Dumian Medical Sas vs. Empresa Social Del Estado Hospital De Girardot

LAUDO ARBITRAL DUMIAN MEDICAL S.A.S. VS. EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE GIRARDOT CASO No. 114625 25 DE AGOSTO DE 2021 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 2 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de lectura de fallo, el Tribunal Arbitral profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias suscitadas entre la sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S., de una parte (en adelante la “Convocante”), y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE GIRARDOT, de la otra (en adelante la “Convocada”), previos los siguientes: I.ANTECEDENTES 1.

El Contrato de Operación CPS 013 de 2015 Obra en el expediente copia del “Contrato de Operación y Prestación de los Servicios Asistenciales de Salud de Alta, Mediana y Baja Complejidad de la Empresa Social del Estado HOSPITAL GIRARDOT CPS 013 2015” suscrito entre la sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S. y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE GIRARDOT, el cual, según su Cláusula Primera, tiene por objeto: “La operación y prestación de los servicios asistenciales de salud de Alta, Mediana y Baja Complejidad de la E.S.E. HOSPITAL DEL GIRARDOT, así como la realización de todas las actividades administrativas, de apoyo, logísticas, financieras, de inversión y asistenciales.

El OPERADOR Y/O CONTRATISTA ejecutará el presente contrato de operación en forma independiente, bajo su cuenta y riesgo, con personal propio obrando con plena autonomía administrativa, técnica y financiera, con los alcances y limitaciones establecidas en este contrato y sus anexos, en las instalaciones y con los equipos que la E.S.E HOSPITAL DE GIRARDOT le suministre y/o con los que el OPERADOS Y/O CONTRATISTA aporte, reponga o modernice, todo de conformidad con las condiciones definidas en los Términos de Condiciones de la Convocatoria Pública No. 01 de 2015, sus anexos y la Propuesta presentada por el OPERADOR Y/O CONTRATISTA, documentos que hacen parte integral del presente Contrato de Operación.” 2.

El pacto arbitral El pacto arbitral fue estipulado por las partes a manera de cláusula compromisoria en el Contrato de Operación CPS 013 de 2015, en los siguientes términos:

52.4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Las diferencias de cualquier naturaleza, y las de carácter técnico que no puedan ser resueltas por el amigable componedor, financiero, operativo, médico y jurídicas que ocurran entre las partes, con ocasión de la ejecución interpretación, terminación, y liquidación del contrato, que no puedan ser resueltas por cualquier de los mecanismos antes previstos, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal estará Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 3 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 integrado por tres árbitros, uno de ellos de especialidad y capacidad técnica de acuerdo con la naturaleza del conflicto.

Los árbitros fallarán en derecho y se someterán a los dispuesto en la Ley 23 de 1991, la ley 446 de 1998, el decreto reglamentario 1818 de 1998,la Ley 1563 de 2012, así como a las demás normas que las sustituyan, adicionen o modifiquen. Las erogaciones que ocasione el Tribunal de Arbitramento serán asumidas por la parte que resulte vencida.” 3.

Partes procesales 3.1. Parte convocante Es la sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S, la cual, según Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 1º de abril de 2019 por la Cámara de Comercio de Cali, fue constituida mediante documento privado de 5 de agosto de 2003 inscrito en la Cámara de Comercio de Cali el 6 de agosto de 2003 bajo el Número 5514 del Libro IX.

Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá, se identifica con el NIT. 805.027.743-1 y su representación legal, a la fecha de la certificación, la ejerce la señora Carolina González Andrade identificada con la cédula de ciudadanía No. 66.978.749. La sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S. está representada judicialmente en este proceso por el apoderado, doctor EUGENIO DAVID MARTINELLI URZOLA, según sustitución del poder que obra en el expediente y a quien el Tribunal le reconoció personería. 3.2.

Parte convocada Es la Empresa Social del Estado HOSPITAL DE GIRARDOT E.S.E., entidad Pública creada mediante Decreto Ordenanzal No. 0281 del 16 de octubre de 2008, prestadora de servicios de salud de Nivel III de Atención, constituida como categoría especial de Entidad Pública Descentralizada del orden Departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la Dirección Departamental de Seguridad Social en Salud, hoy Secretaría de Salud, integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud y sometida al Régimen Jurídico previsto en el Capítulo III, Artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, con domicilio en Girardot, Cundinamarca y su representante legal es el Gerente, cargo que ocupa el señor Carlos Arturo Hurtado Medina, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.233.050.

La E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT está representada judicialmente en este proceso por el apoderado, doctor ANTONIO MARÍA BARRERA CARBONELL, según poder que obra en el expediente y a quien el Tribunal le reconoció personería. 3.3. El Ministerio Público El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó a la Procuraduría General de la Nación sobre la convocatoria de este Tribunal y sobre su instalación, quien designó como su Agente para este Proceso al doctor JHON CARLOS GARCÍA PEREA, Procurador 137 Judicial II para Asuntos Administrativos.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 4 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 4. Etapa inicial 4.1 El 10 de abril de 2019, la sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S., por intermedio de apoderado judicial especial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias con la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT. 4.2 En aplicación de lo dispuesto en la cláusula compromisoria, las partes designaron, de común acuerdo, como árbitros para integrar este Tribunal a los doctores MARCELA MONROY TORRES, MYRIAM GUERRERO ESCOBAR y HERNÁN ANDRADE RINCÓN, quienes fueron comunicados por el Centro de Arbitraje de su designación y aceptaron su cargo dentro de la oportunidad legal. 4.3 El Tribunal Arbitral se instaló el 2 de septiembre de 2019, en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; en la audiencia fue designada como secretaria la abogada MARÍA ISABEL PAZ NATES, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo.

Consecutivamente, el tribunal reconoció personería a los apoderados de ambas partes y fijó su sede. Finalmente, por reunir los requisitos formales previstos en el estatuto procesal admitió la demanda. 4.4 El 10 de febrero 2020, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, encontrándose dentro del término concedido por el Tribunal, por conducto de su apoderado judicial, presentó escrito de contestación a la demanda, mediante el cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por DUMIAN S.A.S.; se refirió a cada uno de los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda; y formuló las que denominó excepciones de mérito. 4.5 El mismo 10 de febrero de 2020, a través de su apoderado judicial la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, presentó demanda de reconvención, que fue admitida mediante Auto No 8 de 3 de abril de 2020. 4.6 El 7 de mayo de 2020 la sociedad DUMIAN S.A.S., por conducto de su Apoderado Judicial, presentó oportunamente escrito de contestación a la demanda de reconvención mediante el cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT; se refirió a cada uno de los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda de reconvención; y formuló las que denominó excepciones de mérito. 4.7 El 7 de mayo de 2020, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT., por conducto de su Apoderado Judicial presentó escrito de reforma de la demanda de reconvención. Mediante Auto No. 13 de 12 de junio de 2020, el Tribunal Arbitral admitió la reforma de la demanda de reconvención y ordenó correr traslado de la misma a la parte convocante por el término de 10 días. 4.8 El 15 de julio de 2020, la sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S., por intermedio de su apoderado judicial, presentó oportunamente escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención mediante el cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la E.S.E. HOSPITAL DE Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 5 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 GIRARDOT; se refirió a cada uno de los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda de reconvención reformada; y formuló las que denominó excepciones de mérito. 4.9 El 13 de agosto de 2020, la sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S., por conducto de su Apoderado Judicial presentó escrito de reforma de la demanda arbitral.

Mediante Auto No. 20 de 20 de agosto de 2020, el Tribunal Arbitral admitió la reforma de la demanda y ordenó correr traslado de la misma a la parte convocada por el término de 10 días. 4.10 El 3 de septiembre de 2020, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, por intermedio de su apoderado judicial, presentó oportunamente escrito de contestación a la reforma de la demanda mediante el cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S; se refirió a cada uno de los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda reformada; y formuló las que denominó excepciones de mérito. 4.11 El 22 de septiembre de 2020 se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012.

Teniendo en cuenta que las partes no llegaron a ningún acuerdo conciliatorio, el Tribunal procedió a fijar los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral. 4.12 Dentro de la oportunidad legal, la parte Convocante pagó los honorarios fijados a su cargo, mientras que la convocada no realizó pago alguno por concepto de honorarios y gastos del Tribunal.

En vista de la ausencia de pago por parte de la Convocada, la Convocante, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, pagó en término los honorarios fijados a cargo de ésta. 4.13 La Primera Audiencia de Trámite se llevó a cabo el 27 de octubre de 2020. Mediante Auto No. 25 de 27 de octubre de 2020 el Tribunal Arbitral se declaró competente para conocer y decidir las pretensiones formuladas por ambas partes contenidas en la demanda arbitral reformada y en la demanda de reconvención reformada.

Al término de la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal adelantó el control de legalidad del proceso para lo cual consideró que las actuaciones procesales se desarrollaron de conformidad con la Constitución Política, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Ley arbitral y las demás normas aplicables por lo que no encontró causal de nulidad o irregularidad alguna que exigiera adoptar medidas de saneamiento, razón por la cual declaró y dejó constancia que todas las actuaciones se cumplieron con apego a la finalidad de las normas constitucionales y procesales aplicadas, con el debido respeto de los derechos constitucionales de audiencia, defensa, contradicción y, en general, del debido proceso, y no encontró vicio constitutivo de nulidad que debiera ser saneado.

Así mismo, los apoderados de las Partes y el señor Agente del Ministerio Público señalaron que, en su criterio, la actuación hasta ese momento surtida se encontraba conforme con las normas constitucionales y procesales, que no Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 6 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 encontraron irregularidades constitutivas de nulidades y que les fueron garantizados sus derechos fundamentales. 4.14 Con ocasión del lamentable fallecimiento de la doctora Marcela Monory Torres, las Partes designaron de común acuerdo al Árbitro Enrique Gil Botero quien manifestó en término la aceptación a su designación. Reintegrado el Tribunal Arbitral, en audiencia que tuvo lugar el 8 de marzo de 2021, el Tribunal Arbitral designó como presidente del mismo al doctor Hernán Andrade Rincón, confirmó la designación de María Isabel Paz Nates como secretaria y fijó el calendario para la práctica de las pruebas decretadas. 4.15 Medidas cautelares 4.15.1.

Mediante escrito presentado el 8 de enero de 2020, la parte Convocante solicitó al Tribunal Arbitral “el decreto y practica de medidas cautelares”. 4.15.2. Mediante Auto No. 3 de 28 de enero de 2020, el Tribunal Arbitral ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar a la Convocada y al Ministerio Público. 4.15.3. Mediante Auto No. 5 de 13 de febrero de 2020, el Tribunal Arbitral resolvió: “PRIMERO: Con base en las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral decreta las siguientes medidas cautelares: 1.

Ordenar a la ESE HOSPITAL DE GIRARDOR la suspensión provisional de los efectos jurídicos y económicos de los siguientes actos administrativos: a) Resolución 006 de marzo de 2018. b) Resolución 009 de julio de 2018. c) Resolución 014 de septiembre de 2018. d) Resolución 018 de diciembre de 2018. e) Resolución 019 de diciembre de 2018. f) Resolución 020 de diciembre de 2018. g) Resolución 003 de enero de 2019. h) Resolución 004 de enero de 2019. i) Resolución 012 de marzo de 2019. 2.

Ordenar al ESE HOSPITAL DE GIRARDOT que suspenda cualquier trámite de imposición de multas que estuviere en curso mientras se decide el presente proceso arbitral. 3. Ordenar al ESE HOSPITAL DE GIRARDOT que se abstenga de iniciar trámites orientadas a la imposición de multas mientras se decide el presente proceso arbitral. También que se ordene que se abstenga de notificar o comunicar cualquier acto conexo a las Multas incluido, pero sin limitarse a inhabilidad sobreviniente.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 7 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 4. Oficiar a la CAMARA DE COMERCIO DE CALI para que reitre del Registro Único de Proponentes (“RUP”) la información relativa a la imposición de multas contendidas en las Resoluciones mencionadas en el numeral 1.

SEGUNDO: Negar la medida cautelar consistente en “Ordenar a las partes, incluidos sus representantes legales y miembros de Junta Directiva, para que se abstengan de realizar declaraciones ante los medios de comunicación referidos a los hechos y actos que son materia del presente proceso arbitral”. 4.15.4. El 19 de febrero de 2020, el apoderado de la ESE HOSPITAL DE GIRARDOT formuló reposición contra el Auto No. 5. 4.15.5.

Mediante Auto No. 6 de 12 de marzo de 2020, el Tribunal resolvió:

PRIMERO: Modificar parcialmente el auto Número 5 proferido por este Tribunal, el cual quedará así: “PRIMERO: Con base en las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral decreta las siguientes medidas cautelares: 1. Decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos y económicos de las siguientes Resoluciones: a) Resolución 006 de marzo de 2018. b) Resolución 009 de julio de 2018. c) Resolución 014 de septiembre de 2018. d) Resolución 018 de diciembre de 2018. e) Resolución 019 de diciembre de 2018. f) Resolución 020 de diciembre de 2018. g) Resolución 003 de enero de 2019. h) Resolución 004 de enero de 2019. i) Resolución 012 de marzo de 2019. 2.

Suspender los efectos de la inscripción de las resoluciones señaladas en el numeral 1 de esta providencia en el Registro Único de Proponentes de la Cámara de Comercio de Cali. 2. Ordenar a la ESE HOSPITAL DE GIRARDOT que suspenda cualquier trámite de imposición de multas que estuviere en curso mientras se decide el presente proceso arbitral. 3.

Ordenar a la ESE HOSPITAL DE GIRARDOT que se abstenga de iniciar trámites orientados a la imposición de multas mientras se decide el presente proceso arbitral. Igualmente, ordenar a éste que se abstenga de notificar o comunicar cualquier acto conexo a las Multas, incluido, pero sin limitarse a la inhabilidad sobreviniente.

SEGUNDO: Fijar una caución por la suma equivalente al ciento (20%) del valor de la cláusula penal pecuniaria estipulada en la cláusula 43 del contrato CPA 013 2015, la cual deberá ser prestada por la parte Convocante bajo cualquier modalidad prevista en la ley para el efecto y con vigencia hasta la finalización del proceso arbitral. La caución deberá prestarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 8 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 del presente auto.

La efectividad de las medidas cautelares decretadas en este auto se sujeta, de una parte, a la constitución de la caución por la parte Convocante, en los términos descritos y, de otra parte, a que dicha caución sea aceptada por el tribunal. 4.15.6. Mediante memorial presentado el 19 de marzo de 2020, el apoderado de la ESE HOSPITAL DE GIRARDOT solicitó al Tribunal complementar el Auto No. 6. 4.15.7 Mediante Auto No 7 de 24 de marzo de 2020, el Tribunal Arbitral resolvió: “No acceder a la solicitud de complementación del Auto 6 de 12 de marzo de 2020, formulada por la parte Convocante”. 4.15.8.

El 8 de abril de 2020, el apoderado de la Convocante y Demandada en reconvención presentó al Tribunal la “Póliza de Seguro Judicial Artículos Varios” con los siguientes datos”: • Número de póliza: NB – 100334097 • Fecha de expedición: 03/04/2020 • Objeto: Garantizar el pago de los eventuales perjuicios que se puedan causar por la medida cautelar solicitada. • Asegurado/ Beneficiario: Empresa Social del Estado Hospital de Girardot. • Suma Asegurada: $3.000.166.382. 4.15.9.

Mediante Auto No. 9 de 16 de abril de 2020, el Tribunal resolvió: “PRIMERO: Aceptar la caución presentada por DUMIAN MEDICAL S.A.S. como garantía de los eventuales perjuicios que se puedan causar por la medida cautelar solicitada SEGUNDO: Ordenar que se hagan efectivas, a partir de la ejecutoria de este Auto, las medidas cautelares decretadas.

TERCERO: Por secretaria y con destino a la Cámara de Comercio de Cali, infórmese a dicha entidad la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral. Para los efectos, la Parte Convocante deberá remitir a la Cámara de Comercio de Cali copia de este Auto y la comunicación expedida por la secretaria”. 4.15.10 A través de escritos remitidos por la Cámara de Comercio de Cali al correo electrónico de la secretaria, esta entidad informó al Tribunal que no le es posible acatar la orden impartida en el Auto No. 6 de 12 de marzo de 2020 cuya efectividad se ordenó en el numeral SEGUNDO del Auto No.9 del 16 de abril de 2020, razón por la cual, mediante Auto No 15 de 14 de julio de 2020, el Tribunal resolvió: Primero: Ordenar a la ESE Hospital de Girardot que, a través de solicitud elevada a la Cámara de Comercio de Cali, se incluya en el RUP una anotación del siguiente tenor: Mediante Auto No. 9 de 16 de abril de 2020, el Tribunal Arbitral convocado por Dumian Medical S.A.S. para dirimir las controversias surgidas con la Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 9 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 ESE Hospital de Girardot, que se tramita ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con radicado No. 115338, se ordenó, a partir de su ejecutoria, hacer efectivas las medidas cautelares decretadas en el Auto No. 6 del 12 de marzo de 2020, en los siguientes términos: 1.Decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos y económicos de las siguientes Resoluciones: Resolución006demarzode2018.

Resolución009dejuliode2018. Resolución 014 de septiembre de 2018. Resolución018dediciembrede2018. Resolución 019 de diciembre de 2018. Resolución 020 de diciembre de 2018. Resolución003deenerode2019. Resolución004deenerode2019. Resolución 012 de marzo de 2019. 2.Suspender los efectos de la inscripción de las resoluciones señaladas en el numeral 1 de esta providencia en el Registro Único de Proponentes de la Cámara de Comercio de Cali.

Segundo: La ESE Hospital de Girardot deberá acreditar al Tribunal, en el término de cinco (5) días, la gestión realizada para dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Arbitral. 4.15.11. El 23 de julio de 2020, el señor Carlos Arturo Hurtado Medina, Gerente de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE GIRARDOT, remitió al correo electrónico de la secretaria documentos con los que acreditó el cumplimiento de lo ordenado en el Auto No. 15.

II.LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 1. Las pretensiones de Dumian Medical S.A.S. En su demanda arbitral reformada, la Convocante formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: Primera: Que se declare que la E.S.E HOSPITAL DE GIRARDOT no tiene la facultad para imponer multas a la sociedad Dumian Medical S.A.S en virtud del contrato CPS 013 de 2015.

Segunda: Que se declare que la competencia para imponer multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento durante la ejecución del contrato C013 de 2015 es exclusiva del juez del contrato. Tercera: Que se declare la nulidad absoluta de las cláusulas 41 y 42 del Contrato CPS 013 de 2015, como quiera que las mismas están viciadas de nulidad por objeto ilícito al establecer contractualmente una competencia en cabeza de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT que legalmente no le corresponde, esto es, la declaración directa de incumplimientos contractuales y la imposición y/o aplicación directa de multas conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 10 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Cuarta: Que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones expedidas por la E.S.E HOSPITAL DE GIRARDOT, las cuales fueron proferidas sin tener competencia para el efecto: 1.

Resolución 006 de 12 marzo de 2018 2. Resolución 009 de 5 julio de 2018 3. Resolución 013 de 11 de septiembre de 2018 4. Resolución 014 de 21 d e septiembre de 2018 5. Resolución 018 de 14 de diciembre de 2018 6. Resolución 019 de 14 de diciembre de 2018 7. Resolución 020 de 21 de diciembre de 2018 8. Resolución 001 de 3 de enero de 2019 9.

Resolución 003 de 11 enero de 2019 10. Resolución 004 de 11 enero 2019 11. Resolución 012 de 7 de marzo de 2019 12. Resolución 015 de 8 de abril de 2019 13. Resolución 027 A de 17 de octubre de 2019 14. Resolución 028 de 24 de octubre de 2019 15. Resolución 030 de 1º de noviembre de 2019 16. Resolución 031 de 25 de noviembre de 2019 17.

Resolución 032 de 29 de noviembre de 2019 Subsidiaria a la Cuarta Principal: Que se declare la ineficacia de las siguientes resoluciones expedidas por la E.S.E HOSPITAL DE GIRARDOT, las cuales fueron proferidas sin tener competencia material para el efecto: 1. Resolución 006 de 12 marzo de 2018 2. Resolución 009 de 5 julio de 2018 3.

Resolución 013 de 11 de septiembre de 2018 4. Resolución 014 de 21 de septiembre de 2018 5. Resolución 018 de 14 de diciembre de 2018 6. Resolución 019 de 14 de diciembre de 2018 7. Resolución 020 de 21 de diciembre de 2018 8. Resolución 001 de 3 de enero de 2019 9. Resolución 003 de 11 enero de 2019 10. Resolución 004 de 11 enero 2019 11.

Resolución 012 de 7 de marzo de 2019 12. Resolución 015 de 8 de abril de 2019 13. Resolución 027 A de 17 de octubre de 2019 14. Resolución 028 de 24 de octubre de 2019 15. Resolución 030 de 1º de noviembre de 2019 16. Resolución 031 de 25 de noviembre de 2019 17. Resolución 032 de 29 de noviembre de 2019 Quinta: Que se declare que, de acuerdo el artículo 195 numeral 6 de la Ley 100 de 1993 y conforme a la cláusula 53 del contrato CPS 013 de 2015, la normatividad aplicable al contrato CPS 013 de 2015 corresponde a la prevista en el DERECHO PRIVADO.

Sexta: Que se declare que la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT incumplió el deber contractual de planeación en lo que atañe a la indebida estructuración y definición de las condiciones que a la postre fueron pactadas en el marco del Contrato CPS 013 de 2015. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 11 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Séptima: Que se declare que la E.S.E HOSPITAL DE GIRARDOT incumplió el Contrato CPS 013 de 2015 al no entregar en la oportunidad respectiva el área, espacio y/o inmueble dispuesto para el funcionamiento de la Unidad Renal.

Octava: Que se declare que, por razones ajenas y externas a Dumian Medical S.A.S., no pudo prestar los servicios propios de la Unidad Renal, lo cual causó perjuicios económicos en contra suya. Novena: Que se declare que la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT incumplió la ley y el Contrato CPS 013 de 2015 al no tramitar ni aprobar como correspondía la solicitud de apertura de los servicios de Hemodinamia que de manera oportuna y sustentada presentó Dumian Medical S.A.S., al amparo de lo estipulado en la cláusula 3 del Contrato CPS 013 de 2015.

Décima: Que se declare que, por razones ajenas y externas a Dumian Medical S.A.S., no pudo prestar los servicios de Hemodinamia, lo cual causó perjuicios económicos en contra suya. Décima Primera: Que se declare que, de acuerdo con lo estipulado en el Contrato CPS 013 de 2015 y según se previó en el Plan de Inversiones elaborado y aprobado para el Primer Quinquenio de ejecución contractual, Dumian Medical S.A.S. efectuaría las actividades y obras de intervención de la Unidad Mental hasta el mes 60 luego de iniciarse la ejecución de la relación contractual.

Décima Segunda: Que se declare que, por razones ajenas y externas a Dumian Medical S.A.S., no pudo prestar los servicios referidos o inherentes a la Unidad Mental, lo cual causó perjuicios económicos en contra suya. Décima Tercera: Que se declare que la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT autorizó a Dumian Medical S.A.S. el uso y explotación de los espacios destinados a parqueadero y que la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT ha percibido por estos conceptos los valores correspondientes durante las anualidades en que se ha ejecutado el Contrato CPS 013 de 2015.

Décima Cuarta: Que se declare que, por razones ajenas y externas a Dumian Medical S.A.S., no pudo explotar normalmente ni por todo el periodo contractual el servicio de parqueadero, lo cual causó perjuicios económicos en contra suya. Décima Quinta: Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT a reconocer, compensar y pagar en favor de Dumian Medical S.A.S. las sumas, debidamente actualizadas, de las multas impuestas en contra suya en las resoluciones cuya nulidad se depreca en la pretensión cuarta declarativa principal.

Subsidiaria a la Décima Quinta: Que se condene a la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT a reconocer, compensar y pagar en favor de Dumian Medical S.A.S. los perjuicios causados en contra suya por la ineficacia de las resoluciones cuya ineficacia se depreca en la pretensión cuarta declarativa subsidiaria, mediante la devolución de los valores pagados por el Operador, debidamente actualizados.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 12 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Décima Sexta: Que se condene a la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT a reconocer, compensar y pagar en favor de Dumian Medical S.A.S. los perjuicios causados, a título de daño emergente y lucro cesante, por la no entrega oportuna de la Unidad Renal y por la imposibilidad de prestación de los servicios inherentes a dicho espacio o área objeto de operación en el marco del Contrato CPS 013 de 2015.

Décima Séptima: Que se condene a la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT a reconocer, compensar y pagar en favor de Dumian Medical S.A.S. los perjuicios causados, a título de daño emergente y lucro cesante, por la no aprobación para prestar los servicios de Hemodinamia y por la imposibilidad de operar lo atinente a estos servicios en el marco del Contrato CPS 013 de 2015.

Décima Octava: Que se condene a la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT a reconocer, compensar y pagar en favor de Dumian Medical S.A.S. los perjuicios causados, a título de daño emergente y lucro cesante, por la imposibilidad de prestar los servicios propios de la unidad Mental en el marco del Contrato CPS 013 de 2015. Décima Novena: Que se condene a la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT a reconocer, compensar y pagar en favor de Dumian Medical S.A.S. los perjuicios causados, a título de daño emergente y lucro cesante, por la no explotación continua o normal del área destinada a parqueadero.

Vigésima: Que se reconozcan intereses moratorios a la máxima tasa legal autorizada sobre las sumas a cuyo pago sea condenada la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT. 4 Que se condene a al pago de las costas y agencias en derecho que se ocasionen con el presente proceso.

2. FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES, OPOSICIONES U OBJECIONES POR PARTE DE LA ESE HOSPITAL DE GIRARDOT. La ESE HOSPITAL DE GIRARDOT formuló las siguientes excepciones a la demanda arbitral reformada presentada por DUMIAN MEDICAL S.A.S: 1. Inexistencia de la presunta incompetencia para imponer multas al contratista. 2. Defraudación al principio de confianza legítima. 3.

Existencia de una inhabilidad sobreviniente de carácter objetivo que imposibilita al contratista continuar con la ejecución del contrato objeto de la Litis. 4. Incumplimiento del Contrato CPS 013 de 2015 por parte de la Sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S. 5. Persistencia de los incumplimientos a lo largo de la ejecución del Contrato CPS 013 de 2015 y que se concretan así: a. Incumplimiento de obligaciones laborales por la no entrega de la dotación al personal que tiene este derecho en el período y cantidades establecidos por ley en los años 2017, 2018 y 2019.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 13 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 b. Incumplimiento en el cierre de la cuenta bancaria de los recursos del cierre financiero para el manejo y control del plan de inversión. c. Incumplimiento por la no ejecución del reforzamiento estructural en los tres primeros años de ejecución del Contrato y el no cumplimiento de las condiciones técnicas del proyecto de reforzamiento estructural. d. Incumplimiento en los puestos de salud del Municipio de Girardot. 6.

Surgimiento de nuevos incumplimientos que se presentaron durante la ejecución del Contrato CPS 013 de 2015 y que se determinan de la siguiente manera: a. Incumplimiento por la no realización de los avalúos en el año 2019. b. Incumplimiento por la no realización del mantenimiento hospitalario. c. Incumplimiento en la realización del plan de inversión con corte a 2019 (cuarto año de operación). d. Incumplimiento en pólizas de garantía relacionadas con las coberturas y estabilidad de las obras. e. Incumplimiento normativo en la certificación de Buenas Prácticas de Manufactura (reempaque-unidosis y producción de aire medicinal). f. Incumplimiento en los procesos de atención relacionados con la seguridad del paciente. 7.

Falta de aptitud o capacidad legal y consecuentemente imposibilidad de cumplir con la ejecución del Contrato CPS 013 de 2015, en razón de la inhabilidad sobreviniente ocurrida con fundamento en el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, norma vigente y aplicable durante la ejecución del referido Contrato. 3. Las pretensiones de la ESE HOSPITAL DE GIRARDOT.

En su demanda de reconvención reformada, la E.S.E Hospital de Girardot formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: 2.1. DECLARACIONES 2.1.1 DECLARAR que la sociedad Dumian Medical S. A. S. incumplió el contrato que celebró con la Empresa Social del Estado “Hospital de Girardot”, que se distingue con el serial: CPS -013 de 2015, cuyo objeto consiste en la operación y prestación de los servicios asistenciales de salud de alta, mediana y baja complejidad, así como la realización de todas las actividades administrativas, de apoyo, logísticas, financieras, de inversión, y asistenciales. 2.1.2 DECLARAR la terminación anticipada del referido contrato como consecuencia de la declaración de incumplimiento a que se refiere el aparte anterior.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 14 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 2.1.3 ORDENAR la liquidación del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, suscrito entre la sociedad Dumian Medical S.A.S. y la Empresa Social del Estado “Hospital de Girardot” en el estado en que se encuentre. 2.1.4 DECLARAR que la sociedad Dumian Medical S. A. S. adeuda a la Empresa Social del Estado “Hospital de Girardot” por concepto de daños y perjuicios estimados en la Cláusula Penal (Cláusula 43 del Contrato CPS-013 de 2015), la suma de QUINCE MIL TRECIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS VEINTIDOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($15.339.590.522.00). 2.1.5 ORDENAR a la demandada en reconvención que dentro de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria del laudo arbitral proceda con arreglo a la cláusula 47.8 del contrato CPS 013 de 2015, a permanecer y continuar con la prestación de los servicios por un período adicional, mientras se surte el trámite de contratación de un operador que asuma la prestación de los servicios de salud y la administración de la ESE HOSPITAL DE GIRAROT o directamente la ESE asuma la operación, con la finalidad de mantener la continuidad en la prestación de los servicios de salud. 3.1 CONDENAS 3.1.1 CONDENAR a la sociedad Dumian Medical S. A. S. a pagar a la Empresa Social del Estado “Hospital de Girardot” por concepto de daños y perjuicios estimados en la Cláusula Penal (Cláusula 43 del Contrato CPS-013 de 2015), la suma de QUINCE MIL TRECIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS VEINTIDOS PESOS MONEDA LEGAL Y CORRIENTE ($15.339.590.522) 3.1.2 CONDENAR a la demandada DUMIAN MEDICAL S. A. S. a pagar a la Empresa Social del Estado “Hospital del Girardot” los gastos y costas que demande la tramitación del presente proceso.

4. FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES, OPOSICIONES U OBJECIONES POR PARTE DE DUMIAN MEDICAL S.A.S. DUMIAN MEDICAL S.A.S. presentó las siguientes excepciones a la demanda de reconvención reformada presentada por la ESE HOSPITAL DE GIRARDOT: 1. La sociedad Dumian Medical S.A.S. ha cumplido el Contrato CPS-013 de 2015. 2. La E.S.E. Hospital de Girardot ha incumplido el Contrato CPS-013 de 2015. 3.

La E.S.E. Hospital de Girardot carecía y carece de competencia para iniciar, tramitar y resolver procedimientos tendientes a declarar, unilateral y directamente, presuntos incumplimientos contractuales y a imponer sanciones en los términos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 4. Las distintas circunstancias a que se refieren los actos expedidos por la E.S.E. Hospital de Girardot y mediante los cuales declaró supuestos Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 15 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 incumplimientos e impuso sanciones en contra de Dumian Medical S.A.S. cesaron y/o corresponden a hechos superados 5.

No procede la imposición de multas o cláusulas de apremio respecto de hechos superados o ante la cesación de situaciones de presunto incumplimiento, habida cuenta que la naturaleza y el propósito de las multas es instar al cumplimiento y, por ende, carecería de objeto la imposición de estas sanciones. 6. No se han causado daños ni perjuicios a la E.S.E. Hospital de Girardot con ocasión de la ejecución del Contrato CPS- 013 de 2015. 7.

No es procedente la imposición total del valor pactado como cláusula penal pecuniaria, habida cuenta que la misma deberá atenerse a un juicio previo de proporcionalidad que se corresponda con el porcentaje real del presunto incumplimiento respecto de la totalidad del contrato visto como un todo. 8. Excepción de contrato no cumplido. III.ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.

Etapa probatoria El Tribunal considera necesario, para el sustento de la decisión que adoptará en este Laudo, relacionar los medios de prueba decretados en este proceso arbitral. Las pruebas que se practicaron y obran en el expediente son las siguientes: 1.1. Pruebas solicitadas por la Sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S. 1.1.1. Documentales Se decretaron como pruebas, con el valor que les otorga la ley, las documentales presentadas por DUMIAN MEDICAL S.A.S., con su demanda arbitral reformada, la contestación a la demanda de reconvención y en el memorial de respuesta a las excepciones. 1.1.2.

Declaración de terceros A solicitud de DUMIAN MEDICAL S.A.S. se decretaron los testimonios de las siguientes personas: 1. Daniel Eduardo Núñez Convers 2. Mauricio Leuro Martínez 3. Mauricio Sendoya 4. Hernando Hernández 5. Édgar Vargas 6. Jaime González 7. Mauricio Gómez 8. Juan Carlos Urquijo 9. Gloria Cuéllar 10. Gabriel Rondón 11.

Yeni Torres Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 16 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 12. Shyrly Velasco 13. Darío Gómez 14. Haylen Beltrán. Los siguientes testimonios fueron objeto de desistimiento por DUMIAN MEDICAL S.A.S.: 1.

Mauricio Leuro Martínez 2. Mauricio Sendoya 3. Hernando Hernández 4. Edgar Vargas 5. Haylen Beltrán 6. Gabriel Rondón 1.1.3. Dictamen Pericial de Parte: Se ordenó incorporar como prueba, en los términos del artículo 227 del C.G.P., el dictamen pericial elaborado por Argelio Javier Cardona Arias y aportado por la Convocante el 30 de septiembre de 2020.

En audiencia celebrada el 14 de abril de 2021, tuvo lugar el interrogatorio del perito Argelio Javier Cardona Arias. 1.1.4. Inspección judicial con exhibición de documentos El Tribunal negó el decretó de la inspección judicial con exhibición de documentos solicitada por DUMIAN MEDICAL S.A.S. y en su lugar ordenó a DUMIAN allegar al Tribunal una videograbación con los aspectos que pretende probar.

El video elaborado por DUMIAN fue allegado al expediente el 18 de diciembre de 2020. 1.2. Pruebas solicitadas por la ESE HOSPITAL DE GIRARDOT 1.2.1. Documentales Se decretaron como pruebas, con el valor que les otorga la ley, las documentales presentadas por la ESE HOSPITAL DE GIRARDOR., con su demanda arbitral de reconvención reformada, la contestación a la demanda y en el memorial de respuesta a las excepciones. 1.2.2.

Declaración de terceros A solicitud de la ESE HOSPITAL DE GIRARDOT se decretaron los testimonios de las siguientes personas: 1. Fredy Orlando Corredor Camargo 2. Sonia Smith Niño Suarez 3. Johana Carolina Valero Casallas 4. Angélica María Bernal Ruiz 5. Dirley Yolima Gutiérrez Santiago Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 17 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 6.

Andrés Fernando Valencia Rubiano 7. Teresita de Jesús Castañeda Aponte 1.2.3. Dictamen Pericial de Parte: Con el fin de contradecir el dictamen pericial de parte elaborado por el perito Argelio Javier Cardona Arias, presentado por DUMIAN MEDICAL S.A.S. el 30 de septiembre de 2020, el 5 de enero de 2021 la ESE HOSPITAL DE GIRARDOT presentó el dictamen pericial de contradicción elaborado por Humberto Rivera Sanabria, el cual se ordenó incorporar como prueba en los términos del artículo 227 del C.G.P. En audiencia celebrada el 6 de abril de 2021, tuvo lugar el interrogatorio del perito Humberto Rivera Sanabria. 6.1.4.

Declaración de Parte El Tribunal decretó, a solicitud de la ESE HOSPITAL DE GIRARDOT, la declaración del representante legal de la Sociedad DUMIAN MÉDICAL S.A.S.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas, en audiencia que tuvo lugar el 25 de junio de 2021, las partes presentaron, de manera oral, sus alegatos de conclusión., los que fueron allegados por escrito por el apoderado de la demandada y demandante en reconvención y por el señor Agente del Ministerio Público.

IV.TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, modificado por lo previsto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo 2020, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.

Lapso en el que, además, debe proferirse y notificarse, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición del laudo arbitral, si a ello hay lugar. Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020), en principio, el término de duración del proceso se extendía hasta el diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020), sin embargo, el término estuvo suspendido así: 1.

Por solicitud conjunta de las partes: - Entre el 28 de octubre de 2020 y el 11 de enero de 2021, ambas fechas inclusive. - Entre el 11 de enero de 2021 y el 23 de enero de 2021, ambas fechas inclusive. 2. Por mandato legal Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 18 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 - Debido al lamentable fallecimiento de la doctora Marcela Monroy Torres, integrante del panel arbitral, el trámite arbitral estuvo suspendido por disposición legal desde la fecha de su deceso, esto es, el 23 de enero de 2021, hasta el 8 de marzo de 2021.

Teniendo en cuenta lo anterior, el término de duración del presente trámite arbitral se extiende hasta el 8 de noviembre de 2021. V.ASUNTOS PREVIOS 6.1. La tacha de los testigos. En la práctica de las declaraciones de terceros decretadas, en los términos del artículo 211 del Código General del Proceso se formuló, por parte del apoderado de la ESE HOPSITAL DE GIRARDOT, tacha del testimonio de las siguientes personas: 1.

Daniel Eduardo Núñez Convers 2. Gloria Cuéllar 3. Yeni Torres 4. Syrley Velasco 5. Darío Gómez. 1. De la tacha del testimonio de Daniel Eduardo Núñez Convers: En audiencia que tuvo lugar el 23 de marzo de 2021, el apoderado de la Convocada y demandante en reconvención formuló tacha de testimonio del señor Daniel Eduardo Núñez Convers, con fundamento en lo previsto en el artículo 211 del CGP, en razón a la existencia de una relación de subordinación del señor Núñez con Dumian Medical S.A.S. 2.

De la tacha del testimonio de Gloria Cuéllar: En audiencia que tuvo lugar el 18 de marzo de 2021, el apoderado de la Convocada y demandante en reconvención formuló tacha del testimonio de la testigo Gloria Cuellar, con fundamento en lo previsto en el artículo 211 del CGP, en razón al vínculo y subordinación que tiene la señora Cuellar como empleada de Dumian Medical S.A.S. 3.

De la tacha del testimonio de Yeni Constanza Torres: En audiencia que tuvo lugar el 19 de marzo de 2021, el apoderado de la Convocada y demandante en reconvención formuló tacha del testimonio de la testigo Yeni Constanza Torres, con fundamento en lo previsto en el artículo 211 del CGP, en razón de la subordinación y dependencia que tiene la señora Torres como empleada de Dumian Medical S.A.S. 4.

De la tacha del testimonio de Syrley Velasco Álvarez: En audiencia que tuvo lugar el 19 de marzo de 2021, el apoderado de la Convocada y demandante en reconvención formuló tacha de la testigo Syrley Velasco Álvarez, con fundamento en lo previsto en el artículo 211 del CGP, en razón al vínculo y dependencia que tiene la señora Velasco como empleada de Dumian Medical S.A.S., vinculación que, según el dicho del apoderado se encuentra actualmente vigente.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 19 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 5. De la tacha del testimonio de Darío Gómez: En audiencia que tuvo lugar el 19 de marzo de 2021, el apoderado de la Convocada y demandante en reconvención formuló tacha del testigo Darío Gómez, con fundamento en lo previsto en el artículo 211 del CGP, en razón al vínculo laboral que tiene el señor Gómez con Dumian Medical S.A.S. VI.CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE Luego de precisar la controversia sometida por las partes a la decisión del Tribunal, es menester abordar las cuestiones que en derecho habrán de resolverse, puntualmente, las propuestas en las pretensiones contenidas en la demanda arbitral reformada y en la demanda de reconvención reformada, así como en las excepciones planteadas en los respectivos escritos de contestación. Con este propósito, el Tribunal analizará los siguientes temas: i) Los presupuestos procesales ii) La tacha de los testigos iii) El régimen jurídico del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 iv) ¿Está facultada la E.S.E. Hospital de Girardot para declarar directamente el incumplimiento del contrato e imponer multas en consecuencia de ello? v) La legalidad de los actos administrativos proferidos por la E.S.E. Hospital de Girardot, mediante los cuales impuso multas en contra de Dumian Medical S.A.S. vi) La legalidad de las cláusulas contractuales que prevén la habilitación en favor de la contratante para imponer multas y sanciones contractuales vii) Las pretensiones de incumplimiento planteadas por la sociedad Dumian Medical S.A.S. viii) Las pretensiones de incumplimiento planteadas por la E.S.E. Hospital de Girardot.

1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES En el presente trámite arbitral concurren y están cumplidos los distintos presupuestos procesales que determinan su legalidad. En cada uno de los escenarios u oportunidades del proceso se realizó el respectivo saneamiento, sin que las partes ni el Ministerio Público manifestaran observación alguna frente a la conducción y trámite del proceso.

Adicionalmente, las partes que comparecen al proceso tienen plena capacidad, el Tribunal de Arbitraje es competente para resolver la controversia y las demandas fueron presentadas en debida forma, a saber: 1.1. Demanda en forma Como se resolvió en la etapa procedente, el Tribunal encontró que, tanto la demanda arbitral inicial y su reforma, así como la demanda de reconvención original y su reforma, reúnen las distintas exigencias normativas y los requisitos de forma previstos en el artículo 90 del Código General del Proceso -CGP-, de ahí que las hubiere admitido y dado traslado para su correspondiente contradicción. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 20 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 93 del CGP, cada una de las demandas reformadas fueron integradas en un solo documento y así se tramitaron.

No se observó y tampoco se advierte ahora circunstancia alguna que dé lugar a ineptitud de las demandas y tampoco se advierten deficiencias en la formulación de las pretensiones y en la definición de la causa petendi. 1.2. Competencia El artículo 116 de la Constitución Política1 habilitó, expresamente, la posibilidad de conferir facultades temporales a los particulares para que, en condición de árbitros, impartieran justicia y ejercieran funciones de naturaleza jurisdiccional.

Fue así como se previó constitucionalmente el arbitraje como mecanismo heterocompositivo de solución de conflictos, sobre el cual se precisó en el artículo 1 de la Ley 1563 de 2012, lo siguiente: “El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.

“El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. “El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico. “En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.” -Se subraya- Para el caso concreto, los contratantes decidieron de manera expresa excluir sus diferencias del conocimiento y decisión de la justicia ordinaria provista por el Estado y, en su lugar, mediante la suscripción del pacto arbitral, a manera de cláusula compromisoria (cláusula 52.4), acordaron que serían tres (3) árbitros los encargados de resolver las controversias suscitadas con ocasión de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del Contrato de Operación CPS 013 de 2015.

En efecto, el pacto arbitral así acordado condensa el alcance de la habilitación que las partes han convenido para que sus controversias sean conocidas por un 1 Art. 116, Constitución Política: “La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 21 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Tribunal de Arbitraje, pues, en primer lugar, expresa el convenio de renunciar al juez natural y, en segundo término, concentra las controversias que las partes quieren poner en consideración de la justicia arbitral, siendo la libre determinación de los contratantes la que defina las materias sobre las cuales se pronunciará el Tribunal y que en todo caso deberán referirse a asuntos de libre disposición o autorizados por la ley que atiendan los límites fijados en el ordenamiento jurídico.

Por lo anterior, el Tribunal ratifica en esta oportunidad la decisión adoptada mediante Auto 25 de 27 de octubre de 2020, providencia en la que asumió competencia respecto de las controversias sometidas a consideración de la Justicia Arbitral en la demanda arbitral reformada, en la demandada de reconvención reformada y frente a las excepciones formuladas en los respectivos escritos de contestación. En este sentido, se concluye que el Tribunal de Arbitraje sí tiene competencia para conocer y decidir las controversias existentes y sometidas a su conocimiento por la sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S. y la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT relacionadas en los antecedentes de este laudo arbitral, todas ellas referidas a la interpretación, ejecución, terminación y liquidación, así como a la vigencia y validez del denominado Contrato de Operación y Prestación de los Servicios Asistenciales de Salud de Alta, Mediana y Baja Complejidad de la Empresa Social del Estado HOSPITAL GIRARDOT CPS 013 DE 2015.

Debe considerarse sobre este particular que, si bien las partes fijaron unos pasos o etapas previas al arbitraje, para tratar de resolver directamente sus diferencias (véase completa la cláusula 52 del Contrato de Operación), tal aspecto no era condicionante para que acudieran directamente a la Justicia Arbitral. Al respecto, la referida cláusula 52 previó la posibilidad de concretar un “arreglo directo”, de realizar una “conciliación” o de convocar “un amigable componedor técnico”, precisando a renglón seguido que, solo se acudiría al “arbitraje” cuando las diferencias no pudieran “…ser resueltas por cualquiera de los mecanismos antes previstos”.

Se estipuló en estos términos una cláusula de aquellas “escalonadas”2 que, si bien son válidas y pueden servir de sustento para que las partes en conflicto activen previamente las etapas de arreglo directo, antes de acudir al arbitraje, no constituyen en el ordenamiento jurídico colombiano un requisito de procedibilidad propiamente dicho, tal como lo estableció de manera expresa el artículo 13 del CGP al prescribir que, “[l]as estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda”. 2 “En la jerga del arbitraje se conoce por “cláusulas escalonadas” aquellas que contemplan en etapas distintas más de un mecanismo para resolver una controversia.

“Un ejemplo típico es una cláusula que, de surgir una controversia, activa el deber de negociar durante un periodo determinado. Con frecuencia se establece que en dicha negociación participen altos funcionarios de cada una de las partes involucradas. Agotada dicha instancia, de no existir acuerdo, se establece que las partes deberán seguir un procedimiento conciliatorio o de mediación. De nuevo, de no existir un acuerdo en un periodo determinado, se establece la posibilidad de acudir al arbitraje.” (GONZÁLEZ DE COSSIO, Francisco.

Arbitraje. Porrúa. México D.F. 2014. p. 365) Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 22 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 La precisión en comento es definitiva para concluir que el Tribunal de Arbitraje constituido en el caso concreto es competente para conocer las controversias suscitadas por las partes y que fueron formuladas en sus respectivos escritos de demanda y en sus contestaciones, pese a que no se hubiere constatado el agotamiento de las etapas previas fijadas o convenidas en el pacto arbitral contenido en la cláusula 52 del Contrato de Operación. 1.3.

Capacidad de parte Las partes del presente proceso, de un lado, la sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S. y, de otro, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT (identificadas plenamente en el acápite de antecedentes) son personas jurídicas y sujetos plenamente capaces para comparecer en juicio. Al tratarse de un arbitraje en derecho, ambas partes han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con capacidad procesal para comparecer en juicio.

2. LA TACHA DE SOSPECHA EN CONTRA DE TESTIGOS En la etapa probatoria practicada en el proceso se recibieron los testimonios solicitados oportunamente por las partes. En el adelantamiento de esta actuación, el apoderado judicial de la entidad pública convocada tachó de sospechosos los testimonios rendidos por algunas de las personas que comparecieron al llamado del Tribunal, manifestándose como argumento de este reproche la relación laboral o el vínculo de dependencia que existía entre los testigos y la sociedad convocante.

Se trata de los testimonios rendidos por las siguientes personas: - Gloria Esperanza Cuéllar Ríos, quien dijo se médica de profesión y Coordinadora Médica del Hospital de Girardot. - Syrley Velasco Álvarez, quien dijo ser profesional en bacteriología y Coordinadora del Laboratorio Clínico de la Clínica San Rafael “Dumian” de Girardot. - Yeni Constanza Torres, quien dijo ser administradora de servicios de salud y Coordinadora del Servicio de Imagenología de Dumian. - Hernán Darío Gómez Vásquez, quien dijo ser ingeniero ambiental y quien se desempeñaba como Coordinador de Servicios Generales de la Clínica San Rafael de Girardot. - Daniel Eduardo Núñez Convers, quien dijo ser médico cirujano de profesión y Gerente del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 (Gerente Nacional de Proyectos Dumian).

Debe resaltarse que, sin controvertirse un punto específico o una manifestación particular que hubieren realizado los deponentes al rendir testimonio, el apoderado judicial del HOSPITAL solamente y de manera general sustentó su reproche en la relación laboral o contractual sostenida entre estas personas y la sociedad Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 23 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 contratista, sin más. Es determinante esta acotación preliminar para señalar que, el solo hecho de advertirse una relación de dependencia del testigo con una de las partes en el proceso no constituye argumento suficiente para tenerlo por sospechoso, habida cuenta que, “…el sólo vínculo laboral existente entre los testigos y la entidad demanda no puede ser un argumento suficiente para que por este hecho se les reste credibilidad”3.

En efecto, la sola formulación de la tacha en contra del testigo no implica que su declaración sea descartada de plano; sin embargo, el juez de la causa sí valorará dicho medio de prueba con más rigurosidad y en contraste siempre con las demás pruebas del proceso, apreciación probatoria que tendrá en cuenta las particularidades del caso concreto, así como el alcance y la credibilidad que deba darse al dicho de todos los testimonios válidamente recaudados.

El profesor TARUFFO precisó al respecto que, “…un testigo con algún interés puede ser interrogado y su interés será tomado en cuenta como un factor relevante en la valoración de su credibilidad”4. Ahora bien, sobre la institución procesal de la tacha del testimonio en el ordenamiento jurídico colombiano, el artículo 211 del CGP establece lo siguiente: “IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO.

Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. “La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” Al amparo de esta norma, el apoderado judicial de la entidad convocada formuló la tacha contra los testigos antes identificados. Dicha manifestación fue oportuna, comoquiera que, según lo prescribe el artículo 210 del CGP, debía formularse “…por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella”.

Como se dijo supra, los testimonios tachados de sospecha no ofrecen para la parte convocada condiciones de imparcialidad o neutralidad, dado el interés que les asiste respecto de la convocante, con quien están vinculados laboral o contractualmente. Cierto es que el propósito del testimonio -como medio de prueba- no es otro que obtener del deponente una declaración fiable y creíble5 sobre los hechos que presenció o conoció, lo cual lleva a esperar que la persona que comparece ante el 3 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 26 de agosto de 2015. Exp. 32.910. C.P. Hernán Andrade Rincón. 4 En el mismo texto citado, TARUFFO señaló sobre la cuestión que, “…hay muchas circunstancias y factores relacionados con la persona del testigo, entre ellos, su interés en la causa, pero también su conexión personal o laboral con las partes, sus condiciones físicas y mentales, sus prejuicios, carácter y comportamiento, y cualquier otra circunstancia relevante que el juzgador del hecho puede tomar en cuenta cuando evalúa la credibilidad del testigo para decidir sobre la fiabilidad de su testimonio.” (TARUFFO, Michele.

La prueba. Marcial Pons. Madrid. 2008. p. 64) 5 Ibidem. P. 63. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 24 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 juez en condición de testigo lo haga con imparcialidad y sin condicionamiento de ningún tipo que pueda alterar o afectar su declaración, habida cuenta que, “…el testigo, movido por sentimientos de interés, amor o animadversión pudiera alterar el contenido de su versión con lo que realmente sucedió u omitir aspectos que estima pudiesen perjudicar o favorecer a una de las partes”6.

Así las cosas -ante la tacha formulada por el apoderado judicial de la convocada en los términos expuestos-, el Tribunal tendrá especial consideración en la valoración de los testimonios objeto de reproche, dada la relación de dependencia de los deponentes con una de las partes del proceso, sin que sean descartados de plano -como se expuso antes- ni se tengan como sospechosos, comoquiera que, al considerar lo expuesto en la diligencia respectiva y revisar la transcripción de las cinco declaraciones en cuestión, no se advierten aspectos o aseveraciones que evidencien inconsistencias, un sesgo indebido o una inclinación manifiesta tendiente a favorecer uno de los extremos de la litis.

Los testigos contestaron lo preguntado y expusieron en cada caso lo que les constaba respecto de las inquietudes planteadas por el Tribunal, por los apoderados de ambas partes y por el Señor Agente del Ministerio Público, de ahí que no exista mérito para calificar de sospechosos estos testimonios. Sobre la valoración de los testimonios tachados de sospecha, la doctrina especializada ha indicado: “Es inherente a la función del juez, y constituye uno de sus deberes ponderar el dicho de los testigos, y ante el contraste de opuestas declaraciones, indicar lo resultante de la prueba, no sólo en el número, sino en el contexto de los mismo y en la generalidad de los deponentes.

(…) “El juez no se halla sometido al formar su juicio a la condición del número mayor o menor de testigos; así como puede dar fe a un solo testigo, así puede negarla a la conjunción o acuerdo de más testigos, si es que se ha convencido, que por razón del interés que en el litigio pudieran tener, por su calidad o por cualquier otro motivo, no debían merecer fe sus declaraciones.”7 -Se subraya- No serán, pues, tenidos como sospechosos los testigos en cuestión -por los argumentos expuestos-, pero el Tribunal si valorará estas declaraciones con mayor rigor y dentro de las normas de la sana crítica, indicándose en cada caso las precisiones o apreciaciones que en derecho correspondan frente a las pruebas, destacándose al respecto que, “…si las personas allegadas a un litigante pueden tener interés en favorecerlo con sus dichos, no puede olvidarse que ‘suelen presentarse a menudo conflictos judiciales en los que sus hechos determinantes apenas si son conocidos por las personas vinculadas con los querellantes y por eso son solamente ellos los que naturalmente se encuentran en capacidad de trasmitirlos a los administradores de justicia’ (…)”8. 6 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.

Procedimiento civil. Tomo 3 - Pruebas. 2ª edición. Dupré Editores. Bogotá. 2008. P. 192. 7 RICCI, Francisco: Tratado de las pruebas. Tomo I. La España Moderna. Madrid. P. 382. 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Rad. 2001-00224-01. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 25 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021

3. EL MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA De conformidad con lo deprecado en las pretensiones y excepciones formuladas por las partes, se advierte que la presente controversia es de naturaleza contractual y está referida al supuesto incumplimiento del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, incumplimientos que son alegados mutuamente por los extremos litigiosos.

