Cámara de Comercio de Bogotá Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición Laudo Arbitral Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. contra María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 23 de septiembre de 2022 Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 2 Tabla de contenido I. Antecedentes 1.
El Contrato de promesa de compraventa de acciones 2. El pacto arbitral 3. Partes 4. Trámite del Proceso 5. Las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje 6. Pruebas del proceso 7. Medidas cautelares 8. Alegatos de conclusión 9. Término de duración del proceso 10. Controles de legalidad II. Consideraciones del Tribunal 1. Cumplimiento de los presupuestos procesales 2.
Tacha de sospecha del testigo James Paul David Saravia Carrizosa 3. Problemas jurídicos 4. Existencia y validez del Contrato como supuestos de la responsabilidad contractual i. El contrato de promesa cuyo objeto es la celebración de un contrato consensual 44 ii. Incumplimiento de los presupuestos de validez del contrato de promesa 5.
Las restituciones derivadas de la nulidad del Contrato y del Otrosí No. 1 i. Consideraciones en relación con el análisis de las no restituciones relacionadas con la transferencia y/o entrega de las acciones ii. Consideraciones en relación con el análisis de las no restituciones relacionadas con el usufructo y derechos iii. Consideraciones en relación con el análisis de las no restituciones relacionadas con otros derechos, bienes, prestaciones u obligaciones anticipadas referidas al Contrato y/o al Otrosí No. 1 6.
La restitución de sumas de dinero a la parte convocante i. Determinación del valor de las sumas de dinero a restituir ii. La determinación de la moneda para efectos de la restitución iii. La determinación de la corrección monetaria y la liquidación de interés para efectos de la restitución de las sumas de dinero iv. Liquidación de las sumas a restituir a la parte convocante v. Solidaridad de la restitución y condenas tanto por pasiva como por activa 7.
Consideraciones sobre las pretensiones y excepciones de la demanda inicial y de la demanda de reconvención III. Costas Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 3 IV. Parte resolutiva LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 23 de septiembre de 2022 Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho, el laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S., como parte convocante y demandadas en reconvención, y María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo, como parte convocada y demandantes en reconvención, previos los siguientes: I. Antecedentes 1.
El Contrato de promesa de compraventa de acciones Édgar Alfredo Salazar Bernal, Fernando José López Espinoza y Carlos Alberto Cuartas Quiceno en representación de la sociedad Divitech S.A., actuando en calidad de promitente comprador, y las señoras María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo actuando en calidad de promitentes vendedoras, suscribieron el 23 de febrero de 2016, el contrato denominado ”Promesa de compraventa de acciones de Sky Ambulance S.A.S.” (en adelante el “Contrato”), que obra en el expediente y fue aportado por ambas partes.
El 15 de febrero de 2017, Global International Group S.A.S., Moorea Investment S.A.S. y Trigon Consulting LLC, sociedades que integran a la parte convocante del presente proceso, actuando en calidad de promitentes compradores, y las señoras María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo, personas naturales que integran a la parte convocada del presente proceso, actuando en calidad de promitentes vendedoras, celebraron y suscribieron el otrosí No. 1 al Contrato (el “Otrosí No. 1).
En el numeral 3 de las consideraciones del Otrosí No. 1 al Contrato, se indica “Que el día trece (13) de febrero de 2017, DIVITECH S.A. celebró un contrato de cesión de posición contractual a favor de los Promitentes Compradores, el cual fue aceptado en la misma fecha por parte de los Promitentes Vendedores”. 2. El pacto arbitral Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 4 El pacto arbitral invocado y respecto del cual se ha adelantado este proceso arbitral se encuentra contenido en la cláusula décima segunda del Contrato, a través de la cual expresamente se dispuso: “Décima Segunda – Clausula Compromisoria: Para la solución de toda clase de conflictos que se presenten a propósito del desarrollo, ejecución y terminación del presente Contrato, incluyendo el reconocimiento y pago de perjuicios por daño emergente y lucro cesante, las partes de mutuo acuerdo establecen el siguiente procedimiento de solución alternativa de conflictos: ARREGLO DIRECTO: Las partes se comprometen a negociar directamente todo conflicto como requisito previo para pasar a la etapa de Arbitramento.
La etapa de arreglo directo se iniciará con una comunicación escrita enviada por la parte que manifieste inconformidad, en la que se debe expresar de manera clara y completa la razón del posible incumplimiento de la otra parte y además de anexar la totalidad de las pruebas que demuestren el alegado incumplimiento y que posteriormente pretende hacer valer en el proceso arbitral, debe indicar las fórmulas de arreglo sugeridas con la indicación de un plazo de por lo menos treinta (30) días hábiles para que la otra parte se pronuncie sobre el particular.
Una vez agotada esta primera etapa, las partes deberán llevar a cabo una reunión en la que previo levantamiento del acta respectiva, la cual debe ser firmada por ambas partes, se entienda agotado el arreglo directo, quedando cualquiera de las partes facultada para acudir a la solicitud del Tribunal de Arbitramento de conformidad con las siguientes directrices.
El Tribunal de Arbitramento será designado por la Cámara de Comercio de Bogotá y se sujetará a lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1989, ley 23 de 1991, Ley 446 de 1998, Decreto 1818 de 1998 y demás leyes que los complementen, modifiquen o adicionen. Las reglas aplicables al Tribunal de Arbitramento serán las siguientes: a) El Tribunal estará integrado por un (1) solo árbitro, b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el “Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”; c) El fallo será en derecho; d) El Tribunal sesionará en Bogotá D.C., República de Colombia, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.” 3.
Partes 1. Parte convocante La parte convocante en el presente trámite arbitral, y demandada en reconvención, está integrada por las siguientes tres personas jurídicas: 1. La sociedad Global International Group S.A.S. identificada tributariamente con NIT 900.632.688-3 representada legalmente por el señor Édgar Alfredo Salazar Bernal, identificado con cédula No. 79.553.539, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra en el expediente. 2.
La sociedad Moorea Investment S.A.S. identificada tributariamente con NIT 900.093.503- 6 representada legalmente por el señor Carlos Alberto Cuartas Quiceno, identificado con Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 5 cédula No. 71.733.747, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra en el expediente. 3.
La sociedad Trigon Consulting LLC identificada con documento L17000030358, domiciliada y constituida en los Estados Unidos de América, representada legalmente por el señor Fernando José López Espinoza, identificado con cédula No. 80.419.174, según consta en el certificado y demás documentos respecto de esta sociedad que obran en el expediente.
Las tres sociedades indicadas, que integran a la parte convocante en el presente proceso arbitral, están representadas judicialmente por el señor Diego Fernando Barbosa Abril como abogado sustituto y por el señor Phanor Antonio Villa Bautista como apoderado principal, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 164.292 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el poder que obra en el expediente y a quien el Tribunal le reconoció personería. 2.
Parte convocada La parte convocada en el presente trámite arbitral, y demandante en reconvención, está integrada por las siguientes dos personas naturales: 1. La señora María Inés Carrizosa de Saravia, mayor de edad, identificada con la cédula de ciudadanía No. 20.326.495; y 2. La señora Diana Marcela Blanco Vallejo, mayor de edad, identificada con la cédula de ciudadanía No. 37.121.768.
Las dos personas naturales indicadas, que integran a la parte convocada en el presente proceso arbitral, están representadas judicialmente por el señor Samuel Ramiro Guzmán Castañeda, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 27.156 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el poder que obra en el expediente y a quien el Tribunal le reconoció personería. Valga indicar que mediante Auto No. 3 de 8 de noviembre de 2021, el Tribunal requirió a la parte convocada para remitir los poderes otorgados para los fines del presente proceso, ajustados a lo previsto en el artículo 74 del Código General el Proceso y el artículo 5 del Decreto Legislativo 806 de 2020, requerimiento que fue atendido oportunamente por la parte convocada.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 6 En vista de lo anterior, el Tribunal advierte que las personas que actúan como parte convocante y parte convocada, cuentan con la capacidad para ser parte y para comparecer a este proceso, y se encuentran debidamente representadas de conformidad con los poderes que obran en expediente, a través de apoderados cuya personería para actuar, tal como se indicó, ya se les reconoció en el presente proceso. 4.
Trámite del Proceso 1. La demanda inicial El 14 de septiembre de 2021, la parte convocante presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2. Nombramiento del Árbitro único De conformidad con el pacto arbitral invocado, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá llevó a cabo el 28 de septiembre de 2021, sorteo público para la designación del árbitro, mediante el cual se designó al Árbitro Marlene Durán Camacho.
Por conducto del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Árbitro designado fue notificado de su designación, y ella misma manifestó su aceptación oportunamente y cumplió con el deber de información en los términos de Ley, circunstancias informadas igualmente a las partes; sin manifestación alguna de ellas respecto de la aceptación del Árbitro ni de su deber de información. 3.
Instalación del Tribunal Arbitral y notificación de la admisión de la demanda inicial El Tribunal Arbitral se instaló en audiencia celebrada el 25 de octubre de 2021 por parte de la doctora Marlene Durán Camacho (como Árbitro única) a través del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En la audiencia de instalación, mediante el Auto No. 1, entre otros, se declaró legalmente instalado el Tribunal, se reconoció personería al apoderado de la parte convocante y fue designado como Secretario el abogado Daniel Villarroel Barrera, quien tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal y surtió el deber de información en los términos de Ley, sin manifestación alguna de las partes respecto de la aceptación del Secretario ni de su deber de información. Dicha decisión no fue controvertida por las partes.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 7 En esta misma audiencia, mediante el Auto No. 2, se inadmitió la demanda inicial, la cual fue oportuna y debidamente subsanada por la parte convocante, razón por la cual, mediante Auto No. 4 de 22 de noviembre de 2021 se admitió la demanda inicial y se ordenó notificar y correr traslado de la demanda y sus anexos a la parte convocada.
Dicha decisión no fue controvertida por las partes. La admisión de la demanda inicial fue debidamente notificada a la parte convocada. 4. Contestación a la demanda inicial y la demanda de reconvención El 22 de diciembre de 2021, la parte convocada, por intermedio de su apoderado judicial, presentó oportunamente escrito de contestación a la demanda inicial, a propósito de lo cual manifestó su oposición a todas las pretensiones, formuló excepciones de mérito, y solicitó el decreto de pruebas.
El mismo 22 de diciembre de 2021, la parte convocada, igualmente por intermedio de su apoderado judicial, presentó oportunamente escrito de demanda de reconvención. 5. Admisión de la demanda de reconvención y su contestación La demanda de reconvención fue inadmitida por el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 5 de 29 de diciembre de 2021.
La parte convocada subsanó oportunamente y en debida forma la demanda de reconvención, razón por la cual, mediante Auto No. 6 de 14 de enero de 2022 se admitió la demanda reconvención y se ordenó correr traslado de la demanda y sus anexos a la parte convocante. Dicha decisión no fue controvertida por las partes. La admisión de la demanda de reconvención fue debidamente notificada a la parte convocante.
El 14 de febrero de 2022, la parte convocante, por intermedio de su apoderado judicial, presentó oportunamente escrito de contestación a la demanda de reconvención, respecto de la cual manifestó su oposición a todas las pretensiones, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó el decreto de pruebas. El Tribunal Arbitral resolvió tener por contestada tanto la demanda inicial como la demanda de reconvención, y mediante el Auto No. 7 de 24 de febrero de 2022 se dio traslado de la objeción al juramento estimatorio presentado en el escrito de contestación a la demanda de reconvención. Dicha decisión no fue controvertida por las partes.
El 21 de febrero de 2022, la parte convocante se pronunció en relación con el traslado de la contestación a la demanda inicial, solicitando el decreto de pruebas; y el mismo 21 de febrero de Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 8 2022, la parte convocada se pronunció tanto del traslado de la contestación a la demanda de reconvención como de la objeción al juramento estimatorio presentada en el escrito de contestación a la demanda de reconvención. 6.
