizar la liberación de la Suma Fideicomitida C en favor de Violet o de quien este último instruya, que asciende a USD$20.000.000, menos la suma de US$500.000.oo a la que se refiere el numeral 2 siguiente, para un neto a girar de USD$19.500.000 dólares americanos (el "Neto a Girar').
La Fiduciaria se obliga a realizar dicha liberación a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de celebración del presente Contrato, a las cuentas indicadas por Violet en su comunicación de fecha mayo 6 de 2019. “Violet acepta como satisfactorio, frente a la Fiduciaria y por virtud de esta transacción, el proceso de entrega antes descrito y se obliga a otorgar y enviar a la Fiduciaria una constancia donde manifieste haber recibido los dineros a satisfacción, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que los reciba.
La liberación se tendrá por completada cuando Violet o quien ésta última haya instruido, reciba efectivamente la suma indicada.” (xxii) La transferencia el 28 de junio de 2019 y el 2 de julio de 2019 de la suma de USD$19.500.000 a la cuenta indicada por el fideicomitente Violet Investment Corp. S.A. en Liquidación216, previa deducción de la suma de “USD 500.000 (que el valor 215 Pruebas – 01 Demanda - 6_1_2__Contrato_de_Transaccion_celebrado_entre_Violet_Investment_Corp_S_A__En_Liquidacion_y_Fiduciaria_Bogota_S_A_.p df. 216 Pruebas – 01 Demanda - 6 1 2 Contrato de Transacción entre Violet y Fidubogotá, cláusula segunda, numeral 1 / Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 13 Previsora Selección Exhibición Banco de Bogotá. Punto 5. 1__Correo_1.em Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 166 al que se llegó con el Fideicomitente para cubrir los gastos de honorarios del caso que se lleva a cabo en Miami), a una cuenta de ahorros del Banco Bancolombia Panamá a nombre de Violet Investment Corp.
S.A.”, y de $1.500.000.000 por un préstamo de Banco de Bogotá a Gyptec217. (xxiii) Reforma de demanda de 9 de septiembre de 2019218 contra GYPTEC S.A. ahora conocida como VIOLET INVESTMENT CORP. S.A. EN LIQUIDACION ("Gyptec"), JORGE HAKIM TAWIL, individualmente y en su calidad de funcionario y director de GYPTEC, ARKATA INVESTMENT INC. y UKIAH INTERNATIONAL CORP.
("Tawil"), ARKATA INVESTMENT INC. ("Arkata"), UKIAH INTERNATIONAL CORP. ("Ukiah"), LEINSTER GARDEN ASSETS INC. ("Leinster"), AMERSHAM ENTERPRISES, INC. ("Amersham") (conjuntamente, Tawil, Gyptec, Arkata, Ukiah, Leinster y Amersham se denominarán "Demandado Tawils"), KNAUF INTERNATIONAL, GmbH ("Knauf International"), LOGISTICS AND TECHNICAL SERVICES, S.A.S. ("Logistics") ahora conocida tras un cambio de nombre legal como KNAUF DE COLOMBIA, S.A.S. ("Knauf Colombia"), KNAUF DISTRIBUIDORA, S.A.S. ("Knauf SAS"), BANCO DE BOGOTA, S.A. (AGENCIA MIAMI) ("Agencia BDB Miami"), una institución financiera de Florida, y FIDUCIARIA BOGOTA, S.A. ("Fiduciaria") (colectivamente, los "Demandados"), en la que formula los cargos de: - CARGO I – PROCESO DECLARATIVO (Contra Gyptec, Tawil, Arkata, Ukiah, Leinster, Amersham) 219. 2_2__Correo_2.eml _3__Correo_3.eml 3 / Pruebas - 23 Previsora selección exhibición Fidubogotá agosto - 002 punto a 1 - Estimado de Honorarios 1 y Estimado de Honorarios; - Banco de Bogotá-Fiduciaria-Combined Litigation Budget-11.07.pdf y Banco de Bogotá- Fiduciaria-Combined Litigation Budget- 08.05.pdf. 217 El correo 3__Correo_3.eml 3, ídem, de 2 de julio de 2019, expresa:” Entiendo que el pasado viernes ustedes giraron el equivalente a aproximadamente COP$1.5000 millones a la cuenta en pesos del Fideicomiso para el pago de un crédito en pesos.
Te agradezco me confirmes”. La liquidación USD 490,118.94 que, en apariencia, era fue de COP 1.320.000.000. Pruebas - 13 Previsora Selección Exhibición Banco de Bogotá - Punto 5 - 3.1 Correo 1 / 3.2 Correo 2 24 Previsora selección exhibición Banco de Bogotá - 002 punto 5 - Soporte Cancelación. 218 Pruebas – 22 Traducciones Iván Zagarra - 01 Entrega de 14 mayo 2024 - Otros documentos - 4_12_6_1_9_Escrito_de_la_Demanda____convertido_es_ES_REVISADO.docx 219 Solicita: “POR LO TANTO, el Dr. Hakim solicita respetuosamente que este Tribunal dicte una sentencia declaratoria que determine que: (i) el Dr. Hakim tiene un 33,33% de participación en la propiedad de las Sociedades Panameñas que poseen el 99% de Gyptec, y por lo tanto el Dr. Hakim tiene un 33,33% de participación en Gyptec;
(ii) el Dr. Hakim tiene derecho a un tercio de los Dividendos Declarados de las Sociedades Panameñas, que tienen derecho al 99% de los Dividendos Declarados de Gyptec, los cuales deben ser pagados con cargo a los Fondos en Custodia de Florida; (iii) de conformidad con la legislación aplicable, dadas las reclamaciones presentadas y la liquidación en curso de Gyptec, el Dr. Hakim tiene derecho al 33,33% de los activos netos de Gyptec, los cuales deben ser pagados con cargo a los Fondos en Custodia de Florida en base al nexo de los Fondos en Custodia de Florida, y ciertamente de los Fondos Fiduciarios en Custodia, como ya se ha adjudicado, a la propiedad del Dr. Hakim de un tercio de Gyptec, a través de Arkata y Ukiah;
(iv) la cancelación de los Certificados de Acciones Originales y la reemisión de los Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 167 - CARGO II – ORDEN DEL TRIBUNAL (Contra Gyptec, Tawil, Arkata, Ukiah, Leinster, Amersham, Fiduciaria y BDB Miami Agency). - CARGO III - TRANSFERENCIA FRAUDULENTA DE CONFORMIDAD CON FLA.
STAT. § 726.105 (Contra Gyptec, Tawil, Knauf International, Knauf Colombia y Knauf SAS). - CARGO IV – TRANSFERENCIA CONSTRUCTIVAMENTE FRAUDULENTA DE CONFORMIDAD CON FLA. STAT. § 726.106 (Contra Gyptec, Tawil, Logistics, Knauf International y Knauf SAS). - CARGO V - TRANSFERENCIA FRAUDULENTA DE CONFORMIDAD CON FLA. STAT. § 726.105 (Contra Arkata, Ukiah, Leinster y Amersham). - CARGO VI - TRANSFERENCIA FRAUDULENTA CONSTRUCTIVA DE CONFORMIDAD CON FLA.
STAT. § 726.106 (Contra Arkata, Ukiah, Leinster y Amersham). - CARGO VII - TRANSFERENCIA FRAUDULENTA DE CONFORMIDAD CON FLA. STAT. § 726.105 (Contra Gyptec, Fiduciaria y BDB Miami Agency).220 Certificados de Acciones Fraudulentos fue fraudulenta e ilegal y, por tanto, nula y sin efecto, por lo que el Dr. Hakim sigue siendo propietario del 33,33% de Gyptec a través de las Sociedades Panameñas; y (v) cualquier otra reparación que este Tribunal considere justa y adecuada”. 220 Párrafos 201 a 212: a: “La liberación fraudulenta de los fondos en custodia de Florida fue una transferencia realizada con la intención real de obstaculizar, retrasar o defraudar al Dr. Hakim, en violación del artículo 726.105(1) de los Estatutos de Florida”;
“Antes de la Liberación Fraudulenta de los Fondos en Garantía de Florida en julio de 2019, BDB Miami Agency y Fiduciaria se negaron a liberar los Fondos en Garantía de Florida que Tawil ha intentado liberar desde septiembre de 2017”; “ Las partes pretenden haber "solucionado" el asunto, pero la "solución" es una farsa porque se basa en la supuesta interpretación "acordada" de los demandados de Knauf en cuanto a la capacidad de efectuar una liberación unilateral de los fondos en custodia de Florida, como se establece en un escrito en el que los demandados de Knauf declararon explícitamente que no estarían de acuerdo en defraudar a este Tribunal de Florida al intentar despojarlo de jurisdicción al permitir la liberación de los fondos en custodia de Florida”;
“Gyptec, Fiduciaria y BDB Miami Agency tenían una intención real que puede evidenciarse por los siguientes indicios de fraude: La liberación fraudulenta de los fondos en custodia de Florida se ocultó al Dr. Hakim a pesar de que éste buscó sistemáticamente información relacionada con los fondos en custodia de Florida; Gyptec, Fiduciaria y BDB Miami Agency sólo revelaron la Liberación Fraudulenta de los Fondos en Depósito de Florida después de que se hiciera sin previo aviso a este Tribunal o al Dr. Hakim;
Antes de la liberación fraudulenta de los fondos en custodia de Florida, los abogados de Fiduciaria y BDB Miami Agency dijeron al abogado del Dr. Hakim en dos ocasiones que informarían al Dr. Hakim y al Tribunal antes de cualquier liberación de los fondos en custodia de Florida y estas garantías fuero finalmente falsas; Se informa al Dr. Hakim que Fiduciaria y BDB Miami Agency ofrecieron las mismas garantías falsas a los demandados Knauf;
Todas las partes, como demandados en esta acción, estaban al corriente de este litigio pendiente relativo a que Tawil defraudó al Dr. Hakim e incumplió sus obligaciones fiduciarias con el Dr. Hakim; Fiduciaria y BDB Miami Agency finalmente accedieron a liberar los fondos en custodia de Florida después de dos años de negarse a liberar los fondos con pleno conocimiento del fraude de Tawil y con la intención de obstaculizar, retrasar y estafar al Dr. Hakim, para que nunca se le pudiera pagar lo que se le debe;
La transferencia comprendía la mayor parte de los Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 168 - CARGO VIII - INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FIDUCIARIO (Contra Tawil). - CARGO IX - COMPLICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FIDUCIARIO (Contra Gyptec, Arkata, Ukiah, Leinster, Amersham, Knauf SAS, Knauf International, Knauf Colombia, Fiduciaria y BDB Miami Agency).221 - CARGO X - COMPLICIDAD EN FRAUDE (Contra Gyptec, Arkata, Ukiah, Leinster, Amersham, Knauf SAS, Knauf International, Knauf Colombia, Fiduciaria y BDB Miami Agency).222 activos de Gyptec; y Gyptec era insolvente en el momento de la cesión o se declaró insolvente poco después de que se realizara la cesión. Prueba de ello es que Gyptec se encuentra actualmente en proceso de liquidación privada.
Las cuentas de Fondos en Custodia de Florida, que eran cuentas en custodia restringidas, se convirtieron entonces en insolventes en virtud de la transferencia indebida”, “POR LO TANTO, el Dr. Hakim solicita una sentencia, conjunta y solidariamente, contra Gyptec, Fiduciaria y BDB Miami Agency y solicita respetuosamente al Tribunal que (i) declare que la transferencia fue fraudulenta de conformidad con Fla.
Stat. § 726.105(1); (ii) conceda una indemnización por daños y perjuicios contra Gyptec, Fiduciaria, y BDB Miami Agency por el importe de la reclamación total del Dr. Hakim relacionada con la transferencia fraudulenta; (iii) anule la transferencia; (iv) conceda un embargo contra los Fondos en Custodia de Florida transferidos fraudulentamente, de conformidad con Fla.
Stat. § 726.108(1)(b); (v) conceda una orden de cesación durante la pendencia del caso contra Gyptec, Fiduciaria, y BDB Miami Agency usando, transfiriendo, agotando, o de otra manera disipando los Fondos en Custodia de Florida, a través del pago de honorarios de abogados o de otra manera, pendiente de una nueva Orden de este Tribunal, de conformidad con Fla.
Stat. § 726.108(1)(c)(3); (vi) permita que el Dr. Hakim ejecute los fondos en custodia de Florida como producto de la transferencia fraudulenta, de conformidad con Fla. Stat. § 726.108(2); (vii) conceda al Dr. Hakim los honorarios y costas de sus abogados; y (viii) conceda cualquier otra reparación que sea justa y apropiada”. 221 “226.
Fiduciaria y BDB Miami Agency tuvieron conocimiento real y constructivo, imputable entre ellas, del incumplimiento del deber fiduciario por parte de Tawil y le prestaron una ayuda sustancial en relación con dicho incumplimiento. Fiduciaria y BDB Miami Agency tenían conocimiento real y constructivo, imputable entre ellos, de los incumplimientos del deber fiduciario por parte de Tawil y prestaron asistencia sustancial en relación con dicho incumplimiento mediante, entre otras cosas, (a) acomodar y cooperar de otro modo con los esfuerzos de Tawil para robar los Fondos en custodia de Florida y sacarlos de Florida para intentar privar a este Tribunal de jurisdicción y para ayudar a Tawil a mantener los fondos fuera de las manos del Dr. Hakim como el único responsable.
Hakim como propietario legítimo; (b) dar instrucciones, consentir la liberación y transferir los fondos de Florida Escrow Funds a Gyptec y Tawil sabiendo que los fondos serían ocultados; (c) acomodar y ayudar a Tawil a estructurar un acuerdo que permitiera a Tawil convertir fondos para uso personal que eran pagaderos específicamente al Dr. Hakim como distribución de dividendos;
(d) ayudar a Tawil a convertir fondos para uso personal que eran pagaderos específicamente al Dr. Hakim como distribución de dividendos. Hakim como distribución de dividendos; (d) siendo consciente de los muchos aspectos del fraude de Tawil y actuando en su propio interés, como accionista mayoritario de Gyptec, específicamente a expensas del Dr. Hakim, con el fin de oprimir al Dr. Hakim como accionista minoritario, y ayudando a sabiendas a Tawil en estos esfuerzos; y (e) revirtiendo inexplicablemente su decisión desde 2017 de negarse a liberar los Fondos en custodia de Florida basándose en el control de este Tribunal sobre los fondos que son objeto de este caso pendiente y luego transfiriendo la mayoría de los Fondos en custodia de Florida fuera de este país”. 222 “Cargo X - Complicidad En Fraude.
(Contra Gyptec, Arkata, Ukiah, Leinster, Amersham, Knauf SAS, Knauf International, Knauf Colombia, Fiduciaria y BDB Miami Agency) (…) 236. Fiduciaria y BDB Miami Agency tenían conocimiento real y constructivo del fraude de Tawil contra el Dr. Hakim, que es imputable entre ellos, y prestaron asistencia sustancial en relación con dicho incumplimiento, entre otras cosas, (a) acomodando y cooperando de otro modo con los esfuerzos de Tawil para robar los Fondos en custodia de Florida y sacarlos de Florida para intentar privar a este Tribunal de jurisdicción y ayudar a Tawil a mantener los fondos fuera de las manos del Dr. Hakim como propietario legítimo;
(b) dando instrucciones, consintiendo la liberación y la transferencia de los Fondos en custodia de Florida a Gyptec y Tawil sabiendo que los fondos se ocultarían; (c) acomodando y ayudando a Tawil a estructurar un acuerdo que permitiera a Tawil convertir fondos para uso personal que eran pagaderos específicamente al Dr. Hakim como distribución de dividendos;
(d) ayudando a Tawil a convertir fondos para uso personal que eran pagaderos específicamente al Dr. Hakim como distribución de dividendos; (d) siendo conscientes de los muchos aspectos del Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 169 - CARGO XI - FRAUDE DE LEY (Contra Tawil, Gyptec, Arkata, Ukiah, Leinster, Amersham). - CARGO XII - TERGIVERSACIÓN NEGLIGENTE (Contra BDB Miami Agency y Fiduciaria).223 - CARGO XIII - CONVERSIÓN (Contra Tawil, Gyptec, Leinster y Amersham). - CARGO XIV - CONSPIRACIÓN PARA ILÍCITO CIVIL (Contra todos los demandados - Gyptec, Tawil, Knauf SAS, Knauf International, Knauf Colombia, Arkata, Ukiah, Leinster, Amersham, Fiduciaria y BDB Miami Agency).224 - CARGO XV - FIDEICOMISO CONSTRUCTIVO O, EN CASO DISTINTO, GRAVAMEN EQUITATIVO (Contra todos los demandados - Gyptec, Tawil, Arkata, Ukiah, Leinster, Amersham, Knauf International, Knauf SAS, Knauf Colombia, Fiduciaria y BDB Miami Agency). fraude de Tawil y de sus actos para defraudar al Dr. Hakim con el fin de convertir el valor de la tercera parte del Dr. Hakim en dividendos con el fin de robarlo para sí mismo, y ayudando a sabiendas a Tawil en estos esfuerzos transfiriéndole los Fondos en custodia; y (e) revirtiendo inexplicablemente su decisión desde 2017 de negarse a liberar los Fondos en custodia de Florida basándose en el control de este Tribunal sobre los fondos que son objeto de este caso pendiente y luego transfiriendo la mayoría de los Fondos en custodia de Florida fuera de este país. (…) 239.
De no haber sido por el fraude de Tawil y la complicidad de Fiduciaria y BDB Miami Agency en relación con la Liberación fraudulenta de los fondos en custodia de Florida, el Dr. Hakim no habría visto transferidos fuera de este país y fuera de las cuentas en custodia restringidas en Florida, donde se mantuvieron desde 2015, los recursos a los que está vinculado el fideicomiso constructivo del Dr. Hakim, se le habrían pagado los dividendos que le corresponden como accionista de un tercio sobre la base de su reclamación de fideicomiso constructivo y otras reclamaciones, y el Dr. Hakim no habría sufrido más daños”. 223 Párrafos 245 a 251 “BDB Miami Agency y Fiduciaria, individualmente y en concierto, y en apoyo de una conspiración, hicieron declaraciones falsas de hechos materiales que pueden haber creído que eran ciertos en ese momento, pero que en realidad eran falsos.
En dos ocasiones, una en 2017, y otra, el 23 de julio de 2018, Fiduciaria y BDB Miami Agency hicieron las tergiversaciones materiales de que informarían al Tribunal y al abogado del Dr. Hakim antes de liberar los Fondos en custodia de Florida de sus cuentas en custodia restringidas.”; “BDB Miami Agency y Fiduciaria deberían haber sabido en ese momento que las declaraciones eran falsas.
Así lo demuestra el hecho de que los demandados entregaran los fondos en custodia de Florida a Tawil, un conocido prófugo de la justicia estadounidense por fraude bancario, sin avisar previamente al Dr. Hakim o al Tribunal. “BDB Miami Agency y Fiduciaria pretendían que el Dr. Hakim confiara en las tergiversaciones para que se abstuviera de solicitar otros recursos al Tribunal, como una orden judicial que impida la disipación de los Fondos en Custodia de Florida.”;
“ Los actos de los demandados fueron con dolo expreso”. 224 “Tawil, en concierto con Fiduciaria y BDB Miami Agency, eligió y tomó medidas para transferir los Fondos en Custodia de Florida fuera de Florida para intentar despojar a este Tribunal de jurisdicción y así ayudarle a Tawil a estafar y robar al Dr. Hakim. De no ser por el acuerdo de los otros Acusados con Tawil y las acciones manifiestas en apoyo de dicho acuerdo para cometer incumplimiento de deber fiduciario y fraude, el Dr. Hakim no habría sufrido este daño, no habría sufrido estos perjuicios y la res a la que se adjunta el fideicomiso constructivo de Dr. Hakim no se habría transferido fuera de este país y de las cuentas de custodia restringida en Florida, donde se mantuvieron desde 2015” Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 170 - CARGO XVI - ENRIQUECIMIENTO INJUSTO (Contra Gyptec, Tawil, Arkata, Ukiah, Leinster y Amersham).
(xxiv) Las órdenes denegatorias de las solicitudes de desestimación de la tercera enmienda de la demanda de Banco de Bogotá y Fidubogotá.225 (xxv) Advertencias sobre la necesidad de solicitar órdenes de congelación o medidas cautelares de los recursos: o Correo de 23 de febrero de 2018, de José Casal a Alfonso García y Álvaro Andrés de la Rosa: “Los abogados de Carlos Hakim me dejaron un mensaje anoche que decía que están preparando un recurso moción para congelar las cuentas y dijeron que están buscando ciertos registros bancarios adicionales para soportar su recurso” 226. o Correo de 23 de febrero de 2018, de José Casal a Alfonso García y Álvaro Andrés de la Rosa: “Hemos dicho a los abogados de Hakim en comunicaciones escritas, presentaciones judiciales y verbalmente que esta es la posición del banco y que deben tomar medidas afirmativas para obtener una orden.
Hasta la fecha, los abogados de Hakim no han presentado documentos judiciales que soliciten la emisión de una orden de congelación o medida cautelar contra las cuentas de depósito en garantía”.227 o Contestación de Banco de Bogotá al recurso de desestimación de la Segunda Reforma a la Demanda del 23 de febrero de 2018: 225 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 120__29_09_2020_Orden_de_la_Corte_niega_recurso_BdB_para_rechazar_tercerca_reforma_demanda_y_traduccion_oficial_1. pdf / 121__29_09_2020_Orden_de_la_Corte_niega_recurso_Fidubogota_para_rechazar_tercerca_reforma_demanda_y_traduccion_ofi cial_1_1_1.pdf / 22.
Traducciones Iván Zagarra.01 Entrega de 14 mayo 2024.Otros documentos. 5_28_6_1_1____en_Word_SEE_ORIG_es_ES_Revisado.doc 226 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 055__23_02_2018_Correo_electronico_HK_a_BdB_informando_sobre_medida_cautelar_Hakim_Daccah_y_traduccion_oficial.pdf 227 Pruebas - 07_previsora_dictamen_thomas_scott.
Documentos utilizados por el perito para la elaboración -08. Email de HK a BdB 23 02 2018.pdf. Traducción oficial. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 171 “Si el Demandante está realmente preocupado de que los Fondos de Depósito en Garantía se disipen antes de que pueda obtener un perjuicio monetario contra los actos demandados, entonces el Demandante debe seguir el procedimiento adecuado y depositar la fianza apropiada, buscando una orden de embargo previa al juicio contra los Fondos de Depósito en garantía. 0 el Demandante puede presentar un recurso de medida cautelar temporal para obtener una orden judicial que congele los fondos.
Por qué el Demandante ha optado por no seguir ninguno de estos mecanismos procesales para evitar el “daño irreparable” que el Demandante afirma que justifica una medida cautelar posterior al fallo, fideicomiso constructivo o acción en equidad para retener el bien es un misterio”228. o “Email from Amada Finley to Carlos Hakim re Order Granting Motion to Compel”, del 12 de marzo de 2019: “Nos dijeron que mañana nos enviarán el dictamen pericial.
Knauf está esperando para presentar una solicitud conjunta con dos solicitudes: (1) una medida cautelar y [sic] para colocar los fondos en el registro de la corte y (2) una medida cautelar antidemanda, para impedir que Tawil y Gyptec presenten otra demanda en relación con los fondos del encargo fiduciario de Florida en el exterior.”229 o Banco de Bogotá “Motion to Dismiss Second Amended Complaint” el 30 de mayo 2019: “El Demandante está tomando un riesgo innecesario al no tomar medidas afirmativas como lo requiere la ley para obtener una orden judicial.
Banco de Bogotá no está obligado a asegurar el mantenimiento del status quo, y no es deber del banco proteger los intereses del Demandante; eso es deber del Demandante y de su abogado”; En la medida en que el Demandante considera, a pesar del lenguaje claro e inequívoco de la ley, que la mera presentación de su demanda de alguna manera obliga a Banco de Bogotá a preservar los Fondos en Custodia, está muy equivocado.
Véase Ginsberg v. Mfrs. Hanover Tr. Co., 55 Misc. 2d 1052, 1053- 54 (N.Y. Sup. Ct. 1968) (en donde se interpreta una ley de reclamación adversa casi idéntica) (“Las palabras ‘otro 228 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 106__23_02_2018_Contrareplica_BdB_a_la_solicitud_de_rechazo_de_la_segunda_reforma_y_traduccion_oficial_1.pdf 229 Pruebas - 27_fidubogota_dictamen_contradiccion_Dictamen de contradicción Ronald C. Dresnick.
Traducción oficial del anexo 41 del dictamen de contradicción en derecho de la Florida elaborado por el perito Ronald C. Dresnick Pág. 1. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 172 proceso apropiado’ obviamente hacen referencia a una orden de restricción, otra orden judicial o alguna orden similar ante un ‘tribunal de jurisdicción competente’ donde se utilizan otras formas de procedimiento para efectuar una orden judicial temporal distintas de las conocidas en este tribunal como ‘orden de restricción’ u ‘orden judicial’.
Es inconcebible que alguna vez se pretendiera que una mera citación tuviera ese efecto.”230 o “BDB and Fiduciaria's Motion For Partial Summary Judgment (Agreement MSJ)” del 5 de octubre de 2021: “A lo largo de este caso, BDB Miami y Fiduciaria advirtieron repetidamente al Demandante que los fondos podrían ser transferidos en sus presentaciones, incluso tan tarde como el 30 de mayo de 2019, cuando BDB Miami advirtió que el Demandante "se ha sentado y no ha hecho nada" para proteger su interés en los fondos y estaba "tomando un riesgo innecesario" al no perseguir una medida cautelar. 36 BDB Miami advirtió además que "no estaba obligado a garantizar el mantenimiento del statu quo" o a proteger los intereses del Demandante”231 (xxvi) Medida cautelar de 17 de agosto de 2019 del Tribunal de la Florida ordenado la devolución de USD$19.500.000 de los fondos en custodia en una cuenta de depósito en garantía de Miami y desacato del 18 de noviembre de 2020 porque los demandados se habían negado a devolver los recursos liberados232.
(xxvii) Copias de la cuarta reforma de la demanda de 28 de septiembre de 2021 y quinta reforma de la demanda de 2 de noviembre de 2021233. 230 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 106__23_02_2018_Contrareplica_BdB_a_la_solicitud_de_rechazo_de_la_segunda_reforma_y_traduccion_oficial_1.pdf. 231 Pruebas - 09_latham_watkins_prueba_informe 004_anexos_aclaraciones_prueba_informe_20240721. 2021-10-05 BDB and Fiduciaria's Motion For Partial Summary Judgment (Agreement MSJ).pdf. / 006_traduccion_anexos_aclaraciones_prueba_informe / 17_2021_10_05_BDB_and_Fiduciarias_Motion_For_Partial_Summary_Judgment_Agreement_MSJ____rev_IZC.docx. / 27_fidubogota_dictamen_contradiccion_Dictamen de contradicción Ronald C. Dresnick.
