LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 1 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL DE ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. 120188 BOGOTÁ, D.C., 1º de septiembre de 2020 LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 2 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 Tabla de contenido I.
ANTECEDENTES
1. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES
2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA
3. EL TRÁMITE
4. EL TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO
5. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL
6. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS
7. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA II. PRESUPUESTOS PROCESALES
1. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PARA COMPARECER AL PROCESO
2. LA DEMANDA EN FORMA
3. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
3.1. COMPETENCIA OBJETIVA
3.2. COMPETENCIA SUBJETIVA 4. TRÁMITE Y PROCEDIMIENTO
5. OPORTUNIDAD PARA FALLAR.
6. OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA ACCIÓN. III. CONSIDERACIONES
1. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
2. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ENCARGO FIDUCIARIO Y EL ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD FIDUCIARIA
3. LAS DISPOSICIONES CONTRACTUALES
4. EL CASO CONCRETO 5. TACHA A LOS TESTIGOS WILLIAM RIZCALA MUVDI Y DIANA YARITZA GONZÁLEZ
6. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES
7. JURAMENTO ESTIMATORIO 8. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO IV. DECISIÓN LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 3 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020.
Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS, árbitro única, con la secretaría de NICOLÁS LOZADA PIMIENTO, a dictar el laudo que pone fin el proceso y que resuelve las controversias suscitadas entre LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES - como parte convocante, y FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., como parte convocada.
El presente Laudo se profiere en derecho. I.
ANTECEDENTES
1. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 1.1. PARTE CONVOCANTE: La Asociación de Vivienda La Esperanza Mia ³Asoviles´, sociedad legalmente constituida y representada por la señora Viajaira Beltrán Bernal y cuyo apoderado judicial es el doctor Luis Carlos Llanos Del Villar. 1.2. PARTE CONVOCADA: Fiduciaria de Occidente S.A., sociedad de servicios financieros legalmente constituida y cuyo representante legal para asuntos judiciales y prejudiciales es el doctor Carlos Augusto Báez Solórzano.
2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA El numeral 16.2 del capítulo XVI del Contrato de Encargo Fiduciario Irrevocable de Administración y pagos No. 3-4-1491, celebrado entre Asoviles y la Fiduciaria de Occidente S.A., establece: ³TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Evacuada la etapa de arreglo directo, las diferencias serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento, el cual fallará en derecho, compuesto por un (1) árbitro, designado de común acuerdo por las partes, o en su defecto por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., y se sujetará en todos sus aspectos a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, a la Ley 23 de 1991 y a la Ley 446 de 1998 y demás normas que la modifiquen o complementen y las reglas del Centro de Conciliaciones y Arbitraje Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogoti.´ LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 4 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020
3. EL TRÁMITE 1. El 27 de diciembre de 2019, LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA - ASOVILES., mediante apoderado judicial, presentó demanda arbitral1 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para resolver en derecho las diferencias surgidas con la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. 2. De conformidad con lo señalado en la cláusula compromisoria y lo previsto en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 1563 de 2012, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá invitó a las partes a una reunión de designación del árbitro, para el día 9 de enero de 2020 a las 3:00 p.m.2. 3.
Tras la inasistencia de la parte convocada, y con ello la imposibilidad de designar al árbitro de común acuerdo, la parte convocante solicitó que la designación del árbitro se hiciese mediante sorteo público, el cual fue realizado el 16 de enero de 20203. 4. El 16 de enero de 2020, se le comunicó a la señora árbitro única que había sido designada para integrar el Tribunal.
En la misma fecha, la árbitro única aceptó su designación como árbitro y cumplió con el deber de información. 5. El 28 de enero de 2020, venció en silencio el término para que las partes realizaran alguna manifestación sobre el nombramiento de la señora árbitro única. 6. El 11 de febrero de 2020, se celebró audiencia de instalación del trámite en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En ella, la árbitro única tomó posesión de su cargo, recibió el expediente, designó al secretario y fijó sede del proceso y de la secretaría. Adicionalmente, el Tribunal profirió el Auto No. 1 en el que se declaró instalado el Tribunal.
Por último, mediante Auto No. 2, se inadmitió la demanda4. 7. El 12 de febrero de 2020, el señor secretario aceptó la designación como secretario del Tribunal y cumplió con el deber de información. 8. El 18 de febrero de 2020, conforme a las indicaciones del Tribunal, la parte convocante subsanó la demanda arbitral5. 9. El 19 de febrero de 2020, venció en silencio el término para que las partes realizaran alguna manifestación sobre el nombramiento del secretario. 1 Folios 1 - 6 del Cuaderno Principal No.1 2 Folios 19 - 28 del Cuaderno Principal No. 1 3 Folios 37 ± 40 del Cuaderno Principal No.1 4 Folios 59 ± 63 del Cuaderno Principal No. 1 5 Folios 69 ± 72 del Cuaderno Principal No. 1 LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 5 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 10.
El 15 de abril de 2020, la parte convocada presentó memorial por medio del cual contestó la demanda dentro de los términos establecidos para ello6. 11. El 16 de abril de 2020, mediante Auto No. 67, se corrió traslado de las excepciones de mérito presentadas en la contestación de la demanda, así como de la objeción al juramento estimatorio. 12.
El 23 de abril de 2020, el apoderado judicial de la parte convocante, presentó memorial por medio del cual descorrió traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio8. 13. El 27 de abril de 2020, el apoderado de la parte convocante allegó, nuevamente, memorial por medio del cual descorrió traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento9. 14.
El 11 de mayo de 2020, se dio inicio a la audiencia de conciliación. Sin embargo, esta fue suspendida por solicitud de las partes10. 15. El 22 de mayo de 2020, se dio continuación a la audiencia de conciliación. Sin embargo, esta se declaró concluida sin que las partes pudieran llegar a un acuerdo conciliatorio. En esa misma fecha, se profirió el Auto No. 11, mediante el cual el Tribunal fijó las sumas correspondientes por concepto de honorarios y gastos11, los cuales fueron pagados oportunamente, en su totalidad, por la parte convocante. 16.
El 23 de junio de 2020, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite12, en la que el Tribunal profirió auto mediante el cual se declaró competente para conocer de las pretensiones propuestas. Posteriormente, se dictó el auto de decreto de pruebas. Asimismo, el Tribunal realizó control de legalidad sobre las actuaciones adelantadas y, mediante Auto No. 15, se determinó que no se había configurado ningún vicio al interior del proceso. 17.
Durante el trámite del proceso, el Tribunal sesionó en diez audiencias. Agotada la instrucción, en la audiencia del 5 de agosto de 2020 el Tribunal escuchó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión. 18. Durante el trámite del proceso, el Tribunal realizó control de legalidad en las siguientes diligencias: 6 Folios 97 ± 105 del Cuaderno Principal No. 1 7 Folios 108 ± 111 del Cuaderno Principal No. 1 8 Folios 112 ± 120 del Cuaderno Principal No. 1 9 Folios 121 ± 120 del Cuaderno Principal No. 1 10 Folios 130 ± 135 del Cuaderno Principal No. 1 11 Folios 136 ± 143 del Cuaderno Principal No. 1 12 Folios 147 ± 157 del Cuaderno Principal No. 1 LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 6 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 x Primera audiencia de trámite13 x Audiencia de práctica de pruebas14 x Audiencia de cierre de etapa probatoria15 x Audiencia de alegatos de conclusión16.
En cada una de las diligencias se le dio a la palabra a las partes para que manifestaran si, a su juicio, existía alguna irregularidad. En la audiencia de pruebas, la parte convocante manifestó que en la audiencia inicial no se había fijado el litigio. Por lo anterior, mediante Auto No. 20, el Tribunal resolvió lo manifestado por las partes y determinó que no se había configurado ningún vicio al interior del proceso por cuanto el arbitraje se rige por normativa especial, a saber, la Ley 1563 de 2012, decisión que no fue recurrida por ninguna de las partes.
En el resto de las diligencias, no hubo ninguna manifestación de las partes sobre irregularidades dentro del proceso.
4. EL TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Conforme el Decreto 491 de 2020, el término de duración del presente proceso arbitral es de ocho meses, que, conforme al artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, se cuentan desde la finalización de la primera audiencia de trámite. En el presente caso, la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 22 de junio de 202017, fecha a partir de la cual inició a contar el término para proferir el laudo arbitral o, en su defecto, la providencia que aclare, corrija o adicione el laudo arbitral.
Así las cosas, el presente laudo arbitral es proferido dentro del término señalado por la ley.
5. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL En su demanda, la parte convocante formuló las siguientes pretensiones para que fueran resueltas a su favor: PRIMERA: Declárese que la entidad demandada, FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. ± FIDUOCCIDENTE, incumplió el encargo fiduciario de administración y pago número 3-4-1491, celebrado el 02 de enero de 2005, con vigencia hasta el día 02 de enero de 2026, con la demandante ASOCIACIÓN DE VIVIENDA ESPERANZA MËA ³ASOVILES´. 13 Folios 147 ± 157 del Cuaderno Principal No. 1 14 Folios 167 ± 170 del Cuaderno Principal No. 1 15 Folios 180 ± 184 del Cuaderno Principal No. 1 16 Folios 185 ± 188 del Cuadenro Principal No. 1 17 Folios 147 ± 157 del Cuaderno Principal No. 1 LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 7 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la entidad demandada FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. ± FIDUOCCIDENTE, a pagar a título de daño emergente, las cantidades de dinero que resulten demostradas a la demandante ASOCIACIÓN DE VIVIENDA ESPERANZA MÍA ³ASOVILES´, en su calidad de BENEFICIARIA Y/O CONSTITUYENTE DEL ENCARGO FIDUCIARIO, de administración y pago número 3-4-1491, celebrado el día 02 de enero de 2005, con vigencia hasta el día 02 de enero de 2026, con la demandante ASOCIACIÓN DE VIVIENDA ESPERANZA MËA ³ASOVILES´, el cual asciende a la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MOL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($42.267.592) M.L., más sus rendimientos financieros.
TERCERO: Condénese además a la entidad demandada FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. ± FIDUOCCIDENTE, a pagar a título de entidad demandada FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. ± FIDUOCCIDENTE, a pagar a título de LUCRO CESANTE a la sociedad demandante ASOCIACIÓN DE VIVIENDA ESPERANZA MËA ³ASOVILES´, en su calidad de BENEFICIARIA \/o CONSTITUYENTE DEL ENCARGO FIDUCIARIO, de administración y pago número 3-4-1491, celebrado el día 02 de enero de 2005, con vigencia hasta el día 02 de enero de 2026, los intereses comerciales de mora, calculados sobre el capital enunciado en el punto primero, a la tasa máxima legal permitida por la Superintendencia Bancaria de Colombia, de conformidad con lo expresado en el artículo 884 del Código de Comercio, a partir del día 01 de enero de 2014 hasta el día en que se cancela la obligación.
CUARTO: Condénese además a la entidad demandada FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. ± FIDUOCCIDENTE, a pagar el valor de los gastos y costas procesales, incluyendo las agencias en derecho a la sociedad demandante ASOCIACIÏN DE VIVIENDA ESPERANZA MËA ³ASOVILES´.
QUINTO: Condénese además a la entidad demandada FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. ± FIDUOCCIDENTE, a pagar el lucro cesante de los dineros dejados de percibir en el momento correspondiente dado que de no haber existido tal incumplimiento la sociedad demandante ASOCIACIÓN DE VIVIENDA ESPERANZA MËA ³ASOVILES´ se hubiera seguido lucrando sin problemas, lucro que perdió y que cesó por culpa del daño y del perjuicio a ella inferida.
Por su parte, la convocada, en su escrito de contestación a la reforma de la demanda, formuló las siguientes excepciones de mérito: INEXISTENCIA DEL DAÑO El contrato de Encargo Fiduciario Irrevocable de Administración y Pagos N. 3-4- 1491, celebrado entre ASOVILES y FIDUOCCIDENTE estableció las condiciones a LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 8 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 las estaban supeditados pagos o giros a favor de ASOVILES.