Audiencia de conciliación y de fijación de honorarios El 9 de marzo de 2022 se adelantó la audiencia de conciliación del presente proceso arbitral. Ante la imposibilidad de las partes de llegar a una solución concertada, el Tribunal, mediante Auto No. 8 de 9 de marzo de 2022, declaró surtida y fracasada la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012 y con ello, agotado el trámite inicial en este proceso arbitral; y ordenó la continuación del trámite del proceso.
Dicha decisión no fue controvertida por las partes. Con ocasión de lo anterior y en virtud de lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal procedió a fijar los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral y del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá a través del Auto No. 9 de 9 de marzo de 2022.
Dicha decisión no fue controvertida por las partes. En lo concerniente al pago los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral y del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, los mismos fueron pagados en forma oportuna y en su totalidad por la parte convocante, ante el no pago de la parte convocada, en los términos del Auto No. 9 de 9 de marzo de 2022 y el artículo 27 de la Ley 1563.
Por lo anterior, se encuentran pagados oportunamente los honorarios y gastos del presente proceso arbitral 7. Primera audiencia de trámite El 8 de abril de 2022 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, durante cuyo desarrollo el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el presente proceso arbitral, sin objeción, inconformidad o recurso por alguna de las partes.
En esta misma audiencia, siguiendo lo previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por la parte convocante en la demanda inicial, en la contestación a la demanda de reconvención y en los pronunciamientos mediante los cuales descorrió el traslado de las excepciones de mérito a la demanda inicial, así como las solicitadas por la parte convocada en la contestación a la demanda inicial, en la demanda de reconvención y en el pronunciamiento mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones de mérito a la demanda de reconvención. 5.
Las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje 1. Las pretensiones de la demanda inicial y los hechos en que se fundamentan Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 9 1. Pretensiones de la demanda inicial Las pretensiones de la convocante fueron formuladas en su libelo demandatorio, en la subsanación integrada, encontrándose contenidas en el denominado acápite de pretensiones de la demanda inicial, así: “PRETENSIONES - PRINCIPALES “PRIMERA.
Que se declare responsable a las señoras MARIA INES CARRIZOSA DE SARAVIA y DIANA MARCELA BLANCO VALLEJO por incumplir el contrato de promesa de compraventa de acciones de fecha 23 de febrero de 2016, modificado mediante otro sí número 1 de fecha 15 de febrero de 2017 celebrado con la empresa DIVITECH S.A. quien a su vez lo cedió a GLOBAL INTERNATIONAL GROUP S.A.S., TRIGON CONSULTING LLC y MOOREA INVESTMENT S.A.S. y cuyo objeto principal es “Los promitentes vendedores se obligan a vender a los promitentes compradores y estos a su vez se obligan a comprar el derecho de dominio y posesión que ejercen sobre doscientos noventa y cuatro acciones ordinarias (294) de la Compañía.” SEGUNDA.
Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las señoras MARIA INES CARRIZOSA DE SARAVIA y DIANA MARCELA BLANCO VALLEJO a cumplir la obligación de hacer propia del contrato de promesa de compraventa de acciones y a además, a pagar las sumas de dinero que a favor GLOBAL INTERNATIONAL GROUP S.A.S., TRIGON CONSULTING LLC y MOOREA INVESTMENT S.A.S. se lleguen a demostrar como consecuencia del incumplimiento del contrato que nos ocupa tal como se describe a continuación: A. Ordenar a las señoras MARIA INES CARRIZOSA DE SARAVIA y DIANA MARCELA BLANCO VALLEJO recibir el valor de SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS pesos colombianos ($ 677.904.966).
Lo que es lo mismo en dólares americanos DOSCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES (U$ 201.963) faltantes de pago por parte de los promitentes compradores. B. Ordenar a las señoras MARIA INES CARRIZOSA DE SARAVIA y DIANA MARCELA BLANCO VALLEJO entregar doscientas noventa y cuatro (294) acciones a favor de las empresas GLOBAL INTERNATIONAL GROUP S.A.S., TRIGON CONSULTING LLC y MOOREA INVESTMENT S.A.S. en los términos de la cláusula primera y segunda del otro sí número 1 de fecha 15 de febrero de 2017 y que modificó el contrato de promesa de compraventa de acciones de fecha 23 de febrero de 2016.
C. Ordenar declarar el valor y pagar los derechos económicos que resulten probados a favor de las convocantes, en proporción del veintitrés coma cero siete por ciento (23,07%) de las acciones desde el 3 de marzo del 2016 y por el veintinueve coma ochenta y dos por ciento (29,82%) de las acciones desde el 11 de mayo de 2017 tal y como lo dispone la cláusula décimo sexta del otro sí número 1 de fecha 15 de febrero de 2017 y que modificó el contrato de promesa de compraventa de acciones de fecha 23 de febrero de 2016.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 10 D. Pagar los intereses corrientes a la tasa de Interés Bancario Corriente certificado por la Superintendencia Financiera desde el 4 de marzo de 2016 y hasta la fecha que se profiera el laudo arbitral, sobre los derechos económicos relativos al veintitrés coma cero siete por ciento (23,07%) de las acciones de Sky Ambulance S.A.S. Subsidiaria D. Reconocer la indexación desde el 4 de marzo de 2016 y hasta la fecha que se profiera el laudo arbitral, sobre los derechos económicos relativos al veintitrés coma cero siete por ciento (23,07%) de las acciones de Sky Ambulance S.A.S. E. Pagar los intereses corrientes a la tasa de Interés Bancario Corriente certificado por la Superintendencia Financiera desde a partir del 12 de mayo del 2017 y hasta la fecha que se profiera el laudo arbitral, sobre los derechos económicos relativos al veintinueve coma ochenta y dos por ciento (29,82%) de las acciones de Sky Ambulance S.A.S. Subsidiaria E. Reconocer la indexación desde 12 de mayo del 2017 y hasta la fecha que se profiera el laudo arbitral, sobre los derechos económicos relativos al veintinueve coma ochenta y dos por ciento (29,82%) de las acciones de Sky Ambulance S.A.S. F. Ordenar pagar el valor de doscientos mil (USD200.000) dólares americanos a la tasa de de tres mil trescientos cincuenta y seis pesos colombianos con cincuenta y ocho centavos ($3.356,58) por concepto de la cláusula penal.
G. Compensar los valores que adeuden las empresas GLOBAL INTERNATIONAL GROUP S.A.S., TRIGON CONSULTING LLC y MOOREA INVESTMENT S.A.S. descritos en el numeral A de estas pretensiones, con los valores que adeudan las señoras MARIA INES CARRIZOSA DE SARAVIA y DIANA MARCELA BLANCO VALLEJO según los numerales C y D también de estas pretensiones.
H. Qué realizada la compensación solicitada en el literal inmediatamente anterior, se ordene entregar los saldos a favor de quienes se generen. TERCERA. Que se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas - SUBSIDIARIAS: PRIMERA. Que se declare responsable a las señoras MARIA INES CARRIZOSA DE SARAVIA y DIANA MARCELA BLANCO VALLEJO por incumplir el contrato de promesa de compraventa de acciones de fecha 23 de febrero de 2016, modificado mediante otro sí número 1 de fecha 15 de febrero de 2017 celebrado con la empresa DIVITECH S.A. quien a su vez lo cedió a GLOBAL INTERNATIONAL GROUP S.A.S., TRIGON CONSULTING LLC y MOOREA INVESTMENT S.A.S. y cuyo objeto principal es “Los promitentes vendedores se obligan a vender a los promitentes compradores y estos a su vez se obligan a comprar el derecho de dominio y posesión que ejercen sobre doscientos noventa y cuatro acciones ordinarias (294) de la Compañía.” SEGUNDA.
Como consecuencia de la anterior declaración y en virtud del artículo 1546 del código civil, se ordene la resolución del contrato de promesa de compraventa de acciones de fecha 23 de febrero de 2016 y, en consecuencia, se ordene: A. Devolver la suma de MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($1.154.787.978) entregada por los promitentes compradores en virtud el contrato de promesa de compraventa de acciones de fecha 23 de febrero de 2016.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 11 B. Ordenar pagar el valor de doscientos mil (USD200.000) dólares americanos a la tasa de tres mil trescientos cincuenta y seis pesos colombianos con cincuenta y ocho centavos ($3.356,58) por concepto de la cláusula penal.
TERCERA. Que consecuencia de las anteriores solicitudes y declaraciones, se condene a las señoras MARIA INES CARRIZOSA DE SARAVIA y DIANA MARCELA BLANCO VALLEJO a pagar a favor de las empresas GLOBAL INTERNATIONAL GROUP S.A.S., TRIGON CONSULTING LLC y MOOREA INVESTMENT S.A.S. a pagar sobre la suma de ciento cincuenta mil dólares (150.000 USD), o lo que es lo mismo, en pesos colombianos quinientos cuatro millones ($504.000.000 COP) los intereses corrientes a la tasa de Interés Bancario Corriente certificado por la Superintendencia Financiera desde el 4 de marzo de 2016 y hasta la fecha en que se profiera el lauda arbitral.
Segunda tercera subsidiaria: Que consecuencia de las anteriores solicitudes y declaraciones, se condene a las señoras MARIA INES CARRIZOSA DE SARAVIA y DIANA MARCELA BLANCO VALLEJO a pagar a favor de las empresas GLOBAL INTERNATIONAL GROUP S.A.S., TRIGON CONSULTING LLC y MOOREA INVESTMENT S.A.S. a reconocer sobre la suma de ciento cincuenta mil dólares (150.000 USD), o lo que es lo mismo, en pesos colombianos quinientos cuatro millones ($504.000.000 COP) la indexación correspondiente desde el 4 de marzo de 2016 y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral.
CUARTA: Que consecuencia de las anteriores solicitudes y declaraciones, se condene a las señoras MARIA INES CARRIZOSA DE SARAVIA y DIANA MARCELA BLANCO VALLEJO a pagar a favor de las empresas GLOBAL INTERNATIONAL GROUP S.A.S., TRIGON CONSULTING LLC y MOOREA INVESTMENT S.A.S. a pagar sobre la suma de ciento noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro coma veinticuatro dólares (193.884,24 USD) o lo que lo mismo, seiscientos cincuenta millones setecientos ochenta y siete mil novecientos noventa y ocho pesos ($650.787.978 COP), los intereses corrientes a la tasa de Interés Bancario Corriente certificado por la Superintendencia Financiera desde el 12 de mayo del 2017 y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral.
Segunda cuarta subsidiaria: Que consecuencia de las anteriores solicitudes y declaraciones, se condene a las señoras MARIA INES CARRIZOSA DE SARAVIA y DIANA MARCELA BLANCO VALLEJO a pagar a favor de las empresas GLOBAL INTERNATIONAL GROUP S.A.S., TRIGON CONSULTING LLC y MOOREA INVESTMENT S.A.S. a reconocer sobre la suma de ciento noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro coma veinticuatro dólares (193.884,24 USD) o lo que lo mismo, seiscientos cincuenta millones setecientos ochenta y siete mil novecientos noventa y ocho pesos ($650.787.978 COP) la indexación correspondiente desde el 12 de mayo del 2017 y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral.
QUINTA. Que se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas”. 2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda inicial Los hechos expuestos como fundamento de las pretensiones de la demanda inicial, se sintetizan de la siguiente manera: La parte convocante manifestó en los hechos, que el 23 de febrero de 2016 se celebró el Contrato, cuya posición contractual fue cedida posteriormente por la sociedad Divitech S.A. a las tres Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 12 sociedades que integran a la parte convocante del presente proceso, y dicha cesión de posición contractual fue conocida y aceptada.
Se indica que las acciones mencionadas en el Contrato correspondían al ciento por ciento (100%) de las acciones de la sociedad Sky Ambulance S.A.S. (en adelante, la “Sociedad”), y que mediante el Otrosí No. 1 al Contrato, se modificó el objeto, señalando que es el que se encuentra vigente, el cual se transcribió en la demanda. En relación con el pago de los valores de la cláusula del objeto transcrita en la demanda, se transcribió la cláusula segunda del Contrato, señalando que fue la forma en que las partes pactaron su forma de pago.