Traducción oficial anexo 83 del dictamen de contradicción en derecho de la Florida de Ronald C. Dresnick. Pág. 16. 232 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 115. 14 08 2019 Transcripción audiencia y traducción oficial.pdf. / 122. 18 11 2020 Orden de la Corte sanciones en contra de Gyptec y Hakim Tawil (1).pdf 233 Pruebas – 04 Previsora contestación demanda – 01 pruebas - 156. 28 09 2021 Cuarta reforma de la demanda.pdf / 130. 02 11 2021 Quinta reforma a la demanda presentada el 2 de noviembre de 2021 y traducción oficial (1) (1).pdf).
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 173 (xxviii) Copia del contrato de transacción suscrito el 21 de enero de 2022 entre Carlos Hakim Daccach, Banco de Bogotá S.A. (Miami Agency) y Fiduciaria Bogotá234. La valoración de los anteriores elementos de convicción conforme a la sana crítica, en conjunto con las restantes pruebas del proceso - correos y documentos acompañados por las partes, los peritos en sus dictámenes, los solicitados e incorporados en el curso de las exhibiciones, los interrogatorios de parte y testimonios recibidos en los aspectos que conciernen a la cuestión-, contrario a lo sostenido por la convocada, prueban la ausencia de conductas dolosas, actos deshonestos, fraudulentos o maliciosos.
Antes del 9 de septiembre de 2019 fecha de la presentación de la tercera enmienda de la demanda en el proceso adelantado ante la Corte de la Florida, las diferencias entre Violet Investment Corp. S.A. -en liquidación- y Fidubogotá, surgen por su negativa a liberar los recursos de la cuenta C fideicomitida con una instrucción individual emitida por el fideicomitente, apoyada en las opiniones legales de sus abogados, como demuestra el concepto de 10 de octubre de 2017 de la firma Garrigues, al concluir que, en los términos de la Sección 4.3 del contrato de fiducia de administración y pagos con fines de garantía suscrito el 30 de julio de 2015 se requería de una carta de instrucciones conjunta del Fideicomitente y los beneficiarios de pago.
En virtud de la contestación de Knauf de Colombia S.A. y Knauf Distribuidora S.A.S., a la demanda presentada el 26 de junio 2018 por Violet Investment Corp. S.A. – Gyptec, en la que, según quedó transcrito, expresamente manifestaron que, independientemente de todo lo anterior, Gyptec tiene la oportunidad, bajo el Contrato de Compraventa de Activos y el Contrato de Fiducia, de solicitar unilateralmente a la Fiduciaria el desembolso de los recursos para lo que debe adjuntar una opinión legal sobre el cumplimiento de la condición para liberarlos, esto es, que no se requería de su instrucción, Garrigues concluyó en su concepto de 26 de abril de 2019, que el entendimiento e intención de ambas partes consistía en “que la liberación de la Suma Fideicomitida C proceda aún con una instrucción individual”.
Holland & Knight, a raíz de la conversación sostenida con Daniel Pulecio, abogado de Gyptec, en la que reiteró la solicitud de liberar los recursos con la instrucción impartida por Violet o, en caso contrario, presentaría las demandas contra la Fiduciaria por su 234 Pruebas - 01 Demanda - 1_6_1_28_Acuerdo_Confidencial_de_Transaccion_y_Liberacion.pdf “6.1.28.
Acuerdo Confidencial de Transacción y Liberación, celebrado entre Fidubogotá, Banco de Bogotá Miami Agency y Carlos Hakim Daccach”. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 174 negativa, después de un análisis prolongado sobre las consecuencias que podía generar en el proceso de la Florida la liberación de los fondos, los riesgos y la posibilidad de reclamaciones de Carlos Hakim Daccach, que en su opinión, “serían legalmente deficientes”, al no existir orden de restricción o congelamiento de la Corte de la Florida, ni bajo las leyes de la Florida, concluyó que la Fiduciaria debía hacerlo y recomendó informar a la Corte y a los abogados de Carlos Hakim Daccah con autorización expresa y escrita del Fideicomitente.
Posteriormente Holland & Knigt LLP confirmó su conclusión y recomendación jurídica, basado en la reiteración mediante comunicaciones de 25 de abril de 2019, 6 y 21 de mayo de 2019 por Violet de su solicitud del 28 de septiembre de 2017 de girar los recursos de la Cuenta, en vista que se había impartido la instrucción individual y que podría configurarse un incumplimiento por la Fiduciaria Bogotá. Dentro de este marco, se celebra contrato de transacción el 27 de junio de 2019 entre Violet Investment Corp.
S.A. en Liquidación y Fidubogotá, en el cual, acuerdan transigir las controversias por la negativa a girar los fondos, convienen su liberación, las medidas para la asunción de los costos de defensa en el juicio de la Florida, y la cláusula de indemnidad. Desde luego que en la medida que se soluciona una controversia, se asume por Violet los gastos de defensa y se obliga a mantener indemne a Fidubogotá, la estipulación no sólo la beneficia a ésta sino también a la aseguradora en caso de afectarse la póliza contentiva del seguro de responsabilidad civil.
Los anteriores medios de prueba, lejos de acreditar que tales actos son dolosos, fraudulentos, deshonestos o maliciosos, demuestran que la Fiduciaria actúo de manera razonable. Ab initio, rehusó la liberación de fondos apoyada en el contrato de fiducia y en conceptos legales de sus abogados. Posteriormente, por el reconocimiento claro, preciso, expreso e inequívoco de Knauf de Colombia S.A. y Knauf Distribuidora S.A.S., en la contestación de la demanda promovida en su contra, de no requerirse su instrucción sino la de Gyptec, previos análisis y conceptos legales, considerada la insistencia de Violet en torno a la liberación de los recursos, el anuncio de demandas por Gyptec en su contra, implicaciones y riesgos en el juicio de la Florida, inexistencia de órdenes o medidas cautelares proferidas Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 175 por la Corte de la Florida y de restricciones bajo las leyes de la Florida, frente a la disyuntiva del proceso de Carlos Hakim Daccach o las demandas anunciadas en su contra, luego de celebrar un contrato de transacción, liberó los recursos.
La cláusula de indemnidad y las reglas para la asunción de los costos de defensa por Violet, no es acto doloso, fraudulento, deshonesto o malicioso, ni puede constituirlo. Es elemental que no debía soportar con su peculio los gastos de un proceso por una disputa sobre la propiedad de unas acciones y las posibles reclamaciones que Carlos Hakim Daccach formulara en su contra con ocasión de la liberación de los fondos.
La falta de información a los abogados de Carlos Hakim Daccach o a la Corte de la Florida, aunque hubiera sido deseable, como declararon los representantes legales de la Fiduciaria y el Banco de Bogotá235, le imponía el deber de mantener la reserva legal ante la falta de autorización expresa del Fideicomitente236. En todo caso, según argumenta en su alegato de conclusión el apoderado del Banco de Bogotá, “la sección de amparos de responsabilidad civil profesional cubre, en efecto, cualquier negligencia u omisión de los asegurados, razón por la cual, si el no aviso se tuviera como una negligencia, esta debería obtener cobertura”. 235 INTERROGATORIO DE PARTE DE LA SEÑORA ANA ISABEL CUERVO.
AUDIENCIA DEL 18.03.2024 142902_Ana_Isabel_Cuervo_20240318.docx “Bien, la Fiduciaria no dio aviso a la corte de la Florida y a la contraparte porque no tuvo autorización de su fideicomitente en Colombia. Nosotros para haber dado aviso tendríamos que haber tenido la autorización de él, que era la parte de mi contrato. El doctor Carlos… no era parte del contrato de fiducia, el tema lo revisamos tanto con nuestros abogados de acá como con los abogados de la Florida y se concluyó que si la autorización para hacer el giro, para para informar a la Corte de la Florida por parte de nuestro Fideicomitente pues que nosotros no podíamos dar esa información”. interrogatorio de parte de Banco de Bogotá, Álvaro Andrés de la Rosa, audiencia del 18 de marzo de 2024.”“Como nuestro cliente era de Fidubogotá, pidió autorización al Fideicomitente porque Fidubogotá también es una entidad financiera, solo que colombiana, que está regida por las normas colombianas en materia de reserva bancaria y por ende necesitaba obtener la autorización de su cliente, de su fideicomitente para efectos de poder levantar la reserva bancaria, la cual no pudo.
Entonces como no pudo levantarla, no nos pudo dar la autorización a nosotros”. DECLARACIÓN DEL SEÑOR JASON C. HEGT AUDIENCIA DEL 26.06.2024. Declaración Jason C Hegt 20240626 --Documento único -- IZC.doc. “Déjeme decirlo otra vez. Lo haré en oraciones más cortas. Entonces: BDP [sic] Miami y Fiduciaria habrían preferido dar previo aviso antes de la transferencia. Sin embargo, entiendo que tanto Florida como Colombia tienen leyes que exigen a los bancos mantener la confidencialidad de la información de los clientes.
Así, por ejemplo, si yo llamo al banco y solicito hacer un retiro, ellos no pueden llamar-- y yo soy la única persona en esa cuenta--, sería un delito que el banco tomara el teléfono y llamara a mi hermano y le dijera que yo he solicitado retirar dinero de mi cuenta. Sé que eso es válido en Florida. Y hubo un testimonio en este caso del ex Superintendente de Sociedades aquí en Colombia, quien dijo que existen restricciones similares en Colombia”. 236 Ley 1328 de 2009, Artículo 7°.
Obligaciones especiales de las entidades vigiladas. Las entidades vigiladas tendrán las siguientes obligaciones especiales: (…) i) Guardar la reserva de la información suministrada por el consumidor financiero y que tenga carácter de reservada en los términos establecidos en las normas correspondientes, sin perjuicio de su suministro a las autoridades competentes” Circular Básica Jurídica (Circular Externa 29 de 2014) Superintendencia Financiera, artículos 6, 6.5; artículo 7º, Ley 1266 de 2008 y artículo 194 del Código Penal.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 176 Tampoco la formulación de cargos en la tercera enmienda de la demanda presentada el 9 de septiembre de 2019, basados en hechos que, a juicio del demandante, constituyen una transferencia fraudulenta de recursos, complicidad en el incumplimiento del deber fiduciario, complicidad en fraude, tergiversación negligente, conspiración para ilícito civil, fideicomiso constructivo o gravamen equitativo, enriquecimiento injusto, y conducta dolosas o negligentes, son, de suyo, prueba de un acto doloso, fraudulento, deshonesto o malicioso porque se trata de una simple demanda con pretensiones y hechos que deben demostrarse con elementos probatorios237.
Como declaró la Representante Legal de la Fiduciaria, en la liberación de los recursos, “quizás hay, pues alguien podría decir que hay un error en el giro de los recursos que nosotros hicimos”, más no constituye de suyo, y ante sí, un acto doloso, fraudulento, deshonesto o malicioso238. Las pruebas del proceso, apreciadas según la sana crítica de manera sistemática e integral no demuestran un acto doloso, fraudulento, deshonesto o malicioso en la conducta de la Fiduciaria (ni del Banco de Bogotá), la transferencia de los recursos se hizo en observancia de la instrucción impartida por el Fideicomitente, sin existir en la época de su liberación el 28 de junio de 2019 y el 2 de julio de 2019 medida cautelar, orden o restricción impuesta por el Juez de la Florida o las leyes de la Florida y con asesoría jurídica altamente calificada.
Por lo expuesto, en la parte resolutiva se declararán no probadas la “QUINTA EXCEPCIÓN. Inasegurabilidad de las conductas dolosas desplegadas por la Fiduciaria y el Banco de Bogotá, a la luz del artículo 1055 del Código de Comercio”, y la “SEXTA EXCEPCIÓN. Inexistencia de cobertura como consecuencia de la configuración de los presupuestos para dar aplicación a la exclusión de actos deshonestos, fraudulentos y/o maliciosos”. 237 Pruebas - 09_latham_watkins_prueba_informe pdf Traducción prueba por informe.doc: “En el sistema jurídico estadounidense, la mera presentación de una demanda solicitando una orden judicial no crea ninguna obligación legal a menos que la parte que solicita la orden judicial pida al tribunal que la dicte antes de la sentencia definitiva y el tribunal, de hecho, dicte la orden judicial solicitada.
En este caso, el Dr. Hakim nunca solicitó un requerimiento judicial -y, por tanto, el tribunal nunca lo concedió- hasta después de que se transfirieran los fondos el 2 de julio de 2019”. 238 INTERROGATORIO DE PARTE DE LA SEÑORA ANA ISABEL CUERVO. AUDIENCIA DEL 18.03.2024 142902_Ana_Isabel_Cuervo_20240318.docx. “DR. NAMÉN: [01:40:05] Gracias doctora Ana Isabel.
Sobre una pregunta que le formuló el doctor Nicolás Uribe, específicamente referida a las condiciones NMA2273 aplicables a las pólizas. Cuando él preguntó concretamente cuál era el acto negligente, error negligente u omisión negligente por parte de un ejecutivo o empleado del asegurado que tal vez podría usted explicarnos, doctora. ¿Fiduciaria Bogotá incurrió en un acto negligente, error negligente u omisión negligente, no me quedó clara la respuesta suya sobre ese punto y le preguntaría concretamente ese aspecto, que es simplemente para que lo explique? SRA. CUERVO: [01:41:03] Digamos que nosotros giramos los recursos de un contrato de fiducia en Colombia, donde había una parte que era Gyptec y otra parte que era Kanauf.
El demandante en la Florida no era parte de ese contrato, digamos que siendo un tema de seguros tan puntual no quisiera yo, pronunciarme sobre eso, quizás hay, pues alguien podría decir que hay un error en el giro de los recursos que nosotros hicimos”. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 177 13.4.
Inasegurabilidad de los hechos que motivan la reclamación como resultado de la existencia de actos meramente potestativos del tomador y/o asegurado de las Pólizas (cuarta excepción) 13.4.1. Posiciones de las partes La convocada interpuso la “CUARTA EXCEPCIÓN. Inasegurabilidad de los hechos que motivan la reclamación como resultado de la existencia de actos meramente potestativos del tomador y/o asegurado de las Pólizas”, por cuanto la decisión de liberar los recursos sin una instrucción conjunta, dar aviso previo a la Corte de Florida, a Hakim Daccach o a Knauf, y los contratos de transacción, el primero con Violet/Gyptec para liberarlos, y el segundo con Hakim Daccach para “transar” el proceso de la Florida mediante el pago de diez millones de dólares (USD$10.000.000), son actos meramente potestativos inasegurables según artículo 1055 del Código de Comercio, y carentes de cobertura bajo la sección tercera de las pólizas 1001049 y 1001118.
Indica que la negativa y la decisión ulterior de liberar los recursos quedó establecida por la Corte de la Florida, y está documentada en comunicaciones de 6 de mayo de 2011 y 11 de octubre 2011; que se había prometido dar aviso a los abogados de Hakim Daccach y a la Corte, según acreditan la declaración de Carlos Hakim Daccach el 17 de junio de 2020, los correos cruzados entre José Casal, Andrés de la Rosa Martínez y Orlando Esguerra Páez fechados a 6 y 8 de agosto, 29 de octubre, 10 y 20 de diciembre de 2018; que las consecuencias de omitirlo se estudiaron por Holland & Knight LLP, y tenían la intención de dar aviso previo como confesaron sus representantes legales en las audiencias de 8 y 9 de diciembre de 2021; que eran conscientes de que con su omisión estarían realizado un acto contrario a sus deberes y promesas y del que se desprendería un reclamo o serían demandados y se les solicitaría una condena por daños, como puso de presente al sustentar la excepción tercera sobre exclusión de circunstancia conocida para el período anterior a mayo de 2018 según se desprende de comunicaciones cruzadas durante 2019 antes de la liberación de los fondos, los correos fechados a 12, 25 de abril y 7 de mayo de 2019 de José Casal, y de Andrea Villa de 24 de abril de 2019; que, no obstante, de manera voluntaria, conociendo las consecuencias de su omisión, sin orden de autoridad competente y de manera oculta, Fidubogotá decidió celebrar un contrato de transacción con Gyptec/Violet para liberar los de la “Subcuenta Fideicomitida C”, y que la reclamación judicial en septiembre de 2019 por Hakim Daccach, “es el resultado de la Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 178 conducta meramente potestativa del asegurado, consistente en haber liberado voluntariamente y conociendo que ello era altamente cuestionable, unos recursos que estaban siendo objeto de controversia judicial sin dar previo aviso de dicha actuación al demandante de los recursos y a la Corte, lo cual, por demás, fue calificado por Hakim- Daccach como una conducta fraudulenta, censurable y desleal en la reforma de la demanda de fecha 9 de septiembre de 2019”, que contiene los cargos de transferencia fraudulenta, complicidad en el cumplimiento del deber fiduciario, ayuda e instigación al fraude y representaciones negligentes y los calificó de “dolo expreso”, además que la Corte de la Florida, al desestimar el 29 de septiembre de 2020 la solicitud de rechazo de la demanda, consideró que la Fiduciaria había contrariado su patrón de conducta.
Expresa que el contrato de transacción celebrado entre Fidubogotá, y Gyptec (hoy Violet) es un acto potestativo inasegurable, resultado de una conducta voluntaria previa a la liberación de los fondos, que la cláusula de indemnidad pactada, artificial por la liquidación de una sociedad sin activos productivos, demuestra que preveía el inicio de acciones adicionales; advierte que, como lo declaró la Corte de la Florida, la Fiduciaria conocía “que Violet había perdido el proceso que inició en contra de Knauf Distribuidora S.A.S. y Knauf de Colombia S.A.S. (Rad. 11001-31-03-019-2018- 00403-00)”, que se “había manifestado inequívocamente por Knauf que prestarse para la liberación de los recursos sería una conducta fraudulenta, contraría a la buena fe y la lealtad debida a las partes del proceso”; que decidió unilateralmente afrontar el litigio, incurriendo en cuantiosos y desproporcionados costos de defensa, realizar operaciones con Gyptec/Violet, y no hizo “Due Diligence”, de Jorge Hakim-Tawil, prófugo de la justicia americana.
Añade que el contrato de transacción suscrito el 21 de enero de 2022 (acuerdo alcanzado el 21 de diciembre de 2021, según su texto) sin que previamente se le hubiese solicitado autorización de ninguna clase, que dependió de su exclusiva voluntad, y en el que se concretó la pérdida por la que se pretende la indemnización, es un acto meramente potestativo y no susceptible de cobertura.
En su alegato de conclusión itera no estar obligada a pagar la indemnización en la medida que la liberación de los recursos sin aviso a la Corte de la Florida, a Hakim Daccach o a Knauf es un acto voluntario, consciente y meramente potestativo, como también el contrato de transacción suscrito por Fidubogotá y el Banco de Bogotá con el primero para transigir el proceso de la Florida a cambio del pago de diez millones de dólares Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 179 (USD$10.000.000), sin la autorización previa de la aseguradora, de conformidad con la siguiente argumentación: (i) Los actos meramente potestativos están excluidos de cobertura por una norma de carácter imperativo, el artículo 1055 del Código de Comercio.
(ii) La negativa sistemática del Banco de Bogotá y Fidubogotá a liberar los fondos sin una instrucción conjunta. Denota que, durante más de dos años, desde el 14 de abril de 2017 hasta febrero de 2019, “hasta su inexplicable cambio de posición”, se habían negado a transferir los fondos, sin una instrucción conjunta, aviso previo a Hakim Daccach, a la Corte de la Florida y a Knauf, y una indemnidad de Gyptec y/o Hakim Tawil a Fidubogotá y Banco de Bogotá frente a cualquier reclamo posterior de Hakim Daccach en su contra, como demostraría la Orden de 29.09.2020 de la Corte de la Florida que niega el recurso de Fidubogotá para rechazar la tercera reforma de la demanda; los correos de 28 de septiembre de 2017, 3 de octubre de 2017 de Fidubogotá a Banco de Bogotá, la retención ordenada el 3 de octubre de 2017 de las Cuentas A y C por el Banco de Bogotá, Agencia Miami, el concepto de 10 de octubre de 2017 de Garrigues, la comunicación de 11 de octubre de 2017 rechazando la liberación de los recursos a partir de una instrucción individual, la confesión de Alfonso García, Representante Legal del Banco de Bogotá, en audiencia del 8 de diciembre de 2021, y del representante legal de Fidubogotá en la audiencia del 9 de diciembre de 2021, sobre su intención de dar aviso previo; la discusión sobre las posibles consecuencias de la liberación de recursos y la necesidad de dar aviso para precaver cualquier responsabilidad, “en al menos 8 ocasiones”, conforme a correos electrónicos de 23 de febrero de 2018 de José Casal, 27 de julio de 2018 de Daniel Pulecio a José Casal y Rebecca Plasencia, 6 de agosto de 2018 de José Casal a Daniel Pulecio, 6 de agosto de 2018 de Daniel Pulecio a José Casal, 8 de agosto de 2018 entre Andrés de la Rosa Martínez, abogado interno del Banco de Bogotá, y José A. Casal, 9 de agosto de 2018 de Andrés de la Rosa a José Casal, 29 de octubre de 2018 de Andrés de la Rosa a Ana Isabel Cuervo; 20 de diciembre de 2018 de Orlando Esguerra Páez Coordinador de Fiducia Privada de Fidubogotá a Hakim Tawil.
(iii) El cambio radical e inexplicable de posición para la liberación de los fondos con pleno conocimiento de sus consecuencias, constitutivo de un acto meramente potestativo y “cuando menos sospechoso” que “solo puede ser explicado por el beneficio que Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 180 obtuvieron Banco de Bogotá y Fidubogotá al liberar los fondos a Gyptec/Hakim Tawil en Panamá”.
Sostiene que las pruebas entre febrero y junio de 2019 muestran el “esfuerzo concertado” de Fidubogotá y Banco de Bogotá con Gyptec (Violet) para lograr la liberación de los fondos, que incluyó solicitar a sus abogados cambiar sus opiniones jurídicas, sin que nada hubiese cambiado fundamentalmente en esa época en el Proceso de la Florida, conociendo sus consecuencias, según demostrarían los conceptos de Garrigues de 21 de febrero de 2019 y 20 de marzo de 2019 -emitido sin conocer la sentencia de 19 de marzo de 2019 del Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de Gyptec e indicó que el “ Anexo P del Otrosí 1” era un borrador que debía incorporarse al Contrato de Fiducia y omitió referir a la manifestación contenida en la contestación según la cual no debía accederse a las pretensiones porque “implicaría una conducta fraudulenta, contraria a la buena fe y la lealtad, que podría tener implicación en el proceso de la Florida”- así como la cadena de correos electrónicos cruzados entre Fidubogotá y sus abogados de 15 de febrero de 2019, 12 de abril de 2019, 24 de abril de 2019, 25 de abril de 2019, 26 de abril de 2019, 29 de abril de 2019, 2 de mayo de 2019 y 7 de mayo de 2019, las actividades de 12, 16, 17 y 18 de abril de 2019, de la factura No. 5836219 de Holland & Knight de fecha 17 de mayo de 2019.
Añade que la transferencia a sabiendas de las consecuencias y de la controversia en el proceso de la Florida, sin mediar orden de autoridad competente, manteniendo oculta la operación, originó la reclamación judicial de septiembre de 2019, a punto que la Corte de la Florida el 29 de septiembre de 2020 al desestimar la solicitud de rechazo de la demanda (“Motion to Dismiss”) de la Fiduciaria, “indicó dicha entidad había contrariado su propio patrón de conducta desplegado a lo largo de los años, obteniendo por demás un beneficio económico como resultado de su accionar intencional en los términos ya expuestos en precedencia”.
(iv) La transferencia de fondos se hizo en secreto. Sostiene que el Banco de Bogotá y Fidubogotá hicieron la transferencia clandestina de los fondos a paraísos fiscales, sin dar aviso previo, contratar una firma externa para determinar su aplicación y sin comunicación alguna a Knauf con posterioridad al 1 de abril de 2019, lo que evidencia su decisión deliberada y consciente de ocultarla.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 181 (v) La liberación unilateral de los fondos infringió el contrato de fiducia. Advierte que Fidubogotá únicamente estaba obligada a transferir a Gyptec los recursos depositados en la Cuenta C, cuando Gyptec y Knauf suscribieran una carta de instrucción conjunta de liberación de dichos recursos y se satisficieran los requisitos previstos en la Sección 4.3 del Contrato de Fiducia y que una instrucción individual no activa la obligación. Por esto, la transferencia sin la instrucción conjunta es un acto meramente potestativo que no está cubierto por el contrato de seguro.
(vi) Fidubogotá y Banco de Bogotá obtuvieron un beneficio claro con la liberación de los fondos depositados en la Cuenta C. Afirma que, la transacción tenía por finalidad la obtención de un beneficio económico con la contraprestación pactada a cambio de su liberación, cuyas consecuencias son inasegurables, carecen de cobertura en nuestro ordenamiento, carece de mérito ejecutivo, incorporó una cláusula de indemnidad ilusoria y comportó la retención de USD 500.000 para gastos de defensa, y el pago de $1.500.000.000 de un préstamo no garantizado, “conducta tan reprochable” que la Corte de la Florida consideró como “ un quid pro quo”., y que al asegurado en su solicitud de reconsideración de 24 de mayo de 2022, ha insistido en que fue precisamente el contrato de transacción de 21 de enero de 2022, que dependió de su exclusiva voluntad, el que concretó la pérdida por la que pretende ser indemnizado.
(vii) Estudia el contraargumento de Fidubogotá, según el cual estaba obligada a liberar los fondos depositados en la cuenta C del Fideicomiso Fidubogotá-Gyptec. Se opone a la argumentación de Fidubogotá, según la cual la liberación de los recursos depositados en la cuenta C no era un acto meramente potestativo, que el anexo P, era un proyecto según la sentencia proferida el 19 de marzo de 2019 por el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá, y que esa postura desconoce el concepto de 10 de octubre de 2017 de Garrigues, las secciones 4.1 (a) (iii) y 4.3, y dice que Alberto Acevedo, advirtió en su concepto del 26 de abril de 2019, que para evitar mitigar cualquier riesgo, Fidubogotá debía comunicar a Knauf sobre su entendimiento del contenido de las obligaciones del contrato de fiducia antes de la liberación de los fondos de la cuenta C, comunicación que no hizo, como reconoció en el interrogatorio formulado por Glen Waldman en el proceso de la Florida.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 182 Concluye que la liberación de los recursos fue un acto meramente potestativo que, por expresa disposición legal, no podría estar cubierto por las pólizas demandadas, y que, el experto en derecho de la Florida, Thomas E. Scott concluyó que la transferencia “…sin notificar a las otras partes o al tribunal fue una decisión deliberada que se tomó en contravía de la intención declarada de BdB y en contradicción de la asesoría legal brindada, tanto a Fidubogotá, como a BdB”.