Solamente procedían tales pagos o giros, una vez acreditados los requisitos previstos en el negocio fiduciario. Al respecto, las cláusulas 7.1.1 y 7.1.2 consagraron las condiciones que debía ASOVILES cumplir para tener derecho a disponer de los recursos que conformaban los Fondos de Reserva y Fondo General del Encargo Fiduciario 3-4-1491 respectivamente.
En tales cláusulas, se dispuso que el incumplimiento de las condiciones previstas en cada cláusula, daba lugar a la restitución de recursos a favor de FONVIVIENDA. Cito la parte pertinente de las cláusulas: ³7.1.1. FONDO DE RETENCIÓN: («) En el evento que EL CONSTITUYENTE, dentro del término de la vigencia del subsidio familiar de vivienda o en caso de ser prorrogada la vigencia del subsidio familiar de vivienda, no cumpla con las condiciones antes mencionadas, los recursos de éste fondo (capital y rendimientos) se girarán al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA FONVIVIENDA´.
(negrilla \ subra\ado fuera de texto) ³7.1.2. FONDO GENERAL: («) En el evento que EL CONSTITYENTE, dentro del término de la vigencia del subsidio familiar de vivienda o en caso de ser prorrogada la vigencia del subsidio familiar de vivienda, no cumpla con las condiciones antes mencionadas, los recursos de éste fondo (capital y rendimientos) se girarán al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA FONVIVIENDA.
(«)´ (negrilla \ subra\ado fuera de texto). Así mismo, en el contrato de Encargo Fiduciario 3-4-1491 se acordó que todo pago o giro a favor de ASOVILES en su condición de CONSTITUYENTE, debía ser aprobado previamente por el Interventor, o por Fonvivienda, según fuera el caso. Revisados los archivos del contrato de Encargo Fiduciario 3-4-1491, se observa que Fonvivienda, de forma expresa, declaró que ASOVILES en su condición de oferente constructor, incurrió en incumplimientos para la ejecución del proyecto de vivienda de interps social denominado ³Urbani]aciyn Santa Helena II Etapa´ desarrollado en el municipio de Tarazá Antioquia, y que por tal motivo no había lugar a restituir los $42.267.592,92 que ahora reclama el demandante.
Tomando en consideración que el Interventor no autorizó el pago de tales recursos a ASOVILES, y que FONVIVIENDA de forma expresa indicó que la demandante no tiene derecho a recibirlos, es necesario concluir que Asoviles no tiene el derecho a recibir los dineros reclamados, y que la Fiduciaria de Occidente S.A. como LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 9 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 administradora del Encargo Fiduciario 3-4-1491 está impedida contractualmente para realizar los pagos pretendidos por ASOVILES en la demanda.
Cito a continuación las comunicaciones a través de las cuales Fonvivienda dispone la improcedencia de restitución de recursos a favor de ASOVILES: - Comunicación con radicado 2014EE0084826 del 3 de octubre de 2014, dirigida por CARLOS ARIEL CORTES MATEUS, Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda, al Subdirector de Operaciones del Minsiterio de Hacienda y Crédito Público: ³Al respecto me permito informar que la peticiyn formulada por la Fiduciaria de Occidente S.A. no será gestionada, teniendo en cuenta que el proyecto al cual le fueron desembolsados los recursos del subsidio familiar, denominado ³Urbani]aciyn Santa Helena II Etapa´, fue declarado en incumplimiento desde el año 2010 y su máxima legalización, fue atendida por Seguros del Estado quien identificó que, del total de subsidio a ser aplicados tan solo serían legalizados un total de ochenta y seis (86) subsidios, declarando inviables cinco (5) subsidios que corresponden a los referidos por la fiduciaria en su escrito.´ - Comunicación con radicación 2014EE0012426, de Fonvivienda a Fiduoccidente S.A., por medio de la cual informó que: ³1.
El pro\ecto denominado ³Urbani]aciyn Santa Helena II Etapa ³ desarrollado en el municipio de Tarazá, Antioquia, fue declarado con medida de incumplimiento mediante la Resolución 1057 de septiembre 6 de 2010, basados en los informes de carácter técnico emitidos por nuestro Supervisor de Proyectos FONADE, específicamente al incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el artículo 50 del Decreto 975 de 2004, vigente para esa época, ordenándose hacer efectiva la póliza de cumplimiento expedida por Seguros del Estado S.A.´ ³3.
La fundamentaciyn de la solicitud de reintegro presentada ante Fiduciaria de Occidente S.A. se encuentra reglamentada a través de la Resolución 19 de 2011, artículo 1, numerales 5 \ 12, los cuales transcribimos: («)´. En el caso puntual planteado por el demandante en la demanda, se puede observar que Fonvivienda no ha autorizado el desembolso de tales recursos a ASOVILES, motivo por el cual ésta asociación carece de derechos para reclamarlos al Encargo Fiduciario 3-4-1491 o a la Fiduciaria de Occidente S.A..
Así mismo que el incumplimiento de condiciones declarado por Fonvivienda es una discusión entre esta entidad y Asoviles, la cual debe ser dirimida por ellas, para definir si es o no procedente la restitución de recursos reclamada por la demandante. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 10 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 Corresponderá a ASOVILES solicitar a Fonvivienda que cambie la decisión de no autorizar dicha restitución de dineros, lo cual, de ocurrir, daría lugar al surgimiento del derecho del demandante a recibirlos, y la consecuente obligación de la Fiduciaria de proceder a su pago con cargo a los recursos del Encargo Fiduciario 3-4-1491.
FIDUCIARIA DE OCCIDENTE NO CAUSO EL DAÑO A ASOVILES ± AUSENCIA DE NEXO CAUSAL La decisión de Fonvivienda de no autorizar la restitución de los recursos por valor de $42.267.592,92, a ASOVILES no es imputable a Fiduciaria de Occidente S.A., en razón a que Fonvivienda cuenta con plena autonomía para instruir o no pagos o giros a favor de Asoviles.
Tal y como ya se ha advertido en este escrito, la Fiduciaria de Occidente S.A. como administradora del Encargo Fiduciario 3-4-1491 solamente puede proceder a realizar los pagos autorizados bien sea por el Interventor o por Fonvivienda, según sea el caso. En consecuencia, si Fonvivienda o el Interventor no han autorizado desembolsar a Asoviles los valores reclamados en su demanda, Fiduciaria de Occidente está impedida para reconocer tales recursos a la demandante.
EXCEPCIÓN GENÉRICA Así mismo, propongo como excepción perentoria, cualquiera que llegue a demostrarse en el curso del proceso, útil para enervar las pretensiones de la demanda
6. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS Mediante Auto No. 14 del 23 de junio de 202018, el Tribunal procedió a decretar como pruebas las aportadas y solicitadas por las partes, así: 6.1. Documentales El Tribunal tuvo como tales y las incorporó, con el mérito probatorio correspondiente a cada uno, los documentos aportados por la parte convocante en la demanda19 y en el memorial mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones formuladas20.
Asimismo, se incorporaron como pruebas los documentos solicitados por la parte convocada y aportados por la parte convocante21, previa orden del Tribunal. 18 Folios 147 ± 157 del Cuaderno Principal No. 1 19 Folios 1 ± 10 del Cuaderno de Pruebas No. 1 20 Folios 13 ± 18 del Cuaderno de Pruebas No. 1 21 Folios 19 ± 58 del Cuaderno de Pruebas No. 1 LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 11 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 Igualmente, se incorporaron como pruebas, los documentos aportados por la testigo, la señora Diana Yaritza González Pérez, el 3 de julio de 202022; los aportados por el señor William Rizcala Muvdi, el 5 de julio de 202023, y los aportados por la parte convocada, el 8 de julio de 202024, los cuales fueron ordenados de oficio por el Tribunal, mediante Auto No. 17. 6.2.
Testimoniales Durante el trámite arbitral, se practicaron los siguientes testimonios: x Testimonio de la señora Diana Yaritza González Pérez, practicado en audiencia del 3 de julio de 2020. x Testimonio del señor William Rizcala Muvdi, practicado en audiencia del 3 de julio de 2020. La parte convocada desistió de la práctica de la declaración testimonial de la señora Claudia Bibiana Castillo Ochoa, desistimiento que fue aceptado mediante Auto No. 18, que quedó en firme sin recursos.
7. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA Durante el trámite, fueron incorporados al expediente todos los documentos aportados oportunamente por las partes. Asimismo, se llevaron a cabo la práctica de las pruebas testimoniales decretadas por el Tribunal. Finalmente, el 16 de julio de 2020, mediante Auto No. 2125, se efectuó el control de legalidad de la actuación procesal y, mediante auto No. 2226, el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria del proceso, el cual quedó en firme sin recursos.
Realizado el control de legalidad del trámite arbitral, se le dio a la palabra a las partes para que manifestaran si, a su juicio, existía alguna irregularidad. La parte convocante manifestó que en la audiencia inicial no se había fijado el litigio. De lo anterior, se corrió traslado a la parte convocante, quien manifestó no encontrar ninguna irregularidad.
Por lo anterior, mediante Auto No. 20, el Tribunal resolvió lo manifestado por las partes y determinó que no se había configurado ningún vicio al interior del proceso por cuanto el arbitraje se rige por normativa especial, a saber, la Ley 1563 de 2012, decisión que no fue recurrida por ninguna de las partes. 22 Folios 59 ± 80 del Cuaderno de Pruebas No. 1 23 Folios 81 ± 151 del Cuaderno de Pruebas No. 1 24 Folios 152 ± 281 del Cuaderno de Pruebas No. 1 25 Folios 180 ± 184 del Cuaderno Principal No. 1 26 Folios 180 ± 184 del Cuaderno Principal No. 1 LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 12 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 II.
PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a resolver el fondo de la controversia, el Tribunal procederá a hacer un análisis de los presupuestos procesales en los siguientes términos:
1. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PARA COMPARECER AL PROCESO Tanto la parte convocante, como la parte convocada, ambas personas jurídicas debidamente representadas, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir. Lo anterior, toda vez que en la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto.
Adicionalmente, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido debidamente representadas. La parte convocante fue representada en el proceso con poder debidamente otorgado. Por su parte, la convocada fue representada en el proceso por su representante legal para asuntos judiciales y prejudiciales, abogado en ejercicio.
2. LA DEMANDA EN FORMA Tal como se indicó al momento de admitir la demanda, esta cumple con los requisitos formales previstos en la ley procesal, por lo que el Tribunal encuentra que este presupuesto también se encuentra cumplido.
3. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL En virtud del principio ³Competence ± Competence´27, el Tribunal resolvió sobre su propia competencia en la primera audiencia de trámite, mediante auto que quedó en firme sin recursos. No obstante, toda vez que se han practicado la totalidad de las pruebas decretadas por aporte o solicitud de las partes y las decretadas de oficio, el Tribunal considera que es conveniente hacer una nueva referencia a su propia competencia.
3.1. COMPETENCIA OBJETIVA La competencia objetiva o material del Tribunal está delimitada por la ley y por el acuerdo de las partes manifestado en la cláusula arbitral. Se refiere a las controversias que, según el legislador, pueden ser sometidas a solución mediante arbitraje. En este sentido, el sometimiento por las partes a la jurisdicción arbitral, solo se puede dar en aquellos eventos en donde los derechos sean de libre disposición, y las partes puedan renunciar en todo o en parte a estos derechos, es decir, sean transigibles.
El ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada, que es el principal fundamento jurídico para que las partes decidan someter un asunto al arbitraje, también 27 Artículo 29 de la Ley 1563 de 2012 LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 13 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 determina la arbitrabilidad objetiva de una controversia.
Así lo corrobora la Corte Constitucional, al señalar que ³[e]n suma, el arbitramento («) surge de la voluntad de las partes («) tiene como ltmite de conocimiento los asuntos o materias transables o transigibles («) el legislador ordinario esti facultado para determinar qup asuntos pueden ser competencia de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, incluyendo el arbitramento´28.