Respecto de los pagos, manifestó la parte convocante, que los promitentes compradores han pagado la suma de mil ciento cincuenta y cuatro millones setecientos ochenta y siete mil novecientos setenta y ocho pesos colombianos (COP$1.154.787.978) “o lo que es lo mismo, han pagado TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TREINTA Y SIETE dólares americanos (USD 344.037)”; de los cuales, manifiesta, que la suma de USD150.000 ya la habían pagado al momento de suscribir el Otrosí No. 1, tal y como consta en el Otrosí No. 1 y en el paz y salvo de 3 de marzo de 2016, y otros pagos posteriores, señalando que “muchas de las sumas entregadas” fueron entregadas al señor James Paul David Saravia Carrizosa, representante legal de la Sociedad y familiar de las convocadas.
Asimismo, se indica en la demanda que el “valor total” del Contrato, es la suma de mil ochocientos treinta y dos millones seiscientos noventa y dos mil seiscientos ochenta pesos (COP$1.832.692.680), aplicando el valor de la TRM pactada en el Contrato, existiendo un saldo por pagar por parte de los promitentes compradores de seiscientos setenta y siete millones novecientos cuatro mil novecientos sesenta y seis pesos colombianos (COP$677.904.966), o “lo que es lo mismo en dólares americanos doscientos un mil novecientos sesenta y tres (U$ 201.963)” En lo concerniente a este saldo, se indica en la demanda que el mismo se encuentra insoluto, debido a dos aspectos totalmente imputables a las promitentes vendedoras, dado que (1) las vendedoras se han negado a recibir los pagos restantes, y (2) que se han negado a entregar la representación de la Sociedad y a reconocer a los convocantes los derechos económicos y políticos, por lo menos de la parte que se ha pagado.
En relación con este segundo aspecto, manifiesta la convocante que el incumplimiento de las convocadas de la entrega de los derechos económicos, los derechos políticos y la administración de la Sociedad, se sustenta en las cláusulas Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 13 décimo sexta y décimo octava del Otrosí No. 1, de usufructo y administración, que se transcriben en la demanda.
Se indica igualmente en los hechos de la demanda inicial, que los convocantes no han recibido información financiera actualizada de la Sociedad, no saben a ciencia cierta a cuanto pueda ascender el monto de sus derechos económicos, y que dicha suma deberá ser compensada con el valor que resta por pagar de lo pactado en el Contrato, específicamente de lo que consta en el Otrosí No. 1; e igualmente, al ser las promitentes vendedoras la parte incumplida, deben pagar a los convocantes, la cláusula penal en los términos de la cláusula décima novena del Otrosí No. 1, la cual asciende a la suma de doscientos mil dólares de los Estados Unidos de América (USD 200.000).
Finalmente, se señaló en la demanda inicial, que a la fecha de presentación de la misma, las convocadas se encuentran en mora de cumplir el Contrato, por lo que se han visto conminados a exigir el cumplimiento de la obligación de hacer por vías coercitivas, ya que ha sido imposible, por más requerimientos, lograr un acuerdo de cumplimiento con las promitentes vendedoras, y que incluso adelantaron una conciliación extrajudicial, que fue fallida, y que a la fecha de la demanda no se han recibido ni los derechos económicos, ni sociales ni políticos a los que tienen derecho los demandantes, ni se ha efectuado la devolución del dinero pagado. 2.
La contestación y oposición a la demanda inicial La convocada, a través del escrito con el cual dio contestación a la demanda inicial, se opuso a todas las pretensiones en ella contenidas y contestó los hechos como se resume a continuación: En relación con los hechos No. 1 y 2 de la demanda inicial, referentes a la celebración del Contrato y que el mismo se refería al ciento por ciento de las acciones de la Sociedad, manifestó que eran ciertos.
En lo concerniente a la cesión de la posición contractual del Contrato (respuesta al hecho No. 3), señala que no le consta el acto de cesión, pero que Divitech S.A. como cedente ya se encontraba incumplida respecto del pago del primer abono y no pagó el segundo abono pactado por la suma de USD250.000 “al momento que la Aeronave Cessna 414 HK4839 S/N 414-0492, propiedad de la Compañía, pueda ser operada bajo el Certificado Provisional de Operación de Aero-Ambulacia.” o CDO, documento que fue expedido por la Aeronáutica Civil el 30 de diciembre de 2016, y que el CDO fue expedido por la Aeronáutica Civil el 30 de diciembre de 2016”, tal como se les informó a los interesados en comunicación de 2 de enero de 2017 y se hizo constar en las consideraciones Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 14 del Otrosí No. 1.
Asimismo, en esta respuesta, señala que “Los nuevos prometientes compradores hicieron constar la cesión celebrada entre ellos dos días antes”. La convocada señala que el objeto del Contrato sigue siendo el mismo, y que el número de las acciones se redujo en el Otrosí No. 1 a 294 acciones, en tres grupos de 98 acciones por la suma de USD$182.000 cada uno, y no de USD$180.000 como erradamente se indica en la demanda inicial.
En lo que respecta a la transcripción de la cláusula segunda del Otrosí No.1 (respuesta al hecho No. 5), señala que no es cierto, que no es literal, ni incluye las fechas de pago para ponerse al día con el segundo abono, que venía incumplido desde el 2 de enero de 2017, el cual continuó incumplido por los prometientes compradores, quienes, a más tardar, el 24 de febrero de 2017 debían pagar la suma de USD$198.000, de los cuales solo hicieron dos abonos parciales tardíos de COP$50.000.000 el 3 y 6 de marzo de 2017, un abono parcial tardío de COP$80.000.000 el 7 de abril de 2017, y dos abonos parciales tardíos de USD50.000 el 3 y 10 marzo de 2017, todos ellos en las cuentas indicadas por los prometientes vendedores, quedando pendiente desde el 24 de febrero de 2017 y hasta hoy, un saldo en dólares de USD$44.374 o su equivalente a la tasa de COP$3.356,58 por un dólar, de COP$148.944.840.
Asimismo, señala la convocada, que continúa incumplido el pago del tercer abono pactado en el Otrosí No. 1, equivalente a USD$198.000 que, según la cláusula segunda del mismo, debía efectuarse el día hábil siguiente “a partir de la notificación de la resolución y entrega del Certificado de operación (“CDO”) a la Compañía…”, y que la resolución y el CDO respectivo, fueron notificados el 28 de abril de 2017 y comunicados a los interesados en esa fecha.
En relación con los pagos indicados en la demanda inicial, se señala por la parte convocada que, al momento de suscribir el Otrosí No. 1, de 15 de febrero de 2017, los prometientes compradores ya habían incumplido la forma de pago del primer abono de USD$150.000, los cuales fueron pagados en pesos colombianos y mediante abonos tardíos a lo largo de un año, que el documento de 3 de febrero no es un paz y salvo, y que también se encontraba incumplido el pago del segundo abono por USD$250.000, desde el 2 de enero de 2017.
Adicionalmente, se manifiesta por la convocada, que los convocantes pretenden ocultar su incumplimiento con una cifra global que no corresponde al Contrato ni a la forma de pago, por cuanto de los USD$546.000 ajustados en el Otrosí No. 1, los convocantes solo han pagado la suma de USD$303.626. equivalentes a COP$1.019.144.959.08, y por tanto, los convocantes también incumplieron el pago del segundo abono de USD$198.000, que aún tiene un saldo insoluto de USD$44.374, así como el tercer abono de USD$198.000.
En relación con estos pagos, se manifiesta Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 15 igualmente que, el saldo pendiente por pagar es de USD$44.374 del segundo abono que debía pagarse el 24 de febrero de 2017 y de USD$198.000 del tercer abono que debía pagarse el 28 de abril de 2017, es decir, un saldo insoluto de COP$813.547.720.92 y su equivalente de USD$242.374.
En lo concerniente al hecho No. 9 de la demanda, manifiesta que es cierto, que algunas sumas se entregaron para los trámites del certificado de operación o abonos tardíos al precio, que los convocantes deben probar la fecha, monto, concepto y beneficiario o deudor y moneda de tales pagos, y que el señor Saravia Carrizosa y la Sociedad, no son parte “en este asunto”.
En lo concerniente a los aspectos del saldo insoluto indicados en la demanda, se manifiesta que no es cierto, que el saldo de USD$242.374 se encuentra insoluto porque los prometientes compradores y ahora convocantes no cumplieron con la forma de pago pactada en la “promesa de venta” y su Otrosí No. 1, tampoco acudieron al pago por consignación como la ley prevé, ni consignaron los pagos pendientes en las cuentas bancarias que ya conocían y usaron para efectuar abonos parciales y tardíos a su obligación del 24 de febrero de 2017, de la cual aún adeudan un saldo de USD$44.374, tal como se explicó; y que la representación y administración de la Sociedad solo se podía entregar según lo previsto en la cláusula tercera v. que pactó que las convocadas renunciarían a sus cargos directivos, uno de ellos la gerencia y administración de la Sociedad, a partir de la firma del contrato de compraventa de las acciones, lo cual nunca ocurrió por incumplimiento en el pago del precio estipulado; y que por lo demás, los derechos económicos no se reconocen sino se ejercen, lo cual tampoco ha ocurrido por parte de los convocantes.
Sobre estos asuntos de la administración y los derechos indicados en la demanda (respuesta al hecho No. 11), se manifestó y reiteró en la contestación que no era cierto, que los derechos no se entregan, se ejercen por sus titulares y, en este caso, ante la Sociedad generadora de los dividendos, que la representación y administración de la Sociedad solo se podía entregar según lo previsto en la cláusula tercera v. que pactó que las convocadas renunciarían a sus cargos directivos, uno de ellos la gerencia y administración de la Sociedad, a partir de la firma del Contrato de Compraventa de las acciones, lo cual nunca ocurrió por incumplimiento en el pago del precio estipulado.
En cuanto al usufructo, manifiesta que el “usufructo establecido hasta la entrega de las acciones (lo cual tampoco ocurrió por incumplimiento en el pago del tercer abono y del saldo pendiente del segundo abono)”, la Sociedad o las convocadas no conocen información ni requerimiento alguno por parte de los convocantes para el reconocimiento o ejercicio de tal usufructo.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 16 En lo que concierne al desconocimiento de la información financiera de la Sociedad (respuesta al hecho No.12), se manifiesta en la contestación que no es cierto, que los convocantes recibieron la información financiera solicitada “tal como lo declararon en la cláusula cuarta (repetida) de la promesa de compraventa”, que la Sociedad no ha recibido requerimiento alguno sobre información actualizada que pueda interesar a los convocantes, y no obstante, recibieron la información financiera a que se refiere el Otrosí No. 1 y la que acompañan a su demanda.
Finalmente, se señala en la contestación de la demanda inicial (respuesta a los hechos No. 13, 14, 15 y 16) que las prometientes vendedoras no son la parte incumplida, que los prometientes compradores y ahora convocantes son la parte incumplida por cuanto no pagaron el precio en la forma y tiempo debidos, no se allanaron a ello y reconocen un saldo insoluto para poder firmar el contrato de compraventa de las acciones prometido en la cláusula cuarta y quinta del Contrato; que respecto de la conciliación, no es cierto que no hubo ánimo conciliatorio con el apoderado representante de las convocadas; y que tampoco es cierto el hecho No. 16, toda vez que los convocantes no han solicitado ni ejercido derechos económicos, sociales o políticos que les puedan corresponder ante la Sociedad ni les han solicitado a las convocadas la devolución del dinero pagado, y que tampoco son titulares de las acciones por falta de pago del precio pactado en el Contrato para exigir el otorgamiento del contrato de compraventa prometido según lo pactado en las cláusulas cuarta y quinta del Contrato.