La convocante en su alegato conclusivo, previa referencia a la argumentación de la convocada, sostiene que la liberación de los fondos fideicomitidos no fue un acto meramente potestativo, sino un acto del asegurado dentro del giro ordinario de sus negocios, como entidad fiduciaria que administraba el patrimonio autónomo, respaldado por una firma de abogados externa, y de cumplimiento de sus obligaciones bajo el contrato de fiducia, cuya inobservancia habría constituido un incumplimiento de sus prestaciones fiduciarias y comprometido su responsabilidad, según concluyó el perito Dresnick.
En acápite titulado sobre el contrato de fiducia y la instrucción de giro de la suma fideicomitida C, refiere a los cargos de transferencia fraudulenta, complicidad en el incumplimiento del deber fiduciario, complicidad en fraude, tergiversación negligente, conspiración para ilícito civil y enriquecimiento injusto, formulados por primera vez en la tercera reforma a la demanda, “primera oportunidad procesal que tuvo lugar después de la liberación de los fondos fideicomitidos en la Cuenta C”, que tienen origen inmediato y necesario en la misma, sin que ellos comportaran una declaración de responsabilidad sino una simple formulación de pretensiones en su contra ante la Corte de Florida y sin que en ese proceso se hubiera solicitado ni ordenado una medida cautelar de embargo o congelamiento de los recursos.
Advierte que en octubre de 2017, Fidubogotá, frente a la instrucción impartida el 28 de septiembre de 2017 por Jorge Alberto Hakim Tawil, en su condición de representante legal de Violet -antes Gyptec S.A.-se abstuvo de liberar los fondos al no reunirse las condiciones contractuales para la liberación, apoyada en concepto rendido el 10 de octubre de 2017 por la firma de abogados Garrigues con el análisis del contrato de fiducia, concluyó que la liberación de los fondos a favor del fideicomitente requería una carta de instrucciones conjunta, suscrita por el fideicomitente y los beneficiarios de pago.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 183 Posteriormente, al cambiar el marco de circunstancias en virtud de la demanda ejecutiva presentada el 26 de junio de 2018 por Gyptec para ordenar a Knauf suscribir la instrucción conjunta de liberación de los fondos de la cuenta C, ante la instrucción de liberación fechada a 25 de abril de 2019 por Gyptec S.A que reiteró la solicitud de liberación de la suma fideicomitida C, el 26 de abril de 2019 Garrigues emite un segundo concepto, concluyendo con el estudio de la contestación de la demanda en ese asunto - en la que Knauf de Colombia S.A.S y Knauf Distribuidora S.A.S., señalaron que, “20.
Independientemente de lo anterior, Gyptec tiene la oportunidad, bajo el Contrato de Compraventa de Activos y el Contrato de Fiducia de solicitar unilateralmente a la fiduciaria el desembolso de estos fondos. Para estos efectos se debe adjuntar una opinión legal sobre el cumplimiento de la condición para liberar estos fondos. Es además en vista de esta alternativa, que está en manos de Gyptec, que Knauf se ha abstenido de firmar una instrucción para que se liberen las sumas depositadas en la cuenta fiduciaria. 21.
Para estos efectos se debe adjuntar una opinión legal sobre el cumplimiento de la condición para la liberación de estos fondos”, la pertinencia de liberarlos con la instrucción individual de Gyptec, por lo que, la Fiduciaria, no podía sino liberar los fondos al disponerlo las obligaciones del contrato de fiducia, de donde, su decisión no fue discrecional o potestativa sino en cumplimiento del contrato de fiducia respectivo, so pena de quebrantarlo y comprometer su responsabilidad como confirmó el perito Dresnick, por lo cual es jurídicamente inadmisible desconocer la cobertura, so pretexto que la liberación de fondos constituyó un acto potestativo.
En cuanto a la supuesta falta de asegurabilidad por no haberse notificado a la Corte de la Florida, a Carlos Hakim Daccach ni a Knauf previamente a la notificación, sostiene que carecía de esa autorización del fideicomitente y no se lo permitía el deber legal de la reserva bancaria como lo expresaron los representantes legales de Fidubogotá y del Banco de Bogotá, así como el testigo Jason Hegt, lo que excluye el acto potestativo al obedecer al cumplimiento de la ley.
Por esto, informar anticipadamente sin el consentimiento de Gyptec, comportaría la violación de la reserva bancaria y fiduciaria, la ley 1328 de 2009, la Circular Básica Jurídica Externa 29 de la Superintendencia Financiera, la ley 1266 de 2008 y el Código Penal, y además no se probó la existencia de un acuerdo que obligara a Fidubogotá a notificar o informar al demandante sobre la liberación de los fondos.
Añade, en otro acápite de sus alegaciones que, además de la ausencia de medidas cautelares u órdenes de congelación de fondos en el proceso de la Florida, nunca existió un acuerdo escrito que la obligara a dar aviso de la liberación de los fondos, existiendo sí Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 184 una disputa entre el abogado José Casal y el Sr. Davis, abogado de Carlos Hakim Daccach sobre el supuesto acuerdo verbal, diferencia que llegó a conocimiento de la citada Corte, “donde NO se realizó un hallazgo de hecho concluyente sobre la existencia de tal acuerdo”, y en donde “la jueza determinó que las alegaciones formuladas por Davis —en el sentido de que existía un acuerdo— eran lo suficientemente plausibles para ser admitidas y sometidas al juicio de un jurado, sin que ello implicara una constatación de que el acuerdo efectivamente hubiera existido”.
Precisa que los contratos de transacción, no son actos meramente potestativos, sino medidas razonables y prudentes de mitigación del daño. El primero suscrito el 27 de junio de 2019 por Violet Investment Corp. S.A. en Liquidación y Fidubogotá, tuvo por objeto exclusivo regular la liberación de los fondos de la cuenta C, reproduce la asesoría legal de Garrigues conforme a su concepto de 26 de abril de 2019, no es acto de la liberalidad, consulta el cambio de circunstancias consignadas en los literales a), b) y c) del considerando 17 relacionadas con el proceso ejecutivo singular de Gyptec a Knauf, y no contiene reconocimiento de responsabilidad ni pago de alguna suma a título de indemnización, incluso estipula un paz y salvo mutuo con ocasión de la ejecución del Contrato de Fiducia y una cláusula de indemnidad, demostrativa de su celebración bajo parámetros de gestión preventiva y protección patrimonial, constituyendo actuación legítima de gestión de riesgos en el giro ordinario de los negocios financieros de la fiduciaria para prevenir daños futuros y no un acto meramente potestativo inasegurable.
En adición, de no haberse celebrado y haberse instaurado una acción judicial con sentencia adversa en Colombia, seguramente la convocada habría alegado que la omisión de liberar los recursos era dolosa y un acto potestativo al existir un concepto de Garrigues que indicaba lo contrario, lo que desconoce la buena fe y desnaturaliza el seguro.
El segundo, fechado a 21 de enero de 2022, celebrado entre Fidubogotá, Banco de Bogotá Miami Agency y Carlos Hakim Daccach, en “un contexto de alta exposición jurídica, enfrentando una demanda en la Florida que reclamaba cerca de USD 19.5 millones en daños compensatorios y un potencial adicional de USD 60 millones por daños punitivos”, agravada “por el perfil del jurado —compuesto en su mayoría por personas sin formación profesional—, cuyas preguntas durante el juicio reflejaban una inclinación por el relato del demandante y un enfoque emocional más que legal”, considerada la exposición al daño patrimonial con la ocurrencia del siniestro, no es un acto meramente potestativo sino una necesaria medida de mitigación frente a una contingencia significativa cercana a USD 80 millones “sobre transacciones financieras complejas en manos de un jurado poco calificado que, por sus preguntas, parecía estar sintonizado con el relato de Carlos Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 185 Hakim por aspectos enteramente subjetivos” según advirtieron Latham & Watkins LLP en concepto de 14 de enero de 2022 y el testigo Jason Hegt en audiencia. Destaca las circunstancias de tiempo de su negociación y su celebración, “en un contexto de presión de tiempo muy significativa, derivada de la inminencia del veredicto del jurado en el proceso de la Florida”, que hacían urgente celebrarlo, a punto “que el acuerdo transaccional se alcanzó literalmente mientras el jurado almorzaba, apenas horas antes de que emitiera su veredicto adverso.
Como lo ilustró Hegt en su declaración, el caso estaba en el ´último minuto de juego´, con la ´pelota en el aire´, y había una única ventana de oportunidad para resolver: era ahora o nunca´”, según explicó en audiencia el testigo Jason Hegt y el concepto de Latham & Watkins LLP del 14 de enero de 2022, expresando que “Carlos Hakim siempre mostró su negativa de conciliar hasta que se presentaron los alegatos finales y el jurado entró a deliberar, lo que generó apremio en la negociación, “ en un contexto de presión de tiempo muy significativa, derivada de la inminencia del veredicto del jurado en el proceso de la Florida”.
Este contrato, añade, permitió “eliminar por completo la exposición jurídica de Fidubogotá, en un momento en que enfrentaba un riesgo concreto de condena por un monto cercano a los USD 80 millones, riesgo que terminó materializándose por casi USD30 millones respecto de los demás codemandados en el proceso de la Florida”, y constituyó una medida de mitigación del daño razonable, efectiva y verificable, además, favorable a la convocada porque suprimió la exposición jurídica del seguro por valor muy inferior a las sumas a que resultaron condenados los restantes demandados en el proceso de la Florida, evitándole una indemnización mayor, resultado cierto al proferirse una condena por un monto tres veces mayor al pactado, a diferencia de la incertidumbre existente antes de su celebración y de la sentencia conclusiva de ese juicio; agrega, que consta en su cláusula 7, que no se reconoció responsabilidad alguna por los hechos del proceso de la Florida, lo que desvirtúa aún más el mero acto potestativo de reconocimiento de responsabilidad; puntualiza que la convocada, confesó en el interrogatorio de su representante legal antes de este proceso nunca invocó la existencia de un acto meramente potestativo con ocasión al segundo contrato de transacción, el primer contrato de transacción o incluso la liberación de los fondos, lo que contraría sus propios actos, lesiona las expectativas legítimas de la convocante, evidencia su real y genuina intención de evitar, a toda costa, afectar las pólizas de seguro, y se aleja de la buena fe; por demás, el artículo 1055 del Código de Comercio prohíbe asegurar el acto meramente potestativo del asegurado al calificarlo de riesgo inasegurable, más no proscribe el pago, ni descarta Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 186 que esos actos potestativos den lugar a un pago válido bajo el seguro, especialmente cuando por el contrario, están permitidos tales como los realizados para evitar la extensión y propagación del siniestro por voluntad del asegurado, en cumplimiento de un deber (artículo 1074 del Código de Comercio).
Por último, reitera que, según puntualizó, el segundo contrato de transacción es un gasto de mitigación del riesgo en cumplimiento de un deber legal que debe reembolsarse. 13.4.2. Consideraciones Como se señaló en precedencia, al tenor del artículo 1055 del Código de Comercio, “los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables”.
Potestativo, de potestatīvus, “que está en la facultad o potestad de alguien”. Para el Tribunal, meramente potestativo es un acto que depende de la simple o mera voluntad, facultad o potestad exclusiva de una persona; son actos de “exclusiva voluntad”, cuya realización, ejecución o desarrollo pende de la decisión voluntaria y única de un sujeto.
El acto potestativo es una conducta voluntaria, de la voluntad espontánea de su autor o asociada a factores externos, y “meramente potestativo”, cuando depende únicamente de la voluntad. Derechos potestativos (Rechte des rechtlichemKönnens, Gestaltungsrecht) son facultades conferidas por el ordenamiento que se traducen en la posibilidad de producir efectos jurídicos en orden a determinados intereses o respecto de ciertos sujetos, sea haciendo cesar, ora modificando, bien extinguiendo un estado, situación o relación preexistente, incluso creando otra.
Verbi gratia, es potestativo, el derecho a tomar y celebrar un contrato de seguros (salvo hipótesis de contratos forzados por ley, el Soat) o ejercer una acción. La inasegurabilidad de los actos meramente potestativos239 encuentra explicación en la incertidumbre inherente al riesgo asegurable240. 239 Ossa, J. Efrén Teoría General del seguro: el contrato, Temis, 2nd Ed, 1991, p. 99.
“2. Los actos meramente potestativos. Tampoco son asegurables los “actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario”, en la medida en que, por su misma naturaleza, dependen de la voluntad exclusiva de estos. NARVAEZ BONNET, Jorge Eduardo “El seguro de cumplimiento – De obligaciones y contratos-”, Bogotá D.C., Grupo Editorial Ibáñez y Pontificia Universidad Javeriana, 2011.
Laudo del 31 de enero de 2017, Tribunal de Isagen S.A. y AXA Colpatria Seguros S.A. y Liberty Seguros S.A., Árbitros: Ernesto Rengifo García, Jorge Eduardo Narváez Bonnet y Néstor Fagua Guauque. 240 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 25 de mayo de 2005, Expediente C-7198; 5 de julio de 2012, Expediente 0500131030082005-00425-01;SC276 de 2023, 14 de agosto de 2023, Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01217- 02;
SC5679-2018, del 19 de diciembre de 2018, Rad. 66001-31-03-002-2010-000059-02 Laudo Arbitral del 30 de octubre de Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 187 La ocurrencia del siniestro no puede depender de la mera voluntad del tomador, asegurado o beneficiario y en tal medida respecto de los actos meramente potestativos hay una prohibición imperativa y exclusión legal que implica que no puedan asumirse por la aseguradora.241 En el contrato de seguro, en efecto, un acto meramente potestativo es inasegurable porque la incertidumbre del riesgo se excluye cuando pende exclusivamente de la mera voluntad del asegurado.
En cambio, un acto potestativo depende no sólo de la voluntad sino de factores externos incidentes en el resultado242. En cuanto respecta a la negativa del Banco de Bogotá y Fidubogotá para liberar los recursos antes de la contestación de la demanda presentada por Violet contra Knauf de Colombia S.A.S y Knauf Distribuidora S.A.S., en la que de manera clara, precisa y expresa se opusieron a las pretensiones al no ser menester la instrucción conjunta para liberar los recursos, ni la suya, bastando la de la Fideicomitente, así como a la posterior decisión de acordar su liberación previa celebración del contrato de transacción, la falta de aviso a los apoderados de Carlos Hakim Daccach y a la Corte de la Florida, el beneficio económico con la liberación, y a las circunstancias fácticas plasmadas en los distintos documentos, correos y conceptos jurídicos que enuncia la convocada en su argumentación y en la replicación de la convocante, en obsequio de la brevedad, se remite a las consideraciones expuestas al analizar y decidir la invocada exclusión de actos deshonestos, fraudulentos y maliciosos, y la inasegurabilidad de las conductas dolosas, todas pertinentes para concluir, conforme a la valoración de las pruebas allí citadas en conjunto con los restantes 2014 Tribunal Arbitral de Termotécnica Coindustrial v Allianz Seguros, Árbitros Henry Sanabria Santos (Presidente), José Fernando Ramírez Gómez y Bernardo Botero Morales “La primitiva inasegurabilidad del dolo, de la culpa grave, civilmente asimilable a dolo, y de los actos meramente potestativos del tomador, se explicaba no solo por el tinte de inmoralidad que alguno de ellos muestra, por ejemplo el dolo, sino porque la naturaleza aleatoria del contrato de seguro, y la misma concepción del riesgo como "suceso incierto" (artículo 1054 del Código de Comercio), se ven desdibujadas por conductas como estas”. 241 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC2879-2022, 27 de septiembre de 2022, Radicación n.º 11001-31- 99-003-2018-72845-01 “(…) Sobre la limitación de los riesgos asegurados ha dicho la Corte que el mecanismo de transferencia del riesgo no es irrestricto, pues además de los límites impuestos por el legislador (como el dolo o los actos meramente potestativos del tomador), existen consideraciones cuantitativas y cualitativas que llevan a determinada exclusión, y que responden a justificaciones técnicas que imponen la delimitación contractual de las coberturas”.
Sentencia SC491-2023, 14 de diciembre de 2023, Radicación nº 11001-31-03-025-2018-00473-01: “En cuanto a las exclusiones legales, ha dicho la Corte que «admiten pacto en contrario, otras son inmodificables debido a que a través de ellas se protege el orden público. Entre las exclusiones legales que consagra el estatuto mercantil se encuentran el dolo y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario (art. 1055), los riesgos catastróficos en los seguros de daños (art. 1105), el vicio propio (art. 1104), la explosión, la combustión espontánea o la apropiación por un tercero de las cosas aseguradas, en los seguros de incendio (arts. 1114 a 1116), o el deterioro causado por el simple paso del tiempo en el seguro de transporte (art. 1120 ibídem)».
(CSJ SC2879-2020, rad. 2018-72845-01”. 242 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC5679-2018, del 19 de diciembre de 2018, SC276-2023, rad. 2018- 01217-02. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 188 elementos de convicción, que la conducta de la Fiduciaria y del Banco, antes y después de la liberación de los fondos y de los contratos de transacción, estuvo precedida y sustentada en análisis jurídicos serios de firmas de abogados altamente calificadas, en la ausencia para la fecha de su liberación los días 28 de junio de 2019 y 2 de julio de 2019 de órdenes de restricción, congelamiento o medidas cautelares emanadas de la Corte de la Florida y de la legislación de la Florida, cuya necesidad fue advertida en diferentes oportunidades, en la falta de autorización del Fideicomitente para revelar la información y su reserva legal, en las reiteradas solicitudes e instrucciones del fideicomitente de liberar los fondos con base en su instrucción individual so pena de presentar demandas en su contra, conductas todas que apreciadas en su conjunto, tampoco configuran actos potestativos que dependieran de la simple, mera o exclusiva voluntad de la demandante y su litisconsorte, sino actos legítimos en desarrollo de su objeto social, giro ordinario de los negocios y cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato de fiducia, como argumentan la demandante y el Banco de Bogotá, y acreditan las pruebas.
En lo atañedero a la celebración del contrato de transacción del 27 de junio de 2019, en este negocio jurídico, las partes transigieron las controversias por la negativa de la Fiduciaria a liberar los recursos con la instrucción individual del fideicomitente, ante la ausencia de una instrucción conjunta, sustentada en opiniones legales.
Sin embargo, como demuestra la contestación de la demanda de Violet contra Knauf de Colombia S.A.S y Knauf Distribuidora S.A.S., en sus consideraciones iniciales 6, 9, 12, 14, 16, 17, 19, 20, 21 y las excepciones interpuestas en la misma, las demandadas, independientemente del proceso de la Florida (“20. Independientemente de lo anterior”), reconocen que “Gyptec tiene la oportunidad, bajo el Contrato de Compraventa de Activos y el Contrato de Fiducia de solicitar unilateralmente a la fiduciaria el desembolso de estos fondos.
Para estos efectos se debe adjuntar una opinión legal sobre el cumplimiento de la condición para liberar estos fondos. Es además en vista de esta alternativa, que está en manos de Gyptec, que Knauf se ha abstenido de firmar una instrucción para que se liberen las sumas depositadas en la cuenta fiduciaria”243, por cuanto, los conceptos jurídicos de los abogados de la Fiduciaria soportados en la expresada contestación y en el artículo IV, sección 4.3 del contrato de fiducia por el entendimiento recíproco de ambas partes, concluyeron que la liberación de la suma fideicomitida C, procedía aún con una instrucción individual, análisis que no luce caprichoso ni carente de sustento, cuya inobservancia exponía a la Fiduciaria a un proceso por incumplimiento contractual con 243 Pruebas - 04 Previsora contestación demanda - 01 Pruebas - 148__Contestacion_Knauf_radicada_el_24_de_octubre_de_2018_1.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 189 indemnización de perjuicios, de donde, la celebración del contrato de transacción no dependió de su mera voluntad, tampoco la liberación de fondos acordada en éste, obedece a un acto simplemente voluntario, sino a la necesidad de solucionar las diferencias, dar cumplimiento a un contrato, así como evitar demandas y probables condenas.
De la argumentada obtención de beneficios, también son útiles las consideraciones expuestas en precedencia, reiterándose que la finalidad de la transacción según sus consideraciones y acuerdos, consistió en solucionar las diferencias por la negativa a liberar los recursos, prevenir demandas por incumplimiento del contrato de fiducia y probables condenas pecuniarias, sin que pueda cuestionarse, por el pacto de indemnidad, asunción de los gastos de defensa y las medidas provisionales convenidas al efecto, que de suyo, infirman el propósito de procurar u obtener un beneficio económico al constituir medidas prudentes de precaución y preservación del patrimonio de la Fiduciaria, también de la aseguradora frente a la reclamación de un tercero por daños compensatorios en los casos amparados en las pólizas.
Ahora bien, a propósito del contrato de transacción suscrito el 21 de enero de 2022, su texto hace constar que las partes “celebraron una Hoja de Términos de Transacción el 21 de diciembre de 2021”, y en sus considerandos “que la Fiduciaria BDB Miami niegan toda responsabilidad directa e indirecta ante el Dr. Hakim y niegan que el Dr. Hakim haya sufrido daños o tenga derecho a alguna reparación de ellos, en las Reclamaciones que presentó contra la Fiduciaria y BDB Miami en la Acción”, ”que las Partes desean mutuamente transigir, descargar, liberar y resolver todas las Reclamaciones que el Dr. Hakim actualmente tiene en contra de BDB Miami y la Fiduciaria, en los términos que se establecen a continuación, para evitar los costos, gastos y riesgos de litigios futuros”.
En tal virtud, acuerdan: “TÉRMINOS DEL ACUERDO DE LA TRANSACCION (…) “2. Alcance de la Transacción. El alcance del Acuerdo de Transacción es resolver las reclamaciones entre el Dr. Hakim, por una parte, y la Fiduciaria y BDBMiami, por otra. Este acuerdo no tendrá efecto alguno sobre los derechos u obligaciones entre Fiduciaria y BDB Miami Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 190 “3.
Ponderación de la Liquidación y Desestimación (…) “b) El presente Acuerdo constituirá una transacción y resolución total de las Reclamaciones Dr. Hakim contra la Fiduciaria y BDB Miami, solamente por enriquecimiento sin justa causa (Cargo XVII de la Acción) y transferencia fraudulenta, de conformidad con Fla. Stat. 726.105 (Cargo VI de la Acción).
Las Partes están de acuerdo que las restantes reclamaciones en la Acción contra Fiduciaria y BDB Miami serán desestimadas con efectos de cosa juzgada de conformidad con la estipulación de desestimación voluntaria adjunto al presente documento como Anexo A. Para evitar dudas, no quedarán reclamaciones en contra de BDB Miami y la Fiduciaria en la Acción en contra de BDB Miami y la Fiduciaria tras esta desestimación. (…) “4.
Renuncias Mutuas. “(a) Sujeto a las disposiciones del párrafo 5 a continuación, el Dr. Hakim libera, renuncia y exime por completo, finalmente y para siempre, a la Fiduciaria, las Personas Liberadas de la Fiduciaria, BDB Miami, y las Personas Liberadas de BBD Miami, de todas y cada una de las Reclamaciones en jurisdicción, ya sean conocidas o desconocidas y acumuladas o no o no acumuladas por él, para que el D. Hakim haya tenido, tiene o puede tener en el futuro, en relación con la Acción o los hechos que se describen en la misma.
“(b) Sujeto a las disposiciones del párrafo 5 a continuación, BDB Miami, las Personas Liberadas de BDB Miami, la Fiduciaria y las Personas Liberadas de la fiduciaria por el presente liberan, renuncian eximen definitivamente al Dr. Hakim de todas y cada una de las Reclamaciones en cualquier jurisdicción, ya sea conocida o desconocida y acumulada o no para ellos, que el BDB Miami, las Personas Liberadas de BDB Miami, la Fiduciaria y las Personas Liberadas de la Fiduciaria tenían, tienen o pueden tener en el futuro en contra del Dr. Hakim en relación con la Acción o los hechos descritos en ella.
“(c) Para evitar dudas, estas liberaciones del párrafo 4 incluyen todas y cada una de las Reclamaciones en cualquier jurisdicción que puedan existir o surgir entre el Dr. Hakim por un lado y BDB Miami, las Personas Liberadas de BDB Miami, la Fiduciaria o las Personas Liberadas por la Fiduciaria por otro lado, en virtud de la participación directa o indirecta del Dr. Hakim en Gyptec, S.A., ahora conocida como Violet Investment Corp.
S.A. en Liquidación; Arkata Investment, Inc.; Ukiah International Corp.; Leinster Garden Assets Inc.; y/o Amersham Enterprises, Inc. Asimismo BDB Miami, las Personas Liberadas de BDB Miami, la Fiduciaria y las Personas Liberadas por la Fiduciaria están de Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 191 acuerdo que, en cualquier esfuerzo de uno o más de ellos para cobrar contra Gyptec, S.A., ahora conocido como Violet Investment Corp.
S.A. en Liquidación; Jorge Hakim- Tawil; Arkata Investment, Inc.; Ukiah International Corp.; Leinster Garden Assets Inc.; Amersham Enterprises, Inc.: Knauf International GmbH; Logistics and Technical Services, S.A.S. ahora conocido como Knauf de Colombia, S.A.S.; y/o Knauf Distribuidora, S.A.S., BDB Miami, las Personas Liberadas de BDB Miami, la Fiduciaria y las Personas Liberadas por la Fiduciaria, sus agentes, cesionarios o subrogados, no presentarán acciones legales en contra del Dr. Hakim ni solicitarán recuperación directamente del Dr. Hakim sobre la base de su interés en un tercio de Gyptec, S.A., ahora conocido como Violet Investment Corp.
S.A. en Liquidación, Arkata Investment, Inc., o Ukiah International Corp. “5. Exclusión de las Liberaciones “(a) Sujeto al párrafo 4, nada en el presente Acuerdo liberará, prohibirá, ni limitará ninguna Reclamación actual o futura del Dr. Hakim, BDB Miami o la Fiduciaria en contra de Gyptec, S.A., ahora conocida como Violet Investment Corp.
S.A. en Liquidación; Jorge Hakim-Tawil; Arkata Investment, Inc.; Ukiah International Corp.; Leinster Garden Assets Inc.; Amersham Enterprises, Inc.; Knauf International GmbH; Logistics and Techincal Services, S.A.S. ahora conocida como Knauf Colombia, S.A.S.; y/o Knauf Distribuidora, S.A.S. “(b) Sujeto al párrafo 4, nada en el presente liberará ni prohibirá alguna Reclamación que la Fiduciaria y/o BDB Miami puedan tener en contra de quienes no son partes a este Acuerdo como consecuencia del pago de los fondos, de conformidad con el presente Acuerdo.
(…) “7. No Admisión de Responsabilidad ni Hechos. El presente Acuerdo es una resolución de Reclamaciones en disputa. Nada en el presente Acuerdo se interpretará como una admisión de ningún hecho ni de ninguna responsabilidad ni de ninguna culpa de ninguna de las Partes, todo lo cual se niega expresamente. El presente Acuerdo no será admisible en ningún procedimiento, para ningún otro propósito que no sea el de hacer cumplirlo o por incumplimiento de sus términos. (…) “13.