En este marco se aduce, también, lo atinente a la competencia de la entidad estatal contratante para declarar directamente el incumplimiento del contrato e imponer en consecuencia multas contra el particular contratista, de acuerdo con la facultad prevista en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, materia que llevará a estudiar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la convocada al amparo de dichas normas.

Por lo anterior, el Tribunal analizará lo relacionado con el régimen jurídico aplicable al Contrato de Operación CPS 013 de 2015, aspecto determinante para avanzar en el análisis de la facultad sancionadora de la Administración y su ejercicio en el caso concreto por parte de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, para luego definir, de un lado, la nulidad parcial del contrato deprecada por DUMIAN MEDICAL S.A.S. y, de otro, los presuntos incumplimientos cuya declaración piden las partes y las consecuenciales condenas que por tal aspecto pretenden los litigantes. 3.1.

El régimen jurídico aplicable al Contrato de Operación CPS 013 de 2015 En la pretensión quinta de la demanda arbitral reformada, Dumian deprecó lo siguiente: “Quinta: Que se declare que, de acuerdo el artículo 195 numeral 6 de la Ley 100 de 1993 y conforme a la cláusula 53 del contrato CPS 013 de 2015, la normatividad aplicable al contrato CPS 013 de 2015 corresponde a la prevista en el DERECHO PRIVADO.” De acuerdo con el criterio orgánico o subjetivo fijado por la ley y desarrollado jurisprudencialmente, un contrato se calificará de estatal cuando uno de los celebrantes tenga naturaleza de ente público, sin que importe para el efecto el régimen jurídico aplicable a la respectiva relación negocial9.

Este criterio permite colegir que el Contrato de Operación CPS 013 de 2015, suscrito entre la E.S.E. Hospital de Girardot y la sociedad Dumian Medical S.A.S., sea considerado como un contrato estatal, comoquiera que, la Empresa Social del Estado -que funge como contratante- es una entidad de naturaleza pública descentralizada por servicios, del orden departamental (véase el literal d), núm. 2º, del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 194 de la Ley 100 de 1993) y, por ende, todos sus contratos tendrán el mismo carácter. 9 “La naturaleza del contrato estatal, no depende de su régimen jurídico, en la medida que, según las normas legales vigentes, en virtud de las cuales se acogió un criterio subjetivo u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades públicas.

La presencia de una entidad estatal como parte del contrato le imprime al negocio jurídico ese carácter.” (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 23 de octubre de 2020. Exp. 41.277. C.P. José Roberto Sáchica Méndez) Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 26 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Y si el régimen jurídico aplicable al negocio jurídico no incide al determinar su naturaleza, debe precisarse, también, que la naturaleza estatal de la relación contractual celebrada por una entidad pública no implica, per se, que la normatividad que rige el respectivo contrato sea la prevista por el legislador en el denominado Estatuto Contractual de la Administración Pública (Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007) y en sus normas reglamentarias.

Es este el caso de los contratos suscritos por las Empresas Sociales del Estado, relaciones negociales que, pese a considerarse de naturaleza estatal, encuentran en el derecho privado el régimen jurídico que debe observarse para su estructuración, celebración, ejecución, terminación y liquidación. De manera diáfana, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 previó sobre el particular que: “RÉGIMEN JURÍDICO.

Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) “6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.” -Se subraya- Con fundamento en esta prescripción, la minuta del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 pactó lo referido a su régimen jurídico en la cláusula 53, así: “CLÁUSULA 53.- NORMATIVIDAD APLICABLE.

La normatividad aplicable a este contrato serán (sic) las de derecho privado, según lo preceptuado en el artículo 195 de (sic) Ley 100 de 1993, Decreto 1876 de 1994, Decreto Ordenanzal 0281 de 2008, Estatutos de Contratación de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, así como todas las normas que las aclaren, modifiquen o deroguen. Sin embargo, se podrán aplicar los principios generales de la contratación pública.” -Se subraya- Es clara la remisión legal que el citado artículo 95 hace al derecho privado como régimen jurídico de los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado, regla que fue replicada en la cláusula contractual en comento, de ahí que, para el caso del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, haya lugar a colegir que no se rige por la Ley 80 de 1993 ni por la Ley 1150 de 2007 ni por las normas que las reglamentan, modifiquen o adicionen, sino que, por regla general, el Código Civil y el Código de Comercio constituyen la normatividad aplicable a esta relación negocial.

Debe precisarse en este punto, de un lado, que la regla general prevista en los términos mencionados, esto es, la aplicación del régimen de derecho privado al Contrato de Operación CPS 013 de 2015, tiene una excepción correspondiente a las denominadas potestades exorbitantes de que tratan los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 1993, pues, lo relativo a su estipulación y ejercicio habrá de ajustarse y aplicarse en un todo a las reglas que sobre el particular establezca la mencionada Ley y las demás normas que regulan la materia y, de otra parte, que según lo Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 27 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 prescribe el artículo 13 de la Ley 1150 de 200710, resulta obligatoria la aplicación de los principios propios de la función administrativa y de la gestión fiscal al actuar contractual de la E.S.E. Hospital de Girardot11, incluyéndose lo relativo al Contrato de Operación en ciernes, sin que pueda considerarse éste como un aspecto meramente facultativo como podría entenderse de la lectura de la cláusula 52 arriba transcrita.

Así lo señaló el Consejo de Estado al pronunciarse sobre el régimen contractual de las Empresas Sociales del Estado, sobre lo cual, de manera diáfana, ha indicado que se aplica el derecho privado -Código Civil y Código de Comercio- y no el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, salvo lo concerniente a las denominadas potestades exorbitantes y la necesaria observancia de los principios propios del actuar contractual del Estado, según se dijo.

En palabras de la Alta Corporación se tiene lo siguiente: “Por su parte, la demandante, Hospital San Rafael de Tunja, aun cuando, según lo advertido con anterioridad, en atención a su naturaleza de Empresa Social del Estado, participa del carácter de entidad pública, no por ello a los contratos por ella celebrados les resulta aplicable el Estatuto de Contratación de la Administración recogido en la Ley 80 de 1993, ya que, en virtud de lo establecido por el mismo legislador, la actividad negocial de ese tipo de entidades, como de algunas otras, se encuentra excluida de la cobertura de aquella preceptiva legal.

“En efecto, de conformidad con la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia, se dispuso que en materia contractual las Empresas Sociales del Estado se regirían por el derecho privado, pero podrían utilizar discrecionalmente las cláusulas exorbitantes consagradas en el estatuto general de contratación de la administración. “Con sujeción a la previsión legal en referencia, los contratos celebrados por la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja se habrían de regir por el derecho privado.”12 -Se subraya- En similares términos, otra providencia indicó: 10 Art. 13, Ley 1150 de 2007: “PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.” 11 Así lo ha indicado sin dubitación alguna el Consejo de Estado: “Por ello, cabe recordar que siempre que esté de por medio la contratación estatal, sin perjuicio del régimen normativo de aplicación imperante al negocio jurídico, la entidad pública se encuentra obligada a observar y acatar los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política11, tal cual lo dispuso expresamente la Ley 1150 de 2007.” (Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de cinco (5) de julio de 2018. Exp. 56.091. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico) 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 14 de septiembre de 2016. Exp. 45.448. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 28 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “De acuerdo con lo anterior y en atención a su naturaleza de empresa social del Estado, el Hospital Tomás Uribe Uribe E.S.E., está sujeto en materia contractual a las normas del Código Civil y del Código de Comercio y sólo excepcionalmente a la Ley 80 de 1993, cuando se pactan las potestades excepcionales previstas en el citado Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y únicamente en relación con las mismas, no obstante lo cual sus contratos se hallan permeados por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal establecidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.

“Considerando que los contratos regidos por el derecho privado se erigen a partir del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, las cláusulas exorbitantes no podrán ser aplicadas cuando las partes expresamente no las pacten en sus acuerdos negociales o se deriven de dichos pactos por la regulación expresa que de los mismos realice la legislación aplicable en cada caso, bajo el entendido de que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.”13 -Se subraya- Se ha decantado en los términos expuestos el régimen jurídico del actuar contractual de las Empresas Sociales del Estado, ratificándose desde la jurisprudencia la diáfana disposición que sobre el particular previó el legislador en el artículo 95 de la Ley 100 de 1993.

Debe advertirse que, la fijación del régimen de derecho privado para los contratos de estas entidades, “…obedeció a la agilidad de los procesos contractuales y a las competencias asignadas a determinadas entidades “oficiales”, [concretamente, a:] i) la necesidad de dotarlas de agilidad, flexibilidad y eficacia, porque el derecho administrativo es lento y pesado, en comparación con el derecho privado; ii) prepararlas y facilitarles la capacidad para competir en el mercado de los bienes que cada una presta, porque el derecho privado se ajusta mejor a este escenario; y iii) la necesidad práctica de asimilar el régimen jurídico de las entidades públicas al de los particulares que prestarán los mismos servicios, con la finalidad de que no se creen ventajas que dificulten excesivamente la capacidad del Estado para prestar esos servicios”14.

Fueron estas las razones que llevaron a excluir del Estatuto de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007) a las Empresas Sociales del Estado y a determinarse que el régimen de sus contratos será el previsto en el derecho privado, por regla general. Sin perjuicio de la claridad de esta conclusión, vale reiterar que dicho Estatuto se aplicará en los contratos de las Empresas Sociales del Estado, única y exclusivamente, en lo concerniente a las potestades exorbitantes previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y que el mismo artículo 95 de la Ley 100 de 1993 habilitó discrecionalmente para que fueran estipuladas en los contratos celebrados por estas entidades públicas.

Tratándose puntualmente del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, procede la aplicación del Estatuto de Contratación de la Administración Pública para el ejercicio de las potestades exorbitantes acordadas en el Capítulo Noveno, cláusulas 50 y 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 19 de marzo de 2021.

Exp. 47.811. C.P. María Adriana Marín. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de ocho (8) de abril de 2014. Exp. 25.801. C.P. Enrique Gil Botero. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 29 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 5115, en donde se pactaron las cláusulas excepcionales de interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato, así como la cláusula de caducidad de la relación negocial.

En todo lo demás y de manera general, el Contrato de Operación CPS 013 de 2015 se rige por el derecho privado (Código Civil y Código de Comercio), incluyéndose lo relacionado con las multas -sobre lo que se volverá adelante-, sin perder de vista que esta relación contractual debe entenderse y considerarse desde el prisma de los principios propios de la función administrativa y de la gestión fiscal, como lo prescribe el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

Por lo anterior, el Tribunal accederá a la pretensión quinta de la demanda arbitral reformada y así lo declarará en la parte resolutiva. 3.2. Las multas y su imposición en el Contrato de Operación 013 de 2015 Es objeto de controversia en este proceso lo relativo a la imposición de varias multas por parte de la E.S.E. Hospital de Girardot, tema debatido por la parte convocante quien cuestiona la legalidad de varios actos a través de los cuales se han impuesto en contra suya este tipo de sanciones, directamente y por disposición de la entidad pública contratante.

En concreto, la sociedad Dumian Medical S.A.S. pretende en su demanda arbitral reformada lo siguiente: “Primera: Que se declare que la E.S.E HOSPITAL DE GIRARDOT no tiene la facultad para imponer multas a la sociedad Dumian Medical S.A.S en virtud del contrato CPS 013 de 2015. “Segunda: Que se declare que la competencia para imponer multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento durante la ejecución del contrato C013 de 2015 es exclusiva del juez del contrato.

“Tercera: Que se declare la nulidad absoluta de las cláusulas 41 y 42 del Contrato CPS 013 de 2015, como quiera que las mismas están viciadas de nulidad por objeto ilícito al establecer contractualmente una competencia en cabeza de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT que 15 “CAPÍTULO NOVENO. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES Y CADUCIDAD DEL CONTRATO.

“CLÁUSULA 50.- INTERPRETACIÓN, MODIFICACIÓN Y TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OPERACIÓN. Cuando surjan motivos posteriores a la legalización del Contrato de Operación que hicieren necesaria la interpretación, modificación y terminación unilateral de éste, se dará aplicación a lo dispuesto en el Estatuto de Contratación de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT.

En el evento que la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT haga uso de esta potestad, el OPERADOR Y/O CONTRATISTA garantizará la prestación del servicio público de salud, el pago de las obligaciones laborales y de cualquier otra índole, reconocidas o causadas hasta el momento de la terminación de las actividades aquí convenidas y la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá exigir el cumplimiento de las garantías previstas en este documento.

“CLÁUSULA 51.- CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OPERACIÓN Y SUS EFECTOS. Cuando el OPERADOR Y/O CONTRATISTA incumpla sus obligaciones, de tal forma que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y se evidencie que puede conducir a su paralización, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT mediante acto administrativo debidamente motivado, declarará la caducidad del contrato, dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro OPERADOR Y/O CONTRATISTA, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en este contrato y en la ley.” (Contrato CPS 013 de 2015, página 47) Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 30 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 legalmente no le corresponde, esto es, la declaración directa de incumplimientos contractuales y la imposición y/o aplicación directa de multas conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

“Cuarta: Que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones expedidas por la E.S.E HOSPITAL DE GIRARDOT, las cuales fueron proferidas sin tener competencia para el efecto: 1. Resolución 006 de 12 marzo de 2018 2. Resolución 009 de 5 julio de 2018 3. Resolución 013 de 11 de septiembre de 2018 4. Resolución 014 de 21 de septiembre de 2018 5.

Resolución 018 de 14 de diciembre de 2018 6. Resolución 019 de 14 de diciembre de 2018 7. Resolución 020 de 21 de diciembre de 2018 8. Resolución 001 de 3 de enero de 2019 9. Resolución 003 de 11 enero de 2019 10. Resolución 004 de 11 enero 2019 11. Resolución 012 de 7 de marzo de 2019 12. Resolución 015 de 8 de abril de 2019 13. Resolución 027 A de 17 de octubre de 2019 14.

Resolución 028 de 24 de octubre de 2019 15. Resolución 030 de 1º de noviembre de 2019 16. Resolución 031 de 25 de noviembre de 2019 17. Resolución 032 de 29 de noviembre de 2019 “Subsidiaria a la Cuarta Principal: Que se declare la ineficacia de las siguientes resoluciones expedidas por la E.S.E HOSPITAL DE GIRARDOT, las cuales fueron proferidas sin tener competencia material para el efecto: 1.

Resolución 006 de 12 marzo de 2018 2. Resolución 009 de 5 julio de 2018 3. Resolución 013 de 11 de septiembre de 2018 4. Resolución 014 de 21 de septiembre de 2018 5. Resolución 018 de 14 de diciembre de 2018 6. Resolución 019 de 14 de diciembre de 2018 7. Resolución 020 de 21 de diciembre de 2018 8. Resolución 001 de 3 de enero de 2019 9.

Resolución 003 de 11 enero de 2019 10. Resolución 004 de 11 enero 2019 11. Resolución 012 de 7 de marzo de 2019 12. Resolución 015 de 8 de abril de 2019 13. Resolución 027 A de 17 de octubre de 2019 14. Resolución 028 de 24 de octubre de 2019 15. Resolución 030 de 1º de noviembre de 2019 16. Resolución 031 de 25 de noviembre de 2019 17.

Resolución 032 de 29 de noviembre de 2019” “Quinta: Que se declare que, de acuerdo (sic) el artículo 195 numeral 6 de la Ley 100 de 1993 y conforme a la cláusula 53 del contrato CPS 013 de 2015, la normatividad aplicable al contrato CPS 013 de 2015 corresponde a la prevista en el DERECHO PRIVADO.” Para la demandante, debido al régimen jurídico aplicable al Contrato de Operación CPS 013 de 015, la entidad pública contratante carece de competencia material Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 31 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 para imponer multas, directamente, en contra del particular contratista, toda vez que esta facultad fue prevista solo para aquellas entidades estatales cuyo actuar contractual se rigiere por el denominado Estatuto de Contratación de la Administración Pública, según lo disponen los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011.

Por ende, como el régimen de los contratos de las Empresas Sociales del Estado es el derecho privado y no el dispuesto en la Ley 80 de 1993, se aduce en la demanda que no había competencia funcional para que se impusieran multas a Dumian Medical S.A.S. Por su parte, el apoderado judicial de la entidad pública convocada, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones citadas, formuló en su escrito de contestación a la demanda arbitral inicial estas excepciones de mérito: “5.1.

Inexistencia de la presunta incompetencia para imponer multas al contratista. “5.2. Defraudación al principio de confianza legítima” Se indicó en la contestación que los funcionarios de la entidad debían cumplir los principios de la contratación previstos en la Ley 80 de 1993, así como lo dispuesto en la Ley 1474 de 2011 y, por ende, sí tenían competencia para imponer multas.

Ahora bien, en los alegatos de conclusión, el apoderado señaló que, “… si bien la ESE HOSPITAL DE GIRARDOT se rige en principio por el derecho privado, ello no implica que se encuentre inhibida para ejercer su autoridad en cuanto a la imposición de multas, porque si ello es perfectamente posible en el campo del derecho privado, con mayor razón aquella está habilitada para hacerlo, no sólo con fundamento en el propio derecho privado, sino cuando además media la circunstancia de haber sido dotada de poderes jurídicos excepcionales con el indicado propósito”.

Igualmente, sobre la supuesta defraudación al principio de confianza legítima, el apoderado de la convocada indicó que la contratista conocía desde el comienzo el contenido de la relación contractual a celebrar y, puntualmente, tenía presente que la consecuencia de los incumplimientos contractuales en que incurriera el contratista consistía en la imposición de las multas contempladas en el texto contractual.

A su vez, en la etapa de alegatos de conclusión, el Señor Agente del Ministerio Público emitió su respectivo concepto y en él expuso que, dada la relevancia del servicio público de salud y la estrecha relación del contrato con la garantía de los derechos fundamentales que se derivan de su objeto, había lugar a concluir que las Empresas Sociales del Estado no solo podían pactar los poderes exorbitantes de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, sino, también, las “cláusulas especiales” de multas y de la cláusula penal pecuniaria, de ahí que la facultad para su imposición es válida -en su sentir-, más cuando está prevista expresamente en el contrato y en el Manual de Contratación de la entidad pública.

En este sentido indicó el Procurador Judicial: Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 32 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “En conclusión, en concepto de este Agente del Ministerio Público, las ESE tienen facultad o competencia para pactar y hacer efectivas las multas o cláusulas penales, como un complemento de la habilitación expresa de las cláusulas exorbitantes del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 (art. 195 N° 6 de la ley 100 de 1993), y dentro del deber de dirección, control y vigilancia de la ejecución contractual, toda vez que“…La facultad de dirección y control conlleva la de sancionar administrativamente el incumplimiento del cocontratante a sus obligaciones contractuales, pues es la forma lógica como puede la Administración constreñir a su cocontratante al cumplimiento estricto del contrato…Las sanciones que puede imponer el estado en este respecto pueden ser pecuniarias o coercitivas.

Respecto a las sanciones pecuniarias, estas están representadas por multas administrativas previstas en leyes o reglamentos…”. “Descendiendo todo lo explicado al caso concreto, tenemos que en primer término, la posibilidad de pactar y hacer exigibles las multas y cláusula penal, están previstas en el Manual de contratación, supervisión, interventoría y procedimientos de la ESE HOSPITAL DE GIRARDOT, adoptado mediante Resolución 014A del 29 de agosto de 2014, que en sus numerales 3.2.6, 3.2.6.1, 3.2.6.2, 3.2.6.3 y 3.2.6.4 consagró “para efectos de lograr los fines de la contratación y evitar la afectación de la prestación de los servicios de salud”, las sanciones de multa, cláusula penal y caducidad, así como el procedimiento para la imposición de las mismas.” (Página 20) Por lo anterior, el concepto señala que no hay lugar a la nulidad de los actos demandados ni de las cláusulas 41 y 42 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, cuya legalidad se controvierte en la demanda arbitral reformada. 3.2.1.

La estipulación de multas en el Contrato CPS 013 de 2015 La controversia planteada en los términos expuestos en el acápite precedente lleva al Tribunal a revisar y considerar lo pactado en el contrato en materia de multas, tópico respecto del cual importa, también, lo previsto en el Manual de Contratación de la entidad pública contratante, dada la remisión expresa que hace la cláusula 53 y las menciones que del mismo se hicieron en el decurso del proceso.

De manera concreta, las cláusulas 41 y 42 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 previeron lo atinente a las multas del contrato en los términos que a continuación se citan in extensum: “CLÁUSULA 41. MULTAS. Si durante la ejecución del Contrato de Operación se generan incumplimientos por parte del OPERADOR Y/O CONTRATISTA, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer las multas que se estipulan a continuación, por las causales expresamente señaladas en esta cláusula y de acuerdo con el procedimiento previsto en el Estatuto Contractual de la Entidad, la Ley 1474 de 2011 y en el presente CONTRATO DE OPERACIÓN. Las multas a las que se refiere la presente cláusula son apremios al OPERADOR Y/O CONTRATISTA para el cumplimiento de sus obligaciones y, por lo tanto, no tienen el carácter de estimación anticipada de perjuicios, pudiendo acumularse con cualquier forma de indemnización, en los términos previstos en el artículo 1600 del Código Civil.

Para efectos de este Contrato de Operación, las Partes entienden que son incumplimientos que afectan de manera grave y directa Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 33 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 su ejecución y evidencian que pueden conducir a la paralización de los servicios, entre otros, los casos en que el OPERADOR Y/O CONTRATISTA no corrija el incumplimiento dentro del plazo fijado por el Gerente de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT o dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la determinación del incumplimiento o cuando persista en los incumplimientos que dan lugar a la aplicación de multas, en los términos señalados en la presente Cláusula.

“41.1. MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACIÓN DE MANTENER LAS CONDICIONES DE HABILITACIÓN DE LOS SERVICIOS. Si durante la ejecución del Contrato de Operación el OPERADOR Y/O CONTRATISTA incumpliere con la obligación de mantener, en todo momento, las condiciones de habilitación de los servicios de salud en los términos exigidos en el Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud (SOGCS), la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer una multa diaria de hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

“41.2. MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN EL MANTENIMIENTO DE LA ACREDITACIÓN. Si el OPERADOR Y/O CONTRATISTA decide desarrollar el Sistema Único de Acreditación, incluida la postulación ante el ente acreditador en el plazo estipulado en este Contrato de Operación o si una vez obtenido el Certificado de Acreditación por parte del ente acreditador, el OPERADOR Y/O CONTRATISTA incumpliere con la obligación de mantener vigente el Certificado de Acreditación durante la vigencia del Contrato de Operación, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer multa diaria de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“41.3. MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE LA PARTICIPACIÓN ECONÓMICA A LA E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT. El incumplimiento del pago del derecho de Participación económica a la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT en los términos establecidos en el presente Contrato de Operación, podrá dar lugar a que la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT imponga al OPERADOR Y/O CONTRATISTA una multa diaria de hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del deber de transferir de manera inmediata dichos recursos, junto con sus intereses de mora.

“41.4. MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN EL CIERRE FINANCIERO. El incumplimiento o retardo en el cierre financiero dará lugar a la imposición de una multa diaria sucesiva hasta de vente (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido de retardo contado a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. Sin perjuicio de la eventual aplicación de lo previsto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.

“41.5. MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE INFORMES. El incumplimiento en la entrega de los informes previstos en la Cláusula 22, podrá dar lugar a que la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT imponga al OPERADOR Y/O CONTRATISTA una multa diaria de hasta cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. “41.6. MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN LA EJECUCIÓN DEL PLAN DE INVERSIONES.

Por no cumplir con la ejecución y las actividades previstas en el Plan de Inversiones, la E.S.E. HOSPITAL DE Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 34 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 GIRARDOT podrá imponer una multa hasta de a (sic) treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. “41.7.

MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA OFERTA MÍNIMA DE SERVICIOS. Por incumplimiento en la Oferta Mínima de Servicios incluida en el Anexo 7 – OFERTA MÍNIMA DE SERVICIOS de los Términos de Condiciones que dieron origen al presente Contrato de Operación, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer una multa de hasta treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. “Esta multa se causará tanto en el evento que el OPERADOR Y/O CONTRATISTA deje de prestar los servicios habilitados y correspondientes a la Oferta Mínima de Servicios, como los otros que habilite el OPERADOR Y/O CONTRATISTA con posterioridad de suscribir el Acta que dé inicio.

“41.8. MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LAS CONDICIONES TÉCNICAS DE LOS SERVICIOS A PRESTAR. Por incumplimiento en las Condiciones Técnicas de los Servicios a prestar incluidas en el ANEXO 7 de los Términos de Condiciones que dieron origen al presente Contrato de Operación, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer una multa de hasta treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. El incumplimiento de las Condiciones Técnicas de los Servicios a prestar aplicará respecto de los servicios incluidos en la Oferta Mínima de Servicios como de los adicionales que implemente y habilite el OPERADOR Y/O CONTRATISTA.

“41.9. MULTA POR LA UTILIZACIÓN DE SOFTWARE CARENTE DE LICENCIA. Por utilizar software carente de licencia en cualquiera de los equipos dispuestos por el OPERADOR Y/O CONTRATISTA para (sic) ejecución del Contrato de Operación, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer una multa hasta de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha en que dicho software fuera instalado por el OPERADOR Y/O CONTRATISTA y hasta el momento en que el mismo sea debidamente licenciado.

“41.10. MULTAS POR INCUMPLIMIENTO EN LA CONSTITUCIÓN Y MANTENIMIENTO DE LAS GARANTÍAS. Por no mantener en vigor, renovar, prorrogar, corregir o adicional las garantías, en los plazos y por los montos establecidos en este Contrato, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer una multa hasta de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. “41.11.

MULTAS POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES AMBIENTALES. Si el Concesionario incumpliere con las obligaciones ambientales que de acuerdo con la normatividad vigente en esta materia le son exigibles, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer una multa diaria de hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 35 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 para el cumplimiento de esta obligación, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, por parte de la autoridad competente.

“41.12. MULTAS POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES, RELACIONADAS CON LA CONTRATACIÓN DEL PERSONAL. Si el OPERADOR Y/O CONTRATISTA incumpliere cualquiera de sus obligaciones laborales relacionadas con la contratación del personal, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer una multa diaria de hasta diez (10) salarios mínimos legales vigentes, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias y administrativas a que hubiere lugar, por parte de la autoridad competente.

“41.13. TIPO Y CUANTÍA DE LAS MULTAS. No. TIPO CUANTÍA 41.1. Multa por el incumplimiento en la obligación de mantener las condiciones de habilitación de los servicios. Multa diaria de hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 41.2. Multa por el incumplimiento en caso que aplique del sistema único de acreditación en los términos del SOGCS y mantener la certificación una vez se obtenga por parte del ente acreditador.

Multa diaria de hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 41.3. Multa por el incumplimiento en el pago de la participación económica a la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT. Multa diaria de hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin perjuicio del deber de transferir de manera inmediata dichos recursos, junto con sus intereses de mora. 41.4.

Multa por el incumplimiento en el cierre financiero. Multa diaria sucesiva hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido de retardo contado a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación 41.5. Multa por el incumplimiento en la entrega de la información. Multa diaria de hasta cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin perjuicio del deber de transferir de manera inmediata dicha información. 41.6.

Multa por el incumplimiento en la ejecución del plan de inversiones. Multa hasta de a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. 41.7. Multa por incumplimiento en la oferta mínima de servicios. Multa hasta de a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 36 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Esta multa se causará tanto en el evento que el OPERADOR Y/O CONTRATISTA deje de prestar los servicios habilitados y correspondientes a la Oferta Mínima de Servicios, como los otros que habilite el OPERADOR Y/O CONTRATISTA con posterioridad al momento de suscribir el Acta que dé inicio. 41.8.

Multa por incumplimiento en las condiciones técnicas de los servicios a prestar. Multa hasta de a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. 41.9. Multa por la utilización de software carente de licencia. Multa hasta de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha en que dicho software fuera instalado por el OPERADOR Y/O CONTRATISTA y hasta el momento en que el mismo sea debidamente licenciado. 41.10.

Multas por incumplimiento en la constitución y mantenimiento de las garantías. Multa de hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 41.11. Multas por incumplimiento de las obligaciones ambientales. Multa de hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, por parte de la autoridad competente. 41.12.

Multas por incumplimiento de las obligaciones laborales relacionadas con la contratación del personal del OPERADOR Y/O CONTRATISTA. Multa diaria de hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias y administrativas a que hubiere lugar, por parte de la autoridad competente. 41.13.

Multa general de incumplimiento o retardo. Multa diaria sucesiva hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, durante todo el tiempo que permanezca en mora el OPERADOR Y/O CONTRATISTA, desde la fecha que haya sido requerido por el INTERVENTOR. “PARÁGRAFO 1.- MULTA GENERAL DE INCUMPLIMIENTO O RETARDO. Ante el incumplimiento o retardo en el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en el presente contrato, y que no tenga una multa específica señalada en la presente Cláusula, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer una multa diaria sucesiva hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, durante todo el tiempo que permanezca en mora el OPERADOR Y/O CONTRATISTA, desde la fecha que haya sido requerido por el INTERVENTOR.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 37 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “PARÁGRAFO 2.- LÍMITE A LA IMPOSICIÓN DE MULTAS. El valor total de las multas impuestas por la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT al OPERADOR Y/O CONTRATISTA no podrá superar el diez por ciento (10%) del valor anual del Contrato de Operación. “PARÁGRAFO 3.- PAGO DE LAS MULTAS.

Las multas serán pagadas por el OPERADOR Y/O CONTRATISTA, dentro de los quince (15) días siguientes contados a partir del momento en que el acto administrativo que declara la multa se encuentre en firme. El pago se efectuará mediante transferencia electrónica a la cuenta que previamente haya registrado el Gerente de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT para el pago del derecho de participación económica.

El pago de las multas deberá estar amparado con la cobertura de la garantía de cumplimiento prevista en este contrato y en el evento que el OPERADOR Y/O CONTRATISTA no cancele el valor de las multas estas se exigirán de la entidad aseguradora o del garante según sea el caso.” “CLÁUSULA 42.- PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE LAS MULTAS.

El procedimiento para la aplicación de las multas previstas en la Cláusula 41 de este Contrato de Operación, será iniciado por parte del Gerente de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT o por recomendación expresa del INTERVENTOR y de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 o la norma que la derogue, complemente o modifique.” -Se subraya- A la par de lo anterior, la cláusula 23 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 estipula como obligación del HOSPITAL la de imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato cuando se dieren los supuestos contemplados para su procedencia. De manera puntual, el numeral 19 de dicha cláusula 23 prevé: “CLÁUSULA 23.- OBLIGACIONES DE LA E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT.

Para todos los efectos de garantizar la eficaz prestación de los servicios de salud, la operación integral y el cumplimiento del plan de inversiones, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT conserva las facultades de supervisión, control, apremio y sanción, sin que implique asumir responsabilidades directas en la prestación de los servicios. Por lo tanto, su responsabilidad comprende las siguientes obligaciones: (…) “23.19.

Imponer las multas y sanciones previstas en el presente Contrato de Operación en los eventos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, de acuerdo con lo dispuesto en el presente contrato.” -Se subraya- Adicionalmente, se hace referencia a las multas de los contratos suscritos por la E.S.E. Hospital de Girardot en el acto contentivo de su Manual de Supervisión y Contratación, donde expresamente se menciona la posibilidad de la entidad para pactar multas en sus relaciones contractuales, pero, también, para declararlas o imponerlas directamente.

Se trata de lo dispuesto en la Resolución 014-A de 29 de agosto de 2014 -aportada al plenario por la convocada-, “Por medio de la cual se adopta el manual de contratación, supervisión e interventoría para los contratos celebrados por la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ‘HOSPITAL DE GIRARDOT’”. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 38 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 En la mencionada resolución se definió el contenido o alcance de las multas y sanciones, se dispuso que el HOSPITAL podría imponerlas por sí mismo y se fijó el procedimiento que habrá de atender con dicho propósito.

El numeral 3.2.6 y ss. de la Resolución 014-A de 2014 prescribe sobre el particular que: “3.2.6. Multas y Sanciones “Para efectos de lograr los fines de la contratación y evitar la afectación de la prestación de los servicios de salud, la empresa podrá establecer en sus contratos tres (3) modalidades de sanciones contractuales a saber: “3.2.6.1.

Multa “Tienen la finalidad de apremiar al contratista para que cumpla de manera adecuada y oportuna las obligaciones contractuales. Se aplicarán en los casos de retardo injustificado, incumplimiento parcial o mora del contratista. “(…) “3.2.6.4. Del debido proceso en la imposición de sanciones “Las sanciones antes mencionadas podrán ser impuestas por la Empresa dentro del ejercicio de sus funciones de vigilancia y control de los contratos que suscriba, con la finalidad de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones y para su imposición se seguirá el siguiente procedimiento: “1.

Dentro de las actividades de vigilancia permanente del contrato, el supervisor o interventor deberá advertir los hechos constitutivos de incumplimiento por parte del contratista y elaborar informe detallado de los mismos, el cual deberá presentar de manera inmediata al Gerente. “2. Con fundamento en el informe remitido por el supervisor o interventor, el Gerente dispondrá dar inicio (si) la actuación administrativa tendiente a imponer la multa, declarar el incumplimiento o declarar la caducidad según sea el caso, para lo cual se dará apertura por medio de acto motivado proferido por el Gerente de la Empresa a través del cual se ordenará: “- Dar apertura a la actuación administrativa tendiente a determinar el posible incumplimiento del contratista, indicando la identificación del contrato presuntamente incumplido, el nombre del contratista, su representante legal, la compañía aseguradora del contrato, el objeto y la cuantía. “- Requerir por escrito al contratista, haciéndole entrega personal del requerimiento o remitiéndoselo por el medio autorizado por este para recibir notificaciones, indicándole que tiene 2 días para rendir los respectivos descargos frente a hechos constitutivos de incumplimiento que se le imputan, indicándole que es la oportunidad para solicitar o aportar las pruebas que soportan sus dichos.

“- Remitir copia del Anterior requerimiento a la Aseguradora, en el caso en que la garantía del contrato consista en póliza. “3. El requerimiento que se efectúe al contratista deberá contener de manera detallada los hechos que lo soportan y deberá estar acompañado Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 39 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 del informe de interventoría o de supervisión en el que se sustenta la actuación. Se le enunciarán las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. “4.

En el caso en que el contratista se allane por completo a los cargos, se procederá de inmediato a citar a audiencia en la que se declarará el incumplimiento y la imposición de sanción. Esta audiencia deberá tener lugar dentro de los 5 días siguientes al recibo de los descargos por parte del contratista. La Oficina Asesora Jurídica proyectará el Acto administrativo respectivo.

“5. En el caso en que el contratista presente descargos, se deberá remitir al supervisor o interventor del contrato para que sobre estos emita concepto técnico en un término no superior a dos (2) días hábiles. “6. Recibido el concepto por parte de la supervisión o interventoría, se valorará junto con las pruebas allegadas por las partes a la actuación, si de la valoración en conjunto se determina que no existe incumplimiento por parte del contratista se procederá al archivo de las diligencias.

“7. Si por el contrario, se encuentra mérito para continuar con el trámite, se citará al contratista y al garante a audiencia para la imposición de la respectiva sanción. “8. La audiencia será instalada por el Gerente de la Empresa y seguirá el siguiente orden: “- Verificación de la representación legal o capacidad de los asistentes para actuar en la diligencia. “- Se dará lectura del requerimiento y los descargos que presentó el contratista.

“- En caso de no hacerse presente el contratista o su delegado se verificará que la citación se hubiera realizado en debida forma de lo cual se dejará constancia y se continuará con la diligencia, con los que concurrieron a la misma. “- Acto seguido se concederá el uso de la palabra a los intervinientes en la diligencia, para que presenten sus alegatos si así lo consideran en el siguiente orden, supervisor del contrato, contratista y, finalmente al garante.

“- El Gerente, escuchadas las partes decidirá sobre la procedencia de la imposición o no de la sanción y anunciará el sentido de la decisión en ese momento. “- De lo surtido en la diligencia se levantará acta en la cual se consignará el desarrollo de la diligencia, la procedencia o no de la sanción, en el caso de tratarse de caducidad se indicará cual es la causal que la motiva, se terminará la diligencia y se suscribirá por los intervinientes.

“- En desarrollo de la audiencia, el Gerente de la Empresa, por razón debidamente sustentada, podrá suspender la audiencia de oficio o a petición de parte. Al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. “- De manera inmediata se remitirán las diligencias a la Oficina Asesora Jurídica en donde se proyectará el respectivo acto administrativo y se tramitará la firma del gerente.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 40 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “9. El Acto administrativo que declare el incumplimiento deberá ser notificado al contratista y la aseguradora en los términos del artículo 66 del CPACA o de las normas que lo modifiquen o deroguen.

“10. Los recursos impuestos se decidirán conforme a las normas del CPACA. “11. Una vez ejecutoriada la decisión, se ordenará la publicación en el SECOP, se comunicará a la Cámara de Comercio en donde se encuentre inscrito el contratista y a la Procuraduría General de la Nación. “12. En todo caso, la entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.

“13. En todo caso, para que se puedan imponer multas a los contratistas, será necesario que el contrato se encuentre vigente y que la Empresa no se encuentre en mora en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.” -Se subraya- Los apartes citados dan cuenta de la expresa estipulación de multas en el marco del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, aspecto que fue regulado en detalle en la referida cláusula 41 en donde, además de identificarse los supuestos en que se aplicaría esta sanción, se determinó el monto de la multa en cada caso.

Pero, aunado a la estipulación de las multas en los términos indicados, es de resaltar que, tanto el contrato como el manual de contratación y supervisión del HOSPITAL, dan cuenta o prevén la facultad de la entidad pública para imponer las sanciones convenidas y, puntualmente, las multas del contrato, determinándose para el efecto el procedimiento tendiente a dicha declaratoria. 3.2.2.

La cláusula de multas, ¿corresponde a una cláusula excepcional? El contrato, como institución jurídico negocial, “…constituye una ordenación a la cual las partes someten su propia conducta”16, de ahí que, el artículo 1602 del Código Civil disponga que: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” -se subraya-.

Así, la relación contractual encuentra sustento en el prometido cumplimiento a que se obligan los contrayentes, pues, su finalidad práctica es, “…la realización de la prestación debida para satisfacer el interés del acreedor”17. Si se tiene en cuenta, entonces, que el efecto determinante o cardinal de la obligación contractual es su ejecución o cumplimiento, adquieren marcada relevancia en este paradigma los mecanismos jurídicos tendientes a conminar al deudor al cumplimiento de los compromisos adquiridos al obligarse contractualmente.

Uno de estos mecanismos es la multa o “cláusula penal con función de apremio” -como la denomina la jurisprudencia civil-, cuya finalidad es 16 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Vol. I. 6ª edición. Civitas. Navarra. 2007. P. 139. 17 GARCÍA AMIGO, Manuel. Teoría general de las obligaciones y contratos. McGrawHill.

Madrid. 1995. P. 576. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 41 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 instar, compelir, impulsar o apremiar al contratista para que atienda o cumpla en debida forma la prestación a que se obligó con la celebración del respectivo contrato, sin perjuicio de la función sancionatoria que jurisprudencialmente se le atribuye.

No existe en la normatividad una consagración expresa de la multa; sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han derivado de la institución de la cláusula penal prevista en el artículo 1592 del Código Civil18 la consagración de una cláusula con fines conminatorios o de apremio que se ha denominado “multa”, a la par de la reconocida cláusula penal pactada o convenida con una función resarcitoria o como estimación anticipada de perjuicios.

En efecto, “…la función que cumple la cláusula penal se dirige, en principio, a tasar anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento y desde ese ángulo su pacto adquiere un carácter resarcitorio e indemnizatorio; en ese orden, la multa como herramienta conminatoria emana entonces cuando su propósito se centra en apremiar o constreñir al deudor de la prestación pactada y así se deja sentado expresamente en el texto obligacional; en defecto, el silencio sobre su rol hará prevalecer el carácter resarcitorio de la pena”19 -se subraya-.

En los siguientes términos, el Consejo de Estado precisó la diferencia en comento, destacando que es el artículo 1592 del Código Civil la disposición normativa en que la multa encuentra sustento jurídico: “De acuerdo con el artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal ‘(…) es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.’ “Aunque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común -en lo sustancial-, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato, es decir, que se impone por un incumplimiento severo y grave de las obligaciones.”20 -Se subraya- En otra providencia, la Sección Tercera de la misma Corporación reflexionó, en igual sentido frente a la multa, diciendo: “Así entonces, queda claro que la multa, a diferencia de la cláusula penal con naturaleza resarcitoria o compensatoria, tiene una naturaleza conminatoria o de apremio dirigida a actuar en forma compulsiva sobre el contratista obligado para constreñirlo al cabal cumplimiento de sus 18 Art. 1592, Código Civil: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de primero (1º) de febrero de 2018. Exp. 52.549. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 13 de agosto de 2008. Exp. 17.009. C.P. Enrique Gil Botero. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 42 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 deberes contractuales, por tanto, cuando ese carácter se le atribuye, la cláusula penal -multa- conlleva también una función sancionatoria.

“En cuanto a los efectos y el alcance de las multas, ha de señalarse que debido a que se considera como un medio de apremio, puede, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1594 y 1600 del Código Civil, acumularse tanto al cumplimiento de la obligación principal, como al cobro de indemnización de perjuicios, siempre que las partes así lo hayan estipulado.”21 Sin perder de vista que en la cláusula 43 del Contrato de Operación CPS 013 de 201522, los contratantes pactaron una típica cláusula penal pecuniaria con finalidad resarcitoria -de acuerdo con la concepción teórica expuesta-, es claro que las cláusulas 41 y 42 -citadas en el capítulo precedente- constituyen verdaderas cláusulas de multas, mediante las cuales se convinieron los supuestos en que procedería la aplicación de una sanción por el retraso, retardo o incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales, esperándose con ello conminar o apremiar al particular contratista a que recompusiera su actuar y se plegara cabalmente a ejecutar de manera correcta la prestación contractual.

Dada la naturaleza accesoria de este tipo de cláusulas, tanto de la cláusula penal pecuniaria como de la cláusula de multas, su pacto está sujeta al ejercicio de la voluntad contractual de quienes se obligan con la celebración del contrato, siendo ellos y no la ley los que determinan en cada caso si las pactan o no y quienes establecen las condiciones para su procedibilidad, esto es, el evento correspondiente, el valor o monto de la sanción o indemnización y demás particularidades, según el caso, resaltándose en este sentido que esta libertad de configuración contractual trata solamente al acuerdo en preverla, más no de la imposición o efectividad de la multa o de la cláusula penal pecuniaria.

Ciertamente, habrá de distinguirse lo atinente a la estipulación de la multa en un contrato, incluso de naturaleza estatal, con lo relativo a su imposición23, esto es, a 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Auto de 16 de agosto de 2012. Exp. 39.702. C.P. Hernán Andrade Rincón. 22 “CLÁUSULA 43.- CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA.

En caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del OPERADOR Y/O CONTRATISTA que lleve a la terminación del contrato por causa imputable al mismo o a la declaratoria de caducidad, se exigirá y cobrará al OPERADOR Y/O CONTRATISTA a favor de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT a título de pena, una suma equivalente al Veinte por ciento (20%) del valor anual del Contrato de Operación, determinado en la forma prevista en este contrato.

Declarada la caducidad o el incumplimiento, se hará efectiva la cláusula penal pecuniaria y el pago de la misma deberá estar amparado en la póliza de cumplimiento. “La E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá tomar el valor de la garantía de cumplimiento constituida o cobrarlo directamente o por vías judiciales. “El pago de este valor se considerará como pago parcial definitivo de los perjuicios causados a la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT.

El pago no exime al OPERADOR Y/O CONTRATISTA de los demás perjuicios que hubiere sufrido la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT. El OPERADOR Y/O CONTRATISTA quedará en mora de cumplir sus obligaciones por el simple hecho de no haber cumplido sus obligaciones dentro del término estipulado para ello.” 23 Sobre el particular, el Consejo de Estado ha precisado que: “Al discurrir sobre este tópico, la Sección Tercera, de tiempo atrás, advirtió que la posibilidad de pactar multas derivadas del incumplimiento del extremo co-contratante comportaba una expresión de la libre autonomía de la voluntad de las partes, por lo que su incorporación en el contrato resultaba válida.

Cuestión distinta ocurría en relación con su imposición unilateral, en tanto al no tener asiento en una previsión legal que así lo autorizara, necesariamente para su exigencia debía mediar decisión judicial que lo determinara.” (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 43 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 la competencia para determinar directa y unilateralmente que una de las partes del contrato pueda aplicar o decretar por disposición propia la multa respectiva.

Para el Tribunal -con fundamento en la normatividad y jurisprudencia que más adelante se expondrá-, si bien es posible que las partes convengan en la estipulación de la cláusula de multas y fijen las condiciones para su aplicación o procedibilidad, lo concerniente a su imposición es un asunto que escapa a la voluntad de los contratantes, al ser una materia que solo el legislador puede determinar, de acuerdo con los postulados del principio de legalidad.

Ahora bien, pese a que en algún momento llegó a debatirse si lo referido a la imposición o aplicación de la multa contractual constituía o no una cláusula excepcional, incluso, para contratos regidos por el derecho privado en que se habilitara la estipulación de este tipo de potestades exorbitantes -como ocurre en el caso concreto, según lo prevé el artículo 195.6 de la Ley 100 de 1993-, ha sido convergente la jurisprudencia en precisar que las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común son, única y exclusivamente, aquellas contempladas de manera taxativa en el artículo 14 de la Ley 80 de 199324, en donde no se contiene ni se hace mención de la imposición de las multas y de la cláusula penal pecuniaria como potestad exorbitante del Estado.

Subsección A. Sentencia de primero (1º) de febrero de 2018. Exp. 52.549. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico) 24 Art. 14, Ley 80 de 1993: “DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: “1o.

Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

“En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

“Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley. “2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. “En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

“PARAGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.” Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 44 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Podría pensarse para el caso concreto que, de considerarse la imposición de multas como una potestad exorbitante, su regulación y aplicación correspondería a lo previsto en el Ley 80 de 1993 -por disposición expresa del mencionado artículo 195, numeral 6, de la Ley 100 de 199325-.

Sin embargo, esta apreciación es incorrecta, pues, aplicando una hermenéutica restrictiva propia del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, debe colegirse que la imposición de las multas por parte de una entidad estatal, independientemente del régimen jurídico aplicable al contrato en cuestión, no constituye el ejercicio de un poder exorbitante ni la aplicación de una cláusula excepcional.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en señalar que, las cláusulas exorbitantes a que se refiere el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, corresponden, únicamente, a las previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, norma en la que no se hace mención ni se contempla lo relacionado con las multas y su imposición. En un reciente pronunciamiento, la Sección Tercera indicó a este respecto que: “Ahora bien, se observa que en varias estipulaciones del contrato se hizo referencia expresa a las “cláusulas excepcionales”, estableciendo que las “(…) de interpretación, modificación, terminación, caducidad y función directa (sic) de las controversias (…), se aplicarán conforme a las disposiciones del código civil (…)” -cláusula octava-; también se pactó, dentro de las obligaciones del concesionario, la de entregar la concesión, entre otras razones, “2) Por la declaratoria de caducidad del contrato por parte del CONCEDENTE en la forma y los efectos previstos en las disposiciones del código civil vigente para los actos privados” -cláusula segunda, parágrafo 4- y en otra de sus cláusulas (novena), se estipuló expresamente la “CADUCIDAD ADMINISTRATIVA”, en la que se consignó que la entidad “podrá dar por terminado el presente contrato: a) por incumplimiento del CONCESIONARIO de cualquiera de las cláusulas de este contrato (…)”.

Se observa así mismo que, en la Cláusula Vigésima del contrato, se estableció: “Se aplicarán las normas del código civil vigente para los contratos, y la ley 80 de 1993”. “Al respecto observa la Sala que, si bien la Ley 100 de 1993 autorizó la inclusión, en los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado, de las facultades excepcionales de los contratos estatales sujetos a la Ley 80 de 1993 -art. 14-, dicha inclusión sólo puede darse por el pacto expreso que de ellas hagan las partes en el respectivo contrato, siempre que se trate de aquellos en los que el referido estatuto autoriza su inclusión26.

Y, siendo precisamente facultades excepcionales, no puede haber duda en relación con la intención de los contratantes de atribuir a la entidad tales prerrogativas, ajenas a los contratos regidos exclusivamente por las normas del derecho privado.”27 -Se destaca- 25 Art. 95, Ley 100 de 1993: “RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) “6.

En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.” 26 Cita del original: De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, resulta procedente la inclusión de cláusulas excepcionales en aquellos contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, o la explotación o concesión de bienes del Estado, y los contratos de obra, de suministro y de prestación de servicios. 27 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 19 de marzo de 2021. Exp. 47.811. C.P. María Adriana Marín. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 45 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Según se indica en este aparte, cuando el artículo 195, en su numeral 6, de la Ley 100 de 1993 prescribe que, en los contratos que celebren las Empresas Sociales del Estado podrán utilizarse cláusulas exorbitantes de aquellas previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, refiere o remite a las cláusulas excepcionales de que trata el mencionado artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Por tanto, a estos contratos y para lo concerniente a tales cláusulas excepcionales, se aplicará la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 y sus normas reglamentarias o modificatorias, solo en lo relacionado con las potestades exorbitantes de interpretación, modificación y terminación unilateral y con la caducidad, la reversión o el sometimiento a leyes nacionales28.

En razón de lo anterior es que el mismo Contrato de Operación CPS 013 de 2015 previó lo relacionado con las potestades exorbitantes o cláusulas excepcionales en un acápite separado al de las multas y la cláusula penal pecuniaria. Basta revisar en este sentido el Capítulo Noveno del contrato, cláusulas 50 y 51, en donde se contemplaron los poderes exorbitantes de interpretación, modificación y terminación unilateral y de caducidad de la relación contractual, ello al amparo de la posibilidad dada por el tantas veces mencionado artículo 95 de la Ley 100 de 1993.

Mientras que, las multas y la cláusula penal pecuniaria fueron pactadas en el Capítulo Séptimo del contrato, lo que evidencia y pone de manifiesto la imposibilidad de confundir estos poderes públicos. Ahora, si bien la imposición de las multas de manera directa por la entidad estatal contratante, pudiere considerarse como una potestad pública o una facultad especial -como lo indica el Señor Agente del Ministerio Público en su concepto- o, incluso, como una exorbitancia pública, debe precisarse que no por ello hay lugar a confundir este poder público con las cláusulas excepcionales dispuestas en el artículo 14 de la Ley 80 de 199329 y que -tal como se expuso-, son las que pueden pactarse y ejercerse en los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado, conforme al numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

Es por lo anterior que el Consejo de Estado precisó de tiempo atrás que la imposición de la multas directamente por parte de la entidad pública contratante y en los casos en que de manera expresa lo hubiere permitido el legislador, sí corresponde o podría denominarse como el ejercicio de una exorbitancia o de un poder público especial; sin embargo, fue clara la Corporación en indicar que esta facultad especial de forma alguna corresponde o puede confundirse con las 28 “[L]as cláusulas exorbitantes son -de acuerdo con la Ley 80 de 1993-: la interpretación unilateral de los documentos contractuales y de las estipulaciones en ellos convenidas, la introducción de modificaciones a lo pactado, la terminación unilateral, la caducidad administrativa, la reversión y el sometimiento a las leyes nacionales.” (Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 24 de octubre de 2013. Exp. 24.697. C.P. Enrique Gil Botero) 29 En este sentido, el Consejo de Estado señaló con claridad que: “La Ley 80 de 1993 como se observó no contempla a la imposición de multas como una cláusula excepcional, pero consagra la posibilidad de que pueda ser pactada.

Si en desarrollo de ello, una entidad estatal la impusiera unilateralmente, ésta tendría la posibilidad de recibir un precio, a través de descuentos o cobros ejecutivos, posibilidad ésta que de manera alguna le resultaría viable al contratista.” (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 30 de julio de 2008.

Exp. 21.754. C.P. Enrique Gil Botero) Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 46 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 cláusulas excepcionales prescritas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Sobre el particular, el Alto Tribunal señaló: “Como se verifica, entonces, la simple constatación de unos efectos jurídicos de una manifestación unilateral de la administración pública en la ejecución de un contrato, no convierte a dicha situación en una exorbitancia, pues esta debería significar una situación inviable en el derecho común. Esta situación, que ha sido advertida, de manera específica, para el caso que nos ocupa (imposición unilateral de multas), por algún sector de la doctrina, implica un cuestionamiento y análisis más detallado de la esencia de lo exorbitante como concreción de una prerrogativa pública.

Por este motivo, la Sala estima conveniente detenerse en este aspecto, pare efectos de ofrecer mayor claridad, como se dijo, al calificativo “exorbitancia” que justamente constituye la razón de ser de la consideración que con esta sentencia se ratifica. “Al análisis de la exorbitancia administrativa, le falta entonces, un elemento fundamental: el que ésta constituya una concreción del ejercicio de una prerrogativa pública, es decir de una prerrogativa de un sujeto de derecho (público por regla general y privado excepcionalmente) que debe ser contemplada por el ordenamiento jurídico en virtud de la realización de los fines del Estado que se ve comprometida directamente con su actividad.

“No basta entonces, se insiste, en la constatación de una manifestación unilateral que produzca efectos jurídicos; esta manifestación debe constituir la concreción de una prerrogativa que el ordenamiento jurídico atribuye únicamente a un sujeto público o a uno privado, en ejercicio de las funciones administrativas, en virtud de la relación de las específicas actividades de estos, con los fines del Estado.

“Esta consideración, conlleva a un análisis adicional, en el caso que ocupa a la Sala: ¿La imposición unilateral de multas pactadas, por parte de la entidad estatal contratante, constituye entonces una exorbitancia administrativa? “La respuesta debe ser afirmativa, en concordancia con lo sostenido por la Sala en la sentencia de 20 de octubre de 2005.

Sin duda alguna las multas que se analizan, son contempladas por el estatuto de la contratación estatal, como una capacidad de la entidad frente al contratista privado y no viceversa. Es entonces la naturaleza pública de una de las partes del contrato, la que justifica que en virtud de la función de dirección control y vigilancia, resulten procedentes las multas.