El numeral 16.2 del capítulo XVI del contrato celebrado entre La Asociación de Vivienda la Esperanza Mía ± Asoviles, y Fiduciaria de Occidente S.A., habilitaba al Tribunal para resolver cualquier controversia surgida entre las partes durante el cumplimiento y ejecución del mismo. Respecto de la inclusión en la cláusula compromisoria, de una referencia al arreglo directo, el artículo 13 del Código General del Proceso señala, en su segundo inciso que no son de obligatoria observancia las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a un operador de justicia, en este caso, al arbitraje, por expresa disposición de las partes.
Por lo anterior, este Tribunal es competente para pronunciarse sobre las controversias surgidas en la ejecución del contrato celebrado entre entre La Asociación de Vivienda la Esperanza Mía ± Asoviles, y Fiduciaria de Occidente S.A., circunstancia que, no sobra advertir, fue aceptada por las partes durante todo el trámite arbitral.
3.2. COMPETENCIA SUBJETIVA La competencia subjetiva del Tribunal se encuentra limitada a aquellas partes que suscriben el acuerdo arbitral. En el presente caso, tanto La Asociación de Vivienda la Esperanza Mía ± Asoviles, como la Fiduciaria de Occidente S.A., suscribieron el contrato mencionado tal como se evidencia en los folios 3 a 10 del cuaderno de pruebas No. 1.
Adicionalmente, las cuestiones puestas a consideración del Tribunal se encuentran comprendidas dentro de las previsiones de la cláusula compromisoria y son, en su integridad, transigibles. 4. TRÁMITE Y PROCEDIMIENTO El procedimiento y trámites seguidos por el Tribunal Arbitral se ajusta a los mandatos legales, sin que se advierta causal alguna de nulidad que afecte la validez de la actuación surtida. 28 Corte Constitucional, Sentencia C-014/10, MP Mauricio González Cuervo, Bogotá D.C., enero 20 de 2010.
Además, el tribunal constitucional señaly que ³Esta disposiciyn fue declarada exequible en forma condicional por la Corte Constitucional, en sentencia C-713 de 2008 ³en el entendido de que las partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales´. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 14 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 De esta manera lo señalaron también las partes en las diferentes oportunidades en que este Tribunal realizó el respectivo control de legalidad, sin que se haya puesto de presente ninguna situación que afectara el curso del trámite arbitral.
5. OPORTUNIDAD PARA FALLAR. El Tribunal Arbitral se encuentra en término para proferir el presente laudo, tal como quedó anteriormente explicado.
6. OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA ACCIÓN. La acción de la parte convocante fue ejercida oportunamente, de forma tal que no se configuró para ella fenómeno de prescripción alguno. Se encuentran cumplidos, entonces, todos los presupuestos procesales requeridos para pronunciarse de fondo acerca de las controversias que han sido sometidas a consideración de este Tribunal y no se encuentra circunstancia que impida proferir la decisión con la cual concluirá este trámite arbitral.
III. CONSIDERACIONES
1. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA Las diferencias puestas a consideraciyn de este Tribunal se enmarcan en el ³Contrato de encargo fiduciario irrevocable de administración y pagos No. 3-4-1491, celebrado entre Asoviles y la Fiduciaria de Occidente S.A.´29 (en adelante, el ³Contrato´) suscrito por las partes el 30 de diciembre de 2005, que tuvo por objeto la administración de los recursos correspondientes a 97 subsidios familiares de vivienda entregados por FONVIVIENDA para la construcción de 97 viviendas de interés sociales que constituirían la URBANIZACIÓN SANTA ELENA II ETAPA.
Mediante comunicación del 26 de septiembre de 2013 FONVIVIENDA le solicitó a FIDUOCCIDENTE la ³entrega del saldo disponible de cinco (5) subsidios familiares de vivienda junto con los respectivos rendimientos financieros, que se encuentren actualmente administrados por esa entidad en desarrollo en el encargo fiduciario 341491, proyecto `Urbanización Santa Helena II Etapa´, desarrollado en el municipio de Tarazá, Antioquia´30. 29 Folios 003 ± 010 del Cuaderno de Pruebas No. 1 30 Folio 14 del Cuaderno de Pruebas No. 1 LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 15 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 El conflicto se presenta, entonces, respecto de la suma que fue entregada por FIDUOCCIDENTE a FONVIVIENDA, por solicitud de esta última, el 24 de diciembre de 2013.
A juicio de ASOVILES, FIDUOCCIDENTE giró de manera errada a FONVIVIENDA la suma de $52.834.491,15 (valor que equivale a cinco subsidios familiares - $35.500.000, más sus rendimientos financieros - $17.334.491,15), pues la suma que, en su parecer, debió girar era la equivalente a $10.566.898.23, la cual correspondía al 20% de cinco subsidios familiares ($7.100.000) más sus respectivos rendimientos financieros ($3.466.898,23), conclusión a la cual arribó por lo manifestado por FIDUOCCIDENTE en comunicación remitida a ASOVILES el 30 de julio de 2014.
En consecuencia, ASOVILES solicita que se condene a FIDUOCCIDENTE a pagarle la suma de $42.267.592,92 junto con sus rendimientos financieros más los intereses moratorios de tal suma desde el 1 de enero de 2014 y ³el lucro cesante de los dineros dejados de percibir en el momento correspondiente dado que de no haber existido tal incumplimiento la sociedad demandante («) se hubiera seguido lucrando sin problemas´31 Por su parte, FIDUOCCIDENTE considera que las cláusulas 7.1.1 y 7.1.2. del contrato señalaban las condiciones que ASOVILES debía cumplir para que se le giraran los respectivos recursos y que, la falta de cumplimiento de tales requisitos tenía como consecuencia que los fondos se restituyeran a FONVIVIENDA.
Agrega que, toda vez que ³(«) Fonvivienda, de forma expresa, declaró que ASOVILES en su condición de oferente constructor, incurrió en incumplimientos para la ejecución del pro\ecto de vivienda de interps social («)´32, no había lugar a restituir el valor de $42.267.592,92 requerido por la convocante. Corresponde, entonces, a este Tribunal, determinar si FIDUOCCIDENTE giró o no, en exceso, la suma de $42.267.592,92 y, en consecuencia, si existió o no, por esta causa, incumplimiento contractual de la Fiduciaria convocada.
Para ello, el Tribunal hará un análisis sobre la naturaleza jurídica del contrato de encargo fiduciario y estudiará el alcance de la responsabilidad de las sociedades fiduciarias en este tipo de contratos y, posteriormente, se estudiarán las disposiciones contractuales pactadas por las partes, por cuanto la controversia que debe desatar este Tribunal se enmarca íntegramente en las cláusulas contractuales y en su respectiva ejecución.
2. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ENCARGO FIDUCIARIO Y EL ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD FIDUCIARIA i. La naturaleza jurídica del encargo fiduciario 31 Folio 3 del Cuaderno Principal No. 1 32 Folio 99 del Cuaderno Principal No.
1. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 16 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 El artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) define el encargo fiduciario como un contrato que se celebra para realizar inversiones, administrar bienes o ejecutar actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías: ³ARTICULO 29.
OPERACIONES AUTORIZADAS. 1. Operaciones autorizadas. Las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podrán, en desarrollo de su objeto social: («) b. Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece´.
Este tipo de contrato debe diferenciarse de la fiducia mercantil, que se regula en los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio, como un ³negocio jurtdico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario´33.
La principal diferencia radica en que, en el contrato de fiducia mercantil, se constituye un patrimonio autónomo, diferente de aquel del constituyente, mientras que, en el encargo fiduciario, no se presenta tal particularidad. Adicionalmente, en la fiducia mercantil se transfiere la propiedad de los bienes entregados, mientras que, en el encargo fiduciario, se transfiere únicamente la tenencia de la cosa.
Lo anterior, sin perjuicio del encargo fiduciario de bienes fungibles, en los que la Fiduciaria sí adquiere la propiedad de los bienes con la obligación de devolverlos en igual especie y calidad. Así lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 30 de julio de 200834 en la que señaló: ³Justamente, la fiducia mercantil, en todos los casos y en sus diferentes expresiones, presupone por definición la transferencia por el constituyente o fideicomitente al fiduciario del derecho real de dominio sobre uno o más bienes para un propósito de confianza, la constitución de un patrimonio autónomo y su destinación a la finalidad fiduciaria; per differentiam, en el encargo fiduciario, el 33 Código de Comercio.
Artículo 1226. 34 Sentencia de 30 de julio de 2008. Expediente 11001-3103-036-1999-01458-01. Magistrado Ponente: Dr. William Namén Vargas LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 17 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 mandato y los negocios de garantía, por lo general, la titularidad de los bienes permanece en el encargante, mandante o dominus.
(«) («) no es lo mismo el contrato de fiducia mercantil y el encargo fiduciario, dado que el primero se caracteriza por la transferencia especial del dominio de los bienes especificados, en tanto que el segundo, amén de instrumentarse en las normas del mandato, por la entrega de los bienes, pero a título de mera tenencia. De manera que si en el encargo fiduciario no hay desplazamiento del derecho de dominio de los bienes, pues el fiduciario, en desarrollo de su función, es un simple tenedor de los mismos, lo cual implica reconocer dominio ajeno, esto trae como consecuencia que no se genera un patrimonio autónomo, a diferencia de la fiducia mercantil en donde, de conformidad con lo previsto en el artículo 1233 del Código de Comercio, hay una particularísima transferencia de la propiedad a favor del fiduciario para la formación de un ³patrimonio autynomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo (Cas.
Civil, nov. 21/2005 [SC-286-2005], exp. C-1100131030201992-03132-01) («) De ahí por qué, el encargo fiduciario sobre dinero, bien genérico, fungible, intercambiable, sustituible y consumible jurídicamente, implica su entrega y ésta para quien la hace o utiliza por su simple empleo, la transferencia de su dominio en virtud de las normas que gobiernan las obligaciones de género y fungibles, lo que no empece para distinguirlo de la fiducia mercantil en virtud de la constitución del patrimonio autónomo.
Expresado de otra manera, la fiducia mercantil y el encargo fiduciario cuando de dinero se trata, envuelven la transferencia de su propiedad por la naturaleza y características de este bien, cuya entrega, se itera, para quien la hace, involucra de suyo la tradición, distinguiéndose, principalmente, porque aquélla, a diferencia de éste, a más de su dinámica particular y función práctica o económica social que la convierten en un negocio con singularidad o especificidad propia, precisa la constitución de un patrimonio autónomo.
Por el contrario, en el encargo fiduciario sobre una especie o cuerpo cierto, no se presenta la transferencia del dominio, sino de la mera tenencia. En efecto, en el encargo de confianza o encargo fiduciario la propiedad del cuerpo cierto no se transfiere al fiduciario como sí ocurre en la fiducia mercantil, mientras que en ambos contratos, el fiduciario o encargado adquiere el dominio de los bienes de género y fungibles´35. 35 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 30 de julio de 2008.
Expediente 11001-3103-036-1999-01458-01. Magistrado Ponente: Dr. William Namén Vargas LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 18 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de 13 de noviembre de 200836, diferenció la fiducia mercantil y el encargo fiduciario en similares términos: ³(«) La fiducia mercantil difiere del encargo fiduciario en que en el primero existe transferencia de dominio de los bienes con el propósito de que la sociedad fiduciaria cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero, mientras que en el encargo hay entrega de bienes sin transferencia de dominio2, por lo cual no se forma un patrimonio autynomo.
(«)´ En igual sentido, puede consultarse el laudo arbitral que resolvió las diferencias entre el Centro de Ferias y Exposiciones de Soacha Ltda. y la Universidad Antonio Nariño37, que señaló: ³(«) Por su parte en el encargo fiduciario, la entidad fiduciaria recibe un mandato especializado o recibe activos, pero sin que existe transferencia de propiedad, con lo cual la fiduciaria cumple la voluntad del encargante en los términos acordados, recibiendo una contraprestación a cambio, al igual que ocurre en la fiducia tradicional´.