La convocada propuso las excepciones de mérito, que denominó: “1ª.- Improcedencia y falta de legitimación para ejercer la acción de cumplimiento o resolución solicitada por los convocantes”. 2ª.- Contrato no cumplido por los convocantes y exceptio Non Adimpleti Contractus. 3ª.- Cumplimiento del contrato por parte de las convocadas. 4ª.- La promesa de compraventa no es un título traslaticio de dominio de las acciones prometidas en venta”. 3.
Las pretensiones de la demanda de reconvención y los hechos en que se fundamentan 1. Pretensiones de la demanda de reconvención Las pretensiones de la convocada fueron formuladas en su libelo demandatorio de mutua petición, las cuales se encuentran contenidas en el denominado acápite de las demandas de la subsanación de la demanda de reconvención, así: “LAS DEMANDAS.- 1.
Principalmente: A) Declarar que las DEMANDADAS incumplieron el contrato de Promesa de Compraventa de acciones de SKY AMBULANCE S.A.S. suscrito entre ellas y las DEMANDANTES el 23 de febrero de 2016 y su otrosí No. 1 de 15 de febrero de Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 17 2017, en relación con la forma de pago pactada para la venta y entrega de (294) acciones de propiedad de las demandantes.
B) En consecuencia, se ordene la resolución del citado contrato de promesa de compraventa y su Otrosí, en los términos del artículo 1546 del Código Civil y se ordene el pago a favor de las DEMANDANTES y a cargo de las DEMANDADAS, de la suma de DOSCIENTOS MIL DOLARES AMERICANOS, según cláusula décima novena del Otrosí No. 1, pactada por incumplimiento, o su equivalente a la tasa de cambio vigente en el momento de su pago.
C) Se ordene la devolución o compensación a favor de las DEMANDANTES y a cargo de las DEMANDADAS, de los costos y gastos en la obtención de los certificados de operación (CDO), nómina administrativa y de tripulación, comunicaciones, servicios médicos, alojamientos, seguros, combustibles, mantenimiento, repuestos, overhaul, y demás erogaciones y expensas en que incurrieron las DEMANDANTES directamente y por intermedio de Sky Ambulance S.A.S. a efecto de adecuar como ambulancia y habilitación de este servicio; poner y sostener en condiciones de vuelo y aeronavegabilidad la aeronave Cessna 414 S/N 414-0492 HK-4839 y cumplir los requisitos exigidos para su operación, a partir de la promesa de venta y hasta 30 de junio de 2017, todo lo cual es de cargo de las DEMANDADAS por valor de COP$1.080.854.713, monto objeto de compensación que se incluye en el juramento estimatorio de esta demanda; junto con la indexación monetaria en términos del IPC e intereses legales que correspondan sobre dicho monto hasta el momento de la compensación con el valor de los abonos al precio, efectuados por las DEMANDADAS y que resulten probados en este asunto.
D) Condenar a las DEMANDADAS, al pago de las costas y agencias correspondientes”. 2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda de reconvención Los hechos expuestos como fundamento de las pretensiones de la demanda de reconvención comprenden las situaciones fácticas que se sintetizan de la siguiente manera: Las partes suscribieron el Contrato el 23 de febrero de 2016 y el Otrosí No. 1 el 15 de febrero de 2017.
El objeto del Contrato consistió en la promesa de vender y entregar la totalidad de las (350) acciones que las convocadas, demandantes en reconvención y únicas accionistas, tienen en la Sociedad, mediante el pago del precio pactado en la suma de USD$650.000, en tres contados, previa exclusión de la aeronave marca Titán 404 HK 3639G S/N 404-0214 de la operación de la Sociedad y sus activos.
Que en relación con el precio, se señala en la demanda de reconvención, que la parte convocante, demandada en reconvención, (1) incumplió el pago del primer abono al precio por USD$150.000 del 23 de febrero de 2016, en la forma pactada en Contrato, efectuando abonos tardíos en pesos colombianos, a lo largo de un año, hasta completar su equivalente pactado en dólares, (2) Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 18 incumplió igualmente el segundo abono al precio por la suma de USD$250.000, pactado para la fecha en que la aeronave Cessna 414 HK 4839 S/N 414-0492 de propiedad de la Sociedad pudiera ser operada bajo el Certificado Provisional de Operación (CDO), expedido por la Aeronáutica Civil, el cual fue otorgado el 30 de diciembre de 2016, según Oficio No. 1062.193.1-2016050773 y comunicado a las convocantes en escrito de 2 de enero de 2017, en la que se les exigió el pago de los USD$250.000 pactados, y relacionó trámites, diligencias, costos y algunas de las expensas, por un valor de COP$132.400.000, necesarias para la obtención del CDO, comunicación sin respuesta alguna por parte de las convocantes.
En relación con la cesión de la posición contractual del Contrato (hecho No. 6), manifiesta la convocada que los convocantes informaron que Davitech S.A., prometiente comprador, cedió su posición contractual del Contrato incumplido a favor de las convocantes, y así lo hicieron constar en el numeral 3. de las consideraciones del Otrosí No. 1, mediante el cual redujeron a 294 el número de acciones a adquirir por un precio total de USD$546.000, abonándose el primer contado por USD$150.000, y obligándose a pagar el saldo en dos contados iguales de USD$198.000 cada uno; y que las convocantes se comprometieron a pagar, el segundo abono incumplido el 2 de enero de 2016 y ajustado a USD$198.000, a más tardar el 24 de febrero de 2017, por cuanto el certificado provisional de operación se encontraba expedido por la Aeronáutica Civil desde el 30 de diciembre de 2016, como consta en las consideraciones del Otrosí No. 1.
Asimismo, se indica por la demandantes en reconvención, que las convocantes incumplieron nuevamente el pago de USD$198.000 correspondiente al segundo abono al precio, efectuando pagos parciales tardíos, así: USD$50.000 el 3 de marzo de 2017 y USD$50.000 el 10 de marzo de 2017 en la cuenta indicada en los Estados Unidos de América; COP$50.000.000 el 3 de marzo de 2017, COP$50.000.000 el 6 de marzo de 2017, y COP$80.000.000 el 7 de abril de 2017 en la cuenta indicada en Colombia, quedando un saldo insoluto por el segundo abono de USD$44.374, equivalente a COP$148.944.840 a la tasa de cambio de COP$3.356.58 por cada dólar, pactada en el Contrato; y que las convocantes también incumplieron el pago del tercer y último abono al precio por la suma de USD$198.000 pactado en el Otrosí No. 1, previsto para el día hábil siguiente a la notificación de la resolución y entrega del CDO definitivo a la Sociedad, y que la Resolución y el CDO respectivo, expedidos por la Aeronáutica Civil, fueron entregados a las convocantes mediante comunicación del 28 de abril de 2017, también sin respuesta alguna de las convocantes.
Adicionalmente, se manifiesta por la convocada en su demanda de reconvención, que para pagar el saldo insoluto de la segunda cuota, los convocantes, el 10 de mayo de 2017, propusieron un otrosí No. 2 al Contrato, para que se recibiera una camioneta Toyota por COP$150.000.000 por cuenta de Trigon Consulting LLC, con lo cual quedaría pagados USD$348.000 del precio pactado, y Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 19 que la tercera cuota de USD$198.000, que se manifiesta se encontraba en mora desde el 28 de abril de 2017, se pagaría 15 días después de la firma del otrosí propuesto, propuesta que fue rechazada por las convocadas en comunicación de 22 de mayo de 2017, exigiendo el pago inmediato de las obligaciones pendientes.
Se indica en los hechos de la demanda de reconvención, que las convocantes en comunicación de 23 de mayo de 2017, solicitaron a las convocadas documentos referidos al Contrato, para proceder al pago del saldo insoluto, los cuales fueron suministrados y se anexan a su demanda, a pesar de lo cual tampoco procedieron al pago del saldo del precio pendiente.
Igualmente, señala la parte convocada, demandante en reconvención, que en el parágrafo del Otrosí No. 1, las partes pactaron que “en caso de incumplimiento en el pago por parte de alguno de los Prometientes Compradores, los Prometientes Compradores cumplidos, deberán cubrir el monto dejado de pagar por el Prometiente Comprador incumplido, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha del incumplimiento inicial.” pacto que tampoco cumplieron las convocantes.
En relación con los pagos, se señala adicionalmente en la demanda de reconvención (hecho décimo tercero), que del precio de USD$546.000 pactado por las 294 acciones prometidas, las convocantes han pagado hasta la fecha la suma de USD$303.626, equivalente a COP$1.019.144.959, teniendo en cuenta la tasa de cambio de $3.356.58 pactada para la compra, y quedando un saldo insoluto por la suma de USD$242.374, equivalente a COP$813.547.721.
Por otro lado, se indica en la demanda de reconvención, que a partir de la firma del Contrato, las convocadas incurrieron en costos y gastos necesarios para el mantenimiento, adecuación de servicios, expensas y requisitos exigidos por el Ministerio de Salud para obtener la habilitación del servicio, y por la Aeronáutica Civil para obtener el CDO, razón por la cual, dicha entidad expidió un certificado provisional a 30 de diciembre, según Oficio No. 1062.193.1- 2016050773 de 30 de diciembre de 2016, y la Resolución, otorgando el CDO definitivo; costos y gastos que las convocadas debieron atender por su cuenta, directamente y a través de la Sociedad; y que respecto de las gestiones y los trámites técnicos y administrativos indicados, las convocadas solo debían acompañar y asesorar a las convocantes, según la cláusula décima tercera del Contrato.
Asimismo, se indica por las convocadas, que las convocantes pretenden imputar como parte de precio pagado por las acciones prometidas, erogaciones hechas para expensas, préstamos, gastos, pólizas y otros, relacionados en la adecuación de servicios y demás requisitos para obtener el CDO de la Sociedad. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 20 Se indica por la parte convocada, que en la cláusula sexta del Contrato se pactó la indemnización por daños causados por el incumplimiento de una de las partes, y que en la cláusula décima novena del Otrosí No. 1, las partes pactaron una sanción o pena convencional como cláusula penal por incumplimiento equivalente a USD$200.000, que, de acuerdo con los hechos, debe pagar la parte incumplida a favor de la parte cumplida; y que la cláusula penal a título de pena no excluye la posibilidad de reclamar perjuicios indemnizatorios por parte de la parte cumplida, los cuales se incluyen en el juramento estimatorio que contiene la demanda de reconvención. Adicionalmente, se señaló en la demanda de reconvención, que las convocantes no han ejercido ni solicitado de manera alguna ante la Sociedad o las convocadas, los derechos que les puedan corresponder por el usufructo temporal pactado en la cláusula décima sexta del Contrato, que las convocantes no procedieron a integrar el Comité de Auditoría convenido en la cláusula décima séptima del Contrato, ni estuvieron dispuestas a recibir o solicitar la administración de la Sociedad.
Finalmente, sostuvo la parte convocada, que, según lo pactado en la cláusula tercera v, esta parte se mantendría en los cargos directivos, lo cual incluye la gerencia y administración de la Sociedad, hasta la fecha de la firma del contrato de compraventa prometido, el cual no se firmó el 28 de abril de 2017, por incumplimiento en el pago del precio convenido; y que la demanda de reconvención se intenta con fundamento en la cláusula compromisoria pactada en la cláusula décimo segunda del Contrato. 3.
La contestación y oposición a la demanda de reconvención La parte convocante, a través del escrito con el cual dio contestación a la demanda de reconvención, se opuso a todas las pretensiones de la demanda y contestó los hechos como se resume a continuación: La convocante manifestó que los hechos primero y segundo, referentes a la celebración del Contrato y el Otrosí No. 1 y el objeto del Contrato, son ciertos.