“La Ley 80 de 1993 como se observó no contempla a la imposición de multas como una cláusula excepcional, pero consagra la posibilidad de que pueda ser pactada. Si en desarrollo de ello, una entidad estatal la impusiera unilateralmente, ésta tendría la posibilidad de recibir un precio, a través de descuentos o cobros ejecutivos, posibilidad ésta que de manera alguna le resultaría viable al contratista.

(…) “Es la condición entonces de la entidad estatal en relación con el contrato, entendido como instrumento para el cumplimiento de la función administrativa que le es propia, lo que justificaría la existencia de una prerrogativa pública consistente en la imposición unilateral de una multa, al contratista. Esta prerrogativa, sin embargo, según se anotó, debería Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 47 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 estar contemplada en la ley, y en caso de ser así, con su ejercicio se verificaría una evidente exorbitancia administrativa.”30 -Se destaca- La providencia referida expone lo concerniente a la naturaleza de las multas en el marco del contrato estatal y, con precisión, lo relativo a su imposición, señalando al respecto que, en los casos en que expresamente la ley habilite a las entidades públicas para imponer o aplicar directamente las multas, tras advertir el incumplimiento parcial del contrato y con el propósito de apremiar o conminar al particular contratista a que ejecute en debida forma las prestaciones convenidas, se estará ejerciendo un poder público, una exorbitancia o una facultad especial que es ajena al derecho común; sin embargo, no corresponde este poder o potestad a una de las cláusulas excepcionales que de manera puntual contemplan y regulan los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 1993.

Estas claridades también pueden observarse del siguiente Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, al referirse a la cláusula de multas, su finalidad y naturaleza, así: “Por regla general las multas tienen una finalidad de constreñimiento, coerción o coacción para presionar, compeler o apremiar en forma legítima al contratista a dar cumplimiento al contrato, cuando quiera que se verifique la inobservancia por parte de este en el desarrollo de las obligaciones a su cargo, o esté en mora o retardo en su ejecución conforme a los plazos convenidos.

No tienen por objeto indemnizar o reparar con su imposición un daño, razón por la cual para su aplicación no se exige la demostración del mismo, sino simplemente se trata de un mecanismo coercitivo ante la tardanza o el incumplimiento parcial del contratista, para compelerlo a que se ponga al día en sus obligaciones y obtener así en oportunidad debida el objeto contractual.

“Es decir, las multas cumplen una función sancionatoria y no indemnizatoria, pues no tienen como propósito reparar los perjuicios sufridos por la entidad ante el incumplimiento. Son medidas disuasorias destinadas a superar la infracción de las obligaciones contractuales y, por tanto, su función principal es apremiar al contratista para que dé cumplimiento a las mismas, dado que cuando a un contratista se le aplica una multa por incurrir en mora en el cumplimiento de su obligación o por cumplirla defectuosamente, las reglas de la experiencia indican que al ejercerse este medio de presión adecuará su conducta a los términos del contrato para evitar que en lo sucesivo ello vuelva a ocurrir, con mayor razón cuando la infracción contractual reiterada y la consiguiente imposición de multas genera inhabilidad para contratar con el Estado.

“Ahora bien, la imposición y la efectividad en forma unilateral de este tipo de sanción contractual por parte de la Administración, es una manifestación de esas prerrogativas de control, dirección y coerción, como respuesta al incumplimiento de las obligaciones de los contratistas de sus obligaciones y deberes, razón por la cual constituye una exorbitancia que debe encontrarse autorizada en la 30 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 30 de julio de 2008. Exp. 47.811. C.P. Enrique Gil Botero. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 48 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 ley, en cumplimiento del principio de legalidad que impera en esta materia.”31 -Se destaca- Vale la pena traer a colación otro pronunciamiento del Consejo de Estado en que se califica de facultad especial la declaratoria del siniestro y la efectividad de las garantías o pólizas de los contratos estatales, precisándose sobre el particular que, en todo caso, estos privilegios de la Administración no pueden calificarse de potestades exorbitantes o cláusulas excepcionales de las que establece el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Se dijo en este sentido lo siguiente: “Así, puede considerarse que la Administración sí tiene una facultad especial consagrada en la ley, de declarar ocurrido el riesgo amparado en virtud de las garantías que en su favor se hayan otorgado, facultad que no tienen los particulares en el desarrollo de su actividad contractual y que, por esa razón, constituye una auténtica prerrogativa del poder público, que no es más que un privilegio de que goza la administración. Se aclara, entonces, que no es cierto lo expresado por el apelante, en el sentido de que el Tribunal consideró que las facultades exorbitantes de la Administración no son taxativas.

Es evidente que las mismas -que, más que facultades exorbitantes, son prerrogativas de poder público-, tienen tal carácter, sin perjuicio de que puedan encontrarse establecidas en normas diferentes a los artículos 60 y siguientes del Decreto 222 de 1983 o a los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993.”32 Es cierto, entonces, lo indicado por el Señor Procurador cuando se refiere al carácter “especial” de la facultad de imponer multas en los contratos celebrados por el Estado, pero no por ello puede considerarse de manera general que todas las entidades públicas pueden ejercer este poder, si se tiene en cuenta la relevancia del principio de legalidad en el ejercicio de las competencias asignadas a los servidores públicos.

Así las cosas, como la facultad de imponer multas no corresponde a una cláusula excepcional o cláusula exorbitante -como lo denomina el artículo 195 de la Ley 100 de 1993-, es claro que por ello no pueden las Empresas Sociales del Estado aplicar la Ley 80 de 1993 a dicho actuar sancionatorio, esto es, a lo relativo a la aplicación de multas y declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, a lo cual debe agregarse que, la competencia de imponer multas directamente en los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado tampoco se deriva de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 ni del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 -como se abordará luego-.

Lo expuesto en este acápite relacionado con las multas estipuladas en el Contrato de Operación CPS 013 de 2015 da lugar a colegir, primero, que esta institución jurídico negocial tiene un carácter disuasorio o conminatorio que pretende superar circunstancias constitutivas de incumplimiento parcial y, también, tiene naturaleza sancionatoria, nunca resarcitoria; segundo, que es del todo posible la estipulación de la cláusula de multas en el contrato estatal, independientemente del régimen jurídico aplicable; tercero, que dicha estipulación o pacto debe diferenciarse de la imposición o aplicación de las multas, de manera que, si bien está permitido o es 31 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de diez (10) de octubre de 2013. Rad. 2.157. C.P. Álvaro Namén Vargas. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Exp. 25.742. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 49 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 válido que las entidades públicas pacten la cláusula de multas en sus contratos, eso no implica que, de igual manera, pueda preverse la competencia para su decreto o imposición33; cuarto, que la imposición directa de las multas por parte de las entidades públicas no corresponde ni puede considerarse como una cláusula excepcional o potestad exorbitante de aquellas reguladas en los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 1993; quinto, que el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 establece que los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado se regirán por el derecho privado, salvo lo atinente a las cláusulas excepcionales que podrán pactarse en estas relaciones contractuales, las cuales se regirán por el Estatuto General de Contratación Pública, precisándose al respecto que dichas cláusulas excepcionales corresponden, única y exclusivamente, a las contempladas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, entre las cuales no está la imposición de multas; sexto, que si bien la facultad de imponer directamente las multas corresponde a una potestad especial o a un privilegio de la Administración, en ejercicio de las funciones de control, dirección y coerción, cuando así lo habilita el legislador de manera expresa, dicha competencia no se considera ni puede tenerse como el ejercicio de una cláusula exorbitante o potestad excepcional de las previstas en el referido artículo 14 de la Ley 80 de 1993; y séptimo, que por lo anterior, no puede colegirse que el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 hubiere atribuido competencia a las Empresas Sociales del Estado para imponer o decretar directamente las multas estipuladas en sus contratos. 3.2.3.

La imposición de las multas estipuladas en los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado - ¿Es competente la E.S.E. Hospital de Girardot para imponer multas en el marco del Contrato de Operación CPS 013 de 2015? La diferencia entre establecer o estipular la cláusula de multas y lo atinente a su imposición -según se indicó- es determinante para abordar lo relacionado con la competencia funcional referida a este segundo aspecto.

Se dijo que las entidades estatales, todas, pueden pactar multas en sus contratos, independientemente del régimen jurídico aplicable a sus relaciones negociales; sin embargo, no puede llegarse a igual conclusión en tratándose de la competencia o facultad para imponer las multas por disposición propia, esto es, de manera directa y sin comparecer al juez del contrato. 33 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se ha referido a esta distinción con claridad y precisión, así: “Como lo sostuvo la Sala en el concepto 2157 de 2013, el establecimiento y pacto de multas y cláusula penal como una medida coercitiva contractual, debe distinguirse de la imposición unilateral de las mismas por parte de la entidad estatal contratante, así como de la posibilidad de hacerlas efectivas directamente.

Mientras la estipulación de las multas y de la pena obedece y dimana de la autonomía de la voluntad, una vez pactadas su imposición unilateral mediante acto administrativo es una prerrogativa exorbitante de la Administración en ejercicio de una competencia administrativa33 que debe estar prevista expresamente en la ley. “Desde esta perspectiva, la imposición unilateral de multas y efectividad de la cláusula penal al tratarse de una competencia pública debe fundarse en el principio de legalidad previsto en los artículos 6, 121 y 122 C.P, como postulado esencial del Estado Social de Derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual será legítima la actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, proscribiendo las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” (Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de tres (3) de octubre de 2017. Rad. 2.312. C.P. Óscar Darío Amaya Navas) Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 50 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 En este sentido se dio un amplio debate tras la expedición de la Ley 80 de 1993, comoquiera que, en dicha norma no existía una disposición que determinara si las entidades públicas podían o no imponer multas y cláusulas penales, a diferencia de lo sucedido en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 donde tal facultad sí estaba expresamente prevista.

Esto llevó a que el legislador tratara este preciso aspecto en la Ley 1150 de 2007, en cuyo artículo 17 estableció de manera expresa que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación Pública serían competentes para decretar multas y declarar el incumplimiento contractual para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, siempre y cuando estas cláusulas -que son accesorias- se hubieren estipulado en el respectivo contrato.

El referido artículo 17 consagró en tal sentido lo siguiente: “DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. “En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

“PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

“PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.” -Destaca el Tribunal- Esta disposición zanjó un profundo debate en materia de competencia funcional para imponer multas y declarar el incumplimiento del contrato estatal, con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

En efecto, lo que reguló la Ley 80 de 1993 en esta materia, sí fue objeto de precisión legal en la norma transcrita, donde se lee con claridad que, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública están facultadas para imponer multas y para declarar el incumplimiento contractual, advirtiéndose, en todo caso, que tales cláusulas tendrían que estar pactadas en el contrato respectivo.

Fue preciso el parámetro o criterio orgánico de habilitación legal que se estableció en el artículo comentado respecto de la competencia funcional en cuestión. No se Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 51 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 trató de la asignación general de una competencia ni se facultó a todas las entidades estatales para que ejercieran estos poderes sancionatorios, ya que, solo las entidades sometidas en su régimen contractual al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es, a la Ley 80 de 1993, a la Ley 1150 de 2007 y a las normas que las reglamentan, complementan o modifiquen, son las que pueden ejercer válidamente la competencia de imponer multas y declarar incumplimientos contractuales, con el propósito de hacer efectivas las cláusulas penales pecuniarias acordadas en sus relaciones contractuales.

Posteriormente, este criterio de aplicación normativa que fue reiterado por el legislador al expedir la Ley 1474 de 2011, en cuyo artículo 86 estableció el procedimiento administrativo para los eventos en que procede la imposición de multas y sanciones contractuales, así como la aplicación de la cláusula penal pecuniaria. Sobre el particular, puede leerse con claridad en la siguiente norma que son las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -y no otras- las que pueden imponer multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, tendientes a aplicar la cláusula penal pecuniaria, a saber: “Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento.

Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: “a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; “b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

“c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 52 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

“d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. “Procedimientos sancionatorios. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las audiencias programadas de conformidad con el procedimiento establecido en el presente artículo, se podrán realizar a través de medros electrónicos, los cuales deberán garantizar el acceso de los contratistas y de quienes hayan expedido la garantía. “La entidad estatal debe elegir y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que utilizará, así como los mecanismos para el registro de la información generada.

“Sin perjuicio de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá decretar la suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a la vigencia de este Decreto.” -Destaca el Tribunal- La regla de competencia fijada en las normas transcritas es clara y delimitada, sin que pueda extenderse a otra categoría de entidades públicas, pese a que tengan naturaleza estatal y a que sus contratos, incluso, se califiquen de estatales34.

Entonces, lo determinante en estos casos es el régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por las entidades estatales, habida cuenta que, solo tienen la competencia de imponer multas y declarar incumplimientos contractuales, con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, aquellas entidades públicas cuyos contratos estén regidos en un todo por el denominado Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a contrario sensu, para los contratos estatales que se regulen por el derecho privado, por normas especiales o que, en definitiva, se hayan exceptuado de la aplicación de la Ley 80 de 1993, si bien podrán pactar o establecer la cláusula de multas y la cláusula penal pecuniaria, la entidad contratante carecerá de competencia para imponerlas por sí y ante sí. 34 En el caso particular de las Empresas Sociales del Estado, se ha dicho sobre su régimen jurídico aplicable en materia contractual, que: “Aun cuando, según lo advertido con anterioridad, en atención a su naturaleza de Empresa Social del Estado, el Hospital de Yopal participa del carácter de entidad pública, no por ello a los contratos por ella celebrados les resulta aplicable el Estatuto de Contratación de la Administración recogido en la Ley 80 de 1993, ya que en virtud de lo establecido por el mismo legislador la actividad negocial de ese tipo de entidades, como de algunas otras, se encuentra excluida de la cobertura de aquella preceptiva legal.” (Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 24 de febrero de 2016. Exp. 46.185. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico) Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 53 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Este análisis normativo encaminado a esclarecer la competencia en cuestión tiene relación con el principio de legalidad, comoquiera que, a la luz de lo dispuesto en los artículos 635, 12136 y 12237 de la Constitución Política, toda función pública o el ejercicio de cualquier competencia por parte de las entidades estatales y sus servidores tendrá que estar previamente asignada por la ley, de manera expresa, sin que las mismas puedan sobreentenderse y, menos aún, convenirse en el marco de un acuerdo negocial o en virtud del ejercicio de la voluntad contractual.

En tal sentido, MUÑOZ MACHADO ha dicho que es la ley la que, “…habilita positivamente a la Administración Pública, a la que dota de los poderes necesarios para actuar, definiendo al mismo tiempo las circunstancias de hecho que permitirán ejercerlos y los fines que habrán de perseguir las decisiones administrativas”38. A 35 Art. 6, Constitución Política: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” 36 Art. 121, Constitución Política: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.” 37 Art. 122, Constitución Política: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

“Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. “Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

“Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. “Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley condenados por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan desmovilizado individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido al marco de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdicción Especial para la Paz en los términos de este acto legislativo y no hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización, estarán habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta y para celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado.

Las personas a las que se refiere el presente artículo no quedarán inhabilitadas para el ejercicio de una profesión, arte u oficio. “La anterior disposición aplicará igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, quienes podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella señaladas.

“Como aporte a las garantías de no repetición, el Estado colombiano garantizará que los hechos que ocurrieron en el pasado no se repitan, y para ello implementará las medidas referidas en el Acuerdo General de Paz en esta materia. Quienes sean sancionados por graves violaciones de derechos humanos o graves infracciones al derecho Internacional Humanitario, no podrán hacer parte de ningún organismo de seguridad, defensa del Estado, Rama Judicial ni órganos de control.” 38 MUÑOZ MACHADO, Santiago.

Tratado de derecho administrativo y derecho público general. Tomo I. 3ª edición. Madrid. 2011. P. 663. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 54 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 su vez, el profesor SANTAMARÍA PASTOR ha indicado que es manifestación esencial del Estado de Derecho, “…el principio de legalidad [que] evoca la idea de que la Administración debe actuar, en todo caso, con sujeción al ordenamiento jurídico”39.

El principio de legalidad se erige, así, como garantía ciudadana y límite a los poderes del Estado -más cuando se trata del ejercicio del poder punitivo de la Administración, representado en sus potestades sancionatorias-, por ende, resulta necesario que exista una previa asignación legal de competencias que clarifique el alcance de las funciones atribuidas a las entidades estatales.

De ahí que sea imperioso señalar que toda competencia debe emanar de la ley o estar predispuesta por el legislador, siendo la competencia, “…la medida de la capacidad jurídica de cada órgano o el conjunto de funciones y potestades que el ordenamiento jurídico le atribuye y que por ello está autorizado y obligado a ejercitar”40. En este orden de ideas, según lo impone el principio de legalidad, es necesario que la competencia administrativa se halle predeterminada en una norma legal, pues, la Administración “…no puede atribuirse poderes de actuación, sino que es preciso que cualquier poder de actuación le esté previamente atribuido por una ley del parlamento, mientras que a los ciudadanos les continúa siendo permitida toda acción que la Ley no vede”41.

En este sentido, ALESSI ha expuesto lo siguiente: “En relación con la competencia propiamente dicha, es decir, a la que se refiere a los órganos administrativos, pueden señalarse los siguientes principios: “a) La competencia de cada órgano debe ser establecida por el Derecho objetivo, lo que implica que ningún órgano puede establecer por sí mismo su propia esfera de competencia. “b) Toda competencia establecida en el terreno administrativo se ha fijado en interés público y como tal es inderogable tanto por acuerdo de particulares entre sí, como por acuerdo entre éstos y la Administración, y esto incluso por lo que se refiere a la competencia territorial, a diferencia de lo que ocurre en Derecho procesal.”42 La regla de competencia entendida en estos términos significa que los servidores públicos y colaboradores de las entidades estatales deben sujetar sus actuaciones al ordenamiento jurídico, siempre con el propósito de satisfacer intereses de orden general y buscando la consecución de los fines dispuestos en la Constitución Política43, deberes que aplican o se predican en un todo al actuar contractual del 39 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso.

Principios de derecho administrativo general. Tomo I. 2ª edición. Iustel. Madrid. 2009. P. 54. 40 PARADA, Ramón. Derecho administrativo. Tomo I. 24ª edición. Open. Madrid. 2014. P. 103. 41 Manual de Derecho Administrativo Sancionador. Obra Colectiva. Abogacía General del Estado. Tomo I. 3ª edición. Ministerio de Justicia – Thomson Reuter Aranzadi.

Madrid. 2013. P. 99. 42 ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo. Tomo I. Bosh. Barcelona. 1970. P. 100. 43 Al respecto, CASSAGNE ha indicado: “Si bien el fundamento de la competencia puede hallarse tanto en la idea de eficacia (que conlleva la necesidad de distribuir las tareas entre órganos y entes diferenciados) como en una garantía para los derechos individuales, cierto es que esta institución se encuentra erigida fundamentalmente para preservar y proteger -de una manera objetiva Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 55 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Estado, respecto de lo cual habrá de estarse, también, a lo prescrito en la legislación vigente.

Y si es del todo aplicable el principio de legalidad a las actuaciones que giran en torno al contrato, con mayor rigurosidad lo es en tratándose del ejercicio de la potestad sancionadora contractual de la Administración, asunto sensible y de especial importancia dada la tensión de distintos derechos cuando se imponen sanciones en contra de los particulares contratistas, estando la entidad pública en posición de superioridad.

Por estas razones, ha de ser cuidadoso el estudio de las competencias que en materia sancionatoria prevé la ley -cuando así lo hace-, aplicándose con este propósito una hermenéutica restrictiva que se justifica en la premisa antes indicada, según la cual, toda competencia debe estar expresamente prevista en una norma legal, puesto que, “…la Administración por medio de la potestad sancionadora adquiere un contundente instrumento punitivo capaz de afectar muy agresivamente a la vida de los ciudadanos, por lo que parece más que justificado que la regulación de su ejercicio se encomiende con exclusividad al parlamento”44.

Así las cosas, en materia sancionatoria contractual, solo las entidades sometidas o que se rigen en un todo por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública están habilitadas o son competentes para imponer multas y declarar el incumplimiento del contrato, a efectos de hacer efectiva la cláusula penal, tal como lo establece el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, únicas normas de rango legal que regulan esta precisa materia y atribuyen la competencia en cuestión. Como consecuencia de esta regla de competencia resultan excluidas del ejercicio de esta función pública las entidades cuyo actuar contractual se rige por el derecho privado, por normas especiales o que, en todo caso, se hubieren exceptuado de la aplicación de la Ley 80 de 1993.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado45 se refirió a este asunto en particular, así: “Como lo señaló la Sala en el Concepto 2157 de 2013, el régimen actualmente vigente en relación con las potestades unilaterales de declaratoria de incumplimiento, imposición de multas pactadas, efectividad de la cláusula penal y garantías pactadas, se encuentra en las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y tiene como finalidad garantizar la prevalencia y protección del interés público en la actividad contractual de la Administración. “En tal contexto, el artículo 17 de la Ley 1150 calificó las entidades contratantes que pueden hacer uso de las mencionadas potestades exorbitantes: “las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. y muchas veces genérica- el cumplimiento de las finalidades públicas o del bien común que la Administración persigue”.

(CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo. Tomo I. 9ª edición. Abeledo Perrot. Bogotá. 2009. P. 250) 44 GÓMEZ TOMILLO, Manuel. SANZ RUBIALES, Íñigo. Derecho administrativo sancionador. Parte general. 4ª edición. Aranzadi. Navarra. 2017. P. 136. 45 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de tres (3) de octubre de 2017.

Rad. 2.312. C.P. Óscar Darío Amaya Navas. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 56 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “La competencia administrativa prevista en la Ley 1150 de 2007, fue reiterada por la Ley 1474 de 2011, al establecer en el artículo 86 un procedimiento para el ejercicio válido de esas potestades, mediante la expedición de los actos administrativos correspondientes, en virtud a la preeminencia jurídica que la entidad contratante tiene sobre el contratista.

“En efecto, el Estatuto concede a la Administración una especial posición de mando -imperium- en el contrato estatal, privilegiada o de superioridad jurídica y, al contratista lo ubica en una relación de subordinación frente a ella. De esta manera, la declaratoria unilateral de incumplimiento para la efectividad de las multas, cláusula penal y garantías pactadas, son un conjunto de privilegios y prerrogativas de poder público con el fin de hacer prevalecer y proteger el interés general en la actividad contractual frente al interés particular, rompiendo así el principio de igualdad entre las partes.

(…) “Así las cosas, en caso de incumplimiento del contratista y ante la ausencia de ley que expresamente otorgue competencia a la Administración para la imposición unilateral de las multas pactadas y la declaratoria unilateral de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, las entidades estatales exceptuadas del Estatuto por estar sometidas a un régimen especial, no tienen posibilidad jurídica para expedir actos administrativos sobre las señaladas materias.” -Negrita del original y subraya ajena al texto- En línea de lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado, tras resaltar que la competencia sancionatoria en la contratación estatal debe ser expresa y no está librada al arbitrio de las partes, concluye que, para los contratos que se rigen por el derecho privado, no está habilitada o permitida la facultad de imponer multas por disposición propia de la entidad pública que actúe como contratante, poniéndose de relieve que en estos eventos las partes se encuentran en igualdad de condiciones.

Se trata de la Sentencia de 19 de junio de 2020, Exp. 44.420, providencia que indicó: “En síntesis, el principio de legalidad establece que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Respecto de los contratos estatales, la Sala precisa que al ser sinalagmáticos y conmutativos, las partes se obligan a cumplir con las obligaciones, dentro del ámbito de sus competencias, para el cumplimiento de los fines para los cuales fueron suscritos.

(…) “En definitiva, las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad podían pactar multas por incumplimiento del contrato. No obstante, la competencia para imponerla unilateralmente y hacerla efectiva, le corresponde al juez del contrato, precisamente porque las competencias de las entidades estatales y sus representantes están dadas por la ley y no pueden atribuirse ni derivarse de un acuerdo de voluntades que carezca de soporte legal y, porque resultan ajenas a las facultades que los contratantes pueden ejercer dentro de un contrato sujeto a las normas del derecho privado, en tanto, las partes del contrato se encuentran en igualdad de condiciones.

“Así las cosas, Empresas Públicas de Neiva no tenía competencia funcional para imponer multa al contratista, de tal manera, la Sala declarará la nulidad de los actos administrativos acusados -Resoluciones Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 57 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 2924 del 11 de agosto de 1999 y 3074 del 28 de octubre de ese mismo año-, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del C.C.A. que dispone que toda persona podrá solicitar, por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de las decisiones de la administración cuando hayan sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes.”46 -Se subraya- Puede considerarse conforme a lo expuesto que, por más que los contratantes se ocupen de convenir en su clausulado que la entidad pública podrá imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal y que el particular contratista acepte inicialmente estas condiciones y se plegue a la minuta predispuesta en este sentido por la contratante y por más que se fije un procedimiento o trámite completo tendiente a debatir y resolver sobre presuntos incumplimientos que den lugar a ejercer facultades sancionatorias de este tipo, incluso, con el loable propósito de observar el derecho de audiencia y garantizar un debido proceso, debe señalarse con ahínco que pactos contractuales de esta naturaleza no tendrán la capacidad atribuir competencias funcionales a la entidad pública ni podrán derogar o sobreponerse al marco competencial que al respecto dispone la ley47.

Asimismo, cuando las entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública incluyen en sus reglamentos internos o manuales de contratación disposiciones expresas en que prevén la posibilidad de imponer multas o sanciones, directamente e, incluso, se ocupan de establecer procedimientos administrativos con el objeto de tomar esta clase de decisiones, debe concluirse que tales actuaciones de manera alguna podrán considerarse como mandatos válidos que habiliten el ejercicio de funciones o atribuyan competencias de orden sancionatorio en cabeza de las entidades públicas contratantes.

La definición de competencias públicas o de facultades administrativas corresponde, entonces, a un aspecto de reserva legal, por lo que ningún otro instrumento, ni reglamentario ni contractual, podrá desarrollar este tipo de asuntos. Léase el siguiente aparte jurisprudencial en donde se explica con claridad este aserto: “En ese sentido, contrario a lo dispuesto por el Tribunal, es del caso señalar que este negocio jurídico no podía ser liquidado unilateralmente por cuanto las normas de derecho privado que lo rigen no previeron esa competencia. Adicionalmente, resulta necesario advertir que si bien en el 46 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 19 de junio de 2020. Exp. 44.420. C.P. María Adriana Marín. 47 “Así las cosas, resulta claro que el cumplimiento o ejercicio de las cláusulas excepcionales o exorbitantes fue una potestad que se reservó el Estado para su actividad contractual, y que frente a la actividad contractual sometida al derecho común, en principio, esas prerrogativas o potestades no se encuentran habilitadas por una ley o norma superior.

“Ahora, en cuanto a la estipulación de cláusulas excepcionales o exorbitantes en contratos sometidos a reglas de derecho privado en los que haga parte una entidad estatal, esta Corporación ha sostenido que como en aquellos casos las entidades estatales actúan por disposición de la ley en igualdad de condiciones con los particulares, no es posible que se incluyan o ejerzan las potestades excepcionales o exorbitantes previstas en las normas públicas que rigen la contratación estatal, pues tales potestades no se encuentran atribuidas o autorizadas en las normas civiles o comerciales, y su habilitación en ningún caso puede provenir de la autonomía de la voluntad de las partes o por extensión de las normas de contratación estatal.” (Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 20 de febrero de 2014. Exp. 45.310) Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 58 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Manual de Contratación de Ecopetrol S.A. se contempló dicha posibilidad, lo cierto es que ese reglamento no tiene la virtualidad de disponer sobre aquello que goza de reserva constitucional y legal.

Sobre este particular, la doctrina autorizada ha discurrido de la siguiente manera: ‘…en las precitadas normas civiles y comerciales [se refiere a los artículos 1602, 1603, 1609 del C.C. y 871 del C.Co] no se encuentra prevista la competencia sustantiva de liquidación unilateral de los contratos, a favor de las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y, como bien se sabe, al tratarse de una potestad exorbitante, la competencia para ejercerla goza de reserva constitucional y legal.

Quiere decir lo anterior que ni siquiera las entidades excluidas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrían contemplar en sus reglamentos internos de contratación una ‘competencia’ para liquidar unilateralmente los contratos que celebren, o pactarla en los contratos, así el contratista consienta, pues al ser una norma de orden público, ni la potestad reglamentaria, ni la autonomía de la voluntad, tienen la virtualidad de disponer sobre aquello que goza de reserva constitucional y legal´48.(Se destaca).

“(…) “De conformidad con lo expuesto y en consonancia con la pauta jurisprudencial que viene de citarse, cabe reiterar que como al contrato No. 5202905 le resultaban aplicables las normas de derecho de privado, la entidad contratante no podía liquidarlo unilateralmente. En ese sentido, a pesar de que en las condiciones genéricas de la contratación49 y en el Manual de Contratación de Ecopetrol S.A.50 se encontrara prevista dicha posibilidad, ello no tiene la virtualidad de disponer sobre aquello que deviene de la Ley, específicamente, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.”51 -Subraya y negrita del original- Como colofón de este marco jurídico, el Tribunal advierte que son el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 las normas de rango legal determinantes para resolver las inquietudes referidas a la competencia de las entidades estatales para imponer sanciones contractuales.

En efecto, de la normatividad vigente en la materia, son estos dos artículos los únicos que atribuyen la competencia en mención, sin que puedan extenderse sus efectos a supuestos o parámetros allí no previstos, pues -como se ha presentado-, las competencias públicas no pueden sobreentenderse ni arrogarse por extensión normativa. 48 Cita del original: DÍAZ DÍEZ.

Cristian Andrés. “LA LIQUIDACIÓN”. Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Centro de Estadios de Derecho Administrativo CEDA. 49 Cita del original: “En caso de que el CONTRATISTA no concurra a la liquidación, o no haya acuerdo sobre el contenido de la misma dentro de la misma dentro del término antes citado, ECOPETROL podrá proceder a realizar la liquidación unilateral” (fl. 37 del cuaderno No. 2). 50 “La liquidación unilateral se deberá realizar dentro del término que las Partes acuerden, contado a partir del vencimiento del plazo para liquidar el contrato de común acuerdo; lo anterior no obsta para que dentro de este plazo las partes lleguen a un acuerdo sobre la liquidación ” (folio 647 del cuaderno No. 3). 51 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 14 de octubre de 2014. Exp. 48.502. C.P. Hernán Andrade Rincón. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 59 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 En este orden, como las Empresas Sociales del Estado no están sometidas en un todo al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, comoquiera que el régimen jurídico de su actuar contractual corresponde por regla general al derecho privado, es menester concluir que tales entidades carecen de competencia para imponer, aplicar y cobrar unilateralmente las multas que se hubieren pactado en sus contratos, así como de declarar incumplimientos contractuales con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

Sobre lo anterior vale precisar que el hecho de que, en parte, el actuar contractual de las Empresas Sociales del Estado se rija por algunas disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, puntualmente, en lo que atañe a las denominadas cláusulas excepcionales previstas en los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 1993 -por expresa autorización legal (núm. 6, art. 195, Ley 100 de 1993)-, de manera alguna puede considerarse por esta simple remisión normativa o aplicación parcial que las Empresas Sociales del Estado están sometidas al referido Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ya que -se repite- no están sometidas en un todo a dicho estatuto. 3.2.3.1.

La E.S.E. Hospital de Girardot no es competente para aplicar o imponer multas por disposición propia Por disposición expresa de la ley las Empresas Sociales del Estado no están sometidas en su actuar contractual al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -salvo en lo relacionado con la previsión y decreto de las potestades exorbitantes contempladas en el artículo 14 de la Ley 80 de 199352-.

Esta especial circunstancia constituye el sustento jurídico para indicar que las Empresas Sociales del Estado no tienen competencia para imponer o aplicar directamente sanciones contractuales, pues, dicho poder sancionatorio, conferido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, fue atribuido únicamente a las entidades estatales que están sometidas en un todo al referido Estatuto General de Contratación de la Administración Pública53.

Esta consideración jurídica a que arriba el Tribunal deja en evidencia que, la E.S.E. Hospital de Girardot, entidad pública de aquellas denominadas como Empresas Sociales del Estado y cuyo régimen jurídico aplicable en materia contractual corresponde al derecho privado -núm. 6, art. 195, Ley 100 de 1993-, carece de competencia para imponer, por sí y ante sí, sanciones contractuales, comoquiera 52 “Así las cosas, salvo en lo que respecta a la aplicación de las cláusulas exorbitantes, cuyo pacto y aplicación se deben regir íntegramente por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, contenidas en los Códigos Civil y Comercial.” (Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 19 de marzo de 2021. Exp. 47.811. C.P. María Adriana Marín) 53 “Para desatar este cargo de la alzada, resulta menester recordar, en primer lugar, que el negocio jurídico que ocupa la atención de esta Sala no se sujetó al régimen jurídico del Estatuto de Contratación Estatal, en razón a que la actividad contractual de las empresas sociales del Estado, por disposición de la Ley 100 de 1993, se encuentra gobernada por las normas del derecho privado, aunque al tiempo ese mismo compendio normativo consagró que podrían discrecionalmente “utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”.” (Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de cinco (5) de julio de 2018. Exp. 56.091. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico) Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 60 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 que no es una de aquellas entidades a quienes el legislador atribuyó la competencia en cuestión, facultad que tampoco puede desprenderse o derivarse de interpretaciones extensivas del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 ni del artículo 86 de la Ley 1474 de 201154 y, menos aún, puede establecerse por la sola voluntad de los contratantes en un acuerdo negocial que de forma alguna puede derogar o desconocer la regulación legal de la materia.

Ciertamente, al ser de reserva legal la facultad de atribuir competencias administrativas, no resulta posible jurídicamente que las entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública prevean en su normatividad interna y en sus contratos la potestad de imponer sanciones contractuales directamente. Es por esto que, con razón, el Consejo de Estado señaló que estos aspectos propios de la ley son, “…indisponibles por las partes, así que para las entidades excluidas de la Ley 80, un contrato existe si cumple las exigencias del ordenamiento privado; ni siquiera las del manual de contratación que expide cada hospital, ni las que prevean las partes en un contrato específico, porque los últimos no pueden reducirlas o adicionarlas, puesto que semejante acuerdo adolecerá de nulidad, al transgredir el derecho público de la nación”55.

Ahora bien, para el caso del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, donde pretendió establecerse la posibilidad de que el HOSPITAL impusiera directamente las multas pactadas, es claro que dicha actuación desbordó el ámbito competencial de la entidad pública y, por ende, tal intento de atribución de facultades administrativas resulta contrario a derecho.

Así que, la E.S.E. Hospital de Girardot ni podía ni puede imponer por disposición propia o directamente las multas y sanciones que fueron estipuladas en el Contrato de Operación CPS 013 de 2015, al carecer de competencia funcional o ratione materiae para el efecto. En este punto del debate no olvida el Tribunal el objeto convenido en el Contrato de Operación CPS 013 de 2015 y el interés general que pretende satisfacerse con su celebración y ejecución. Mediante esta relación contractual busca satisfacerse una necesidad esencial y un derecho fundamental, como es el servicio público de salud; sin embargo, por más que se trate de un interés de gran relevancia en un Estado Social de Derecho y que signifique para la población usuaria un servicio de especial protección, no por ello puede entenderse que las entidades encargadas de 54 “De esta situación se deriva, que si bien la dirección, control y vigilancia del contrato es una función que en virtud de la ley, le corresponde a la entidad estatal contratante, de ella no se puede suponer, la posibilidad de ejercer otras exorbitancias, distintas a las estrictamente señaladas en esta disposición. “El artículo parcialmente transcrito, es claro en hacer mención específica a la caducidad, la terminación, la modificación y la interpretación unilaterales, así como a otras cláusulas excepcionales, y en ninguna parte, hace mención a la imposición de multas.

La filosofía o justificación de estas exorbitancias administrativas, indicada en la primera parte de la disposición, no puede extenderse por vía interpretativa para la contemplación de otras prerrogativas públicas, pues por la naturaleza de estas, y la connotación de derecho que detenta el Estado colombiano, en desarrollo de la cual se configura el principio de legalidad, se deriva una evidente y no supuesta configuración normativa para el ejercicio de este tipo de funciones.” (Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 30 de julio de 2008. Exp. 21.574. C.P. Enrique Gil Botero) 55 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de ocho (8) de abril de 2014. Exp. 25.801. C.P. Enrique Gil Botero. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 61 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 garantizar la prestación de dicho servicio puedan atribuirse y ejercer, por sí y ante sí, competencias que el legislador no les ha conferido expresamente.

El Consejo de Estado tuvo la oportunidad de abordar el asunto debatido, esto es, la competencia de las Empresas Sociales del Estado para ejercer la potestad sancionatoria contractual y, puntualmente, la facultad de imponer directamente multas en el marco de sus contratos, encontrando y exponiendo en tal sentido que estas entidades carecen de dicho poder público.

En Sentencia de ocho (8) de abril de 201456 -providencia que se cita, in extensum, dada su pertinente con el tema tratado-, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo concluyó: “En esta línea argumentativa, se concluyó que a pesar de que el régimen aplicable fuera la legislación civil o comercial, no se excluían el principio de prevalencia del interés general, ni los fines del Estado, ni la cláusula general de responsabilidad que aplica por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones por parte de los agentes de la administración contratante, porque además de que se encuentran dispuestos en la Constitución hacen parte del fundamento político y filosófico sobre el que se cimienta el Estado Colombiano. En este sentido, el concepto dispuso: ‘Ahora bien, que no sea aplicable la ley 80 sino en las condiciones anotadas, no implica que sus representantes o quienes tengan las funciones de adelantar los procedimientos de contratación, puedan abstenerse de realizar los estudios y evaluaciones necesarios y de tomar todas las medidas indispensables para asegurar los intereses del Estado, los que siempre están presentes en la actividad de los entes públicos, por el sólo hecho de tener ellos ésta naturaleza, indisolublemente asociada al interés general, máxime cuando de por medio está la prestación directa de los servicios públicos de salud por la Nación y las entidades territoriales.

Lo anterior significa que el régimen de contratación de derecho privado no restringe el alcance del principio de prevalencia del interés general -que hace parte de aquellos que dan fundamento filosófico y político a la República-, ni el de los fines del Estado, como tampoco del principio de responsabilidad por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones por parte de los agentes de la administración contratante.

Si no se estipulan cláusulas exorbitantes, procede la aplicación de las normas de derecho privado, contenidas en los códigos civil y comercial, o de las contenidas en disposición.’ “En conclusión, todo esto significa que ni antes ni después del 2007 las Empresas Sociales del Estado podían inaplicar el artículo 209 de la Constitución Política, porque está inescindiblemente relacionado con la moralidad, la continuidad, la prestación efectiva de los servicios públicos y la garantía de los derechos ciudadanos. Del mismo modo, y como se sostuvo antes, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 80 de 199357, la cláusula general de responsabilidad de que trata el artículo 90 56 Ibidem. 57 Cita del original: “Artículo 50.- De la Responsabilidad de las Entidades Estatales.

Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.

El texto subrayado se declaró exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia de Constitucionalidad No. 333 de 1996, en el entendido de que ella debe ser interpretada en Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 62 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 superior aplica a los servidores públicos de las E.S.E., en el ejercicio de la función pública.

Lo expuesto, se dispuso así: ‘Con todo, que el estatuto contractual no se aplique sino en punto a las cláusulas excepcionales, conforme al numeral 6° del artículo 195 de la ley 100, no significa que los administradores y encargados de la contratación en las empresas en cuestión, puedan hacer caso omiso de los preceptos de los artículo 209 de la Constitución, 2° y 3° del C.C.A. Este último precepto (artículo 209 C.P.), regula el alcance y contenido de cada uno de los principios mencionados; a estos y a las demás disposiciones deberán los administradores de las empresas sociales del Estado ajustar su actividad contractual.

En igual forma y en desarrollo de los mismos preceptos, los principios universales - asociados al interés general -, contenidos en la ley 80 de 1993 y relacionados con los fines de la contratación estatal, con los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas, la capacidad, así no estuvieran vertidos en mandatos legales, deben presidir la contratación en las empresas mencionadas, pues son postulados que tocan con la moralidad, la continuidad y prestación eficiente de los servicios públicos, y con la garantía de los derechos de los administrados-usuarios.

Del mismo modo, la responsabilidad de los administradores de las empresas sociales del Estado, se regirá directamente por las previsiones del artículo 90 de la Constitución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 80, que recoge parcialmente los alcances del precepto constitucional.’ (…) “En todo caso, advierte la Sala que la posibilidad de que las Empresas Sociales del Estado incluyan en sus contratos cláusulas excepcionales, hace abstracción sobre la distinción de los tipos de contratos, pero en todo requieren pacto expreso, porque no se entienden incluidas cuando no se incorporan.

De otro lado, esto no significa que las ESE asuman otros poderes que la Ley 80 y la Ley 1150 sólo le asignan a las entidades regidas por estas disposiciones. Es el caso, de la potestad de imponer multas o la cláusula penal pactada, sobre las cuales ha expresado esta Sección que las entidades excluidas de la Ley 80 no tienen esa facultad58.

Cosa distinta sucede con la potestad de declarar consonancia con el artículo 90 de la Constitución, toda vez que esa norma constitucional se aplica también en relación con la responsabilidad contractual del Estado. 58 Cita del original: El 21 de mayo de 2008 la Sección Tercera expresó, por primera vez – exp. 14.581-, que: “Se advierte, de otra parte, que en virtud del principio de legalidad que informa a la actividad administrativa del Estado, las autoridades públicas sólo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente facultadas por la ley; y trasladado este principio a la actividad contractual, se deduce que, si la ley no le otorga una facultad sancionatoria frente a su contratista, la Administración no puede arrogársela.

“En el presente caso, la competencia de Cajanal, a la hora de celebrar el Contrato No. 1482 de 1993, estaba legalmente limitada, puesto que debía someterse, respecto de ese negocio jurídico y en virtud de su objeto, a los mismos requisitos de los contratos entre particulares, es decir que no podía incluir en él, facultades contenidas en el estatuto contractual de la Administración Pública, tales como la de imponer multas a su contratista.(…) “Al respecto, resulta necesario tener en cuenta que tratándose de medidas sancionadoras, las mismas sólo pueden ser establecidas por la ley, entendida como aquella que expide el órgano estatal competente para ello, es decir, el Congreso de la República -ley en sentido formal-, o el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias -ley en sentido material-; conforme a la exigencia del artículo 38 de la Ley 153, no se trata entonces de cualquier norma de carácter general, sino exclusivamente de la ley.” La misma ideas ha reiterado en otras ocasiones, por ejemplo, en el auto del 20 de febrero de 2014 –exp. 45.310-, donde la Subsección B de la Sección Tercera insistió en que las entidades que no se rigen por la Ley 80 no pueden imponer multas ni cláusulas penales; en su lugar deben acudir al juez del contrato, es decir, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo: “Así las cosas, si el Estatuto Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 63 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 los siniestros de las garantías constituidas a su favor, porque esta facultad proviene del código de procedimiento administrativo, que sin duda le aplica a las ESE –art. 68, nums. 4 y 5 del Decreto 01 de 1984, y art. 99, nums. 3 y 4, del CPACA-.” -La negrita y la subraya son del Tribunal- Lo expuesto corresponde al fundamento jurídico que lleva al Tribunal a concluir que la E.S.E. Hospital de Girardot carece de competencia legal para declarar incumplimientos e imponer multas directamente o por disposición propia y para declarar incumplimientos, con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

Ahora bien, para efectos del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, el Tribunal advierte que en el marco de esta relación contractual no resulta válida ni es legalmente procedente la imposición directa y unilateral de las multas por parte de la E.S.E. Hospital de Girardot, habida cuenta que, la entidad no detenta este poder o facultad pública y tampoco tiene la capacidad de auto atribuirse este tipo de potestades sancionatorias por disposición reglamentaria ni mediante acuerdo contractual.

Así las cosas, de evidenciarse el acaecimiento de circunstancias constitutivas de presunto incumplimiento contractual durante la ejecución del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, es del todo necesario que los contratantes acudan ante el juez del contrato y pongan de presente tales situaciones, pretendiendo una declaratoria judicial de incumplimiento y la consecuencial imposición de las sanciones o la indemnización de perjuicios a que hubiere lugar59.

Dicho de otro modo, siendo la General de la Contratación Estatal –Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007- no contempló la posibilidad de que las entidades públicas sometidas a sus disposiciones pudieran cobrar unilateralmente las multas pactadas, mal haría en considerarse que los particulares o las entidades públicas sometidas a las normas de derecho común en su actividad contractual sí se encuentran facultadas para hacerlo, pues de igual forma carecerían de sustento legal para ello.

“De acuerdo con los anteriores argumentos, es posible llegar a las siguientes conclusiones relevantes: i) que las entidades públicas sometidas en su actividad contractual a las reglas de derecho común no pueden pactar las cláusulas excepcionales o exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación Estatal, salvo que la ley o una norma superior lo autorice de manera clara y expresa, y ii) que la ejecución o cumplimiento unilateral de una cláusula excepcional o exorbitante en los contratos sometidos al derecho común es ilegal por comportar una potestad exclusiva del Estado, salvo que se ejerza bajo el amparo de una ley o norma superior.(…) “Así las cosas, comoquiera que en el presente caso Ecopetrol S.A. i) impuso multa de manera unilateral a la Unión Temporal Manolo Arteaga – Patricia Zambrano mediante la resolución 01 de 9 de septiembre de 2008…, ii) terminó de manera unilateral el contrato n.º 401862…, en la cual además hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y se ordenó la liquidación del contrato (fls. 326 a 339, c. ppl. 1.) y, posteriormente, iii) liquidó unilateralmente el contrato…, la Sala estima procedente acceder a la suspensión provisional de estos actos administrativos por cuanto la facultad de ejecutar o hacer cumplir de manera unilateral las cláusulas de un contrato constituye la característica distintiva de las cláusulas excepcionales o exorbitantes, y en el presente caso esa potestad de cumplimiento no podía ser ejercida de manera unilateral por encontrase sometida la relación contractual a las reglas propias del derecho privado, en las que no se permite -salvo en ciertos casos expresamente previstos en la ley- que las partes contratantes ejecuten o hagan cumplir las disposiciones pactadas.

Por este motivo, es evidente que las decisiones unilaterales adoptadas por Ecopetrol S.A. de imponer multa, declarar el incumplimiento grave del contrato, declarar la ocurrencia del siniestro, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y liquidar unilateralmente el contrato son manifiestamente ilegales al haber sido expedidas sin ostentar la competencia legal y por desconocer los artículos 6º de la Ley 1118 de 2006 y 14 de la Ley 1150 de 2007, disposiciones que regularon el régimen al que se sometería el contrato celebrado por Ecopetrol S.A. con la Unión Temporal Manolo Arteaga – Patricia Zambrano.” 59 “No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 199859 y del 20 de junio de 200259, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 64 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Justicia Arbitral la competente para conocer y decidir sobre toda controversia suscitada respecto del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, en razón de la estipulación de pacto arbitral -cláusula 52-, tanto la entidad contratante como el particular contratista deben comparecer a juicio y reclamar allí la declaratoria de incumplimiento parcial o definitiva, así como la imposición de las sanciones o condenas que en derecho correspondan, trátese de sanciones como las mutas o de indemnización de perjuicios. 3.2.3.2.

La legalidad de las resoluciones mediante las cuales se impusieron multas en contra de la sociedad Dumian Medical S.A.S. En la demanda arbitral reformada se formuló pretensión expresa de nulidad de varios actos administrativos proferidos por la E.S.E. Hospital de Girardot, a través de los cuales se declaró el incumplimiento parcial del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 y se impusieron multas en contra de la sociedad contratista.

Es determinante indicar en este punto que el Tribunal Arbitral tiene plena competencia para conocer y pronunciarse sobre este pedimento, toda vez que los actos controvertidos refieren o conciernen a la imposición de unas multas, lo cual no puede confundirse con el ejercicio de una potestad exorbitante de aquellas dispuestas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

En efecto, si bien la pretensión en comento plantea un juicio de legalidad frente a varios actos administrativos, se precisa que mediante los mismos no se ejerció ni se realizó declaración alguna respecto de las cláusulas excepcionales contempladas en los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 199360 y, por ende, es posible jurídicamente que el Tribunal estudie y resuelva sobre la nulidad de los actos en cuestión. Se dijo que la imposición de multas no corresponde ni puede confundirse con el ejercicio de una potestad exorbitante de aquellas previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 199361, por tanto, es del todo posible que los árbitros estudien y 80, tal facultad fue derogada.

Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente.” -Se subraya- (Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 20 de octubre de 2005. Exp. 14.579. C.P. Germán Rodríguez Villamizar) 60 Art. 1, Ley 1563 de 2012: “Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.

“El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. “El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico. “En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.” -Se subraya- 61 En este sentido, el Consejo de Estado ha expuesto de manera reiterada que: “Y de manera reciente la Subsección, precisamente al acoger y, por ende, ratificar la tesis Jurisprudencial antes descrita, según la cual la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales, diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, consideró que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo carecía de Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 65 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 decidan sobre la validez de los actos mediante los cuales se efectuó la declaración o imposición de estas sanciones contractuales.

Los 17 actos administrativos proferidos por la E.S.E. Hospital de Girardot, cuya nulidad se pretende, son los siguientes -en orden cronológico-: 3.2.3.2.1. La Resolución No. 006 de 12 de marzo de 2018 En esta resolución, “por medio de la cual se declarará el incumplimiento parcial del contrato 013 de 2015 y se ordena imponer sanción pecuniaria”, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento parcial del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, suscrito entre el HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., el cual establecía en su cláusula primera. ‘OBJETO: es la operación y prestación de los servicios asistenciales de salud Alta, Mediana y Baja complejidad de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, así como la realización de todas las actividades administrativas, de apoyo, logísticas, financieras, de inversión, y asistenciales’.

El contrato se pactó por un término de veinticinco (25) años, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo. “ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia directa de la declaratoria de incumplimiento parcial del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, hacer efectiva e imponer la cláusula de multas descritas en el numeral 41.1 de la Cláusula 41 denominada MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACIÓN DE MANTENER LAS CONDICIONES DE HABILITACIÓN DE LOS SERVICIOS y multa general por incumplimiento “ARTÍCULO TERCERO: Declarar la ocurrencia del siniestro por incumplimiento del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, suscrito entre el suscrito entre el (sic) HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., cuyo cumplimiento está amparado por la póliza de cumplimiento No. 3004106 de la Compañía de Seguros PREVISORA S.A. “ARTÍCULO CUARTO: Hacer efectiva la cláusula numeral 41.1 de la Cláusula 41 denominada MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACIÓN DE MANTENER LAS CONDICIONES DE HABILITACIÓN competencia para conocer de un litigio promovido ante dicha Jurisdicción, por cuanto los árbitros sí podían pronunciarse en relación con la legalidad de los actos demandados, en tanto ellos no comportaban el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal.

(…) “Por consiguiente, la Sala estima que aunque no existió formalmente dentro de la parte resolutiva del laudo censurado un pronunciamiento expreso por parte del Tribunal de Arbitramento en relación con la legalidad, o no, de los actos administrativos, no es menos cierto que éstos últimos sí fueron materialmente objeto de estudio, de examen y de pronunciamiento por parte de los árbitros, no obstante lo cual ello no afecta de nulidad el laudo arbitral, pues según lo expuesto en precedencia, tales aspectos sí podían llevarse a cabo por parte de la Justicia Arbitral, por tratarse de decisiones administrativas distintas de las facultades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, como lo fueron aquellos en cuya virtud se liquidaron de manera unilateral los contratos materia de controversia.” -Destaca el Tribunal- (Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2013. Exp. 42.532. C.P. Mauricio Fajardo Gómez) Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 66 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 DE LOS SERVICIOS y multa general de incumplimiento por cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes diarios, suma de dinero que corresponda (sic) a SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS ($7.812.420) M/CTE, que deberá ser cancelado por DUMIAN MEDICAL S.A.S., dentro de los quince (15) días siguientes contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, consignando este valor mediante transferencia electrónica a la cuenta cuyo titular es la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, identificada con el Nit No. 900.290.890-6 en la cuenta de Ahorros No. 389237496 del Banco BBVA.

“ARTÍCULO QUINTO: - Dese aplicación a lo dispuesto en el numeral 30.1 de la cláusula 30 del Contrato de Operación de servicios de Salud 013 de 2015 o en su defecto aféctese en lo pertinente la garantía única contenida en la póliza de cumplimiento No. 3004106 de la Compañía de Seguros PREVISORA S.A., en los siguientes amparos: Cumplimiento: SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS ($7.812.420) M/CTE.

“ARTÍCULO SEXTO: En firme el presente acto administrativo, publíquese en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP de acuerdo con lo ordenado por el artículo 31 de la Ley 80 de 1993 y comuníquese a la Procuraduría General de la Nación. “ARTÍCULO SÉPTIMO: La presente Resolución rige a partir de su ejecutoria. “ARTÍCULO NOVENO (sic): La Resolución se notifica en estrados y contra la decisión aquí adoptada solo procede el recurso de reposición que se impondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia ante el funcionario que la emitió, y la decisión del recurso se entenderá notificado (sic) en la misma audiencia, de conformidad con lo establecido en el literal c, del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.” -Se subraya- 3.2.3.2.2.

La Resolución No. 009 de cinco (5) de julio de 2018 En esta resolución, “por medio de la cual se declarará el incumplimiento parcial del contrato 013 de 2015 y se ordena imponer sanción pecuniaria”, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento parcial del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, suscrito entre el HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., el cual establecía en su cláusula primera. ‘OBJETO: es la operación y prestación de los servicios asistenciales de salud Alta, Mediana y Baja complejidad de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, así como la realización de todas las actividades administrativas, de apoyo, logísticas, financieras, de inversión, y asistenciales’.

El contrato se pactó por un término de veinticinco (25) años, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo. “ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia directa de la declaratoria de incumplimiento parcial del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, hacer efectiva e imponer la cláusula de multas descritas Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 67 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 en el numeral 41.5 de la Cláusula 41 denominada MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE INFORMES.