Es claro, en consecuencia, que en el encargo fiduciario no se constituye un patrimonio autónomo, sino que se entrega la tenencia de unos bienes de forma tal que la sociedad fiduciaria cumpla con las disposiciones contractuales y las instrucciones de quien realiza el encargo, para cumplir con el fin del contrato. En el presente caso nos encontramos frente a un encargo fiduciario de bienes fungibles, concretamente, de dinero correspondiente a subsidios de vivienda familiar, en virtud del cual la Fiduciaria convocada debía administrar dichos recursos y efectuar los pagos correspondientes según lo dispuesto en las cláusulas contractuales. ii.
El alcance de la responsabilidad de la sociedad fiduciaria. Una vez enmarcado el Contrato suscrito por las partes convocante y convocada en el presente trámite arbitral, se debe determinar el alcance de la responsabilidad de la sociedad fiduciaria en este tipo de contratos. Al respecto, el artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) establece que le son aplicables, al encargo fiduciario, las normas que regulan la fiducia mercantil y, subsidiariamente, aquellas que regulan el contrato de mandato, en aquello en lo que sean compatibles: ³ARTICULO 146.
NORMAS GENERALES DE LAS OPERACIONES FIDUCIARIAS. 36 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 13 de noviembre de 2008. Radicación número: 05001-23-31-000-2006-01516-01(16642). Consejero Ponente: Héctor J. Romero Diaz. 37 Laudo Arbitral de 17 de marzo de 2017 que resolvió las diferencias presentadas entre el Centro de Ferias y Exposiciones de Soacha Ltda. y Recuperadora y Cobranzas S.A. Árbitro Único: Andrew Abela Maldonado.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 19 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 1. Normas aplicables a los encargos fiduciarios.
En relación con los encargos fiduciarios se aplicarán las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el presente Estatuto´.
En consecuencia, el cumplimiento de la gestión de la Fiduciaria se debe entender enmarcado en el seguimiento de las instrucciones del constituyente y en los lineamientos dispuestos en el contrato que celebran las partes38, aplicándose las disposiciones relevantes del contrato de fiducia mercantil y del mandato. Por su parte, el artículo 1243 del Código de Comercio, señala, por su parte, que ³El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión´39.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 31 de mayo de 2006, señaló: ³(«) Queda claro, entonces, que si en gracia de discusiyn, por virtud del contrato de fiducia mercantil, en un caso determinado se dedujera que el fiduciario ha de pagar por los riesgos derivados de contratos celebrados por el fideicomitente, con anterioridad al acto de constitución de la fiducia, pero cedidas posteriormente a esta, sería el patrimonio autónomo del que es vocero el fiduciario (y no el particular de este), el que podría verse afectado con tal prestación, puesto que mientras no exista una imputación de culpa, dolo o extralimitación de la sociedad fiduciaria, el juez no está facultado para entrar a escudriñar si el comportamiento desbordado o negligente de esta compromete su patrimonio particular´40.
(Subraya el Tribunal). 38 En este sentido puede consultarse la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 14 de febrero de 2006, Exp. No. 05001-3103-012-1999-1000-01. M. P.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Véase también la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 18 de mayo de 2006, Exp.
No. 1997-07700. M. P.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo: ³Desde esta perspectiva, es claro que por ser la fiducia en garantta una arquettpica cauciyn, es el acreedor a quien le es ofrecida la persona a la que, por excelencia, le corresponde verificar si ella envuelve un respaldo suficiente para su derecho de crédito, sin que pueda afirmarse categóricamente lo contrario por el sólo hecho de intervenir en ella un fiduciario, toda vez que éste, en esa tipología específica de fiducia mercantil, no asume responsabilidad puntual por la eficacia de la garantía, a menos, claro está, que hubiere recibido los bienes fideicomitidos por un valor que, de bulto o por simple aplicación de las reglas de la experiencia, se ofrezca desproporcionado o inconsulto con las condiciones de aquellos; o incurra en actos culposos en el cumplimiento de su gestión, que incidan en la idoneidad de aquella (C. de Co., art. 1243); o que, en general, no realice diligentemente los actos necesarios para conseguir la finalidad de la fiducia (num. 1º, art. 1234 ib.), como sería, por vía de ilustración, no proceder con diligencia a la venta de los bienes fideicomitidos, en caso de incumplimiento del deudor, o proceder a la enajenación de los mismos con desconocimiento de las instrucciones dadas por el fideicomitente, entre otros eventos.
Pero es incontestable que al fiduciario no se le puede atribuir responsabilidad, por el simple hecho de que los bienes fideicomitidos no resulten suficientes para pagar a los beneficiarios, o porque su valor se marchite por circunstancias sobrevinientes que le sean ajenas; al fin y al cabo, las obligaciones del fiduciario vinculadas a la finalidad de la fiducia, son obligaciones de medio, no de resultado.(«)´ (Subraya el Tribunal) 39 Código de Comercio.
Artículo 1243. 40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 31 de mayo de 2006, Exp. No. 293. M. P.: Pedro Octavio Munar Cadena. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 20 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 A contrario sensu, debe concluirse que la sociedad fiduciaria deberá responder con su propio patrimonio, cuando su actuar esté viciado de culpa o dolo o cuando ésta se extralimite en las instrucciones recibidas o en la ejecución del contrato41.
Al respecto, el laudo arbitral de 9 de noviembre de 2017 que resolvió las controversias entre Fiduciaria Bancolombia S.A. y otros en contra de La Nación-Ministerio del Trabajo, aclaró el alcance de la responsabilidad de las sociedades fiduciarias, específicamente, diferenciando las obligaciones de medio de las obligaciones de resultado.
De igual forma hizo referencia expresa a la culpa calificada que se debe predicar de la sociedad fiduciaria, por su condición especializada en la ejecución de este tipo de contratos: ³(«) Conclusiyn. - Lo que acaba de sentarse, a voces de las mismas partes, lleva al tribunal a una primera conclusión que estará presente en el resto de sus consideraciones como es que el debate trabado por ellas recae en una de las más importantes obligaciones del FIDUCIARIO según la finalidad, recursos y destinatarios de las gestiones que se le encomendaron a la convocante al amparo del Contrato 350 de 2007, como es la operación o gestión de pago (Cláusula SÉPTIMA), una incuestionable obligación de resultado porque no le estaba permitido al FIDUCIARIO hacer su mejor esfuerzo simplemente sino que debía pagar bien, y ya quedará precisado lo que significaba pagar bien la Mesada 14 bajo la preceptiva del CONTRATO de ENCARGO FIDUCIARIO que soporta este arbitraje, y a la luz del derecho aplicable.
(«) 3 Si bien en el contrato de mandato existe la carga de diligencia del mandatario de procurar que las instrucciones y autorizaciones que reciba sean precisas, inteligibles y suficientes, así como la de abstenerse de gestiones perjudiciales al mandante (Código civil, artículos 2149, 2157,2158, 2174, 2175, 2184 y Código de Comercio, artículos 1262 a 1278), estos deberes son más exigentes cuando el contratista-mandatario es un FIDUCIARIO que administra recursos estatales y se ha comprometido a la acuciante tarea de pagar bien, sin atenuantes, en una inequívoca obligación de resultado que, en el caso bajo examen, no alcanzó ese grado de cumplimiento.´42 (Subraya el Tribunal) De conformidad con las normas anteriormente transcritas y con las decisiones jurisprudenciales y arbitrales antes mencionadas, se debe concluir que las sociedades fiduciarias responden por actos en los cuales hayan obrado con culpa calificada ± por su calidad de expertos en la ejecución de contratos fiduciarios ± con dolo o por extralimitación en las órdenes de quien efectúa el encargo o de quien corresponda, según lo establecido 41 Para un análisis detallado de este tema, véase ³la responsabilidad de las entidades fiduciarias por el incumplimiento en los negocios jurídicos subyacentes al objeto contractual: crítica a la ³delegaciyn´ de obligaciones´.
Cáceres Rodríguez, José Sebastián. Publicación de la Universidad de los Andes. Mayo de 2014. https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/handle/1992/12924/u713379.pdf?sequence=1&isAllowed=y. 42 Laudo Arbitral de Fiduciaria Bancolombia S.A. (Fiducolombia S.A.), Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. (Fiduagraria S.A.), Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.), Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. (Fiducoldex), Integrantes del Consorcio Fopep 2007 Vs. La Nación- Ministerio Del Trabajo. 19 de noviembre de 2017.
Gilberto Peña Castrillón, presidente; Adelaida Ángel Zea y Samuel Chalela Ortiz, árbitros. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 21 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 en las cláusulas contractuales.
De igual forma, sus obligaciones son de medio en lo relativo a la administración de los bienes encargados, pero, en la ejecución del contrato cumplen también con obligaciones de resultado, como son, a título de ejemplo, las de efectuar los pagos o rendir cuentas de acuerdo con lo pactado en el contrato.
3. LAS DISPOSICIONES CONTRACTUALES Para determinar si la Fiduciaria convocada en el presente trámite obró con culpa, dolo o extralimitación en la ejecución del encargo fiduciario, debemos hacer una revisión de las cláusulas relevantes del Contrato 3-4-1491 suscrito entre ellas. Como se ha explicado previamente, el mencionado Contrato tenía por objeto la la administración de los 97 subsidios familiares.
En su capítulo VII43, el contrato estableció cómo deberían administrarse los recursos objeto del encargo fiduciario, para lo cual, se crearon 3 fondos: 1. El fondo de retención (Cláusula 7.1.1.), 2. el Fondo General (Cláusula 7.1.2.) y 3. el fondo de interventoría. Para resolver la controversia, únicamente son relevantes los primeros dos fondos mencionados, los cuales se explican a continuación. i. El Fondo de Retención El Fondo de Retención, tenía por objeto administrar el 20% de los recursos consignados al fondo, esto es, el 20% del valor de los subsidios de vivienda familiar consignados.
Según lo dispuesto en la Cláusula 7.1.1., FIDUOCCIDENTE mantendría los recursos mencionados hasta que el Constituyente (esto es, ASOVILES), ³obtenga autorización por parte de FONVIVIENDA para el desembolso a su favor´44 una vez cumpliera con las condiciones que a continuación se transcriben45: ³ a) Copia de la escritura p~blica de compraventa del inmueble que hace parte del proyecto de vivienda a favor del beneficiario del subsidio familiar de vivienda; b) Original del Certificado de libertad y tradición del inmueble objeto del contrato en el cual conste debidamente registrada la escritura mencionada; c) Copia auténtica del acta de recibo del inmueble que le fue vendido de acuerdo alas (sic) condiciones que sirvieron de base a la declaratoria de elegibilidad del proyecto suscrita por parte del beneficiario del subsidio familiar de vivienda; y d) Certificado de existencia de la 43 Folio 10 del Cuaderno de Pruebas.
No. 1. 44 Ídem. 45 De esta manera lo entendió la fiduciaria convocada en la ejecución contractual, tal como se desprende del testimonio de la señora Diana Yaritza González, funcionaria de Fiduoccidente: ³Se crean unos fondos donde el fondo de retención que correspondía al 20% del valor de los subsidios que se recibían, un fondo de interventoría, que ese valor era el que estaba establecido en el contrato de interventoría y un fondo general donde ingresaban el 80% de los recursos, pero esos fondos tenían un uso, una razón de ser, una particularidad en cada uno de ellos, cuáles eran, que el fondo de retención ahí se iban a mantener los recursos de dichos fondos hasta que el constituyente obtuviera la autorización por parte de Fonvivienda para el desembolso a su favor cuando cumpliera con las condiciones establecidas en el contrato´.
(Subraya el Tribunal). Folio 309 del Cuaderno de Pruebas No.
1. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 22 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 solución de vivienda, expedido por quien designe la entidad otorgante; e) Certificación del Interventor en la que conste que el lote de terreno en el cual se desarrolla el PROYECTO se encuentra urbanizado.
En el evento de requerirse verificación el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo territorial podrá solicitar a la entidad competente la certificación que acredite que el lote de terreno donde se desarrollará la solución de vivienda se encuentra urbanizado. f) Informe del INTERVENTOR con la certificación de recibo por parte de SUPERVISOR, presentado en los formatos oficiales expedidos por Fonvivienda para ello, en el que se describa claramente el estado de EL PROYECTO desde el punto de vista técnico, económico, legal y administrativo, en el que adicionalmente se certifique el avance de las obras realmente ejecutadas´46.