Frente al incumplimiento de la convocante (respuesta al hecho tercero), manifestó que no es cierto, que la parte convocante cumplió a cabalidad con el pago de los USD150.000, como consta en certificado emitido el día 3 de marzo de 2016 por la señora Diana Marcela Blanco Vallejo y en el numeral 2 de las consideraciones del Otrosí No. 1 firmado por las partes de este proceso, y no obstante, las promitentes vendedoras incumplieron su obligación de entregar la administración de la Sociedad con la firma del Otrosí No. 1, la cual resultaba ser la primera obligación a cumplir entre las partes.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 21 En relación con los incumplimientos de los pagos por la convocante, que se indican en la demanda en reconvención, se manifiesta en la contestación que, respecto de los pagos “surgidos del contrato inicial”, no hubo incumplimiento alguno por las partes, y así lo estipularon expresamente en el Otrosí No. 1, transcribiendo la cláusula décima cuarta del Otrosí No. 1, de declaraciones.
En lo concerniente a la comunicación del 2 de enero de 2017 indicada en la demanda de reconvención, se manifestó que es cierto, y que si bien la comunicación que relaciona la demandante en reconvención, contiene lo que se expresa en el hecho de demanda de reconvención, dicha relación de gastos de la Sociedad, se hace para aumentar el valor de la misma, tal y como lo expresan en tal comunicado; indicando que no se entiende como, lo que se invirtió para la operación normal de la Sociedad, pueda acrecentar el precio de la misma, lo que es un contra sentido de los presupuestos fácticos y jurídicos que rigen el negocio objeto del proceso, y que, por otra parte, cualquier situación atinente a los pagos pactados en el “contrato inicial”, quedó zanjada y resuelta en el Otrosí 1, y que de conformidad con la cláusula tercera (última del Otrosí No. 1), transcrita, se da a entender que el tema de pagos y acreencias recíprocas sí fue modificado por las partes; lo que adquiere más relevancia si se mira a la luz de la cláusula cuarta del Contrato, numerales 4.1 y 4.2, subnumerales ii.
En relación con la cesión de la posición contractual del Contrato (hecho sexto de la demanda de reconvención), manifiesta que es cierto, indicando que las circunstancias descritas por el demandante en reconvención en este hecho, fueron unas de las que dieron origen al Otrosí No. 1. En lo concerniente a los pagos (respuesta a los hechos séptimo, octavo, noveno y décimo), señala la parte convocante en su contestación, que el Otrosí No. 1 plantea una serie de obligaciones que antes no se tenían en el contrato inicial y que generaron una serie de desavenencias entre las partes, pues, las vendedoras nunca estuvieron dispuestas a cumplir “la entrega de la compañía”, se negaron a “entregar la administración”, y siempre se argumentó que para hacer la entrega se debía reajustar el precio, y “siguieron manejando su compañía a su entero antojo”; que los pagos que ha realizado la convocante, ascienden a la suma descrita en el juramento estimatorio propuesto en la demanda inicial, valor que quedó en firme, pues no fue objetado; que no hubo valor imputado a los gastos que menciona la convocada en su demanda, demandante en reconvención, pues no era obligación de la convocante, que todo lo pagado obedeció al precio pactado en el Otrosí 1, “de lo que las partes denominaron promesa de compraventa”, y que debían tenerse como “pagas las sumas relacionadas en la demanda de reconvención, las cuales demuestran no solo los valores erogados”, sino igualmente, señala, la disposición de la convocante, de, en todo momento, cumplir con sus compromisos negociales; y que bajo el contexto del Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 22 momento de las sumas erogadas y los tiempos en que se realizaron los pagos, las promitentes vendedoras jamás cumplieron sus obligaciones, las cuales eran primeras a las del comprador, en especial, lo referente a la entrega de la administración de la Sociedad; y que las vendedoras utilizaron los recursos que le dio la parte convocante en la Sociedad, aumentaron su valor, y después se negaron a su entrega, sin que se diera más dinero del pactado.
Asimismo, sostiene la parte convocante y demandada en reconvención, que las convocadas se enriquecieron injustificadamente con los dineros entregados por la parte convocante, que a la fecha no saben en que se gastaron; recibieron las sumas de dinero, y no entregaron una sola acción, ni los derechos que de ellas se derivan. Asimismo, manifestó que fueron varias las reuniones e insistencias de la convocante, en procura de que las convocadas aceptaran los pagos, pero siempre, a través de su representante, el señor James Paul David Saravia Carrizosa, había una negativa, que hacía pensar a las hoy demandadas en reconvención, que la intención de ellos era no honrar sus compromisos contractuales, y así, señala que, por última vez, antes de iniciar el proceso arbitral, se les solicitó formalmente recibir el restante de lo que adeudaban los convocantes y que se entregara la Sociedad, a lo que simplemente dijeron que si la querían, debían pagar, debido a las inversiones hechas, situación que la hacía más costosa; señalando que las convocadas, invirtieron con el dinero de la convocante, y luego quieren cobrar un mayor valor, lo que es un pretexto sin sentido y de mala fe para alegar el no cumplimiento del contrato por parte de quienes hoy demandan en reconvención. Igualmente, se indica en la contestación, que dentro de todas las fórmulas de arreglo, y de buscar llegar a un acuerdo, Fernando López, a nombre de una de las convocantes iniciales, Trigon Consulting LLC, propuso una dación en pago, situación que indicó, no tiene nada de errado dentro un negocio, ni demuestra ningún incumplimiento, y para legalizar dicho pago también se propuso la firma del otrosí 2 en mención, señalando que en dicho momento nada les servía a las promitentes vendedoras, pues era claro el incumplimiento de sus obligaciones recíprocas, y ni siquiera se allanaron a cumplir las mismas, y que aún más grave, el negocio en los términos inicialmente pactados no les servía, pues, según ellos, la Sociedad valía más. Se señala en la contestación que, pagando el restante o no, la actitud de no “entregar la administración de la compañía” siempre iba a ser la misma, pues así lo expusieron, pero especialmente cuando se les reclamó recibir el dinero restante a cambio de la entrega de la Sociedad ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Superintendencia de Sociedades el 26 de septiembre de 2019;
“en otras palabras”, las vendedoras no quisieron recibir pago alguno, hasta tanto no se reconociera un mayor valor. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 23 Respecto de los documentos relacionados con el Contrato, (respuesta al hecho décimo primero), indicó que se solicitaron los mismos pensando en la posibilidad que se cumpliera el Contrato por las convocadas, pero, señala, como se podrá observar de ellos mismos, unos eran irrelevantes, otros no tenían firmas y la renuncia a la gerencia jamás se protocolizó, al punto que la señora Diana Marcela Blanco Vallejo siguió siendo la representante legal de la Sociedad; y no había garantía ni siquiera indicios de que, si pagaban les “iban entregar la compañía”, y esa fue una de las razones para buscar un mecanismo que permitiera no solo resolver la situación del objeto de este proceso, sino que se resolviera mediante un mecanismo que hiciera tránsito a cosa juzgada, de obligatorio cumplimiento, en este caso la conciliación; y que las promitentes vendedoras no aceptaron el pago, pues si no se renegociaba el precio, “no iban a entregar la empresa”, o como, según la convocante, expresaron las convocadas, “como ya tenían una empresa funcionado y viable, no era para ellos “negocio” entregar la compañía a los promitentes compradores”.
Señala la parte demandada en reconvención, que ha sido su voluntad llevar a cabo el negocio de compraventa, se ha querido pagar el precio y “hacerse” a las acciones, pero que no han querido las convocadas, lo que se demuestra igualmente con la demanda de reconvención, que no les interesa el negocio, pues ni siquiera es su pretensión, ya que quieren quedarse con el dinero pidiendo una compensación a la que no hay lugar, pero nunca solicitan que les paguen el restante del precio, y que, según manifiesta la convocante, la parte convocada quiere quedarse con el dinero de la convocante y con la Sociedad.
En relación con el pago del precio pactado en el Otrosí No. 1 (respuesta al hecho décimo tercero), contesta que la convocante sí ha efectuado pagos por el valor expresado en este hecho de la demanda, pero que se omiten otros pagos correspondientes al monto del juramento estimatorio de la demanda inicial, y que el demandante en reconvención reconoce, pero dice que son imputados al pago de los permisos de operación de aeronaves y otros gastos relacionados con la operación de las mismas, que no eran obligación de la convocante; y que las únicas obligaciones de las partes constan en el Contrato y el Otrosí No. 1.
Asimismo, se señala por la demandada en reconvención, que no le consta si los costos o gastos indicados en el hecho décimo cuarto los asumieron las convocadas o la Sociedad, y que en los “documentos contractuales” no se expresa que las obligaciones necesarias para “el mantenimiento, adecuación de servicios, expensas y requisitos exigidos por el Ministerio de Salud para obtener la habilitación del servicio, y la Aeronáutica Civil para obtener el Certificado de Operación (CDO)” “fueran a cargo de las Promitentes Compradoras”, y esto, se indica en la contestación, no solo hace inferir que eran las actuales propietarias, es decir las promitentes vendedoras, las encargadas de asumir dichos gastos, sino que tal situación está expresa en el Otrosí No. 1 de conformidad con la cláusula cuarta numeral 4.2, subnumeral vii.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 24 Frente al señalamiento que las convocadas debieron atender por su cuenta, directamente y a través de la Sociedad las gestiones y trámites técnicos y administrativos exigidos por el Ministerio de Salud para obtener la habilitación del servicio, y la Aeronáutica Civil para obtener el CDO, se indica adicionalmente en la contestación, que, antes de obtener la licencia de operación temporal, las partes mantenían contacto constante, y parte de dicha relación era en cumplimiento del compromiso descrito en la cláusula décima tercera del Contrato, al punto tal, que la comunicación del 2 de enero de 2017, donde notifican la consecución de la licencia de operación provisional y que fue enviada por los vendedores a los representantes de los compradores, y de la cual transcriben un aparte, es una clara muestra de la participación de las demandadas en reconvención en las gestiones a las que se comprometieron en la cláusula décimo tercera del Contrato; reiterando que no era a cargo de la parte convocante erogar dichos gastos, sino que era responsabilidad de la parte convocada, de conformidad con la cláusula cuarta numeral 4.2, subnumeral vii.
En relación con la indemnización por daños y la cláusula penal previstos en el Contrato (respuesta a los hechos décimo séptimo y décimo octavo), señala que son clausulas recíprocas y al ver claramente que la demandante en reconvención nunca le interesó el Contrato, o por lo menos no como se pactó inicialmente, iniciaron este proceso arbitral con el objetivo no solo de exigir el cumplimiento del Contrato, primera pretensión a la que tiene derecho quien se obliga por un negocio jurídico, sino también para exigir las consecuencias del incumplimiento de las promitentes vendedoras; y que la cláusula penal, no es un hecho. sino una pretensión, y que la misma la deben pagar son las convocadas, dado que nunca “entregaron la administración de la empresa, mucho menos la empresa y ni siquiera quisieron aceptarnos los pagos pues, según ellos, la empresa valía más, después de que invirtieron el dinero proveniente d ellos pagos en Sky Ambulance.
Tan absurdo como suena lo que se acaba de referir, lo es que ahora ellos pretendan la clausula penal”. Frente a las no solicitudes de la parte convocante a la Sociedad ni a las convocadas respecto de los derechos que les podían corresponder por el usufructo temporal pactado en la cláusula décima sexta del Contrato, la convocante señala que no es cierto, que las convocantes “siempre han requerido el cumplimento del contrato a las demandantes en reconvención, lo que incluye la obligación principal de entrega de la compañía y las demás obligaciones como la administración y dividendos.
Ahora bien, una prueba específica de la reclamación de los dividendos de la compañía es la que se realizó ante el centro de arbitraje y conciliación de la superintendencia de sociedades el 26 de septiembre de 2019, donde recordemos que se quiso finiquitar este tema de manera amigable, pues en ningún momento estábamos obligados a realizar este trámite pues no era Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 25 requisito de procedibilidad.
Al respecto se puede ver el literal C de la pretensión segunda principal del escrito que convocó a la conciliación”. En lo que concierne a la no integración del comité de auditoría (respuesta al hecho vigésimo), se indica que no es cierto, que “Las demandantes en reconvención a través de su representante el señor James Paul David Saravia Carrizosa jamás permitieron el acercamiento a la compañía Sky Ambulance por parte de mis representadas.