“ARTÍCULO TERCERO: Declarar la ocurrencia del siniestro por incumplimiento del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, suscrito entre el suscrito entre el (sic) HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., cuyo cumplimiento está amparado por la póliza de cumplimiento No. 3004106 de la Compañía de Seguros PREVISORA S.A. “ARTÍCULO CUARTO: Hacer efectiva la cláusula numeral 41.5 de la Cláusula 41 denominada MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE INFORMES por cuantía equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes diarios, suma de dinero que corresponda (sic) a TRES MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS DIEZ PESOS ($3.906.210) M/CTE, consignando dichos valores mediante transferencia electrónica a la cuenta cuyo titular es la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, identificada con el Nit No. 900.290.890-6 en la cuenta de Ahorros No. 389237496 del Banco BBVA que deberá ser cancelados por DUMIAN MEDICAL S.A.S, una vez quede ejecutoriado el presente acto administrativo, de igual forma se le concede un plazo hasta el día (8) de agosto para que se dé cumplimiento al contenido de la cláusula 22 y parágrafo primero, según los hechos que motivaron la presente audiencia, so pena de imponer igual sanción por cada día de mora en la entrega de la información. “ARTÍCULO QUINTO: - Dese aplicación a lo dispuesto en el numeral 30.1 de la cláusula 30 del Contrato de Operación de servicios de Salud 013 de 2015 o en su defecto aféctese en lo pertinente la garantía única contenida en la póliza de cumplimiento No. 3004106 de la Compañía de Seguros PREVISORA S.A., en los siguientes amparos: Cumplimiento: TRES MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS DIEZ PESOS ($3.906.210) M/CTE.

“ARTÍCULO SEXTO: En firme el presente acto administrativo, publíquese en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP de acuerdo con lo ordenado por el artículo 31 de la Ley 80 de 1993 y comuníquese a la Procuraduría General de la Nación. “ARTÍCULO SÉPTIMO: La presente Resolución rige a partir de su ejecutoria. “ARTÍCULO NOVENO (sic): La Resolución se notifica en estrados y contra la decisión aquí adoptada solo procede el recurso de reposición que se impondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia ante el funcionario que la emitió, y la decisión del recurso se entenderá notificado (sic) en la misma audiencia, de conformidad con lo establecido en el literal c, del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.” -Se subraya- 3.2.3.2.3.

La Resolución No. 013 de 11 de septiembre de 2018 En esta resolución, “por medio de la cual se declarará un siniestro de incumplimiento, se hace efectiva una garantía y se dictan otras disposiciones”, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió: Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 68 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la ocurrencia del siniestro por el riesgo de cumplimiento del contrato, establecido en la Cláusula 30, numeral 30.1 del contrato CPS 013 de 2015, consiste en el pago de sanción pecuniaria impuesta por incumplimiento parcial del contrato, según Resolución 009 del 5 de julio de 2018, cuyo Cumplimiento está amparado por el SEGURO DE CUMPLIMIENTO PÓLIZA ÚNICA A FAVOR DE ENTIDADES ESTATALES Número 3004506 CERTIFICADO 2, emitida por la compañía de seguros LA PREVISORA S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS, vigente desde el 28 de julio de 2018 al 28 de julio de 2022, que ampara los perjuicios derivados del incumplimiento total o parcial y las multas.

“ARTÍCULO SEGUNDO: Hacer efectiva la garantía única contenida en la póliza de cumplimiento No. 3004506 CERTIFICADO 2, emitida por la compañía de seguros LA PREVISORA, S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS, por cuanto a la fecha no se ha cancelado el valor de la multa impuesta según lo dispuso la Resolución No. 09 de 2018, por la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS DIEZ PESOS ($3.906.210) M/CTE.

“ARTÍCULO TERCERO: Hacer efectiva la garantía única contenida en la póliza de cumplimiento No. 3004506 CERTIFICADO 2, emitida por la compañía de seguros LA PREVISORA, S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS, por los intereses moratorios causados desde el día 21 de julio de 2018 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, por la suma de CIENTO SESENTA Y SEIS MI PESOS ($166.000) M/CTE.

“ARTÍCULO CUARTO: Notificar el contenido de la presente Resolución al contratista CAROLINA GONZÁLEZ ANDRADE, en su calidad representante legal de DUMIAN MEDICAL S.A.S., y al representante legal de la Compañía de Seguros LA PREVISORA, S.A.S., COMPAÑÍA DE SEGUROS, identificada con NIT. 860.002.400-2, en los términos de los artículos 67 y s.s, del Código de (sic) Administrativo y Código de Procedimiento Administrativo, informando que contra el presente acto administrativo procede el recurso de reposición ante la Gerencia de la Empresa Social del Estado, Hospital de Girardot.

“ARTÍCULO QUINTO: En firme el presente acto administrativo, publíquese en el Sistema Electrónico para la Contratación – SECOP y comuníquese a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde se encuentre inscrito el Contratista, para que inscriba este acto administrativo, con la Anotación de la sanción de inhabilidad aquí señalada.

“ARTÍCULO CUARTO (sic): Contra la presente procede el recurso de reposición que se interpondrá ante el mismo funcionario conforme a los artículo (sic) 74 y s.s. del C.P.A. y C.A., dentro del (sic) diez (10) días siguientes a la notificación personal y/o aviso de esta resolución.” - Subraya ajena al texto- 3.2.3.2.4. La Resolución No. 014 de 21 de septiembre de 2018 En esta resolución, “por medio de la cual se declarará el incumplimiento parcial del contrato 013 de 2015 y se ordena imponer sanción pecuniaria”, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió: Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 69 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento parcial del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, suscrito entre el HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., el cual establecía en su cláusula primera. ‘OBJETO: es la operación y prestación de los servicios asistenciales de salud Alta, Mediana y Baja complejidad de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, así como la realización de todas las actividades administrativas, de apoyo, logísticas, financieras, de inversión, y asistenciales’.

El contrato se pactó por un término de veinticinco (25) años, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo. “ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia directa de la declaratoria de incumplimiento parcial del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, hacer efectiva e imponer la multa descrita en la Cláusula 41 numeral 41.1 denominada MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACIÓN DE MANTENER LAS CONDICIONES DE HABILITACIÓN DE LOS SERVICIOS.

“ARTÍCULO TERCERO: Declarar la ocurrencia del siniestro por incumplimiento del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, suscrito entre la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., cuyo cumplimiento está amparado por la póliza de cumplimiento No. 3004506 de la Compañía de Seguros PREVISORA S.A. “ARTÍCULO CUARTO: Hacer efectiva la cláusula numeral 41.1 de la Cláusula 41 denominada MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACIÓN DE MANTENER LAS CONDICIONES DE HABILITACIÓN DE LOS SERVICIOS por cuantía equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes diarios, suma de dinero que corresponda (sic) a QUINCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIIL (SIC) OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($15.624.840) M/CTE, consignando dichos valores mediante transferencia electrónica a la cuenta cuyo titular es la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, identificada con el Nit No. 900.290.890-6 en la cuenta de Ahorros No. 389237496 del Banco BBVA que deberá ser cancelados por DUMIAN MEDICAL S.A.S, dentro de los quince (15) días siguientes una vez quede ejecutoriado el presente acto administrativo.

“ARTÍCULO QUINTO: - Dese aplicación a lo dispuesto en el numeral 30.1 de la cláusula 30 del Contrato de Operación de Servicios de Salud 013 de 2015 o en su defecto aféctese en lo pertinente la garantía única contenida en la póliza de cumplimiento No. 3004506 de la Compañía de Seguros PREVISORA S.A., en los siguientes amparos: Cumplimiento: QUINCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIIL (SIC) OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($15.624.840) M/CTE.

“ARTÍCULO SEXTO: Hacer efectiva la garantía única contenida en la póliza No. 3004506 de la compañía de Seguros PREVISORA S.A. en los siguientes amparos: Cumplimiento: $ QUINCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIIL (SIC) OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($15.624.840) M/CTE. “ARTÍCULO SÉPTIMO: En firme el presente acto administrativo, publíquese en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP de acuerdo con lo ordenado por el artículo 31 de la Ley 80 de Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 70 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 1993 y comuníquese a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio respectiva.

“ARTÍCULO OCTAVO: La presente Resolución rige a partir de su ejecutoria. “ARTÍCULO NOVENO: La Resolución se notifica en estrados y contra la decisión aquí adoptada solo procede el recurso de reposición que se impondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia ante el funcionario que la emitió, y la decisión del recurso se entenderá notificado (sic) en la misma audiencia, de conformidad con lo establecido en el literal c, del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.” -Se subraya- El mismo día, 21 de septiembre de 2018 y en el mismo documento, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió el recurso de reposición en contra de la Resolución No. 014 de 21 de septiembre de 2018, así: “La apoderada de DUMIAN MEDICAL S.A.S. interpone recurso, pero no sustenta el mismo por lo cual de conformidad con lo decantado el literal C de la ley 1474 de 2011 se rechaza de plano. “Procede el apoderado de la PREVISORA a interponer recurso de reposición el cual sustenta y se admite y se procede a resolver así: “La Gerencia de la E.S.E. se permite CONFIRMAR la resolución proferida, con fundamento en (…)” 3.2.3.2.5.

La Resolución No. 018 de 14 de diciembre de 2018 En esta resolución, “por medio de la cual se declarará el incumplimiento parcial del contrato 013 de 2015 y se ordena imponer sanción pecuniaria”, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento parcial del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, suscrito entre el HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., el cual establecía en su cláusula primera. ‘OBJETO: es la operación y prestación de los servicios asistenciales de salud Alta, Mediana y Baja complejidad de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, así como la realización de todas las actividades administrativas, de apoyo, logísticas, financieras, de inversión, y asistenciales’.

El contrato se pactó por un término de veinticinco (25) años, por incumplimiento de las cláusulas 18.1, 20.1 y 20.5 relacionados con INSUFICIENCIA DE ROPA HOSPITALARIA, AUSENCIA DE ROPA HOSPITALARIA Y MAL ESTADO DE ROPA HOSPITALARIA. “ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia directa de la declaratoria de incumplimiento parcial del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, hacer efectiva e imponer la multa descrita en la Cláusula 41 numeral 41.1 denominada MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACIÓN DE MANTENER LAS CONDICIONES DE HABILITACIÓN DE LOS SERVICIOS.

“ARTÍCULO TERCERO: Declarar la ocurrencia del siniestro por incumplimiento del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 71 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 – 2015, suscrito entre la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., cuyo cumplimiento está amparado por la póliza de cumplimiento No. 3004506 de la Compañía de Seguros PREVISORA S.A. “ARTÍCULO CUARTO: Hacer efectiva la cláusula numeral 41.1 de la Cláusula 41 denominada MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACIÓN DE MANTENER LAS CONDICIONES DE HABILITACIÓN DE LOS SERVICIOS por cuantía equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes diarios, suma de dinero que corresponda (sic) a QUINCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIIL (SIC) OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($15.624.840) M/CTE, consignando dichos valores mediante transferencia electrónica a la cuenta cuyo titular es la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, identificada con el Nit No. 900.290.890-6 en la cuenta de Ahorros No. 389237496 del Banco BBVA que deberá ser cancelados por DUMIAN MEDICAL S.A.S, dentro de los quince (15) días siguientes una vez quede ejecutoriado el presente acto administrativo.

“ARTÍCULO QUINTO: PRACTICAR, visita de interventoría para efectos de establecer que el incumplimiento presentado ha cesado, la cual se llevará a cabo el día diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), a partir de las 8:00 a.m., en el evento de continuar con el incumplimiento de las cláusulas prenotadas se impondrán multas sucesivas por el valor establecido en el artículo cuarto hasta que cese el incumplimiento, por ende solo bastará el informe que presente la interventoría donde se evidencie que continúan las causas que dieron origen a la presente actuación. “ARTÍCULO SEXTO - Dese aplicación a lo dispuesto en el numeral 30.1 de la cláusula 30 del Contrato de Operación de Servicios de Salud 013 de 2015 o en su defecto aféctese en lo pertinente la garantía única contenida en la póliza de cumplimiento No. 3004506 de la Compañía de Seguros PREVISORA S.A., en los siguientes amparos: Cumplimiento: $ QUINCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIIL (SIC) OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($15.624.840) M/CTE.

“ARTÍCULO SÉPTIMO: Hacer efectiva la garantía única contenida en la póliza No. 3004506 de la compañía de Seguros PREVISORA S.A. en los siguientes amparos: Cumplimiento: $ QUINCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIIL (SIC) OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($15.624.840) M/CTE. “ARTÍCULO OCTAVO: En firme el presente acto administrativo, publíquese en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP de acuerdo con lo ordenado por el artículo 31 de la Ley 80 de 1993 y comuníquese a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio respectiva.

“ARTÍCULO NOVENO: La presente Resolución rige a partir de su ejecutoria. “ARTÍCULO DÉCIMO: La Resolución se notifica en estrados y contra la decisión aquí adoptada solo procede el recurso de reposición que se impondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia ante el funcionario que la emitió, y la decisión del recurso se entenderá notificado (sic) en la Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 72 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 misma audiencia, de conformidad con lo establecido en el literal c, del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.” -Se subraya- 3.2.3.2.6.

La Resolución No. 019 de 14 de diciembre de 2018 En esta resolución, “por medio de la cual se declarará el incumplimiento parcial del contrato 013 de 2015 y se ordena imponer sanción pecuniaria”, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento parcial del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, suscrito entre el HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., el cual establecía en su cláusula primera. ‘OBJETO: es la operación y prestación de los servicios asistenciales de salud Alta, Mediana y Baja complejidad de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, así como la realización de todas las actividades administrativas, de apoyo, logísticas, financieras, de inversión, y asistenciales’.

El contrato se pactó por un término de veinticinco (25) años, por incumplimientos relacionados con NO MANTENER LAS CONDICIONES TÉCNICAS DE LA HABILITACIÓN DEL SERVICIO DE ENDOSCOPIA. “ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia directa de la declaratoria de incumplimiento parcial del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, hacer efectiva e imponer la multa descrita en la Cláusula 41 numeral 41.8 denominada MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN LAS CONDICIONES TÉCNICAS DE LOS SERVICIOS A PRESTAR.

“ARTÍCULO TERCERO: Declarar la ocurrencia del siniestro por incumplimiento del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, suscrito entre la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., cuyo cumplimiento está amparado por la póliza de cumplimiento No. 3004506 de la Compañía de Seguros PREVISORA S.A. “ARTÍCULO CUARTO: Hacer efectiva (sic) el numeral 41.8 de la cláusula 41 denominada

41.8. MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LAS CONDICIONES TÉCNICAS DE LOS SERVICIOS A PRESTAR por cuantía equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes diarios, suma de dinero que corresponda (sic) a VEINTITRÉS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS ($23.437.260) M/CTE, consignando dichos valores mediante transferencia electrónica a la cuenta cuyo titular es la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, identificada con el Nit No. 900.290.890-6 en la cuenta de Ahorros No. 389237496 del Banco BBVA que deberá ser cancelados por DUMIAN MEDICAL S.A.S, dentro de los quince (15) días siguientes una vez quede ejecutoriado el presente acto administrativo.

“ARTÍCULO QUINTO: PRACTICAR, visita de interventoría para efectos de establecer que el incumplimiento presentado ha cesado, la cual se llevará a cabo el primer (1) día hábil siguiente a la fecha en que la Dirección de Inspección Vigilancia y Control de la Secretaría de Salud del Departamentos de Cundinamarca, levante las medidas impuestas, a partir de las 8:00 a.m. “ARTÍCULO SEXTO. IMPONER multas sucesivas diarias, contadas a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, por la suma de Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 73 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 VEINTITRÉS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS ($23.437.260) M/CTE, hasta que se restablezcan las condiciones de habilitación del servicio.

“ARTÍCULO SÉPTIMO. - Dese aplicación a lo dispuesto en el numeral 30.1 de la cláusula 30 del Contrato de Operación de Servicios de Salud 013 de 2015 o en su defecto aféctese en lo pertinente la garantía única contenida en la póliza de cumplimiento No. 3004506 de la Compañía de Seguros PREVISORA S.A., en los siguientes amparos: Cumplimiento: $ VEINTITRÉS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS ($23.437.260) M/CTE y de las multas sucesivas diarias que se causaren por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de la obligación. “ARTÍCULO OCTAVO: Hacer efectiva la garantía única contenida en la póliza No. 3004506 de la compañía de Seguros PREVISORA S.A. en los siguientes amparos: Cumplimiento: $ VEINTITRÉS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS ($23.437.260) M/CTE y de las multas sucesivas diarias que se causaren por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de la obligación. “ARTÍCULO NOVENO: En firme el presente acto administrativo, publíquese en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP de acuerdo con lo ordenado por el artículo 31 de la Ley 80 de 1993 y comuníquese a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio respectiva.

“ARTÍCULO DÉCIMO: La presente Resolución rige a partir de su ejecutoria. “ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: La Resolución se notifica en estrados y contra la decisión aquí adoptada solo procede el recurso de reposición que se impondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia ante el funcionario que la emitió, y la decisión del recurso se entenderá notificado (sic) en la misma audiencia, de conformidad con lo establecido en el literal c, del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.” -Se subraya- 3.2.3.2.7.

La Resolución No. 020 de 21 de diciembre de 2018 En esta resolución, “por medio de la cual se imponen multas sucesivas por persistir el incumplimiento de (sic) dio lugar a la aplicación de multa mediante Resolución 018 del 14 de diciembre de 2018”, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER nuevamente multa al OPERADOR DUMIAN MEDICAL S.A.S., por no haberse demostrado que ha tomado las medidas necesarias y suficientes para corregir el incumplimiento respectivo a satisfacción de la Gerencia, conforme a lo establecido en el artículo quinto de la resolución No. 018 de catorce (14) de diciembre de 2018, por la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes diarios, QUINCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIIL (SIC) OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($15.624.840) M/CTE.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 74 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “ARTÍCULO SEGUNDO: El valor indicado anteriormente deberá ser consignado mediante transferencia electrónica a la cuenta cuyo titular es la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, identificada con Nit No. 900.290.890-6 en la cuenta de Ahorros No. 389237496 del Banco BBVA, por parte de DUMIAN MEDICAL S.A.S. y/o la COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A. dentro de los quince (15) días siguientes una vez quede ejecutoriado el presente acto administrativo.

“ARTÍCULO TERCERO: Hacer efectiva la garantía única contenida en la póliza No. 3004506 de la compañía de Seguros PREVISORA S.A. en los siguientes amparos: Cumplimiento: $ QUINCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIIL (SIC) OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($15.624.840) M/CTE. “ARTÍCULO CUARTO: En firme el presente acto administrativo, publíquese en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP de acuerdo con lo ordenado por el artículo 31 de la Ley 80 de 1993 y comuníquese a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio respectiva.” -Subraya del Tribunal- 3.2.3.2.8.

La Resolución No. 001 de tres (3) de enero de 2019 En esta resolución, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: MANTENER incólume la resolución No. 019 del catorce (14) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) conforme a las consideraciones expuestas en la parte considerativa.

“ARTÍCULO SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados, quedando debidamente agotada la sede administrativa.” 3.2.3.2.9. La Resolución No. 003 de 11 de enero de 2019 En esta resolución, “por medio de la cual se declarará el incumplimiento parcial del contrato 013 de 2015 y se ordena imponer sanción pecuniaria”, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento parcial del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, suscrito entre el HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., el cual establecía en su cláusula primera. ‘OBJETO: es la operación y prestación de los servicios asistenciales de salud Alta, Mediana y Baja complejidad de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, así como la realización de todas las actividades administrativas, de apoyo, logísticas, financieras, de inversión, y asistenciales’.

El contrato se pactó por un término de veinticinco (25) años, por incumplimiento de las cláusulas 19, 19.4, 19.5 y 19.7 relacionados con LA RED E INSTALACIONES ELÉCTRICAS. “ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia directa de la declaratoria de incumplimiento parcial del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, hacer efectiva e imponer la multa descrita en la Cláusula 41 numeral 41.1 denominada MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN LA Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 75 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 OBLIGACIÓN DE MANTENER LAS CONDICIONES DE HABILITACIÓN DE LOS SERVICIOS.

“ARTÍCULO TERCERO: Declarar la ocurrencia del siniestro por incumplimiento del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, suscrito entre la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., cuyo cumplimiento está amparado por la póliza de cumplimiento No. 3004506 de la Compañía de Seguros PREVISORA S.A. “ARTÍCULO CUARTO: Hacer efectiva (sic) el numeral 41.1 de la cláusula 41 denominada

41.8. MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACIÓN DE MANTENER LAS CONDICIONES DE HABILITACIÓN DE LOS SERVICIOS por cuantía equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes diarios, suma de dinero que corresponda (sic) a DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS ($16.562.320) M/CTE, consignando dichos valores mediante transferencia electrónica a la cuenta cuyo titular es la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, identificada con el Nit No. 900.290.890-6 en la cuenta de Ahorros No. 389237496 del Banco BBVA que deberá ser cancelados por DUMIAN MEDICAL S.A.S y/o la COMPAÑÍA DE SEGUROS PREVISORA S.A. dentro de los quince (15) días siguientes una vez quede ejecutoriado el presente acto administrativo.

“ARTÍCULO QUINTO: PRACTICAR, visita de interventoría para efectos de establecer que el incumplimiento presentado ha cesado, la cual se llevará a cabo el día diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019), a partir de las 8:00 a.m., en el evento de continuar con el incumplimiento de las cláusulas prenotadas se impondrán multas sucesivas por el valor establecido en el artículo cuarto hasta que cese el incumplimiento, por ende solo bastará el informe que presente la interventoría donde se evidencie que continúan las causas que dieron origen (sic) la presente actuación. “ARTÍCULO SEXTO. - Dese aplicación a lo dispuesto en el numeral 30.1 de la cláusula 30 del Contrato de Operación de Servicios de Salud 013 de 2015 o en su defecto aféctese en lo pertinente la garantía única contenida en la póliza de cumplimiento No. 3004506 de la Compañía de Seguros PREVISORA S.A., en los siguientes amparos: Cumplimiento: $ DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS ($16.562.320) M/CTE.

“ARTÍCULO SÉPTIMO: Hacer efectiva la garantía única contenida en la póliza No. 3004506 de la compañía de Seguros PREVISORA S.A. en los siguientes amparos: Cumplimiento: $ DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS ($16.562.320) M/CTE. “ARTÍCULO OCTAVO: En firme el presente acto administrativo, publíquese en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP de acuerdo con lo ordenado por el artículo 31 de la Ley 80 de 1993 y comuníquese a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio respectiva.

“ARTÍCULO NOVENO: La presente Resolución rige a partir de su ejecutoria. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 76 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “ARTÍCULO DÉCIMO: La Resolución se notifica en estrados y contra la decisión aquí adoptada solo procede el recurso de reposición que se impondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia ante el funcionario que la emitió, y la decisión del recurso se entenderá notificado (sic) en la misma audiencia, de conformidad con lo establecido en el literal c, del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.” -Se subraya- 3.2.3.2.10.

La Resolución No. 004 de 11 de enero de 2019 En esta resolución, “por medio de la cual se declarará el incumplimiento parcial del contrato 013 de 2015 y se ordena imponer sanción pecuniaria”, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento parcial del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, suscrito entre el HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., el cual establecía en su cláusula primera. ‘OBJETO: es la operación y prestación de los servicios asistenciales de salud Alta, Mediana y Baja complejidad de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, así como la realización de todas las actividades administrativas, de apoyo, logísticas, financieras, de inversión, y asistenciales’.

El contrato se pactó por un término de veinticinco (25) años, por incumplimiento de las cláusulas 20, 20.10, 20.11 relacionados con Los sistemas de información. “ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia directa de la declaratoria de incumplimiento parcial del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, hacer efectiva e imponer la multa descrita en la Cláusula 41 parágrafo 1 denominada MULTA GENERAL DE INCUMPLIMIENTO O RETARDO.

“ARTÍCULO TERCERO: Declarar la ocurrencia del siniestro por incumplimiento del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, suscrito entre la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., cuyo cumplimiento está amparado por la póliza de cumplimiento No. 3004506 de la Compañía de Seguros PREVISORA S.A. “ARTÍCULO CUARTO: Hacer efectiva (sic) el parágrafo 1 de la cláusula 41 denominada MULTA GENERAL DE INCUMPLIMIENTO O RETARDO por cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes diarios, suma de dinero que corresponda (sic) a OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA PESOS ($8.281.160) M/CTE, consignando dichos valores mediante transferencia electrónica a la cuenta cuyo titular es la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, identificada con el Nit No. 900.290.890-6 en la cuenta de Ahorros No. 389237496 del Banco BBVA que deberá ser cancelados por DUMIAN MEDICAL S.A.S y/o la COMPAÑÍA DE SEGUROS PREVISORA S.A. dentro de los quince (15) días siguientes una vez quede ejecutoriado el presente acto administrativo.

“ARTÍCULO QUINTO: IMPONER, multas sucesivas a partir de la fecha en que sea expedida la certificación por parte de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, la cual deberá se (sic) allegada por parte del OPERADOR dentro de los quince (15) días siguientes al corte del reporte de cargue Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 77 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 oportuno requerida conforme a la política pública del sistema unificado de información SIUS.

“ARTÍCULO SEXTO. - Dese aplicación a lo dispuesto en el numeral 30.1 de la cláusula 30 del Contrato de Operación de Servicios de Salud 013 de 2015 o en su defecto aféctese en lo pertinente la garantía única contenida en la póliza de cumplimiento No. 3004506 de la Compañía de Seguros PREVISORA S.A., en los siguientes amparos: Cumplimiento: $ OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA PESOS ($8.281.160) M/CTE.

“ARTÍCULO SÉPTIMO: Hacer efectiva la garantía única contenida en la póliza No. 3004506 de la compañía de Seguros PREVISORA S.A. en los siguientes amparos: Cumplimiento: $ OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA PESOS ($8.281.160) M/CTE. “ARTÍCULO OCTAVO: En firme el presente acto administrativo, publíquese en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP de acuerdo con lo ordenado por el artículo 31 de la Ley 80 de 1993 y comuníquese a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio respectiva.

“ARTÍCULO NOVENO: La presente Resolución rige a partir de su ejecutoria. “ARTÍCULO DÉCIMO: La Resolución se notifica en estrados y contra la decisión aquí adoptada solo procede el recurso de reposición que se impondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia ante el funcionario que la emitió, y la decisión del recurso se entenderá notificado (sic) en la misma audiencia, de conformidad con lo establecido en el literal c, del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.” -Se subraya- El mismo día, 11 de enero de 2019 y en el mismo documento, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió el recurso de reposición formulado en contra de la Resolución No. 004 de la fecha, así: “ARTÍCULO PRIMERO: MANTENER incólume la resolución No. 004 del once (11) de enero de dos mil diecinueve (2019) conforme a las consideraciones expuestas en la parte considerativa.

“ARTÍCULO SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados, quedando debidamente agotada la sede administrativa.” 3.2.3.2.11. La Resolución No. 012 de siete (7) de marzo de 2019 En esta resolución, “por medio de la cual se declara el incumplimiento parcial y se impone una multa y se declara la ocurrencia del siniestro”, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar el Incumplimiento Parcial de las Obligaciones del Contrato CPS 013 de 2015, suscrito entre la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., contenidas en las las (sic) cláusulas 2, 18.1, 20.1, 28.2 relacionados con INCUMPLIMIENTO EN LA OFERTA MÍNIMA DE SERVICIOS – UNIDAD Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 78 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 DE SALUD MENTAL, del contrato en mención, por lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

“ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer y hacer efectiva al Contratista DUMIAN MEDICAL S.A.S., una multa de apremio contenida en el numeral 41.7 de la cláusula 41 denominada MULTA POR INCUMPLIMIENTO OFERTA MÍNIMA DE SERVICIOS, por cuantía equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales vigentes sucesivas, por cada día calendario transcurridos a partir de la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo y hasta que se verifique su cumplimiento, suma de dinero equivalente a cada día de retraso por valor de VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($24.843.348) M/CTE, dichos valores serán consignados mediante transferencia electrónica a la cuenta cuyo titular es la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, identificada con Nit.

No. 900.290.890-6 en la cuenta de Ahorros No. 389237496 del Banco BBVA que deberá ser cancelados por DUMIAN MEDICAL S.A.S. y/o la COMPAÑÍA DE SEGUROS PREVISORA S.A. dentro de los quince (15) días siguientes una vez quede ejecutoriado el presente acto administrativo. “PARÁGRAFO: El valor total de la multa será actualizado hasta la fecha en que efectivamente cumpla la obligación. “ARTÍCULO TERCERO: Declarar ocurrido el siniestro por incumplimiento del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, y, en el evento que la sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S., se abstenga de efectuar el pago de la multa ordenada en el artículo anterior objeto de amparo por póliza No. 3004506 expedida por la Compañía de Seguros PREVISORA S.A., cuyo amparo es el cumplimiento del Contrato CPS 013 de 2015.

“ARTÍCULO CUARTO: En firme el presente acto administrativo, publíquese en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP de acuerdo con lo ordenado por el artículo 31 de la Ley 80 de 1993 y comuníquese a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio respectiva. ““ARTÍCULO QUINTO: La presente Resolución rige a partir de su ejecutoria.

“ARTÍCULO SEXTO: La Resolución se notifica en estrados y contra la decisión aquí adoptada solo procede el recurso de reposición que se impondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia ante el funcionario que la emitió, y la decisión del recurso se entenderá notificado (sic) en la misma audiencia, de conformidad con lo establecido en el literal c, del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.” -Se subraya- 3.2.3.2.12.

La Resolución No. 015 de quince (15) de marzo de 2019 En esta resolución, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por el garante compañía de seguros previsora s.a. en contra de la Resolución No. 012 de 2019”, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió: Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 79 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “PRIMERO: CONFIRMAR en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 012 del siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por los argumentos citados en el presente acto administrativo.

“SEGUNDO: NOTIFICAR, el contenido de la presente resolución conforme lo indicado en la ley 1437 de 2011 C.P.A y C.A. “TERCERO: Queda debidamente agotada la Sede Administrativa.” - Subraya del Tribunal- 3.2.3.2.13. La Resolución No. 027 A de 17 de octubre de 2019 En esta resolución, “por medio de la cual se declara el incumplimiento parcial y se impone una multa y se declara la ocurrencia de un siniestro”, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Cerrar el trámite administrativo iniciado conforme al informe presentado por la interventoría del contrato por los presuntos incumplimientos relacionados con las CLÁUSULAS 18.1 Y 18.10 CPS 013 DE 2015, PROCESO DE ESTERILIZACIÓN, CLÁUSULA 22 CPS 013 DE 2015, OBLIGACIONES DEL OPERADOR ENTREGA DE INFORMACIÓN, CLÁUSULA 6 PROHIBICIONES Y RESTRICCIONES EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO del contrato CPS 013 de 2015, por lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

“ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar el Incumplimiento Parcial de las Obligaciones del Contrato CPS 013 de 2015, suscrito entre la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., contenidas en la CLÁUSULA 3 CPS 013 DE 2015, SERVICIOS ADICIONALES, del contrato en mención, por lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

“ARTÍCULO TERCERO: Imponer y hacer efectiva al Contratista DUMIAN MEDICAL S.A.S., una multa de apremio contenida en el numeral 41.7 inciso 2 de la cláusula 41 denominada MULTA POR INCUMPLIMIENTO OFERTA MÍNIMA DE SERVICIOS, por cuantía equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales vigentes sucesivas, por cada día calendario transcurridos a partir de la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo y hasta que se verifique su cumplimiento, suma de dinero equivalente a cada día de retraso por valor de VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($24.843.348) M/CTE, dichos valores serán consignados mediante transferencia electrónica a la cuenta cuyo titular es la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, identificada con el Nit No. 900.290.890-6 en la cuenta de Ahorros No. 389237496 del Banco BBVA que deberá ser cancelados por DUAMIAN MEDICAL S.A.S. y/o COMPAÑÍA DE SEGUROS PREVISORA S.A. dentro de los quince (15) días siguientes una vez quede ejecutoriado el presente acto administrativo.

“PARÁGRAFO: El valor total de la multa será actualizado hasta la fecha en que efectivamente cumpla la obligación. “ARTÍCULO SEXTO: Declarar el Incumplimiento Parcial de las Obligaciones del Contrato CPS 013 de 2015, suscrito entre la E.S.E. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 80 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., contenidas en la CLÁUSULA 63 CLÁUSULAS ESPECIALES DEL CONTRATO, CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERO EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DEL PREDIO, del contrato en mención, por lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

“ARTÍCULO SÉPTIMO: Imponer y hacer efectiva al Contratista DUMIAN MEDICAL S.A.S., una multa de apremio contenida en el PARÁGRAFO 1 del numeral 41.13 de la cláusula 41 denominada MULTA INCUMPLIMIENTO O RETARDO, por cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes sucesivas, por cada día calendario transcurridos a partir de la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo y hasta que se verifique su cumplimiento, suma de dinero equivalente a cada día de retraso por valor de OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA PESOS ($8.281.160) M/CTE, dichos valores serán consignados mediante transferencia electrónica a la cuenta cuyo titular es la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, identificada con el Nit No. 900.290.890-6 en la cuenta de Ahorros No. 389237496 del Banco BBVA que deberá ser cancelados por DUAMIAN MEDICAL S.A.S. y/o COMPAÑÍA DE SEGUROS PREVISORA S.A. dentro de los quince (15) días siguientes una vez quede ejecutoriado el presente acto administrativo.

“PARÁGRAFO: El valor total de la multa será actualizado hasta la fecha en que efectivamente cumpla la obligación. “ARTÍCULO OCTAVO: Declarar el Incumplimiento Parcial de las Obligaciones del Contrato CPS 013 de 2015, suscrito entre la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., contenidas en la CLÁUSULAS 20.4, 21.3 Y 21.4- ENTREGA DE DOTACIÓN, del contrato en mención, por lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

“ARTÍCULO NOVENO: Imponer y hacer efectiva al Contratista DUMIAN MEDICAL S.A.S., una multa de apremio contenida en numeral 41.12 de la cláusula 41 denominada MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES RELACIONADAS CON LA CONTRATACIÓN DE PERSONAL DEL OPERADOR Y/O CONTRATISTA, por cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes sucesivas, por cada día calendario transcurridos a partir de la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo y hasta que se verifique su cumplimiento, suma de dinero equivalente a cada día de retraso por valor de OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA PESOS ($8.281.160) M/CTE, dichos valores serán consignados mediante transferencia electrónica a la cuenta cuyo titular es la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, identificada con el Nit No. 900.290.890-6 en la cuenta de Ahorros No. 389237496 del Banco BBVA que deberá ser cancelados por DUAMIAN MEDICAL S.A.S. y/o COMPAÑÍA DE SEGUROS PREVISORA S.A. dentro de los quince (15) días siguientes una vez quede ejecutoriado el presente acto administrativo.

“PARÁGRAFO: El valor total de la multa será actualizado hasta la fecha en que efectivamente cumpla la obligación. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 81 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “ARTÍCULO DÉCIMO: Declarar ocurrido el siniestro por incumplimiento del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, y, en el evento que la sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S., se abstenga de efectuar el pago de las multas ordenadas en los artículos anteriores objeto de amparo por la póliza No. 3004506 expedida por la Compañía de Seguros PREVISORA S.A., cuyo amparo es el cumplimiento del Contrato CPS 013 de 2015.

“ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: En firme el presente acto administrativo, publíquese en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP de acuerdo con lo ordenado por el artículo 31 de la Ley 80 de 1993 y comuníquese a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio respectiva. ““ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: La presente Resolución rige a partir de su ejecutoria.

“ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO: La Resolución se notifica en estrados y contra la decisión aquí adoptada solo procede el recurso de reposición que se impondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia ante el funcionario que la emitió, y la decisión del recurso se entenderá notificado (sic) en la misma audiencia, de conformidad con lo establecido en el literal c, del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.” -Se subraya- 3.2.3.2.14.

La Resolución No. 028 de 24 de octubre de 2019 En esta resolución, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: REVOCAR los artículos SEGUNDO, TERCERO, SEXTO y SÉPTIMO de la Resolución No. 012 del diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

“ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo indicado en el artículo precedente, cerrar el trámite administrativo iniciado conforme al informe presentado por la interventoría del contrato por los presuntos incumplimientos relacionados en las CLÁUSULA 3 SERVICIOS ADICIONALES, CLÁUSULA 63 EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DEL PREDIO del contrato CPS 013 de 2015, por lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

“ARTÍCULO TERCERO: CONFIRMAR la Resolución No. 012 del diecisiete (17) de octubre de 2019 en lo demás, de acuerdo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente resolución. “ARTÍCULO CUARTO: La presente decisión se notifica en estrados, quedando debidamente agotada la sede administrativa.” -Subraya del Tribunal- 3.2.3.2.15.

La Resolución No. 030 de primero (1º) de noviembre de 2018 Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 82 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 En esta resolución, “por medio de la cual se declara el incumplimiento parcial y se impone una multa y se declara la ocurrencia de un siniestro”, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar el Incumplimiento Parcial de las Obligaciones del Contrato CPS 013 de 2015, suscrito entre la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., contenidas en la (sic) cláusulas 18.1, 19.4, 19.7 y 20.1 PUESTOS Y/O CENTROS DE SALUD, del contrato en mención, por lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

“ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer y hacer efectiva al Contratista DUMIAN MEDICAL S.A.S., una multa de apremio contenida en numeral 41.1 de la cláusula 41 denominada MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN LA HABILITACIÓN DE LOS SERVICIOS, por cuantía equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales vigentes sucesivas, por cada día calendario transcurridos a partir de la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo y hasta que se verifique su cumplimiento, suma de dinero equivalente a cada día de retraso por valor de DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS ($16.562.320) M/CTE, dichos valores serán consignados mediante transferencia electrónica a la cuenta cuyo titular es la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, identificada con el Nit No. 900.290.890-6 en la cuenta de Ahorros No. 389237496 del Banco BBVA que deberá ser cancelados por DUAMIAN MEDICAL S.A.S. y/o COMPAÑÍA DE SEGUROS PREVISORA S.A. dentro de los quince (15) días siguientes una vez quede ejecutoriado el presente acto administrativo.

“PARÁGRAFO: El valor total de la multa será actualizado hasta la fecha en que efectivamente cumpla la obligación. “ARTÍCULO TERCERO: Declarar ocurrido el siniestro por incumplimiento del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, y, en el evento que la sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S., se abstenga de efectuar el pago de las multas ordenadas en los artículos anteriores objeto de amparo por la póliza No. 3004506 expedida por la Compañía de Seguros PREVISORA S.A., cuyo amparo es el cumplimiento del Contrato CPS 013 de 2015.

“ARTÍCULO CUARTO: En firme el presente acto administrativo, publíquese en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP de acuerdo con lo ordenado por el artículo 31 de la Ley 80 de 1993 y comuníquese a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio respectiva. “ARTÍCULO QUINTO: La presente Resolución rige a partir de su ejecutoria.

“ARTÍCULO SEXTO: La Resolución se notifica en estrados y contra la decisión aquí adoptada solo procede el recurso de reposición que se impondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia ante el funcionario que la emitió, y la decisión del recurso se entenderá notificado (sic) en la misma audiencia, de conformidad con lo establecido en el literal c, del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.” -Subraya del Tribunal Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 83 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 El mismo día, primero (1º) de noviembre de 2019 y en el mismo documento, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió el recurso de reposición formulado contra la Resolución No. 030 de primero (1º) de noviembre de 2019, decidiendo lo siguiente: “PRIMERO: CONFIRMAR en todas y cada una de sus partes la resolución No. 030 del 1 de noviembre de 2019.

“SEGUNDO: La presente sede administrativa ha quedado debidamente agotada. “TERCERO: Decisión que se notifica en estrados.” 3.2.3.2.16. La Resolución No. 031 de 25 de noviembre de 2019 En esta resolución, “por medio de la cual se declara el incumplimiento parcial y se impone una multa y se declara la ocurrencia de un siniestro”, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar el Incumplimiento Parcial de las Obligaciones del Contrato CPS 013 de 2015, suscrito entre la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT y DUMIAN MEDICAL S.A.S., contenidas en la (sic) CLÁUSULAS 19.9, 19.10, 22.3 Y 28, PROCESO REFORZAMIENTO ESTRUCTURAL, del contrato CPS 013 de 2015, por lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

“ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer y hacer efectiva al Contratista DUMIAN MEDICAL S.A.S., una multa de apremio contenida en numeral 41.6 denominada MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN LA EJECUCIÓN DEL PLAN DE INVERSIONES, por cuantía equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes sucesivas, esto es CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS ($4.140.580) M/CTE, dichos valores serán consignados mediante transferencia electrónica a la cuenta cuyo titular es la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, identificada con el Nit No. 900.290.890-6 en la cuenta de Ahorros No. 389237496 del Banco BBVA que deberá ser cancelados por DUAMIAN MEDICAL S.A.S. y/o COMPAÑÍA DE SEGUROS PREVISORA S.A. dentro de los quince (15) días siguientes una vez quede ejecutoriado el presente acto administrativo.

“PARÁGRAFO: Los efectos de la presente multa se suspenden a partir del día 25 de noviembre de 2019 y por un término de quince (15) días, para que el OPERADOR presente un cronograma ajustado sin que el mismo supere el plazo establecido para el Plan de Inversión. “ARTÍCULO TERCERO: Declarar ocurrido el siniestro por incumplimiento del Contrato de Operación de Servicios de Salud CPS 013 – 2015, y, en el evento que la sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S., se abstenga de efectuar el pago de las multas ordenadas en los artículos anteriores objeto de amparo por la póliza No. 3004506 expedida por la Compañía de Seguros PREVISORA S.A., cuyo amparo es el cumplimiento del Contrato CPS 013 de 2015.

“ARTÍCULO CUARTO: En firme el presente acto administrativo, publíquese en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 84 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 SECOP de acuerdo con lo ordenado por el artículo 31 de la Ley 80 de 1993 y comuníquese a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio respectiva.

““ARTÍCULO QUINTO: La presente Resolución rige a partir de su ejecutoria. “ARTÍCULO SEXTO: La Resolución se notifica en estrados y contra la decisión aquí adoptada solo procede el recurso de reposición que se impondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia ante el funcionario que la emitió, y la decisión del recurso se entenderá notificado (sic) en la misma audiencia, de conformidad con lo establecido en el literal c, del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.” -Se subraya- 3.2.3.2.17.

La Resolución No. 032 de 29 de noviembre de 2019 En esta resolución, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, la E.S.E. Hospital de Girardot resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución No. 031 del veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), de acuerdo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente resolución. “ARTÍCULO SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados, quedando debidamente agotada la sede administrativa.” Los diecisiete (17) actos administrativos relacionados supra, cuya parte resolutiva se ha citado para observar el contenido y alcance de las declaraciones efectuadas en cada uno de ellos, deja en evidencia que, a través de tales decisiones -iniciales y recursos-, la E.S.E. Hospital de Girardot declaró incumplimientos contractuales parciales y, en consecuencia de ello, impuso por disposición propia multas y declaratorias del siniestro de incumplimiento, arguyendo como fundamento de dicho actuar lo pactado en el Contrato de Operación CPS 013 de 2015 y lo establecido en el Manual de Contratación proferido por la entidad pública.

Sobre el particular, el Tribunal reitera que, la E.S.E. Hospital de Girardot carece de competencia para realizar las declaraciones mencionadas e imponer sanciones contractuales en contra de la sociedad Dumian Medical S.A.S., comoquiera que, no es una entidad pública sometida en un todo al denominado Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -art. 17, Ley 1150 de 2007 y art. 86, Ley 1474 de 2011- y, por ende, su actuar en este sentido está huérfano de una norma de rango legal que, expresamente, la hubiere habilitado para ejercer la potestad sancionadora contractual en materia de multas y declaratorias de incumplimiento, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

De acuerdo con las normas indicadas, al ser el derecho privado el régimen jurídico aplicable a los contratos de la E.S.E. Hospital de Girardot, ha quedado suficientemente explicado que dicha entidad no tiene competencia funcional en materia sancionatoria contractual y, por tanto, no podía y no puede, válidamente, declarar incumplimientos contractuales para imponer multas y hacer efectiva la Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 85 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 cláusula penal pecuniaria, lo cual lleva a señalar que los diecisiete (17) actos administrativos en cuestión están viciados de nulidad por falta de competencia funcional.

Como dice NIETO GARCÍA, “[e]l juez, al revisar un acto administrativo sancionador, controla su corrección legal y, si constata un vicio, lo anula”62. Precisamente, al observar que los actos administrativos cuya legalidad se controvierte en este proceso fueron expedidos por la E.S.E. Hospital de Girardot, entidad que carecía de competencia para efectuar dichas declaraciones y mandatos, es menester declarar la nulidad de los diecisiete (17) actos administrativos controvertidos, en razón a que, “… la incompetencia se erige en la más grave de las distintas formas o clases de ilegalidad”63.

El artículo 138 del CPACA, en concordancia con el artículo 137 de la misma codificación, dispone con claridad que hay lugar a la declaratoria de nulidad de un acto administrativo cuando haya sido expedido sin competencia. Es esta la consecuencia que procede en el caso concreto respecto de los actos administrativos antes identificados, al quedar probado que, en razón de la materia, la E.S.E. Hospital de Girardot no es competente para ejercer potestades sancionatorias contractuales -multas y cláusula penal pecuniaria- ni para declarar incumplimientos con el propósito de efectuar dichas declaraciones.

Por este motivo y con sustento en las consideraciones expuestas en el presente capítulo, el Tribunal accederá a la pretensión de nulidad planteada en contra de los diecisiete (17) actos administrativos. El Consejo de Estado ha declarado la nulidad de actos administrativos cuando los mismos fueron expedidos sin competencia material, oportunidad en la cual precisó, también, que al tratarse de competencias administrativas reservadas a la ley y, por ende, al ser propias del orden público, no pueden ser atribuidas por disposiciones reglamentarias ni por acuerdo de voluntades entre contratantes.

Concretamente, en Sentencia de primero (1º) de junio de 201564, la Alta Corte señaló: “Se observa, para el caso, que las cláusulas décima novena y vigésima cuarta del Contrato 071 de 2000, exceden la facultad legal, pues la administración se otorgó autotutela de sus propios intereses, lo que desconoce los principios fundamentales constitucionales que orientan las actuaciones públicas y privadas, en cuanto asignación de privilegios no previstos en el ordenamiento.

Aunado a que, en los términos de los artículos 6º y 121 de la C.P., las autoridades públicas no pueden ejercer facultades que no les han sido atribuidas y si lo hicieran responden por extralimitación en el ejercicio de sus funciones. “En efecto, no solo se convino el monto de la sanción y una estimación anticipada de los perjuicios, sino que, por un lado, se facultó a la administración para imponer la multa unilateralmente, en 62 NIETO GARCÍA, Alejandro.

Derecho administrativo sancionador. 5ª edición. Tecnos. Madrid. 2015. P. 121. 63 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 29 de enero de 2014. Exp. 26.869. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 64 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de primero (1º) de junio de 2015.

Exp. 32.438. C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 86 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 cuanto se acordó que “LA SECRETARÍA APLICARÁ AL CONSULTOR MULTAS” y, de otro, se facultó a la administración para imponer una pena.

Efectivamente se convino: “ESTA SANCIÓN SE IMPONDRÁ (…) EN FORMA AUTÓNOMA, MEDIANTE RESOLUCIÓN MOTIVADA”. De lo que se sigue que, al amparo del contrato, la administración se auto facultó para sancionar por sí y ante si al contratista y para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, al margen de la declaratoria de caducidad del contrato.

“De manera que las cláusulas aludidas se encuentran viciadas de nulidad, en lo que toca con la atribución de la entidad estatal para ejercer el poder de autotutela, como quiera que la aludida autorización carece de respaldo normativo y resulta inusual en materia contractual. En este punto debe la Sala insistir en que el ordenamiento propende porque las entidades públicas concurran al tráfico jurídico de bienes y servicios sujetas a las disposiciones constitucionales y legales y como ello no ocurre en este asunto, conforme el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, mediante el cual se modificó el artículo 87 del C.C.A., se habría de declarar oficiosamente la nulidad absoluta, así fuere parcial, si no fuese porque la Unión Temporal London Consulting Group Colombia Ltda.–Synergy Consultores Gerenciales Colombia Ltda., en calidad de contratista, no fue citada al proceso.

Ello es así, pues a pesar de que la entidad demandada la llamó en garantía, el a quo, en auto de 10 de marzo de 2004, resolvió rechazar por improcedente la convocatoria. “Lo anterior sin perjuicio de la nulidad de las resoluciones n.° (s) 5580 y 7469 de 30 de agosto y 3 de octubre de 2001, por falta de competencia material, en cuanto la demandada impuso a uno de los integrantes de la Unión Temporal -Sociedad SINERGY CONSULTORES GENERALES COLOMBIA LTDA-, multa, al tiempo que ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria e igualmente hizo efectiva la garantía. En ese orden, sin duda, se advierte el ejercicio de prerrogativas no atribuidas por el ordenamiento, que imponen su retiro, pues, se insiste, la Ley 80 de 1993 no atribuyó a la administración facultades de ese orden, por lo que la decisión se encuentra viciada de nulidad.

“Esto es así, si se considera que aunado a que se hizo efectiva la multa, sin prerrogativa para imponerla lo propio ocurrió con la cláusula penal pecuniaria, al margen de la caducidad, por lo que la decisión no consultó el ordenamiento. Se llega a esta conclusión, porque, cuando se presentó la demanda, el contrato continuaba ejecutándose.

Además, en los términos de la resolución n.° 7469 de 3 de octubre de 2001, que resolvió el recurso de reposición contra la resolución n.° 5580 de 30 de agosto, la demandada hizo expresa su intención de declarar el incumplimiento parcial de las obligaciones, dejando a salvo la caducidad y en ese orden manifestó “g) Que aunque el tema no resulta pertinente en el presente caso, en la medida en que claramente se está declarando un incumplimiento parcial del contrato y no la caducidad del mismo (…)”.

Igualmente, en el acuerdo de transacción suscrito el 18 de enero de 2002, entre London Consulting Group de Colombia Limitada y la Secretaría de Educación del Distrito Capital, la entidad dejó en claro su intención de no caducar el contrato.” -Subraya y negrita del Tribunal- Lo indicado en esta providencia no deja duda del vicio de nulidad que aqueja los actos administrativos en cuestión. La E.S.E. Hospital de Girardot actuó por fuera de Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 87 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 sus competencias65 al expedir decisiones tendientes a imponer las multas contractuales que, por más que estuviesen estipuladas con precisión en el contrato, no habilitaban el ejercicio de una facultad administrativa para declararlas por disposición propia, como en efecto ocurrió. Hay lugar, se reitera, a declarar la nulidad de estos diecisiete (17) actos administrativos cuya legalidad se reprocha, “…puesto que las decisiones que no se atienen a las reglas de competencias son inválidas”66.

De la Sentencia citada se destaca, también, la consecuencia jurídica derivada del pacto de una atribución administrativa mediante contrato, respecto de lo cual se precisa que, al tratarse de una materia reservada a la ley, no pueden los contratantes pretender que la competencia sancionatoria sea atribuida a través de un acuerdo negocial.

La Administración no puede auto facultarse para ejercer competencias no previstas en la ley, lo cual desconoce los principios constitucionales que orientan las actuaciones públicas y privadas, en concreto, para asignar privilegios que no contempla el ordenamiento jurídico67, actuar del todo contrario a los postulados inherentes al principio de legalidad. 3.2.3.3.

La legalidad de las cláusulas en que pretendió establecerse la facultad de imponer multas o sanciones contractuales En la demanda arbitral reformada se propone un juicio de legalidad sobre algunas cláusulas del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 y, de manera puntual, sobre aquellas estipulaciones en que pretendió convenirse la facultad de la entidad pública contratante para “imponer” multas y sanciones contractuales.

Como el régimen jurídico aplicable al contrato en ciernes es el derecho privado, es menester realizar este análisis de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1740 del Código Civil y ss. Según esta disposición: “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes”.

El Tribunal advierte que, tratándose de las estipulaciones contractuales en que pretendió fijarse la facultad de la entidad pública para imponer o aplicar directamente sanciones contractuales, el objeto de tales obligaciones resulta 65 Vale la pena reiterar en este punto el Concepto que se citó páginas atrás, en cuyos apartes se concluyó con claridad que: “Desde esta perspectiva, la imposición unilateral de multas y efectividad de la cláusula penal al tratarse de una competencia pública debe fundarse en el principio de legalidad previsto en los artículos 6, 121 y 122 C.P, como postulado esencial del Estado Social de Derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual será legítima la actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, proscribiendo las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

“Así las cosas, en caso de incumplimiento del contratista y ante la ausencia de ley que expresamente otorgue competencia a la Administración para la imposición unilateral de las multas pactadas y la declaratoria unilateral de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, las entidades estatales exceptuadas del Estatuto por estar sometidas a un régimen especial, no tienen posibilidad jurídica para expedir actos administrativos sobre las señaladas materias.” (Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de tres (3) de octubre de 2017. Rad. 2.312. C.P. Óscar Darío Amaya Navas) 66 MUÑOZ MACHADO, Santiago. Tratado de derecho administrativo y derecho público general. Tomo III. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Madrid. 2015. P. 229. 67 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de primero (1º) de junio de 2015. Exp. 32.438. C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 88 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 contrario al orden público, habida cuenta que, desconocen los mandatos jurídicos, según los cuales, solo la ley formalmente entendida puede atribuir competencias a los órganos y servidores públicos -art. 6, 121 y 122, Constitución Política-.

De acuerdo con el numeral 3 del artículo 1502 del Código Civil, es conditio sine qua non que la declaración de voluntades tendiente a que una persona se obligue con otra, “…recaiga sobre un objeto lícito”. Y no habrá objeto lícito en una obligación contractual cuando se contraría el orden público, como lo prescribe el artículo 1518 del Código Civil, según el cual, “[s]i el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible.

Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público” -se subraya-. En armonía con lo anterior, el artículo 1519 del Código Civil precisa que, “[h]ay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”.