Adicionalmente, la cláusula antes transcrita señala que: ³En el evento que EL CONSTITUYENTE, dentro del termino (sic) de vigencia del subsidio familiar de vivienda o en caso de ser prorrogada la vigencia del subsidio familiar de vivienda, no cumpla con las condiciones antes mencionadas, los recursos de éste (sic) fondo (capital y rendimiento) se girarán al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA FONVIVIENDA´ 47. ii.
El Fondo General El Fondo General, por su parte, estaba compuesto por el 80% de los subsidios de vivienda familiar. De estos recursos se descontaba el valor de los honorarios del interventor y, posteriormente, una vez el interventor diera el visto bueno y se certificara que el lote en el que se realizaba el proyecto estaba urbanizado, los recursos quedaban a disposición del Constituyente (Asoviles).
La cláusula pactada dispone, entonces, lo siguiente: ³A este fondo ingresara (sic) el ochenta por ciento (80%) restante de los recursos provenientes del desembolso anticipado de los noventa y siete (97) subsidios familiares de vivienda, los cuales serán utilizados para la realización de los pagos y/o giros, descontado el porcentaje necesario para el pago de los honorarios del INTERVENTOR, quedando dichos recursos a disposición de EL CONSTITUYENTE para efectuar los pagos y/o giros que ordene previo visto bueno del INTERVENTOR y previa certificación por parte del mismo en la que conste que el lote en el cual se desarrolla el PROYECTO se encuentra urbanizado.
En el evento de requerirse verificación el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial podrá solicitar a la entidad competente la certificación que acredite que el lote de terreno donde se desarrollará la solución de vivienda se encuentra urbanizado. Adicionalmente deberá presentar el Informe en los formatos expedidos por Fonvivienda para ello, 46 Ídem. 47 Ídem.
LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 23 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 en el que el INTERVENTOR con la certificación de recibo por parte del SUPERVISOR, en el que se describa claramente el estado del PROYECTO, desde el punto de vista, técnico, económico, legal y administrativo, en el cual se certifique adicionalmente el avance de las obras realmente ejecutadas.
Los porcentajes para el giro de los recursos de este fondo serán así: a) Cuarenta por ciento (40%) del subsidio familiar de vivienda, contra el veinte por ciento (20%) del avance de obra incluyendo urbanismo certificado por el INTERVENTOR. b) Cuarenta por ciento (40%) del subsidio familiar de vivienda, proporcional al avance de obra certificado por actas emitidas por EL INTERVENTOR.
Para la realización de los pagos y/o giros con cargo a dicho Fondo se atenderá a lo dispuesto en el numeral 11.1 del capítulo XI. En el evento que EL CONSTITUYENTE, dentro del término de vigencia del subsidio familiar de vivienda o en caso de ser prorrogada la vigencia del subsidio familiar, no cumpla con las condiciones antes mencionadas, los recursos de éste (sic) fondo (capital y rendimientos) se girarán al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA FONVIVIENDA.
(«)´48
4. EL CASO CONCRETO a. Pretensión declarativa – Pretensión primera de la demanda arbitral – y excepciones de mérito Procede el Tribunal a estudiar la pretensión declarativa de la demanda arbitral. Para ello, encuentra que de las anteriores cláusulas contractuales explicadas con detalle, se advierte que, en el desarrollo del Contrato, FIDUOCCIDENTE tenía la obligación de liberar los recursos al ³Constituyente´, en este caso, ASOVILES, a medida que se fuera ejecutando la construcción de las respectivas casas beneficiadas con los subsidios familiares de vivienda que se consignaron al encargo.
Inicialmente, se giraban los recursos que se administraban en el Fondo General, en dos pagos: un primer pago, equivalente al 40% del subsidio familiar, contra el 20% del avance de obra y un segundo pago, equivalente a otro 40% del subsidio, proporcional al avance de obra según certificaciones emitidas por el Interventor. Posteriormente, una vez se completara la construcción de la vivienda, FIDUOCCIDENTE pagaría el 20% restante del subsidio que reposaba en el Fondo de Retención. 48 Folio 11 del Cuaderno de Pruebas.
No. 1 LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 24 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 De esta manera se dispuso en el contrato de encargo fiduciario suscrito entre las partes, tanto en las cláusulas antes transcritas como en la cláusula 8.1 numerales 6 y 7: ³8.1.
OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA: («) 6. Efectuar los pagos y/o giros que instruya EL CONSTITUYENTE, previo visto bueno del INTERVENTOR con los recursos que confirman el Fondo General en los términos establecidos en el presente contrato. 7. Mantener e inmovilizar los recursos del Fondo de Retención hasta que FONVIVIENDA autorice su desembolso a favor de EL CONSTITUYENTE.
(«)´49 (Subraya el Tribunal) El origen del conflicto se presenta por la declaratoria de incumplimiento contenida en la Resolución No. 1057 del 6 de septiembre de 2010 relativa a 5 subsidios familiares por lo que Fonvivienda, en cabeza de su director ejecutivo, solicitó a FIDUOCCIDENTE el saldo de dichos subsidios, mediante comunicación de 26 de septiembre de 2013, que remitió en los siguientes términos: ³En mi condiciyn de Representante Legal del Fondo Nacional de Vivienda ± FONVIVIENDA, me permito solicitarle a esa entidad fiduciaria, la entrega del saldo disponible de cinco (5) subsidios familiares de vivienda junto con los respectivos rendimientos financieros, que se encuentren actualmente administrados por esa entidad en desarrollo del encargo fiduciario 341491, pro\ecto ³Urbani]aciyn Santa Helena II Etapa´ desarrollado en el municipio de Tarazá, Antioquia.
(«) Para cada uno de los conceptos debe realizarse una consignación, es decir, elaborar el formato de consignación por separado para el capital del subsidio y otro para los rendimientos. («)´50. (Subraya el Tribunal) Debe resaltarse que la instrucciyn de FONVIVIENDA estaba limitada al ³saldo disponible de cinco (5) subsidios familiares de vivienda junto con los respectivos rendimientos financieros´ no podría extenderse a recursos que excedieran esta orden.
Sobre estos 5 subsidios familiares, FIDUOCCIDENTE ya había girado a ASOVILES el 80% correspondiente al Fondo General y, en el encargo fiduciario, se mantenían los recursos correspondientes al 20% de los 5 subsidios familiares referidos, más rendimientos financieros que se habían obtenido durante la vigencia del encargo fiduciario, con lo cual, el ³saldo disponible´ de esos subsidios familiares era sólo el 20% del valor de dichos 49 Folio 007 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 50 Folios 14-16 del Cuaderno de Pruebas No.
1. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 25 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 subsidios más sus rendimientos financieros. De esta manera lo reconocieron ambas partes tal como pasa a analizarse de las pruebas documentales que obran en el expediente51.
Por un lado, FIDUOCCIDENTE en comunicación de 30 de julio de 2014, remitida a ASOVILES, señaló: ³(«) Teniendo en cuenta esta instrucciyn, la FIDUCIARIA el 24 de diciembre de 2013 procedió a realizar de manera errada un giro por valor de TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MCTA ($35.000.000,00) correspondiente al valor total de cinco (5) subsidios, cada uno por la suma de de (sic) SIETE MILLONES CIEN MIL PESOS ($7.100.000), sin tener en cuenta que ya habían sido girados los recursos correspondientes al ochenta (80%) del valor de estos cinco (5) subsidios.
Así mismo, se liquidó de forma equivocada el valor de los rendimientos que correspondían a los cinco (5) subsidios no aplicados al proyecto, razón por la cual se consignaron recursos en exceso por dicho concepto. En consecuencia, los valores que se debieron girar en su momento se discriminan de la siguiente manera: Concepto Valor Girado Valor que se debió girar a Fonvivienda Diferencia (mayor valor girado a Fonvivienda) Capital $35.500.000,00 $7.100.000,00 $28.400.000,00 Rendimientos $17.334.491,15 $3.466.898,23 $13.867.592,92 Total Giro $52.834.491,15 $10.566.898,23 $42.267.592,92 A la fecha, la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. se encuentra adelantando el trámite respectivo de reclamación para lograr al devolución de los dineros ante FONVIVIENDA.(«)´52 (Subraya el Tribunal) En igual sentido, FIDUOCCIDENTE solicitó a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, mediante comunicación de 20 de agosto de 2014, la devolución de dichos recursos: 51 Tal circunstancia se evidencia, también, en las pruebas testimoniales.
Al respecto, el señor William Rizcala Muvdi dispuso en su declaración: ³DRA. ZAPATA: Entonces quiero preguntarle lo siguiente, esos recursos usted decta el 80% se entregy como anticipo y quedaba un 20% en la fiduciaria. / SR. RIZCALA: Sí señora. / DRA. ZAPATA: De ese 20% quiero que me aclare primero, del resto de casas que se construyeron, salvo por esas 5, ese 20% si se le entregó a Asoviles? / SR. RIZCALA: Doctora, el monto total de los subsidios como tal iban a una cuenta fiduciaria que pertenecía al mismo encargo fiduciario, que eran rendimientos financieros de esos rendimientos financieros, de esos rendimientos financieros es que ellos toman los recursos para girárselos al Ministerio, sí me entendió. doctora? / DRA. ZAPATA: Me queda claro.
Entonces el punto es, el resto de subsidio se habían entregado, quedaban ese 20% de los 5 subsidios más los rendimientos financieros que se habían generado durante todo el tiempo en que duró la fiducia- / SR. RIZCALA: St, pero solamente del 20%´. (Folio 298 Cuaderno de Pruebas 1) 52 Folio 001 del Cuaderno de Pruebas No.
1. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 26 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 ³(«) De manera equivocada la Fiduciaria realizó dos consignaciones a nombre de la Dirección General de Tesoro por concepto de capital y rendimientos por un valor total de CINCUENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON QUINCE CENTAVOS ($52.834.491,15), siendo que el valor que debió girarse para atender la instrucción impartida por Fonvivienda debió corresponder a la suma de DIES MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA PESOS.´ 53 (Subraya el Tribunal) Es claro, entonces, que FIDUOCCIDENTE reconoció haber girado de manera errónea recursos que excedían los que estaban disponibles en el encargo fiduciario, respecto de los 5 subsidios solicitados por FONVIVIENDA.
Por otro lado, Asoviles, en la demanda arbitral señaló: ³TERCERO: Mediante comunicado número FOCB- 2014 del 30 de julio de 2014 entidad demandada FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S. A FIDUOCCIDENTE, dirigido a la demandante ASOCIACIÓN DE ESPERANZA MIA "ASOVILES", donde la entidad demandada informa que el 24 de Diciembre de 2013 procedió a realizar de manera errada un giro por el valor de TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 35.500.000) M. L, correspondiente al valor total de los cinco (5) subsidios, cada uno por la suma de SIETE MILLONES CIEN MIL PESOS ($ 7.100.000) M. L., sin tener en cuenta que ya habían sido girados los recursos correspondientes al ochenta por ciento (80%) del valor de estos cinco (5) subsidios´54.
(Subraya el Tribunal) Está probado, entonces, que, de los dineros correspondientes a los 5 subsidios requeridos por Fonvivienda, en el encargo fiduciario únicamente se encontraba el 20% de los recursos, puesto que el 80% de dichos valores ya se había girado a Asoviles. El excedente no correspondía a los subsidios familiares requeridos por Fonvivienda sino a rendimientos financieros que se mantenían en el fondo.
En el momento en que la Fiduciaria convocada hizo el giro a Fonvivienda, claramente excedió el alcance de las instrucciones remitidas, giró dineros que Fonvivienda no le había solicitado y, de esta manera, incumplió el contrato al haber excedido las instrucciones de Fonvivienda. Estudiado con detalle el alcance de la responsabilidad de las sociedades fiduciarias en este tipo de contratos, debe concluirse que, FIDUOCCIDENTE actuó de manera negligente al haber girado en exceso recursos que no correspondían a los 5 subsidios familiares de vivienda que le habían sido solicitados, a tal punto que la sociedad fiduciaria procuró 53 Folios 0017 y 18 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 54 Demanda arbitral.