Terceros Beneficiarios. Ninguna persona ni entidad, que no sea Parte del presente Acuerdo tendrá ningún beneficio de terceros ni otros derechos, en virtud del presente Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 192 Acuerdo, excepto que cada persona liberada se considerará como un tercero beneficiario de las liberaciones y acuerdos, a su favor, en el presente documento.” Latham & Watkins LLP en su concepto de 14 de enero de 2022 y Jason Hegt, en su testimonio, explican las circunstancias fácticas de su celebración244 y la exposición de la Fiduciaria a condenas económicas por daños compensatorios (USD$19.500.000) y punitivo (aproximadamente, USD$60.000.000)245, que infirman la perspectiva del acto meramente potestativo, y valoradas según la sana crítica en conjunto con el contenido del contrato de transacción, en el cual, no se reconoce responsabilidad, libera ni renuncia a las acciones contra terceros, así como los demás elementos probatorios, acreditan que se trató de una conducta justificada y razonable. 244 Pruebas – 01 Demanda - 30_6_1_11__Concepto_del_2_de_octubre_de_2022_de_Latham_Watkins_LLP.pdf: “Se seleccionó un jurado de ocho personas entre un grupo de residentes de Miami.
Dos de los miembros del jurado eran suplentes que no participaron en las deliberaciones. En su mayoría, los miembros del jurado carecían de titulación o educación superior o grados. Sus ocupaciones incluían un operador de autobús, un técnico médico y un cartero jubilado, así como dos trabajadores de pequeñas empresas. (…) En Florida, los miembros del jurado están autorizados a formular preguntas durante el juicio y la mayoría de las preguntas del jurado sugerían que ellos también estaban preocupados por la supuesta mala reputación y los antecedentes penales de Jorge Hakim Tawil y ponían en tela de juicio el asesoramiento jurídico recibido por Fiduciaria y BDB Miami Los miembros del jurado también parecían haber aceptado la versión del demandante de que existía un acuerdo real entre los abogados de las partes para notificar, preguntando, por ejemplo, por qué ese supuesto acuerdo no estaba documentado, pero aceptando como cierto el hecho de que existiera en primer lugar”.
DECLARACIÓN DEL SEÑOR JASON C. HEGT AUDIENCIA DEL 26.06.2024. Declaración Jason C Hegt 20240626 -- Documento único -- IZC.doc: “SR. HEGT: [01:36:35] El caso involucraba con transacciones complejas […] SR. HEGT: [01:41:54] Yo creo que a eso llegaba yo al jurado se le suministró suficiente información sobre Jorge Hakim Tawil como para que supieran que era un comillas mal actor y las preguntas del jurado se basaron en el hecho de que quizá habríamos debido hacer preguntas distintas debido a que él era un mal actor, que realmente, […] Algunas áreas y algunas de las preguntas que hicieron miembros del jurado parecían sugerir que estaban enfocados más en quién era el malo o el malo o el primo bueno, en lugar de estos asuntos jurídicos técnicos” […] El jurado ya había deliberado varias horas, llegaban las vacaciones o las festividades navideñas, era muy probable que quisieran ponerle fin a esto para pasar a las vacaciones de Navidad y esto era la ventana que se tenía, y esto habría podido terminar en cualquier momento para poder conciliar el caso (…) Y para terminar con respecto a lo que finalmente ocurrió. Estaba el jurado almorzando, llegamos a esta conciliación durante ese momento del almuerzo, tan solo unas pocas horas después emitió su veredicto el jurado en contra de Knauf, decidieron que Knauf era responsable de la totalidad de los 19 y medio millones de dólares de daños y perjuicios, sospecho que si no hubiéramos conciliado le habría ocurrido lo mismo a Fiduciaria y BDB y además de los 19 y medio millones de dólares, el Tribunal decidió o falló otorgar de varios millones de dólares por razón de intereses prejuicios anteriores a juicio, y otros rubros que llevaron a la decisión final del Tribunal de aproximadamente 28 millones de dólares”. 245 Pruebas – 01 Demanda - 30_6_1_11__Concepto_del_2_de_octubre_de_2022_de_Latham_Watkins_LLP.pdf.“Tras los alegatos finales en la mañana del 21 de diciembre de 2021, parecía probable -por la presentación de los argumentos hasta la fecha y el tenor de las preguntas del jurado- que Fiduciaria y BDB Miami se enfrentaran a una sentencia de al menos 19,5 millones de dólares.
Por último, el demandante también había argumentado enérgicamente a favor de la imposición de daños punitivos, que, en virtud de la legislación de Florida, podrían haber triplicado los 19,5 millones de dólares de daños compensatorios reclamados. En total, esto podría haber supuesto una exposición de entre 80 y 85 millones de dólares.” DECLARACIÓN DEL SEÑOR JASON C. HEGT AUDIENCIA DEL 26.06.2024.
Declaración Jason C Hegt 20240626 -- Documento único -- IZC.doc: Traducción de la transcripción del testimonio de Jason C. Hegt recibido en audiencia del 26 de junio de 2024. Página 22. Jason Hegt,: “Era posible que Fiduciaria y BDB Miami Agency se hubieran visto obligados a pagar la totalidad de los 20 millones de dólares que exigía la demanda con base en la decisión del jurado, además de un potencial de 60 millones de dólares de compensación o indemnización por daños y perjuicios punitivos”.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 193 En suma, la celebración de los contratos de transacción por las partes, desde luego voluntaria, tuvo por génesis las diferencias sobre la retención y la liberación de los fondos, con posiciones disímiles, divergentes o contrapuestas, así como la necesidad de solucionarlas evitando demandas y eventuales condenas económicas.
Del mismo modo, la decisión inicial de retención de los recursos se sustentó en el contrato de fiducia y en conceptos jurídicos emitidos según el marco de circunstancias fácticas existentes para ese entonces, y la ulterior determinación de liberarlos, en la ausencia de restricción legal bajo las leyes de la Florida, de medida cautelar en la fecha de su liberación, en opiniones legales con base en el reconocimiento de Knauf de Colombia S.A.S y Knauf Distribuidora S.A.S. de no requerirse su instrucción, contenido en la contestación de la demanda promovida en su contra por Violet, y la falta de aviso a los abogados de Carlos Hakim Daccah y a la Corte de la Florida en la reserva legal, lo que, ciertamente, revela que tales actos, no dependieron de la exclusiva, mera o simple voluntad de Fidubogotá, sino también de factores externos. Para terminar el punto, el Tribunal pone de presente que el segundo contrato de transacción, de 21 de enero de 2022, atrás referido, será objeto de análisis particular más adelante, puesto que, más allá de la discusión sobre si se trató o no de un acto meramente potestativo, se ha planteado por la convocante como negocio originador de un pago al señor Carlos Hakim Daccach, constitutivo de gasto necesario para mitigar la pérdida.
Por lo expuesto, no prospera la “CUARTA EXCEPCIÓN. Inasegurabilidad de los hechos que motivan la reclamación como resultado de la existencia de actos meramente potestativos del tomador y/o asegurado de las Pólizas” y así se declarará en la parte resolutiva. 13.5. Ausencia de cobertura por no cumplirse los presupuestos de la cobertura de indemnización profesional (NMA 2273) (Novena excepción) 13.5.1.
Posiciones de las partes La Previsora sostiene que no se cumplen los requisitos específicos de la cobertura prevista en la cláusula NMA 2273, en particular porque: (i) Fidubogotá no obtuvo autorización previa para incurrir en los gastos de defensa reclamados, requisito indispensable según las condiciones de la póliza; (ii) el daño reclamado por Carlos Hakim Daccach no resulta de actuaciones negligentes, sino de actos dolosos, fraudulentos y conscientes imputables a Fidubogotá; y (iii) los daños reclamados no provienen del curso ordinario de prestación Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 194 de servicios fiduciarios a Carlos Hakim Daccach, ya que no se acreditó la existencia de tales servicios en favor de este reclamante.
En consecuencia, al no cumplirse estrictamente estos presupuestos contractuales, concluye que no existe obligación indemnizatoria a cargo de la aseguradora. Al explicar la excepción novena en la contestación a la demanda, La Previsora la circunscribió a los ordinales i), ii), iii) y iv), así: “El reclamo formulado por Fidubogotá no cumple los presupuestos previstos en los numerales i), ii), iii) y iv) de la cobertura de indemnización profesional (NMA 2273).”246 “En el caso concreto, no es posible exigir el pago de la indemnización a La Previsora puesto que no se cumplen los presupuestos previstos en los numerales i), ii), iii) y iv) de la cobertura de indemnización profesional (NMA 2273).
Siendo más que suficientes, las manifestaciones y las pruebas incluidas en la demanda por Fidubogotá para establecer la ausencia de los requisitos de la cobertura, tanto respecto del seguro No. 2018/19, como del seguro 2019/21.”247 En los alegatos de conclusión, insistió en que la novena excepción debe prosperar porque los presupuestos de la cláusula NMA 2273 no se configuran.
Afirmó que el “primer reclamo” relacionado con la demanda de Carlos Hakim Daccach se notificó al Banco de Bogotá el 18 de abril de 2017, es decir, antes del inicio de la póliza 2018/19 y, por ende, fuera de la vigencia de ambas pólizas demandadas; en consecuencia, ninguna de ellas podría responder por el siniestro alegado. Añadió que los daños reclamados no obedecen a un acto negligente sino a conductas dolosas y fraudulentas atribuidas a Fidubogotá - incluso reconocidas, según la aseguradora, en la transacción celebrada con el demandante-, lo que excluye la cobertura tanto por la póliza como por la inasegurabilidad prevista en el artículo 1055 del Código de Comercio.
Subrayó igualmente que tales daños no surgieron del curso ordinario de la prestación de servicios fiduciarios al señor Hakim, pues Fidubogotá no le brindaba ese tipo de servicio a aquel. En segundo término, La Previsora enfatizó que Fidubogotá incurrió en cuantiosos gastos de defensa sin solicitar la autorización previa y escrita exigida por la póliza.
Pese a la advertencia enviada el 28 de julio de 2021, la Fiduciaria continuó contratando y pagando abogados sin cumplir esa condición, lo que basta para denegar cualquier reembolso. 246 Cuaderno Principal 01 - 098_previsora_contestacion_demanda_20231010 – Párrafo 501 – Pág. 195. 247 Cuaderno Principal 01 - 098_previsora_contestacion_demanda_20231010 – Párrafo 505 – Pág. 199.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 195 Concluyó que, al no satisfacerse simultáneamente los requisitos de la NMA 2273 (daño compensatorio, negligencia, curso ordinario del servicio y autorización de gastos), la obligación indemnizatoria -que es condicional conforme al artículo 1056 del Código de Comercio- nunca nació; por ello solicita al Tribunal declarar probada la excepción novena y desestimar integralmente las pretensiones indemnizatorias e intereses moratorios reclamados por Fidubogotá. De otra parte, Fidubogotá alegó que los presupuestos del clausulado NMA 2273 sí se satisfacen.
Sostuvo que la primera reclamación de daños compensatorios contra ella se formuló el 9 de septiembre de 2019, con la tercera reforma de la demanda en la Florida, y solo quedó perfeccionada cuando la Corte admitió esas pretensiones el 25 de septiembre de 2020; por ello el siniestro se activó dentro de la vigencia de la póliza 2018-19. Destacó que esa reclamación encaja en la definición contractual de “claim”, al provenir de un tercero, en donde se exigen daños compensatorios, se deriva de actos u omisiones presuntamente negligentes de Fidubogotá y se relaciona con la prestación ordinaria de sus servicios fiduciarios.
Para refutar la falta de autorización previa para incurrir en gastos, argumentó que la exigencia de aprobación consignada en la póliza recae sobre el reasegurador y no sobre el asegurado; sostuvo que tal condición pertenece a la relación interna entre asegurador y reasegurador y, conforme al principio de relatividad contractual, no es oponible a Fidubogotá. Añadió que, aun si se estimara necesaria la referida aprobación, la aseguradora guardó silencio o respondió tardíamente a las solicitudes de cobertura, de modo que violó su deber de buena fe y no puede invocar su propia inacción para negar la indemnización. Negó que existan actos dolosos o fraudulentos que excluyan la cobertura, en la medida en que ningún órgano judicial ha declarado dolo de Fidubogotá, y la transacción celebrada con el demandante se adoptó como medida razonable de mitigación para evitar una condena potencialmente mayor, por lo que se mantiene dentro del amparo legal del artículo 1074 del Código de Comercio.
Insistió en que las alegaciones de la aseguradora sobre prescripción, conocimiento previo o actos meramente potestativos se basan en hechos atribuibles al Banco de Bogotá -entidad distinta y jurídicamente independiente-, o en interpretaciones contractuales cambiantes y extemporáneas, contrarias al principio de coherencia y a la buena fe procesal.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 196 En sus alegatos de conclusión Fidubogotá reiteró esta línea defensiva, subrayando que cumplió la carga probatoria del artículo 1077 del Código de Comercio, acreditó la ocurrencia del siniestro mediante la documentación del litigio en la Florida y demostró la cuantía a través de facturas y dictámenes periciales.
Concluyó que, verificados los requisitos de la NMA 2273 y desvirtuadas las exclusiones invocadas, la novena excepción carece de fundamento y la aseguradora debe responder por la indemnización solicitada. 13.5.2. Consideraciones Las condiciones que La Previsora sostiene no se cumplen, fueron incluidas en el denominado “Texto de indemnización profesional (NMA 2273)” de la siguiente manera: “CLÁUSULA DE SEGURO “Este anexo sujeto a sus términos, exclusiones, limitaciones y condiciones otorga una indemnización al Asegurado respecto a su responsabilidad legal frente a terceros por cualquier reclamo de terceros que cumplan las siguientes condiciones: “i) Ser por daños compensatorios, dicha indemnización incluirá costos del reclamante y los gastos y costos de defensa del Asegurado debidamente aprobados por los Reaseguradores, y “ii) ser primero presentado contra el Asegurado durante la vigencia de la póliza; y “iii) ser por daño financiero causado por un acto negligente, error negligente u omisión negligente por parte de un ejecutivo o empleado del Asegurado; y “iv) surgir del curso ordinario de la prestación por el Asegurado de servicios financieros descritos en el proposal form; y “v) no ser formulado ni total o parcialmente en los Estados Unidos de Norteamérica y/o Canadá; y248 248 Recuerda el Tribunal que las partes pactaron, en las condiciones particulares, aplicables a la sección 3, que se eliminaría esta disposición para establecer cobertura mundial.
Allí se dispuso: “Se elimina el literal v) y vi) de la Cláusula Aseguradora No. 1 del condicionado general”. De la misma forma, en las condiciones particulares aplicables a todas las cláusulas se dispuso: “Límite territorial: Mundial”. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 197 “vi) Surgir de un acto negligente, error negligente u omisión negligente el cual fue o pudo haber sido o se alega que ha sido cometido u omitido (según el caso), total o parcialmente fuera de los Estados Unidos de Norteamérica y/o el Canadá249; y “vii) Tener relación con un acto negligente, error negligente u omisión negligente el cual fue o pudo haber sido o se alega que ha sido cometido u omitido (según el caso), después de la Fecha Retroactiva especificada en la carátula.” (Resalta el Tribunal).
En la medida en que varios de los puntos incluidos en las condiciones NMA 2273 señalados por La Previsora, así como algunos de los argumentos con los que la convocada sustentó la excepción, ya han sido abordados en este laudo, el Tribunal referirá lo pertinente respecto de las decisiones tomadas. En primer lugar, el Tribunal insiste que en el expediente está acreditado que el siniestro lo configuró la solicitud de Carlos Hakim Daccach para presentar la tercera reforma a su demanda, que incluía el texto de tal enmienda, lo cual ocurrió el 9 de septiembre de 2019, y respecto de la cual se pronunció la juez de la Florida el 25 de septiembre del mismo año, fecha en la cual la tuvo por radicada.
De la misma manera se dictaminó que el siniestro ocurrió dentro de la vigencia de la póliza No. 1001049 (2018-19). Está establecido que mediante la tercera reforma a la demanda, en el proceso de La Florida, se persiguieron daños compensatorios contra Fidubogotá. Tal circunstancia es incluso reconocida por la convocada, quien, al contestar la demanda y responder al hecho 1.90, afirmó: “Sin perjuicio de ello, la Tercera Reforma de la Demanda de 9 de septiembre de 2019, fue la primera ocasión en la cual Hakim Daccach elevó pretensiones por daños compensatorios en contra de Fidubogotá y el Banco de Bogotá. No obstante, el cumplimiento de un requisito temporal de la Póliza 2018/19 no implica que el reclamo esté inmediatamente cubierto, puesto que deben verificarse el cumplimiento de los demás términos, condiciones y exclusiones establecidas en la póliza para que surja derecho alguno en cabeza de los Asegurados.”250(Resalta el Tribunal).
De manera que el carácter indemnizatorio del reclamo y la existencia misma del siniestro quedaron, por tanto, comprobados para este caso. 249 Ibídem. 250 Contestación de la demanda - Párrafo 298 – Pág. 100. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 198 Respecto de la objeción atinente a la falta de aprobación previa de los gastos de defensa, el Tribunal ya se pronunció ampliamente al resolver la octava excepción. Para evitar repeticiones innecesarias se remite a lo allí señalado.
Ahora bien, el requisito incluido en las condiciones generales NMA 2273: “i) Ser por daños compensatorios, dicha indemnización incluirá costos del reclamante y los gastos y costos de defensa del Asegurado debidamente aprobados por los Reaseguradores”, se encuentra verificado para este caso. En efecto, las pretensiones VII, IX, X, XII, XIV y XVII de la tercera reforma de la demanda, ponen en evidencia que lo allí pretendido constituye daño compensatorio.
En cuanto al presupuesto (ii), esto es, que el reclamo del tercero deba “ser primero presentado contra el Asegurado durante la vigencia de la póliza”, el Tribunal debe referirse a lo ya dicho sobre la ocurrencia del hecho constitutivo del siniestro y la prosperidad de la tercera pretensión de la demanda. Se tiene por cierto que al ocurrir el reclamo del tercero el 9 de septiembre de 2019, la póliza afectada es la No. 1001049, con vigencia del 2 de mayo de 2018 al 30 de octubre de 2019.
De tal manera, el ordinal ii) de las citadas condiciones también está verificado para este caso. Respecto del tercer requisito que La Previsora alega incumplido debido a que el daño reclamado se habría ocasionado mediante conductas dolosas o fraudulentas, el Tribunal se debe referir a lo dicho en el laudo para resolver las excepciones cuarta y quinta, en donde se identificó que los hechos reprochados (la administración y posterior liberación de los fondos de la “Cuenta C” y la celebración de los acuerdos de transacción) se ubicaron, cuando más, en el terreno de la negligencia profesional, sin acreditarse dolo, fraude ni actos meramente potestativos.
Por ello, se satisface la exigencia “iii)” consistente en que el daño provenga o sea “causado por un acto negligente, error negligente u omisión negligente por parte de un ejecutivo o empleado del Asegurado”. Finalmente, en lo que atañe al requisito mediante el cual se exige que el reclamo del tercero debe “(iv) surgir del curso ordinario de la prestación por el Asegurado de servicios financieros descritos en el proposal form”, la convocada planteó que, para el caso que nos ocupa, no se cumple el referido requisito debido a que “Fidubogotá no le prestó ningún servicio fiduciario a Carlos Hakim Daccach”.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 199 La convocada se limitó a proponer la alegación antes citada, sin explicación adicional, para sustentar el incumplimiento del requisito “iv)” de las condiciones NMA 2273.
Ante tal interpretación de La Previsora, cabe recordar que el reclamo del tercero, entendido como el siniestro, fue la tercera reforma a la demanda en el proceso de La Florida, mediante la cual Carlos Hakim Daccach buscó la indemnización de supuestos daños causados por la liberación de fondos que hiciere la convocante. Precisamente, la liberación de los recursos consignados en la subcuenta C se concretó cuando Fidubogotá, en su condición de Fiduciaria, atendió una instrucción de giro suscrita por una de las partes del patrimonio autónomo y autorizó al Banco de Bogotá a transferir la totalidad del saldo retenido a la cuenta designada por Violet (Gyptec).
La transferencia de los recursos finalmente ocurrió luego de que Fidubogotá adelantara un análisis de su situación como entidad fiduciaria frente a los referidos recursos. De hecho, en la tercera reforma a la demanda Carlos Hakim Daccah vincula a la convocante por incumplimiento de las obligaciones derivadas como fiduciaria en relación con sus clientes; tal y como se hace evidente con el cargo “IX - COMPLICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FIDUCIARIO”.
Para el Tribunal resulta evidente que la reclamación de Hakim en contra de la convocante surge del curso ordinario de la prestación por el asegurado de sus servicios financieros, tal y como lo exigen los requisitos de la póliza. En suma, los cuatro pilares de la cláusula NMA 2273 concurren en el caso estudiado: i) el reclamo persigue daños compensatorios; ii) dicho reclamo fue presentado dentro de la vigencia de la póliza;
(iii) los perjuicios se imputan a una conducta negligente; y iv) el hecho se inserta en la actividad fiduciaria habitual del Asegurado. Añádase que el siniestro ya fue declarado cubierto y que la prescripción fue interrumpida oportunamente (capítulo 6), sin que las restantes exclusiones esgrimidas prosperaran. Por todo lo expuesto, el Tribunal declarará no probada la novena excepción propuesta por La Previsora, al encontrar configurado el riesgo asegurado conforme a la cláusula de indemnización profesional NMA 2273 y, por ende, vigente la cobertura bajo la Póliza No. 1001049.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 200 13.6. Análisis de la segunda transacción de 21 de enero de 2022 como supuesto acto de mitigación (Séptima excepción) La discusión sobre este punto se centra en determinar si la segunda transacción, celebrada el 21 de enero de 2022 entre Fiduciaria Bogotá y Banco de Bogotá de un lado y Carlos Hakim Daccach del otro, puede entenderse como un gasto de mitigación del siniestro que no requería autorización previa de la aseguradora, que es lo que en esencia pretende Fidubogotá, o, si se trató de un acuerdo con un tercero cuya celebración requería el aval de La Previsora. 13.6.1.
Posiciones de las partes Fidubogotá, en la pretensión cuarta de la demanda pide declarar que La Previsora está obligada a indemnizarla integralmente por la configuración y ocurrencia del siniestro que afectó el amparo de responsabilidad civil profesional y, como primera pretensión consecuencial de ésta, que se condene a la demandada a pagar “las pérdidas sufridas por Fiduciaria Bogotá, por valor de $75.876.966.095, discriminados de la siguiente manera: -$40.010.000.000: pago realizado al señor Carlos Hakim Daccach en el Acuerdo de Transacción de la Florida (…) [entre otros]”.
No obstante lo anterior, al desarrollar los argumentos de su demanda, plantea que el pago convenido con el señor Carlos Hakim Daccach obedeció a la necesidad de evitar un perjuicio mayor, lo cual no requería autorización previa de la aseguradora. Afirmó que “la celebración del Acuerdo de Transacción de la Florida era la medida más favorable para mitigar los riesgos de condena para la Fiduciaria, tal y como lo recomendó el despacho de abogados Latham & Watkins”251 y como lo ordena el artículo 1074 del Código de Comercio, según el cual ocurrido el siniestro, el asegurado está obligado a evitar su extensión y propagación, finalidad alcanzada por la convocante, según su dicho, al desplegar actos tendientes “a disminuir, mitigar o evitar el siniestro, como lo es un Acuerdo de Transacción (…) [que no estaba] condicionado a la aprobación de un tercero Reasegurador”252.
En el punto 1.41. de los hechos de la demanda, afirmó Fidubogotá que “… de no celebrar el Acuerdo de Transacción de la Florida, Fidubogotá se enfrentaba a una condena cercana 251 Demanda – Pág. 13. 252 Demanda – Pág. 52. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 201 a los USD$19.500.000, suma que podía resultar triplicada por concepto de daños punitivos, según las alegaciones de Carlos Hakim y las manifestaciones realizadas por la juez en el proceso”.
Adujo también, al descorrer traslado de las excepciones, que “es menester insistir que la celebración del referido acuerdo era la medida más favorable para atender el mandato normativo en cabeza del asegurado de mitigar un riesgo de condena para la Fiduciaria. Lo realmente cuestionable, en puridad, es que la Fiduciaria mantuviera una actitud pasiva en la tramitación del proceso de la Florida y desconociera las advertencias realizadas por sus asesores jurídicos, con la potencialidad de una condena mucho más alta”253.
Sobre el punto, en sus alegatos de conclusión escritos, reiteró que el acuerdo de transacción fechado 21 de enero de 2022 fue suscrito en “un contexto de alta exposición jurídica, enfrentando una demanda en la Florida que reclamaba cerca de USD 19.5 millones en daños compensatorios y un potencial adicional de USD 60 millones por daños punitivos.
Esta contingencia, cercana a los USD 80 millones, se agravaba por el perfil del jurado —compuesto en su mayoría por personas sin formación profesional—, cuyas preguntas durante el juicio reflejaban una inclinación por el relato del demandante y un enfoque emocional más que legal”; que aquel no constituyó un mero acto potestativo sino una medida razonable y efectiva de mitigación de daño cuyo pago, en esa condición, está plenamente autorizado.
Y agregó que “en ningún momento reconoció responsabilidad alguna en el Segundo Contrato de Transacción, situación que desvirtúa aún más que se trata de un mero acto potestativo de reconocimiento de responsabilidad”, de lo cual da fe la cláusula 7 de ese negocio jurídico, donde está claro que éste buscaba resolver las reclamaciones en disputa, sin que ello representara la asunción de responsabilidad ni la culpa de alguna de las partes firmantes.
Adujo que tal medida de mitigación del daño resultó razonable, efectiva y verificable, además de favorable para la compañía aseguradora, si se tienen en cuenta las sumas a las que resultaron condenados los demás demandados en el proceso de la Florida. Por su parte La Previsora, al contestar la demanda, formuló la “SÉPTIMA EXCEPCIÓN. Ausencia de cobertura bajo la sección III de las Pólizas 2018/19 y 2019/21, con respecto a las sumas pagadas con ocasión del Acuerdo de Transacción celebrado con Carlos Hakim Daccach” y allí señaló que las condiciones generales y particulares de los seguros 253 Memorial con el que Fidubogotá descorrió traslado de las excepciones de La Previsora - Pág. 12.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 202 contratados establecen como prerrequisito para el pago de cualquier transacción, conciliación o acuerdo, la obtención de autorización previa por parte de la aseguradora.
Puntualizó que la sección III de las pólizas bajo estudio, así como la normatividad nacional vigente, establecen como requisito para el cubrimiento de lo pagado por concepto de arreglos económicos, conciliaciones o acuerdos, el obtener permiso de la compañía aseguradora, de forma que no puede dejar de observarse que “si bien es cierto que el artículo 1074 del Código de Comercio consagra la obligación en cabeza del asegurado de evitar la extensión y propagación del siniestro, no es menos cierto que so pretexto de satisfacer dicha disposición normativa no puede desconocerse el contenido de otras normas jurídicas como las consignadas en los artículos 1054, 1055 y 1077 del Código de Comercio, y mucho menos de disposiciones contractuales, como la dispuesta en la cláusula que hoy en día pretende censurar de forma desacertada la parte actora”.