Este marco normativo deja en evidencia que, la estipulación contractual de atribuciones o competencias públicas, de exclusivo resorte del legislador, es un pacto con objeto ilícito al ser contrario al derecho público, comoquiera que, en eventos de este tipo, “…se alude a las normas imperativas de orden público, inderogables por disposición particular, ius cogens”68.

El acuerdo negocial de la E.S.E. Hospital de Girardot y Dumian Medical S.A.S. no tiene la virtualidad de derogar las normas imperativas de orden público, de ahí que, vía convenio, la entidad pública no puede auto atribuirse competencias que no le han sido asignadas por la ley y, menos aún, cuando éstas refieren a potestades de naturaleza sancionatoria contractual.

Como lo ha dicho el Consejo de Estado, “[l]a autonomía de la voluntad no puede soslayar el principio de legalidad, toda disposición contractual debe estar acorde con las normas de orden público, principalmente aquellas relacionadas con la competencia”69 -se subraya-. Por lo expuesto, al no ser la asignación de competencias públicas o administrativas un aspecto librado o a disposición de las partes, hay que concluir de manera enfática que, toda cláusula o acuerdo negocial mediante el que pretenda asignarse la competencia para declarar incumplimientos contractuales e imponer como consecuencia de ello las sanciones pactadas en el texto contractual, está viciada de nulidad por objeto ilícito, entendiendo en palabras de LORENZETTI70 que puede distinguirse el objeto del contrato y el objeto de cada obligación o cláusula contractual.

Sobre la imposibilidad de pactar o asignar competencias administrativas vía contrato, el Consejo de Estado ha indicado: 68 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Tomo I. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2008. P. 280. 69 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de cuatro (4) de junio de 2019.

Exp. 44.210. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 70 “El objeto del contrato no es idéntico al objeto de las obligaciones.” (LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos. Parte general. 2ª edición. Rubinzal – Culzoni. Buenos Aires. 2014. p. 390) Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 89 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “En definitiva, las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad podían pactar multas por incumplimiento del contrato.

No obstante, la competencia para imponerla unilateralmente y hacerla efectiva, le corresponde al juez del contrato, precisamente porque las competencias de las entidades estatales y sus representantes están dadas por la ley y no pueden atribuirse ni derivarse de un acuerdo de voluntades que carezca de soporte legal y, porque resultan ajenas a las facultades que los contratantes pueden ejercer dentro de un contrato sujeto a las normas del derecho privado, en tanto, las partes del contrato se encuentran en igualdad de condiciones.”71 -Se subraya- En similares términos, la misma Corporación indicó: “Aunque las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden pactar el cobro de sanciones, para el efecto multas y cláusulas penales, pues así lo prevén los Códigos Civil y Comercio, cosa diferente tiene que ver con asignar a los contratantes o a uno de ellos, así el privilegiado sea una entidad pública, la posibilidad de determinar su imposición y exigir el pago de lo convenido; pues esto contraviene el orden superior a cuyo tenor los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones en los términos de los artículo 6 y 121 Constitucional.

“Es así como la Sala, en lo que atañe a la competencia material de las entidades estatales para la imposición de multas y la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, a la luz de la Ley 80 ha sostenido que a la administración no le asiste la potestad de sancionar al contratista incumplido, materializando su decisión mediante la expedición de un acto administrativo, sino que debía de acudir al juez del contrato.”72 Queda en evidencia en estos términos que, en lo atinente a la habilitación que pretendió pactarse en las cláusulas 41 y 42 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, para que la entidad pública contratante pudiere declarar incumplimientos e imponer multas por disposición propia, corresponde a estipulaciones contractuales que adolecen de nulidad absoluta por objeto ilícito y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de la presente providencia. Adicionalmente, en ejercicio de la facultad dispuesta en el artículo 1742 del Código Civil73, el Tribunal declarará oficiosamente la nulidad de la cláusula 23.19 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, estipulación contractual que está viciada de nulidad por objeto ilícito, dado que prevé, también, el presunto poder de la entidad pública contratante para imponer directamente multas y sanciones contractuales. 71 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 19 de junio de 2020. Exp. 44.420. C.P. María Adriana Marín. 72 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de primero (1º) de junio de 2015. Exp. 32.438. C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. 73 Art. 1742, Código Civil: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.” Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 90 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 La declaratoria de nulidad de las cláusulas en comento significará tan solo la nulidad parcial del negocio jurídico y no afectará las demás estipulaciones contractuales, en los términos del artículo 908 del Código de Comercio74. - Conclusiones del Tribunal Arbitral Por las consideraciones expuestas, el Tribunal accederá a las pretensiones primera, segunda, cuarta y quinta principales, contenidas o planteadas en la demanda arbitral reformada.

De esta manera, declarará la nulidad de las diecisiete (17) resoluciones controvertidas y enlistadas en la mencionada pretensión cuarta principal. Consecuencia de lo anterior, esto es, en razón de la nulidad que se declarará respecto de las resoluciones en cuestión, el Tribunal dispondrá el levantamiento de la medida cautelar adoptada como provisional mediante Auto 6 de 12 de marzo de 2020 -numeral primero de la parte resolutiva-, en donde, entre otras cosas, se decretó la suspensión provisional de los siguientes actos: - Resolución 006 de marzo de 2018 - Resolución 009 de julio de 2018 - Resolución 014 de septiembre de 2018 - Resolución 018 de diciembre de 2018 - Resolución 019 de diciembre de 2018 - Resolución 020 de diciembre de 2018 - Resolución 003 de enero de 2019 - Resolución 004 de enero de 2019 - Resolución 012 de marzo de 2019 En lo relativo a la pretensión tercera principal, en la cual se depreca la nulidad absoluta de las cláusulas 41 y 42 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, el Tribunal precisa que, tratándose de la referida cláusula 41, en la cual se estipulan las multas para los distintos supuestos de incumplimiento parcial del contrato y, además, se prevé la facultad de imponerlas directamente, se declarará la nulidad parcial de esta cláusula 41, única y exclusivamente, en lo que corresponde o alude a la potestad de la entidad pública de imponer estas multas, dejando incólume en lo demás la cláusula en cuestión, habida cuenta que se trata, simplemente, de la estipulación de multas, aspecto procedente al amparo del derecho privado y conforme al ejercicio de la voluntad contractual.

Por su parte, declarará la nulidad de la cláusula 42 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, en su totalidad, habida cuenta que la misma prevé las condiciones del procedimiento para que la E.S.E. Hospital de Girardot impusiera por disposición propia las multas y sanciones contractuales, cláusula que, en un todo, adolece de nulidad por objeto ilícito.

Por esta misma razón, de oficio, se declarará la nulidad de la cláusula 23.19 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015. 74 Art. 908, Código de Comercio: “La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad.” Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 91 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 En consecuencia, se tendrá por no demostrada la excepción de mérito formulada por la parte convocada en su escrito de contestación de la demanda y que denominó “5.1.

Inexistencia de la presunta incompetencia para imponer multas al contratista”. También se tendrá por no demostrada la excepción denominada: “5.3. Existencia de una inhabilidad sobreviniente de carácter objetivo que imposibilita al contratista continuar con la ejecución del contrato objeto de la litis”, pues, la supuesta inhabilidad por incumplimiento reiterado prevista en el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, se fundamentaba en las sanciones contractuales impuestas por la E.S.E. Hospital de Girardot mediante las resoluciones cuya nulidad será declarada en este Laudo Arbitral.

A su vez, por las mismas razones, se tendrá por demostrada la siguiente excepción de mérito formulada por la convocante en su escrito de contestación de la demanda de reconvención reformada: - Tercera excepción: “La E.S.E. Hospital de Girardot carecía y carece de competencia para iniciar, tramitar y resolver procedimientos tendientes a declarar, unilateral y directamente, presuntos incumplimientos contractuales y a imponer sanciones en los términos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.” 3.3.

Mutuos pedimentos de incumplimiento del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 En la demanda arbitral reformada y en la demanda de reconvención reformada, las partes plantearon recíprocamente pretensiones de incumplimiento contractual y, a su vez, en las respectivas contestaciones se formularon excepciones tendientes a sostener el cumplimiento de lo alegado en cada caso.

Es así como, de lado y lado existen reproches que una parte endilga a la otra, por asuntos diferentes, pero todos ellos referidos al supuesto comportamiento incumplido de su cocontratante respecto de las obligaciones o deberes contemplados en el Contrato de Operación CPS 015 de 2015. Es principio fundante del derecho de las obligaciones y propio de un Estado de Derecho que, “…si los contratos se hacen para que sean cumplidos ha de procurarse, mientras no sobrevengan impedimentos insalvables, alcanzar esa finalidad”75.

No es otro el fin de la relación contractual si no el cumplimiento de su objeto y de las correspondientes prestaciones convenidas por los contratantes, quienes asumen con la manifestación de voluntad el compromiso de ajustarse a lo convenido y ejecutar las acciones o actividades tendientes a cumplir el contenido obligacional que a cada uno corresponda.

Se entiende por lo anterior que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. En efecto, sin que puedan confundirse ante sus varias diferencias, tanto la ley como 75 MORENO, Augusto M. Indemnización del daño contractual. 3ª edición. LexisNexis.

Buenos Aires. 2003. P. 265. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 92 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 el contrato tienen como característica esencial su obligatoriedad, premisa normativa que da paso al aforismo pacta sunt servanda, según el cual, “…los pactos deben observarse; las palabras deben cumplirse; los contratos obligan”76.

En este entendimiento, la doctrina especializada en la materia se ha referido al cumplimiento del contrato y/o de las obligaciones, así: “El cumplimiento es uno de los efectos de las obligaciones. Precisamente la razón de ser de las obligaciones es su cumplimiento, con el cual se logra el efecto perseguido y se pone fin al vínculo jurídico creado entre el acreedor y el deudor.

“El cumplimiento como efecto de la obligación puede ser considerado de dos maneras. En primer término, como el modo normal que produce la extinción de la obligación, como un medio extintivo. “Sin embargo, es más exacto afirmar que el cumplimiento constituye la realización de la prestación debida, en lugar de hablar de su extinción.”77 -Subraya el Tribunal- Así, dada la finalidad propia del contrato, es claro que su cumplimiento corresponde a la completa y exacta realización o ejecución de las prestaciones por parte del deudor, destacando que el contrato no es el fin en sí mismo sino el medio o vehículo mediante el cual se satisfacen los propósitos de los cocontratantes.

Lo dicho, a su vez, da lugar a comprender el contenido y alcance del incumplimiento contractual, sobre lo cual se ha dicho -también en la doctrina- que: “En el plano jurídico se entiende por incumplimiento la falta de correspondencia entre la conducta debida y la efectivamente realizada. Consiste en un comportamiento no ajustado a la conducta ‘que le imponía la existencia de la obligación’.”78 -Subraya el Tribunal- Los contratos se celebran para ser cumplidos, por esto, la desatención o el apartamiento del deudor del contenido obligacional convenido con su cocontratante significa el incumplimiento en la ejecución de la prestación respectiva y, de suyo, del objeto contractual prometido en un comienzo.

Este actuar incumplido del deudor de la obligación es sancionado por el ordenamiento jurídico -como bien lo indica la jurisprudencia-, consecuencia derivada de la fuerza vinculante del contrato que somete a los celebrantes a lo convenido y quienes no podrán evadir los compromisos negociales adquiridos. En este sentido, el Consejo de Estado ha expuesto en términos diáfanos lo siguiente: “Por tal motivo, cada contratante acude a prestar su consentimiento en la confianza en que la otra ejecutará las obligaciones recíprocas acordadas al tenor del contrato y en el tiempo debido.

No obstante, en ocasiones una de las partes se sustrae del compromiso y no satisface su obligación para 76 LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los contratos. Parte General. 5ª edición. Thomson Reuters. Santiago de Chile. 2010. P. 223. 77 IBÁÑEZ, Carlos Miguel. Resolución por incumplimiento. Astrea. Buenos Aires. 2006. P. 167. 78 Ibidem. P. 171.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 93 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 con el co-contratante, incurriendo en un incumplimiento que es sancionado por el ordenamiento jurídico.

(…) “De lo anterior, es claro que el contrato es fuente de obligaciones, y que pone de presente su naturaleza vinculante para quienes concurren a su celebración. Existe pues, una trascendencia de la firmeza del vínculo contractual, es decir, es el respeto a la palabra empeñada (la fides), recogido en la expresión latina pacta sunt servanda.

“Obsérvese como el artículo 1602 del Código Civil, dota de seguridad y coerción las obligaciones adquiridas en uso de esta autonomía de la voluntad, por lo que el contrato, como negocio jurídico que es, recibe de la ley un respaldo que lo asimila a ella misma, que impide que quienes en dicho acto intervinieron, puedan pretender de manera unilateral desconocer el compromiso asumido.

(…) “Todo lo anterior respalda la fuerza vinculante del contrato, es decir, en el poder de los individuos para auto obligarse en virtud del efecto normativo de los pactos, que ligan a los contratantes impidiéndoles evadir sus compromisos. Dicha fuerza vinculante, surge por el uso de la autonomía de la voluntad, mediante el cual las partes se obligan.

“En estos términos, el contrato debe ser cumplido de conformidad con el tenor de la obligación que esté a cargo de cada una de las partes, y de acuerdo con este postulado, si una de las partes no cumpliera con su débito generaría, consecuentemente, una reacción del ordenamiento, bien para exigir el cumplimiento forzado de la obligación incumplida, bien para permitir que las cosas se retrotraigan al estado anterior a la celebración del contrato; esto con la consecuente indemnización de los perjuicios sufridos por el contratante cumplido derivados del incumplimiento de su contraparte contractual.”79 -Subraya el Tribunal- Esta perspectiva del contrato y su fuerza vinculante sirve de marco jurídico para abordar el estudio de las reclamaciones impetradas por las partes en relación con el supuesto incumplimiento contractual, teniendo en cuenta para el efecto el contenido obligacional pactado en el Contrato de Operación CPS 013 de 2015 y que fue previsto en el respectivo texto contractual, en los documentos precontractuales, en la propuesta presentada por Dumian Medical S.A.S. y en la normatividad aplicable a la relación contractual.

Este juicio sobre el presunto incumplimiento contractual objeto de la cuestión se realizará entendiendo que, “…el incumplimiento del contrato se presenta cuando uno de los extremos del negocio jurídico incurre en inobservancia o en acatamiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de aquellas estipulaciones que de manera libre y voluntaria acordaron las partes al tiempo de su celebración”80.

El Tribunal debe advertir en este punto que, si bien ambas partes plantearon pedimentos de incumplimiento contractual, recíprocamente, la parte convocante realizó una discriminación o puntualizó en las pretensiones de su demanda arbitral reformada los distintos aspectos por los cuales considera que la E.S.E. Hospital de 79 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de primero (1º) de julio de 2015. Exp. 34.056. C.P. Olga Mélida Valle De De La Hoz. 80 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de cinco (5) de julio de 2018. Exp. 56.091. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 94 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Girardot no ajustó su comportamiento a lo que precisaba el contenido obligacional; sin embargo, tratándose de lo deprecado por la demandante en reconvención, se observa que, de manera genérica y en una sola pretensión, se reclama de parte del Tribunal una declaratoria de incumplimiento contractual que se imputa al particular contratista, sin especificarse en las pretensiones el motivo o las circunstancias por las cuales se plantea este pedimento, lo cual tampoco se advierte con mayor claridad en los hechos relatados.

En orden de presentación de la demanda y dada la condición de convocante, el Tribunal estudiará primero las pretensiones de supuesto incumplimiento formuladas por Dumian Medical S.A.S., para volver luego a lo planteado sobre este mismo asunto por la E.S.E. Hospital de Girardot, con la particularidad que se ha puesto de presente. 3.3.1.

Las pretensiones de incumplimiento contractual formuladas por Dumian Medical S.A.S. en su demanda arbitral reformada En la demanda arbitral reformada, la sociedad convocante planteó una serie de pedimentos en los que reclama del Tribunal la declaratoria de incumplimiento contractual por parte de la entidad pública contratante. Se trata de las siguientes pretensiones declarativas: “Sexta: Que se declare que la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT incumplió el deber contractual de planeación en lo que atañe a la indebida estructuración y definición de las condiciones que a la postre fueron pactadas en el marco del Contrato CPS 013 de 2015.

“Séptima: Que se declare que la E.S.E HOSPITAL DE GIRARDOT incumplió el Contrato CPS 013 de 2015 al no entregar en la oportunidad respectiva el área, espacio y/o inmueble dispuesto para el funcionamiento de la Unidad Renal. “Octava: Que se declare que, por razones ajenas y externas a Dumian Medical S.A.S., no pudo prestar los servicios propios de la Unidad Renal, lo cual causó perjuicios económicos en contra suya.

“Novena: Que se declare que la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT incumplió la ley y el Contrato CPS 013 de 2015 al no tramitar ni aprobar como correspondía la solicitud de apertura de los servicios de Hemodinamia que de manera oportuna y sustentada presentó Dumian Medical S.A.S., al amparo de lo estipulado en la cláusula 3 del Contrato CPS 013 de 2015.

“Décima: Que se declare que, por razones ajenas y externas a Dumian Medical S.A.S., no pudo prestar los servicios de Hemodinamia, lo cual causó perjuicios económicos en contra suya. “Décima Primera: Que se declare que, de acuerdo con lo estipulado en el Contrato CPS 013 de 2015 y según se previó en el Plan de Inversiones elaborado y aprobado para el Primer Quinquenio de ejecución contractual, Dumian Medical S.A.S. efectuaría las actividades y obras de intervención de la Unidad Mental hasta el mes 60 luego de iniciarse la ejecución de la relación contractual.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 95 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “Décima Segunda: Que se declare que, por razones ajenas y externas a Dumian Medical S.A.S., no pudo prestar los servicios referidos o inherentes a la Unidad Mental, lo cual causó perjuicios económicos en contra suya.

“Décima Tercera: Que se declare que la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT autorizó a Dumian Medical S.A.S. el uso y explotación de los espacios destinados a parqueadero y que la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT ha percibido por estos conceptos los valores correspondientes durante las anualidades en que se ha ejecutado el Contrato CPS 013 de 2015.

“Décima Cuarta: Que se declare que, por razones ajenas y externas a Dumian Medical S.A.S., no pudo explotar normalmente ni por todo el periodo contractual el servicio de parqueadero, lo cual causó perjuicios económicos en contra suya.” Por su parte, ni en el escrito de contestación de la demanda arbitral inicial ni en la contestación a la reforma, la convocada formuló excepciones para controvertir las pretensiones de incumplimiento contractual citadas.

Pero, más allá de esto, en estos documentos de contestación se opuso a los pedimentos en cuestión manifestando que el Hospital había cumplido las obligaciones que le correspondían. El Tribunal pasa a analizar las materias relacionadas con las pretensiones de supuesto incumplimiento. 3.3.1.1. La no entrega de áreas por parte de la E.S.E. Hospital de Girardot y el incumplimiento del deber de planeación contractual La convocada aduce que no le fueron entregadas unas áreas destinadas para la prestación de algunos servicios enlistados en el denominado Anexo 7 (patología, citología e histotecnología), en lo cual sustenta, a su vez, el supuesto incumplimiento del deber de planeación al no considerarse en los documentos o estudios previos que estas áreas estaban ocupadas por terceros y no podían entregarse oportunamente a quien resultare adjudicatario.

Además, tratándose del área prevista para el funcionamiento de la Unidad Renal, en las pretensiones anteriormente transcritas y en los hechos de la demanda arbitral reformada se alega que, pese a enlistarse esta área en el Anexo 8 y, por ende, a que el Hospital se comprometió a su entrega dentro de los cinco (5) días siguientes al inicio de la etapa de operación, el espacio y los elementos propios de la Unidad Renal estaban en poder de un tercero al comenzar la ejecución del contrato y no le fue entregada oportunamente a la sociedad Dumian Medical S.A.S. En materia de inmuebles y de su entrega al particular contratista que resultare adjudicatario de la Convocatoria Pública 01 de 2015, es determinante considerar lo previsto al respecto en los Términos de Condiciones que rigieron o fijaron las condiciones de dicho procedimiento de selección. De manera puntual, el numeral 2.13 de este documento precontractual estableció para ese momento lo atinente a la relación de bienes inmuebles que se entregarían en tenencia al contratista, Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 96 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 señalando que los mismos corresponderían a los identificados en el Anexo No. 8 a los Términos de Condiciones.

El numeral 2.13 en mención previó que: “2.13. Bienes Muebles e Inmuebles. “Las instalaciones en las que EL CONTRATISTA Y/O OPERADOR deberá ejecutar el Contrato de Operación en el Departamento de Cundinamarca, se encuentran relacionadas en el Anexo No. 8. – RELACION DE BIENES INMUEBLES DADOS EN TENENCIA. Allí mismo, se establece la titularidad jurídica que se tiene por parte de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT con respecto a cada uno de los inmuebles.

Estos bienes serán entregados en las condiciones y estado que tienen al momento de la firma del Acta de Entrega.” - Subraya y negrita del Tribunal- De igual forma, el numeral 2.13.3.1 de los Términos de Condiciones complementó el aparte citado y contempló en cabeza de la entidad pública contratante la obligación de entregar los bienes inmuebles en las siguientes condiciones de tiempo, modo y lugar: “2.13.3.1.

Al momento de la entrega de la tenencia de los bienes muebles o inmuebles al CONTRATISTA Y/O OPERADOR: • La E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT entregará al CONTRATISTA la tenencia de los bienes muebles e inmuebles, según la relación contenida en el Anexo No. 8. – RELACION DE BIENES INMUEBLES y en el Anexo No. 9. – RELACION DE BIENES MUEBLES, de conformidad con el plan de entrega.

La entrega de bienes muebles e inmuebles, deberá quedar perfeccionada dentro los cinco (5) días siguientes al inicio de la etapa de operación regular, con la suscripción del acta (S) correspondiente (S).” - Subraya del Tribunal- Se estipuló en estos numerales la obligación del Hospital de entregar al operador los inmuebles necesarios para ejecutar el objeto contractual y prestar los servicios médico-asistenciales correspondientes.

Es apenas lógico que, si el objeto del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 prevé la entrega en operación de “…todos los servicios asistenciales de salud de Alta, Mediana y Baja complejidad, incluyendo las actividades administrativas, de apoyo, logísticas, financieras, de inversión y asistenciales”, se dispusieran, también, los medios para la prestación de estos servicios y actividades y, principalmente, la infraestructura necesaria y cuya entrega en tenencia fue prometida por la entidad contratante.

La obligación en comento fue estipulada expresamente en la cláusula 23.6 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, en donde se pactó lo siguiente: “CLÁUSULA 23.- OBLIGACIONES DE LA E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT. Para todos los efectos de garantizar la eficaz prestación de los servicios de salud, la operación integral y el cumplimiento del plan de inversiones, la E.S.E. Hospital de Girardot conserva las facultades de supervisión, control, apremio y sanción, sin que implique asumir Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 97 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 responsabilidades directas en la prestación de los servicios.

Por lo tanto, su responsabilidad comprende las siguientes obligaciones: (…) “23.6. Entregar la tenencia de los bienes muebles e inmuebles en los términos del presente Contrato de Operación, mediante la suscripción de Actas de Entrega, en las que constará la descripción de los bienes y el recibo de los mismos, las cuales harán parte integrante del presente Contrato de Operación.” En concordancia con esta cláusula, en la 29.1 se estipuló como obligación de la entidad pública en cuanto a la entrega de bienes inmuebles: “29.1.

Al momento de la entrega de la tenencia de los bienes muebles o inmuebles al OPERADOR Y/O CONTRATISTA: “29.1.1. La E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT entregará al OPERADOR Y/O CONTRATISTA la tenencia de los bienes muebles e inmuebles, según la relación contenida en el Anexo No. 8 – RELACIÓN DE BIENES INMUEBLES DADOS EN TENENCIA y en el Anexo No. 9 – RELACIÓN DE BIENES MUEBLES DADOS EN TENENCIA de conformidad con el plan de entrega.

La entrega de bienes muebles e inmuebles, deberá quedar perfeccionada dentro los cinco (5) días siguientes al inicio de la etapa de operación regular, con la suscripción del acta (s) correspondiente (s).” Las condiciones referidas dan cuenta de la manera en que se prestarían los servicios por parte del operador, quien se comprometía a ejecutar las prestaciones del contrato en las instalaciones o bienes inmuebles relacionados en el denominado Anexo No. 8 y que le serían dados o entregados en tenencia por parte de la E.S.E. Hospital de Girardot.

Además, se dejó claro que estos bienes se entregarían en las condiciones y en el estado en que se encontraren al momento de firmarse el Acta de Entrega correspondiente, para lo cual se fijó el término de cinco (5) días siguientes a aquel en que iniciara la etapa de operación regular dispuesta en el contrato. Sin duda, era obligación de la entidad pública contratante hacer entrega de todos los inmuebles enlistados en el referido Anexo No. 8, conforme a lo indicado.

Ahora bien, en lo que atañe a la Unidad Renal y al área o espacio físico que habría de disponer y entregar el Hospital al contratista para el desarrollo de tales servicios, con el listado que trae el Anexo No. 8 (pág. 1) está probado que, en efecto, entre los inmuebles a cuya entrega se comprometió la entidad pública se identificó de manera expresa que, en el nivel 2 del inmueble ubicado en la Carrera 5 con Calle 22 del municipio de Girardot, donde funciona el Hospital, está ubicada la Unidad Renal, así: Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 98 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Como puede observarse, sin condicionamiento alguno, la E.S.E. Hospital de Girardot sí se obligó a entregar el área o zona del inmueble ubicado en la Carrera 5 con Calle 22 destinado para el funcionamiento de la Unidad Renal.

De los 1.481,72 M2 correspondientes al piso o nivel 2 del Hospital, una porción es de la Unidad Renal y, según se advierte de los cuadros en cuestión, contenidos en el Anexo No. 8, era menester la entrega de todo el piso o nivel 2 para que Dumian Medical S.A.S. desarrollara allí las actividades tendientes a la prestación de los servicios de administración, almacén, auditorio, otorrinolaringología, neumología y, especialmente, los atinentes a la Unidad Renal.

Pero esta obligación contractual de la entidad pública no fue cumplida. El Tribunal encuentra probado en el proceso que, aunado a establecer que debía entregarse la tenencia de todo el piso o nivel 2 del Hospital al contratista, no se hizo entrega del área correspondiente a la Unidad Renal porque estaba ocupada por un tercero al momento de iniciarse la ejecución de la etapa de operación del contrato, circunstancia que no fue puesta de presente por la E.S.E. Hospital de Girardot en los documentos previos de la contratación ni el clausulado contractual.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 99 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 En efecto, en el acta de entrega de bienes inmuebles suscrita entre los contratantes el 18 de febrero de 2016, los firmantes dejaron constancia de los inmuebles que recibieron, así: “PRIMERO: Que la ESE Hospital de Girardot, hace entrega real y efectiva de la tenencia de los bienes inmuebles, relacionados en detalle en el Anexo No. 8 del Contrato de Operación No. 013 de 215, los cuales se enumeran a continuación: Sin embargo, en el numeral tercero de la misma acta, se dejó expresa constancia de lo siguiente: “TERCERO: Se aclara que del inmueble Hospital de Girardot, ubicado en la Kr 5 con cll 22 Esq. se excluye la entrega de las áreas ocupadas por las empresas COODEMCUN Y RTS S.A.S., las cuales una vez sean restituidas por sus ocupantes, serán inmediatamente entregadas por la ESE HOSPITAL DE GIRARDOT a DUMIAN MEDICAL S.A.S. el espacio de Medicina Legal una vez se aclare la situación jurídica se entregará a DUMIAN MEDICAL S.A.S.” Se ve, entonces, que no fue completa la entrega de los inmuebles cuya tenencia se obligó a ceder la entidad pública contratante, pues, en relación con el edificio donde funciona el Hospital, hubo áreas o espacios que no fueron entregados a Dumian Medical S.A.S. porque, para el 18 de febrero de 2016, estaban ocupados por terceros ajenos a la relación contractual.

Si bien en dicha acta se asumió un compromiso de recuperar esos espacios y entregarlos de inmediato al operador contratista, debe precisar el Tribunal que el compromiso de dar en tenencia los inmuebles y, puntualmente, el edificio correspondiente al Hospital, no estaba sujeto contractualmente a ninguna condición de este tipo. Una de estas áreas correspondía a la destinada para el funcionamiento de la Unidad Renal y la prestación de estos servicios de salud.

De acuerdo con las pruebas del proceso, de antes y para el momento en que se efectuó la entrega los inmuebles, la sociedad RTS S.A.S. estaba ocupando y usando la Unidad Renal y los espacios correspondientes a la misma, aspecto que -se repite- no fue puesto de presente por la E.S.E. Hospital de Girardot al momento de establecer las condiciones de la contratación. Es preciso resaltar en este punto que, a diferencia de lo expuesto por el Señor Agente del Ministerio Público en su Concepto (pág. 24), la sociedad contratista sí dejó expresa constancia de la no entrega de las áreas que se encontraban en poder de terceros para el momento de suscribirse el Acta de Entrega de Inmuebles, de Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 100 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 manera que, primero, no existió el supuesto silencio que aduce el Señor Procurador y, segundo, que nada distinto debía manifestar la sociedad Dumian Medical S.A.S. para refutar en ese momento el comportamiento incumplido de la contratante en lo que atañe a este aspecto específico, más cuando en comunicaciones posteriores efectuó reiteradas solicitudes de entrega de tales espacios.

Debe indicarse a este respecto que, la comunicación de 26 de abril de 2016, remitida por RTS S.A.S. a Dumian Medical S.A.S., da cuenta de la intención que tenía la sociedad RTS de continuar ocupando el espacio dispuesto para la Unidad Renal, al punto de ofrecer al nuevo operador la celebración de un contrato de arrendamiento sobre dicho espacio y ofrecer por ello un canon mensual de hasta $50.000.000.

La misiva en comento expone que: “1. Como es de su conocimiento, RTS tiene como objeto principal la prestación de servicios de salud en la subespecialidad de nefrología en beneficio de pacientes con diagnóstico de Enfermedad renal Crónica (ERC), en sus diversas modalidades de diálisis existentes en el sistema de salud en Colombia y en el mundo.

“2. En razón de lo anterior RTS por más de 10 años viene ocupando, administrando y operando la Unidad Renal localizada al interior del Hospital de Girardot anteriormente denominado Hospital San Rafael de Girardot E.S.E., periodo de tiempo en el cual RTS ha realizado las adecuaciones e inversiones necesarias para prestar un servicio de salud de alta complejidad y de alta calidad en el inmueble en mención. (…) “7.

Por último, pero no menos importante reiteramos nuestra propuesta económica en busca de obtener una respuesta positiva de su parte. Propuesta que ya había sido enviada a ustedes el día 29 de Febrero de 2016, y que nuevamente les remitimos para su análisis y respuesta, así: “a) Plazo de arrendamiento: 2 años contados a partir del 13 de febrero de 2016, o en su defecto en un plazo menor a los 2 años propuestos por RTS si las condiciones de reubicación de la Unidad Renal lo permiten.

“b) Canon de arrendamiento mensual: 1. Un canon fijo mensual para los primeros (12) meses del contrato por valor de cuarenta y dos millones de pesos ($42.000.000) “2. Un canon fijo mensual de arrendamiento para los siguientes seis (6) meses por valor de cuarenta y siete millones de pesos ($47.000.000). “3. Un canon fijo mensual de arrendamiento para los siguientes seis (6) meses por valor de cincuenta millones de pesos ($50.000.000).” Obsérvese de lo anterior que el espacio de la Unidad Renal del Hospital y la Unidad misma estaba ocupada por un tercero para el momento en que habría de hacerse entrega de los inmuebles por parte de la entidad pública contratante e, incluso, durante el tiempo en que se adelantó la Convocatoria Pública 01 de 2015, aspecto externo o ajeno a la sociedad Dumian Medical S.A.S. que, en todo caso, alteró o afectó la normal ejecución de sus obligaciones al ver frustrada la posibilidad de operar los servicios de nefrología que habían sido propuestos en la oferta mínima de servicios contenida en el Anexo No. 7 (pág. 2) de los Términos de Condiciones.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 101 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Este aserto se confirma con el dicho de la señora Teresita De Jesús Castañeda Aponte, quien fungió como Gerente de la E.S.E. Hospital de Girardot para la época de los hechos e indicó en su testimonio que, de un lado, la Unidad Renal no fue entregada oportunamente a la sociedad contratista y, de otra parte, que dicho espacio y sus servicios no pudieron ser prestados por el operador, dado que esta Unidad estaba ocupada y explotada por la sociedad RTS S.A.S. Dijo la testigo sobre el particular que: “DR. MARTINELLI: Doctora Teresita, informe a este Tribunal si usted tiene conocimiento de los anexos técnicos con relación a la red de servicios o de servicios mínimos que hacen parte del contrato? “SRA. CASTAÑEDA: Sí tengo conocimiento del anexo.

“DR. MARTINELLI: Sírvase manifestar a este Tribunal si dentro de esa red mínima se encontraba el servicio de unidad renal? “SRA. CASTAÑEDA: Dentro del anexo técnico está el servicio de unidad renal. “DR. MARTINELLI: Sírvase informar a este Tribunal en qué fecha le fue entregada el área de unidad renal al operador para su explotación? “SRA. CASTAÑEDA: Si fue entregada en el año, en marzo del 2019.

“DR. MARTINELLI: Y cuando inició, tiene usted conocimiento del inicio de la operación en el contrato? “SRA. CASTAÑEDA: Febrero de 2016. “DR. MARTINELLI: Sírvase informar a este Tribunal por qué motivo o situación la empresa Dumian Medical S.A.S., no pudo iniciar la operación de unidad renal desde febrero de 2016? “SRA. CASTAÑEDA: De acuerdo al proceso de inicio de operación, en la unidad renal estaba operando la empresa RTS, estaba operándola, le venía operándola con la del hospital La Samaritana y pues en ese momento no se entrega, no se le hace entrega del área de unidad renal al operador, dentro del acta de entrega de los espacios, existe una parte y un acta en donde se excluye la entrega de esa área, teniendo en cuenta que hay otro operador en ese momento prestando los servicios.

“DR. MARTINELLI: Acorde con su respuesta, puede usted informar al Tribunal, si entonces la empresa Dumian Medical S.A.S., pudo hacer explotación o no de la unidad renal del 2016 al 2019? “SRA. CASTAÑEDA: No pudo hacer explotación de unidad renal porque la norma no permite que en un mismo prestador haya un mismo código de habilitación de un servicio.” -Subraya del Tribunal- En efecto, solo hasta marzo de 2019, esto es, más de tres años después de la entrega de las demás áreas o inmuebles a la sociedad contratista, la E.S.E. Hospital de Girardot hizo entrega de la Unidad Renal para su operación. Fue así como, el 12 de marzo de 2019, la sociedad RTS S.A.S. devolvió la Unidad Renal a la entidad Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 102 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 contratante y, a su vez, ésta entregó la tenencia de este espacio a Dumian Medical S.A.S. el 29 de marzo de 2019, tal como que lo demuestra la prueba documental arrimada al proceso (acta de la fecha suscrita por la Gerente de la E.S.E. y el Gerente del operador).

Así mismo, en oficio No. GER-HG-159-2019, la Representante Legal del Hospital para la época dio cuenta de las fechas de entrega del espacio en cuestión. Aunado a lo expuesto, es propicio referir en este punto a lo advertido por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la no entrega oportuna de la Unidad Renal. En el informe de visita efectuada en febrero de 2019 (pág. 19), señalaron los delegados de la entidad estatal que: “Respecto a la situación aquí planteada se concluye que ante la no entrega a la fecha del área ocupada por RTS SAS a DUMIAN MEDICAL SAS SEDE GIRARDOT se podría estar generando en forma indefinida un perjuicio no solo económico para la ESE y DUMIAN MEDICAL SAS SEDE GIRARDOT, sino funcional para la operadora, no poder disponer de dicho espacio para prestar servicios de salud y gozar de la cosa, en los términos del artículo 1973 del Código Civil.

Además, se tiene que en el contrato C013 de 2015 no se indicó cuando se haría entrega de dicha área por parte de la ESE. De otra parte, se resalta que en la convocatoria No. 01 de 2015 no se hace alusión a la entrega de las instalaciones donde funciona la ESE, solo al “Contrato de Operación para la prestación de los servicios asistenciales de salud de Alta, Mediana y Baja Complejidad, así como las actividades administrativas, de apoyo, logísticas, financieras, de inversión, y asistenciales, con autonomía administrativa, financiera, técnica y operativa y bajo las limitaciones que se señalan en los presentes Términos de Condiciones.” -Se resalta- El Tribunal encuentra probado de esta forma que la E.S.E. Hospital de Girardot incumplió parcialmente el Contrato de Operación CPS 013 de 2015, al no efectuar la entrega completa de los inmuebles enlistados en el Anexo No. 8 de los Términos de Condiciones, tal como se había comprometido al celebrar la relación contractual.

De manera puntual, el área o espacio dispuesto para el funcionamiento de la Unidad Renal en el edificio donde opera el Hospital no fue entregada oportunamente al particular contratista, quien solo tres (3) años después tuvo acceso a esta parte del inmueble y pudo iniciar tardíamente la operación de los servicios de nefrología que se habían propuesto en la Oferta Mínima de Servicios (Anexo No. 7).

Pero esta situación deja en evidencia, también, que no hubo una debida planificación del contrato por parte de la entidad pública, comoquiera que, ni en los Términos de Condiciones ni en los demás documentos precontractuales, la E.S.E. Hospital de Girardot realizó consideración alguna sobre la ocupación de inmuebles o áreas por terceros ajenos a la contratación y, menos aún, sobre los posibles inconvenientes en la entrega de estas áreas al operador adjudicatario.

Recuérdese que, de acuerdo con el entendimiento dado al deber de planeación, “…la Administración debe efectuar los estudios de factibilidad, proyectos e investigaciones necesarios para determinar su conveniencia, necesidad, oportunidad y valor aproximado de acuerdo con la fluctuación y estado del Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 103 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 mercado”81 y, puntualmente, “…lo que se pretende es que se tenga toda la información como si la misma entidad fuera a ejecutar el objeto del contrato estatal; todo esto porque no solo se compromete el buen funcionamiento de la Administración, sino que además se ve implicado el patrimonio público, y en últimas la consecución del fin principal del Estado, cual es el interés general”82 -se subraya-.

En este entendimiento, el hecho de prometer la entrega de un inmueble o de una porción o área del mismo para su operación o explotación por un particular contratista debe estar precedido de los estudios y análisis tendientes a determinar con seguridad que es viable jurídica, técnica y económicamente el cumplimiento de dicho compromiso contractual, cosa que no ocurrió en el caso concreto en lo que corresponde a la obligación asumida por la entidad pública de entregar la tenencia del área o espacio destinado a la Unidad Renal.

En efecto, de haberse planeado en debida forma esta situación en la etapa precontractual, la entidad pública hubiese excluido del objeto contractual la operación de la Unidad Renal o hubiere planteado alternativas de entrega posteriores al momento previsto para los demás inmuebles y áreas del proyecto o, por lo menos, hubiese puesto de presente la necesaria negociación que habrían de realizar el nuevo operador y el tercero que venía ocupando el espacio en cuestión. La falta de previsión o la improvisación de la entidad pública en relación con este asunto en particular muestra que no hubo una debida planificación del proyecto, al dejarse al azar lo que pudiere ocurrir con la entrega de la Unidad Renal al operador que resultare adjudicatario, comportamiento que no es correcto a la luz del deber de planeación contractual y, de contera, del principio de economía contemplado en el artículo 209 de la Constitución Política, aplicable al contrato de marras por disposición expresa del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

Es de resaltar en este sentido lo expuesto por el Consejo de Estado sobre el deber de planeación, Corporación que ha hecho hincapié en los efectos negativos que genera una incorrecta planeación del contrato, debido a los problemas u obstáculos que ello desencadena en la ejecución del proyecto respectivo. Se ha dicho en relación con la materia en cuestión que, “…la falta de realización de los estudios, planos y proyectos por parte de la administración, repercute no sólo en la formación del contrato, sino también en su ejecución, por cuanto ocasiona graves problemas y obstáculos que pueden impedir el desarrollo de las obras o paralizarlas, además de que elevan su valor por las mayores cantidades y especificaciones técnicas a las inicialmente convenidas”83 -subraya el Tribunal-.

Es deber de las entidades estatales, independiente del régimen jurídico que aplique a su actuar contractual, conocer a profundidad las condiciones del negocio que pretendan celebrar y realizar con rigurosidad los distintos estudios de conveniencia y oportunidad que justifiquen la contratación. Eso implica un conocimiento amplio del objeto contractual que pretende celebrarse y de las prestaciones que habrán de ejecutarse en el marco de la relación negocial, siendo necesario para el efecto que, 81 EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos.

Ob. Cit. P. 602. 82 Ibidem. P. 605. 83 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Exp. 18.080. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 104 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 en contratos que impliquen la entrega de bienes muebles o inmuebles para su operación o explotación por parte de un particular contratista, se conozcan y pongan de presente las condiciones en que estos se encuentran y las gestiones que respecto de los mismos tendrá que realizar el operador durante la ejecución del contrato.

No bastaba, entonces, que el Hospital hubiese relacionado los inmuebles que daría en tenencia al operador que resultara adjudicatario -como se hizo en el Anexo No. 8-, pues, era necesario que se identificaran las condiciones físicas y jurídicas en que se encontraba cada uno de ellos, más cuando se conocía la situación presentada respecto de la Unidad Renal, espacio que estaba ocupado de tiempo atrás por un tercero que lo operaba y utilizaba para la prestación de servicios de nefrología. Es aquí donde se advierte el equívoco de la Administración al no informar en las condiciones de la contratación sobre el estado de esta área cuya tenencia prometió entregar y que a la postre no pudo dar en tenencia de Dumian Medical S.A.S. por estar en manos de un tercero ajeno a la relación contractual, ocasionando con ello que no cumpliera con la entrega oportuna y que el operador no pudiere prestar desde el comienzo los servicios propios de la Unidad Renal, cosa que solo se concretó más de tres años después de lo inicialmente previsto.

En este orden de ideas, el Tribunal declarará que la entidad pública convocada incumplió el deber de planeación al no considerar ni tener en cuenta al momento de estructurar la Convocatoria Pública 001 de 2015 que la Unidad Renal se encontraba ocupada y su operación para esa época estaba en manos de un tercero ajeno al contrato que celebraron la E.S.E. Hospital de Girardot y la sociedad Dumian Medical S.A.S. Consecuencia de esta falta de previsión contractual fue la entrega tardía de la Unidad Renal a la convocante, pues pasaron más de tres años para que recibiera esta área e iniciara su operación. Pero no ocurre lo mismo con los otros espacios identificados por Dumian Medical S.A.S. en los hechos de su demanda arbitral reformada y que supuestamente no le fueron entregados por la contratante, específicamente, se trata de los servicios de patología, citología e histotecnología. Sobre el particular, al revisar el Anexo No. 8, el Tribunal advierte que allí no se identificó puntualmente ni se prometió la entrega de áreas o espacios físicos destinados a la prestación de estos servicios, al menos en lo que atañe al edificio principal del Hospital ubicado en el centro urbano del municipio de Girardot.

Es cierto que, entre los Servicios Mínimos Ofertados por Dumian Medical S.A.S. conforme al Anexo No. 7 (pág. 4, 5 y 6) se previó la prestación de los servicios de patología, citología e histotecnología, pero esto no puede confundirse con la obligación atinente a la entrega de inmuebles por parte de la entidad pública contratante, al punto en que, las áreas o espacios a cuya entrega se comprometió la E.S.E. Hospital de Girardot fueron relacionadas expresamente en el mencionado Anexo No. 8.

Entonces, como no se enlistó ni se dispuso un área específica para la prestación de los servicios en cuestión en el Anexo No. 8, puede colegirse que la no entrega por parte de la entidad contratante de tales espacios de manera alguna puede considerarse como un incumplimiento contractual de las obligaciones Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 105 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 referidas a la entrega de inmuebles al contratista operador y, menos aún, como un desconocimiento del deber de planeación contractual.

Por lo expuesto, el Tribunal accederá a la pretensión sexta principal de la demanda arbitral reformada, al estar probado el incumplimiento del deber de planeación contractual por parte de la convocada, al no considerar ni tener en cuenta al momento de estructurar la Convocatoria Pública 001 de 2015 que la Unidad Renal se encontraba ocupada y que su operación para la época estaba en manos de un tercero ajeno al contrato que celebraron la E.S.E. Hospital de Girardot y la sociedad Dumian Medical S.A.S. Así mismo, se accederá a la pretensión séptima principal de la demanda arbitral reformada y, parcialmente, a la pretensión octava subsiguiente, al demostrarse que la E.S.E. Hospital de Girardot incumplió el Contrato de Operación CPS 013 de 2015, por no entregar en la oportunidad respectiva el área o espacio destinado a la operación de la Unidad Renal ubicada en el edificio del Hospital.

Esta circunstancia llevó a que, por más de tres años, la sociedad contratista no pudiere prestar los servicios nefrología que son propios de la Unidad Renal, por causas que le fueron ajenas o externas a Dumian Medical. Sin embargo, sobre la causación de perjuicios por el incumplimiento contractual en cuestión, el Tribunal se referirá más adelante, sin perjuicio de anticipar en este punto de la providencia que no se efectuará reconocimiento económico alguno por este aspecto en favor de la parte convocante, de ahí que solo se acceda parcialmente a la referida pretensión octava principal. 3.3.1.2.

La no autorización para implementar y prestar servicios de hemodinamia La sociedad convocante alega en su demanda reformada que, pese a cumplir los condicionamientos establecidos para la habilitación de nuevos servicios y solicitar la respectiva autorización al Hospital para implementar y prestar los servicios de hemodinamia, la entidad contratante negó dicha petición argumentando simplemente que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, la sociedad contratista estaba incursa en una inhabilidad por incumplimiento reiterado al tener reportadas varias multas impuestas en contra suya y, por ende, no era procedente autorizar los nuevos servicios.

Sobre la habilitación de servicios distintos a los propuestos en la Oferta Mínima de Servicios (Anexo No. 7), los Términos de Condiciones de la Convocatoria Pública 001 de 2015 contemplaron en el acápite de “definiciones” (pág. 3), lo siguiente: “Ampliación de servicios: Corresponde a la habilitación de nuevos servicios y su debido reporte como novedad de la habilitación, que sean distintos a los que se encuentren en la oferta de servicios presentada.” Asimismo, en el numeral 2.10 de los Términos de Condiciones (pág. 28) se contempló como prohibición para el contratista la estructuración de nuevos servicios Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 106 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 sin la previa y expresa autorización de parte de la E.S.E. Hospital de Girardot.

Se previó en el numeral 2.10.2.6 que estaba prohibido: “2.10.2.6. Estructurar nuevos servicios de la naturaleza de los incluidos en la Oferta Mínima de Servicios, directamente, en asociación o por interpuesta persona, sin obtener autorización previa y expresa de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT para tal efecto.” -Se subraya- Tratándose de lo estipulado en el contrato, fue clara la cláusula 3 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 en prever la posibilidad para que el operador prestara servicios adicionales a los relacionados o prometidos en el Anexo No. 7 de los Términos de Condiciones, condicionándose dicha opción a la revisión de conveniencia y complementariedad de los servicios respectivos y, en todo caso, a la previa autorización de la E.S.E. Hospital de Girardot.

La cláusula en mención fue pactada así: “CLÁUSULA 3. SERVICIOS ADICIONALES. El OPERADOR Y/O CONTRATISTA podrá implementar y ofrecer servicios adicionales a los mínimos previstos en el Anexo No. 7, que resulten convenientes y complementarios a los allí previstos, previa autorización de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT. Los servicios de la Oferta Mínima de Servicios y los servicios adicionales que implemente el OPERADOR Y/O CONTRATISTA, deben cumplir las condiciones técnicas de acuerdo con las normas vigentes.” -Se subraya- Fueron estos los términos contractuales en que se convino la posibilidad de que el operador habilitara servicios distintos a los relacionados en su Oferta Mínima de Servicios (Anexo No. 7) y llevara a cabo su prestación. Se destaca que, cada una de las condiciones citadas coinciden en requerir la previa autorización expresa de la entidad contratante, pero, además, era necesario que el operador demostrara la conveniencia de los servicios complementarios que pretendía prestar, aunado a la necesaria probanza del cumplimiento de las condiciones técnicas que para el nuevo servicio estableciera la normatividad vigente.

No se trataba, por tanto, de una autorización automática o sujeta a la simple voluntad del operador cuando pretendiera habilitar y prestar un servicio adicional a los señalados en el Anexo No. 7. El contenido obligacional así concebido por las partes -referido a los servicios adicionales- corresponde al acuerdo de una obligación condicional de tipo potestativa, en los términos dispuestos en los artículos 153084 y 153485 del Código Civil y no a una obligación pura y simple, “…cuyos efectos se producen desde que ellas se contraen, para siempre y sin alteración alguna en cuanto a la existencia y ejercicio de los derechos y en cuanto a las personas que afectan”86.

Es claro que, el surgimiento del derecho del operador de abrir y prestar nuevos servicios quedó 84 Art. 1530, Código Civil: “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no.” 85 Art. 1564, Código Civil: “Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.” 86 ALESSANDRI R., Arturo.

SOMARRIVA U., Manuel. VODANOVIC H., Antonio. Tratado de las obligaciones Vol. I. 2ª edición. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 2001. P. 26. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 107 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 sujeto -en el caso concreto- a la voluntad de la entidad pública contratante, única habilitada para revisar la solicitud del contratista, verificar el cumplimiento de los requisitos contractualmente previstos y dar la autorización de advertir que dichos condicionamientos fueren atendidos.

CLARO SOLAR ha explicado la obligación condicional potestativa en las siguientes palabras: “En todos estos casos la obligación está subordinada al evento de una condición potestativa sea de parte del acreedor, sea de parte del deudor. “Estas condiciones son llamadas por los autores, ‘simplemente potestativas’; y consisten, como queda dicho en un acontecimiento que está en el poder de alguna de las partes o de ambas realizar o impedir.

Naturalmente aquella de las partes de quien depende que el acontecimiento se realice o no, puede romper la convención o hacerla producir sus efectos; lo que debilita el vínculo jurídico que liga al deudor respecto del acreedor; pero su voluntad no es enteramente libre, desde que esta parte no puede estrechar o romper el vínculo, sino ejecutando una cosa o absteniéndose de ejecutarla; y en cierta medida el vínculo jurídico existe: su voluntad no obra directamente sobre la obligación; solo viene a obrar sobre ella haciéndose efectiva sobre el acontecimiento a que la obligación se halla subordinada; y el obligado no se liberta porque quiere sino haciendo alguna cosa o absteniéndose de ella.”87 -Se subraya- La entidad pública contratante tenía el poder de aceptar o no la solicitud de nuevos servicios presentada por el operador, decisión que de manera alguna podrá ser arbitraria, pero sin la cual no surgiría la obligación en cuestión. De esta forma, si bien existía la posibilidad para que el particular contratista prestara nuevos servicios o habilitara servicios adicionales a los previstos en el Anexo No. 7, no se tenía un derecho, per se, pues se requería en todo caso la anuencia expresa de la E.S.E. Hospital de Girardot, previo estudio de factibilidad, conveniencia y la verificación del cumplimiento de la normatividad técnica aplicable.

Sobre el particular, reposa prueba documental en el expediente que demuestra que en comunicación de cuatro (4) de octubre de 2019 dirigida al Hospital, con radicado DIR-MED-259-2019, la sociedad Dumian Medical S.A.S. manifestó su interés de habilitar y prestar el servicio de hemodinamia, en los siguientes términos: “Informa usted que Dumian Medical S.A.S. Esta interesado en prestar el servicio de HEMODINAMIA en la clínica y para dar cumplimiento al asunto de la referencia adjuntamos el estudio de factibilidad para la apertura del mismo.

“Anexo CD con el estudio anotado para que luego de su revisión y cumpliendo los requerimientos demandados anteriormente sea aprobado para continuar con obra civil, dotación y demás requisitos para su habilitación.” 87 CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno. Tomo I. Santiago. 1936. P. 86. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 108 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 En el expediente del proceso está, también, el mencionado estudio de factibilidad que anunció la citada comunicación, contenido en 138 folios y fechado de 26 de agosto de 2019.

Esta solicitud inicial no fue respondida por la entidad contratante y, por ello, el operador la reiteró mediante Oficio de 26 de diciembre de 2019 -Rad. DIR-MED-368-2019-, indicándose el deseo de ofrecer un servicio integral a los usuarios que debían remitirse a otras IPS para que fueran atendidos en los servicios de hemodinamia. Hasta el 10 de enero de 2020, la sociedad contratista recibió el pronunciamiento de la firma interventora sobre la solicitud en comento, a través de comunicación de la fecha y con radicado CPS-015-2019-147.

En dicho documento, la sociedad GEACON manifestó que no era viable dar concepto favorable para la habilitación y prestación del nuevo servicio solicitado por el operador, “…cuando existe una imposibilidad jurídica en cabeza del OPERADOR, para continuar con la ejecución del compromiso suscrito, toda vez que la causal sobreviniente no afecta la validez del contrato sino el derecho a la continuidad en la ejecución por parte del contratista incurso en la respectiva causal”.

En efecto, aduciéndose la existencia de una inhabilidad por incumplimiento reiterado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley 1474 de 201188, la interventoría concluyó lo anterior y recomendó a la entidad pública contratante que no era posible autorizar la habilitación del servicio de hemodinamia. Fue esta la decisión del Hospital, entidad que negó la autorización pedida por el operador argumentando que estaba incurso en la mencionada causal de inhabilidad, sin adentrarse en el análisis del estudio de factibilidad ni de los demás condicionamientos previstos para la habilitación de servicios adicionales.

El Tribunal advierte en este marco jurídico y fáctico que, más allá de la razón expuesta por la Administración para no conceder la autorización del servicio de hemodinamia, en el proceso no está probado que el operador hubiere cumplido los requisitos legales y contractuales que se habían previsto para la habilitación de servicios adicionales.