Folio 002 del Cuaderno Principal No.
1. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 27 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 corregir su error posteriormente sin haber logrado obtener de vuelta los recursos que correspondían a Asoviles.
Es claro que esta específica obligación de efectuar correctamente los giros tanto a Asoviles como a Fonvivienda, constituía una obligación de resultado, y no puede entenderse que la Fiduciaria convocada debiera ³hacer su mejor esfuerzo´ para cumplir las cláusulas contractuales. Su obligación era hacer los pagos ciñéndose estrictamente a lo dispuesto en el contrato y a las instrucciones que recibiera.
Tal como la misma Fiduciaria convocante lo señaló en las comunicaciones remitidas a Asoviles y a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, antes transcritas, Fiduoccidente incurrió en un error que, sin duda, constituye un incumplimiento contractual. Se concluye, entonces, que la sociedad fiduciaria debe responder con su patrimonio cuando incurre en esta clase de conductas, máxime, cuando de su actuar se predica una culpa calificada, por ser una entidad experta en el manejo de este tipo de negocios fiduciarios.
Ahora bien, lo anterior permite pensar que la pretensión primera está llamada a prosperar, sin embargo, es necesario, previo a hacer tal afirmación, estudiar las excepciones de mérito presentadas por la Fiduciaria convocada para determinar si alguna de ellas tiene la virtud de enervar la pretensión primera de la demanda, en la que Asoviles solicitó que se declarara que Fiduoccidente había incumplido el Contrato suscrito entre las partes.
Toda vez que las pretensiones segunda a quinta de la demanda arbitral se refieren a pretensiones de condena, este Tribunal estudiará las excepciones de mérito presentadas por la Fiduciaria convocada para determinar si alguna de ellas tiene la virtud de enervar la pretensión primera de la demanda, en la que Asoviles solicitó que se declarara que Fiduoccidente había incumplido el Contrato suscrito entre las partes.
La primera excepciyn propuesta por la convocada es la que denominy ³INEXISTENCIA DEL DAÑO´. Según la convocada cualquier giro que debiera hacerse en virtud del contrato debía contar con la aprobación previa del Interventor o de Fonvivienda, según correspondiera. A su juicio, al haberse declarado el incumplimiento en la ejecución del proyecto de vivienda de interés social ³Urbanizaciyn Santa Helena II Etapa´ desarrollado en el municipio de Tarazá Antioquia la Fiduciaria no estaba facultada para realizar los respectivos pagos.
Al respecto, señaló en su escrito de contestación de la demanda: ³(«) Tomando en consideraciyn que el Interventor no autorizó el pago de tales recursos a ASOVILES, y que FONVIVIENDA de forma expresa indicó que la demandante no tiene derecho a recibirlos, es necesario concluir que Asoviles no tiene el derecho a recibir los dineros reclamados, y que la Fiduciaria de Occidente S.A. como administradora del Encargo Fiduciario 3-4-1491 está impedida LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 28 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 contractualmente para realizar los pagos pretendidos por ASOVILES en la demanda´.
Para justificar su argumento Fiduoccidente cita la comunicación de 3 de octubre de 2014 suscrita por el Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda. En su entender, al no contar con la autorización de Fonvivienda, no era procedente hacer los pagos correspondientes a dichos subsidios y, por tanto, no se le habría causado daño a Asoviles.
El Tribunal encuentra que esta excepción no puede prosperar por cuanto, tal como quedó probado en el proceso, para la fecha en que Fonvivienda solicitó la devolución del saldo de los 5 subsidios familiares, la Fiduciaria convocada ya había girado a Asoviles el 80% de los recursos de esos 5 subsidios familiares, por lo cual, debe entenderse que ya se había verificado el cumplimiento de los requisitos contractuales para el giro de los dineros correspondientes al 80% del valor de esos 5 subsidios.
Era por esta causa que dichos recursos ya no reposaban en el encargo fiduciario. Aunque en la excepción de mérito presentada, la Fiduciaria convocada pretende concluir que Asoviles no tenía derecho a esos valores, la realidad es que previamente había verificado lo contrario, esto es, que Asoviles sí tenía derecho a ese 80% ampliamente discutido, hasta el punto de que, verificados los requisitos para su entrega, había girado los recursos.
Salvo por el 20% del valor de esos 5 subsidios familiares y sus respectivos rendimientos financieros, el resto de los fondos disponibles nada tenía que ver con la declaratoria de incumplimiento. De hecho, Fonvivienda tampoco solicitó que se giraran la totalidad de los recursos que reposaban en el encargo fiduciario en su comunicación de 26 de septiembre de 201355.
Cosa distinta es que, cuando Fiduoccidente solicitó su devolución a Fonvivienda, esta última se negó a devolverlos por cuanto, al haberse girado ± por error ± el 100% de los recursos correspondientes a estos 5 subsidios familiares, Fonvivienda ya no podía recuperar el valor correspondiente mediante la póliza de seguro que los amparaba.
Así lo señaló en comunicación de octubre de 2014 que se encuentra en el folio 56 del Cuaderno de Pruebas No. 1, en la que el señor Carlos Ariel Cortés Mateus, Director Ejecutivo de Fonvivienda informa al Subdirector de Operaciones de la dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo siguiente: ³Al respecto me permito informar que la peticiyn formulada por la Fiduciaria de Occidente S.A. no será gestionada, teniendo en cuenta que el proyecto al cual le fueron desembolsados los recursos del subsidio familiar, denominado ³Urbani]aciyn Santa Helena II Etapa´, fue declarado en incumplimiento desde el año 2010 y su máxima legalización, fue atendida por Seguros del Estado quien identificó que, del 55 Folio 35 del Cuaderno de Pruebas No.
1. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 29 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 total de subsidios a ser aplicados tan sólo serían legalizados un total de ochenta y seis (86) subsidios, declarando inviables cinco (5) subsidios que corresponden a los referidos por la fiduciaria en su escrito.
(«) Finalmente, es importante mencionar que el proyecto en cuestión, ya cumplió con su proceso de legalización ante FONVIVIENDA incluyendo el reintegro realizado por la entidad fiduciaria, no originando liquidación indemnizatoria a cargo de Seguros del Estado S.A.´56 (Subraya el Tribunal) Esto, en todo caso, no excusa el incumplimiento de la fiduciaria convocada.
Lo que debió hacer la Fiduciaria convocada para dar cumplimiento diligente a sus obligaciones contractuales, era girar el 20% de los 5 subsidios familiares más sus respectivos rendimientos financieros e informar a Fonvivienda que: (i) ese era el saldo de dichos recursos, tal como fue solicitado en la comunicación de Fonvivienda a Fiduoccidente y (ii) que el 80% de los dineros correspondientes a esos 5 subsidios ya habían sido girados, por cuanto se había cumplido con los requisitos para su entrega al ³constituyente´ Asoviles.
De esta manera, Fonvivienda hubiera podido requerir a Asoviles para la devolución del 80% de esos 5 subsidios familiares o exigir a Seguros del Estado, una vez declarado el siniestro ± como ocurrió ± que entregara a Fonvivienda el valor correspondiente al 80% de los 5 subsidios familiares en disputa. Tal como lo señala Fiduoccidente en su contestación de la demanda, el asunto relativo al cumplimiento o incumplimiento de la construcción de las viviendas era una circunstancia ajena a la Fiduciaria convocada, quien debía limitarse a dar aplicación a las disposiciones del encargo fiduciario.
Por tanto, si, de conformidad con las disposiciones del contrato de encargo fiduciario, Asoviles había cumplido con los requisitos para el giro del 80% de los 5 subsidios familiares en disputa, no puede ahora, la Fiduciaria, ampararse en la declaratoria de incumplimiento para descontarlos de valores correspondientes a rendimientos financieros que nada tenían que ver con los 5 subsidios familiares a los que se ha hecho referencia. Incluso, si Fiduoccidente pretendía alegar que, por el incumplimiento, no había lugar a la entrega de los recursos correspondientes a rendimientos financieros, habría actuado en contra de su propio argumento al indicarle a la asociación convocante en la rendición final de cuentas57 que existía un remanente a su favor: ³Se encuentra en custodia de la Fiduciaria el cheque de gerencia B 616807 por valor de $9.113.770,72 el cual será entregado al constituyente a la firma del acta de liquidaciyn del Encargo Fiduciario´58 56 Folio 56 del Cuaderno de Pruebas No. 1 57 Folios 265 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1. 58 Folio 269 del Cuaderno de Pruebas No.
1. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 30 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 Sobre tal devolución pendiente, Fiduoccidente también informó a Fonvivienda en los siguientes términos: ³(«) Finalmente, conforme a la conversaciyn sostenida con el Dr. John Rozo, se estableció que la Fiduciaria se encuentra administrando en la actualidad la suma de NUEVE MILLONES CIENTO VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS DIESCINUEVE PESOS CON DIECIOCHO CENTRAVOS ($9.126.819,18), correspondiente a los rendimientos que generaron los últimos subsidios legalizados por parte del (sic) la Asociación de Vivienda la Esperanza Mía, los cuales serán entregados a dicho oferente al momento de suscribir el acta de liquidaciyn del negocio fiduciario.
(«)´. Finalmente, no puede dejarse de lado las múltiples referencias que Fiduoccidente presentó en su escrito de contestación de la demanda y en sus alegatos de conclusión, así como lo señalado por la testigo Diana Yaritza González respecto de la naturaleza pública de los recursos relacionados con los subsidios de vivienda familiar. Lo que olvida tener presente la convocada, es que dichos valores se habían girado con estricto apego a las cláusulas contractuales pactadas en el encargo fiduciario y que los dineros que giró en exceso ya no correspondían al 100% de los subsidios familiares, sino ± salvo por el 20% de 5 subsidios más sus respectivos rendimientos financieros ± a rendimientos financieros de subsidios respecto de los cuales ya se había impartido la autorización de giro, esto es, subsidios respecto de los cuales ya se había verificado el cumplimiento.
De esta manera, la Asociación convocante no recibió los dineros correspondientes a rendimientos financieros sobre los cuales ya había cumplido con todos los requisitos para su obtención, causándosele un daño a la asociación convocante. Por lo anterior, el Tribunal declarará no probada la excepción denominada ³INEXISTENCIA DEL DAÑO´. A continuación, el Tribunal estudiará la excepciyn denominada ³FIDUCIARIA DE OCCIDENTE NO CAUSO EL DAÑO A ASOVILES ± AUSENCIA DE NEXO CAUSAL´ que Fiduoccidente sustentó alegando que estaba impedida para reconocer los recursos a Asoviles, toda vez que Fonvivienda, a su vez, no autorizó la restitución de los recursos a la Asociación convocante.
A su juicio, los pagos correspondientes debían ser autorizados por el Interventor o por Fonvivienda, circunstancia que, considera, no se cumplió en el presente caso. Al respecto, debe reiterarse lo señalado respecto de la excepciyn ³Inexistencia del daño´ anteriormente resuelta. En efecto, de lo dispuesto en las cláusulas 7.1.1 y 7.1.2 transcritas líneas arriba, Fiduoccidente debía contar con la autorización del interventor o de Asoviles, según correspondiera, para efectuar el giro de los subsidios familiares y sus respectivos rendimientos.
LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 31 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 Precisamente, en virtud de dicha autorización, Fiduoccidente hizo el giro del 80% de los recursos correspondientes a los 5 subsidios familiares en disputa.
De esta manera quedó confesado en la contestación de la demanda, tal como pasa a detallarse a continuación y quedó probado ampliamente en el proceso59. En el hecho tercero de la demanda arbitral, la parte convocante señaló: ³TERCERO: Mediante comunicado número FOCB ± 2014 del 30 de julio de 2014 emitido por la entidad demandada FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. ± FIDUOCCDENTE, dirigido a la demandante ASOCIACIÓN DE VIVIENDA E63E5AN=A MIA ³A6O9ILE6´, donde la entidad demandad informa que el 24 de Diciembre de 2013 procedió a realizar de manera errada un giro por el valor de TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($35.000.000) M. L., correspondiente al valor total de los cinco (5) subsidios, cada uno por la suma de SIETE MILLONES CIEN MIL PESOS ($7.100.000) M. L., sin tener en cuenta que ya habían sido girados los recursos correspondientes al ochenta por ciento (80%) del valor de esos cinco (5) subsidios´60.