Mis representadas siempre pidieron el cumplimiento del contrato que se denominó Compraventa de Acciones y de las obligaciones que en el se contenían, para ello se solicitaron múltiples reuniones, documentos buscando la renuncia real y efectiva del representante legal y por último la conciliación del 26 de septiembre de 2019, sin que se presentaran siquiera indicios serios de que las promitentes vendedoras quieran cumplir con sus obligaciones”.
En relación con la administración de la Sociedad (respuesta al hecho vigésimo primero), se indica que es un hecho planteado de mala fe por la convocada, dado que dicha estipulación, indicada en la demanda de reconvención, fue modificada por la cláusula décima octava del Otrosí No.1, y que en la medida que el Otrosí No. 1 se firmó el 15 de febrero de 2017, la Sociedad debió pasar a ser administrada por los promitentes compradores a partir del 20 de febrero del 2017.
Finalmente, en relación con el hecho vigésimo segundo, señala que no es un hecho sino la competencia del Tribunal, que debió indicarse al inicio del documento. La convocante propuso las excepciones de mérito, que denominó: “1.. INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ALLANAMIENTO A CUMPLIR EL CONTRATO POR PARTE DE LAS DEMANDADAS EN RECONVENCIÓN E INCUMPLIMIENTO TOTAL DE LAS OBLIGADAS A VENDER LAS ACCIONES – FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA PARTE INCUMPLIDA PARA PEDIR LA CONDICIÓN RESOLUTORIA”.
2. INEXISTENCIA DEL PERJUICIO SOLICITADO - IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE SOLICITAR EL MISMO – FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PARA PEDIR PERJUICIOS EROGADOS POR LA EMPRESA. 3. “MORA CREDITORIS – NO RECIBIR LOS PAGOS LIBERA DE CUALQUIER RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL A LOS DEMANDADOS EN RECONVENCIÓN”. y 4. EXCEPCIÓN GENÉRICA”. 6.
Pruebas del proceso Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente forma: 1. Pruebas documentales Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 26 El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda: (i) los documentos aportados por la parte convocante y relacionados en la demanda inicial y la contestación a la demanda de reconvención; y (ii) los documentos aportados por la parte convocada y relacionados en la demanda de reconvención y la contestación a la demanda inicial.
Esta decisión no fue controvertida por las partes. 2. Interrogatorios y declaraciones de parte Respecto de los interrogatorios y las declaraciones de parte, en audiencia celebrada el 4 de mayo de 2022, se recibieron los interrogatorios y las declaraciones de parte de, el señor Fernando José López Espinoza representante legal de Trigon Consulting LLC, la señora Brigith Tatiana Puerto representante legal de la sociedad Moorea Investment S.A.S. y el señor Édgar Alfredo Salazar Bernal representante legal de Global International Group S.A.S., las tres sociedades que integran a la parte convocante, y de las señoras María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo, personas naturales que integran a la parte convocada. 3.
Testimonios Respecto de los testimonios, en audiencia celebrada el 4 de mayo de 2022, se recibieron los testimonios de la señora Paola Andrea Zalamea y del señor Emmanuel Cabra Martínez. El testimonio del señor James Paul David Saravia Carrizosa se recibió en audiencia celebrada el 7 de julio de 2022. El apoderado de la parte convocante tachó de sospechoso el testimonio del señor James Paul David Saravia Carrizosa.
De esta tacha, se dio traslado al apoderado de la parte convocada, y el Tribunal indicó que se daba aplicación al artículo 211 del C.G.P. En relación con los testimonios del señor Pablo Gilberto Quintero Barco y de la señora Brigith Tatiana Puerto, decretados en la primera audiencia de trámite, la parte convocante, quien solicitó dichas declaraciones, desistió de los mismos antes de que se hubiere procedido a su práctica.
De esta solicitud se dio traslado a la parte convocada quien manifestó no tener inconveniente con la solicitud de desistimiento., por lo que, mediante Auto No. 15 de 4 de mayo de 2022, y en virtud del artículo 175 del Código General del Proceso, al tratarse de una prueba no practicada y solicitada por la parte convocante, el Tribunal aceptó el desistimiento de los testimonios del señor Pablo Gilberto Quintero Barco y de la señora Brigith Tatiana Puerto.
Esta decisión no fue controvertida por las partes. 4. Exhibición de documentos con intervención de perito Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 27 En relación con esta exhibición de documentos con intervención de perito, solicitada por la parte convocante, la misma fue decretada mediante el Auto No. 12 de 8 de abril de 2022, respecto de los siguientes documentos, tal como fueron solicitados: “1.
Los estados financieros de Sky Ambulance S.A.S. a corte de 31 de diciembre de 2021 o el último corte que tenga esta sociedad, en el evento que sea posterior al 31 de diciembre de 2021. 2. La contabilidad y los soportes contables de Sky Ambulance S.A.S. desde el 15 de febrero de 2017 y hasta el 8 de abril de 2022. 3. Todos los documentos o archivos, físicos y digitales de las operaciones que como avión ambulancia realizó la empresa Sky Ambulance S.A.S. desde el 17 de febrero de 2017 y hasta el 8 de abril de 2022, y que indiquen ingresos y egresos de Sky Ambulance S.A.S.”.
Este decreto de prueba, al tratarse de una exhibición de documento de terceros, fue debidamente notificado a la sociedad Sky Ambulance S.A.S. Inicialmente se programó la práctica de esta exhibición para el 29 de abril de 2022 a las 9:00 a.m., en las oficinas del domicilio principal de la sociedad Sky Ambulance S.A.S., permitiendo en todo caso que la sociedad Sky Ambulance S.A.S. pudiera remitir, antes de la fecha señalada para la exhibición de documentos con intervención de perito, copia de los documentos correspondientes, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o al correo electrónico del Secretario del Tribunal, y como consecuencia de ocurrir este evento, no sería necesaria la celebración de dicha audiencia de exhibición. Adicionalmente, al tratarse de una prueba solicitada por la parte convocante, en el decreto de la prueba se indicó que el perito sería designado por la parte convocante.
Esta decisión no fue controvertida por las partes. El 13 de abril de 2022, el apoderado de la parte convocante remitió mensaje de datos, acompañando de tres anexos, en relación con la designación como perito de la señora Claudia Cecilia Ramírez Arias, para efectos de la exhibición de documentos con intervención de perito decretada por el Tribunal; por lo que, el Tribunal, mediante el Auto No. 14 de 25 de abril de 2022, resolvió entenderse acreditada la designación de la señora Claudia Cecilia Ramírez Arias como perito para intervenir en la práctica de la prueba de exhibición de documentos por parte de Sky Ambulance S.A.S., autorizando su intervención en la misma en la calidad de perito.
Esta decisión no fue controvertida por las partes. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 28 A través del Auto No. 14 de 25 de abril de 2022, debidamente notificado, se reprogramó para el 5 de mayo de 2022 a las 9:00 a.m. la exhibición de documentos de la sociedad Sky Ambulance S.A.S. con intervención de perito.
El 4 de mayo de 2022, la sociedad Sky Ambulance S.A.S. remitió mensaje de datos, el cual durante audiencia del mismo día se remitió por correo electrónico a los apoderados de ambas partes, acompañado de siete archivos, indicando que daba respuesta a lo solicitado. Sin embargo, respecto de los documentos objeto de esta prueba, concernientes a la contabilidad y los soportes contables de Sky Ambulance S.A.S. desde el 15 de febrero de 2017 y hasta el 8 de abril de 2022 así como a todos los documentos o archivos, físicos y digitales de las operaciones que como avión ambulancia realizó la empresa Sky Ambulance S.A.S. desde el 17 de febrero de 2017 y hasta el 8 de abril de 2022, y que indiquen ingresos y egresos de Sky Ambulance S.A.S., esta sociedad manifestó que la mayoría de la documentación quedaba a disposición para su exhibición en las oficinas de dicha sociedad, razón por la cual, para la práctica de la prueba de exhibición de documentos de Sky Ambulance S.A.S., el Tribunal, mediante el Auto No. 17 de 18 de mayo de 2022, fijó el 24 de mayo de 2022, para llevar a cabo la práctica de esta prueba a través de audiencia. Este Auto, igualmente, fue debidamente notificado; y con ocasión de la solicitud de aplazamiento de la parte convocante, mediante el Auto No. 18 de 23 de mayo de 2022, se fijó el 2 de junio de 2022 a las 10:00 a.m. como nueva fecha y hora para esta audiencia, fecha en la que efectivamente se practicó la prueba de exhibición de documentos de Sky Ambulance S.A.S. con intervención de perito, en las oficinas de esta sociedad, en la cual además, se tomó posesión de la perito designada, tal como consta en el Acta No. 14 de 2 de junio de 2022.
Con ocasión de la práctica de esta prueba en audiencia, el Tribunal, a través del Auto No. 21 de 2 de junio de 2022, ordenó a sociedad Sky Ambulance S.A.S. que remitiera los documentos o archivos, físicos y digitales de las operaciones aéreas realizada por la empresa Sky Ambulance S.A.S. desde el 17 de febrero de 2017 y hasta el 8 de abril de 2022, que no se habían remitido ni exhibido a la fecha de dicha providencia. El 9 de junio de 2022, la sociedad Sky Ambulance remitió los documentos ordenados en el Auto No. 21, de los cuales, a través del Auto No. 22 de 14 de junio de 2022, se dio traslado a las partes por el término de 10 días hábiles, aclarándose, mediante el Auto No. 23 de 17 de junio de 2022 que este traslado comprendió e incluyó la intervención de la perito designada para la prueba de exhibición de documentos con intervención de perito del presente proceso.
De este traslado, se pronunció solamente la convocante al respecto y la perito, oportunamente. Del pronunciamiento de la perito, se dio traslado a ambas partes, mediane el Auto No. 24 de 7 de julio de 2022. De este Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 29 traslado de la intervención de la perito, se pronunció solamente la convocante al respecto, oportunamente. 5.
Exhibición de documentos Mediante el Auto No. 12 de 8 de abril de 2022, se decretó como prueba la exhibición de documentos a cargo de Sky Ambulance S.A.S., de los siguientes documentos, tal como fue solicitada por la parte convocante: “ 1. El libro de registro de accionistas de la sociedad Sky Ambulance S.A.S. 2. Los permisos de operación y matrículas que se encuentren vigentes tanto para la sociedad Sky Ambulance S.A.S. como para las aeronaves que actualmente está operando. 3.
Todos los documentos o archivos, físicos y digitales de las operaciones aéreas realizada por la empresa Sky Ambulance S.A.S. desde el 17 de febrero de 2017 y hasta el 8 de abril de 2022. 4. Los soportes de los pagos recibidos por la parte convocante y en favor de la parte convocada”. Este decreto de prueba, al tratarse de una exhibición de documento de terceros, fue debidamente notificado a la sociedad Sky Ambulance S.A.S. Inicialmente se programó la práctica de esta exhibición para el 29 de abril de 2022 a las 10:00 a.m., en las oficinas del domicilio principal de la sociedad Sky Ambulance S.A.S., permitiendo en todo caso, que la sociedad Sky Ambulance S.A.S. pudiera remitir copia de los documentos correspondientes con anterioridad a la fecha prevista para la exhibición, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o al correo electrónico del Secretario del Tribunal, y como consecuencia de ocurrir este evento, no sería necesaria la celebración de dicha audiencia de exhibición. Esta decisión no fue controvertida por las partes.
A través del Auto No. 14 de 25 de abril de 2022, debidamente notificado, se reprogramó para el 5 de mayo de 2022 a las 10:00 a.m. la exhibición de documentos de la sociedad Sky Ambulance S.A.S. Dicha decisión no fue controvertida por las partes. El 4 de mayo de 2022, la sociedad Sky Ambulance S.A.S. remitió mensaje de datos, el cual durante audiencia de esta misma fecha, se remitió por correo electrónico a los apoderados de ambas partes, acompañado de siete archivos, indicando que daba respuesta a lo solicitado.