En efecto, si bien se aportó el estudio de factibilidad presentado en su momento por Dumian para sustentar su petición, así como las comunicaciones a través de las cuales se solicitó expresamente la autorización del nuevo servicio, no hay prueba que demuestre que dicha solicitud estaba ajustada al contrato y a la normatividad técnica relativa al servicio de hemodinamia. 88 Art. 90, Ley 1474 de 2011: “Inhabilidad por incumplimiento reiterado.

Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes con-ductas: “a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, con una o va-rias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; “b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento con­tractual en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años;

“c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales. “La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, con­tados a partir de la publicación del acto administrativo que impone la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entida-des públicas.

La inhabilidad pertinente se hará explícita en el Registro Único de Proponentes cuando a ello haya lugar. “Parágrafo. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya de-clarado esta inhabilidad, así como a las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.” Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 109 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Se dijo antes que la sola presentación de la solicitud de autorización de un nuevo servicio no concedía un derecho al particular contratista, ni para obtener dicha habilitación ni para iniciar con la prestación del servicio adicional.

Tampoco existía una libertad absoluta de la entidad contratante para resolver, arbitrariamente, si concedía o no dicha autorización. De manera que, en cualquier evento en que quisiese prestarse un servicio adicional, era menester que se presentara la debida justificación de conveniencia y factibilidad, además de realizarse el estudio de legalidad técnica sobre el servicio de hemodinamia y las condiciones del operador para ser habilitado como prestador del mismo en el Hospital de Girardot.

Así las cosas, independientemente de la razón que en su momento esgrimió la entidad contratante para negar la autorización en comento, lo importante al respecto era la demostración del cumplimiento de los requisitos contractual y legalmente dispuestos para la prestación del servicio adicional de hemodinamia, cosa que en este proceso no fue probada y, por ende, el Tribunal no cuenta con un sustento demostrativo para resolver si la decisión de la entidad contratante de no autorizar el servicio de hemodinamia se ajustó o no al contenido obligacional del Contrato de Operación CPS 013 de 2015.

Debe resaltar el Tribunal que el estudio de factibilidad aportado por Dumian Medical S.A.S., contenido en 138 páginas, es un documento técnico que requiere un análisis especializado que escapa al campo jurídico. A este estudio no se refirió el dictamen pericial aportado por la sociedad convocante, de manera que no existen consideraciones técnicas que permitan determinar si la solicitud que en su momento presentó el operador para la autorización del nuevo servicio se ajustaba o no a los condicionamientos previstos para el efecto, lo cual, a su vez, impide establecer un presunto incumplimiento contractual en lo que atañe al comportamiento de la entidad contratante y su decisión de no conceder dicha autorización. Por tanto, sin perjuicio de que la sociedad Dumian Medical S.A.S. pueda presentar nuevamente la solicitud de autorización del servicio de hemodinamia, sin que pueda la entidad pública esgrimir la existencia de la inhabilidad que en su momento arguyó como sustento para negar dicha petición -dada la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que será declarada por el Tribunal en esta providencia-, no está probado en el proceso que la E.S.E. Hospital de Girardot hubiere incurrido en un incumplimiento contractual por el trámite dado a la solicitud de autorización del servicio adicional de hemodinamia ni por adoptar la decisión que en su momento adoptó para no conceder dicha habilitación. Estas consideraciones sirven de sustento para negar las pretensiones principales novena y décima de la demanda arbitral reformada. 3.3.1.3.

La entrega y explotación de la zona de parqueadero La sociedad Dumian Medical S.A.S. aduce en su demanda arbitral reformada que, pese a obtener autorización de la E.S.E. Hospital de Girardot para usar y explotar el área de parqueaderos y a reconocer y pagar a la contratante lo respectivo por este concepto, por causas externas y ajenas a su voluntad no pudo continuar con Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 110 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 la explotación de esta área y se han generado en detrimento suyo perjuicios económicos desde que se le obligó a devolver este espacio.

El Hospital indica al respecto que no se entregó válidamente el área de parqueaderos y que, ante la solicitud de documentación y requisitos tendientes a estudiar la viabilidad de entregar este espacio para su explotación por parte del operador, la sociedad contratista no atendió en debida forma los requerimientos y no pudo concederse la autorización correspondiente.

En el relato hecho en la demanda arbitral reformada sobre este asunto se expone como sustento contractual lo estipulado en la cláusula 63 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, en donde la contratista fundamenta su derecho a la tenencia y explotación del parqueadero ubicado en el predio del Hospital. Esta cláusula prevé lo siguiente: “CLÁUSULA 63.- EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DEL PREDIO.

En caso que EL CONTRATISTA se encuentre interesado en realizar algún tipo de explotación económica adicional a las actividades necesarias para el cumplimiento del objeto del presente contrato dentro del predio en el que se encuentra la sede de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ‘HOSPITAL DE GIRARDOT’, EL CONTATISTA deberá presentar el respectivo proyecto a la E.S.E., el cual debe sustentar la manera en la que se va a financiar dicho proyecto, la rentabilidad para el CONTRATISTA y para la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ‘HOSPITAL DE GIRARDOT’, así como la garantía de que no se va a afectar en lo más mínimo la operación y el cumplimiento del objeto del contrato de operación. La aprobación de dicho proyecto será facultativo (sic) por parte de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ‘HOSPITAL DE GIRARDOT’ y la presentación del mismo por parte de el CONTRATISTA no obliga a la entidad a aceptarlo o a pronunciarse sobre el mismo mediante acto administrativo motivado.

“PARÁGRAFO. En ningún caso los recursos con los que se va a financiar el proyecto pueden ser los mismos con los que se financia el contrato de operación.” -Subraya el Tribunal- Tal como se advirtió frente a la cláusula 3 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 -relacionada con la habilitación de servicios nuevos o adicionales-, la citada cláusula 63 prevé otra obligación condicional de tipo potestativo (artículos 153089 y 153490 del Código Civil).

En efecto, cuando el operador quisiere llevar a cabo algún tipo de explotación económica adicional en el predio del Hospital, habría de presentar el proyecto correspondiente y solicitar su aprobación a la E.S.E. Hospital de Girardot, sin que ello obligare a la entidad contratante a su aceptación. Esta acotación preliminar es determinante para entender que, lo relacionado con el área de parqueaderos o el espacio que con este propósito está ubicado en el predio del Hospital, no correspondió a uno de los servicios contemplados en la Oferta 89 Art. 1530, Código Civil: “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no.” 90 Art. 1564, Código Civil: “Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.” Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 111 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Mínima de Servicios proyectada y presentada por el operador en el Anexo No. 7 de los Términos de Condiciones y tampoco fue uno de los bienes inmuebles ni de las áreas o espacios expresamente relacionados en el Anexo No. 8, a cuya entrega se comprometió la E.S.E. Hospital de Girardot.

Ahora, tras revisar los Términos de Condiciones de la Convocatoria Pública No. 01 de 2015, sus anexos y demás documentos precontractuales, no se observa una referencia directa sobre la obligación de entregar al operador el área de parqueaderos del Hospital. La única mención que sobre los parqueaderos se hace en este documento consiste en la obligación del particular contratista de constituir una póliza o seguro contra los daños que se pudieren ocasionar por eventos ocurridos en los parqueaderos, a saber: “6.4.3.

GARANTÍA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL “LA GARANTÍA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL para amparar los daños y perjuicios ocasionados a terceros derivados de la responsabilidad civil extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones del CONTRATISTA Y/O OPERADOR y/o de los funcionarios, dependientes y subcontratistas de éste, por un valor equivalente al diez por ciento (10%) del valor del Contrato de Operación de un año. Esta garantía deberá tener una vigencia inicial mínimo de un año y EL CONTRATISTA Y/O OPERADOR asume la obligación de efectuar su renovación por periodos sucesivos no inferiores al señalado, hasta la cobertura de la totalidad de la vigencia del Contrato de Operación, incluidas sus prórrogas y la liquidación del mismo.

“Igualmente, deberá ser aceptada por la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT en cuanto a amparos, cláusulas, exclusiones, deducibles, condiciones generales, particulares y especiales. La Póliza de Responsabilidad Extracontractual deberá contener, como mínimo, en adición a la cobertura básica de predios, labores y operaciones, los amparos de: (…) “d) Parqueaderos: Daños que se ocasionen por eventos ocurridos en los parqueaderos del asegurado o de de (sic) los que estén bajo su tenencia y control.” -Subraya ajena al texto- Dos cosas se destacan de la cláusula citada: de un lado, que los Términos de Condiciones sí previeron la posibilidad de que la entidad contratante diera en tenencia al operador la zona de parqueaderos del Hospital y, de otra parte, que al cubrirse con la garantía de responsabilidad civil extracontractual los daños que pudieren ocurrir en el área de parqueaderos, por actuaciones hechos y omisiones del particular contratista, tales contingencias estarían cubiertas por la póliza en mención, sin que se trate de un aspecto extraño o ajeno a la relación contractual.

En efecto, los parqueaderos fueron un área que, según el proyecto, podía entregarse o darse en tenencia al contratista; sin embargo, esta obligación no fue convenida como “pura y simple”, como si ocurrió con la obligación de entregar los inmuebles relacionados en el Anexo No. 8, en concordancia con la cláusula 3 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015.

Corresponde, entonces, a una obligación Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 112 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 condicional sujeta a la potestad o decisión de la Administración, según lo prevé la citada cláusula 63 del texto contractual.

El Tribunal advierte que esta condición se cumplió, de acuerdo con lo probado en el proceso. Fue el Señor Gerente General de la E.S.E. Hospital de Girardot quien aceptó lo propuesto por el operador para explotar la zona de parqueaderos del Hospital, mediante comunicación de 23 de marzo de 2016. En esta misiva, el representante legal de la contratante manifestó expresamente que, al amparo de lo estipulado en la cláusula 63 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, se autorizaba el uso del área de parqueaderos del Hospital y el cobro de la tarifa correspondiente por dicho servicio, fijándose, además, la remuneración que percibiría la E.S.E. por la operación de la zona de parqueaderos.

La mencionada comunicación, in extensum, dijo: “De manera atenta me dirijo a usted con el fin de dar respuesta a su solicitud de autorización de cobro del servicio de parqueadero radicada mediante oficio el pasado 18 de marzo de 2016. “De conformidad con lo estipulado en la cláusula 63 del CPS-013 de 2015, se aprueba la solicitud de cobro del servicio de parqueadero, ubicado en la sede principal de la Entidad, ubicada en la Carrera 5 Calle 22 de Girardot.

“Sin embargo para el cobro del parqueadero, es menester que DUMIAN MEDIAL SAS, deberá cumplir con todas las normas y reglamentaciones locales, departamentales y nacionales que regulan la operación de parqueaderos públicos. “La autorización que mediante la presente comunicación se otorga de ninguna manera compromete la responsabilidad de la E.S.E. Hospital de Girardot, por situaciones que afecten o pongan en riesgo de afectación de los derechos de los usuarios o de terceros y que, por lo tanto, DUMIAN MEDICAL SAS, se compromete a mantener indemne a la E.S.E. Hospital de Girardot de responsabilidad alguna derivada del funcionamiento del parqueadero, ya sea por acción o por omisión o por reclamaciones de los usuarios, los terceros, o de sus servidores.

“La E.S.E. Hospital de Girardot recibirá como contraprestación económica por esta explotación económica el cobro del servicio de parqueadero, el correspondiente al valor pleno del porcentaje de contraprestación considerado en el CPS-013 de 2015 del 2.9%, sobre la facturación bruta mensual sin aplicar el descuento por glosa teórica y la reducción considerada en los primeros 8 años considerados en las cláusulas 12 y 14 respectivamente.

“Dicha liquidación se realizará de manera semestral, contados a partir de la fecha de inicio del cobro del servicio, y se cancelará a más tardar al décimo (10) día hábil del mes siguiente al de su causación.” -Subraya el Tribunal- No deja duda la aceptación expresa que en esta comunicación anunció la E.S.E. Hospital de Girardot respecto del uso y explotación de la zona de parqueaderos ubicada en el predio del Hospital, en favor de la sociedad Dumian Medical S.A.S., Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 113 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 posibilidad que estaba jurídicamente habilitada en la cláusula 63 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, en concordancia con el numeral 6.4.3 de los Términos de Condiciones -citado supra-.

Esta aprobación resultaba contractualmente suficiente para que el operador mantuviera la tenencia del área de parqueaderos y se encargara de su funcionamiento y explotación. Sin embargo, mediante comunicación GER-HG-052-2019 de cuatro (4) de febrero de 2019, la Gerente de la E.S.E. Hospital de Girardot solicitó al contratista operador la entrega de la zona de parqueaderos, señalando al respecto que no mediaba acuerdo o contrato entre las partes que habilitara el manejo de esta área por parte del contratista.

En la comunicación se expuso lo siguiente: “En atención a la referencia, y como es de conocimiento del OPERADOR, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, ha surtido las actuaciones encaminadas a que el CONTRATISTA haga entrega de la zona de parqueo, la cual no hizo parte de los bienes que fueron entregados conforme al anexo 8 que hace parte integral del contrato de operación CPS 013 de 2015.

“Verbigracia a lo expuesto, revisado el archivo de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, se evidencia que reposa (sic) documentos de fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil dieciséis (2016), elevado por la Dra. CAROLINA GONZÁLEZ ANDRADE, en su calidad de representante legal del operador DUMIAN MEDICAL S.A.S. en la cual solicita a la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT la autorización para la administración, custodia y cobro del parqueadero.

“Que mediante comunicación de veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciséis (2016), la Gerencia de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, autoriza al OPERADOR para que efectúe el cobro del parqueadero, asuma su custoria y manejo. “Sin embargo, la Gerencia actual de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, a través de radicado GER HG – 285 – 2018 de fecha quince (15) de junio de dos mil dieciocho (2018), pone en conocimiento al operador que, revisado el archivo de la empresa, no reposa acuerdo y/o contrato que permita dilucidar que se hizo entrega del parqueadero al contratista para su manejo.

“De igual forma en el mentado oficio se manifiesta que la Gerencia desconoce los acuerdos tanto por escrito o verbales que se hayan establecido y que en la actualidad continúen vigentes, por lo que se citó a una mesa técnica hacer (sic) celebrada el día veintinueve (29) de junio hogaño en las oficias de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT.

(…) “Que la Gerencia de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, solicito (sic) a la INTERVENTORÍA del CPS 013 de 2015 hiciera revisión de las AREAS Y DISTRIBUCIONES – INMUEBLES – EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE GIRARDOT, para tal efecto proceder a explorar el anexo No. 8 del respectivo proceso se (sic) selección de contratación. “Que se pudo determinar con el informe de interventoría, que las zonas de parqueos, los cuales están siendo actualmente explotados por el OPERADOR, no se incolucraron dentro del anexo No. 8, razón por la cual Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 114 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 se desconoce la reglamentación, autorización y/o permisos necesarios para desarrollar la actividad de parqueadero privado que se le (sic) dado al área.

(…) “Conforme a lo exbozado, y teniendo como apoyatura, que la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, en cumplimiento a la constitución política y la ley, está obligada a velar por la adecuada utilización de los bienes que se encuentran bajo su tenencia, es por ello que solicita al OPERADOR, como última fecha para que haga entrega del área de (sic) zona de parqueo el día veinte (20) de febrero de la presente anualidad, a partir de las 9:00 a.m., so pena que la entidad acuda ante la autoridad competente con el fin de recuperar dichas áreas.” En similares términos, la Gerente del Hospital señaló en comunicación de 22 de febrero de 2019, con radicado GER-HG-112-2109, que: “En atención a la referencia, por medio del presente escrito me permito dar respuesta su solicitud en los términos que a continuación relaciono: “Que la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, inicio (sic) acercamientos desde el mes de abril de dos mil dieciocho (2018), con el OPERADOR, con el fin de legalizar la administración de la zona de parqueo ubicada en la edificación donde se presta (sic) los servicios de salud, sin embargo, pese a las actuaciones activas (sic) por la entidad, no se obtuvo respuesta positiva por parte del OPERADOR.

“Por lo cual, la Gerencia de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, conforme a la competencia atribuida por la ley, y teniendo en cuenta que la administración ejercida por el operador en la zona de parqueo no se encuentra estructurada bajo una figura legalmente establecida, conllevando a que las partes puedan ser sujetos de investigación tanto disciplinaria como fiscalmente.

“Corolario a lo indicado, solicito respetuosamente se haga entrega de la zona de parqueo a la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, teniendo como fecha límite el día veintiocho (28) de febrero de la presente anualidad, a partir de las 9:00 a.m., efectuado el tramite (sic) aquí requerido, me permito informarle que la Entidad dará inicio al proceso de legalización de la administración del parqueadero, en tal sentido tendrá en cuenta la propuesta si a bien lo tiene el operador DUMIAN MEDICAL S.A.S. “Con todo, me permito informarle que no el (sic) cumplimiento por parte del OPERADOR en la entrega de la zona de parqueo dará lugar a que la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, para adelantar las actuaciones judiciales correspondientes.” -Se subraya- De acuerdo con las consideraciones jurídicas expuestas sobre la cláusula 63 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, así como lo indicado sobre la comunicación de 23 de marzo de 2016, a través de la cual se autorizó expresamente al contratista para que usara y explotara el área de parqueaderos del Hospital, es menester colegir que no se ajustan a derecho los argumentos esgrimidos por la E.S.E. Hospital de Girardot en las citadas comunicaciones de cuatro (4) y 22 de febrero de 2019, para reclamar a Dumian Medical la devolución del área de parqueaderos.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 115 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 En efecto, ningún contrato o acuerdo negocial adicional a la autorización de 23 de marzo de 2016 se requería para activar o habilitar el uso y explotación del área de parqueaderos, en los términos de la referida cláusula 63, toda vez que bastaba la autorización expresa de la entidad contratante para dar en tenencia esta zona y permitir su operación por parte de Dumian Medical.

Nada más pedía la cláusula 63 y los Términos de Condiciones para que el operador tuviera acceso y pudiere usar esta área ubicada en el predio del Hospital. Además, si bien es cierto que el parqueadero o la zona dispuesta en el predio del Hospital con este propósito no fue relacionada entre los inmuebles a entregar conforme al Anexo No. 8, también lo es que el uso, goce y explotación de esta área no se habilitó contractualmente con sustento en dicho Anexo No. 8 y en la cláusula 3 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, sino que -según se dijo-, fue prevista como una obligación condicional potestativa en la cláusula 63 del contrato, con sustento en la cual se expidió la autorización expresa en la referida comunicación de 23 de marzo de 2016, sin que se requiriera para el efecto trámite, convenio o validación adicional como equivocadamente lo entendió la E.S.E. Hospital de Girardot en su comunicación de cuatro (4) de febrero de 2019.

Siendo estas las razones esgrimidas por la E.S.E. Hospital de Girardot para reclamar la entrega de la zona de parqueaderos -a lo que se opuso el operador en la oportunidad correspondiente (comunicaciones DIR-MED-005-2019 de 20 y 28 de febrero de 2019)-, el Tribunal advierte que el actuar de la entidad pública no estuvo ajustado al contrato, significando ello una indebida solicitud de devolución del área en comento y la consecuencial limitación de su explotación en detrimento del particular contratista que contaba con la habilitación estipulada contractualmente para operar el área de parqueaderos, desde el 23 de marzo de 2016.

En este orden de ideas, para el Tribunal está probado en el proceso que la E.S.E. Hospital de Girardot sí autorizó la tenencia, uso y explotación de la zona de parqueaderos ubicada en el predio donde funciona el Hospital y lo hizo en debida forma a través de comunicación de 23 de marzo de 2016, habilitación que no requería acuerdos o convenios adicionales a la manifestación expresa por parte de la contratante, como lo prevé la cláusula 63 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015.

Por estas mismas razones debe colegirse que, la orden o determinación de la E.S.E. Hospital de Girardot, comunicada en febrero de 2019, solicitando la devolución del área de parqueaderos por parte del operador, no se ajustó a derecho y desconoció lo estipulado entre las partes en la referida cláusula 63, respecto de lo cual debe resaltarse que la autorización dada el 23 de marzo de 2016 sí estaba acorde al contrato y no requería actuación confirmatoria.

Sobre este último aspecto vale reiterar que, si bien el área de parqueaderos del Hospital no estaba relacionada en el Anexo No. 8 de los Términos de Condiciones y, por ende, no debía entregarse conforme a lo ordenado en la cláusula 3 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, sí era procedente su entrega al operador y la habilitación de explotación conforme a la cláusula 63 tantas veces indicada, para lo cual se expidió en su momento autorización expresa por parte de la entidad Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 116 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 pública contratante como justo título para que Dumian Medical S.A.S. explotara dicho espacio (comunicación de 23 de marzo de 2016).

Por lo anterior, el Tribunal accederá a la pretensión declarativa décima tercera y, parcialmente, a la pretensión declarativa décima cuarta de la demanda arbitral reformada. Respecto de esta última, como se sustentará más adelante, no se reconocerán los perjuicios alegados por la convocante. 3.3.1.4. Las adecuaciones de la Unidad Mental y el Plan de Inversiones Se aduce en la demanda arbitral reformada que, conforme a lo proyectado en el Plan de Inversiones avalado por la contatante, las inversiones a realizar en la Unidad Mental estaban previstas entre los meses 48 a 60; sin embargo, por causas ajenas y externas a su voluntad, se dispuso el cierre de dicha área por la no realización de adecuaciones físicas antes de vencerse el plazo indicado.

Asimismo, se alega que el área de la Unidad Mental no estaba enlistada en el Anexo No. 8 y, por ende, no le fue entregada oportunamente. Sobre este particular, la convocada no propuso excepción de fondo. Pero en la contestación de los hechos relacionados con el asunto, el apoderado judicial manifestó que se entregó el área de la Unidad Mental que, si bien no estaba en el Anexo No. 8, correspondió a los espacios dados en tenencia luego del recorrido para la verificación de áreas del proyecto y, además, que no se desconoció lo estipulado en el contrato por el cierre de la Unidad Mental, pues se trató de una decisión adoptada por la Secretaría de Salud de Cundinamarca.

Por su parte, el Señor Procurador indica que la no relación del área destinada la Unidad Mental en el Anexo No. 8 correspondió a un error mecanográfico, pero que sí fue entregada al operador. El debate propuesto implica la realización de un análisis relacionado con el Plan de Inversiones del proyecto y los tiempos allí previstos para la realización de adecuaciones en los distintos espacios o inmuebles dados en tenencia al particular contratista.

En efecto, como lo dice la convocante, se proyectó desde el comienzo la ejecución de las inversiones prometidas en el primer quinquenio, para lo cual se propuso una distribución en el Plan de Inversiones que elaboró y presentó el operador y que fue aprobado por la entidad pública contratante, de acuerdo con lo estipulado en este sentido en las cláusulas 27 y 28 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015.

Denominadas como inversiones obligatorias mínimas, se pactó en las cláusulas indicadas que el contratista tendría 60 meses para su ejecución, conforme a la discriminación hecha en el Plan de Inversiones, a saber: “CLÁUSULA

27. PLAN DE INVERSIONES. EL OPERADOR Y/O CONTRATISTA presentará para aprobación de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la suscripción del contrato y en todo caso dentro del periodo preoperativo, el Plan Anual de Inversiones en Infraestructura Física, equipos, bienes y demás Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 117 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 inversiones que presentó en su propuesta y que incluye: (I) el monto de las inversiones obligatorias mínimas para los cinco primeros años, (II) el monto de la inversión adicional para los primeros cinco años (iii) las inversiones anuales.

“El Plan deberá presentarse en forma detallada, priorizada y valorizada, con el correspondiente cronograma de ejecución, particularmente con la descripción completa de las inversiones correspondientes al primer año. Las partes podrán modificar de mutuo acuerdo el plan de inversiones en cuanto a las prioridades y cronograma, pero no se podrá disminuir su monto.

El OPERADOR Y/O CONTRATISTA deberá actualizar y entregar anualmente, dentro de los treinta (30) días calendario iniciales a cada vigencia contractual, el Plan de Inversiones detallado, del correspondiente periodo anual. “Los recursos efectivamente desembolsados para las inversiones que deba realizar en el periodo preoperativo, se imputarán a la acreditación del plan de inversiones.

“CLÁUSULA

28. DISCRIMINACIÓN DE LAS INVERSIONES. El plan de inversiones a que se obliga el OPERADOR Y/O CONTRATISTA se compone de las siguientes inversiones quinquenales, las anuales y especiales. El plan de inversiones debe ser integral, equilibrado, racional, factible y elaborado de acuerdo con el siguiente detalle: “28.1. INVERSIONES DEL PRIMER QUINQUENIO.- El OPERADOR Y/O CONTRATISTA estará obligado a ejecutar durante los primeros cinco (5) años de operación, contados a partir de la fecha en la cual se suscriba el acta de inicio del periodo de operación regular, un plan de inversiones estimado en una cuantía no inferior al monto de la inversión obligatoria mínima anual, más la inversión adicional anual propuesta por EL OPERADOR Y/O CONTRATISTA en infraestructura, equipos, dotación y otras inversiones requeridas como consecuencia de la revisión de las condiciones de habilitación, así como las inversiones para desarrollar los componentes del Sistema Obligatorio de habilitación, así como las inversiones para desarrollar los componentes del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud: Inversión Año 1 Año 2 Año 3 Año 4 Año 5 TOTAL Mínimo Anual $6.300 $6.600 $5.500 $4.200 $4.300 $26.900 Monto Adicional Propuesto $100 $100 $100 $100 $100 $500 Total $6.400 $6.700 $5.600 $4.300 $4.400 $27.400 Es determinante considerar lo pactado en las cláusulas citadas, toda vez que, la obligación asumida por el operador de realizar inversiones tendientes a mejorar los servicios y a garantizar su prestación idónea no implicaba de manera alguna su ejecución inmediata ni en los primeros meses de ejecución de la etapa operativa.

Por el contrario, previa planificación, se dispuso contractualmente que la realización de inversiones tendría lugar durante el primer quinquenio como tiempo propicio para que el contratista invirtiera en bienes muebles e inmuebles, conforme a lo propuesto en el Plan de Inversiones. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 118 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Tratándose de la adecuación de la Unidad Mental, el Plan de Inversiones proyectó que tales inversiones serían ejecutadas entre los meses 48 y 60 del primer quinquenio, lo cual fue aceptado por la E.S.E. Hospital de Girardot al aprobar el Plan de Inversiones.

Este plan fue radicado ante la contratante mediante comunicación de 23 de diciembre de 2015, dentro del periodo pre-operativo, remitiéndose como adjunto el Plan de Inversiones en donde se previó respecto de la Unidad Mental lo siguiente: Fue claro el Plan de Inversiones en establecer los tiempos en que habrían de ejecutarse las inversiones para la adecuación y aprovisionamiento de la Unidad Mental, frente a lo cual se convino que tales gastos, actividades u obras serían realizadas entre los meses 48 a 60 luego de iniciarse la etapa operativa, es decir, entre los años 3, 4 y 5 del primer quinquenio.

Pero esta situación contractual no fue tenida en cuenta por la Secretaría de Salud de Cundinamarca, dependencia que realizó visita de verificación al Hospital el siete (7) de diciembre de 2018 y dispuso la suspensión temporal de los servicios 117 (cuidado agudo de la salud mental) y 126 (hospitalización en unidad de salud mental). De esto da cuenta el Informe de Visita y Verificación de Condiciones de Habilitación de la Secretaría de Salud departamental, en donde se encontró respecto de los servicios antes mencionados, lo siguiente: - Página 116 del Informe: - Página 117 del Informe: SERVICO Fecha MES Descripción Descripción CAPACIDAD INSTALADA

28.1. INVERSIONES DEL PRIMER QUINQUENIO Presupuesto 126-HOSPITALIZACIÓN EN UNIDAD DE SALUD MENTAL 13 DEL 48 AL 60 Aplicaciòn de Estuco y pintura en muros y cielos. Muros y cielos falsos en estructura liviana, Panel Yeso. Instalaciones Hidrosanitarias. Instalaciones de Gases medicinales. Instalaciones electricas. Enchapes de pisos. INCLUIDO EN HOSPITALIZACIÓN GENERAL Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 119 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 - Página 140 del Informe: Lo expuesto permite advertir varias cosas: primero, que si bien no estaba contemplada o identificada la Unidad Mental en el Anexo No. 8, la sociedad Dumian Medical S.A.S. la estaba operando y tenía en funcionamiento sus servicios hasta diciembre de 2018, fecha en que, por disposición de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, se ordena la suspensión temporal de los servicios 117- cuidado agudo de la salud mental y 126- hospitalización en unidad de salud mental; y segundo, que para el momento en que se dispuso la suspensión temporal de tales servicios aún estaba en tiempo la sociedad contratista para realizar las inversiones prometidas en el Plan de Inversiones, tendientes a la adecuación y aprovisionamiento de la Unidad Mental.

Ahora bien, al revisar el Informe de Seguimiento de Cumplimiento del Monto del Valor del Plan de Inversiones hecho por la interventoría del contrato, GEACON, el Tribunal advierte que en el año 2019, esto es, luego del informe de la Secretaría de Salud, pero antes del vencimiento del plazo convenido en el Plan de Inversiones, la sociedad Dumian Medical S.A.S. ejecutó inversiones en la Unidad Mental por un valor de $455.359.479.

De manera puntual, en el mencionado informe rendido por GEACON y fechado de 27 de abril de 2020 (pág. 3 a 5), se advierte que: “SEGUIMIENTO A CUMPLIMIENTO DEL MONTO DE PLAN DE INVERSIONES DE INFRAESTRUCTURA “A continuación, se incluye el valor de la inversión en infraestructura soportado en actas de la interventoría CORPOADES año 2015 (fase preoperativa) y 2016, HAGGEN AUDIT y en actas de interventoría de GEACON SAS de las diferentes obras realizadas en el año 2018 y 2019 (presupuestos y demás) de las intervenciones en los servicios que están incluidos en el Plan de Inversiones Quinquenal presentado en diciembre de 2015 por el contratista, dichos valores son: (…) Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 120 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 (…) Seguidamente, el mismo informe concluyó sobre el particular que (pag. 15): “OBSERVACIOENS GENERALES DE LA EJECUCIÓN DEL PLAN DE INVERSIÓN QUINQUENAL “De acuerdo a la información contenida en cada una de las actas, informes de interentoría y documentación presentada por el operador de las obras ejecutadas, se concluye: (…) “- En el año 2019 se realizaron obras en endoscopias, unidad de salud mental, hospitalización 7 piso, esterilización, asensores y reforzamiento estructual para la instalación de los ascensores únicamente, valores soportados en la documentación presentada por el operador y las actas de seguimiento de la interventoría GEACON SAS.” Así mismo, en materia de dotación, equipos, consumibles y repuestos, el informe en comento da cuenta de la ejecución de inversiones con este propósito por parte del operador.

En la página 11 del informe rendido por la interventoría el 27 de abril de 2020, se observa que la sociedad contratista realizó inversiones en dotación e insumos por un valor de $9.239.842.832, entre los años 2016 a 2019, inversiones destinadas, entre otras áreas o espacios, a la Unidad mental. Estas consideraciones jurídicas y las pruebas referidas en el presente acápite ofrecen claridad respecto de las condiciones contractuales definidas por las partes para la ejecución de inversiones en la Unidad Mental y, a su vez, a lo advertido durante el desarrollo del contrato en relación con los servicios de psiquiatría en el Hospital de Girardot.

Puntualmente, atendiendo el propósito de las pretensiones formuladas en relación con la Unidad Mental, el Tribunal debe concluir que, efectivamente, las inversiones destinadas a la intervención, adecuación y dotación de esta área fueron proyectadas para ejecutarse entre los meses 48 a 60 de la etapa operativa, esto es, hasta la finalización misma del primer quinquenio en el año 2020.

Como se indica en la pretensión décima primera de la demanda arbitral reformada, es cierto que, de acuerdo con el Plan de Inversiones elaborado y presentado por Dumian Medical S.A.S., al amparo de las cláusulas 27 y 28 del Contrato de Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 121 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Operación CPS 013 de 2015, la sociedad contratista tenía hasta la finalización del mes 60 de la etapa operativa para realizar las inversiones propias de la Unidad Mental, pues así se proyectó en el Plan de Inversiones planteado y radicado por el operador el 23 de diciembre de 2015.

Esta especial circunstancia es relevante en atención a que, conforme a las condiciones contractuales, todo juicio de cumplimiento relativo a las obligaciones del operador en materia de servicios psiquiátricos y/o de la Unidad Mental debe considerar los plazos y proyecciones que se fijaron ab initio para intervenir y dotar esta área del Hospital.

No obstante, al revisar la Resolución No. 012 de siete (7) de marzo de 2019 (cuya nulidad se declarará en este Laudo Arbitral), a través de la cual la E.S.E. declaró el incumplimiento contractual e impuso una multa en contra de Dumian Medical S.A.S. por el supuesto incumplimiento en la prestación de los servicios de la Unidad Mental, no se tuvo en cuenta como parámetro el hecho de haberse previsto en el Plan de Inversiones que la adecuación de este espacio y su dotación podía llevarse a cabo, contractualmente, hasta el mes 60 de la etapa de operación. Una cosa es la responsabilidad contractual en la prestación de los servicios de que trata el Contrato de Operación CPS 013 de 2015 y la obligación contractual de ejecutar las inversiones allí previstas y aprobadas por la contratante y otra distinta es la responsabilidad administrativa y/o técnica que le compete estudiar y decidir a las Autoridades Públicas en materia salud, como es el caso de la Secretaría de Salud de Cundinamarca.

Se precisa esta circunstancia en atención a que, si la sociedad contratista recibió las áreas del Hospital, entre ellas, la Unidad Mental, en las condiciones en que se encontraban para el momento de su entrega, puede colegirse que fueron estas las condiciones que en su momento valoró o tuvo en cuenta la Secretaría de Salud (diciembre de 2018), estando vigente para esa época el plazo que tenía el operador para realizar las inversiones para adecuar la Unidad Mental y efectuar la dotación correspondiente, de ahí que pueda colegirse que no fue un asunto de responsabilidad contractual el que dio lugar a la suspensión temporal de los servicios de psiquiatría y/o propios de la Unidad Mental decretada por la Secretaría de Salud.

En todo caso, de acuerdo con las conclusiones expuestas por la interventoría en su informe de 30 de julio de 2020, rad. GER-HG-306-2020 (pág. 86), está probado que el particular contratista hizo las adecuaciones e intervenciones de la Unidad Mental, en lo referente al servicio de hospitalización, y cumplió lo concerniente a este aspecto.

Expresamente, dice el informe en mención: “Por parte del Operador Dumian Medical SAS, se realizaron los siguientes avances: (…) “- Entregaron el servicio de hospitalización Unidad Mental 7 piso.” En estos términos, el Tribunal accederá a la pretensión décima primera de la demanda arbitral reformada y, parcialmente, a la pretensión décima segunda, puntualmente, en lo que atañe al aparte en que pide declararse que por razones ajenas o externas a Dumian Medical S.A.S. no pudo prestar los servicios inherentes Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 122 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 a la Unidad Mental.

En cuanto a la causación de perjuicios por este aspecto, el Tribunal se pronunciará más adelante, anticipando que no se reconocerán perjuicios por este asunto en particular. - Conclusiones del Tribunal Arbitral Las razones expuestas en el presente acápite dan lugar a declarar que la E.S.E. Hospital de Girardot incumplió parcialmente el Contrato de Operación CPS 013 de 2015, específicamente, por lo indicado en el numeral 3.3.1.1.

De otra parte, también por estas razones, se tendrá parcialmente demostrada la segunda excepción de mérito formulada por la convocante en su escrito de contestación de la demanda de reconvención reformada, según la cual: “La E.S.E. Hospital de Girardot ha incumplido el Contrato CPS-013 de 2015”. 3.3.2. La pretensión de incumplimiento contractual formulada por la E.S.E. Hospital de Girardot en su demanda de reconvención reformada La parte convocada y demandante en reconvención formuló en la reforma de su demanda una pretensión general de incumplimiento contractual y, consecuencia de ello, solicitó la terminación y liquidación del Contrato de Operación CPS 013 de 2015.

A diferencia de los pedimentos de incumplimiento contractual que planteó la sociedad contratista, los cuales fueron identificados y precisados, uno a uno, la demandante en reconvención formuló un pedimento de presunto incumplimiento contractual así: “2.1.1 DECLARAR que la sociedad Dumian Medical S.A.S. incumplió el contrato que celebró con la Empresa Social del Estado “Hospital de Girardot”, que se distingue con el serial: CPS-013 de 2015, cuyo objeto consiste en la operación y prestación de los servicios asistenciales de salud de alta, mediana y baja complejidad así como la realización de todas las actividades administrativas, de apoyo, logísticas, financieras, de inversión, y asistenciales.” Como puede observarse, es genérico lo deprecado en este sentido por la demandante en reconvención, aspecto que significa considerar en su integridad la demanda de reconvención reformada para establecer el objeto del litigio planteado por la entidad pública convocada.

Debe ponerse de presente esta situación en atención a lo dispuesto por el artículo 281 del Código General del Proceso91 al regular lo atinente al principio de congruencia que debe atender el Juez de la causa en la sentencia. 91 Art. 281, Código General del Proceso: “CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. “Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.” Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 123 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Resulta definitivo que las pretensiones sean expuestas con precisión y claridad, toda vez que, “[s]i la demanda es el instrumento para el ejercicio del derecho de acción y éste sólo puede adelantarse formulando unas pretensiones, es apenas natural que sea su requisito principal el que ellas se expresen ‘con precisión y claridad’, es decir, en forma tal que no haya lugar a ninguna duda acerca de lo que quiere el demandante (…) es este un requisito central dentro de los que comento por cuanto determina el marco de decisión en el respectivo proceso”92.

En este entendimiento, dada la generalidad de la pretensión en cuestión, se hace necesario observar el acápite de hechos para tratar de precisar el contenido del pedimento de incumplimiento, de manera puntual, las causas que a juicio de la demandante en reconvención constituyen un presunto incumplimiento contractual. Ha dicho la Corte Suprema de Justicia en este sentido que la controversia judicial no puede girar en torno a hechos distintos a los que apoyan la pretensión correspondiente, so pena de incongruencia. En palabras de esta Alta Corporación Judicial se tiene que: “Así las cosas, es claro que el fundamento de la sentencia es la totalidad de las piezas procesales.

En tal virtud, la providencia decisoria no puede ir más allá ni fuera de las peticiones de la demanda, pues se incurriría en su orden en decisión “ultrapetita o extrapetita” y debe configurarse sobre los hechos fundamentales de la misma. Adicionalmente, se debe proveer sobre todas las pretensiones y excepciones propuestas, so pena de incurrir en ‘mínima petita o citra petita’.

“La congruencia, entonces, quiere decir que la actividad del juez se halla limitada a las cuestiones de hecho planteadas por las partes en sus diferentes actos procesales. De manera que al variar estas, varía la causa petendi. Se incurre, por tanto, en incongruencia, sin perjuicio de la interpretación sobre la naturaleza del acto o contrato que le corresponde.”93 -Se subraya- En cuanto a la integración de las pretensiones con los hechos que las explican, en los casos en que las mismas no precisan el objeto de lo pretendido con claridad, la doctrina especializada ha indicado que: “Es de particular importancia determinar y clasificar adecuadamente los hechos, por cuanto son precisamente ellos y no las pretensiones, los que deben acreditarse mediante los diversos medios probatorios establecidos por el Código, de ahí que no es posible concebir una demanda sin que tenga una relación adecuada de los hechos, pues éstos son el apoyo de las pretensiones, aun cuando es lo cierto que en algunos procesos estos son en extremo simples como sucede, por ejemplo, en los ejecutivos para cobrar sumas de dinero.”94 -Se subraya- 92 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.

Código General del Proceso. Parte General. Dupré. Bogotá. 2016. Pág. 502. 93 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 15 de marzo de 2021. Rad. 2004-00160-01 (CS-775-2021). M.P. Francisco Ternera Barrios. 94 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Ob. Cit. Pág. 508. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 124 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 En este entendimiento, al revisar el acápite de hechos de la demanda, el Tribunal encuentra que allí tampoco se dijo con precisión y claridad que circunstancias puntuales constituían el presunto incumplimiento contractual alegado o pretendido en la demanda de reconvención reformada.

Solo de manera indirecta se advierten las siguientes situaciones: - En el hecho 4.16., se hace una relación de los distintos actos mediante los cuales la entidad pública contratante declaró “múltiples incumplimientos contractuales del contratista”, sin que al respecto existiere explicación adicional de la convocada ni cosa distinta -se reitera- a la sola identificación de las resoluciones en cuestión, cuya nulidad será declarada en la parte resolutiva de este Laudo Arbitral. - En el hecho 4.17., la demandante en reconvención transcribe algunos apartes del informe emanado de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, de siete (7) de diciembre de 2018, señalando que allí se advierten unos incumplimientos contractuales, sin que se precise en que consisten y que cláusulas o normas se vulneraron con el comportamiento del contratista. - En el hecho 4.18., se afirma que “el reiterado incumplimiento del contratista” fue puesto en evidencia en el Informe de la Superintendencia de Salud de febrero de 2018, del cual simplemente se citan textualmente unos “hallazgos”. - En el hecho 4.19., de manera general, se indica que el supuesto incumplimiento “se establece con las visitas practicadas por la Contraloría General de la República, representada por el Contralor Delegado para el Sector Social”. - Y en el hecho 4.20., la demandante en reconvención se refiere e identifica unos informes rendidos por la Interventoría del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, en donde “…se establece la persistencia de los graves incumplimientos que viene presentando el contratista en la ejecución del contrato”.

Es este panorama expuesto en los hechos de la demanda, del cual, con precisión, tampoco se observan las causas o causales puntuales del presunto incumplimiento contractual que se endilga al particular contratista. No obstante, se abordarán las circunstancias de que tratan los informes de interventoría identificados en el hecho 4.20., condensados o precisados por el apoderado judicial de la convocada en el escrito de contestación a la demanda arbitral reformada (pág. 17).

De esta forma, el Tribunal integra y considera como un todo la pretensión de incumplimiento, los hechos en que puede colegirse que tal pedimento encuentra sustento y los demás documentos procesales en que se hubieren precisado las causas de supuesto incumplimiento. 3.3.2.1. El reforzamiento estructural en los tres primeros años de ejecución del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 125 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Es objeto de debate en el proceso el presunto incumplimiento del contrato por la no realización de las actividades y obras de reforzamiento estructural en los tres (3) primeros años de la etapa de operación regular.

Así lo alegó la demandante en reconvención, con apoyo en lo estipulado en la cláusula 28 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 y, puntualmente, conforme a lo estipulado en la cláusula 28.1.1., que expresamente prevé: “CLÁUSULA

28. DISCRIMINACIÓN DE LAS INVERSIONES. El plan de inversiones a que se obliga el OPERADOR Y/O CONTRATISTA se compone de las siguientes inversiones quinquenales, las anuales y especiales. El plan de inversiones debe ser integral, equilibrado, racional, factible y elaborado de acuerdo con el siguiente detalle: “28.1. INVERSIONES DEL PRIMER QUINQUENIO.- El OPERADOR Y/O CONTRATISTA estará obligado a ejecutar durante los primeros cinco (5) años de operación, contados a partir de la fecha en la cual se suscriba el acta de inicio del periodo de operación regular, un plan de inversiones estimado en una cuantía no inferior al monto de la inversión obligatoria mínima anual, más la inversión adicional anual propuesta por EL OPERADOR Y/O CONTRATISTA en infraestructura, equipos, dotación y otras inversiones requeridas como consecuencia de la revisión de las condiciones de habilitación, así como las inversiones para desarrollar los componentes del Sistema Obligatorio de habilitación, así como las inversiones para desarrollar los componentes del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud: Inversión Año 1 Año 2 Año 3 Año 4 Año 5 TOTAL Mínimo Anual $6.300 $6.600 $5.500 $4.200 $4.300 $26.900 Monto Adicional Propuesto $100 $100 $100 $100 $100 $500 Total $6.400 $6.700 $5.600 $4.300 $4.400 $27.400 “28.1.1.

INVERSIÓN EN EL REFORZAMIENTO ESTRUCTURAL. Durante los primeros tres (3) años de vigencia de la Operación Regular, el OPERADOR Y/O CONTRATISTA deberá ejecutar las obras de reforzamiento estructural de las instalaciones de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT para adecuarlas a las normas de sismo resistencia. Esta obra será ejecutada por el OPERADOR Y/O CONTRATISTA bajo su exclusiva responsabilidad técnica y financiera.” -Se subraya- Es clara la cláusula citada en fijar el plazo en el cual debían ejecutarse las inversiones tendientes al reforzamiento estructural del Hospital, para lo cual se previó un plazo de tres (3) años contados a partir del inicio de la etapa de operación regular.

Sin embargo, está probado que en el decurso del contrato y durante el presente proceso, la sociedad contratista puso de presente a la entidad contratante la existencia de una norma del orden nacional que ampliaba el término previsto legalmente para llevar a cabo las actividades de reforzamiento estructural, por cuatro (4) años más, contados a partir de diciembre de 2017.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 126 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 En efecto, ante la atribución de responsabilidad por presunto incumplimiento que efectuó la E.S.E. Hospital de Girardot en contra del operador por no realizar las intervenciones u obras de reforzamiento estructural, la contratista se opuso manifestando que el plazo contractualmente previsto para el efecto (3 años) resultó modificado por lo dispuesto en la Resolución Minsalud No. 5240 de 2017 y, por ende, se amplió hasta diciembre de 2021 el tiempo para ejecutar este tipo de actividades.

De esto da cuenta el testimonio rendido por el señor Andrés Mauricio Gómez, quien se desempeñaba como Coordinador de Proyectos de Dumian Medical S.A.S. Respecto de lo preguntado en este asunto por el apoderado de la convocada, el testigo manifestó: “DR. BARRERA: En relación con el reforzamiento estructural en la reunión, se llegó a la conclusión de que esa inversión o esa actividad estaba prevista para el tercer año y resulta que esa actividad no se ha concluido, ¿sírvase explicar las razones por las cuales esa actividad aún no ha concluido? “SR. GÓMEZ: Desde el primer momento se comenzaron a ejecutar las obras en el año 2016, comenzamos a hacer los estudios y diseños para el reforzamiento estructural comenzamos a realizarle un análisis del estado actual de la infraestructura que como les dije tiene aproximadamente unos 55 a 60 años, se hicieron unos estudios de vulnerabilidad sísmica, se le hicieron unos estudios de suelos, se comenzaron a realizar los diseños del reforzamiento estructural, después de eso, se comenzaron a realizar los trámites de licencia de construcción a través de planeación municipal.

“Después de que se otorga la licencia de construcción, comenzamos a realizar las actividades en el año 2018, cabe anotar que esta ejecución se está realización con una edificación que se encuentra en funcionamiento, no es lo mismo desarrollar una actividad con un espacio desocupado que este como ocupado y más aun con servicios de salud.

“Segundo motivo, por el cual no se han terminado las actividades y viendo que estábamos retrasados por estos motivos pedimos un plazo viendo que el gobierno por medio de la resolución 5240 de 2017 amplio a 4 años más para que se realizaran los reforzamientos en las entidades prestadoras del servicio de salud. “Esto se informó y se solicitó esta adición de plazo y también a partir del 19 de marzo del 2020 nos tocó hacer o parar unas obras por lo mencionado en la pandemia y estas actividades se retomaron.” Sobre el particular se refirió, también, la señora Dirley Yolima Gutiérrez Santiago, integrante de la firma interventora quien puso de presente los parámetros considerados para evaluar el cumplimiento del contratista en materia de reforzamiento estructural.

En tal sentido expuso: “DR. MARTINELLI: Usted, ha manifestado igualmente, que presentó a corte enero del 2020, una información relativa al cumplimiento del reforzamiento estructural, en un acta con el operador y una información a Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 127 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 la interventoría, ¿’tuvo usted en cuenta en ese informe que existía una norma técnica y una resolución que le permitía a las instituciones prestadoras de salud, realizar reforzamiento estructural hasta el año 2021? “SRA. GUTIERREZ: Incumplimiento se hizo fue de acuerdo al contrato de operaciones, el contrato de operaciones decía …. ese contrato inició en el 2015, o sea, en el momento de firmar el contrato, empezaba a correr los tres años, por eso fue que se pasó el incumplimiento, por el tema de que en el contrato decía esta cláusula de los años, y los años que se encontraron en la información que radicó el operador en el año 2019, del tema de reforzamiento y una información técnica que fue realizada por una ingeniera civil especialista en temas de reforzamiento, y en esos hallazgos se encontraron que no había congruencia, o sea, habían inconsistencia dentro de los diseños … obras que ya se estaban ejecutando y eso quedó en el informe, ese informe se le entregó a Dumian, donde se hizo un informe junto a interventoría del tema de reforzamiento estructural, donde se dice que la información que ellos están radicando no tenía congruencia con las obras que ellos estaban haciendo; entonces eso iba a generar problemas, porque el servicio donde ya se habían intervenido, sí iba a tocar volver a intervenir, porque no había, o sea, no había congruencia con los planos y con lo que se está ejecutando.

Ese fue el incumplimiento que se pasó de reforzamiento, el contrato de operación decía era que debió haber sido en los tres primeros años. “DR. MARTINELLI: Arquitecta, acorde con su respuesta, ¿en ese informe del año 2021, no se tuvo en cuenta la norma técnica, ni la resolución de habilitación, sino exclusivamente la cláusula contractual, es así? “SRA. GUTIÉRREZ: El informe fue del año 2019.

“DR. MARTINELLI: ¿Pero se tuvo en cuenta exclusivamente la cláusula contractual y no la resolución ni la norma técnica? “SRA. GUTIERREZ: Si se tuvo en cuenta solamente el contrato de operación, o sea, lo que decía la cláusula del contrato que era lo que yo auditaba porque … hacía auditoría de acuerdo a las cláusulas ” Estos testimonios muestran el objeto de la discusión que se suscitó durante la ejecución del contrato respecto del tiempo que tenía la sociedad contratista para intervenir la infraestructura y ejecutar las inversiones previstas para el reforzamiento estructural.

De un lado, la interventoría y la entidad contratante se apoyaban en lo estipulado en la citada cláusula 28.1.1 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 y, de otra parte, el operador fundamentaba su posición de disponer de tiempo adicional para el efecto por disposición de la Resolución Minsalud No. 5240 de 2017. Es claro que, conforme a lo estipulado en la cláusula 28.1.1 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, el plazo estipulado para la realización de obras o actividades de reforzamiento estructural se fijó en tres (3) años, contados a partir del inicio de la etapa de operación. Sin embargo, el Tribunal encuentra probado en el caso concreto que, también por acuerdo expreso entre las partes, dicho término sí resultó alterado o modificado por la mencionada Resolución Minsalud No. 540 de Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 128 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 2017, pues así lo previeron los contratantes según lo convenido en el numeral 4.3.6.1. de los Términos de Condiciones de la Convocatoria Pública 01 de 2015.

En este aparte del documento precontractual en mención, por disposición de la entidad contratante y aceptación de tales términos por el particular contratista, se convino lo siguiente (pág. 102): “4.3.6.1. Contenido del Plan de Inversiones. “El proponente deberá ejecutar durante la vigencia del contrato las inversiones requeridas en infraestructura física, equipos, dotación de bienes, mantenimiento y, en general, todas aquellas que resulten necesarias e indispensables para la adecuada prestación de los servicios, en óptimas condiciones y aquellas que deba efectuar en forma periódica, de acuerdo con la siguiente discriminación: “• Inversión en Infraestructura Física.

Corresponde a la totalidad de las inversiones necesarias para el reforzamiento estructural, adecuación, ampliación, remodelación y mantenimiento de las edificaciones, instalaciones, las redes eléctricas e hidrosanitarias, gas, comunicaciones y sistemas, así como los bienes muebles por adhesión o destinación que comprenden las diferentes unidades físicas que integran la E.S.E. Hospital de Girardot.

Con respecto al reforzamiento estructural deben adelantarse todas las gestiones de aprobación del proyecto y realización del mismo dentro del plazo previsto en la normativa aplicable.” Se subraya y resalta en negrita- Como puede observarse, más allá del plazo fijado para realizar el reforzamiento estructural en la cláusula 28.1.1 del contrato, las partes se remitieron, expresamente, a lo que se dispusiera sobre este preciso aspecto en la “normativa aplicable”, contemplando así la posibilidad de que los tiempos inicialmente fijados para llevar a cabo las obras o actividades de reforzamiento estructural variaran en el evento en que la normatividad vigente y que regía la relación contractual previera otra condición en tal sentido.

Sobre el particular, el parágrafo 2º del artículo 54 de la Ley 715 de 2001 previó un plazo inicial de cuatro años “…para la evaluación de la vulnerabilidad sísmica de las instituciones prestadoras de servicios de salud. Una vez culminada la evaluación cada entidad contará con cuatro (4) años para ejecutar las acciones de intervención o reforzamiento estructural que se requieran de acuerdo a las normas que regulan la materia”.

Posteriormente, el artículo 35 de la Ley 1151 de 2007 amplió “…por cuatro años más el plazo para las acciones de reforzamiento estructural señalado en el parágrafo 2o del artículo 54 de la Ley 715 de 2001”. Luego de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social profirió la Resolución No. 5381 de 20 de diciembre de 2013, en cuyo artículo primero resolvió modificar “…el plazo para desarrollar las acciones de reforzamiento estructural, previsto en el parágrafo 2o del artículo 54 de la Ley 715 de 2001 y en el artículo 35 de la Ley 1151 de 2007, en cuatro (4) años más, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución”.

Y, en definitiva, a través de Resolución No. 5240 de 19 de diciembre de 2017, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social durante Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 129 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 la época en que estaba ejecutándose el Contrato de Operación CPS 013 de 2015, dicha entidad resolvió modificar, nuevamente, “…el plazo para desarrollar las acciones de reforzamiento estructural, previsto en artículo 1o de la Resolución número 5381 de 2013, ampliándolo en cuatro (4) años más, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución”.