Para soportar su dicho, citó doctrina y jurisprudencia. Al alegar de conclusión dijo además: “En efecto, no puede dejar de observarse que el propósito de la norma en comento es evitar la extensión o propagación del siniestro sobre los intereses o riesgos asegurados, todo lo cual podría acaecer en el seguro de responsabilidad civil por virtud, por ejemplo, del nacimiento de nuevos débitos de responsabilidad.
Se reitera, entonces, que nunca ha sido el objeto de la normativa en cuestión permitir que se otorgue, so pretexto de mitigar la extensión y/o propagación de la pérdida, cobertura a hechos no cubiertos y/o desconocer el contenido del negocio jurídico aseguraticio subyacente”254. 13.6.2. Consideraciones Está acreditado que la póliza 1001049, que como ya se dijo es la que cubre el siniestro ocurrido como consecuencia de la tercera reforma a la demanda en el proceso de La Florida, en sus condiciones particulares señala “6.
NO RECONOCIMIENTO DE RESPONSABILIDAD. El Asegurado no admitirá responsabilidad por o acordará cualquier reclamo de terceros contra el Asegurado sin el previo consentimiento escrito de los Reaseguradores; Sin embargo, el Asegurado no deberá ser requerido para contestar cualquier procedimiento o juicio legal a menos que un ´counsel´ que sea mutuamente acordado por el Asegurado y los Reaseguradores (o si no se acuerda, como se determina 254 Alegatos de conclusión La Previsora - Pág 190.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 203 en la forma establecida en la Cláusula 5 arriba mencionada con relación a la selección de ´Counsel´) advirtiera que tal procedimiento debe ser contestado”255. De igual manera, las condiciones generales del contrato estipulan: “6.
NO ADMISIÓN DE RESPONSABILIDAD. El Asegurado no reconocerá responsabilidad por o acordará cualquier reclamo de terceros en su contra sin el previo consentimiento escrito de los Aseguradores (…)”.256 De lo anterior se desprende que Fidubogotá tenía la carga de pedir autorización para celebrar acuerdos, convenios, conciliaciones o transacciones que comprometieran su responsabilidad, si pretendía que el monto pactado -dentro del límite asegurado- fuera cubierto por la aseguradora, ya que tal situación impactaría la esfera de la responsabilidad que a su vez compromete a La Previsora en el marco del contrato de seguro.
El fundamento de las cláusulas que, en los contratos de seguro con amparo de responsabilidad civil, exigen la autorización de los aseguradores para reconocer responsabilidad por parte de los asegurados o para transigir la litis con la víctima del daño es muy clara. Se trata de evitar que por esas vías se afecten los intereses de la aseguradora quien tiene a su cargo el amparo correspondiente.
Así pues, para que un asegurado pueda reconocer su responsabilidad frente a la víctima o para que celebre transacciones con ella para poner fin a la controversia, es menester contar con la aprobación contractualmente pactada. Como quedó dicho, en este caso Fidubogotá pretende que se le reconozca, como gasto de mitigación, la suma de COP$40.010.000.000 (USD$10.000.000) pagada a Carlos Hakim Daccach en virtud de la transacción entre ellos celebrada, aduciendo para el efecto que si no hubiere mediado tal acuerdo y pago, el valor de la pérdida habría sido mucho mayor.
Para despachar la excepción, comienza el Tribunal poniendo de relieve que el aludido pago de la suma de USD$10.000.000 no tuvo por fin indemnizar a la víctima (Carlos Hakim Daccach) en la medida en que la transacción celebrada excluyó esa posibilidad. En efecto, en la sexta consideración de la transacción y en la cláusula 7 de la misma, se lee claramente que: 255 Seguro de Infidelidad de Riesgos Financieros Póliza de Infidelidad de Riesgos, certificado 8. 256 Cláusula NMA 2273 Banco de Bogotá – Pág. 5.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 204 “CONSIDERANDO que la Fiduciaria y BDB Miami niegan toda responsabilidad directa e indirecta ante el Dr. Hakim y niegan que el Dr. Hakim haya sufrido daños o tenga derecho a alguna reparación de ellos, en las Reclamaciones que presentó contra Fiduciaria y BDB Miami en la Acción (…)”.
(resalta el Tribunal) “7. No Admisión de Responsabilidad ni Hechos. El presente Acuerdo es una resolución de Reclamaciones en disputa. Nada en el presente Acuerdo se interpretará como una admisión de ningún hecho ni de ninguna responsabilidad ni de ninguna culpa de ninguna de las Partes, todo lo cual se niega expresamente. El presente Acuerdo no será admisible en ningún procedimiento, para ningún otro propósito que no sea el de hacer cumplirlo o por incumplimiento de sus términos.” (Resalta el Tribunal) Así las cosas, observa el Tribunal que las partes del contrato de transacción dejaron clara su intención de no reconocer su responsabilidad, ni siquiera de manera parcial, razón por la cual puede concluirse que el pago hecho a Carlos Hakim Daccach, no tuvo carácter indemnizatorio.
Dicho con otras palabras, el aludido pago no es de aquellos que la aseguradora tuviera que cubrir por amparar la responsabilidad civil de Fidubogotá. De haberse hecho el pago a título de indemnización, con el correspondiente reconocimiento de responsabilidad, habría sido necesaria autorización y habría tenido el Tribunal, como lo hizo en punto del cubrimiento de los gastos de defensa, que resolver la situación de si dicha autorización debía ser impartida por los aseguradores (condiciones generales) o por los reaseguradores (condiciones particulares), y los efectos de una u otra opción. Pero eso no fue lo ocurrido.
Insiste el Tribunal en que por no haberse reconocido responsabilidad alguna por parte de Fidubogotá en el contrato de transacción, ese pago no puede ser tenido como resarcimiento de perjuicios. Entonces, como el convenio entre Carlos Hakim Daccach, la Fiduciaria y el Banco de Bogotá se limitó a resolver las diferencias entre ellos, sin admisión de responsabilidad de ninguno, y aunque el proceso de La Florida culminó con sentencia condenatoria -que no vinculó al Banco ni a la Fiduciaria por razón de la transacción- no puede entenderse el pago hecho a Carlos Hakim Daccach como un gasto de mitigación o medida para evitar la propagación del daño, pues tal negocio jurídico no se estructuró para disminuir el monto o cuantía del siniestro que en pólizas como esta, supone la responsabilidad civil del asegurado.
Con lo anterior prospera la argumentación planteada en la excepción séptima. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 205 Además, un acuerdo en esas condiciones solo es oponible a las partes que lo suscriben - en este caso víctima y asegurado- y no a la compañía aseguradora que para tales efectos es un tercero ajeno a la transacción. Al respecto, Juan Manuel Diaz-Granados, al explicar las cargas de los asegurados en los casos de amparo de responsabilidad civil sostiene: “1.2.
No conciliación ni transacción con la víctima “El asegurado tiene la carga de no celebrar conciliaciones ni transacciones sin la autorización del asegurador, pues ello podría tener un impacto económico en el terreno de la responsabilidad y comprometer la situación del asegurador. “La transacción supone que cada parte ceda en sus posiciones, es decir que estaríamos ante un reconocimiento parcial de responsabilidad, caso en el cual la situación es la prevista en el punto anterior.
Pero si la transacción no lleva implícita ningún reconocimiento de responsabilidad mucho menos obligaría al asegurador, pues el seguro sólo cubre la responsabilidad del asegurado. “En cualquier caso, siendo este un acuerdo en el cual no ha participado el asegurador, el mismo no le sería oponible ni por parte de la víctima ni del asegurado.
¿Esto quiere decir que no operaría la cobertura del seguro? No, porque, como lo afirma Viney, la víctima o el asegurado tendrán la posibilidad de demostrar que, de todas maneras, sí ocurrrió el siniestro; es decir, que efectivamente el asegurado incurrió en responsabilidad, que es materia de cobertura.”257 Adicionalmente pone de presente el Tribunal que los USD$10.000.000 pagados a Carlos Hakim Daccach no habrían mitigado el siniestro solo para Fidubogotá pues también el Banco fue parte en la transacción, de tal suerte que de haber sido gasto de mitigación - que no lo fue-, no podría beneficiar exclusivamente a la Fiduciaria y en esa medida tampoco podía recaer totalmente en cabeza de La Previsora a consecuencia de la reclamación presentada por el asegurado Fidubogotá. 257 Díaz-Granados Ortiz, Juan Manuel.
El seguro de responsabilidad. Segunda edición. Editorial Universidad del Rosario, 2012. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2012. Página 207. La cita de Viney corresponde a Viney, Geneviéve, Traité du driot civil. LA RESPONSABILITÉ: EFFETS, LGDJ, Paris, 1988, pág. 531. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 206 Por último, conviene destacar que, en todo caso, no todo el riesgo de la condena habría tenido que ser asumido por el asegurador puesto que los daños punitivos, que según la postura de Fidubogotá se querían evitar con la transacción, no estaban amparados.
En efecto, la póliza 1001049, expresamente señala en el punto 12 de las exclusiones que no se ampara al asegurado por “cualquier multa, sanción, daños punitivos o ejemplares y cualquier daño múltiple…”. Por tanto, mal podría considerarse lo pagado por la transacción como mitigación de un riesgo que, a lo menos parcialmente (daños punitivos), no estaba amparado.
Por último, según lo expresado líneas atrás en este laudo, la pretensión cuarta principal y su primera consecuencial, en lo referente a la suma de COP$40.010.000.000 por concepto del pago realizado al señor Carlos Hakim Daccach en el acuerdo de transacción de La Florida, será negada como indemnización del siniestro que afectó el amparo de responsabilidad civil de la póliza 1001049.
Así las cosas, prospera la “SÉPTIMA EXCEPCIÓN. Ausencia de cobertura bajo la sección III de las Pólizas 2018/19 y 2019/21, con respecto a las sumas pagadas con ocasión del Acuerdo de Transacción celebrado con Carlos Hakim Daccach”. Asimismo se denegarán parcialmente las pretensiones cuarta principal y “Primera pretensión consecuencial de la cuarta pretensión principal”, en cuanto hacen al reconocimiento y pago de la suma de COP$40.010.000.000 en sus dos ámbitos, esto es como gasto de mitigación y como indemnización derivada del amparo de responsabilidad civil. 13.7.
Sobre la alegada pérdida del derecho a la indemnización, en aplicación del artículo 1097 del Código de Comercio (Décimo segunda excepción) 13.7.1. Posiciones de las partes Al contestar la demanda La Previsora interpuso la “DÉCIMA SEGUNDA EXCEPCIÓN (Subsidiaria). Pérdida del derecho a la indemnización por la configuración de los presupuestos que dan aplicación a la sanción del artículo 1097 del Código de Comercio – El asegurado renunció tácitamente a los derechos que tenía contra terceros” (“en el remoto e hipotético caso que el Panel Arbitral no declare la prosperidad de los medios exceptivos formulados con antelación”) por cuanto, en su sentir, la celebración por Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 207 Fidubogotá del contrato de transacción el 27 de junio de 2019 con Violet Investment Corp.
S.A. (antes Gyptec S.A.) y la liberación de los fondos fideicomitidos de la “Subcuenta C”, configura la pérdida del derecho a la indemnización en las voces del artículo 1097 del Código de Comercio. En su sustentación, advierte que Fidubogotá tenía conciencia que en caso de liberar los fondos, sería objeto de nuevos cargos y pretensiones en el proceso de la Florida, lo que le imponía pactar una cláusula de indemnidad o alguna garantía para recobrar los gastos del proceso y eventuales condenas en su contra, y si bien estipuló la en la transacción una indemnidad, fue “meramente artificial” por el estado de liquidación de Violet Investment Corp.
S.A. y la carencia de activos propios, según se desprende del correo de 29 de octubre de 2018 entre Andrés de la Rosa Martínez, empleado del Banco de Bogotá, Ana Isabel Cuervo Zuluaga, representante legal de la Fiduciaria, en el cual, “teniendo en cuenta que Gyptec se encuentra en liquidación” se consideró pertinente insistir “en un contrato de indemnidad (tanto a la Fiduciaria como al Banco)”, de la declaración rendida por José A. Casal en el juicio, quien consideró necesario que la indemnidad fuese dispuesta por un tercero, además llama atención que no se hubiera exigido una garantía real para cualquier recobro, que al intentar recuperar los costos de defensa, el Juez Civil del circuito de conocimiento del proceso que inició encontró que no existía una obligación clara, expresa y exigible al no poderse determinar con ese contrato el valor total de los gastos de defensa, y que para ocultar el destino de ese proceso, promovió otro con algunas facturas individuales emitidas para pago del Fideicomiso Fidubogotá Gyptec, lo que le permitía, en teoría, demandar al Fideicomitente, es decir, a Gyptec/Hakim Tawil/Violet y obtener un real recaudo; sin embargo, las falencias del contrato citado permitió que los recursos se disiparan por Hakim Tawil, configurándose en ese respecto una renuncia tácita y anticipada a recobrar cualquier suma de dinero de la citada sociedad, así como no existiendo en la actualidad mecanismo alguno que permita recuperar suma alguna con fundamento en la “indemnidad pactada”, lo que configura una renuncia a los derechos.
La convocante en su alegato de conclusión solicitó desestimar las excepciones interpuestas por la convocada, precisando que el “Contrato de Transacción establece en su cláusula 3.5 un pacto de indemnidad a favor de Fidubogotá, evidencia adicional de que la operación fue realizada bajo parámetros de gestión preventiva y protección patrimonial, y no como una admisión de responsabilidad.
Actualmente, Fidubogotá adelanta un Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 208 proceso ejecutivo contra Gyptec, lo que confirma su actuación activa para resguardar su posición jurídica y económica”. 13.7.2.
Consideraciones En las voces del artículo 1097 del Código de Comercio: “Artículo 1097. Prohibición de renunciar derechos contra terceros. El asegurado no podrá renunciar en ningún momento a sus derechos contra terceros responsables del siniestro. El incumplimiento de esta obligación acarreará la pérdida del derecho a la indemnización”.258 En el proceso, según quedó anteriormente reseñado, consta el contrato de transacción celebrado el 27 de junio de 2019 (primer contrato), por Violet Investment Corp.
S.A. en Liquidación y Fidubogotá, cuyas consideraciones 1 a 27, reseñan las diferencias entre las partes respecto de la liberación de fondos, las cartas de instrucción individuales emitidas, conceptos jurídicos que soportaron las decisiones de la Fiduciaria, y expresa: “19. A la luz de esta nueva circunstancia, la Fiduciaria considera que con la comunicación del 25 de abril de 2019 y los documentos que la acompañan, se cumplen con los requerimientos que permiten liberar y entregar a Violet la Suma Fideicomitida C, previa provisión de la suma requerida para atender los costos, gastos y honorarios legales directos e indirectos que debe asumir la Fiduciaria y/o el Patrimonio Autónomo en el Proceso de la Florida, tal como dicho término se define en el numeral 2 de las consideraciones del presente documento, en virtud de lo previsto en el literal (a) de la Sección 6.6. y en la Sección 9.15 del Contrato de Fiducia. 20.
Violet en sus comunicaciones de fecha 25 de abril de 2019, 6 de mayo de 2019, y 21 de mayo de 2019, ha hecho manifestaciones en las cuales indica que la Fiduciaria no ha cumplido sus obligaciones contractuales. La Fiduciaria, por lo antes expresado en las consideraciones del presente documento, se encuentra en completo desacuerdo con tales aseveraciones, y en su lugar considera que ha dado estricto cumplimiento al Contrato de Fiducia en la administración del Patrimonio Autónomo así como de las Sumas Fideicomitidas.
Esta diferencia es objeto de este Contrato de Transacción. 258 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia SC331-2024 de 4 de abril de 2024, Radicación n° 08001-31-53- 007-2021-00090-01. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 209 21.
Como es conocido por las Partes, actualmente se adelanta un proceso ante las cortes del Sur de la Florida, Estados Unidos, iniciado por Carlos Hakim-Daccach en condición de demandante, en la que la Fiduciaria, y Violet son demandadas, (el Proceso de la Florida). 22. En el proceso de la Florida también ha sido demandado el Banco, en virtud de la apertura de las cuentas de depósito del Patrimonio Autónomo, las cuales fueron abiertas por parte de la Fiduciaria en desarrollo del objeto del Contrato de Fiducia. 23.
De conformidad con los contratos de apertura de cuenta de depósito, suscritos por la Fiduciaria actuando como vocera del Patrimonio Autónomo, el Patrimonio Autónomo tiene la obligación de mantener indemne al Banco de cualquier daño, perjuicio, y/o costo o gasto de defensa judicial 24. El Proceso de la Florida ha generado y seguirá generando costos, gastos y honorarios de los abogados que han asumido la defensa y representación de la Fiduciaria, los cuales en virtud de la Sección 6.6. y 9.15 del Contrato de Fiducia deben ser asumidos por Violet Igualmente, dicho proceso ha generado y seguirá generando costos, gastos y honorarios de los abogados que han asumido la defensa y representación del Banco. los cuales en virtud de los contratos de apertura de cuentas de depósito suscritos por la Fiduciaria deben ser asumidos por el Patrimonio Autónomo.
Algunos de dichos costos, que se han pagado con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo. De la misma forma, la proyección de los costos, gastos y honorarios aproximados requeridos para la defensa judicial de la Fiduciaria, el Patrimonio Autónomo y/o el Banco hasta la culminación del proceso podrían ascender a USD$500.000.00. 25.
Para atender los costos, gastos y honorarios que se generen en desarrollo del Proceso de la Florida o como consecuencia del mismo, las partes acuerdan que la suma de USD $500.000 se mantendrá en el patrimonio autónomo temporalmente, hasta tanto se defina un mecanismo definitivo en el cual dichas sumas continuarán afectas a dichos costos, gastos y honorarios (el "Mecanismo Definitivo"), mecanismo que las partes se obligan a negociar de buena fe y con diligencia, para así procurar la pronta implementación del mecanismo que se acuerde, y así poder liquidar el Patrimonio Autónomo.” Dentro de ese marco fáctico, acuerdan transigir las diferencias en los siguientes términos: “PRIMERA. - OBJETO: Las Partes de común acuerdo, con el fin de precaver eventuales litigios y dirimir las diferencias que hayan surgido o surjan entre ellas, relatadas en los considerandos de este contrato de transacción, de manera libre y voluntaria, deciden transigir y por ende resolver en forma definitiva y con fuerza de cosa juzgada, la totalidad Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 210 de diferencias y disputas que hayan surgido entre ellas, relacionadas con la no liberación de la Sumas Fideicomitida C. Por ende con la suscripción de este Contrato de Transacción las Partes renuncian a cualquier reclamación y/o acción entre ellas por tal concepto.
“En especial, Violet manifiesta de manera voluntaria que declara como resuelta y transigida en forma definitiva cualquier diferencia o disputa con la Fiduciaria, con ocasión de la no liberación, previa a este contrato, de la Suma Fideicomitida C por parte de la Fiduciaria, y por ende renuncia a cualquier acción frente a la Fiduciaria y/o al Banco de Bogotá S.A., sus filiales y/o agencias en Colombia y/o en el Exterior, tendiente a reclamar daños y perjuicios, incluyendo pero sin limitarse al cobro a esta de intereses, y/o cualquier otro perjuicio o concepto que bajo su criterio se haya causado.
Estos efectos no se extienden a Knauf de Colombia S.A.S y Knauf Distribuidora S.A.S., o en general a persona alguna distinta de la Fiduciaria, del Banco de Bogotá S.A., sus filiales y/o agencias en Colombia y/o en el Exterior, frente a los cuales Violet se reserva todos sus derechos y acciones, incluso para reclamar los perjuicios que le causaron por la demora en la liberación de los recursos de la Suma Fideicomitida C. “SEGUNDA.- ACUERDOS ENTRE LAS PARTES: Para efectos de la transacción de que trata la Cláusula Primera anterior, las Partes acuerdan y se obligan a lo siguiente: 1.
Liberación de fondos de la Suma Fideicomitida C: (…) 2. Mecanismo para el pago de facturas de honorarios, costos, gastos y honorarios legales de la Fiduciaria y/o el Banco por el Proceso de la Florida: “2.1. Violet, en virtud de sus obligaciones bajo el Contrato de Fiducia, según lo previsto en la Sección 6.6. del mismo, así como en virtud de las obligaciones de indemnidad a cargo del Patrimonio Autónomo bajo los contratos de apertura de cuenta de depósito suscritos por la Fiduciaria con el Banco, se obliga y desde ahora instruye a la Fiduciaria para dejar en la Cuenta C la suma de USD$500.000 temporalmente, para que con los mismos atienda los costos, gastos y honorarios directos e indirectos que en adelante se generen a cargo de la Fiduciaria y/o el Patrimonio Autónomo, y/o el Banco con ocasión del Proceso de la Florida según lo indicado en los considerandos de este contrato (en adelante el “Mecanismo Transitorio”) hasta que las partes determinen y acuerden el Mecanismo Definitivo, momento a partir del cual dichas sumas de dinero continuaran afectas a dichos costos, gastos y honorarios, a través del Mecanismo Definitivo.
“2.2. En caso que los recursos que queden en la Cuenta C según lo indicado en el numeral 2.1. o los que existan en el Mecanismo Definitivo llegaren a ser insuficientes para atender los costos, gastos y honorarios a que haya lugar, Violet se obliga a suministrar a la Fiduciaria y/o al Patrimonio Autónomo los recursos necesarios para Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 211 asumir y/o atender dichos costos, gastos y honorarios, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes en que así lo requiera la Fiduciaria por escrito.
“2.3. Todo esto sin perjuicio del deber a cargo de la Fiduciaria de reenviar a Violet (i) las facturas que presenten a la Fiduciaria los abogados (sic) la representan en el Proceso en la Florida (ii) las factura que el Banco de Bogotá reenvíe a la Fiduciaria, emitidas por los abogados que representan al Banco de Bogotá en el Proceso de la Florida, y de hacer sus mejores esfuerzos para que el monto de estos costos y gastos legales sean los menores posibles.
“3. Mecanismo definitivo de la reserva para atención de honorarios, costos y gastos legales. La Fiduciaria y Violet se obligan a negociar de buena fe y con la mayor prontitud posible el mecanismo Definitivo para atender los costos, gastos y honorarios legales del Proceso de la Florida. Una vez dicho Mecanismo Definitivo haya sido acordado, se dejará sin efectos el Mecanismo Transitorio de que trata el numeral 2.1. de esta cláusula Segunda.
“4. Paz y salvos derivados de la Transacción: (…) “5. Indemnidad: Violet se obliga a mantener indemne a la Fiduciaria, al Patrimonio Autónomo, al Banco de Bogotá S.A., sus filiales y/o agencias en Colombia y/o en el Exterior, por cualquier daño o perjuicio, acción o reclamación que surja con ocasión del Proceso de la Florida o cualquier otro proceso que sea iniciado por Carlos Hakim ante cualquier jurisdicción. Así mismo, Violet se obliga a asumir a su cargo los honorarios costos y gastos que llegare a generar en cualquier tiempo la defensa de la fiduciaria y/o el patrimonio autónomo y/o el Banco, sus filiales y/o agencias en Colombia y/o en el Exterior, por tales conceptos” “TERCERA.- RENUNCIA A ACCIONES DERIVADAS DEL OBJETO DEL PRESENTE ACUERDO TRANSACCIONAL: LAS PARTES declaran como finalmente resueltas sus diferencias y/o disputas expresadas en los considerandos, en los términos indicados en las Cláusulas Primera y Segunda anteriores y por tanto renuncian y desisten exclusivamente entre ellas, recíprocamente, a todo derecho, reclamación, acción, pretensión, llamamiento en garantía, reclamo judicial o extrajudicial o proceso, reclamación de daños y/o perjuicios, indemnización por actuación de parte civil dentro de un proceso penal, etc., o de cualquier otra naturaleza, que pudiera entablarse por los hechos relacionados con la liberación de la Suma Fideicomitida C, y las diferencias que son objeto del presente Contrato de Transacción. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 212 “Así mismo, las Partes declaran y acuerdan que una vez cumplidas las obligaciones de liberación de la Suma Fideicomitida C conforme a lo previsto en este contrato, la Suma Fideicomitida A y los Excedentes, se declaran mutuamente a paz y salvo por cualquier concepto derivado de la ejecución del Contrato de Fiducia, sin perjuicio de las obligaciones de indemnidad y de exoneración de responsabilidad a cargo de Violet en los términos establecidos en el presente contrato.” 259 Según la transacción, las diferencias transigidas atañen exclusivamente a las controversias derivadas de la negativa inicial de la Fiduciaria a liberar los fondos con base en una instrucción individual del fideicomitente, y a esta precisa materia conciernen las renuncias de acciones y pretensiones.
Y en lo concerniente al contrato de transacción suscrito el 21 de enero de 2022, como quedó antes transcrito y dicho, su alcance se limita a resolver las reclamaciones de Carlos Hakim Daccach, la Fiduciaria y el Banco de Bogotá Miami, sin admisión de responsabilidad de ninguna de las partes260, liberación, ni renuncia contra terceros responsables261.
Es claro que la tercera enmienda de la demanda instaurada por Carlos Hakim Daccach del 9 de septiembre de 2019 a la que se vinculó a la Fiduciaria y al Banco de Bogotá con una reclamación de daños compensatorios, se fundamentó en la liberación de los fondos, que es diferente a la litis transigida por la no liberación de esos recursos. A este propósito, la transacción, de transigere (trans y agere), transactio, transactionis, entregar, ceder, acabar, terminar o concluir una controversia, disputa, conflicto o litigio 259 Pruebas – 01 Demanda - 4_6_1_2__Contrato_de_Transaccion_celebrado_entre_Violet_Investment_Corp_S_A__En_Liquidacion_y_Fiduciaria_Bogota_S_A _.pdf 260 “7.
No Admisión de Responsabilidad ni Hechos. El presente Acuerdo es una resolución de Reclamaciones en disputa. Nada en el presente Acuerdo se interpretará como una admisión de ningún hecho ni de ninguna responsabilidad ni de ninguna culpa de ninguna de las Partes, todo lo cual se niega expresamente. El presente Acuerdo no será admisible en ningún procedimiento, para ningún otro propósito que no sea el de hacer cumplirlo o por incumplimiento de sus términos.”. 261 “5.
Exclusión de las Liberaciones (a) Sujeto al párrafo 4, nada en el presente Acuerdo liberará, prohibirá, ni limitará ninguna Reclamación actual o futura del Dr. Hakim, BDB Miami o la Fiduciaria en contra de Gyptec, S.A., ahora conocida como Violet Investment Corp. S.A. en Liquidación; Jorge Hakim-Tawil; Arkata Investment, Inc.; Ukiah International Corp.;
Leinster Garden Assets Inc.; Amersham Enterprises, Inc.; Knauf International GmbH; Logistics and Technical Services, S.A.S. ahora conocida como Knauf Colombia, S.A.S.; y/o Knauf Distribuidora, S.A.S. (b) Sujeto al párrafo 4, nada en el presente liberará ni prohibirá alguna Reclamación que la Fiduciaria y/o BDB Miami puedan tener en contra de quienes no son partes a este Acuerdo como consecuencia del pago de los fondos, de conformidad con el presente Acuerdo.(…)” 13.