Frente a este hecho, la contestación de la demanda señaló: ³Hecho tercero: Es cierto. Sin embargo el giro errado de recursos, no generó ningún daño o perjuicio a ASOVILES, lo cual se expondrá con mayor detalle en las excepciones de fondo de este memorial. En cuanto a la sustitución de este hecho, manifiesto que no se trata de un hecho sino de aspectos contractuales que cuentan con prueba escrita´ 61.
Por lo anterior y como se ha explicado con detalle en este laudo arbitral, el Tribunal encuentra que Fiduoccidente verificó el cumplimiento de los requisitos para la entrega del 80% del valor de os 5 subsidios familiares en disputa y los había girado a Asoviles, con lo cual se advierte que sí se contó con el requisito de aprobación que ahora la convocada alega que no existe, para el giro de dichos recursos.
De esta manera, se reitera, Fiduoccidente ~nicamente podía devolver a Fonvivienda los ³saldos disponibles´ de esos 5 subsidios familiares, a saber, el 20% de dichos subsidios mas sus respectivos rendimientos. Los valores que adicionalmente reposaban en el encargo fiduciario no correspondían al saldo de dichos subsidios sino a rendimientos financieros que Fiduoccidente no podía girar a Fonvivienda sin incurrir en extralimitación de sus facultades en la ejecución de sus 59 Véanse también comunicación del 30 de julio de 2014, folio 1 del Cuaderno de Pruebas No 1. y comunicación del 20 de agosto de 2014, folio 17 del Cuaderno de Pruebas No 1, en las que Fiduoccidente reconoce que ya ha pagado a Asoviles el 80% de los recursos correspondientes a los 5 subsidios de vivienda familiar en discusión. 60 Folio 002 del Cuaderno Principal 1. 61 Folio 98 del Cuaderno Principal
1. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 32 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 obligaciones pactadas en el contrato de encargo fiduciario, causados por la falta de diligencia al cumplir con la orden impartida por Fonvivienda.
Por lo anterior, el Tribunal declarará no probada la excepción denominada ³FIDUCIARIA DE OCCIDENTE NO CAUSO EL DAÑO A ASOVILES ± AUSENCIA DE NEXO CAUSAL´ y, al no advertir que se haya probado excepción adicional alguna en el curso del tramite arbitral, se procederá con el estudio de las pretensiones de condena. b. Pretensiones de condena Declarado el incumplimiento de la Fiduciaria convocada, corresponde determinar el valor del daño causado a la parte convocante y la prosperidad o no de sus pretensiones de condena.
Para el efecto, Asoviles solicita que se condene a Fiduoccidente a pagar, a titulo de daño emergente, la suma de cuarenta y dos millones doscientos sesenta y siete mil quinientos noventa y dos pesos ($ 42.267.592) más sus rendimientos financieros. Adicionalmente, solicita que se condene a Fiduoccidente a pagar: a) los rendimientos financieros de dicha suma, b) intereses moratorios de ese valor desde el 1 de diciembre de 2014 y c) ³el lucro cesante de los dineros dejados de percibir en el momento correspondiente dado que de no haber existido tal incumplimiento la sociedad demandante ASOCIACIÓN DE VIVIENDA ESPERANZA MËA ³ASOVILES´ se hubiera seguido lucrando sin problemas, lucro que perdió y que cesó por culpa del daño y del perjuicio a ella inferida´.
El Tribunal encuentra que el daño emergente correspondiente a la suma de cuarenta y dos millones doscientos sesenta y siete mil quinientos noventa y dos pesos ($ 42.267.592), está plenamente probado en el expediente. Dicha suma es la equivalente al 80% del valor de los 5 los subsidios familiares más sus rendimientos financieros, calculados según lo señalado por Fiduoccidente en sus comunicaciones a Asoviles, a Fonvivienda y a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, previamente transcritas en este laudo arbitral62.
Para mayor claridad, se transcribe, nuevamente, la tabla elaborada por Fiduoccidente: ³(«) En consecuencia, los valores que se debieron girar en su momento se discriminan de la siguiente manera: Concepto Valor Girado Valor que se debió girar a Fonvivienda Diferencia (mayor valor girado a Fonvivienda) Capital $35.500.000,00 $7.100.000,00 $28.400.000,00 Rendimientos $17.334.491,15 $3.466.898,23 $13.867.592,92 Total Giro $52.834.491,15 $10.566.898,23 $42.267.592,92 62 Folio 001 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y Folios 0017 y 18 del Cuaderno de Pruebas No.
1. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 33 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 («)´63 Para determinar las sumas sobre las cuales deberán causarse intereses, el Tribunal encuentra que Fiduoccidente, de manera unilateral, liquidó el contrato de encargo fiduciario el día 27 de julio de 201564.
En dicha acta de liquidación unilateral señaló en su cláusula segunda, denominada ³Restituciyn de bienes´ que no existen recursos por distribuir por cuanto éstos ya habían sido entregados a favor del Constituyente / beneficiario. Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en el encargo fiduciario debieron mantenerse los valores correspondientes al 80% de los 5 subsidios de vivienda sobre los cuales se presentó esta disputa, más sus rendimientos financieros.
Por ende, en el momento en el que se liquidó el encargo fiduciario, la Fiduciaria debió restituir dichos valores al Constituyente. Toda vez que, con anterioridad a la liquidación del encargo fiduciario no se encuentra que existiera la obligación de restituirle tales valores a Asoviles, el Tribunal calculará los rendimientos financieros solicitados en la pretensión segunda de la demanda arbitral de la suma de cuarenta y dos millones doscientos sesenta y siete mil quinientos noventa y dos pesos ($ 42.267.592), a la tasa de interés bancario corriente, lo anterior, en la medida en que ambas sociedades tienen la calidad de comerciantes y en que, según lo señalado en el artículo 180 del Código General del Proceso, los indicadores económicos nacionales, son hechos notorios.
Se calculará, entonces, el interés remuneratorio desde el 24 de diciembre de 2013, esto es, desde el día siguiente a aquel en que Fidouccidente giró los recursos a Fonvivienda, hasta el día en que Fiduoccidente liquidó el encargo fiduciario, esto es, hasta el 27 de julio de 2015, lo cual equivale a la suma de once millones ochocientos cinco mil cuatrocientos un pesos ($ 11.805.401) de acuerdo con la siguiente liquidación: Desde Hasta Interés Bancario Corriente (Efectivo Anual) Interés Bancario Corriente (Nominal) Intereses 24-Dec-13 31-Dec-13 19,85% 0,049621% $ 167.787,93 1-Jan-14 31-Jan-14 19,65% 0,049163% $ 623.399,70 1-Feb-14 28-Feb-14 19,65% 0,049163% $ 623.399,70 1-Mar-14 31-Mar-14 19,65% 0,049163% $ 623.399,70 1-Apr-14 30-Apr-14 19,63% 0,049117% $ 622.818,67 1-May-14 31-May-14 19,63% 0,049117% $ 622.818,67 1-Jun-14 30-Jun-14 19,63% 0,049117% $ 622.818,67 1-Jul-14 30-Jul-14 19,33% 0,048429% $ 614.091,49 1-Aug-14 31-Aug-14 19,33% 0,048429% $ 614.091,49 1-Sep-14 30-Sep-14 19,33% 0,048429% $ 614.091,49 1-Oct-14 30-Oct-14 19,17% 0,048061% $ 609.428,04 1-Nov-14 30-Nov-14 19,17% 0,048061% $ 609.428,04 1-Dec-14 31-Dec-14 19,17% 0,048061% $ 609.428,04 1-Jan-15 31-Jan-15 19,21% 0,048153% $ 610.594,49 1-Feb-15 28-Feb-15 19,21% 0,048153% $ 610.594,49 1-Mar-15 31-Mar-15 19,21% 0,048153% $ 610.594,49 63 Folio 001 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 64 Folios 277 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No.
1. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 34 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 1-Apr-15 30-Apr-15 19,37% 0,048521% $ 615.256,37 1-May-15 31-May-15 19,37% 0,048521% $ 615.256,37 1-Jun-15 30-Jun-15 19,37% 0,048521% $ 615.256,37 1-Jul-15 27-Jul-15 19,26% 0,048268% $ 550.846,80 TOTAL $ 11.805.401,00 Prospera, entonces, parcialmente, la pretensión segunda de la demanda arbitral.
Respecto a los intereses de mora, el artículo 1608 del Código Civil señala: ³ARTICULO 1608. El deudor esti en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor´.
Tal como anteriormente se explicó, en el momento en el que la Fiduciaria liquidó unilateralmente el contrato de encargo fiduciario, debió entregar los dineros que debían mantenerse en el encargo, al Constituyente. Así se señaló en la cláusula 8.1. Obligaciones de la Fiduciaria, concretamente en su numeral 14, que indica: ³8.1. OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA: («) 14.
Entregar a EL CONSTITUYENTE toda suma de dinero por concepto de capital que quede a la terminación del contrato y le corresponda a éstos, una vez hayan girado los recursos que corresponda a EL INTERVENTOR y haya realizado los pagos y/o giros que instruya EL CONSTITUYENTE previo visto bueno del INTERVENTOR, con cargo a los recursos administrados y después de descontada la remuneración y demás gastos que se generen en desarrollo del presente encargo fiduciario.
(«)´65 Por lo anterior, con posterioridad a la fecha de liquidación del encargo fiduciario y hasta la fecha efectiva de pago hay lugar al pago de intereses de mora. El Tribunal calculará los intereses moratorios según lo solicitado en la pretensión tercera del laudo arbitral, de conformidad con la siguiente liquidación, desde el 28 de julio de 2015 y hasta el 31 de agosto de 2020, aplicando la tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente de acuerdo con lo señalado en el artículo 884 del Código de Comercio.
Los intereses se seguirán causando hasta la fecha efectiva de pago de la suma de 65 Folio 007 del Cuaderno de Pruebas No.
1. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 35 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 $42.267.592,92 adeudada por Fiduoccidente a Asoviles, según se ha señalado a lo largo del presente laudo arbitral.