La Resolución Minsalud No. 5240 de 19 de diciembre de 2017 fue publicada en el Diario Oficial (50.453) y, por tanto, comenzó a regir el 20 de diciembre de 2017, de ahí que, al amparo de lo estipulado por los contratantes en el numeral 4.3.6.1 de los Términos de Condiciones de la Convocatoria Pública No. 01 de 2015, está vigente el término o plazo que tiene el operador para llevar a cabo las obras y actividades propias del reforzamiento estructural.

Estas razones permiten colegir que, tratándose de las obligaciones relacionadas con el reforzamiento estructural, no hay incumplimiento contractual por parte del operador contratista en lo que atañe a la ejecución en tiempo de las obras y actividades tendientes a cumplir con dicho reforzamiento estructural, término que está vigente actualmente por prescripción expresa de la Resolución Minsalud No. 5240 de 2007. 3.3.2.2.

La cancelación de la cuenta bancaria dispuesta para el manejo de los recursos del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 Teniendo en cuenta lo expuesto en Informe de Interventoría CPS-015-IA-2019-2016 de 13 de abril de 2020, la sociedad contratista no manejó los recursos correspondientes al cierre financiero a través de la cuenta de ahorros que se constituyó al inicio de la ejecución del contrato para dicho propósito, sin que se pudiese realizar el monitoreo de la disponibilidad financiera necesaria para realizar las inversiones anuales.

Puntualmente, por el cierre o cancelación de la cuenta bancaria que inicialmente aperturó el operador y donde debía administrar los recursos del proyecto, se alega un incumplimiento. En este sentido, la cláusula 24.1.3 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 estipula sobre la cuenta bancaria para el proyecto que: “CLÁUSULA 24.- CIERRE FINANCIERO.

El OPERADOR Y/O CONTRATISTA queda obligado a obtener y acreditar el cierre financiero, para asegurar una disponibilidad de recursos equivalente a TREINTA Y DOS MIL MILLONES DE PESOS ($32.000.000.000) m/cte, entre capital propio o créditos, para garantizar la adecuada ejecución del contrato de operación. (…) El OPERADOR Y/O CONTRATISTA deberá acreditar el cierre financiero de la siguiente manera: “24.1.3.

La constitución de una cuenta especial en un establecimiento bancario sometido al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, denominada HOSPITAL DE GIRARDOT – CIERRE FINANCIERO, cuyo único objeto deberá ser cumplir con las obligaciones del contrato.” A la par de lo anterior, se pactó en la cláusula 23.3 del contrato la siguiente obligación en cabeza de la E.S.E. Hospital de Girardot: Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 130 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “23.3.

Verificar y aprobar las condiciones del cierre financiero a que queda obligado el OPERADOR Y/O CONTRATISTA, así como monitorear la disponibilidad financiera para la realización de las inversiones anuales.” Estas obligaciones dejan claro que, lo atinente al depósito y manejo de los recursos prometidos para el cierre financiero del proyecto exigía al operador la apertura de una cuenta bancaria y su mantenimiento en el tiempo, con el propósito de realizar el monitoreo respectivo y verificar que la destinación y movimientos de los recursos allí consignados correspondiere al cumplimiento de las prestaciones contractuales.

Este fue un mecanismo previsto contractualmente para que la entidad contratante y la firma interventora pudieren realizar el seguimiento a la ejecución de las inversiones anuales que se propusieron en el respectivo Plan de Inversiones. Sin embargo, de acuerdo con la certificación relacionada en la página 48 del Informe Final de Interventoría rendido por la firma GEACON el 28 de mayo de 2019, la entidad bancaria donde fue abierta la cuenta con el propósito de cumplir los condicionamientos del cierre financiero manifestó que, desde el dos (2) de febrero de 2017, fue cancelada.

Se advierte así que, pasados tan solo dos (2) años de celebrado el Contrato de Operación CPS 013 de 2015, la sociedad Dumian Medical S.A.S. canceló, motu proprio, la cuenta bancaria destinada al depósito y manejo de los recursos correspondientes al cierre financiero y que debía ser monitoreada por la E.S.E. Hospital de Girardot y la interventoría para verificar el cumplimiento en la ejecución de las inversiones del proyecto.

Como lo documentó la firma interventora en sus informes de 28 de mayo de 2019 y 13 de abril de 2020, esta situación no fue oportunamente informada por el operador a la entidad contratante ni a la interventoría, impidiéndose así la realización del control sobre los recursos en cuestión. Se concluye por lo anterior que, tal como lo expuso la interventoría, “…el operador no ha manejado los recursos del cierre financiero para ejecutar el plan de inversión quinquenal a través de la cuenta de ahorros precitada”, incurriendo por ello en el incumplimiento de lo estipulado en la cláusula 14.1.3 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015. 3.3.2.3.

Las condiciones de operación de los Centros o Puestos de Salud operados por Dumian Medical S.A.S. En el Informe de la Interventoría fechado de 28 de mayo de 2019, se pone de presente el supuesto incumplimiento por parte del operador en lo que atañe a la prestación de servicios de salud en los Centros o Puestos de Salud que le fueron entregados para su operación. Puntualmente, se aducen inconvenientes en la prestación de los servicios ofrecidos por la contratista para ser prestados en estos Puestos, conforme a la Oferta Mínima de Servicios (Anexo No. 7), así como el incumplimiento en la adecuación y/o mantenimiento de las instalaciones físicas de estos centros.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 131 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Como se expuso en acápites precedentes, la sociedad Dumian Medical S.A.S. asumió la obligación contractual de prestar los servicios de alta, mediana y baja complejidad en el Hospital o Sede Principal de la E.S.E. Hospital de Girardot, pero, además, recibió la tenencia para su operación de los Centros o Puestos de Salud adscritos al Hospital, en donde se comprometió a prestar los servicios identificados en la Oferta Mínima de Servicios (Anexo No. 7), en concordancia con el objeto contractual estipulado en la cláusula 195, en concordancia con la cláusula 296 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, así como lo acordado en los Términos de Condiciones de la Convocatoria Pública 001 de 2015.

De manera puntual, en los numerales 2.14 y 6.2 de los Términos de Condiciones se fijó el alcance de las obligaciones del operador en materia de prestación de servicios, indicándose que el adjudicatario se comprometía a garantizar la prestación de todos aquellos enlistados en el Anexo No. 7. Se pactó en el referido numeral 2.14 (pág. 36), lo siguiente: “2.14.

Alcance de los Servicios Asistenciales. “El alcance del contrato implica que el CONTRATISTA Y/O OPERADOR está obligado a cumplir con una Oferta Mínima de Servicios durante todo el tiempo de ejecución del Contrato de Operación, la cual está contenida en el ANEXO No. 7 – OFERTA MINIMA DE SERVICIOS Y CONDICIONES TECNICAS DE LOS SERVICIOS A PRESTAR, que forma parte integral del presente Contrato de Operación. La E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, entregará mediante el actual operador transitorio la infraestructura física (bienes muebles e inmuebles) y los servicios habilitados en las condiciones que se encuentren al CONTRATISTA Y/O OPERADOR, quedando obligado éste último, durante el periodo de preoperación de ciento veinte (120) días calendario contados a partir de la legalización del contrato, a obtener la habilitación respectiva para la prestación de los servicios de salud en óptimas 95 Cláusula 1: “OBJETO.

El objeto del presente contrato es la operación y prestación de los servicios asistenciales de salud de Alta, Mediana y Baja Complejidad de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, así como la realización de todas las actividades administrativas, de apoyo, logísticas, financieras, de inversión, y asistenciales. El OPERADOR Y/O CONTRATISTA ejecutará el presente contrato de operación en forma independiente, bajo su cuenta y riesgo, con personal propio, obrando con plena autonomía administrativa, técnica y financiera, con los alcances y limitaciones establecidas en este contrato y sus anexos, en las instalaciones y con los equipos que la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT le suministre y/o con los que el OPERADOR Y/O CONTRATISTA aporte, reponga o modernice, todo de conformidad con las condiciones definidas en los Términos de Condiciones de la Convocatoria Pública No. 01 de 2015, sus anexos y la Propuesta presentada por el OPERADOR Y/O CONTRATISTA, documentos que hacen parte integral del presente Contrato de Operación.” 96 Cláusula 2: “ALCANCE DE LOS SERVICIOS.

El alcance del contrato implica que el OPERADOR Y/O CONTRATISTA está obligado a cumplir con una oferta Mínima de Servicios durante todo el tiempo de ejecución del Contrato de Operación, la cual está contenida en el ANEXO No. 7 – OFERTA MÍNIMA DE SERVICIOS Y CONDICIONES TÉCNICAS DE LOS SERVICIOS A PRESTAR, que forma parte integral del presente Contrato de Operación. La E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, entregará mediante el actual operador transitorio la infraestructura física (bienes muebles e inmuebles) y los servicios habilitados en las condiciones que se encuentren al OPERADOR Y/O CONTRATISTA, quedando obligado éste último, durante el periodo de preoperación de ciento veinte (120) días calendario contados a partir de la legalización del contrato, a obtener la habilitación respectiva para la prestación de los servicios de salud a realizar las acciones necesarias para la prestación de los servicios en óptimas condiciones garantizando la permanencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).

El periodo de preoperación podrá ser prorrogado por una sola vez hasta por un máximo de ciento veinte (120) días, previa autorización de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT.” Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 132 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 condiciones garantizando la permanencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).” En similares términos, en el numeral 6.2 de los Términos de Condiciones se precisó (pág. 111): “6.2.

ALCANCE DE LOS SERVICIOS. “El alcance del contrato implica que EL CONTRATISTA Y/O OPERADOR está obligado a cumplir con una Oferta Mínima de Servicios durante todo el tiempo de ejecución del Contrato de Operación, la cual está contenida en el ANEXO No. 7. – OFERTA MINIMA DE SERVICIOS Y CONDICIONES TECNICAS DE LOS SERVICIOS A PRESTAR, que forma parte integral del presente Contrato de Operación. EL CONTRATISTA Y/O OPERADOR, durante la etapa de preoperación es el encargado de hacer la habilitación de los servicios de salud, en óptimas condiciones garantizando la permanencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).” A su vez, el Contrato de Operación CPS 013 de 2015 previó en su clausulado varias obligaciones en cabeza del operador, tanto para la prestación de servicios médico- asistenciales como para la adecuación de espacios físicos.

Las siguientes obligaciones asumidas por la sociedad Dumian Medical S.A.S. al presentar propuesta de contrato y resultar adjudicataria de la Convocatoria Pública 01 de 2015, tienen plena aplicación respecto de los Puestos o Centros de Salud adscritos al Hospital, inmuebles o áreas que -como se verá luego- fueron dados en tenencia y que debían ser operados en las condiciones de la cláusula 18.1, la cual estipula: “CLÁUSULA 18.- OBLIGACIONES GENERALES DE OPERADOR Y/O CONTRATISTA.

En virtud de lo estipulado en el objeto del presente contrato el OPERADOR Y/O CONTRATISTA queda obligado a: “18.1. Prestar los servicios de salud de alta, mediana y baja complejidad, de manera eficiente y efectiva, cumpliendo con el mínimo exigido por la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT en los Términos de Condiciones, los parámetros de habilitación exigidos a la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, y demás lineamientos establecidos por el Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia de Salud, la Comisión de Regulación en Salud y demás entidades de carácter nacional o territorial y la Propuesta del OPERADOR Y/O CONTRATISTA.” Así mismo, la cláusula 19 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, en sus numerales 19.4, 19.5 y 19.7, fue clara en prever las obligaciones del operador respecto de los Centros o Puestos de Salud, así: “CLÁUSULA 19. – OBLIGACIONES DEL OPERADOR Y/O CONTRATISTA CON RELACIÓN A LA TENENCIA Y ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES.

(…) “19.4. Realizar y asumir a su costa el mantenimiento preventivo y correctivo, modernización, reposición, adecuación y vigilancia de los bienes muebles e inmuebles que se le entregan, de los que deba sustituir o adquirir durante la vigencia del Contrato de Operación, de los equipos, Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 133 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 instrumental, muebles y enseres y, en general, de los bienes vinculados a la operación de los servicios y explotación económica de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT.

“19.5. Asumir a su costa las mejoras útiles, necesarias o las que considere para la conservación, productividad y uso de los bienes muebles e inmuebles entregados por la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT. (…) “19.7. Adquirir a su costo los bienes muebles y los equipos técnicos necesarios para la prestación de los servicios objeto del presente contrato y de conformidad con el Plan de Inversiones.” Y la cláusula 20 del contrato, numerales 20.1 y 20.5 reiteró las obligaciones que le correspondían al operador en cuanto a la prestación de servicios médico- asistenciales en los Centros y Puestos de Salud, en los siguientes términos: “CLÁUSULA 20. – OBLIGACIONES DEL OPERADOR Y/O CONTRATISTA CON RELACIÓN A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS.

Con relación a la prestación de los servicios de salud a que se obliga el OPERADOR Y/O CONTRATISTA: “20.1. Mantener las condiciones de permanencia de la habilitación de los servicios inscritos en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud de la Secretaría Departamental de Cundinamarca. (…) “20.5. Adquirir y contar con los insumos necesarios para garantizar una eficiente y adecuada prestación de los servicios objeto del presente contrato.” Pese a que el contenido obligacional en cita no distingue el edificio principal del Hospital y los Centros o Puestos de Salud, el Tribunal advierte que estas obligaciones aplican o rigen para todos y cada uno de los inmuebles entregados al operador y a los servicios a cuya prestación se comprometió, en los términos de los Anexos No. 7 y 8.

De manera puntual, el Anexo No. 8, en concordancia con el numeral 2.697 de los Términos de Condiciones de la Convocatoria Pública 01 de 2015, previó la entrega al operador de los Puestos de Salud en el siguiente listado: (…) 97 Términos de Condiciones: “2.6. En Relación con los Bienes. “Los bienes muebles (ANEXO No. 9.) e inmuebles (ANEXO No. 8.) que reciba EL CONTRATISTA Y/O OPERADOR para la operación por parte de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT serán a título de mera tenencia. EL CONTRATISTA Y/O OPERADOR garantizará su conservación, mantenimiento, modernización y reposición, será su responsabilidad exclusiva el asegurar y cancelar el valor de las primas de los seguros que amparen los riesgos contractuales, los eventos atribuibles a su propia actividad o la de terceros, así como la fuerza mayor o caso fortuito.” Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 134 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Por su parte, de acuerdo con el contenido del Anexo No. 7 correspondiente a la Oferta Mínima de Servicios presentada por el operador, la firma interventora en su informe de 28 de mayo de 2019, identificó el número de servicios que la contratista debía prestar en los Puestos o Centros de Salud (pág.18), así: Lo anterior deja en evidencia que, en el marco del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, el particular contratista recibió de parte de la E.S.E. Hospital de Girardot los inmuebles o áreas correspondientes a los Puestos o Centros de Salud adscritos al Hospital, de lo cual da cuenta el Acta de Entrega de Inmuebles firmada por las partes el 18 de febrero de 2016, donde no se dejó observación alguna en lo que atañe a este asunto en particular y, por ende, puede entenderse que tales espacios fueron entregados por la contratante y recibidos por el operador.

Así mismo, está probado que en los Puestos o Centros de Salud dados en tenencia al contratista, se debían prestar los servicios médico-asistenciales precisados para el efecto en el Acta No. 7 (Oferta Mínima de Servicios), en los términos indicados por la firma interventora en su informe de 28 de mayo de 2019 y en concordancia con las cláusulas anteriormente citadas.

Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 135 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Ahora bien, a raíz de los informes rendidos por la interventoría en relación con lo sucedido respecto de los Puestos de Salud, se advirtió ante la contratante la existencia de supuestos incumplimientos por parte del operador en cuanto a las obligaciones de adecuación y mantenimiento de estos inmuebles y, además, respecto de inconvenientes evidenciados en la prestación de los servicios que el contratista debía garantizar en los Centros adscritos al Hospital.

Fue con ocasión de esta circunstancia que la E.S.E. Hospital de Girardot abrió y decidió un procedimiento sancionatorio en contra del operador que a la postre fue resuelto mediante Resolución No. 030 de 1º de noviembre de 2019. Si bien es menester señalar que este acto será declarado nulo por haberse expedido sin competencia funcional para el efecto, resulta importante señalar que allí se puso de presente al contratista lo acontecido respecto del cumplimiento de sus obligaciones en cuanto a la operación de los Centros o Puestos de Salud, evidenciándose que unos servicios no se estaban prestando en debida forma y que algunos de los inmuebles en mención no se habían adecuado como correspondía. Respecto lo tratado en la mencionada Resolución No. 030 de 2019, el peritaje presentado por Dumian Medical S.A.S. se refirió de manera concreta, sin exponerse al respecto argumento ni justificación alguna tendiente a controvertir los supuestos incumplimientos relacionados con la operación de los Puestos o Centros de Salud.

Simplemente, en esta pericia se indicó respecto del acto administrativo en cuestión que: “11. Resolución 030 de 2019 “a) Hallazgos del Interventor: “Incumplimientos varios en puestos y centros de salud “b) Análisis “Llama la atención la falta referencia a documentos específicos como instrumentos de prueba. “Algunas actas, que, aunque no están relacionadas con los hallazgos, tienen la observación de no estar de acuerdo con lo consignado el acta (G052, G0131(2) y G087).” Más allá de lo citado nada dijo el peritaje allegado por la parte convocante respecto del presunto incumplimiento sub examine.

Como puede observarse, se trató de una simple observación genérica y formal que no desvirtúa los cargos de incumplimiento planteados con sustento en los informes de la firma interventora, sobre lo cual sí se pronunció el peritaje de contradicción aportado por la entidad pública convocada rendido por los expertos Humberto Sierra Sanabria y José Ernesto Páramo Arturo.

En efecto, el informe pericial que allegó la E.S.E. Hospital de Girardot da cuenta del incumplimiento en que incurrió el contratista en lo que atañe a la operación de los Puestos de Salud. Al revisar, una a una las actas de interventoría sobre el particular y verificar documentalmente el cumplimiento de los hallazgos encontrados a este Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 136 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 respecto, los expertos Sierra y Páramo concluyeron que el operador incurrió en el incumplimiento contractual indicado, así (pág. 113 y ss.): “Como respuesta al análisis de La Pericia nos permitimos presentarla así: “a) En el primer párrafo La Pericia manifiesta:” Llama la atención la falta referencia a documentos específicos como instrumentos de prueba”.

“La Contradicción expresa que, revisadas y verificadas todas y cada una de las actas de visita de Interventoría que soportan la Resolución 030 del 1º de noviembre de 2019, levantadas a los diferentes centros y puestos de atención en salud del OPERADOR DUMIAN, en todas ellas se observa que se aplicó el instrumento de verificación de cumplimiento de estándares y criterios de la Resolución 2003 de 2014, denominada por el Ministerio de Salud y Protección Social “HERRAMIENTA ESTÁNDARES Y CRITERIOS DE HABILITACIÓN POR SERVICIO”.

Se realizó visitas de seguimiento a visitas hechas con anterioridad, para verificar cuáles hallazgos fueron subsanados y cuáles quedan pendientes de mejora. “En el instrumento propuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social “HERRAMIENTA ESTÁNDARES Y CRITERIOS DE HABILITACIÓN POR SERVICIO” se verifica el cumplimiento de los siguientes estándares y criterios: Talento Humano, infraestructura, Dotación, Medicamentos, Dispositivos Médicos e Insumos, Procesos Prioritarios (si cuenta con la aplicación los paquetes instruccionales de buenas prácticas en seguridad el paciente de MINSALUD), Historia Clínica y Registros e Interdependencia de servicios.

“En cada una de las actas revisadas y verificadas se observó la aplicación de este instrumento, así como registro fotográfico que hacen referencia a cada uno de los estándares y criterios verificados y los mismos contienen las firmas de los funcionarios que recibieron la visita. “A continuación, se presenta una breve descripción de los hallazgos de la firma Interventora que hacen parte del contenido de cada acta por Centro y Puesto de Salud: (…) (…) Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 137 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 138 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 139 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Luego de constatar las anteriores circunstancias acaecidas respecto de la operación de los Puestos o Centros de Salud identificados en la pericia, los expertos concluyeron que, al amparo de lo estipulado en las cláusulas citadas al inicio del presente capítulo, la sociedad contratista sí incurrió en incumplimiento parcial por este preciso aspecto, habida cuenta que no se solventaron en su totalidad los hallazgos encontrados y propuestos por la Interventoría (tan solo se alcanzó un 45%).

Se citan a continuación las conclusiones técnicas del informe en comento, advirtiendo que las consideraciones jurídicas que allí se hacen respecto de las multas no inciden en lo encontrado en materia de prestación de servicios y adecuación de las instalaciones: “Es claro que los hechos de incumplimiento, presentados en el informe de la interventoría no fueron desvirtuados, razón por la cual existe la certeza suficiente y necesaria para imponer al contratista las multas establecidas en el compromiso suscrito, así: numeral 41.1 de la cláusula 41 denominada MULTA FOR EL INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACION DE MANTENER LAS CONDICIONES DE HABILITACION DE LOS SERVICIOS.

“CONCLUSIONES “ La Contradicción concluye que es muy claro el incumplimiento en la obligación del operador DUMIAN, de mantener las condiciones de Habilitación de los servicios. “ A pesar que El OPERADOR DUMIAN inició actividades de mantenimiento hospitalario en los centros y Puestos de Salud a su cargo, estos cronogramas no se cumplieron, a tal punto que los puestos de salud de MIRAFLORES y DIEZ DE MAYO tuvieron que cerrar y trasladar los servicios para ser prestados en el CAA.

“ La información entregada por el operador DUMIAN se presenta de manera incompleta, solo entregan información de: Mantenimiento Hospitalario, mantenimiento correctivo, dotación y SIAU. De los demás estándares y criterios no lo presentan. “ La Contradicción concluye que las manifestaciones de la Pericia, en cuanto a las actas presentadas por la firma interventora para soportar La Resolución 030 de 1º de noviembre de 2019, son inexactas e imprecisas, que no desvirtúan los hechos que ocasionaron este incumplimiento por parte del operador DUMIAN, por lo que la multa impuesta está ajustada a la norma.” -Subrayas ajenas al texto- Teniendo en cuenta las conclusiones anteriores, el Tribunal debe señalar que la firma interventora revisó nuevamente los hallazgos formulados respecto de la prestación de servicios y la adecuación física de Centros o Puestos de Salud, encontrando sobre el particular que, tratándose de la prestación de los servicios ofertados para estos espacios, de acuerdo con la Oferta Mínima de Servicios, la sociedad Dumian Medical S.A.S. logró corregir lo relacionado con estos servicios y alcanzar el cumplimiento de los mismos en un 99%.

De manera puntual en la página 23 del Informe de Interventoría fechado de 30 de julio de 2020, Rad. GER-HG-306- 2020, se expuso en este sentido: “Conclusiones: Una vez revisado el portafolio de los servicios reportado por el operador en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud (REPS) y las novedades de apertura y cierre de servicios prestados Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 140 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 por el operador ante la Dirección de Desarrollo de Servicios de la Secretaría de Salud de Cundinamarca desde marzo de 2019 al 20 de mayo de 2020; se concluye lo siguiente: “Actualmente, se están ofertando y prestando el 99% de los servicios establecidos en la oferta mínima para los Centros y Puestos de salud, se encuentra dentro de la oferta mínima el transporte asistencia básico para el puesto de salud de Nariño.” Las pruebas referidas y las consideraciones atinentes al contenido obligacional que vincula al contratista a la habilitación y prestación de los servicios convenidos en los Centros o Puestos de Salud, así como lo concerniente a la adecuación de dichos inmuebles, deja en evidencia que el particular contratista, luego de los hallazgos realizados en la materia por la interventoría, logró ajustar los requerimientos relacionados con la oferta y la prestación de servicios en los Centros de Salud, conforme al Anexo No. 7, alcanzando un nivel de cumplimiento del 99%, tal como lo concluyó la Interventoría en la comunicación antes citada.

Sin embargo, perdura el incumplimiento contractual parcial en lo relativo a la intervención de la infraestructura y a la adecuación de los inmuebles entregados al operador para prestar los servicios en los referidos Puestos de Salud, tal como se indicó en el informe pericial aportado al proceso por la entidad pública contratante y en la misma comunicación de 30 de julio de 202098, pues, si bien se han ejecutado inversiones, quedan pendientes algunas obras y actividades constructivas. 3.3.2.4.

Entrega de dotación a personal contratado por Dumian Medical S.A.S. Lo relacionado con la vinculación del personal necesario para ejecutar el proyecto y las obligaciones laborales relacionadas fue estipulado en el Contrato de Operación CPS 013 de 2015, específicamente, en la cláusula 21.4, a cuya letra se tiene que: “CLÁUSULA 21. – OBLIGACIONES DEL OPERADOR Y/O CONTRATISTA DE CARÁCTER FINANCIERO Y ADMINISTRATIVO.

(…) “24.1. Responder directamente por el cumplimiento de las obligaciones laborales con relación al personal que vincule o utilice en la ejecución del objeto del presente Contrato de Operación, entendiendo que no se aceptará ninguna modalidad de vinculación laboral que menoscabe los derechos y prestaciones de los trabajadores. Bajo ninguna circunstancia 98 “Durante las visitas de interventorías realizadas a la Clínica San Rafael Dumian, sus centros y puestos de salud se realiza verificación de las condiciones técnicas de infraestructura según lo establecido en la resolución 2003 de 2014 evidenciándose: “Falta mantenimiento en infraestructura hospitalaria.

No se cumplen las condiciones de orden, aseo, limpieza y desinfección de áreas. “Las áreas y/o servicios que han sido intervenidos por el operador, no cumplen con los criterios definidos en la Resolución 2003 de 2014 y Resolución 4445 de 1996.” (Pág. 40) (…) “Se evidencia un deterioro en la infraestructura física, en los servicios de la sede principal y centros y/o puestos de salud, por falta de mantenimiento; en algunos puestos de salud se ha venido realizando actividades de obra, reparaciones locativas y mantenimiento, quedando pendientes algunas actividades.” (pág. 56) Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 141 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 se aceptará la vinculación de personal a través de esquemas de cooperativas asociadas de trabajo o similares.” Con fundamento en esta cláusula, en informe de interventoría de 28 de mayo de 2019, la firma GEACON advirtió que el operador no cumplió con su obligación de proveer la dotación al personal contratado (calzado y vestido de labor), en los años 2018 y 2019.

Expresamente, en dicho informe se indicó (pág. 60): “Frente a las obligaciones relacionadas con los trabajadores, se evidenció que, dentro de los contratos suscritos con las Temporales, se deja claro que DUMIAN MEDICAL, S.A.S., será el encargo de suministrar la dotación al personal (calzado y vestido de labor). (…) “A pesar de los requerimientos realizados y de los compromisos adquiridos en la mesa de trabajo del 28 de marzo de 2019, el operador no presento las actas de entrega de dotación, lo que conlleva al incumplimiento de la cláusula 21.4: (…) “El operador con el fin de desarrollar el objeto contractual establecido en el CPS 013 de 2015 y la oferta de servicios mínimos establecida ha suscrito con terceros, entre otros os siguientes contratos: “1.

Las Empresas de Servicios Temporales no pueden cubrir necesidades permanentes del OPERADOR y no pueden sustituir personal permanente. “2. No se hizo entrega de las actas que permitan indicar que se entregó la dotación, calzado y vestido de labor a los trabadores.” -Subraya ajena al texto- En lo concerniente a este tópico no se refirió el dictamen pericial aportado por la sociedad contratista y que rindió el experto Argelio Javier Cardona A. Mientras que, en el informe pericial rendido por los expertos Sierra y Páramo, aportado por la entidad convocada, si se expusieron conclusiones relacionadas con la no entrega de la dotación al personal vinculado por Dumian Medical S.A.S., indicándose al respecto que, en efecto, como lo advirtió la firma interventora, el operador no hizo entrega de la dotación (calzado y vestido de labor) correspondiente a los años 2018 y 2019, en los siguientes términos (pág. 112): “DUMIAN no hizo entrega de la dotación de calzado y vestido de labor a sus trabajadores durante la vigencia 2018 y primera dotación de 2019”.

Por lo anterior, tratándose de las anualidades 2018 y 2019, el Tribunal tiene por demostrado que la sociedad contratista incumplió parcialmente la obligación prevista en la cláusula 21.4, al no entregar dotación al personal vinculado en estos periodos. 3.3.2.5. La realización de avalúos en el año 2019 y la renovación de pólizas y garantías del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 En el numeral 2.16 de los Términos de Condiciones de la Convocatoria Pública 01 de 2015, relacionado con el valor del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 y la expedición de las pólizas para cubrir los distintos amparos previstos para las Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 142 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 distintas contingencias del proyecto, se estipuló en relación con el avalúo de los muebles e inmuebles dados en tenencia al operador, lo siguiente (pág. 39): “El valor de las pólizas de deterioro, daño o pérdida de los bienes muebles e inmuebles destinados a la operación se reajustará con base en los respectivos avalúos comerciales, los cuales, en todo caso, no podrán tener una vigencia superior a tres (3) años contados a partir de la realización del último avalúo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la realización del nuevo avalúo comercial.

La actualización de los avalúos será una obligación a cargo del CONTRATISTA Y/O OPERADOR.” -Se subraya- No deja duda la estipulación citada en obligar a la sociedad Dumian Medical S.A.S. a elaborar y presentar, cada tres (3) años, los avalúos comerciales de los bienes muebles e inmuebles destinados a la ejecución del contrato, información del todo relevante para la actualización de las pólizas o garantías constituidas por el contratista para cubrir las contingencias propias del proyecto.

Esta obligación se colige, también, de las cláusulas 30.499, 30.5100 y 32101 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015. El Tribunal encuentra probado sobre el particular que la sociedad contratista no cumplió con esta obligación contractual de actualizar y/o realizar los avalúos de los bienes muebles e inmuebles del proyecto en el primer trienio luego de iniciarse la 99 Cláusula 30.4: “GARANTÍA TODO RIESGO PARA LOS BIENES MUEBLES: que ampare los bienes muebles entregados en tenencia, y todos aquellos adquiridos por el CONTRATISTA Y/O OPERADOR con ocasión de la reposición y modernización de equipos, en forma directa o a través de operaciones de Leasing, por un valor equivalente al valor comercial de los bienes, según avalúo comercial vigente realizado por el CONTRATISTA Y/O OPERADOR, el cual se actualizará por lo menos una vez cada tres (3) años.

Para efectos de la suscripción inicial de la póliza, se tomarán los valores incluidos en la correspondiente Acta de Entrega. Esta garantía deberá tener una vigencia inicial mínima de un (1) año y el CONTRATISTA Y/O OPERADOR asume la obligación de efectuar su renovación con una antelación no inferior a los treinta días (30) hábiles al vencimiento, por periodos sucesivos no inferiores al señalado, hasta la cobertura de la totalidad de la vigencia del Contrato de Operación, incluidas sus prórrogas y la liquidación del mismo.

“Igualmente, deberá ser aceptada por la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT en cuanto a amparos, cláusulas, exclusiones, deducibles, condiciones generales, particulares y especiales.” 100 Cláusula 30.5: “GARANTÍA TODO RIESGO PARA LOS BIENES INMUEBLES: Para amparar los bienes inmuebles entregados en tenencia, por un valor equivalente al valor comercial de los bienes, según avalúo comercial vigente suministrado por la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, el cual el CONTRATISTA Y/O OPERADOR deberá actualizar por lo menos una vez cada tres (3) años.

Esta garantía deberá tener una vigencia inicial mínimo de un (1) año y el CONTRATISTA Y/O OPERADOR asume la obligación de efectuar su renovación con una antelación no inferior a los treinta días (30) hábiles al vencimiento, por periodos sucesivos no inferiores al señalado, hasta la cobertura de la totalidad de la vigencia del Contrato de Operación, incluidas sus prórrogas y la liquidación del mismo.

“Igualmente, deberá ser aceptada por la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT en cuanto a amparos, cláusulas, exclusiones, deducibles, condiciones generales, particulares y especiales.” 101 Cláusula 32: “REAJUSTE Y REPOSICIÓN DE LA COBERTURA. Independientemente de la vigencia de las garantías de cumplimiento, pagos de salarios y prestaciones sociales, responsabilidad civil extracontractual y responsabilidad civil profesional médica, su cobertura se reajustará con base en el registro de los Ingresos Brutos anuales facturados menos el valor de la glosa teórica reconocida.

El valor de las pólizas todo riesgo de bienes muebles e inmuebles destinados a la operación se reajustará con base en los respectivos avalúos comerciales, los cuales, en todo caso, solo podrán tener una vigencia de tres (3) años contados a partir de la realización del último avalúo. “El CONTRATISTA Y/O OPERADOR deberá anexar a cada una de las Garantías expedidas y reajustadas en la forma antes señalada, el correspondiente recibo de caja expedido por la Compañía de Seguros.” Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 143 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 ejecución del contrato, tal como lo exigían las cláusulas antes indicadas.

De esto dan cuenta los distintos informes de la interventoría donde se advierte que, a pesar de las solicitudes realizadas al operador, no se elaboró ni entregó el avalúo en comento. En comunicación CPS-015-2019-185 de 16 de abril de 2020, dirigida por la interventoría a la Señora Gerente de la E.S.E. Hospital de Girardot, se dijo lo siguiente: “De igual forma se vuelve a evidencia (sic) que se conserva el mismo valor de los avalúos de bienes muebles entregados en el marco del proceso pre contractual, sin que a la fecha exista por parte del operador, actualización de avalúos de bienes muebles.

“Hasta tanto no se allegue el certificado de modificación y/o anexo de la póliza aclarando esta situación y se presenten los avalúos de los bienes muebles actualizados, según lo dispone el contrato, la póliza constituida no podrá ser aprobada. (…) “Hasta tano no se allegue el certificado de modificación y/o anexo de la póliza aclarando el endose realizado como beneficiario al BBVA COLOMBIA S.A., y se presenten los avalúos de los bienes inmuebles actualizados, según lo dispone el contrato, la póliza constituida no podrá ser aprobada.” Esta conclusión fue reiterada por la interventoría en su informe CPS-015-IA-2019- 018 de 21 de abril de 2020, en donde señaló respecto del incumplimiento contractual por no presentar la actualización de los avalúos de bienes muebles e inmuebles, que: “En igual sentido se evidencia que el valor de los avalúos de bienes muebles no se ha actualizado desde el inició de la operación, con el fin de establecer la cuantía indicada dentro de la cláusula 30.4.

(…) “No se ha actualizado el valor de la póliza con fundamento en los avalúos que debía presentar el operador al vencimiento del tercer año de operación. (…) “Igualmente encontramos y así se evidenció de los documentos objeto de revisión que no se da cumplimiento a la cláusula 32, toda vez que el valor de las pólizas todo riesgo de bienes muebles e inmuebles destinados a la operación no se han reajustado con base en los respectivos avalúos comerciales, ya que el operador no los ha presentado, así como tampoco se anexa a cada una de las Garantías expedidas el correspondiente recibo de caja expedido por la Compañía de Seguros.” Sobre este particular aspecto no se pronunció el experto que rindió el peritaje aportado por la sociedad Dumian Medical S.A.S. y tampoco se aportó prueba distinta por la convocante que controvirtiera las conclusiones de la interventoría. Lo que si encuentra el Tribunal es que la prueba testimonial fue reiterativa en indicar que el operador no entregó los avalúos en cuestión. En este sentido, la señora Sonia Smith Niño Suárez, abogada integrante de la firma interventora, señaló: Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 144 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “También se encuentra la póliza que cubría todo lo que tenía que ver con bienes, muebles e inmuebles, esta póliza jamás cumplió con las previsiones normativas, en qué sentido, se establece que estas pólizas se deben actualizar anualmente según el inventario y avalúos, Dumian Medical a pesar de que la norma dice que cada tres años debe realizar la actualización de inventarios de avalúos, jamás realizó la actualización de esos inventarios y avalúos.” -Se resalta- En igual sentido, la testigo Teresita de Jesús Castañeda Aponte, quien fungió para la época de los hechos como Gerente de la E.S.E. Hospital de Girardot, se refirió a la actualización de los avalúos de bienes muebles e inmuebles en los siguientes términos: “Posterior a esto se evidencian y se presentan por parte de la interventoría otros hallazgos en donde se evidencian incumplimientos, estos hallazgos, teniendo en cuenta las medidas cautelares, la gerencia pues no inicia proceso de audiencias, sin embargo, le envía al operador estos informes en donde se evidencia el incumplimiento a los avalúos el año 2019.

“En al año 2015 la E.S.E. le entrega al operador los avalúos y está cuando se publica todos los, el valor de los bienes inmuebles y muebles, está el valor del avalúo, si uno tuviera en cuenta la normatividad, las E.S.E. deben hacer avalúo de todos sus bienes cada tres años, sin embargo se respeta que empiezan la operación en el 2016 y en el 2019 se les solicita los avalúos y hay una confusión técnica, ellos empiezan a presentar los inventarios, el valor de la factura y listo, durante todo el año 2019 estuvo la interventoría solicitando que se presentaran los avalúos porque esa es una, no era solamente una obligación contractual sino es una normatividad que rige a las E.S.E. en el manejo de sus recursos públicos representados en bienes muebles e inmuebles, no los presentaron hasta cuando yo estuve en mayo, nunca presentaron los avalúos.” -Se subraya- En informe de interventoría adjunto a la comunicación de 30 de julio de 2020, Rad.

GER-HG-306-2020 (pág. 53), la Interventoría actualizó la verificación del cumplimiento en materia de avalúos encontrando lo siguiente: “El grupo de interventores ha solicitado en varias oportunidades al OPERADOR, la entrega de los avalúos actualizados de los bienes muebles dados en tenencia, sin que a la fecha se haya hecho entrega de estos.

“El OPERADOR, remitió reiterativamente el inventario de los bienes muebles, lo cual no corresponde a un avalúo. “Para la presentación de los avalúos, DUMIAN MEDICAL S.A.S., debe ceñirse al contenido normativo de la Ley 1673 de 2013, sobre la Valuación (sic) es la actividad, por medio de la cual se determina el valor de un bien, de conformidad con los métodos, técnicas, actuaciones, criterios y herramientas que se consideren necesarios y pertinentes para el dictamen.

El dictamen de la valuación se denominada avalúos y deberá ser suscrito por un Avaluador, que es una persona natural, que posee la formación debidamente reconocida para llevar a cabo la valuación de un tipo de bienes y que se encuentra inscrita ante el Registro Abierto de Avaluadores.” Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 145 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Si se tiene en cuenta que era obligación actualizar o presentar nuevos avalúos de los bienes muebles e inmuebles ligados a proyecto para diciembre de 2020, lo cual era insumo esencial para actualizar o constituir las pólizas del contrato, en los términos de estipulados en las cláusulas 30, 31 y 32 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, está demostrado en el plenario que la sociedad Dumian Medical S.A.S. no cumplió con estas obligaciones contractuales, ni con la actualización y presentación de los avalúos en comento ni con la debida renovación de las pólizas conforme a las condiciones estipuladas en las citadas cláusulas y por las razones expuestas por la firma interventora en su informe de 21 de abril de 2020 -antes mencionado- y en la página 68 y siguientes del informe de la interventoría fechado de 30 de julio de 2020. 3.3.2.6.

La ejecución del Plan de Inversiones del proyecto con corte a 2019 De manera tangencial, en la demanda de reconvención reformada se menciona el Informe de Interventoría con radicado CPS-015-IA-2019-026 de 27 de abril 2020, relacionado con el seguimiento al cumplimiento de la ejecución del valor contemplado en el Plan de Inversiones del Proyecto.

Este aspecto se enlista, también de manera general, en el escrito de contestación de la demanda arbitral reformada. Realizando una interpretación de estas manifestaciones, el Tribunal observa que existe un reproche de la convocada por el supuesto incumplimiento del contrato al no cumplirse el monto proyectado y prometido en el Plan de Inversiones, con corte al año 2019.

Sea lo primero recordar en este sentido que, en relación con las inversiones previstas para el proyecto, las cláusulas 27 y 28 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, prevén: “CLÁUSULA

27. PLAN DE INVERSIONES. EL OPERADOR Y/O CONTRATISTA presentará para aprobación de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la suscripción del contrato y en todo caso dentro del periodo preoperativo, el Plan Anual de Inversiones en Infraestructura Física, equipos, bienes y demás inversiones que presentó en su propuesta y que incluye: (I) el monto de las inversiones obligatorias mínimas para los cinco primeros años, (II) el monto de la inversión adicional para los primeros cinco años (iii) las inversiones anuales.

“El Plan deberá presentarse en forma detallada, priorizada y valorizada, con el correspondiente cronograma de ejecución, particularmente con la descripción completa de las inversiones correspondientes al primer año. Las partes podrán modificar de mutuo acuerdo el plan de inversiones en cuanto a las prioridades y cronograma, pero no se podrá disminuir su monto.

El OPERADOR Y/O CONTRATISTA deberá actualizar y entregar anualmente, dentro de los treinta (30) días calendario iniciales a cada vigencia contractual, el Plan de Inversiones detallado, del correspondiente periodo anual. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 146 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “Los recursos efectivamente desembolsados para las inversiones que deba realizar en el periodo preoperativo, se imputarán a la acreditación del plan de inversiones.

“CLÁUSULA

28. DISCRIMINACIÓN DE LAS INVERSIONES. El plan de inversiones a que se obliga el OPERADOR Y/O CONTRATISTA se compone de las siguientes inversiones quinquenales, las anuales y especiales. El plan de inversiones debe ser integral, equilibrado, racional, factible y elaborado de acuerdo con el siguiente detalle: “28.1. INVERSIONES DEL PRIMER QUINQUENIO.- El OPERADOR Y/O CONTRATISTA estará obligado a ejecutar durante los primeros cinco (5) años de operación, contados a partir de la fecha en la cual se suscriba el acta de inicio del periodo de operación regular, un plan de inversiones estimado en una cuantía no inferior al monto de la inversión obligatoria mínima anual, más la inversión adicional anual propuesta por EL OPERADOR Y/O CONTRATISTA en infraestructura, equipos, dotación y otras inversiones requeridas como consecuencia de la revisión de las condiciones de habilitación, así como las inversiones para desarrollar los componentes del Sistema Obligatorio de habilitación, así como las inversiones para desarrollar los componentes del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud: Inversión Año 1 Año 2 Año 3 Año 4 Año 5 TOTAL Mínimo Anual $6.300 $6.600 $5.500 $4.200 $4.300 $26.900 Monto Adicional Propuesto $100 $100 $100 $100 $100 $500 Total $6.400 $6.700 $5.600 $4.300 $4.400 $27.400 De acuerdo con las sumas indicadas en la cláusula citada, las inversiones que debía ejecutar el operador hasta el cuarto año y/o hasta el año 2019, ascendían a la suma de $23.000.000.000.

En este entendimiento, la firma interventora llegó a los siguientes resultados tras revisar las inversiones ejecutadas por la sociedad contratista a 2019: Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 147 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Los apartes citados están contenidos en la página 67 del Informe de Interventoría GER-HG-306-2020 de 30 de julio de 2020.

De acuerdo con lo anterior, si se tiene en cuenta que las inversiones proyectadas para los cuatro primeros años de ejecución del proyecto ascendían a $23.000.000.000, podría colegirse que dicho valor no se alcanzó al verificarse la ejecución efectiva de inversiones para este periodo -según la interventoría- por la suma de $18.704.545.032, generando esto una diferencia negativa de $4.295.545.968.

Por su parte, la sociedad contratista reporta como inversiones realizadas la suma de $24.775.418.632, valor que superaría el monto previsto para las inversiones a ejecutarse en los primeros cuatro años de contrato. Como lo señala la interventoría, la diferencia entre los montos expuestos por una y otra parte reside en el cómputo que hace el operador de los gastos realizados para la compra de medicamentos y dispositivos médicos, incluyendo consumibles, repuestos y otros ITEMS en dotación biomédica.

Sobre este particular no se pronunció el experto que rindió el informe pericial presentado por la parte convocante y, tampoco, los expertos que elaboraron la pericia que aportó la entidad pública convocada, siendo ellos los técnicos conocedores de esta especial circunstancia, debe señalarse que no existe un parámetro probatorio objetivo sobre el particular que permita al Tribunal de Arbitraje resolver cuál de las dos sumas en cuestión es la correcta.

Lo que se evidencia, entonces, es la existencia de una controversia referida a los conceptos que componen las inversiones que ha realizado el operador -según sus cálculos- y aquellas que, a juicio de la interventoría, deben considerarse como tal. Esta situación permite colegir que, efectivamente, la sociedad Dumian Medical S.A.S. ejecutó inversiones durante los cuatro primeros años de ejecución del Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 148 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 proyecto; sin embargo, no puede determinarse con base en la información referida si se alcanzó o no el monto de inversiones estipulado en la cláusula 28 del Contrato de Operaciones CPS 013 de 2015, más cuando, si se recuerda lo estudiado por el Tribunal en acápites precedentes, el operador no pudo intervenir oportunamente la Unidad Renal ni explotar los servicios de nefrología y también tuvo inconvenientes con la operación de la Unidad Mental, ambas circunstancias ajenas a su órbita de manejo o administración. Se menciona lo último en atención a que, la decisión relacionada con la ejecución de inversiones del proyecto debería considerar las condiciones normales de operación de los servicios por parte del contratista, cosa que, según se ha demostrado, no pudo cumplirse como estaba proyectado al impedirse la explotación oportuna y pensada contractualmente de la Unidad Renal y de la Unidad Mental.

Debe concluirse por lo expuesto que no se probó en este caso el incumplimiento contractual de la sociedad Dumian Medical S.A.S. en lo que atañe a la realización de las inversiones previstas para el periodo comprendido entre los años 1 y 4 de ejecución del Contrato de Operación CPS 013 de 2015. 3.3.2.7. Buenas prácticas de manufactura (BPM) y registro INVIMA del aire medicinal y del oxígeno medicinal El informe de interventoría identificado con radicación CPS-015-IA-2019-014, de nueve (9) de abril de 2020, mencionado en el hecho 21 de la demanda de reconvención reformada, aborda o concerniente al supuesto incumplimiento del contrato por no disponerse de Buenas Prácticas de Manufactura (BPM) aprobadas ni de registro INVIMA del aire medicinal y del oxígeno medicinal.

Al respecto, la interventoría explicó en dicha comunicación que: “La interventoría recibió solicitud por parte de la Gerencia de la ESE de realizar seguimiento para verificar si la Clínica San Rafael Dumian de Girardot, cuenta con la Certificación de Buenas Prácticas de Manufactura de Aire Medicinal expedida por el INVIMA, teniendo en cuenta los antecedentes frente a este proceso y por denuncia anónima presentada ante la Secretaria de Salud, allegando copia a la ESE Hospital de Girardot” (pág. 2).

Este aspecto tiene relación con la obligación estipulada en la cláusula 18.1 del Contrato de Operación CPS 013 de 015, la cual estipula: “CLÁUSULA 18.- OBLIGACIONES GENERALES DEL OPERADOR Y/O CONTRATISTA. En virtud de lo estipulado en el objeto del presente contrato el OPERADOR Y/O CONTRATISTA queda obligado a: “18.1. Prestar los servicios de salud de alta, mediana y baja complejidad, de manera eficiente y efectiva, cumpliendo con el mínimo exigido por la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT en los Términos de Condiciones, los parámetros de habilitación exigidos a la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT, y demás lineamientos establecidos por el Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia de Salud, la Comisión de Regulación en Salud y demás entidades de carácter nacional o territorial y la Propuesta del OPERADOR Y/O CONTRATISTA.” Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 149 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Aunado a esta cláusula, debe tenerse en cuenta lo estipulado en la 20.5 del Contrato, según la cual: “CLÁUSULA 20.- OBLIGACIONES DEL OPERADOR Y/O CONTRATISTA CON RELACIÓN A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS.

Con relación a la prestación de los servicios de salud a que se obliga el OPERADOR Y/O CONTRATISTA: (…) “20.5. Adquirir y contar con los insumos necesarios para garantizar una eficiente y adecuada prestación de los servicios objeto del presente contrato.” Al respecto, como la sociedad Dumian Medical S.A.S. prestaba el servicio de fabricación de aire medicinal, es necesario advertir que la normatividad vigente en la materia exigía la adopción de Buenas Prácticas de Manufactura y el registro INVIMA del aire medicinal y del oxígeno medicinal, tal como lo indicó dicho ente de control en su Acta de Visita de 27 de febrero de 2019 (pág. 2), a saber: “Se le indagó a quienes atienden la diligencia, si la planta de fabricación de aire medicinal en sitio por compresor encontrada en las instalaciones del establecimiento CLÍNICA SAN RAFAEL DUMIAN GIRARDOT, ubicada en la dirección arriba mencionada contaba con certificación de BPM otorgada por el Invima, a lo que informaron que NO cuentan con dicha certificación de BPM.

“Se le informa a quien atiende la diligencia que el artículo 9 del decreto 549 de 2002, prohíbe la fabricación e importación de medicamentos provenientes de laboratorios fabricantes sin certificado de Buenas prácticas de Manufactura. “Que los gases medicinales por ser preparados farmacéuticos que se utilizan en la prevención, diagnóstico, tratamiento, alivio o curación de enfermedades o dolencias y terapias de inhalación, anestesia, diagnóstico “in vivo” o en la conservación y transporte de órganos, tejidos y células destinados a la práctica médica, se clasifican como medicamento.

“Así mismo se le comunica que el artículo 12 del decreto 677 de 1995 establece la obligatoriedad del cumplimiento de las Buenas Prácticas de Manufactura por parte de los laboratorios farmacéuticos. “Que, si bien los gases medicinales son considerados medicamentos, la reglamentación vigente para medicamentos y su guía de inspección, no es aplicable a las plantas de fabricación de los mismos, ya que los procesos de fabricación de gases de uso medicinal son totalmente diferentes a los utilizados en la producción de medicamento.

“Que la fabricación de gases medicinales, es un proceso industrial especializado que requiere de un diseño, capacidad de producción, almacenamiento, distribución, mantenimiento y suministro especial, haciéndose necesario definir las particularidades referentes a la fabricación y control de calidad de los mismos.” Con apoyo en lo anterior, el INVIMA emitió decisión de Aplicación de Medida Sanitaria de Seguridad en Acta de 27 de febrero de 2019, en la cual resolvió: Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 150 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “PRIMERO.- Aplicar la medida sanitaria de seguridad consistente en SUSPENSIÓN TOTAL DE ACTIVIDADES DE FABRICACIÓN DE GASES MEDICINALES (AIRE MEDICINAL en sitio por Compresor) de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión, medida que tendrá carácter preventivo, se aplicará sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar y se levantará cuando se compruebe que ha desaparecido las causas que la originaron.” Por su parte, en el informe de la interventoría con radicación CPS-015-IA-2019-014, de nueve (9) de abril de 2020, la firma GEACON concluyó sobre el particular: “Revisado el contexto de la norma citada se tiene que no se cumple con la certificación a la cual se refiere la Resolución 4410 de 2009 y Resolución 201102580 de 2011, no se tiene CERTIFICACIÓN DE BUENAS PRÁCTICAS DE MANUFACTURA (BPM) y NO SE CUENTA CON REGISTRO SANITARIO DEL AIRE MEDICINAL.” Está probado de esta manera el incumplimiento parcial del contrato por parte de Dumian Medical S.A.S., específicamente, de lo estipulado en las cláusulas 18.1 y 20.5 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, en razón a que, pese a prestar el servicio de fabricación de aire medicinal, el operador no dispuso en la oportunidad correspondiente de la certificación de Buenas Prácticas de Manufactura (BPM) ni de registro sanitario INVIMA del aire medicinal y del oxígeno medicinal. - Conclusiones del Tribunal Arbitral Reiterándose que la demandante en reconvención planteó una pretensión genérica de supuesto incumplimiento contractual del Contrato de Operación CPS 013 de 015, por parte de la sociedad Dumian Medical S.A.S., aspecto que llevó a entender integrada la demanda, sus hechos y demás actos procesales del proceso (contestación de la demanda arbitral reformada) para identificar las causales o circunstancias en que se fundamentó el pedimento de incumplimiento contractual, es menester concluir que, de acuerdo con lo expuesto en el presente acápite y con apoyo en las pruebas del proceso, se accederá parcialmente a la pretensión declarativa principal 2.1.1 formulada por la entidad pública en su escrito de demanda de reconvención reformada.

A su vez, por las mismas razones, el Tribunal declarará parcialmente demostradas las siguientes excepciones de mérito formuladas por la convocante en su escrito de contestación de la demanda de reconvención reformada: - Primera excepción: “La sociedad Dumian Medical S.A.S. ha cumplido el Contrato CPS-013 de 2015”. - Cuarta excepción: “Las distintas circunstancias a que se refieren los actos expedidos por la E.S.E. Hospital de Girardot y mediante los cuales declaró supuestos incumplimientos e impuso sanciones en contra de Dumian Medical S.A.S. cesaron y/o corresponden a hechos superados.” Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 151 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 - Quinta excepción: “No procede la imposición de multas o cláusulas de apremio respecto de hechos superados o ante la cesación de situaciones de presunto incumplimiento, habida cuenta que la naturaleza y el propósito de las multas es instar al cumplimiento y, por ende, carecería de objeto la imposición de estas sanciones.” 3.4.

La terminación anticipada del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 A manera de pretensión consecuencial, la demandante en reconvención pide en su demanda de reconvención reformada que se declare la terminación anticipada del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, en razón de su incumplimiento por parte de la sociedad Dumian Medical S.A.S. Expresamente, en la pretensión declarativa 2.1.2, la entidad pública depreca lo siguiente: “2.1.2 DECLARAR la terminación anticipada del referido contrato como consecuencia de la declaración de incumplimiento a que se refiere el aparte anterior.” Para efectos de resolver este pedimento, es preciso considerar lo dispuesto sobre la resolución del contrato bilateral en el Código Civil, en cuyo artículo 1546 se prescribe lo siguiente: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.” -Se subraya- La norma citada encuentra sustento en la premisa jurídica según la cual, “[c]ada parte asume una obligación sujeta a la condición de que la otra parte cumpla con sus propias obligaciones”102.