Terceros Beneficiarios. Ninguna persona ni entidad, que no sea Parte del presente Acuerdo tendrá ningún beneficio de terceros ni otros derechos, en virtud del presente Acuerdo, excepto que cada persona liberada se considerará como un tercero beneficiario de las liberaciones y acuerdos, a su favor, en el presente documento”. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 213 preexistente, presente o futuro mediante recíprocas concesiones (aliquid datum vel retentum), cumple la función esencial, primaria o genuina, de evitar, prevenir, dirimir, suprimir, cancelar o extinguir la litis actual o potencial e inminente, terminar o precaver un litigio, y suministrar certeza o certidumbre a las partes de la relación o situación jurídica controvertida.
Presupone por definición la litis, así sea ulterior262, entre dos o más partes contrarias u opuestas con posiciones contrapuestas, divergentes o excluyentes (res litigiosa), y la incertidumbre a propósito de la situación o relación jurídica discutida, en tanto no puede establecerse a priori quién y en qué medida tiene o carece de razón sobre los asuntos disputados (res dubia vel incerta), y según la doctrina, como requisito implícito la reciprocidad de concesiones, en tanto las partes de la situación o relación disputada han de ceder en sus posturas discrepantes e incompatibles263, “pone fin a un litigio o lo previene”264 con carácter de cosa juzgada, efecto definitivo, irreversible y equivalente al de la sentencia judicial, exclusivamente respecto de la materia transigida sin comprender 262 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 30 de septiembre de 2011, exp. 2004-00104-01; 12 de diciembre de 1938, G. J. tomo XLVII, pág. 479; 6 de junio de 1939, XLVIII, 268: “[…] Lo que en realidad define y delimita esta figura jurídica es que pone fin a un litigio o lo previene, mediante un sacrificio recíproco de las partes, sin que en forma alguna signifique que cada sacrificio sea conmutativo y equivalente, sino que cada contendor renuncia voluntariamente una parte de lo que cree ser su derecho.
De manera que para que exista efectivamente este contrato se requieren en especial estos tres requisitos: 1º Existencia de una diferencia litigiosa, aun cuando no se halle sub-judice; 2º Voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o de prevenirla; 3º Concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin”; 19 de febrero de 1945, LVIII, 608; 22 de marzo de 1949, LXV, 634; 6 de mayo de 1966, CXVI, 97; 29 de junio de 2007, SC-075-2007, Exp. 6800131100041992-02259-01: “Esta Corporación, de vieja data, ha precisado que “son tres los elementos específicos de la transacción a saber: primero, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté aún en litigio; segundo, la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme; tercero, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas” (XLVII, 480), y ha definido tal institución, como una “convención en que las partes, sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual” (CXVI, 97), que produce como principal consecuencia, la extinción de la disputa que enfrenta a los contratantes con la misma fuerza que la ley reconoce a las sentencias judiciales, dado que el art. 2483 ib. establece que tal acuerdo tiene el efecto propio de cosa juzgada”. 263 Fernando HINESTROSA, Tratado de las obligaciones, I, Concepto.
Estructura. Vicisitudes. 3ª. Ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 741 ss. 264 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 6 de junio de 1939, XLVIII, p. 268:12 de diciembre de 1938 (G. J. tomo XLVII, pág. 479); 6 de junio de 1939 (G. J. Tomo XLVIII, pág. 268: “En la transacción resuelven las partes por sí mismas sus propias diferencias: constituye uno de los tres medios a que es dado acudir para poner término a las pretensiones encontradas de dos o más personas.
Lo que en realidad define y delimita esta figura jurídica es que pone fin a un litigio o lo previene, […]”; 14 de diciembre de 1954, LXXIX, 267: “…este contrato tiene una finalidad obvia, esencial y necesaria: la de poner término a las disputas patrimoniales de los hombres, antes de que haya juicio o durante el juicio. Celebrado de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue con el juicio y la sentencia ya está conseguido”).
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 214 otra u otras265, y se circunscribe a la materia transigida, “no abarca más que aquellas relaciones que forman parte de su contenido, al mismo tiempo que todas ellas quedan comprendidas en la composición (art.2483 c.c.)” 266, sin extender su efecto extintivo, “puntual y, muy específico, a aquellos derechos, facultades o prerrogativas, sobre las cuales no recae el acuerdo de transacción y que en tal virtud no fueron objeto de discusión y arreglo” como preceptúa el artículo 2485 en armonía con el artículo 1619 del Código Civil, norma “precisa en cuanto a que los efectos de la renuncia a un derecho son relativos y, en consecuencia, incluso si en la transacción se renuncia de forma general a un derecho, tal renuncia solo se entenderá que concierne al objeto sobre el cual se celebró la transacción” 267.
Con estos lineamientos lo transigido en el contrato celebrado el 27 de junio de 2019 (primer contrato de transacción) no comprende las diferencias relacionadas con la liberación de fondos, sino las que se presentaron por no liberarlos. En cambio, el suscrito el 21 de 2022 (segundo contrato de transacción), resuelve todas las reclamaciones por todo concepto, incluidas las relativas a la liberación posterior de los fondos.
En este contexto, a no dudarlo, a la Fiduciaria y al Banco de Bogotá, les asistía el legítimo derecho para acordar en el primer contrato de transacción, los mecanismos de asunción de los costos de defensa del proceso de la Florida por el patrimonio autónomo y Violet, así como reservar en el segundo todas las acciones contra los terceros responsables.
En tal virtud, podían convenir y estipularon en el contrato de transacción de 27 de junio de 2019 los mecanismos provisionales, ante la dificultad práctica de determinar con exactitud su valor y contrajeron ambas partes la obligación de negociar de buena fe y con prontitud el mecanismo definitivo. 265 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de noviembre de 1999, Exp. 5020: “[…] Según el art. 2483 del C. Civil, la transacción (y esta puede ser una de las modalidades de la conciliación), “produce efectos de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes”, es decir, por las causales previstas por los artículos 2476 a 2482, pero también por las causales generales de nulidad de los negocios jurídicos consagradas por los artículos 1740 a 1756, y por supuesto demandarse la resolución de conformidad con el art. 1546 ejúsdem,. …los efectos de cosa juzgada son para el litigio primigenio, pero en ningún momento se pueden extender dichos efectos a los nuevos contratos que surjan con ocasión del acuerdo …” 266 HINESTROSA, Fernando.
Tratado de las obligaciones, I, Concepto. Estructura. Vicisitudes. 3ª. Ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pág. 747. 267 JARAMILLO J., Carlos Ignacio. La transacción en el derecho Colombiano, Derecho de las obligaciones, Bogotá, Universidad de los Andes- Editorial Temis, 2010, tomo II, pág. 466. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 215 Pactaron una cláusula de indemnidad que, al margen de sus resultados prácticos, infirma la argumentación sobre la renuncia de derechos para recobrar los costos de defensa por causa de la atención del proceso de la Florida por la reclamación de daños compensatorios que el tercero presentó en contra del Banco de Bogotá y la Fiduciaria en la tercera enmienda de su demanda, precisamente por la liberación de los fondos, que detonó el siniestro y que sustenta lo que se pretende en este proceso.
La circunstancia de no haberse otorgado por un tercero o constituido una garantía real, no permite sostener que comporta una renuncia de derechos. De suyo, se promovieron dos procesos ejecutivos según reconoce la convocada en sus alegatos. Por lo anterior, no prospera la “DÉCIMA SEGUNDA EXCEPCIÓN (Subsidiaria). Pérdida del derecho a la indemnización por la configuración de los presupuestos que dan aplicación a la sanción del artículo 1097 del Código de Comercio – El asegurado renunció tácitamente a los derechos que tenía contra terceros”, y así se declarará en la parte resolutiva.
14. DE LA INDEMNIZACIÓN RECLAMADA POR LA CONFIGURACIÓN Y OCURRENCIA DEL SINIESTRO QUE AFECTÓ EL AMPARO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL 14.1. Consideraciones sobre el IVA teórico En el dictamen pericial contable y financiero aportado por la convocante en el curso del proceso, con base en el cual considera se prueban los perjuicios sufridos, se incluyó por los peritos Jorge Arango Velasco y Melissa Varela Vásquez el tema del denominado IVA teórico, derivado de la prestación de servicios en el exterior.
En sus alegatos de conclusión, Fiduciaria Bogotá adujo que el valor del IVA teórico calculado en el aludido dictamen debe ser tenido en cuenta por el Tribunal para efectos de la cuantificación de los perjuicios reclamados a la aseguradora. Afirmó que su causación y pago, que estimó están debidamente probados en dicha experticia, fue consecuencia cierta de los servicios adquiridos en el exterior.
Por su parte la convocada, en sus alegaciones finales, no solamente afirmó que Fidubogotá no debió liquidar y pagar el IVA teórico, sino que cuestionó el hecho de que el dictamen no aportó los correspondientes soportes de la liquidación, declaración y pago. Recalcó que fue solamente hasta la audiencia de contradicción que el apoderado de la Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 216 convocante solicitó allegar las pruebas relacionadas con el gravamen a que se hace referencia. Para resolver el punto, el Tribunal destaca que más allá de las profundas diferencias que se observan en los dictámenes periciales que obran en el expediente -el que fue allegado al proceso por la convocante (ya referido) y el de contradicción, suscrito por el perito Santiago Pardo, aportado por La Previsora- no se observa en las pretensiones de la demanda pedimento concreto que apunte a la declaración y a la consiguiente condena por el pago del IVA teórico.
En efecto, la primera pretensión consecuencial de la cuarta pretensión principal (que busca la declaración de que La Previsora está obligada a la indemnización como consecuencia de la ocurrencia del siniestro) pide: “Primera pretensión consecuencial de la cuarta pretensión principal: Que se condene a La Previsora Seguros S.A. a pagar, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo que ponga fin al proceso, las pérdidas sufridas por Fiduciaria Bogotá, por valor de SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y CINCO pesos colombianos (COP$75.876.966.095), discriminados de la siguiente manera: “- La suma de CUARENTA MIL DIEZ MILLONES DE PESOS (COP$40.010.000.000) por concepto del pago realizado al señor Carlos Hakim Daccach en el Acuerdo de Transacción de la Florida del Proceso de la Florida.
“- La suma de TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($3.276.355.297), por concepto de los pagos realizados a la firma de abogados Holland & Knight LLP. “- La suma de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($19.550.825.345), por concepto de los pagos realizados a la firma de abogados Latham & Watkins LLP.
“- La suma de DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CINCUENTA Y UN PESOS ($2.932.985.051), por concepto de los pagos realizados a la firma de abogados Reed Smith LLP. “- La suma de CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($143.787.835), por concepto de los pagos realizados a la firma de abogados Francisco Reyes y Asociados S.A.S. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 217 “- La suma de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($232.960.683), por concepto de los pagos realizados a Isaac-Milstein Group LLC/Latham & Watkins.
“- La suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($35.272.335), por concepto de gastos de viaje. “- La suma de SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO TRES PESOS ($7.655.966.103), por concepto del pago pendiente a la firma de abogados Latham & Watkins.
“- La suma de MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TRECE MIL NOVENTA Y OCHO PESOS por concepto del pago pendiente a la firma de abogados Reed Smith LLP. “- La suma de NOVENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($91.400.349), por concepto de pago pendiente a la firma de abogados Francisco Reyes y Asociados S.A.S.” (Resalta el Tribunal).
Al rompe, se ve que todas y cada una de las cifras reclamadas se piden como consecuencia de pagos hechos a unos determinados sujetos y por unos conceptos específicos dentro de los cuales no aparece el pago hecho a la DIAN por razón de IVA teórico. Aunque en los valores indicados en la aludida pretensión parece haberse incluido los relativos al IVA teórico, lo cierto es que no existe ninguna pretensión al respecto.
No podría el Tribunal, con base solamente en las cifras de la pretensión que se dejó transcrita, deducir un pedimento independiente y particular de este gravamen. Y lo mismo cabe decir respecto del juramento estimatorio. Tampoco hay en este acápite de la demanda mención al IVA teórico. Cada una de las cifras objeto de juramento se presentó de la misma manera como se plantearon en las pretensiones, es decir pagos realizados a los distintos prestadores del servicio.
Es más, en los hechos de la demanda, no existe referencia a la circunstancia de haberse liquidado, presentado y pagado el IVA teórico. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 218 Insiste el Tribunal que el aludido gravamen apareció en el curso del proceso, a propósito del dictamen pericial de parte allegado por la convocante, después de presentada la demanda y de haberse contestado la misma.
Por lo anterior, al no existir hechos ni pretensiones relativos al pago del IVA teórico, y debido al principio de congruencia (art. 281 del C.G.P.), el Tribunal no puede reconocer valor alguno por ese concepto. Definido lo anterior, en todo caso subraya el Tribunal que los soportes allegados al proceso como demostración del pago del IVA teórico no prueban de manera fehaciente que ellos correspondan a las facturas emitidas en el exterior por los correspondientes prestadores de servicios.
Valorados conforme a la sana crítica, los referidos soportes, tales como las declaraciones de retenciones en la fuente o el archivo “Auxiliar desde SAP de la cuenta de retención de IVA Teórico del 100% CTA NIIF 2519055022(2555051021)”, dan cuenta de sumas totalizadas e indiscriminadas, que, sin la explicación técnica correspondiente, hacen imposible la tarea de identificar los valores de las facturas reclamadas asociados a los dineros pagados por concepto de IVA teórico.
En este sentido, la ausencia de hechos y pretensiones sobre este punto, se suma a la falta de explicación técnica conducente a probar el pago del impuesto como una pérdida sufrida por la convocante. Por último, y descartado el pronunciamiento sobre el IVA teórico, por las razones advertidas, considera el Tribunal innecesario entrar al estudio de las objeciones sobre la materia, planteadas en el dictamen de contradicción. 14.2.
Pagos reclamados en la primera pretensión consecuencial de la pretensión cuarta principal de la demanda, que no serán reconocidos por el Tribunal 14.2.1. Facturas cuyo pago será negado por haber sido emitidas con cargo a un tercero, Banco de Bogotá Tal como ha quedado dicho en apartes anteriores de este laudo, retomando lo que se indicó al resolver la excepción décima cuarta referida a ausencia de cobertura de los gastos de defensa de un tercero, en este caso Banco de Bogotá, el Tribunal negará el pago de las facturas que se indican en la siguiente tabla, clasificadas según el prestador del servicio, cuyo valor total asciende a la suma de USD$376.730,37: Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 219 Tabla No. 1 Facturas emitidas por Holland & Knight LLP No. factura Emisor Destinatario Valor en USD 5955055 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $8.739,50 5887872 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $61.564,55 6040822 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $74.811,93 6027240 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $34.590,10 5910718 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $49.597,34 5971934 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $20.452,50 5985489 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $25.777,00 6053119 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $19.162,55 5924485 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $17.764,90 5935278 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $18.434,00 5995727 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $9.155,00 6014989 Holland & Knight LLP Banco de Bogotá S.A. $11.681,00 TOTAL $351.730,37 Tabla No. 2 Factura emitida por Isaac-Milstein Group LLC No. factura Emisor Destinatario Valor en USD RET-00032 Isaac-Milstein Group LLC Banco de Bogotá S.A. $25.000,00 Adicionalmente destaca el Tribunal que en el dictamen del perito Jorge Arango Velasco, estas facturas fueron desechadas bajo el argumento de ausencia de soporte de pago. 14.2.2.
Facturas cuyo pago será negado por corresponder a servicios prestados en forma previa a la fecha del siniestro, 9 de septiembre de 2019 De otra parte, retomando la decisión adoptada por el Tribunal al resolver la excepción décima tercera relacionada con la imposibilidad de pretender indemnización de gastos de defensa incurridos con anterioridad a la configuración del siniestro el 9 de septiembre de 2019, el Tribunal negará la pretensión relativa al pago de gastos de defensa derivados de las facturas que se indican a continuación, cuyo valor total asciende a la suma de USD$70.894,65: Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 220 Tabla No. 3 No. factura Emisor Destinatario Valor en USD Periodo de prestación del servicio previo al 09 de septiembre de 2019 5877671 Holland & Knight LLP Fiduciaria Bogotá S.A. $30.046,65 Entre el 01 y el 31 de julio de 2019 5887874 Holland & Knight LLP Fiduciaria Bogotá S.A. $40.848,00 Entre el 01 y el 30 de agosto de 2019 TOTAL $70.894,65 / 14.2.3.
Facturas cuya pretensión de pago prospera parcialmente Ahora bien, dentro de las facturas allegadas al expediente que fueron pagadas por Fidubogotá con motivo del proceso de la Florida, el Tribunal encontró la identificada con el No. 5910719 emitida por Holland & Knight LLP, cuyo periodo de prestación de servicios incluye fechas anteriores al 9 de septiembre de 2019 pero también fechas posteriores.
Para efectos de la decisión del Tribunal, en este caso se descontará el valor de los honorarios por servicios prestados con anterioridad a la fecha del siniestro, lo cual, a partir de lo consignado en la factura misma, da un monto de USD$8.082,50 de acuerdo con la siguiente tabla: Tabla No. 4 No. factura Emisor Destinatario Valor en USD Periodo de prestación del servicio previo al 09 de septiembre de 2019 Valor en USD a descontar Valor en USD que se reconoce 5910719 Holland & Knight Fiduciaria Bogotá S.A. $31.517,69 Entre el 01 y el 08 de septiembre de 2019 $8.082,50 $23.435,19 14.2.4.
Facturas cuya pretensión de pago no prospera por ausencia de prueba A. La factura No. 6109601 expedida por Holland & Knight LLP el 4 de diciembre de 2020 por un valor de USD$243.895 corresponde a servicios prestados entre el 1° de agosto de 2019 y el 31 de agosto de 2020, es decir que incluye fechas previas y posteriores a la ocurrencia del siniestro.
A partir de lo anterior, de acuerdo con lo dicho por el Tribunal, en principio procedería el descuento de los valores generados entre el 1° de agosto y el 9 de septiembre de 2019. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 221 No obstante, dicha factura no permite identificar el monto a descontar por cuanto no contiene una descripción de los servicios prestados, las fechas en que ello ocurrió ni los valores correspondientes.
Ante la ausencia de prueba que permita discriminar los servicios prestados con posterioridad al siniestro y su valor, el Tribunal negará el pago del valor consignado en esta factura. Llama la atención del Tribunal la circunstancia de que a diferencia de la que es objeto de análisis en este aparte, todas las demás facturas emitidas por Holland & Knight LLP cuentan con una descripción detallada de los servicios prestados, las fechas y los respectivos montos.
B. En cuanto a las facturas expedidas por Francisco Reyes y Asociados S.A.S. el Tribunal observa lo siguiente: • Factura FE-47: En esta factura si bien se menciona la prestación de una asesoría jurídica a Fidubogotá y se refiere a un periodo comprendido entre noviembre de 2020 y diciembre de 2021, no se encuentra información que permita relacionar dicha asesoría con el proceso de la Florida.
Adicionalmente llama la atención que aunque se hace referencia a una “hoja de tiempo adjunta”, este documento no fue allegado al expediente. • Factura FE-60: Se refiere a una asesoría jurídica prestada a Fidubogotá, sin mención de la fecha en que ello ocurrió. En la factura se hace referencia a una “hoja de tiempo adjunta” que no se allegó al expediente, lo que le impide al Tribunal verificar el periodo de prestación del servicio y la relación del mismo con el proceso de la Florida. • Facturas FE-48 y FE-61: Estas facturas se refieren a “reembolso de costos de viaje” y “reembolso de gastos de hotel”, sin detallar fechas ni información adicional, de manera que no se encuentra probada su relación con el proceso de la Florida ni el periodo en que se incurrió en esos gastos.
Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, se negará la pretensión de pago de las facturas expedidas por Francisco Reyes y Asociados S.A.S. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 222 14.2.5. Facturas que no fueron aportadas al expediente Dentro de los montos reclamados por la convocante se incluyen valores consignados en 3 facturas supuestamente emitidas por Latham & Watkins LLP, que no fueron aportadas al expediente.
Esta circunstancia fue plasmada en el dictamen del perito Jorge Arango Velasco, quien no obstante haber manifestado la ausencia de las facturas, consideró procedente su reconocimiento a partir de (i) la existencia de una evidencia del pago y (ii) la circunstancia de ser facturas que quedaron acumuladas dentro de otras facturas que sí fueron allegadas268.
El Tribunal no comparte el anterior criterio, pues considera que la factura es el elemento probatorio fundamental para acceder al pago pretendido y que esta no puede ser sustituida por una referencia consignada en otra factura como “saldo anterior adeudado”, donde es imposible verificar las fechas y el alcance de los servicios prestados.
En la tabla que se inserta a continuación se señalan las facturas que se encuentran en esta circunstancia: Tabla No. 5 En igual situación se encuentra la factura No. 0030A que se indica fue expedida por Isaac Milstein, respecto de la cual tampoco obra en el expediente el documento, circunstancia 268 Pruebas - 03_fidubogota_dictamen_perito_jorge_arango - 20231009_dictamen_fidubogota_v09_2 – Pág. 22: “Para el caso de LATHAM WATKINGS hay tres (3) facturas que están acumuladas dentro de otras facturas presentadas de la siguiente forma: La factura 2100600707 está relacionada en la factura 2100610933 La factura 2100611716 está relacionada en la factura 2100613180 La factura 2100614323 está relacionada en la factura 2100615403 Me reitero que sobre estos pagos hay soportes suficientes de pago en forma de transferencias SWIFT.” No. factura Emisor Destinatario No. factura que acumula Valor en USD consignado en la factura que acumula 2100600707 Latham & Watkins Fiduciaria Bogotá S.A. 2100610933 $ 53.110,50 2100611716 Latham & Watkins Fiduciaria Bogotá S.A. 2100613180 $138.736,35 2100614323 Latham & Watkins Fiduciaria Bogotá S.A. 2100615403 $366.943,96 Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 223 que el perito reconoce pero cuyo pago por un valor de USD$25.000 consideró procedente por cuanto “hay un soporte de transferencia SWIFT”, y más adelante agrega que “hay una absoluta evidencia de pago pero no se encuentra el documento soporte de la factura”269.
En este caso, al igual que en el anterior, por ausencia de prueba el Tribunal no accederá a la pretensión de pago. 14.2.6. Facturas por concepto de gastos de viaje En la primera pretensión consecuencial de la pretensión cuarta principal de la demanda se solicita el pago de la suma de COP$35.272.335 por concepto de gastos de viaje.
En el análisis contemplado en el dictamen pericial rendido por el experto Jorge Arango, se reconoce una cifra de COP$17.089.502 por este concepto, dado que, según afirma “se rechazaron partidas correspondientes a este rubro por no contar con una plena identificación” 270, en un monto de COP$18.182.833. Analizadas todas las facturas presentadas por la convocante por concepto de gastos de viaje, el Tribunal encuentra que no hay manera de establecer su relación con el proceso de la Florida, circunstancia que llevará a negarlas.
Particular mención merece el análisis realizado por el perito en cuanto a las facturas emitidas por Aviatur, que consideró procedentes, pero sobre las cuales el Tribunal, como se ha indicado, no logró establecer la relación con el amparo de costos y gastos de defensa asociados al siniestro. 14.3. Pagos reclamados en la primera pretensión consecuencial de la pretensión cuarta principal de la demanda, que serán reconocidos por el Tribunal Reiterando los criterios que el Tribunal determinó líneas atrás en este laudo para efectos de acoger la pretensión de pago de costos y gastos de defensa, a saber (i) facturas emitidas con cargo a Fidubogotá y (ii) facturas correspondientes a servicios relacionados con el proceso de la Florida, prestados con posterioridad al 9 de septiembre de 2019, se acoge el pago de las siguientes facturas que se presentan clasificadas en función del prestador del servicio: 269 Pruebas - 03_fidubogota_dictamen_perito_jorge_arango - 20231009_dictamen_fidubogota_v09_2 – Pág. 25. 270 Pruebas - 03_fidubogota_dictamen_perito_jorge_arango - 20231009_dictamen_fidubogota_v09_2 – Pág. 10.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 224 Tabla No. 6 Reed Smith LLP No. factura Valor en USD Periodo de prestación del servicio posterior al 09 de septiembre de 2019 3370313 $35.588,00 Del 4 al 31 de enero de 2021 3377303 $33.562,00 Del 1° al 28 de febrero de 2021 3387790 $42.933,00 Del 1° al 30 de marzo de 2021 3392488 $26.773,00 Del 1° al 30 de abril de 2021 3407773 $14.932,00 Del 7 al 28 de mayo de 2021 3433222 $45.672,00 Del 2 al 31 de agosto de 2021 3440560 $136.136,00 Del 21 de septiembre al 07 de octubre de 2021 3460594 $150.482,00 Del 1° al 30 de noviembre de 2021 3487395 $19.168,00 7 y 17 de diciembre de 2021 3452163 $70.920,00 Del 1° al 31 de octubre de 2021 3480769 $59.386,00 Del 1° de noviembre de 2021 al 31 de enero de 2022 3468798 $409.770,00 Del 7 de noviembre al 31 de diciembre de 2021 3416371 $28.093,00 Del 1° al 30 de junio de 2021 3423945 $54.249,00 Del 1° al 29 de julio de 2021 TOTAL $1.127.664,00 / Tabla No. 7 Latham & Watkins LLP No. factura Valor en USD Periodo de prestación del servicio posterior al 09 de septiembre de 2019 2100610933 $192.445,00* 25 de noviembre de 2020 y del 2 al 30 de enero de 2021 2100613180 $234.516,00 Del 1° al 31 de marzo de 2021 2100615403 $248.886,00 Del 1° al 31 de mayo de 2021 2100617425 $306.367,00 Del 1° al 30 de junio de 2021 2100619262 $338.259,00 Del 1° al 31 de julio de 2021 2100620645 $422.099,00 Del 1° al 31 de agosto de 2021 2100621700 $394.828,00 Del 1° al 30 de septiembre de 2021 2100623015 $518.401,00 Del 1° al 31 de octubre de 2021 2100624151 $1.035.685,00 Del 1° al 30 de noviembre de 2021 2200601374 $99.090,00 Del 3 de enero al 7 de febrero de 2022 2200600863 $1.517.952,00 Del 1° al 30 de diciembre de 2021 TOTAL $5.308.529,00 / * Sobre la factura No. 2100610933, el perito Jorge Arango Velasco explica que fue inicialmente emitida a nombre de Grupo Aval Acciones y Valores, circunstancia que daría lugar a su exclusión en este análisis, no obstante lo cual el Tribunal la reconocerá por Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 225 cuanto el perito indica que fue posteriormente corregida y emitida a cargo de Fidubogotá, lo que fue verificado por el Tribunal.