Desde Hasta Interés de Mora (Efectivo Anual) Interés de Mora (Nominal) Intereses 28-Jul-15 31-Jul-15 28,890% 0,069555% $ 117.597,66 1-Aug-15 31-Aug-15 28,890% 0,069555% $ 881.982,42 1-Sep-15 30-Sep-15 28,890% 0,069555% $ 881.982,42 1-Oct-15 31-Oct-15 28,995% 0,069779% $ 884.813,36 1-Nov-15 30-Nov-15 28,995% 0,069779% $ 884.813,36 1-Dec-15 31-Dec-15 28,995% 0,069779% $ 884.813,36 1-Jan-16 31-Jan-16 29,520% 0,070892% $ 898.933,71 1-Feb-16 28-Feb-16 29,520% 0,070892% $ 898.933,71 1-Mar-16 31-Mar-16 29,520% 0,070892% $ 898.933,71 1-Apr-16 30-Apr-16 30,810% 0,073609% $ 933.388,42 1-May-16 31-May-16 30,810% 0,073609% $ 933.388,42 1-Jun-16 30-Jun-16 30,810% 0,073609% $ 933.388,42 1-Jul-16 31-Jul-16 32,010% 0,076113% $ 965.136,45 1-Aug-16 31-Aug-16 32,010% 0,076113% $ 965.136,45 1-Sep-16 30-Sep-16 32,010% 0,076113% $ 965.136,45 1-Oct-16 31-Oct-16 32,980% 0,078121% $ 990.589,79 1-Nov-16 30-Nov-16 32,980% 0,078121% $ 990.589,79 1-Dec-16 31-Dec-16 32,980% 0,078121% $ 990.589,79 1-Jan-17 31-Jan-17 33,510% 0,079211% $ 1.004.419,18 1-Feb-17 28-Feb-17 33,510% 0,079211% $ 1.004.419,18 1-Mar-17 31-Mar-17 33,510% 0,079211% $ 1.004.419,18 1-Apr-17 30-Apr-17 33,495% 0,079180% $ 1.004.028,54 1-May-17 31-May-17 33,495% 0,079180% $ 1.004.028,54 1-Jun-17 30-Jun-17 33,495% 0,079180% $ 1.004.028,54 1-Jul-17 31-Jul-17 32,970% 0,078100% $ 990.328,33 1-Aug-17 31-Aug-17 32,970% 0,078100% $ 990.328,33 1-Sep-17 30-Sep-17 32,220% 0,076549% $ 970.662,75 1-Oct-17 31-Oct-17 31,720% 0,075510% $ 957.490,46 1-Nov-17 30-Nov-17 31,440% 0,074927% $ 950.092,18 1-Dec-17 31-Dec-17 31,150% 0,074321% $ 942.413,09 1-Jan-18 31-Jan-18 31,030% 0,074070% $ 939.230,58 1-Feb-18 28-Feb-18 31,510% 0,075073% $ 951.943,22 1-Mar-18 31-Mar-18 31,020% 0,074049% $ 938.965,24 1-Apr-18 30-Apr-18 30,720% 0,073421% $ 930.995,62 1-May-18 31-May-18 30,660% 0,073295% $ 929.399,51 1-Jun-18 30-Jun-18 30,420% 0,072791% $ 923.007,75 1-Jul-18 31-Jul-18 30,045% 0,072001% $ 912.997,10 1-Aug-18 31-Aug-18 29,910% 0,071717% $ 909.386,21 1-Sep-18 30-Sep-18 29,715% 0,071305% $ 904.163,88 1-Oct-18 31-Oct-18 29,445% 0,070733% $ 896.920,02 1-Nov-18 30-Nov-18 29,235% 0,070288% $ 891.275,48 1-Dec-18 31-Dec-18 29,100% 0,070002% $ 887.642,01 1-Jan-19 31-Jan-19 28,740% 0,069236% $ 877.934,22 1-Feb-19 28-Feb-19 29,550% 0,070956% $ 899.738,86 1-Mar-19 31-Mar-19 29,055% 0,069906% $ 886.430,02 1-Apr-19 30-Apr-19 28,980% 0,069747% $ 884.409,08 1-May-19 31-May-19 29,010% 0,069811% $ 885.217,60 1-Jun-19 30-Jun-19 28,950% 0,069683% $ 883.600,38 1-Jul-19 31-Jul-19 28,920% 0,069619% $ 882.791,49 1-Aug-19 31-Aug-19 28,980% 0,069747% $ 884.409,08 1-Sep-19 30-Sep-19 28,980% 0,069747% $ 884.409,08 1-Oct-19 31-Oct-19 28,650% 0,069044% $ 875.503,04 1-Nov-19 30-Nov-19 28,545% 0,068821% $ 872.664,52 1-Dec-19 31-Dec-19 28,365% 0,068436% $ 867.793,10 1-Jan-20 31-Jan-20 28,155% 0,067988% $ 862.101,16 1-Feb-20 29-Feb-20 28,590% 0,068917% $ 873.881,31 1-Mar-20 31-Mar-20 28,425% 0,068565% $ 869.417,66 1-Apr-20 30-Apr-20 28,035% 0,067731% $ 858.844,45 1-May-20 31-May-20 27,285% 0,066120% $ 838.420,76 LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 36 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 1-Jun-20 30-Jun-20 27,180% 0,065894% $ 835.551,87 1-Jul-20 31-Jul-20 27,180% 0,065894% $ 835.551,87 1-Aug-20 31-Aug-20 27,435% 0,066443% $ 870.598,92 TOTAL $ 56.172.001,11 Prospera, entonces, parcialmente, la pretensión tercera de la demanda arbitral.
En lo que respecta a la pretensión quinta de la demanda arbitral, Asoviles solicita que se condene a Fiduoccidente a pagar ³el lucro cesante de los dineros dejados de percibir en el momento correspondiente dado que de no haber existido tal incumplimiento la sociedad demandante ASOCIACIÏN DE VIVIENDA ESPERANZA MËA ³ASOVILES´ se hubiera seguido lucrando sin problemas, lucro que perdió y que cesó por culpa del daño y del perjuicio a ella inferida´, se concluye que, en adiciyn a los intereses remuneratorios y moratorios anteriormente detallados, la Asociación convocante no probó perjuicios adicionales, con lo cual, no prosperará la pretensión quinta de la demanda arbitral. 5.
TACHA A LOS TESTIGOS WILLIAM RIZCALA MUVDI Y DIANA YARITZA GONZÁLEZ El Tribunal analizó las tachas formuladas por los apoderados junto con las declaraciones rendidas y encontró que las respuestas de los testigos William Rizcala Muvdi y Diana Yaritza González no resultan especialmente determinantes para las decisiones que el Tribunal ha adoptado.
Adicionalmente, si bien se encuentra probada la cercanía del señor Rizcala Muvdi con la parte convocante y la dependencia de la señora González con Fiduoccidente, el Tribunal no encuentra que dicha circunstancia llevara a que sus respuestas fueran sesgadas o evasivas. Por tanto, se declararán no probadas las tachas propuestas.
6. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, el Tribunal procede a calificar la conducta procesal de las partes. Al respecto, se encuentra que, tanto las partes como sus apoderados actuaron de manera diligente y profesional en el ejercicio de sus derechos durante el curso del trámite arbitral.
En efecto, los memoriales se presentaron de manera respetuosa y la participación en las audiencias fue siempre puntual y adecuada, incluso, a pesar de las dificultades presentadas por las circunstancias de aislamiento obligatorio decretadas por el Gobierno Nacional por cuenta del Covid-19. En general, el Tribunal concluye que las partes obraron con lealtad y seriedad durante todas las etapas del proceso.
LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 37 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020
7. JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso, dispone que: ³Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
(«) El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.´66.
(subraya el Tribunal) Toda vez que en el presente caso se objetó el juramento estimatorio, el Tribunal debe desestimar la suma jurada como prueba del monto de las pretensiones de la demanda arbitral y como límite máximo para la condena en perjuicios. Por otro lado, respecto de las sanciones consagradas en el inciso cuarto y en el parágrafo del artículo 206, el Tribunal concluye que, no se presentaron los presupuestos de hecho que dan lugar a su imposición. 8.
COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO El Código General del Proceso señala, en su artículo 365, que debe condenarse en costas a la parte vencida en el proceso, cuando éstas aparezcan causadas en la medida en que estén probadas. El numeral quinto de la misma disposiciyn establece: ³En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión´.
Para su liquidación, el artículo 366 señala: ³Liquidaciyn. Las costas \ agencias en derecho serin liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: [«] 66 Código General del Proceso.
Artículo 206. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 38 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el jue], aunque se litigue sin apoderado´.
Con fundamento en lo anterior y, toda vez que prosperaron cuatro de las cinco pretensiones de la demanda arbitral y que no se encontró probada ninguna excepción, el Tribunal condenará por cuenta de ³las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso´, incluidos los costos y honorarios del Tribunal arbitral (art. 361 C.G.P.), el equivalente al 80% del valor fijado por honorarios y gastos del proceso (sin IVA) mediante auto No 11 de 22 de mayo de 2020, que equivale a la suma de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($5.474.591) Por concepto de agencias en derecho, el Tribunal condenará a FIDUOCCIDENTE a pagar la suma equivalente a los honorarios de la árbitro única, esto es, la suma de TRES MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO DOCE PESOS ($3.044.112).
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y en ejercicio de la competencia deferida por las partes, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre la ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MÍA ± ASOVILES, como parte convocante, y FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., como parte convocada, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar no probadas las tachas de los testigos WILLIAM RIZCALA MUVDI y DIANA YARITZA GONZÁLEZ por lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones denominadas ³INEXISTENCIA DE DAÑO´ y ³FIDUCIARIA DE OCCIDENTE NO CAUSÓ EL DAÑO A ASOVILES ± AUSENCIA DE NEXO CAUSAL´ de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este laudo arbitral.
TERCERO: Declarar que la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. ± FIDUOCCIDENTE incumplió el contrato de encargo fiduciario No. 3-4-14911 suscrito entre las partes, por lo que prospera la pretensión primera de la demanda arbitral.
CUARTO: En consecuencia, condenar a la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. ± LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 39 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 FIDUOCCIDENTE a pagar a título de daño emergente a la ASOCIACIÓN DE VIVIENDA ESPERANZA MIA - ASOVILES, en su calidad de BENEFICIARIA y/o CONSTITUYENTE del encargo fiduciario, la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($54.072.993) que corresponde a la suma de cuarenta y dos millones doscientos sesenta y siete mil quinientos noventa y dos pesos ($42.267.592), más la suma de once millones ochocientos cinco mil cuatrocientos un pesos ($ 11.805.401), correspondiente a los rendimientos financieros según los cálculos efectuados en la parte motiva de esta providencia. Prospera, entonces, parcialmente, la pretensión segunda de la demanda arbitral.
Esta suma debe ser pagada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo.
QUINTO: Declarar que prospera parcialmente la pretensión tercera de la demanda arbitral y, en consecuencia, condenar a la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. ± FIDUOCCIDENTE a pagar a la ASOCIACIÓN DE VIVIENDA ESPERANZA MIA - ASOVILES por intereses moratorios la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SETENTA Y DOS MIL UN PESOS CON ONCE CENTAVOS ($56.172.001,11).
La FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. ± FIDUOCCIDENTE deberá pagar intereses moratorios a la tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente, sobre la suma de cuarenta y dos millones doscientos sesenta y siete mil quinientos noventa y dos pesos ($42.267.592), hasta tanto haga efectivamente el pago de tal valor a la ASOCIACIÓN DE VIVIENDA ESPERANZA MIA -ASOVILES.
SEXTO: Declarar que no prospera la pretensión quinta de la demanda arbitral, por lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: Condenar en costas a la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. - FIDUOCCIDENTE por la suma de ocho millones quinientos dieciocho mil setecientos tres pesos ($8.518.703). Este valor corresponde a tres millones cuarenta y cuatro mil ciento doce pesos ($3.044.112) por concepto de agencias en derecho, y a cinco millones cuatrocientos setenta y cuatro mil quinientos noventa y un pesos, $5.474.591 por concepto de gastos del proceso.
La condena en costas debe ser pagada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo.
OCTAVO: Abstenerse de decretar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente laudo arbitral.
NOVENO: En firme este laudo, se causará el saldo de los honorarios de la árbitro única y del secretario, más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación. LAUDO ARBITRAL DE LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA LA ESPERANZA MIA – ASOVILES CONTRA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 40 Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2020 La árbitro única procederá a pagarlos a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente y, adicionalmente.
Igualmente, rendirá cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal y devolverá a las partes el remanente que no hubiere sido utilizado, conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 28 de la Ley 1563 de 2012. Las partes entregarán en un plazo de quince (15) días hábiles la árbitro única y al secretario los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos en relación con este 50% de sus honorarios.
DÉCIMO: De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1743 de 2014, descontar del pago final de los honorarios de la árbitro única y del secretario el valor correspondiente a la contribución especial arbitral y consignarla a la orden del Consejo Superior de la Judicatura. DECIMOPRIMERO: Disponer que, por secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley, que prestan mérito ejecutivo, con destino a cada una de las partes.
DECIMOSEGUNDO: Ordenar que en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por secretaría del expediente completo del trámite arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El presente laudo arbitral fue notificado en audiencia. Dado en Bogotá, D. C., el primer (1) día del mes de septiembre de dos mil veinte (2020).
Se deja constancia que el presenta laudo es suscrito la árbitro única y el secretario, mediante firma digitalizada, tal como lo autoriza el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020. ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS Árbitro Única NICOLÁS E. LOZADA PIMIENTO Secretario