En efecto, cuando el acreedor advierte la existencia de un incumplimiento por parte del deudor, tiene la facultad de reclamar judicialmente la terminación anticipada de la relación contractual, toda vez que, al tratarse de una relación contractual con prestaciones recíprocas, cuando uno de los contratantes resulta defraudado en el propósito del negocio, esto es, al no obtener la prestación que esperada de su cocontratante, podrá decidir si reclama el cumplimiento forzoso de dicha obligación o si resuelve o termina la relación contractual.

La doctrina especializada en la materia ha señalado respecto de la resolución del contrato por incumplimiento que, “…es la facultad que tiene la parte no incumplidora de resolver el contrato con prestaciones recíprocas en caso de incumplimiento de la otra parte, derivada de una cláusula natural o accidental inserta en aquél y ejercitable por vía judicial o extrajudicial”103.

Sobre el particular, el profeso SACCO resalta que, “…el incumplimiento es elemento constitutivo de la fattispecie que da lugar a la resolución, y deduce de ello que el demandante de la resolución debe 102 IBÁÑEZ, Carlos Miguel. Ob. Cit. P. 35. 103 Ibidem. P. 68. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 152 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 probar el incumplimiento”104, entendiendo en tal sentido que, “[e]l incumplimiento es la falta de fidelidad a los deberes impuestos por el contrato.

Dicha falta de fidelidad es independiente de toda pérdida patrimonial, subsiguiente y ulterior, de la contraparte”105. Respecto de la regulación de la resolución del contrato en el derecho colombiano, el profesor FERNANDO VÉLEZ explica de buena manera esta institución jurídico- contractual, en las siguientes palabras: “En el contrato bilateral las partes se obligan recíprocamente (art. 1496) y condición resolutoria es la que extingue un derecho (art. 1536).

Luego, de acuerdo con el artículo 1546, cuando en esa clase de contratos una de las partes no cumple sus obligaciones, la otra puede pedir una de estas dos cosas: “1. O que se declare resuelto el contrato, lo que extingue los derechos de la parte que no cumple, y que se le paguen los perjuicios por el no cumplimiento del contrato;

“2. O que se obligue a la parte que no cumple a cumplir el contrato, y que se le paguen perjuicios, que nos parece deben ser los correspondientes a la demora en el cumplimiento del contrato, porque esto es lo más conforme con los principios. “En suma: dos derechos otorga el artículo 1546 en el caso a que se refiere: o que se resuelva el contrato o que se cumpla, derechos que siendo opuestos, no pueden hacerse valer a un tiempo.

Pero para ejercer uno de ellos, es necesario que quien lo ejerza tenga presente que según el artículo 1609 ‘en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos’. De modo que si al que hace uso de la acción resolutoria, se le prueba que ha faltado a sus obligaciones, ésta no puede decretarse.”106 -Subraya y negrita ajenas al texto- En similares términos, la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia se refirió al contenido y alcance del referido artículo 1546 del Código Civil, así: “En el ámbito de los contratos bilaterales y en cuanto toca con la facultad legal que, según los términos del artículo 1546 del Código Civil, en ellos va implícita de obtener la resolución por incumplimiento, hoy en día se tiene por verdad sabida que es requisito indispensable para su buen suceso en un caso determinado, la fidelidad a sus compromisos observada por quien ejercita esa facultad habida cuenta que, como lo ha señalado la Corte, el contenido literal de aquél precepto basta para poner de manifiesto que el contratante incumplido utilizando el sistema de la condición resolutoria tácita, no puede pretender liberarse de las obligaciones que contrajo. 104 SACCO, Rodolfo.

La resolución por incumplimiento. EN: Estudios sobre el contrato en general. Ara Editores. Lima. 2004. P. 947. 105 Ibidem. P. 955. 106 VÉLEZ, Fernando. Estudio sobre el derecho civil colombiano. 2ª edición. Tomo VI. P. 110. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 153 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “Es preciso entender, entonces, que no hay lugar a resolución de este linaje en provecho de aquella de las partes que sin motivo también ha incurrido en falta y por lo tanto se encuentra en situación de incumplimiento jurídicamente relievante, lo que equivale a afirmar que la parte que reclama por esa vía ha de estar por completo limpia de toda culpa, habiendo cumplido rigurosamente con sus obligaciones, al paso que sea la otra quien no haya hecho lo propio, de donde se sigue que ‘…el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la mencionada acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor…’.”107 En este orden, debido a la frustración del acreedor de no obtener el cumplimiento de la prestación prometida por su cocontratante, la ley lo habilita en los términos expuestos para ejercer la acción resolutoria al tutelar sus intereses y facultarlo - según se dijo- para reclamar del deudor el cumplimiento forzoso de la obligación correspondiente o para solicitar la terminación anticipada de la relación contractual, entendiendo de esta forma que la resolución consiste en “…un derecho de opción de que goza el contratante no incumplidor de preservar el contrato”108.

Para el caso concreto resulta determinante lo concerniente a la legitimación para reclamar la resolución judicial del contrato. En este sentido, la doctrina es clara en señalar que podrá deprecar la terminación anticipada del contrato, “…el contratante que ha sufrido los efectos del incumplimiento”109. Esta condición inicial relacionada con la legitimación lleva a indicar que, lo primero que habrá de establecerse para analizar el pedimento de resolución del negocio jurídico será la debida probanza de incumplimiento por parte del deudor, pues -como lo dice SACCO (citado supra)-, es el incumplimiento el elemento constitutivo de la resolución del contrato.

Pero, además de probarse el incumplimiento del contrato por parte del deudor, tendrá que determinarse en cada caso concreto si el acreedor ha cumplido con sus obligaciones recíprocas. Este juicio de legitimación es relevante porque -como se expuso-, la resolución del contrato procederá, única y exclusivamente, si quien la reclama ha atendido en debida forma sus obligaciones en el marco de la respectiva relación contractual.

Se resume esta condición en que, quien reclama la resolución, “[d]ebe tratarse de un acreedor que, a su vez, no haya incurrido en incumplimiento”110. Sobre el particular, la doctrina explica que solo quien cumple sus obligaciones contractuales está legitimado para reclamar la resolución del contrato, así: “El incumplidor no puede resolver el contrato en razón de que la resolución no es automática; no opera automáticamente con el solo incumplimiento 107 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de siete (7) de marzo de 2000. Rad. 5319. 108 IBÁÑEZ, Carlos Miguel. Ob. Cit. P. 53. 109 SACCO, Rodolfo. Ob. Cit. P. 946. 110 IBÁÑEZ, Carlos Miguel. Ob. Cit. P. 70. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 154 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 porque -si así fuera- para liberarse del contrato al deudor le bastaría con incurrir en el incumplimiento.

“La resolución es una facultad para desligarse del contrato y no se puede prevaler de ella quien ha causado incumplimiento por aplicación de la regla de que nadie puede alegar su propia torpeza. Por otra parte, se desnaturalizaría el principio de que el contrato es ley para las partes si una de ellas se coloca en situación de incumplimiento pretendiendo luego resolver el vínculo contractual invocando su propio incumplimiento.

Para el incumplidor, la resolución opera como una sanción y no como una facultad.”111 -Se subraya- Si se considera lo expuesto y se revisa lo pretendido en el caso concreto por la entidad pública contratante -la terminación anticipada del contrato-, el Tribunal colige que, si bien está probado el incumplimiento parcial del contrato por parte del deudor o particular contratista, también quedó demostrado en el plenario que la E.S.E. Hospital de Girardot incumplió parcialmente el Contrato de Operación CPS 013 de 2015, de ahí que no tenga legitimación para reclamar la resolución de la relación contractual, al tratarse de un contratante incumplido.

Sobre el evento en que ambos contratantes incumplen, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que dicho supuesto no se enmarca en lo regulado en el artículo 1546 del Código Civil y tampoco puede colegirse que las partes han convenido el mutuo disenso. Dijo la Alta Corporación en este sentido que, “…en un evento en el que el juez esté en presencia del “incumplimiento de ambos contratantes”, la deducción segura e indiscutida no es, necesariamente, la aplicación de la mentada forma de invalidar lo pactado, ya que como lo ha postulado la Corte en múltiples ocasiones”112.

En efecto, de acuerdo con el juicio de cumplimiento realizado por el Tribunal en esta providencia, se evidenció que la E.S.E. Hospital de Girardot no hizo entrega completa y oportuna de los bienes inmuebles que había prometido dar en tenencia al operador, según lo estipulado en la cláusula 23.6 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, en concordancia con lo relacionado en el denominado Anexo No. 8 - tantas veces mencionado en este Laudo-.

De manera puntual, para el momento en que inició la etapa de operación regular del proyecto, el Hospital no entregó el área o espacio destinado para el funcionamiento de la Unidad Renal, circunstancia que llevó a que el operador no pudiere prestar desde un comienzo los servicios de nefrología. Solo tres (3) años después del momento en que la contratante debió entregar el área o zona correspondiente a la Unidad Renal, la sociedad Dumian Medical S.A.S. pudo recibir esta parte del inmueble donde opera la sede central del Hospital y comenzar su operación. Esta situación llevó a que, además de establecer el incumplimiento parcial del contrato, se tuviere por demostrado que la E.S.E. Hospital de Girardot incumplió el deber de planeación contractual, habida cuenta que, al estructurar el proyecto en cuestión, perdió de vista la situación fáctica y jurídica en 111 Ibidem.

P. 71. 112 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 14 de noviembre de 2014. Rad. 2007-00215-01 (SC15762-2014). M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 155 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 que se encontraba la Unidad Renal y no informó de tal circunstancia a los interesados en la Convocatoria Pública 01 de 2015.

Adicionalmente, hay que destacar las vicisitudes presentadas con la Unidad Mental y la prestación de los servicios de psiquiatría, aspecto que se vio truncado por circunstancias ajenas o extrañas al particular contratista, tal como sucedió, también, con la zona de parqueaderos que se entregó en debida forma para su explotación por el operador y luego, sin fundamento válido alguno, se solicitó la devolución de dicho espacio.

Estas situaciones, sumadas a las expuestas en este Laudo Arbitral, muestran que los incumplimientos contractuales fueron de parte y parte. Estas consideraciones dan lugar a colegir que no es procedente jurídicamente la resolución contractual deprecada por la demandante en reconvención, comoquiera que, la E.S.E. Hospital de Girardot incurrió en incumplimiento parcial del Contrato de Concesión CPS 013 de 2015, sin que se cumpla de esta forma el condicionante dispuesto para que pueda ejercerse la facultad de reclamar la terminación anticipada del negocio jurídico.

Hay incumplimientos recíprocos, debidamente demostrados, de ahí que no resulta aplicable al caso concreto el artículo 1546 del Código Civil y, por ello, no es procedente acceder a la pretensión de resolución del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 formulada por la demandante en reconvención. Como no se accederá al pedimento de terminación anticipada de la relación contractual y habrá de continuarse con la ejecución del contrato113, será menester que los contratantes convengan en renegociar las condiciones del mismo para ajustar el proyecto a las condiciones reales de ejecución, a lo acaecido en el tiempo corrido a la fecha y teniendo en cuenta las decisiones adoptadas en este Laudo Arbitral.

Por lo anterior, el Tribunal negará la pretensión declarativa 2.1.2 de la demanda de reconvención reformada y, en consecuencia, la pretensión 2.1.3, a través de la cual se pide la liquidación de la relación contractual. Así mismo, se negará la pretensión 2.1.5 planteada, también, en la demanda de reconvención reformada, en razón a que, al no prosperar la pretensión de terminación anticipada, no hay lugar a proferir órdenes tendientes a definir regímenes de transición contractual como lo propone la demandante en reconvención. 3.5.

Los perjuicios cuya indemnización se reclama en la demanda arbitral reformada y en la demanda de reconvención reformada En las pretensiones décima sexta y siguientes de la demanda arbitral reformada, la parte convocante reclama del Tribunal la declaratoria de responsabilidad contractual de la E.S.E. Hospital de Girardot y la indemnización de los supuestos perjuicios causados en razón de los incumplimientos contractuales atribuibles a la entidad o 113 En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que, “…frente a las otras dos hipótesis -incumplimiento unilateral y recíproco-, ha de reconocerse, por igual, que el contrato subsiste jurídicamente y que, por lo tanto, continúa generando efectos para quienes lo celebraron, de modo que su extinción ha de obtenerse por un medio diferente, claro está, con sujeción a la regla del artículo 1602 del Código Civil, esto es, “por causales legales”.” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de cinco (5) de julio de 2019. Rad. 1991-05099-01 (SC-1662-2019). M.P. Álvaro Fernando García Restrepo) Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 156 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 generados en causas ajenas o extrañas al particular contratista.

A título de daño emergente y lucro cesante, la sociedad Dumian Medical S.A.S. pide al Tribunal que condene a la convocada al pago de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual de la contratante (i) en la entrega extemporánea de la Unidad Renal; (ii) en la no habilitación de los servicios de hemodinamia; (iii) en la imposibilidad de prestar los servicios de la Unidad Mental; y (iv) en la imposibilidad de continuar explotando el área de parqueaderos del Hospital.

A su vez, la entidad demandante en reconvención, solicita al Tribunal que decrete en favor suyo la indemnización de perjuicios causados a raíz del comportamiento incumplido de la sociedad Dumian Medical S.A.S., imponiendo para el efecto la cláusula penal pecuniaria pactada en el Contrato de Operación CPS 013 de 2015. De manera puntual, se reclama la declaratoria y condena en favor de la reconviniente, consistente en la cláusula penal, por la suma de $15.339.590.522) - pretensiones 2.1.4 y 3.1.1-.

En este marco de la controversia, referido al contenido económico de la reclamación judicial que ambas partes han sometido a estudio y decisión del Tribunal, debe recordarse que, de acuerdo con las pruebas del proceso y conforme a las consideraciones hasta aquí expuestas, ambos contratantes incurrieron en incumplimientos recíprocos, circunstancia especial y que debe tenerse presente debido a los efectos que ello genera en materia indemnizatoria.

Sobre el particular, la Corte Suprema ha indicado de tiempo atrás lo siguiente: “Tras precisar que el verdadero significado del artículo 1609 del Código Civil es que ‘en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente’, la Corte, adicionalmente, señaló: “En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, ninguno está en mora.

Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal, sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resolución, también sin indemnización de perjuicios. Ese es el verdadero y único sentido del artículo 1609. Se evita, con la interpretación de esa norma, el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y que, para evitarlas, llevó a la Corte, con ese sano propósito, a crear la figura de la resolución por mutuo disenso tácito, que como quedó anteriormente expuesto, es inaplicable frente a un litigante que se opone abiertamente a la resolución deprecada, como ha ocurrido con el demandado en este proceso.”114 -Subraya y negrita ajena al texto- En similares términos, mediante Sentencia de cinco (5) de julio de 2009, la Corte Suprema indicó sobre los efectos generados en los contratos en que se prueban incumplimientos recíprocos -como ocurre en el caso concreto- que: 114 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 24 de octubre de 2019. Rad. 2019-03081-00 (STC14554-2019) M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 157 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “4.2.

En la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibídem.

“La especial naturaleza de las advertidas acciones, en tanto que ellas se fundan en el recíproco incumplimiento de la convención, descarta toda posibilidad de éxito para la excepción de contrato no cumplido, pues, se reitera, en tal supuesto, el actor siempre se habrá sustraído de atender sus deberes negociales.” -Se subraya- Como se indica en el aparte citado, sin que se trate ni se aplique en el caso concreto la excepción de contrato no cumplido propiamente dicha, prevista en el artículo 1609 del Código Civil115, es menester advertir que, en los eventos en que se demuestran incumplimientos recíprocos, esto es, que ambos contratantes incurrieron en probado incumplimiento contractual, no hay lugar a reclamar ni a reconocerse indemnización de perjuicios, ni siquiera a título de cláusula penal pecuniaria si así se hubiese pactado en la respectiva relación contractual.

El presente caso se enmarca en el supuesto en mención, habida cuenta que, tanto la E.S.E. Hospital de Girardot como la sociedad Dumian Medical S.A.S. incurrieron en incumplimientos parciales recíprocos respecto de las obligaciones Contrato de Operación CPS 013 de 2015, circunstancia especial que significa que ninguno de los dos puede pedir perjuicios, tampoco puede reclamar la imposición de la cláusula penal y no hay entre ambos consecuencias de riesgos sobrevenidos, como lo indica la jurisprudencia que se ha citado.

Lo anterior sirve de sustento jurídico para colegir que las pretensiones indemnizatorias y condenatorias formuladas en la demanda arbitral reformada y en la demanda de reconvención reformada habrán de negarse, ya que -se itera-, la entidad contratante y el operador contratista incurriendo en un mutuo incumplimiento contractual. Cabe citar en este punto un antecedente jurisprudencial en que el Consejo de Estado, para un contrato regido por el derecho privado, negó las pretensiones indemnizatorias de las dos partes en conflicto al encontrar probado que ambas incurrieron en incumplimientos contractuales.

Se trata de la Sentencia de 19 de junio de 2020 donde se expuso al respecto que: “Para resolver este aspecto de inconformidad, la Sala parte de precisar que en cuanto se declarará la nulidad de la resolución por la cual Acuasan terminó unilateralmente el contrato de operación y la que la confirmó, 115 Art. 1609, Código Civil: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 158 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 como de aquella que lo liquidó unilateralmente y la que la mantuvo, tal declaratoria habrá de cobijar las sumas que allí se ordenaron en contra del contratista, por estar contenidas en decisiones proferidas sin competencia. “Por lo anterior, resulta del caso establecer si, tras haberse constatado el incumplimiento contractual de la contratista, es viable el reconocimiento de las sumas que a título de perjuicios derivados de esa circunstancia pretende Acuasan.

“Cuando se persigue la declaratoria de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la celebración del contrato, a quien lo reclama le asiste el deber de demostrar: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual de su cocontratante; (ii) que ese incumplimiento le produjo un perjuicio.

“Así mismo, al tenor de los dictados del artículo 1609 del Código Civil, esa regla impone la inadmisibilidad de que una de las partes del contrato exija a la otra que satisfaga sus obligaciones, mientras ella misma se encuentre en mora de cumplir lo pactado. “En los términos expuestos, la prosperidad de la declaratoria de incumplimiento del contrato y la indemnización de perjuicios presuponen que la parte que ejerce la acción con esa finalidad acredite en el proceso que cumplió o que estuvo presto a cumplir sus obligaciones, pues solo así se abrirá la posibilidad de indagar si el otro extremo incurrió en el incumplimiento que se le endilga.

“De entrada, vale anotar que este último supuesto no se reúne en el caso concreto. En relación con este aspecto, en acápite precedente quedó demostrado que la entidad contratante Acuasan incurrió en incumplimiento de su obligación consistente en conservar la concesión de aguas que fungiría como fuente del recurso hídrico suministrado.

“Frente a lo dicho, debe aclararse que, pese a no haberse configurado por esa inobservancia la excepción de contrato no cumplido en favor de la contratista, en criterio de la Sala, la circunstancia evidenciada sí impide que se alegue la prosperidad de los perjuicios pretendidos por Acuasan, en razón a que, en adelante, por causa de esa omisión no se habría garantizado por el contratante que el servicio concedido se hubiera prestado en condiciones de legalidad, cuestión que, eventualmente, habría entorpecido su ejecución hasta tanto el uso, goce y aprovechamiento del agua se ajustara a la normativa vigente.

“Sin perjuicio de lo expuesto, adicionalmente, la Sala advierte que los perjuicios pretendidos por Acuasan no fueron acreditados en el proceso.”116 Con fundamento estas consideraciones jurídicas, para el Tribunal no hay lugar ni resulta procedente reconocer los perjuicios reclamados por las partes en sus respectivos escritos de demanda reformada y, por ende, se negarán las pretensiones Décima Sexta, Décima Séptima, Décima Octava, Décima Novena y 116 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 19 de junio de 2020. Exp. 64.471. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 159 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Vigésima de la demanda arbitral reformada, así como las pretensiones 2.1.4 y 3.1.1 de la demanda de reconvención reformada.

Se tendrá por demostrada la excepción sexta de mérito formulada por la convocante en su escrito de contestación de la demanda de reconvención reformada (No se han causado daños ni perjuicios a la E.S.E. Hospital de Girardot con ocasión de la ejecución del Contrato CPS- 013 de 2015). Asimismo, se tendrá por no demostrada la siguiente excepción de mérito formulada por la demandante en el escrito de contestación de la demanda de reconvención reformada: - Séptima excepción: “No es procedente la imposición total del valor pactado como cláusula penal pecuniaria, habida cuenta que la misma deberá atenerse a un juicio previo de proporcionalidad que se corresponda con el porcentaje real del presunto incumplimiento respecto de la totalidad del contrato visto como un todo” 3.5.1.

Del reconocimiento en favor de Dumian Medical S.A.S. de las sumas que pagó por concepto de las multas impuestas por la E.S.E. Hospital de Girardot En la pretensión décima quinta de la demanda arbitral reformada, a título de restablecimiento del derecho, la parte convocante solicita el reconocimiento de las sumas impuestas por concepto de multas, así: “Décima Quinta: Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT a reconocer, compensar y pagar en favor de Dumian Medical S.A.S. las sumas, debidamente actualizadas, de las multas impuestas en contra suya en las resoluciones cuya nulidad se depreca en la pretensión cuarta principal declarativa.” El Tribunal accederá parcialmente a la pretensión en cita, en específico, al reconocimiento de las sumas que efectivamente pagó la sociedad contratista por concepto de las multas impuestas en contra suya por la entidad contratante, más no la totalidad de los valores que puedan sumar las mismas, habida cuenta que el único daño cierto en este caso lo constituye el pago que efectivamente hubiere realizado la sociedad Dumian Medical S.A.S. De manera puntual, conforme a los resultados expuestos en la pericia rendida por los expertos Sierra y Páramo (pág. 136), está probado en el proceso que de todas las multas impuestas en su momento por la E.S.E. Hospital de Girardot, la sociedad Dumian Medical S.A.S. pagó las siguientes: Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 160 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Sumando los valores de los tres pagos relacionados, la experticia en comentó concluyó en su página 135 que el monto total a reconocer en favor de la sociedad Dumian Medical S.A.S., a título de restablecimiento del derecho por la nulidad que se declarará respecto de los diecisiete (17) actos administrativos mediante los cuales se impusieron multas en contra suya, asciende a la suma de Ciento Trece Millones Quinientos Cuarenta y Tres Mil Ochocientos Noventa y Ocho Pesos Mcte.

($113.543.898). Ahora bien, al actualizar esta suma con el propósito de traer a valor presente los montos pagados en su momento por el operador, el Tribunal encuentra el siguiente resultado tras calcular el IPC como se pidió en la pretensión décima quinta y como jurídicamente procede: Por este concepto, se condenará a la parte convocada a pagar en favor de la contratista la suma de Ciento Veintiún Millones Ochocientos Dos Mil Doscientos Quince Pesos M/Cte ($121.802.215), suma actualizada con el ICP. 3.6.

La inaplicabilidad de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del proceso Establece el artículo 206 del Código General del Proceso, norma aplicable al caso concreto, lo siguiente: “Artículo 206. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. “Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

VALOR FECHA INICIAL FECHA FINAL IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR IPC INDEXACION EN EL IPC Vr. INDEXADO EN EL IPC 7.812.420 9-abr-18 25-ago-21 98,91 109,14 1,1034 808.018 8.620.438 FUENTE: IPC DANE - ULTIMO IPC PUBLICADO DANE JULIO DE 2021 VALOR FECHA INICIAL FECHA FINAL IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR IPC INDEXACION EN EL IPC Vr.

INDEXADO EN EL IPC 85.150.420 22-may-19 25-ago-21 102,44 109,14 1,0654 5.569.190 90.719.610 FUENTE: IPC DANE - ULTIMO IPC PUBLICADO DANE JULIO DE 2021 VALOR FECHA INICIAL FECHA FINAL IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR IPC INDEXACION EN EL IPC Vr. INDEXADO EN EL IPC 20.581.058 19-dic-18 25-ago-21 100,00 109,14 1,0914 1.881.109 22.462.167 FUENTE: IPC DANE - ULTIMO IPC PUBLICADO DANE JULIO DE 2021 121.802.215 Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 161 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. <Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.

El nuevo texto es el siguiente:> Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.117 “Parágrafo.

También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

“La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. Tanto en la demanda principal reformada presentada por Dumian Medical S.A.S. como en la demanda de reconvención reformada radicada por la E.S.E. Hospital de Girardot, las partes dieron cumplimiento a este requisito procesal y fijaron razonadamente la cuantía de sus pretensiones.

El Tribunal de Arbitraje considera que en este caso en particular no procede la aplicación del artículo 206 del Código General del Proceso ni de la pena prevista en el parágrafo del mismo artículo, por cuanto, en el primer caso, la negativa al reconocimiento de las pretensiones consecuenciales de condena obedece a que no logró reconocimiento la pretensión declarativa correlativa por aspectos que fueron materia en el proceso de intenso debate argumentativo y probatorio por las partes, lo cual las aleja de la temeridad que es la que sanciona la norma.

En ningún caso se llegó a la conclusión que determinado perjuicio no hubiere sido reconocido por falta de diligencia en la carga probatoria para determinar su monto o que ello hubiere obedecido al actuar negligente o temerario de la parte, es decir que la negativa para acoger las pretensiones no obedeció en este proceso a una falta prueba del monto de los perjuicios sino a que las pretensiones declarativas de las que dependía la indemnización no resultaron prosperas.

Finalmente el actuar leal de las partes y sus apoderados durante el trámite de este proceso, la forma en que se desarrollaron las distintas actuaciones y las resultas mismas de este debate procesal, son razones adicionales que llevan a concluir que las sanciones previstas en la norma en estudio no tienen aplicación en este caso 117 Aparte subrayado del texto modificado por la Ley 1743 de 2014 declarado Exequible, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-067-16 de 17 de febrero de 2016 Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 162 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 por no encuadrarse dentro de los supuestos fácticos que ésta contempla, los cuales deben ser examinados por el juez en cada caso en particular y ponderarse frente a los resultados de la litis, a fin de evitar la aplicación mecánica y objetiva de la norma, que dista mucho de la intención que tuvo el Legislador al consagrarla. 3.7.

Costas y gastos del proceso Consta en el expediente que cada una de las partes solicitó en sus respectivas demandas se impusiera condena en costas a su contraparte. Para resolver esta solicitud el Tribunal tiene en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de ambas demandas, por ende, en aplicación de lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, se abstendrá de imponer la condena en costas impetrada, por lo que cada parte deberá asumir los costos de este proceso arbitral.

VII.PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitraje, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: No tener como sospechosos los siguientes testigos tachados por la Empresa Social del Estado Hospital de Girardot: (i) Gloria Esperanza Cuéllar Ríos, (ii) Syrley Velasco Álvarez;

(iii) Yeni Constanza Torres; (iv) Hernán Darío Gómez Vásquez y (v) Daniel Eduardo Núñez Convers, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral. Segundo: Tener por demostradas parcialmente las siguientes excepciones de mérito formuladas por la Empresa Social del Estado Hospital de Girardot en su escrito de contestación a la demanda arbitral reformada, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral: • “1.- Incumplimiento del Contrato CPS 013 de 2015 por parte de la Sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S.” • “2.- Persistencia de los incumplimientos a lo largo de la ejecución del Contrato CPS 013 de 2015 y que se concretan así: “a) Incumplimiento de obligaciones laborales por la no entrega de la dotación al personal que tiene este derecho en el período y cantidades establecidos por ley en los años 2017, 2018 y 2019.

“b) Incumplimiento en el cierre de la cuenta bancaria de los recursos del cierre financiero para el manejo y control del plan de inversión. (…) “d) Incumplimiento en los puestos de salud del Municipio de Girardot.” Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 163 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 • “3.- Surgimiento de nuevos incumplimientos que se presentaron durante la ejecución del Contrato CPS 013 de 2015 y que se determinan de la siguiente manera: “a) Incumplimiento por la no realización de los avalúos en el año 2019.

“b) Incumplimiento por la no realización del mantenimiento hospitalario. (…) “d) Incumplimiento en pólizas de garantía relacionadas con las coberturas y estabilidad de las obras. “e) Incumplimiento normativo en la certificación de Buenas Prácticas de “Manufactura (reempaque-unidosis y producción de aire medicinal). (…) Tercero: Tener por no demostradas las demás excepciones de mérito formuladas por la Empresa Social del Estado Hospital de Girardot, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

Cuarto: Declarar que la Empresa Social del Estado Hospital de Girardot no tiene la facultad para imponer multas a la sociedad Dumian Medical S.A.S. en virtud del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral. Quinto: Declarar que la competencia para imponer multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento durante la ejecución del Contrato de Operación CPS 013 de 2015 es exclusiva del Juez del Contrato, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

Sexto: Declarar la nulidad absoluta de las expresiones que se destacan en negrilla y se tachan a continuación, contenidos en la cláusula 41 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, comoquiera que las mismas adolecen de nulidad por objeto ilícito al establecer contractualmente una competencia en cabeza de la Empresa Social del Estado Hospital de Girardot que legalmente no le corresponde, esto es, la declaración directa de incumplimientos contractuales y la imposición y/o aplicación directa de multas conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral: “CLÁUSULA 41.

MULTAS. Si durante la ejecución del Contrato de Operación se generan incumplimientos por parte del OPERADOR Y/O CONTRATISTA, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer las multas que se estipulan a continuación, por las causales expresamente señaladas en esta cláusula y de acuerdo con el procedimiento previsto en el Estatuto Contractual de la Entidad, la Ley 1474 de 2011 y en el presente CONTRATO DE OPERACIÓN. Las multas a las que se refiere la presente cláusula son apremios al OPERADOR Y/O CONTRATISTA para el cumplimiento de sus obligaciones y, por lo tanto, no tienen el carácter de estimación anticipada de perjuicios, pudiendo acumularse con cualquier forma de indemnización, en los términos previstos en el artículo 1600 del Código Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 164 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Civil.

Para efectos de este Contrato de Operación, las Partes entienden que son incumplimientos que afectan de manera grave y directa su ejecución y evidencian que pueden conducir a la paralización de los servicios, entre otros, los casos en que el OPERADOR Y/O CONTRATISTA no corrija el incumplimiento dentro del plazo fijado por el Gerente de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT o dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la determinación del incumplimiento o cuando persista en los incumplimientos que dan lugar a la aplicación de multas, en los términos señalados en la presente Cláusula.

“41.1. MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACIÓN DE MANTENER LAS CONDICIONES DE HABILITACIÓN DE LOS SERVICIOS. Si durante la ejecución del Contrato de Operación el OPERADOR Y/O CONTRATISTA incumpliere con la obligación de mantener, en todo momento, las condiciones de habilitación de los servicios de salud en los términos exigidos en el Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud (SOGCS), la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer una multa diaria de hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

“41.2. MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN EL MANTENIMIENTO DE LA ACREDITACIÓN. Si el OPERADOR Y/O CONTRATISTA decide desarrollar el Sistema Único de Acreditación, incluida la postulación ante el ente acreditador en el plazo estipulado en este Contrato de Operación o si una vez obtenido el Certificado de Acreditación por parte del ente acreditador, el OPERADOR Y/O CONTRATISTA incumpliere con la obligación de mantener vigente el Certificado de Acreditación durante la vigencia del Contrato de Operación, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer multa diaria de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“41.3. MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE LA PARTICIPACIÓN ECONÓMICA A LA E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT. El incumplimiento del pago del derecho de Participación económica a la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT en los términos establecidos en el presente Contrato de Operación, podrá dar lugar a que la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT imponga al OPERADOR Y/O CONTRATISTA una multa diaria de hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del deber de transferir de manera inmediata dichos recursos, junto con sus intereses de mora.

“41.4. MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN EL CIERRE FINANCIERO. El incumplimiento o retardo en el cierre financiero dará lugar a la imposición de una multa diaria sucesiva hasta de vente (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido de retardo contado a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. Sin perjuicio de la eventual aplicación de lo previsto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.

“41.5. MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE INFORMES. El incumplimiento en la entrega de los informes previstos en la Cláusula 22, podrá dar lugar a que la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT imponga al OPERADOR Y/O CONTRATISTA una multa diaria de hasta cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 165 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 “41.6.

MULTA POR EL INCUMPLIMIENTO EN LA EJECUCIÓN DEL PLAN DE INVERSIONES. Por no cumplir con la ejecución y las actividades previstas en el Plan de Inversiones, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer una multa hasta de a (sic) treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. “41.7.

MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA OFERTA MÍNIMA DE SERVICIOS. Por incumplimiento en la Oferta Mínima de Servicios incluida en el Anexo 7 – OFERTA MÍNIMA DE SERVICIOS de los Términos de Condiciones que dieron origen al presente Contrato de Operación, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer una multa de hasta treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. “Esta multa se causará tanto en el evento que el OPERADOR Y/O CONTRATISTA deje de prestar los servicios habilitados y correspondientes a la Oferta Mínima de Servicios, como los otros que habilite el OPERADOR Y/O CONTRATISTA con posterioridad de suscribir el Acta que dé inicio.

“41.8. MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LAS CONDICIONES TÉCNICAS DE LOS SERVICIOS A PRESTAR. Por incumplimiento en las Condiciones Técnicas de los Servicios a prestar incluidas en el ANEXO 7 de los Términos de Condiciones que dieron origen al presente Contrato de Operación, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer una multa de hasta treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. El incumplimiento de las Condiciones Técnicas de los Servicios a prestar aplicará respecto de los servicios incluidos en la Oferta Mínima de Servicios como de los adicionales que implemente y habilite el OPERADOR Y/O CONTRATISTA.

“41.9. MULTA POR LA UTILIZACIÓN DE SOFTWARE CARENTE DE LICENCIA. Por utilizar software carente de licencia en cualquiera de los equipos dispuestos por el OPERADOR Y/O CONTRATISTA para (sic) ejecución del Contrato de Operación, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer una multa hasta de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha en que dicho software fuera instalado por el OPERADOR Y/O CONTRATISTA y hasta el momento en que el mismo sea debidamente licenciado.

“41.10. MULTAS POR INCUMPLIMIENTO EN LA CONSTITUCIÓN Y MANTENIMIENTO DE LAS GARANTÍAS. Por no mantener en vigor, renovar, prorrogar, corregir o adicional las garantías, en los plazos y por los montos establecidos en este Contrato, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer una multa hasta de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. “41.11.

MULTAS POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES AMBIENTALES. Si el Concesionario incumpliere con las obligaciones ambientales que de acuerdo con la normatividad vigente en esta materia le son exigibles, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer una Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 166 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 multa diaria de hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, por parte de la autoridad competente.

“41.12. MULTAS POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES, RELACIONADAS CON LA CONTRATACIÓN DEL PERSONAL. Si el OPERADOR Y/O CONTRATISTA incumpliere cualquiera de sus obligaciones laborales relacionadas con la contratación del personal, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer una multa diaria de hasta diez (10) salarios mínimos legales vigentes, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias y administrativas a que hubiere lugar, por parte de la autoridad competente.

“41.13. TIPO Y CUANTÍA DE LAS MULTAS. No. TIPO CUANTÍA 41.1. Multa por el incumplimiento en la obligación de mantener las condiciones de habilitación de los servicios. Multa diaria de hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 41.2. Multa por el incumplimiento en caso que aplique del sistema único de acreditación en los términos del SOGCS y mantener la certificación una vez se obtenga por parte del ente acreditador.

Multa diaria de hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 41.3. Multa por el incumplimiento en el pago de la participación económica a la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT. Multa diaria de hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin perjuicio del deber de transferir de manera inmediata dichos recursos, junto con sus intereses de mora. 41.4.

Multa por el incumplimiento en el cierre financiero. Multa diaria sucesiva hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido de retardo contado a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación 41.5. Multa por el incumplimiento en la entrega de la información. Multa diaria de hasta cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin perjuicio del deber de transferir de manera inmediata dicha información. 41.6.

Multa por el incumplimiento en la ejecución del plan de inversiones. Multa hasta de a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. 41.7. Multa por incumplimiento en la oferta mínima de servicios. Multa hasta de a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 167 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 prevista para el cumplimiento de esta obligación. Esta multa se causará tanto en el evento que el OPERADOR Y/O CONTRATISTA deje de prestar los servicios habilitados y correspondientes a la Oferta Mínima de Servicios, como los otros que habilite el OPERADOR Y/O CONTRATISTA con posterioridad al momento de suscribir el Acta que dé inicio. 41.8.

Multa por incumplimiento en las condiciones técnicas de los servicios a prestar. Multa hasta de a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. 41.9. Multa por la utilización de software carente de licencia. Multa hasta de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha en que dicho software fuera instalado por el OPERADOR Y/O CONTRATISTA y hasta el momento en que el mismo sea debidamente licenciado. 41.10.

Multas por incumplimiento en la constitución y mantenimiento de las garantías. Multa de hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 41.11. Multas por incumplimiento de las obligaciones ambientales. Multa de hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, por parte de la autoridad competente. 41.12.

Multas por incumplimiento de las obligaciones laborales relacionadas con la contratación del personal del OPERADOR Y/O CONTRATISTA. Multa diaria de hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias y administrativas a que hubiere lugar, por parte de la autoridad competente. 41.13.

Multa general de incumplimiento o retardo. Multa diaria sucesiva hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, durante todo el tiempo que permanezca en mora el OPERADOR Y/O CONTRATISTA, desde la fecha que haya sido requerido por el INTERVENTOR. “PARÁGRAFO 1.- MULTA GENERAL DE INCUMPLIMIENTO O RETARDO. Ante el incumplimiento o retardo en el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en el presente contrato, y que no tenga una multa específica señalada en la presente Cláusula, la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT podrá imponer una multa diaria sucesiva hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, durante todo el tiempo que permanezca en mora el OPERADOR Y/O Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 168 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 CONTRATISTA, desde la fecha que haya sido requerido por el INTERVENTOR.

“PARÁGRAFO 2.- LÍMITE A LA IMPOSICIÓN DE MULTAS. El valor total de las multas impuestas por la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT al OPERADOR Y/O CONTRATISTA no podrá superar el diez por ciento (10%) del valor anual del Contrato de Operación. “PARÁGRAFO 3.- PAGO DE LAS MULTAS. Las multas serán pagadas por el OPERADOR Y/O CONTRATISTA, dentro de los quince (15) días siguientes contados a partir del momento en que el acto administrativo que declara la multa se encuentre en firme.

El pago se efectuará mediante transferencia electrónica a la cuenta que previamente haya registrado el Gerente de la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT para el pago del derecho de participación económica. El pago de las multas deberá estar amparado con la cobertura de la garantía de cumplimiento prevista en este contrato y en el evento que el OPERADOR Y/O CONTRATISTA no cancele el valor de las multas estas se exigirán de la entidad aseguradora o del garante según sea el caso.” Séptimo: Declarar la nulidad absoluta de la cláusula 42 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, comoquiera que adolece de nulidad por objeto ilícito al establecer contractualmente una competencia en cabeza de la Empresa Social del Estado Hospital de Girardot que legalmente no le corresponde, esto es, la declaración directa de incumplimientos contractuales y la imposición y/o aplicación directa de multas conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

Octavo: Declarar de oficio la nulidad absoluta de la cláusula 23.19 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, comoquiera que adolece de nulidad por objeto ilícito al establecer contractualmente una competencia en cabeza de la Empresa Social del Estado Hospital de Girardot que legalmente no le corresponde, esto es, la declaración directa de incumplimientos contractuales y la imposición y/o aplicación directa de multas conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

Noveno: Declarar la nulidad de las siguientes resoluciones expedidas por la Empresa Social del Estado Hospital de Girardot, en el marco del Contrato de Operación CPS 013 de 015, las cuales fueron proferidas sin tener competencia funcional para el efecto, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral: 1.

Resolución 006 de 12 marzo de 2018 2. Resolución 009 de 5 julio de 2018 3. Resolución 013 de 11 de septiembre de 2018 4. Resolución 014 de 21 de septiembre de 2018 5. Resolución 018 de 14 de diciembre de 2018 6. Resolución 019 de 14 de diciembre de 2018 7. Resolución 020 de 21 de diciembre de 2018 8. Resolución 001 de 3 de enero de 2019 9.

Resolución 003 de 11 enero de 2019 Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 169 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 10. Resolución 004 de 11 enero 2019 11. Resolución 012 de 7 de marzo de 2019 12.

Resolución 015 de 8 de abril de 2019 13. Resolución 027 A de 17 de octubre de 2019 14. Resolución 028 de 24 de octubre de 2019 15. Resolución 030 de 1º de noviembre de 2019 16. Resolución 031 de 25 de noviembre de 2019 17. Resolución 032 de 29 de noviembre de 2019 Décimo: Declarar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 195 numeral 6 de la Ley 100 de 1993 y según lo estipulado en la cláusula 53 del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, la normatividad aplicable al Contrato de Operación CPS 013 de 2015 corresponde a la prevista en el DERECHO PRIVADO, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

Décimo Primero: Declarar que la Empresa Social del Estado Hospital de Girardot incumplió parcialmente el deber contractual de planeación en lo que atañe a la indebida estructuración y definición de las condiciones que a la postre fueron pactadas en el marco del Contrato de Operación CPS 013 de 2015, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

Décimo Segundo: Declarar que la Empresa Social del Estado Hospital de Girardot incumplió parcialmente el Contrato de Operación CPS 013 de 2015 al no entregar en la oportunidad respectiva el área, espacio y/o inmueble dispuesto para el funcionamiento de la Unidad Renal, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

Décimo Tercero: Declarar que, por razones ajenas y externas a la sociedad Dumian Medical S.A.S., no pudo prestar los servicios propios de la Unidad Renal, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral. Décimo Cuarto: Declarar que, de acuerdo con lo estipulado en el Contrato de Operación CPS 013 de 2015 y según se previó en el Plan de Inversiones elaborado y aprobado para el Primer Quinquenio de ejecución contractual, la sociedad Dumian Medical S.A.S. efectuaría las actividades y obras de intervención de la Unidad Mental hasta el mes 60 luego de iniciarse la ejecución de la relación contractual, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

Décimo Quinto: Declarar que, por razones ajenas y externas a la sociedad Dumian Medical S.A.S., no pudo prestar los servicios referidos o inherentes a la Unidad Mental, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral. Décimo Sexto: Declarar que la Empresa Social del Estado Hospital de Girardot autorizó a la sociedad Dumian Medical S.A.S. el uso y explotación de los espacios destinados a parqueadero y que la Empresa Social del Estado Hospital de Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 170 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Girardot ha percibido por estos conceptos los valores correspondientes durante las anualidades en que se ha ejecutado el Contrato CPS 013 de 2015, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

Décimo Séptimo: Declarar que, por razones ajenas y externas a la sociedad Dumian Medical S.A.S., no pudo explotar normalmente ni por todo el periodo contractual el servicio de parqueadero, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral. Décimo Octavo: Condenar a la Empresa Social del Estado Hospital de Girardot a pagar a la sociedad Dumian Medical S.A.S., a título de restablecimiento del derecho por la decisión de nulidad adoptada en el numeral noveno de este Laudo Arbitral, la suma de Ciento Veintiún Millones Ochocientos Dos Mil Doscientos Quince pesos M/L (COP$121.802.215), en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

Décimo Noveno: Negar las demás pretensiones declarativas y de condena formuladas por la sociedad Dumian Medical S.A.S. en su demanda arbitral reformada, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral. Vigésimo: Tener por demostradas las siguientes excepciones de mérito formuladas por la sociedad Dumian Medical S.A.S. en su escrito de contestación a la demanda de reconvención reformada, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral: • “Tercera excepción de mérito: La E.S.E. Hospital de Girardot carecía y carece de competencia para iniciar, tramitar y resolver procedimientos tendientes a declarar, unilateral y directamente, presuntos incumplimientos contractuales y a imponer sanciones en los términos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.” • “Sexta excepción de mérito: No se han causado daños ni perjuicios a la E.S.E. Hospital de Girardot con ocasión de la ejecución del Contrato CPS- 013 de 2015.” Vigésimo Primero: Tener por demostradas parcialmente las siguientes excepciones de mérito formuladas por la sociedad Dumian Medical S.A.S. en su escrito de contestación a la demanda de reconvención reformada, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral: • “Primera excepción de mérito: La sociedad Dumian Medical S.A.S. ha cumplido el Contrato CPS-013 de 2015.” • “Segunda excepción de mérito: La E.S.E. Hospital de Girardot ha incumplido el Contrato CPS-013 de 2015.” Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 171 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 • “Cuarta excepción de mérito: Las distintas circunstancias a que se refieren los actos expedidos por la E.S.E. Hospital de Girardot y mediante los cuales declaró supuestos incumplimientos e impuso sanciones en contra de Dumian Medical S.A.S. cesaron y/o corresponden a hechos superados.” • “Quinta excepción de mérito: No procede la imposición de multas o cláusulas de apremio respecto de hechos superados o ante la cesación de situaciones de presunto incumplimiento, habida cuenta que la naturaleza y el propósito de las multas es instar al cumplimiento y, por ende, carecería de objeto la imposición de estas sanciones.” Vigésimo Segundo: Tener por no demostradas las demás excepciones de mérito formuladas por la sociedad Dumian Medical S.A.S., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral: Vigésimo Tercero: Declarar que la sociedad Dumian Medical S.A.S. incumplió parcialmente el contrato que celebró con la Empresa Social del Estado Hospital de Girardot, que se distingue como Contrato de Operación CPS 013 de 2015, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

Vigésimo Cuarto: Negar las demás pretensiones declarativas, de condena y la pretensión 2.1.5 formuladas por la Empresa Social del Estado Hospital de Girardot en su demanda de reconvención reformada, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral. Vigésimo Quinto: Levantar la medida cautelar decretada por el Tribunal de Arbitraje en el numeral primero de la parte resolutiva del Auto No. 6, Acta No. 4, de 12 de marzo de 2020.

Asimismo, ordenar la inscripción de la decisión adoptada en el numeral noveno de la parte resolutiva de este Laudo Arbitral en la Cámara de Comercio donde esté registrada la sociedad Dumian Medical S.A.S. para efectos del Registro Único de Proponentes, ante la Procuraduría General de la Nación y demás listados o bases de datos donde se hubiesen registrado las multas impuestas mediante las resoluciones cuya nulidad se declara en el referido numeral noveno del presente Laudo Arbitral.

Vigésimo Sexto: Sin condena en costas ni agencias en derecho, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral. Vigésimo Séptimo: Sin lugar a la aplicación de la sanción prevista en el inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso ni tampoco a la pena prevista en el parágrafo del mismo artículo, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

Vigésimo Octavo: Ordenar la expedición por Secretaría de copia auténtica de este Laudo Arbitral a cada una de las partes, con las constancias de ley, según corresponda. Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 172 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Vigésimo Noveno: Ordenar la entrega por Secretaría de copia de este Laudo Arbitral a la Procuraduría General de la Nación. Trigésimo: Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria.

El Árbitro Presidente procederá a pagarlos a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente, si a ello hay lugar; a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal y a devolver a las partes el remanente que no hubiere sido utilizado, según corresponda.

Como consecuencia de la anterior decisión, se ordena a las partes efectuar la contabilización del pago del saldo de los honorarios por el 50%, con fecha del día siguiente a la expedición del Laudo y, en consecuencia, expedir los respectivos certificados por las retenciones que se practicaron a los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, según corresponda.

Trigésimo Primero: Ordenar el envío por Secretaría de copia de este Laudo Arbitral al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá e informarle sobre la terminación del proceso para la guarda y archivo del expediente. Trigésimo Segundo: El presente Laudo Arbitral se cumplirá en los términos dispuestos por los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Hernán Andrade Rincón Myriam Guerrero de Escobar Árbitro Presidente Árbitro Enrique Gil Botero María Isabel Paz Nates Árbitro Secretaria Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 173 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 Tabla de contenido I.

ANTECEDENTES 1. El Contrato de Operación CPS 013 de 2015 2. El pacto arbitral 3. Partes procesales 3.1. Parte convocante 3.2. Parte convocada 3.3. El Ministerio Público 4. Etapa inicial II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 1. Las pretensiones de Dumian Medical S.A.S.

2. FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES, OPOSICIONES U OBJECIONES POR PARTE DE LA ESE HOSPITAL DE GIRARDOT. 3. Las pretensiones de la ESE HOSPITAL DE GIRARDOT.

4. FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES, OPOSICIONES U OBJECIONES POR PARTE DE DUMIAN MEDICAL S.A.S. III. ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN …….15 1. Etapa probatoria

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO V. ASUNTOS PREVIOS 6.1. La tacha de los testigos. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE 1. Los presupuestos procesales………………………………………………………………………… 19 1.1. Demanda en forma…………………………………………………………………………………… 19 1.2. Competencia……………………………………………………………………………………………20 1.3.

Capacidad de parte…………………………………………………………………………………. 22 2. La tacha de sospecha en contra de testigos…………………………………………………………. 22

3. EL MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA…………………………………………………… 25 3.1. El régimen jurídico aplicable al Contrato de Operación CPS 013 de 2015…………………….. 25 3.2. Las multas y su imposición en el Contrato de Operación 013 de 2015…………………………. 29 3.2.1. La estipulación de multas en el Contrato de Operación 013 de 2015…………………………. 32 3.2.2.

La cláusula de multas, ¿corresponde a una cláusula excepcional? 3.2.3. La imposición de las multas estipuladas en los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado - ¿Es competente la E.S.E. Hospital de Girardot para imponer multas en el marco del Contrato de Operación CPS 013 de 2015? 3.2.3.1. La E.S.E. Hospital de Girardot no es competente para aplicar o imponer multas por disposición propia……………………………………………………………………………………… … 59 "3.2.3.2.

La legalidad de las resoluciones mediante las cuales se impusieron multas en contra de la sociedad Dumian Medical S.A.S………………………………………………………………………….64 3.2.3.2.1. La Resolución No. 006 de 12 de marzo de 2018……………………………………………65 Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 174 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 3.2.3.2.2.

La Resolución No. 009 de cinco (5) de julio de 2018……………………………………….66 3.2.3.2.3. La Resolución No. 013 de 11 de septiembre de 2018……………………………………..67 3.2.3.2.4. La Resolución No. 014 de 21 de septiembre de 2018……………………………………..68 3.2.3.2.5. La Resolución No. 018 de 14 de diciembre de 2018……………………………………….70 3.2.3.2.6. La Resolución No. 019 de 14 de diciembre de 2018……………………………………….72 3.2.3.2.7.

La Resolución No. 020 de 21 de diciembre de 2018………………………………………73 3.2.3.2.8. La Resolución No. 001 de tres (3) de enero de 2019………………………………………74 3.2.3.2.9. La Resolución No. 003 de 11 de enero de 2019……………………………………………74 3.2.3.2.10. La Resolución No. 004 de 11 de enero de 2019………………………………………….76 3.2.3.2.11. La Resolución No. 012 de siete (7) de marzo de 2019………………………………….77 3.2.3.2.12.

La Resolución No. 015 de 15 de marzo de 2019…………………………………………78 3.2.3.2.13. La Resolución No. 027 A de 17 de octubre de 2019……………………………………..79 3.2.3.2.14. La Resolución No. 028 de 24 de octubre de 2019……………………………………….81 3.2.3.2.15. La Resolución No. 030 de primero (1º) de noviembre de 2018…………………………81 3.2.3.2.16. La Resolución No. 031 de 25 de noviembre de 2019……………………………………83 3.2.3.2.17.

La Resolución No. 032 de 29 de noviembre de 2019……………………………………84 3.2.3.3. La legalidad de las cláusulas en que pretendió establecerse la facultad de imponer multas o sanciones contractuales………………………………………………………………………………….87 3.3. Mutuos pedimentos de incumplimiento del Contrato de Operación CPS 013 de 2015……….91 3.3.1. Las pretensiones de incumplimiento contractual formuladas por Dumian Medical S.A.S. en su demanda arbitral reformada………………………………………………………………………………94 3.3.1.1.

La no entrega de áreas por parte de la E.S.E. Hospital de Girardot y el incumplimiento del deber de planeación contractual………………………………………………………………………….95 3.3.1.2. La no autorización para implementar y prestar servicios de hemodinamia………………105 3.3.1.3. La entrega y explotación de la zona de parqueadero……………………………………….109 3.3.1.4.

Las adecuaciones de la Unidad Mental y el Plan de Inversiones………………………….116 3.3.2. La pretensión de incumplimiento contractual formulada por la E.S.E. Hospital de Girardot en su demanda de reconvención reformada……………………………………………………………….122 3.3.2.1. El reforzamiento estructural en los tres primeros años de ejecución del Contrato de Operación CPS 013 de 2015……………………………………………………………………………..124 3.3.2.2.

La cancelación de la cuenta bancaria dispuesta para el manejo de los recursos del Contrato de Operación CPS 013 de 2015……………………………………………………………………….129 3.3.2.3. Las condiciones de operación de los Centros o Puestos de Salud operados por Dumian Medical S.A.S……………………………………………………………………………………………130 3.3.2.4. Entrega de dotación a personal contratado por Dumian Medical S.A.S………………….140 3.3.2.5.

La realización de avalúos en el año 2019 y la renovación de pólizas y garantías del Contrato de Operación CPS 013 de 2015………………………………………………………………………….141 3.3.2.6. La ejecución del Plan de Inversiones del proyecto con corte a 2019………………………145 Tribunal de Arbitraje Dumian Medical S.A.S. contra E.S.E. Hospital de Girardot 175 ___________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral de 25 de agosto de 2021 3.3.2.7.

Buenas prácticas de manifactura (BPM) y registro INVIMA del aire medicinal y del oxígeno medicinal……………………………………………………………………………………………………148 3.4. La terminación anticipada del Contrato de Operación CPS 013 de 2015…………………….151 3.5. Los perjuicios cuya indemnización se reclama en la demanda arbitral reformada y en la demanda de reconvención reformada……………………………………………………………………………..155 3.5.1.

Del reconocimiento en favor de Dumian Medical S.A.S. de las sumas que pagó por concepto de las multas impuestas por la E.S.E. Hospital de Girardot…………………………………………159 3.6. La inaplicabilidad de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso……………………………………………………………………………………………………160 3.7. Costas y gastos del proceso VII.

PARTE RESOLUTIVA