El Tribunal, Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 30 mediante el Auto No. 17 de 18 de mayo de 2022, dio traslado a ambas partes por el término de 10 días hábiles para que se pronunciaran de los documentos remitidos por la sociedad Sky Ambulance S.A.S. objeto de la prueba de exhibición de documentos, pronunciándose solamente la parte convocante durante dicho traslado.
Dicha decisión no fue controvertida por las partes. De conformidad con el pronunciamiento de la parte convocante y lo verificado por el Tribunal frente a la prueba decretada y lo remitido por la sociedad Sky Ambulance S.A.S., en audiencia del 2 de junio de 2022, que se llevó a cabo en las instalaciones de esta sociedad, y de conformidad con el Auto No. 19 de 2 de junio de 2022, se adelantó la práctica de la exhibición de documentos respecto de todos los documentos o archivos, físicos y digitales de las operaciones aéreas realizada por la empresa Sky Ambulance S.A.S. desde el 17 de febrero de 2017 y hasta el 8 de abril de 2022 así como de los soportes de los pagos recibidos por la parte convocante y en favor de la parte convocada.
Con ocasión de la práctica de esta prueba en audiencia, el Tribunal, a través del Auto No. 20 de 2 de junio de 2022, ordenó a sociedad Sky Ambulance S.A.S. para que remitiera dentro de los cinco días hábiles siguientes, los documentos o archivos, físicos y digitales de todas las operaciones aéreas realizadas por la empresa Sky Ambulance S.A.S. desde el 17 de febrero de 2017 y hasta el 8 de abril de 2022, que no se habían remitido ni exhibido a la fecha de dicha providencia. Dicha decisión no fue controvertida por las partes.
El 9 de junio de 2022, la sociedad Sky Ambulance remitió los documentos ordenados en el Auto No. 20 de 2 de junio de 2022, de los cuales, a través del Auto No. 22 de 14 de junio de 2022, se dio traslado a las partes por el término de 10 días hábiles. Dicha decisión no fue controvertida por las partes. De este traslado, se pronunció solamente la convocante al respecto, oportunamente.
El Tribunal, a través del Auto No. 21 de 2 de junio de 2022, decretó de oficio, prueba por informe de los estados financieros de la sociedad Sky Ambulance S.A.S. de los años 2017 a 2020, ambos años inclusive, así como los estados financieros intermedios del primer trimestre del año 2022, que debían remitirse igualmente por Sky Ambulance S.A.S. dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de dicha providencia. El 9 de junio de 2022, la sociedad Sky Ambulance remitió estos documentos, de los cuales, a través del Auto No. 22 de 14 de junio de 2022, se dio traslado a las partes por el término de 10 días hábiles.
Dicha decisión no fue controvertida por las partes. De este traslado, se pronunció solamente la convocante al respecto, oportunamente. Finalmente, el Tribunal, mediante el Auto No. 26 de 18 de julio de 2022, declaró concluida la etapa probatoria. Dicha decisión no fue controvertida por las partes. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 31 7.
Medidas cautelares En relación con la medida cautelar solicitada por la parte convocante, la misma fue negada por el Tribunal, mediante el Auto No. 25 de 7 de julio de 2022. Dicha decisión no fue controvertida por las partes. 8. Alegatos de conclusión Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas en forma oportuna, en audiencia adelantada el 19 de agosto de 2022, las partes alegaron de conclusión de manera oral, habiendo remitido igualmente documentos escritos de sus alegaciones. 9.
Término de duración del proceso Comoquiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, modificado por lo previsto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo 2020, tal como se dispuso previamente en el presente proceso a través del Auto No. 27 de 19 de agosto de 2022, sin objeción alguna por las partes, el término de duración del presente proceso es de ocho meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición del respectivo laudo, de ser el caso.
Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 8 de abril de 2022, y dada la suspensión del presente proceso con ocasión de la solicitud conjunta de las partes –desde el 12 de abril de 2021 y hasta el 24 de abril de 2022, ambas fechas inclusive–, hasta la fecha actual ha transcurrido el término de cinco meses y un día calendario de duración del proceso, por lo cual el término total, teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo 2020, se extiende hasta el día 22 de diciembre de 2022.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. 10. Controles de legalidad En múltiples oportunidades, el Tribunal efectuó el control de legalidad correspondiente para verificar tanto la validez de las actuaciones surtidas dentro del proceso, como, principalmente, que se hubieren observado y respetado a plenitud los derechos de las partes al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y al acceso a la administración de justicia, ocasiones todas esas en Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 32 las cuales el Tribunal verificó que no existieron irregularidades que hubieren viciado de alguna forma la actuación o la marcha del proceso con lo cual coincidieron de manera expresa tanto la parte convocante como la parte convocada.
II. Consideraciones del Tribunal Para efectos de resolver las controversias que han sido planteadas y expuestas por las partes tanto a través de la demanda inicial como de la demanda de reconvención y la contestación a las mismas, y con el propósito de satisfacer el deber que le impone el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, del cual son titulares las mismas, el Tribunal de Arbitramento procede a explicar y a justificar el fundamento y las razones que sirven de apoyo a las decisiones que se profieren mediante el presente laudo arbitral. 1.
Cumplimiento de los presupuestos procesales Como asunto de decisión previa, pasa el Tribunal a examinar si en el presente proceso están reunidos los denominados presupuestos procesales,1 estos son las condiciones de forma y de procedimiento necesarias para proferir una decisión de fondo, constituidos por: 1.- La capacidad para ser parte; 2.- La capacidad para comparecer al proceso; 3.- La demanda en forma, y 4.- La competencia del juez. 1.
Capacidad para ser parte En cuanto a esta exigencia, las partes que conforman los extremos del litigio, previamente identificadas, gozan de plena capacidad para ser parte al tenor de lo previsto en el artículo 53 del Código General del Proceso y se encuentran debidamente representadas en juicio, debiendo agregarse que fueron adecuadamente convocadas al proceso y durante el mismo gozaron de amplias oportunidades de defensa y de contradicción, sin que se evidencie causal de nulidad alguna.
El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado, además de que no fue cuestionado durante el curso del proceso. 2. Capacidad para comparecer al proceso 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. M.P.: Manuel Barrera Parra. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 33 La capacidad para comparecer al proceso, cuya regulación la recoge el artículo 54 del Código General del Proceso, está igualmente acreditada en el expediente, pues la parte convocante concurrió a través de quienes, de acuerdo con la ley y/o con sus estatutos o documento de representación, respectivamente, ejercen su representación legal, y la parte convocada, como personas naturales concurrieron personalmente.
El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado, además de que no fue cuestionado durante el curso del proceso. 3. La demanda en forma Por lo que se refiere tanto a la demanda inicial como a la demanda de reconvención, debe indicarse que las mismas se ajustaron plenamente a las previsiones contenidas en los artículos 82 y siguientes del Código General del Proceso, y por ello en su momento se dispuso su admisión mediante la respectiva providencia. El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado. 4.
La competencia del Tribunal de Arbitramento Si bien es cierto que en el curso de la primera audiencia de trámite, llevada a cabo el 8 de abril de 2022, este mismo Tribunal decidió declararse competente, declaratoria que no fue controvertida ni objetada por las partes, una vez analizado nuevamente este requisito en esta oportunidad, se procederá a refirmar la declaratoria de competencia del Tribunal, comoquiera que la controversia que se ha sometido a su conocimiento sí es arbitrable, por su contenido, su objeto y su naturaleza, puesto que la misma versa sobre asuntos patrimoniales de libre disposición (artículo 1, Ley 1563), la habilitación que las partes defirieron al Árbitro para la solución de las controversias del presente proceso arbitral de conformidad con el pacto arbitral citado se concretó con la solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y con la presentación tanto de la demanda inicial como de la demanda de reconvención y las sendas contestaciones, existe un pacto arbitral bajo la modalidad de cláusula compromisoria, sobre la que no existió censura u objeción por las partes vinculadas al presente proceso, y no existe controversia entre las partes sobre la competencia del presente Tribunal Arbitral para conocer y decidir sobre sus diferencias.
De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, en este caso se han cumplido entonces en debida forma todas las etapas previas del proceso arbitral de conformidad con la Ley; las partes no manifestaron hecho ni circunstancia que implique el incumplimiento de cualquier disposición legal, ni objetaron los controles de legalidad adelantados por el Tribunal durante el proceso, y no Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 34 se vislumbra irregularidad o la estructuración de defecto alguno que pudiera dar lugar a alguna causal que deje sin efecto todo lo actuado o que impida decidir de fondo.
En este sentido, los presupuestos procesales, que por demás no fueron cuestionados por las partes, presupuestos que corresponden a la demanda en forma, a la competencia del Tribunal, a la capacidad para ser parte y a la capacidad para comparecer al proceso, para el Tribunal se encuentran plenamente cumplidos y acreditados, razón por la cual se procederá al análisis y resolución del fondo de los asuntos en controversia. 2.
Tacha de sospecha del testigo James Paul David Saravia Carrizosa 1. Tal como se indicó, durante el curso de la audiencia de pruebas celebrada el 7 de julio de 2022, apoyado en las previsiones del artículo 211 del Código General del Proceso, la parte convocante tachó de sospechoso el testimonio de James Paul David Saravia Carrizosa, cuya declaración fue decretada y consiguientemente practicada a solicitud tanto de la parte convocante como de la parte convocada. 2.
La tacha en cuestión se fundó en las circunstancias de que, en síntesis, a juicio de la parte convocante, existe por el testigo un grado de parentesco con las personas que integran a la parte convocada, que le puede generar a el un interés directo y que puede viciar de alguna manera la imparcialidad de su testimonio, además de haber sido la persona que llevó a cabo prácticamente todas las negociaciones y que de una u otra manera, incluso por su calidad de representante legal, tiene un interés directo en la Sociedad. 3.
La tacha del testimonio de una persona que se encuentre en circunstancias que afecten su credibilidad e imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas –lo que el Código de Procedimiento Civil denominaba testigos sospechosos en su artículo 217– no impide su recepción y su apreciación; lo que impone es que una vez recibido deberá ser analizado con mayor severidad.
Al respecto la H. Corte Constitucional, en Sentencia C-790 de 2006 señaló: “En cuanto al artículo 217 del CPC, este lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 35 partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “ la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha”, lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil.
“No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, este deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia. “En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión, sin que ello implique, como lo afirma el actor, que se quebrante la presunción de buena fe que se atribuye a todas las actuaciones de los particulares.
Si ello fuere así, la labor del juzgador se limitaría al registro de la versión, de la cual no podría dudar, lo que dejaría sin sentido su actuación e impediría el objetivo último del proceso, que no es otro que el arribo a la verdad material”. 4. Debe señalarse que para minar el valor probatorio de la declaración de un testigo no basta enunciar el motivo de sospecha, sino que es necesario demostrar que “la propia versión testifical no permite concederle, por ningún motivo, credibilidad; en una palabra, demostrar, con la labor crítica inherente, que lo declarado por el testigo, antes que enervar la desconfianza con que se lo mira de comienzo, acabó confirmándolo.
Porque, insístese, lo sospechoso no descarta lo veraz”.2 5. En ese contexto, cabe señalar que las razones que expuso la parte convocante para inferir que el parentesco y participación indicadas, habría podido efectivamente afectar la credibilidad e imparcialidad. No obstante, el Tribunal considera que no resulta suficiente lo alegado por la convocante, para concluir que la declaración de la testigo hubiere sido opacada o empañada por intereses, por propósitos, por intenciones o por sentimientos diferentes a los de declarar con estricta sujeción a la verdad y su valoración se realizará en 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia 180 de 19 de septiembre de 2001. Expediente 6624. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 36 conjunto con las demás pruebas y, naturalmente, a la luz de la sana crítica. Valga señalar que, si bien está clara y determinada la relación de hijo y esposo con las personas que integran a la persona convocada como de administrador de la Sociedad, dicha relación ya era conocida de antemano por la parte convocante, quién por demás solicitó igualmente el testimonio del señor Saravia, y le formuló preguntas. 6.