Tabla No. 8 Holland & Knight LLP No. factura Valor en USD Periodo de prestación del servicio posterior al 09 de septiembre de 2019 5955060 $6.914,00 16 y 27 de noviembre de 2019 y del 5 al 31 de diciembre de 2019 5995743 $7.534,00 Del 2 al 10 de marzo de 2020 6015003 $10.644,00 Del 5 al 30 de abril de 2020 5971937 $13.273,00 Del 2 al 31 de enero de 2020 5981825 $15.235,00 Del 1° al 29 de febrero de 2020 5935280 $17.037,00 Del 1° al 26 de noviembre de 2019 5910719 $23.435,19* Del 10 al 30 de septiembre de 2019 6053133 $46.125,00 Del 1° al 30 de julio de 2020 5924486 $71.782,00 Del 1° al 31 de octubre de 2019 6027254 $109.004,00 Del 1° al 31 de mayo de 2020 6040833 $140.705,00 Del 1° al 30 de junio de 2020 TOTAL $461.688,19 / * Factura que se reconoce parcialmente por contemplar servicios tanto previos como posteriores a la fecha del siniestro.
Finalmente destaca el Tribunal que si bien algunas de las pretensiones fueron asociadas a pagos de facturas que se indicó se encontraban pendientes, el perito Jorge Arango Velasco señaló con claridad que “Luego de analizar los soportes correspondientes, declaro que no hay valores pendientes de pago”271, circunstancia que no impide que los valores indicados como pendientes se reconozcan, pues a partir de la manifestación del perito se concluye que las sumas fueron efectivamente pagadas a cada prestador del servicio. 14.4.
Liquidación de la condena De conformidad con todo lo dicho, el Tribunal presenta a continuación la liquidación de las condenas que se abrirán paso, con lo que prospera parcialmente la primera pretensión consecuencial de la cuarta pretensión principal de la demanda. Para el efecto el Tribunal tomará el valor pagado por cada una de las facturas que se han reconocido como procedentes.
Dicho valor se calculará en pesos a la tasa representativa del mercado de 271 Pruebas - 03_fidubogota_dictamen_perito_jorge_arango - 20231009_dictamen_fidubogota_v09_2 – Pág. 43. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 226 cada una de las fechas de pago, según se desprende del dictamen del perito Jorge Arango Velasco.
Cada una de las cifras será objeto de indexación tomando en consideración el Índice de Precios del Consumidor, liquidado desde la fecha de pago de cada factura y hasta la fecha del presente laudo272 273. Tabla No. 9 (Intencionalmente dejado en blanco por el Tribunal) 272 El último Índice de Precios del Consumidor corresponde al certificado en el mes de mayo de 2025. 273 En relación con los indicadores económicos, el artículo 180 del C.G.P. establece que “todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios”; y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, en punto a la “indexación” reiteradamente ha señalado “que un añadido como ese no representa una nueva pretensión del demandante, sino que corresponde precisamente a un aspecto implícito de la súplica resarcitoria, cuyo fin no es otro que hacer que el quantum del daño a reparar - que se determina en moneda corriente- no se vea disminuido en perjuicio del demandante por las oscilaciones de una economía inestable”, entre otras, Sentencias de 9 de noviembre de 2001.
Expediente No. 6.094; 12 de agosto de 2005, Exp. No. 11001-31- 03-021-1995-09714-01; SC-102912017, 18 de julio de 2017, Exp. 73001310300120080037401; SC2217-2021, 9 de junio de 2021, Radicación n° 11001-31-03-028-2010-00633-02; SC4125-2021 del 30 de septiembre de 2021, E xp. 68001-31-03-002-2007- 00105-01. Fecha pago Nombre del emisor No. Factura Moneda Valor pagado TRM Fecha Pago Valor en COP en Fecha Pago Periodo indexación Inicial Final Factor Ajuste Valor en COP indexado al 8 de julio de 2025 26-mar-21 Reed Smith LLP 3370313 USD 35.588,00 3.658 130.188.733 26/03/21 al 08/07/25 107,12 150,14 1,401606 182.473.268 20-may-21 Reed Smith LLP 3377303 USD 33.562,00 3.683 123.597.435 20/05/21 al 08/07/25 108,84 150,14 1,379456 170.497.233 20-may-21 Reed Smith LLP 3387790 USD 42.933,00 3.683 158.107.642 20/05/21 al 08/07/25 108,84 150,14 1,379456 218.102.548 30-jul-21 Reed Smith LLP 3392488 USD 26.773,00 3.837 102.726.662 30/07/21 al 08/07/25 109,14 150,14 1,375664 141.317.400 30-jul-21 Reed Smith LLP 3407773 USD 14.932,00 3.837 57.293.337 30/07/21 al 08/07/25 109,14 150,14 1,375664 78.816.398 2-dic-21 Reed Smith LLP 3433222 USD 45.672,00 3.953 180.553.291 02/12/21 al 08/07/25 111,41 150,14 1,347635 243.319.909 9-dic-21 Reed Smith LLP 3440560 USD 136.136,00 3.906 531.760.830 09/12/21 al 08/07/25 111,41 150,14 1,347635 716.619.432 25-feb-22 Reed Smith LLP 3460594 USD 150.482,00 3.940 592.929.176 25/02/22 al 08/07/25 115,11 150,14 1,304318 773.367.966 1-jun-22 Reed Smith LLP 3487395 USD 19.168,00 3.777 72.388.335 1/06/22 al 08/07/25 119,31 150,14 1,258402 91.093.661 28-dic-21 Reed Smith LLP 3452163 USD 70.920,00 3.989 282.928.957 28/12/21 al 08/07/25 111,41 150,14 1,347635 381.284.926 29-mar-22 USD 29.693,00 3.786 112.408.790 29/03/22 al 08/07/25 116,26 150,14 1,291416 145.166.487 28-abr-22 USD 29.693,00 3.967 117.801.633 28/04/22 al 08/07/25 117,71 150,14 1,275508 150.256.878 29-mar-22 USD 204.885,00 3.786 775.633.145 29/03/22 al 08/07/25 116,26 150,14 1,291416 1.001.664.892 28-abr-22 USD 204.885,00 3.967 812.844.358 28/04/22 al 08/07/25 117,71 150,14 1,275508 1.036.789.159 7-sep-21 Reed Smith LLP 3416371 USD 28.093,00 3.790 106.473.594 07/09/21 al 08/07/25 110,04 150,14 1,364413 145.273.949 2-nov-21 Reed Smith LLP 3423945 USD 54.249,00 3.784 205.302.086 02/11/21 al 08/07/25 110,60 150,14 1,357505 278.698.509 1.127.664,00 / 4.362.938.004 5.754.742.616 IPC TOTAL 3480769 Reed Smith LLP Reed Smith LLP 3468798 Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 227 Tabla No. 10 Tabla No. 11 A la suma total indexada que el Tribunal reconoce como los costos y gastos de defensa pagados a la firma Holland & Knight LLP, se le debe aplicar un descuento del 7,5211% que dicha firma efectivamente aplicó a un número importante de sus facturas.
Este descuento se encuentra probado en el proceso a partir de la pericia aportada por la convocante, que en las notas correspondientes a la “Tabla 03. Análisis de la evidencia de pagos”, informó lo siguiente: “Los registros de color azul corresponden a facturas que fueron abonadas de forma masiva por (Quinientos Mil dólares americanos) USD 500.000, dado que el valor total de las facturas ascendía a (Quinientos Cuarenta Mil Seiscientos Sesenta y Cuatro dólares americanos) USD 540.664, se me confirmó con soportes que se había llegado a un acuerdo interno con Holland & Knight razón por la cual se dio un descuento de (Cuarenta Mil Fecha pago Nombre del emisor No. Factura Moneda Valor pagado TRM Fecha Pago Valor en COP en Fecha Pago Periodo indexación Inicial Final Factor Ajuste Valor en COP indexado al 8 de julio de 2025 30-oct-20 Holland & Knight LLP 5955060 USD 6.914,00 3.850 26.615.650 30/10/20 al 08/07/25 105,23 150,14 1,426779 37.974.663 30-oct-20 Holland & Knight LLP 5995743 USD 7.534,00 3.850 29.002.359 30/10/20 al 08/07/25 105,23 150,14 1,426779 41.379.969 30-oct-20 Holland & Knight LLP 6015003 USD 10.644,00 3.850 40.974.397 30/10/20 al 08/07/25 105,23 150,14 1,426779 58.461.427 30-oct-20 Holland & Knight LLP 5971937 USD 13.273,00 3.850 51.094.812 30/10/20 al 08/07/25 105,23 150,14 1,426779 72.901.027 30-oct-20 Holland & Knight LLP 5981825 USD 15.235,00 3.850 58.647.590 30/10/20 al 08/07/25 105,23 150,14 1,426779 83.677.175 30-oct-20 Holland & Knight LLP 5935280 USD 17.037,00 3.850 65.584.443 30/10/20 al 08/07/25 105,23 150,14 1,426779 93.574.534 30-oct-20 Holland & Knight LLP 5910719 USD 23.435,19 3.850 90.214.467 30/10/20 al 08/07/25 105,23 150,14 1,426779 128.716.146 30-oct-20 Holland & Knight LLP 6053133 USD 46.125,00 3.850 177.559.571 30/10/20 al 08/07/25 105,23 150,14 1,426779 253.338.345 30-oct-20 Holland & Knight LLP 5924486 USD 71.782,00 3.850 276.326.962 30/10/20 al 08/07/25 105,23 150,14 1,426779 394.257.628 30-oct-20 Holland & Knight LLP 6027254 USD 109.004,00 3.850 419.614.168 30/10/20 al 08/07/25 105,23 150,14 1,426779 598.696.866 30-oct-20 Holland & Knight LLP 6040833 USD 140.705,00 3.850 541.648.119 30/10/20 al 08/07/25 105,23 150,14 1,426779 772.812.397 461.688,19 / 1.777.282.538 2.535.790.176 IPC TOTAL Fecha pago Nombre del emisor No. Factura Moneda Valor pagado TRM Fecha Pago Valor en COP en Fecha Pago Periodo indexación Inicial Final Factor Ajuste Valor en COP indexado al 8 de julio de 2025 26-mar-21 Latham & Watkins LLP 2100610933 USD 192.445,00 3.658 704.006.148 26/03/21 al 08/07/25 107,12 150,14 1,401606 986.739.013 20-may-21 Latham & Watkins LLP 2100613180 USD 234.516,00 3.683 863.642.693 20/05/21 al 08/07/25 108,84 150,14 1,379456 1.191.357.165 21-jul-21 Latham & Watkins LLP 2100615403 USD 248.886,00 3.843 956.461.431 21/07/21 al 08/07/25 109,14 150,14 1,375664 1.315.769.831 7-sep-21 Latham & Watkins LLP 2100617425 USD 306.367,00 3.790 1.161.143.185 07/09/21 al 08/07/25 110,04 150,14 1,364413 1.584.278.787 2-nov-21 Latham & Watkins LLP 2100619262 USD 338.259,00 3.784 1.280.120.890 02/11/21 al 08/07/25 110,60 150,14 1,357505 1.737.769.895 2-dic-21 Latham & Watkins LLP 2100620645 USD 422.099,00 3.953 1.668.667.093 02/12/21 al 08/07/25 111,41 150,14 1,347635 2.248.753.948 9-dic-21 Latham & Watkins LLP 2100621700 USD 394.828,00 3.906 1.542.237.651 09/12/21 al 08/07/25 111,41 150,14 1,347635 2.078.373.224 28-dic-21 Latham & Watkins LLP 2100623015 USD 518.401,00 3.989 2.068.114.133 28/12/21 al 08/07/25 111,41 150,14 1,347635 2.787.062.705 25-feb-22 Latham & Watkins LLP 2100624151 USD 1.035.685,00 3.940 4.080.806.037 25/02/22 al 08/07/25 115,11 150,14 1,304318 5.322.667.174 29-mar-22 USD 49.545,00 3.786 187.562.507 29/03/22 al 08/07/25 116,26 150,14 1,291416 242.221.183 28-abr-22 USD 49.545,00 3.967 196.560.869 28/04/22 al 08/07/25 117,71 150,14 1,275508 250.714.883 29-mar-22 USD 758.976,00 3.786 2.873.255.443 29/03/22 al 08/07/25 116,26 150,14 1,291416 3.710.567.454 28-abr-22 USD 758.976,00 3.967 3.011.100.664 28/04/22 al 08/07/25 117,71 150,14 1,275508 3.840.681.792 5.308.528,00 / 20.593.678.744 27.296.957.055 IPC Latham & Watkins LLP 2200600863 TOTAL Latham & Watkins LLP 2200601374 Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 228 Seiscientos Sesenta y Cuatro) USD 40.664 haciendo que las facturas que están relacionadas en el pago ya se encuentren saldadas”274.
Tal y como lo identificó el perito Jorge Arango Velasco, Holland & Knight LLP realizó un descuento correspondiente a la suma de USD$40.664 sobre un total adeudado de USD$540.664, lo que llevó a Fidubogotá a pagar un monto de USD$500.000. Es decir al pagar el total adeudado la convocante se benefició con un descuento correspondiente al 7,5211%.
Se destaca que el abono con el mencionado descuento se realizó en un solo pago el 30 de octubre de 2020. Como consecuencia de lo anterior, partiendo del análisis que llevó al reconocimiento de 11 de las facturas emitidas por la referida firma de abogados, el Tribunal aplicará el descuento reconocido por Holland & Knight LLP en proporción a las facturas que sí cumplen con los criterios fijados.
Así las cosas, a la suma de COP$2.535.790.176 se le descontará el 7,5211% (COP$190.719.314), obteniendo como resultado un valor de COP$2.345.070.861, por concepto del pago realizado a esta firma derivado de gastos de defensa amparados. 14.4.1. Deducible (Decima sexta excepción) Al contestar la demanda, La Previsora propuso la excepción “DÉCIMA SEXTA EXCEPCIÓN (Subsidiaria).
Aplicación del deducible a cargo del Asegurado – Sección III de las Pólizas 2018/19 y 2019/21” y señaló que el deducible corresponde a una estipulación contractual que obliga al asegurado a “afrontar la primera parte del daño, sobre la cual le está vedada la suscripción de un seguro adicional, so pena de terminación del contrato primitivo”.
Expuso que este tipo de cláusula resulta válida y legítima de acuerdo con el artículo 1103 del Código de Comercio y que en el caso bajo estudio, está pactado un deducible con valores diferentes para cada vigencia. Así las cosas, del monto indemnizable que llegare a resultar a cargo de la convocada se deberá descontar el valor pactado. Por su parte, en los alegatos de conclusión, Fidubogotá solicitó al Tribunal desestimar la totalidad de las excepciones de mérito formuladas por La Previsora, planteamiento que incluye el medio exceptivo que aquí se analiza, no obstante, respecto de éste no desarrolló una argumentación de sustento. 274 Pruebas - 03_fidubogota_dictamen_perito_jorge_arango - 20231009_dictamen_fidubogota_v09_2 – Pág. 43.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 229 Sobre esta materia el Tribunal encuentra que está acreditado que en la póliza 1001049 se pactó un deducible de $300.000.000, según consta en la carátula de la misma, en los siguientes términos: “Deducible: 300000000.00$ TODA Y CADA PERDIDA Mínimo 0.00 $ NINGUNO.” Partiendo de lo dispuesto en el artículo 1103 del Código de Comercio, se entiende que el deducible es una cuota en el riesgo o en la pérdida que debe asumir el asegurado.
Así lo han reconocido la jurisprudencia y la doctrina al señalar que: “Se trata, entonces, de la participación del asegurado en la asunción de los efectos patrimoniales del siniestro, que puede pactarse como una suma fija o como un porcentaje del valor asegurado. Como su nombre lo indica, tal importe será ´deducido´ de la suma que la aseguradora deba reconocerle al asegurado, puesto que está a cargo de este último”275.
De igual manera la doctrina define y reconoce el deducible como “… la primera parte de la pérdida que el asegurado asume sobre el monto indemnizable de un siniestro. Puede consistir en una suma fija o en un porcentaje del quantum de la indemnización o en una combinación de ambos…”276, aparte que por demás fue citado en el laudo al que se hace referencia. En ese orden de ideas, como está pactado en la póliza y así lo permite la ley, deberá Fidubogotá, del monto objeto de indemnización, soportar la suma de $300.000.000, correspondiente al deducible.
Los valores reconocidos en este laudo, provenientes de las facturas cuyo pago el Tribunal encontró amparados por concepto de costos y gastos de defensa, ascienden a la suma de $35.049.690.171, según se detalla en la tabla que se presenta a continuación: (Intencionalmente dejado en blanco por el Tribunal) 275 Laudo de Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones contra AXA Colpatria Seguros S.A. de 22 de diciembre de 2020. 276 Narváez Bonnet, Jorge Eduardo.
El contrato de seguro en el sector financiero. Tercera Edición. Ed. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá 2014. Pág. 373. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 230 Total condena Suma indexada en COP pagada a Reed Smith LLP $5.754.742.616 Suma indexada en COP pagada a Latham & Watkins LLP $27.296.957.055 Suma indexada en COP pagada a Holland & Knight LLP $2.345.070.861 TOTAL $35.396.770.532 En virtud de la aplicación del deducible, de este monto, Fidubogotá deberá asumir un valor de $300.000.000, con lo cual la condena total a cargo de La Previsora asciende a la suma de COP$35.096.770.532.
Por lo dicho, prosperará la “DÉCIMA SEXTA EXCEPCIÓN (Subsidiaria). Aplicación del deducible a cargo del Asegurado – Sección III de las Pólizas 2018/19 y 2019/21”.
15. MORA EN EL PAGO DEL SEGURO 15.1. Posiciones de las partes La Previsora sostiene que la convocante no realizó una reclamación en debida forma, toda vez que no acreditó, ni probó, la configuración de los presupuestos para la activación de los amparos otorgados por la póliza 2018/19; y tampoco demostró judicialmente la cuantía de la pérdida.
Tal y como lo plasmó en la contestación a la demanda, La Previsora sostiene que Fidubogotá omitió por completo demostrar, en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio y las condiciones particulares consignadas para póliza referida, “la existencia de una responsabilidad amparada bajo el contrato de seguro, proveniente de un acto negligente, error negligente u omisión negligente por parte de un ejecutivo o empleado del Asegurado”277.
Para la convocada, no se acreditó la existencia de actos negligentes, errores u omisiones por parte de funcionarios concretos de Fidubogotá, que puedan ser considerados como fuente efectiva de la responsabilidad del asegurado. Agregó La Previsora que la convocante no acreditó el pago de la “totalidad de las sumas que según afirma constituyen la pérdida con lo cual es claro no se ha satisfecho la carga”278 impuesta por el artículo 1077 del Código de Comercio.
Más aún, en la 277 Contestación de la demanda - Párrafo 511 – Pág. 199. 278 Contestación de la demanda - Párrafo 513 – Pág. 202. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 231 contestación a la demanda se afirmó que la demandante busca el reembolso de gastos de defensa incurridos con antelación a la fecha que la misma Fidubogotá fijó como la del siniestro; así como gastos que fueron asumidos por, o en favor de terceros.
Tal y como ocurre con facturas que relacionan al Banco de Bogotá y al Grupo Aval Acciones y Valores S.A. En esa misma línea, La Previsora incluye las sumas de dinero cobradas en la demanda y que no están relacionadas con los gastos derivados del proceso de la Florida. Finalmente, en la contestación se sostiene que, como consecuencia de la inexistencia de una reclamación en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio, no se pudieron causar los intereses moratorios establecidos en la ley.
La Previsora sostiene que la comunicación del 28 de mayo de 2021 no puede considerarse como una reclamación válida para efectos de establecer la ocurrencia y cuantía del siniestro y, por ende, tampoco puede ser utilizada como punto de partida para el cómputo de intereses moratorios. En sus alegatos de conclusión, la convocada complementó la excepción referida a la falta de demostración del acaecimiento del siniestro y la cuantía de la pérdida en los términos del artículo 1077, con los siguientes argumentos: “a. No demostraron la cuantía de la pérdida, pues su Informe Pericial Financiero fue defectuoso e incurrió en errores graves (Excepción Décima). b. No aportaron prueba alguna del cumplimiento de la cláusula de cobertura de la sección III de responsabilidad profesional de las Pólizas (Excepción Novena y Décima). c. Al no existir prueba ni de la cuantía ni de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del seguro, nunca surgió una obligación en cabeza de La Previsora respecto de un posible reconocimiento bajo las Pólizas de Seguro y mucho menos un incumplimiento que permita el reconocimiento de intereses moratorios (Excepción Décimo Primera).” En este sentido, la convocada afirmó que el informe pericial presentado por la convocante incurrió en omisiones y falencias de tal magnitud que invalida todas sus conclusiones.
La Previsora cuestionó la fiabilidad del Informe pericial presentado, señalando que este no analizó ni incluyó la contabilidad de Fidubogotá que permitiera verificar el registro de los conceptos reclamados, ni evidenció cómo se contabilizaron los costos ni la transacción alegada en el proceso de la Florida. Se advirtió además que el informe no aportó prueba alguna de los pagos reclamados por las convocantes, sino que simplemente reprodujo documentos sin valor probatorio de desembolso.
También se criticó que los peritos reconocieran un IVA teórico sobre servicios prestados en el exterior, sin justificación técnica ni respaldo contable o tributario que lo sustentara, lo cual fue destacado por el Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 232 dictamen de contradicción. Igualmente, se reprochó que los peritos omitieran aplicar el deducible de las pólizas de seguro y que calcularan la tasa de cambio entre dólares y pesos usando fechas que coincidieran con los montos reclamados, en vez de utilizar la tasa contable con la que se habría registrado el pago en los libros de Fidubogotá. Finalmente, se objetó la liquidación de intereses civiles y de mora, por haberse hecho sobre un capital no comprobado y con fechas que desconocen lo previsto en el artículo 1080 del Código de Comercio, que exige un mes desde la demostración del siniestro para que estos intereses empiecen a correr.
Por su parte, Fidubogotá al descorrer traslado de las excepciones planteadas por La Previsora, planteó que la postura de la convocada, según la cual no habría cobertura por tratarse de un reclamo presentado antes del inicio de la vigencia de la primera póliza (2 de mayo de 2018), constituye una falacia. Para la demandante, el concepto de reclamo en las pólizas claims made emitidas por La Previsora incluye toda “petición de indemnización por daños compensatorios” recibida de terceros.
De manera que, en concepto de la acá convocante, resulta evidente que no existió reclamo indemnizatorio alguno contra Fidubogotá antes del 9 de septiembre de 2019, fecha en la que se presentó la tercera reforma de la demanda en el proceso de la Florida. Antes de esa fecha, ni existía ni podía razonablemente anticiparse una reclamación contra Fidubogotá. Al descorrer el traslado de las excepciones, Fiduciaria Bogotá aseguró que “[l]a reclamación que formuló con esa finalidad Fiduciaria Bogotá singularizó la obligación de pago a cargo de la Aseguradora, identificado todos los conceptos adeudados objeto de cobertura en el amparo de responsabilidad civil profesional y requirió el pago”279.
Agregó la memorialista que, al objetar la reclamación del 28 de mayo de 2021, la reacción de la convocada se puede identificar como el reconocimiento de la existencia de una reclamación por parte de la compañía de seguros. En sus alegatos de conclusión, la convocante agregó que La Previsora no presentó una objeción expresa respecto de la ausencia de acreditación de los elementos del artículo 1077 del Código de Comercio en lo que Fidubogotá ha denominado la objeción de la reclamación ni en la respuesta a la solicitud de reconsideración. 279 Memorial mediante el cual Fidubogotá descorrió el traslado de las excepciones - Párrafo 3.5 – Pág. 5.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 233 Sobre la cuantía reclamada, la demandante afirmó que mediante el dictamen financiero y contable, con su respectiva complementación, elaborado por los peritos Jorge Arango y Melissa Varela, se acreditó, con soporte técnico y documental, la causación de los pagos, la aplicación del IVA teórico, la actualización de las sumas y el interés puro civil.
En dichos alegatos se resumieron los rubros que componen la cuantía reclamada de la siguiente manera: Finalmente, Fidubogotá presentó cuestionamientos al dictamen de contradicción elaborado por el perito Santiago Pardo, respecto a la ausencia de idoneidad del perito, su imparcialidad y sobre aspectos sustanciales de la prueba. Especialmente, se adujo que la pericia versó sobre puntos de derecho, que en el análisis del IVA teórico y la localización efectiva de los servicios contratados se omitió la aplicación de normas tributarias pertinentes y se citaron conceptos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que no están vigentes. 15.2.
Consideraciones Para tratar la excepción relacionada con la ausencia de los requisitos establecidos en el artículo 1077 del Código de Comercio, el Tribunal debe, como primera medida, establecer una clara diferencia entre la reclamación de un tercero por la responsabilidad civil del Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 234 asegurado, la reclamación que interrumpe la prescripción en los términos del artículo 94 de CGP y la reclamación necesaria para generar los intereses de mora consagrados en el artículo 1080 del Código de Comercio que debe cumplir con los preceptos del artículo 1077 de la misma norma.
Como ya se ha establecido en el laudo, el Tribunal encontró que el siniestro ocurrió con la tercera reforma a la demanda en el proceso de la Florida, el 9 de septiembre de 2019, cuando se materializó la reclamación de un tercero en los términos de la póliza claims made. También se ha establecido que la comunicación: “Reclamación Póliza Global Bancaria, bajo el amparo Costos y Gastos de Defensa” del 28 de mayo de 2021, constituyó el requerimiento escrito dirigido a la aseguradora que interrumpió la prescripción, en los términos del artículo 94 del C.G.P. Todo bajo la vigencia de la póliza 2018/19.
Queda entonces por establecer si en el caso bajo estudio el asegurado demostró la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, en los términos establecidos por el artículo 1077 del Código de Comercio. La jurisprudencia ha establecido con claridad que la ocurrencia del siniestro es un presupuesto necesario para que el asegurado pueda cumplir con la carga correspondiente de presentar al asegurador una reclamación idónea.
“Acontecido el siniestro, el asegurado a más de su noticia oportuna al asegurador y de los deberes de mitigación exigibles, tiene la carga de formular reclamación extrajudicial “aparejada de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077”, o sea, el acaecimiento del riesgo y la cuantía de la pérdida (artículo 1053 del Código de Comercio).”280 (resalta el Tribunal).
En el mismo sentido, la doctrina ha señalado que esta carga no es peculiar del contrato de seguro, sino que resulta aplicable a toda obligación. “Lo único peculiar al seguro es el hecho de donde deriva a obligación del asegurador y, por lo tanto, el derecho de asegurado o beneficiario, esto es, el siniestro, cuya prueba, aun en defecto de norma específica, debe correr a cargo de quien invoca, a su favor, la obligación del asegurador, a la cual da origen la realización del riesgo.”281 280 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 27 de agosto de 2008.
Magistrado ponente William Namén. 281 Ossa, J. Efrén. Teoría General del Seguro. El contrato. Temis. 1991. Pág. 420. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 235 Una vez verificada la ocurrencia del siniestro, como se ha referido, el artículo 1077 del Código de Comercio impone al asegurado “demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso”.
En esta línea, la acreditación del siniestro y la cuantía, indispensables para el cálculo del interés moratorio al que se refiere el artículo 1080 del Código de Comercio, debe estudiarse para dos momentos, uno en la reclamación extrajudicial y otro, para la reclamación judicial que constituye la presentación de la demanda en este proceso.
La generación de intereses moratorios, luego del mes siguiente a la reclamación extrajudicial, implicaría que, para este caso, Fidubogotá debió acreditar tanto el siniestro como la cuantía de la pérdida en su comunicación del 28 de mayo de 2021. Para el Tribunal es claro que el simple hecho de identificar dicha comunicación como una reclamación susceptible de interrumpir la prescripción, no resulta suficiente para derivar los efectos que la ley otorga a una reclamación idónea en materia de seguros en punto de la causación de intereses moratorios.
De manera que, más allá de titular la misiva “Reclamación Póliza Global Bancaria, bajo el amparo Costos y Gastos de Defensa”, esta debió integrar el contenido mínimo legal para dicho propósito. No obstante lo anterior, el Tribunal encuentra que la referida comunicación que Fidubogotá envió a La Previsora no es una declaración de voluntad completa e independiente, sino que está vinculada a otra comunicación anterior entre las mismas partes, es decir, el denominado “aviso de circunstancia” de fecha 28 de octubre de 2020 (fecha para la cual ya había ocurrido el siniestro).
En efecto, la convocante comienza su comunicación del 28 de mayo de 2021 así: “Nos referimos al proceso judicial objeto del Aviso de Circunstancia del pasado 28 de octubre de 2020 (el ‘Proceso Judicial’).” Luego de la denominada reclamación del 28 de mayo de 2021, que a su vez refería al aviso de circunstancia del 28 de octubre de 2020, la convocante presentó, el 25 de febrero de 2022, otra comunicación que denominó “Alcance de la reclamación de seguros de fecha 28 de mayo de 2021”.
En dicha comunicación, Fidubogotá afirmó haber remitido la documentación que acredita la ocurrencia del siniestro y su cuantía con las siguientes comunicaciones: “- Aviso de Circunstancia, de fecha 28 de octubre de 2020. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 236 - Actualización del caso, enviado a la aseguradora mediante correo electrónico de 24 de febrero de 2021 - Comunicación de fecha 3 de septiembre de 2021, relacionada con el proceso en la Florida. - Comunicación de 11 de noviembre de 2021, dando alcance a nuestra comunicación de 3 de septiembre de 2021, remitida a la aseguradora el 16 de noviembre. - Comunicación de 20 de diciembre de 2021, mediante el cual se informan los avances del juicio en el Proceso en la Florida. - Comunicación de 22 de diciembre de 2021, informando avances del juicio y la negociación con el demandante para llegar a un acuerdo, enviado a la aseguradora mediante correo electrónico en esa misma fecha. - Comunicación de 17 de enero de 2022, informando a la aseguradora los avances del acuerdo con el demandante, remitida a la aseguradora el 18 de enero de 2022, mediante correo electrónico. - Comunicación de 28 de mayo de 2021, mediante la cual se realiza la reclamación por honorarios, costos y gastos de defensa, enviada a la aseguradora, mediante correo electrónico el 2 de junio de 2021 - Correo electrónico de 27 de julio de 2021, mediante el cual se informa la oferta efectuada para la Fiduciaria al demandante dentro del Proceso en la Florida, con el fin de lograr una reducción de honorarios. - Comunicación de 19 de noviembre de 2021, mediante la cual se da un alcance a la comunicación de 28 de mayo de 2021, enviada a la aseguradora el 30 de noviembre de 2021. - Comunicación de 20 de diciembre de 2021, mediante el cual se da avance a nuestra comunicación de 19 de noviembre de 2021, radicada en la aseguradora el 21 de diciembre de 2021. - Comunicación del 24 de enero de 2022 informando la suscripción del acuerdo con el demandante y el pago de los USD10 millones”.
La jurisprudencia ha reconocido que la reclamación del asegurado, dirigida al asegurador, a los efectos estudiados en este apartado, tiene los siguientes efectos: “En otras palabras, la presentación de la reclamación genera consecuencias jurídicas significativas, a saber: a) La carga del asegurador de objetarla de manera oportuna, seria y fundada dentro del plazo perentorio de un mes contado desde el mismo día;
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 237 b) La exigibilidad de la obligación del asegurador de pagar el siniestro al asegurado dentro del plazo del mes siguiente a la fecha de su presentación acreditando su derecho, aún extrajudicialmente; c) La constitución inmediata u ope legis en mora del asegurador en el pago de la prestación pecuniaria a partir del vencimiento del plazo legal con la causación de intereses moratorios a la tasa de interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria aumentado hasta la mitad, sin perjuicio de optar en vez de la sanción moratoria por la indemnización ordinaria de perjuicios sujeta a las reglas generales, a la prueba de su existencia, valor, certeza y carácter directo, prestaciones de suyo diferentes, esto es, la de pagar el siniestro y la moratoria o indemnizatoria, según el caso, cuya causa es la mora o el incumplimiento (cas. civ. 11 de octubre de 1995, exp. 4470); y d) El mérito ejecutivo de la póliza para exigir coactivamente la prestación dineraria con sus intereses de mora, cuando no exista objeción oportuna, seria y fundada.” 282 Resulta trascendental que el asegurado acredite el siniestro y la cuantía a efectos de que el asegurador pueda objetar de forma sustentada la reclamación que se le presenta.
Por supuesto, el asegurado tiene libertad probatoria para demostrar los dos elementos que integran la reclamación del artículo 1077. En efecto, la Superintendencia Financiera ha indicado expresamente que “no se encuentra sujeta a ninguna restricción en materia probatoria” 283 la demostración del siniestro y la cuantía, de modo que el asegurado o beneficiario tiene plena libertad para escoger cualquiera de los medios de prueba previstos en la ley, siempre que el elegido sea idóneo, conducente y pertinente para demostrar claramente tales hechos.
Esto significa que los “soportes” pueden incluir, además de facturas, otros elementos como informes técnicos, avalúos de daños, estados financieros, testimonios, declaraciones juramentadas o cualquier medio probatorio permitido que resulte apto para comprobar la ocurrencia del siniestro y su magnitud económica. Para el caso que nos ocupa, el asegurado debía acreditar dos circunstancias o hechos: de una parte, la reclamación de un tercero en el marco de la póliza claims made y, de otra, los costos y gastos de defensa derivados de tal reclamación e incluidos en el amparo correspondiente, fundamentados, según se explicó, en los soportes correspondientes. 282 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 27 de agosto de 2008.
M.P. William Namén Vargas. 283 Superintendencia Financiera. Concepto No. 2003026790-1 de 10 de junio de 2003. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 238 Así las cosas, el denominado “aviso de circunstancia”, referido en la comunicación del 28 de mayo de 2021, informó sobre un reclamo de terceros en el que se alegaba la responsabilidad civil de la Fiduciaria.
“El pasado 29 de septiembre de 2020 fuimos notificados mediante auto de una demanda donde Juez en proceso en el estado de La Florida, manifestó la posible responsabilidad de Banco de Bogotá S.A. y Fiduciaria Bogotá S.A., en cuantía predeterminada de veinte millones de dólares (USD$20.000.000), por haber efectuado giro de recursos en el marco del contrato fiduciario constitutivo del patrimonio autónomo Fideicomiso Fidubogotá Gyptec, a partir del que tercero no relacionado aduce que podría haberse visto afectado” (Resaltado del Tribunal).
Luego, en la denominada reclamación del 28 de mayo de 2021, respecto de los costos y gastos de defensa en los que incurrió o podía incurrir la asegurada, en primer lugar, y en relación con la firma Holland & Knight LLP, se refirieron los siguientes honorarios causados: Respecto de las firmas Latham & Watkins LLP y su corresponsal en Miami Reed Smith LLP se refirieron los siguientes honorarios causados y pagados para el 28 de mayo de 2021: En el mismo sentido, se incluyó información sobre las facturas pendientes por pagar, así: Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 239 En la comunicación del 28 de mayo de 2021, Fidubogotá agregó que para la fecha en la que se presentó su “Reclamación Póliza Global Bancaria, bajo el amparo Costos y Gastos de Defensa” se seguían generando honorarios por la tarifa por horas que se había pactado con dichas firmas abogados.
En la comunicación del 25 de febrero de 2022, se complementó la información así: “Hechos recientes debidamente informados a la Compañía de Seguros a través de comunicación del 24 de enero de 2022, han conducido a que el valor de tal siniestro y de los gastos asociados a la evitación de su propagación y extensión, ascienda, a la fecha, a la suma de setenta y cinco mil ochocientos setenta y seis millones novecientos sesenta y seis mil noventa y cinco pesos ($75.876.966.095), de los cuales a la fecha se han pagado sesenta y seis mil ciento ochenta y dos millones ciento ochenta y seis mil quinientos cuarenta y cinco pesos ($66.182.186.545), y se han causado nueve mil seiscientos noventa y cuatro millones setecientos setenta y nueve mil quinientos cincuenta pesos ($9.694.779.550), todo lo cual detallamos a continuación: a) Lo efectivamente pagado a la fecha: b) A continuación, lo causado y por pagar a la fecha: Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 240 (fin de la cita) El Tribunal observa que toda la información incluida en las comunicaciones de 28 de octubre de 2020, 28 de mayo de 2021 y 25 de febrero de 2022 constituye referencia a la ocurrencia del siniestro y la cuantía de las pérdidas, sin embargo, allí no se identifican los soportes, comprobantes o evidencia adjunta de los rubros pagados o adeudados, tal y como lo exige el artículo 1077, en armonía con el artículo 1053 del Código de Comercio.
En el hecho 1.72 de la demanda, Fidubogotá dijo haber soportado en debida forma el siniestro y su cuantía con la reclamación del 28 de mayo de 2021 y agregó que ni esa comunicación, ni el alcance de 25 de febrero de 2022 fueron objetados por la convocada. Al respecto, el Tribunal concuerda con la posición de La Previsora en el sentido de encontrar que dichas comunicaciones no contenían el soporte documental necesario para comprobar la ocurrencia del siniestro y su cuantía -a efectos de generar la mora de la convocada según el artículo 1080 del Código de Comercio-, de manera que la aseguradora pudiera tener la oportunidad de objetar, de manera seria y fundada (art. 1053 C. de Co.), cualquiera de los dos elementos (ocurrencia y cuantía).
En este sentido, no es posible afirmar que la póliza, para el 27 de abril de 2022, hubiera prestado mérito ejecutivo por haber transcurrido más de dos meses desde la presentación de la supuesta reclamación, tal y como lo hizo Fidubogotá en el hecho 1.80 de la demanda. El artículo 1053 del Código de Comercio requiere que el asegurado “entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077.” (Resaltado del Tribunal) En este caso, las comunicaciones de la convocante no incluyeron comprobantes anexos que permitieran configurar la mora de la aseguradora o el mérito ejecutivo de la póliza por falta de objeción un mes después. En el expediente no está probado que Fidubogotá hubiera aparejado su reclamación con los comprobantes indispensables para probar Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 241 extrajudicialmente la existencia del siniestro y la cuantía de la pérdida.
Lo anterior, que no tiene incidencia a efectos de la interrupción de la prescripción, sí afecta la posibilidad de constituir en mora a la aseguradora un mes después de la reclamación. Las listas de valores relacionadas por la convocante en las comunicaciones antes referidas, desprovistas de las facturas que las soportan, no son nada diferente a una referencia de los gastos en que incurrió la asegurada, mas no son la prueba de estos, tales y como los requiere el artículo 1077.
Esas facturas solamente fueron entregadas a La Previsora con la presente demanda. Cabe mencionar que el hecho de que la convocada haya podido presentar objeciones, como pudo ocurrir con la comunicación del 27 de abril de 2022, no elimina el hecho de que la convocante incumplió la carga de demostrar la cuantía a efectos de generar la mora de la aseguradora.
Fue solo hasta la presentación de la demanda que dio inicio a este proceso, aparejada con las facturas y dictámenes que soportan la cuantía de los gastos de defensa, que se abrió la oportunidad para que la convocada pudiera pronunciarse con conocimiento de causa sobre la erogación patrimonial del asegurado. En suma, sin perder la calidad de requerimiento escrito con virtualidad de interrumpir la prescripción, la reclamación del 28 de mayo de 2021, por las razones advertidas, no constituyó prueba de la cuantía -por carecer de soportes- de los gastos hasta entonces incurridos, razón por la cual no puede constituir documento a partir del cual pueda computarse el plazo legal de un mes para la causación de intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1080 del Código de Comercio.
A este propósito, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 29 de septiembre de 1984, señaló lo siguiente: “Como en el caso presente la obligación a cargo del Banco demandado y a favor de la sociedad demandante aparecía incierta en su existencia necesitó de reconocimiento o declaración judicial y justamente por ello se inició y tramitó este proceso de conocimiento, en cuya sentencia precisamente se ha impuesto la condena a pagarla.
Luego, si para el 26 de Mayo de 1977 la obligación judicialmente aquí declarada a cargo del Banco de Colombia y a favor de Codi no era aún exigible, menos aún puede afirmarse con acierto que desde Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 242 entonces su deudor esté en mora de pagarla, ya que en todo caso la mora debitoria presupone, como elemento esencial de su estructura, la exigibilidad de la obligación”284.
Así mismo en sentencia del 10 de junio de 1995, reiteró: “En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto éste sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago sólo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (Sentencia Casación 27 de Agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128).” 285 (Resalta el Tribunal) Como ya se ha referido, el Tribunal encuentra que solo hasta la demanda presentada en este trámite arbitral, Fidubogotá atendió la carga de la prueba consagrada en el artículo 1077, lo que llevará a negar la excepción décima.
Tampoco prosperará la excepción décima primera en la medida en que ata su defensa de ausencia de mora a la ausencia de acreditación de un siniestro indemnizable en los términos del referido artículo 1077 En paralelo se negará la pretensión quinta principal, con sus consecuenciales, según la cual “La Previsora incurrió en mora en su obligación de pago del siniestro a Fiduciaria Bogotá S.A., desde el 28 de junio de 2021, fecha en que debió pagar la indemnización debida en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio y hasta que se produzca su pago”.
16. EL JURAMENTO ESTIMATORIO Y SU OBJECIÓN Al contestar la demanda principal La Previsora objetó el juramento estimatorio formulado por la parte convocante, en referencia, de un lado, “al supuesto capital adeudado” en lo que tiene que ver con las sumas ya pagadas y aquellas que se encuentran pendientes por pagar. De otro lado la objeción se centra en el cálculo de intereses.
Analizados los argumentos expuestos por la convocada en esta materia, el Tribunal encuentra que se trata de consideraciones relativas al fondo de la controversia sobre las cuales ya emitió su pronunciamiento en este laudo. 284 Gaceta Judicial. Tomo 176, pág. 288 285 Expediente 4540. En sentencia de 10 de noviembre de 1995, expresó: "la mora en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma líquida”.
Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 243 Al descorrer el traslado de la objeción al juramento estimatorio la convocante solicitó plazo para allegar una complementación al dictamen pericial rendido por el perito Jorge Arango Velasco, el cual fue concedido por el Tribunal.
La citada complementación fue allegada al expediente y fue objeto de análisis por el Tribunal para efectos de la emisión del presente laudo. Vistas las posiciones de las partes, le corresponde ahora al Tribunal centrar su análisis en las consecuencias que se derivan de las decisiones adoptadas de cara a las sanciones previstas en el artículo 206 del C.G.P. Para tal efecto, debe tenerse como punto de partida la regulación contemplada en la norma citada, según la cual “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda (…)”.
La norma en comento prevé sanciones de naturaleza económica para el evento en que la cantidad estimada exceda en el 50% a la que resulte probada, regulación que, según se indicó en el informe de ponencia del proyecto en el Congreso de la República y ha destacado la Corte Constitucional286, busca “desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias”.
Adicionalmente, el parágrafo del citado artículo determina que “también habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”.
Analizada la referida norma en cita es claro para el Tribunal que las sanciones resultan procedentes en dos casos: (i) cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” o (ii) cuando se niegan “las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”. Teniendo en cuenta que se trata de una norma de carácter sancionatorio la interpretación que de ella se haga es restrictiva, con lo cual solo puede aplicarse bajo estos dos específicos supuestos. 286 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2013.
M.P. Mauricio González Cuervo, expediente D-9263. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 244 En lo que tiene que ver con el segundo escenario, es decir la negación de las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, mediante sentencia C-175 de 2013 la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el parágrafo que se analiza “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios- no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”.
Precisó la Corte en dicha sentencia que para la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 206, debe distinguirse entre las dos siguientes hipótesis: (i) si “los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo”, o (ii) si “los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual correspondía hacerlo.” Indicó la Corte que “[s]i la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.
Agregó que cuando se está “ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado (…) la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. De acuerdo con lo expuesto, con miras a determinar si proceden o no las sanciones, en la sentencia se debe valorar la conducta desplegada en el proceso por quien realizó el Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 245 juramento estimatorio, de manera que se identifique si se obró o no en forma negligente o temeraria.
Si este presupuesto no se da, no hay lugar a la aplicación de sanciones. En este punto el Tribunal retoma el pronunciamiento contenido en el laudo arbitral de Asesorías e Inversiones S.A. contra AIG Seguros Colombia S.A. proferido el 9 de diciembre de 2014, en el que se señaló lo siguiente: “Una cosa es la sola acreditación del valor de las pretensiones dinerarias de la demanda que se logra mediante la estimación juramentada que el extremo activo hace y otra bien distinta, aunque íntimamente relacionada con la primera, es la demostración de los hechos que sirven de base a dichas pretensiones, demostración que junto con la correspondiente argumentación jurídica, desemboca en pronunciamiento favorable del sentenciador.
“Esta distinción resulta de vital importancia al momento de determinar si procede o no el efecto sancionatorio que prevé el artículo 206 del Código General del Proceso para los eventos en los que la cantidad estimada en el juramento exceda en el 50% la que termina siendo probada. “En efecto, a juicio del Tribunal la suerte de lo que acontezca en relación con el juramento estimatorio no se encuentra necesariamente atada a lo que se decida en la sentencia respecto de la prosperidad de las pretensiones de la demanda, porque bien puede ocurrir que el demandante estime adecuada y razonadamente el valor de sus pedimentos pero que estos no logren finalmente abrirse paso.
“En otras palabras, es perfectamente posible que, sin perjuicio de una razonada y ponderada valoración de las pretensiones, se despachen ellas desfavorablemente por razones de variada índole como, por vía de ejemplo, el haberse interpretado de forma errada una norma o un pasaje contractual, por haber fallado el demandante en su estrategia probatoria o por prosperar una excepción válidamente alegada por su contraparte, entre otras circunstancias.
“Visto el anterior análisis, es claro que no siempre que el demandante pierde la causa o cuando solo le prospera parcialmente, debe imponerse la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, pues como ha quedado visto, esta procede solamente para los casos de cuantificaciones desbordadas o la realización de conductas de lo que, a Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 246 juicio del demandante, deben ser las condenas por perjuicios, compensaciones, frutos o mejoras.”287 En el presente caso el laudo, aunque impone una condena por valor inferior al monto consignado en el juramento estimatorio, pues algunas de las pretensiones formuladas por la convocante fueron negadas, no es procedente la sanción a la que se refiere el artículo 206 del C.G.P. puesto que la diferencia obedece, en lo fundamental, a consideraciones de carácter jurídico, ajenas a la cuantificación o valoración misma de los perjuicios En efecto, la pretensión de pago de la suma de $40.010.000.000 (US10.000.000) correspondiente al valor de la transacción que puso fin al proceso de la Florida, no fue acogida por considerar que ni constituyó gasto de mitigación, ni corresponde a un evento amparado por la póliza.
Estos argumentos del Tribunal son de índole estrictamente jurídica y nada tienen que ver con la estimación o cuantificación del perjuicio, estimación numérica que tiene soporte en el aludido contrato de transacción. Otro tanto cabe decir del valor del IVA teórico -al parecer agregado a la suma total del perjuicio reclamado- en la medida en que su cuantía fue negada, no por falta de prueba o por sobreestimación de la cantidad, sino porque, como quedó dicho, no fue objeto de pretensión. Por último, y analizada la conducta de la parte convocante, no se observa un actuar negligente, descuidado o temerario, por lo que no hay mérito para imponer sanción alguna derivada del artículo 206 del C.G.P. 17.
COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN En este trámite arbitral cada una de las partes le solicitó al Tribunal imponer condena en costas a cargo de su contraparte. Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes en razón de la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “una contraprestación por los gastos en que se incurre para 287 Laudo arbitral Asesorías de Inversiones S.A. contra AIG Seguros Colombia S.A., 9 de diciembre de 2014.
Árbitros Sergio Muñoz Laverde (Presidente), Arturo Solarte Rodríguez y Ricardo Vélez Ochoa. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 247 ejercer la defensa legal de los intereses dentro de un trámite judicial, en atención a la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente.”288 En materia de costas y agencias en derecho, este proceso se regula por la Ley 1563 de 2012 y por el C.G.P., que en su artículo 365 dispone lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. “Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
“2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” Efectuada la evaluación de las decisiones adoptadas en este laudo sobre las pretensiones y excepciones formuladas por las partes, junto con lo que para cada una de ellas representa el resultado del proceso, en aplicación del numeral quinto del artículo citado, el Tribunal se abstiene de imponer condena en costas y así lo consignará en la parte resolutiva.
Por lo anterior, no se acogerá la pretensión sexta principal de la demanda. 288 Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdo No. PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 248
18. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES El artículo 280 del C.G.P. –referente al contenido de las sentencias– establece en la parte final de su inciso primero que “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. En el caso que ocupa al Tribunal, las partes y sus respectivos apoderados tuvieron un comportamiento ceñido a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra.
En lo que tiene que ver con la manifestación de La Previsora acerca de la supuesta inclusión de citas o transcripciones inexactas en los escritos de la convocante, de la que pretende se deriven consecuencias, el Tribunal observa que los eventos mencionados corresponden a interpretaciones de la convocante para efectos de sustentar su posición en el proceso y en tal virtud no encuentra probada la inclusión de inexactitudes en citas ni mucho menos un actuar deliberado en este sentido.
III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre Fiduciaria Bogotá S.A. y La Previsora S.A. Compañía de Seguros, con la intervención de Banco de Bogotá S.A. como litisconsorte necesario por parte activa, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, en decisión unánime y por autoridad de la ley, RESUELVE Por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva: Primero. DECLARAR probadas las siguientes excepciones interpuestas por La Previsora S.A. Compañía de Seguros frente a la demanda presentada en su contra por Fiduciaria Bogotá S.A.: “SÉPTIMA EXCEPCIÓN. Ausencia de cobertura bajo la sección III de las Pólizas 2018/19 y 2019/21, con respecto a las sumas pagadas con ocasión del Acuerdo de Transacción celebrado con Carlos Hakim Daccach.” Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 249 “DÉCIMA TERCERA EXCEPCIÓN (Subsidiaria).
Imposibilidad de pretender indemnización de gastos de defensa incurridos previo a la configuración del siniestro.” “DÉCIMA QUINTA EXCEPCIÓN (Subsidiaria). Falta de legitimación en la causa de la Fiduciaria para pretender recobrar los gastos de defensa de un tercero bajo las Pólizas.” “DÉCIMA SEXTA EXCEPCIÓN (Subsidiaria). Aplicación del deducible a cargo del Asegurado – Sección III de las Pólizas 2018/19.” Segundo. DECLARAR no probadas las demás excepciones interpuestas por La Previsora S.A. Compañía de Seguros frente a la demanda presentada en su contra por Fiduciaria Bogotá S.A. Tercero. DECLARAR la existencia del contrato de seguro suscrito entre Banco de Bogotá S.A. y La Previsora S.A. Compañía de Seguros, contenido en la Póliza de Seguro No. 1001049 (18-19) de Infidelidad - Riesgos Financieros, en la cual Fiduciaria Bogotá S.A. es asegurada.
En consecuencia, prospera la primera pretensión principal de la demanda. Cuarto. DECLARAR la existencia del contrato de seguro suscrito entre Banco de Bogotá S.A. y La Previsora S.A. Compañía de Seguros, contenido en la Póliza de Seguro No. 1001118 (19-21) de Infidelidad - Riesgos Financieros, en la cual Fiduciaria Bogotá S.A. es asegurada.
En consecuencia, prospera la segunda pretensión principal de la demanda. Quinto. DECLARAR que, dentro de la vigencia de la Póliza de Seguro No. 1001049 (18- 19) de Infidelidad - Riesgos Financieros emitida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros, se configuró un siniestro amparado. En consecuencia, prospera la tercera pretensión principal de la demanda.
Sexto. DECLARAR que La Previsora S.A. Compañía de Seguros, está obligada a indemnizar a Fiduciaria Bogotá S.A. por la configuración y ocurrencia del siniestro que afectó el amparo de responsabilidad civil profesional otorgado, contenido en la Póliza de Seguro No. 1001049 (18-19) de Infidelidad - Riesgos Financieros, salvo por la suma pagada a Carlos Hakim Daccach con ocasión del acuerdo de transacción de 21 de enero de 2022.
En consecuencia, prospera parcialmente la cuarta pretensión principal y se niega Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 250 la primera pretensión consecuencial de condena, en cuanto se refiere al pago hecho con ocasión de dicha transacción. Séptimo. CONDENAR a La Previsora S.A. Compañía de Seguros a pagar a Fiduciaria Bogotá S.A., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de COP$35.096.770.532, de acuerdo con la siguiente discriminación: A) Total condena en COP Suma indexada pagada a Reed Smith LLP $5.754.742.616 Suma indexada pagada a Latham & Watkins LLP $27.296.957.055 Suma indexada pagada a Holland & Knight LLP $2.345.070.861 TOTAL $35.396.770.532 B) Deducción derivada de la aplicación del deducible pactado en la póliza 1001049 (18- 19), por un valor de COP$300.000.000.
En los anteriores términos, prospera parcialmente la primera pretensión consecuencial de la cuarta principal, en materia de costos y gastos de defensa. Octavo. NEGAR todas las demás pretensiones declarativas y de condena de la demanda presentada por Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros. Noveno. DECLARAR que no hay lugar a aplicar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso.
Décimo. DECLARAR que no hay lugar a imponer condena en costas. Décimo primero. ORDENAR que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado como honorarios y gastos y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
Décimo segundo. DISPONER que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con las constancias de ley. Tribunal Arbitral de Fiduciaria Bogotá S.A. contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 251 Décimo tercero. DISPONER que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Artículo 47 de la ley 1563 de 2012).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Sergio Muñoz Laverde Presidente William Namén Vargas Alejandro Venegas Franco Árbitro Árbitro Gabriela Monroy Torres Secretaria