En todo caso, como lo ha expresado la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: “Viene bien recordar aquí entonces que la sospecha sola no es bastante para descalificar testimonios de esta laya, porque en los tiempos que corren “la sospecha no descalifica [ese tipo de testimonio] de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso–, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.
Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después –acaso lo más prominente– halla respaldo en el conjunto probatorio” (Cas. Civ., sent. de sep. 19/2001, exp. 6624);3 y en otro pronunciamiento, la tacha por sospecha no es suficiente para disminuir la fuerza demostrativa de un testimonio, como quiera que “(…) lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones”.4 7.
Con base en lo expuesto y teniendo en claro el interés del señor James Paul David Saravia Carrizosa en las resultas del presente proceso, el Tribunal valorará celosamente su declaración, en los casos que se acuda a esa prueba, la cual será apreciada y valorada conjuntamente con las demás pruebas regularmente allegadas al proceso, tal como lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso. 3.
Problemas jurídicos En primer término, estudiadas las pretensiones, deviene palmario que la convocante inicial depreca el incumplimiento del Contrato por la convocada, persiguiendo el cumplimiento forzoso del Contrato – el cumplimiento propio de la obligación de hacer de la promesa de compraventa de acciones-, ordenando que las personas que integran a la parte convocada cumplan con su obligación principal de hacer, reciban el saldo del precio, transfieran las acciones, se declare y paguen los derechos económicos, el pago de la cláusula penal, la compensación y otros reconocimientos, acompañado de una indemnización de perjuicios, o, subsidiariamente la resolución del Contrato con la indemnización de perjuicios; y que la convocante en reconvención, 3Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia 9505 del 26 de octubre de 2004. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 12 de agosto de 2012. Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla. Exp. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 37 solicita la declaración de que el mismo negocio jurídico fue incumplido por quien presentó el libelo introductorio con las consiguientes pretensiones de resolución del Contrato, indemnización de perjuicios por la cláusula penal, y la devolución de los gastos y costos asumidos por esta parte convocada, junto con los intereses e indexaciones correspondientes.
El incumplimiento de las prestaciones emanadas de un contrato bilateral concede al contratante que ha cumplido las suyas, demandar el cumplimiento o la resolución del respectivo contrato acompañado de la indemnización de perjuicios; por tanto, de llegarse a desatender las obligaciones estipuladas en la forma y tiempo convenidos, los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, facultan a este para acudir a la opción de exigir su resolución o su cumplimiento, con los consecuentes perjuicios.
Cuando se demanda la responsabilidad civil, como en este caso, por los perjuicios causados ante el incumplimiento de un contrato bilateral, de conformidad con esos preceptos legales, jurisprudencia y doctrina tienen precisado, de manera reiterada, que resulta necesario la debida concurrencia de estos presupuestos: i) La existencia de un contrato bilateral válido; ii) el ejercicio de la acción por parte de quien haya cumplido con sus respectivas obligaciones o se haya allanado a cumplirlas; y iii) el incumplimiento de las prestaciones a cargo del otro contratante.
Lo anterior, sin perjuicio de las modificaciones a los presupuestos ii) y iii) señalados para el caso de la resolución por el incumplimiento de ambos contratantes, pero siendo imprescindible igualmente, que se satisfaga el cumplimiento del presupuesto i) indicado, de existencia y validez del contrato. En torno al primero de tales presupuestos, es obvio que le incumbirá al juzgador, ante todo, entrar a examinar, amén de la presencia del Contrato, la validez o invalidez del mismo, por supuesto que si ese acuerdo es el aportado como apoyo de las obligaciones sobre las cuales se comprometieron las partes, al tenor del artículo 1602 del Código Civil, debe salir avante del examen que en ese sentido se efectúe. Como la ha expresado la jurisprudencia, en procesos como el que ahora ocupa la atención del Tribunal “…Por imperativo legal tiene el juez que comenzar su juicio crítico en torno a la validez o invalidez del contrato que se busca resolver y que el demandante cita como fuente de las obligaciones del demandado, que aquel alega como incumplidas por éste: si su deducción en el punto es la de que el pacto no es legalmente válido, su sentencia tiene que ser negativa, pues en tal supuesto a la pretensión le faltará el primero de sus presupuestos axiológicos”. 5 5 Corte Suprema de Justicia. G.J.T. CLXVI, pág. 313.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 38 En segundo término, y solamente en el evento de verificarse la existencia y validez del Contrato, y salir avante dicho examen, y teniendo en cuenta el incumplimiento del Contrato que alegan ambas partes, en tanto se trata de un punto esencial para la presente controversia, corresponderá al Tribunal hacer un análisis de las estipulaciones contenidas en el Contrato y el Otrosí No. 1 al mismo, para determinar la configuración o no de un incumplimiento del Contrato por alguna de las partes o ambas, y en el evento de tratarse de un incumplimiento de una sola de las partes del Contrato, deberá analizarse la acción alternativa que concede la ley, de resolución o de cumplimiento al contratante cumplido o que ha estado presto a hacerlo respecto de las obligaciones que le incumben, en la forma y tiempo debidos de conformidad con las pretensiones de la demanda inicial y la demanda de reconvención, según sea el caso, sumado a que ambas partes han alegado aspectos referentes a la excepción de contrato cumplido; o, de tratarse de un incumplimiento del Contrato por ambas partes, verificar si el cumplimiento de una de las partes estaba supeditado al cumplimiento o actuación alguna de la otra o en caso contrario, los efectos de dicho incumplimiento conjunto bajo el Contrato; y en esa medida, de allegar a una conclusión que permita atender las pretensiones incumplimiento, bien sea de la demandante y/o de la demandante en reconvención, deberá decidirse las órdenes y condenas correspondientes teniendo en cuenta lo determinado sobre el alcance y las estipulaciones del Contrato.
Finalmente, y si es del caso, por supuesto ante la verificación de las circunstancias anteriores, para la imposición de los correspondientes perjuicios, ha de estarse en presencia de un daño, amén de la pertinente relación de causalidad entre la existencia del desmedro patrimonial o, extrapatrimonial, y la conducta de quien faltó a sus correlativas prestaciones, tal como lo prevé, en términos generales, el artículo 1613 del Código Civil, al disponer que “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. 4.
Existencia y validez del Contrato como supuestos de la responsabilidad contractual 1. En relación con este aspecto, bajo el presente proceso, están claras y acreditadas la existencia y celebración del Contrato como del Otrosí No. 1 al mismo, aspectos declarados como ciertos por ambas partes y puestos de presente en sus respectivas demandas, lo cual igualmente se evidencia con los documentos del Contrato y el Otrosí No. 1 que obran en el expediente del presente proceso y que fueron aportados por ambas partes, y tal como ya se anotó, sin que surgiera duda ni controversia acerca de la existencia del vínculo Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 39 obligacional, y porque por demás, precisamente el conflicto se suscitó respecto del alegado incumplimiento de este. 2.
Acreditada la existencia del Contrato y del Otrosí No. 1 al mismo, en cuanto el caso que nos ocupa gira en torno a un asunto de responsabilidad civil contractual y comoquiera que el examen de las obligaciones de las partes requiere de forma previa y expresa el análisis de validez del Contrato, tal como se anotó, el Tribunal pasa a ocuparse de examinar la validez del referido Contrato y su Otrosí No. 1, para entonces, una vez resuelto ese asunto, abordar, en cuanto a ello haya lugar, el estudio del cumplimiento o no de las obligaciones por las partes, y a partir de ahí los demás supuestos de la responsabilidad contractual. 3.
Valga señalar que, como lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia, cuando se presenta una invalidez “…el juez queda facultado para declararla, «aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato», como lo establece el precepto 1742 ibídem, de suerte que, con alegación o sin ella, le corresponde al juzgador declarar la nulidad que sin duda se presenta y hacer fluir las consecuencias legales, propias de esa decisión”.6 4.
Analizado el Contrato y el Otrosí No. 1 al mismo, la voluntad e intención de las partes fueron las de establecer un marco jurídico preliminar que condujera a la efectiva perfección de un acuerdo final, esto es, la compraventa de las acciones de la Sociedad (Sky Ambulance S.A.S.). 5. Si bien, en algunos apartes de los hechos de la demanda inicial se hace referencia de forma indistinta a compraventa y promesa de compraventa, y a compradores y/o vendedores y promitentes compradores y promitentes vendedores, la relación contractual que suscribieron las partes, medió bajo los postulados de una promesa de compraventa de acciones, como efectivamente por demás es la denominación del Contrato como del Otrosí No. 1, y tan es así, que en la pretensión principal de la demanda inicial, se persigue que las convocadas cumplan su principal obligación de hacer, y por su parte, la convocada formula excepciones que se enraízan en el contrato de promesa. 6.
Ahora, si bien lo que le da la fisonomía a un negocio jurídico no es la denominación que le asignan las partes,7 sino los elementos que le confieren una determinada estructura 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5690-2018 de 19 de diciembre de 2018. Radicación No. 11001-31-03-032-2008-00635-01. 7 Por tanto, la calificación es una labor de subsunción del negocio jurídico en un entorno normativo, fruto de lo cual se podrá definir la disciplina legal que habrá de determinar sus efectos jurídicos.
Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 40 negocial, y la función económica que pretenden cumplir los contratantes,8 la denominación del negocio jurídico dada por las partes, amén de la denominación de la calidad de promitentes que se dieron las mismas partes en el Contrato como en el Otrosí No. 1, que se itera no definen la calificación del contrato, sí son para el caso en análisis, un elemento relevante indiciario de su voluntad contractual de conformidad con las normas de interpretación de los contratos establecidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, calidad y naturaleza que las propias partes reiteraron en sus respectivas demandas.
Pero en todo caso, y más allá de lo consignado en los escritos negociales (el Contrato y el Otrosí No. 1), igualmente se evidencia, que lo realmente contratado, las características del negocio jurídico y lo que se ha dilucidado del querer de las partes, se atiene a una promesa de compraventa de acciones de la Sociedad. 7. Igualmente, lo que permite arribar a la misma conclusión, las partes, mediante sus sendas demandas, persiguen pretensiones propias de un contrato de promesa, como es la de cumplir la obligación principal de hacer – característica esencial del contrato de promesa- y la resolución de este tipo de contratos, así como excepciones afianzadas en la naturaleza de promesa del Contrato. 8.
Ahora, si bien es posible discutir que puede carecer de utilidad o conveniencia la suscripción de un nuevo documento en los casos de compraventa de bienes muebles en los que se han definido sus elementos estructurales, tornando en innecesario el contrato de promesa, y que eventualmente, nada más se requeriría para la compraventa,9 lo cierto es, para el caso en análisis, y como una evidencia irrefutable, que en la cláusula cuarta del Contrato, las partes acordaron y establecieron que se celebraría -“otorgaría” como lo denominan las partes- el contrato de compraventa prometido, postergando de forma expresa y diáfana su celebración “Cláusula cuarta – Otorgamiento del Contrato de Compraventa: Las partes acuerdan que la firma del Contrato de Compraventa de las acciones objeto de este contrato, se llevará en una fecha indeterminada pero determinable de un (1) día hábil siguiente contado a partir de la notificación de la Resolución y entrega del Certificado de Operación (“CDO”) a la Compañía”. desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (contractus magis ex partis quam verbis discernuntur), ya que, como se comprenderá, se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las partes al ordenamiento, en la que, obviamente la labor es estrictamente jurídica”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de diciembre de 2011. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 11001-3103-005-2000-01474- 01. 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5683-2021 y Sentencia de 27 de marzo de 2012, Rad. 2006-00535-01 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 3 de diciembre de 2019. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Rad. No. 08001-31-03-001-2002-00094-01. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 41 De conformidad con este pacto contractual acordado por las partes, más allá de lo útil y conveniente de celebrar una contrato de promesa de compraventa cuando la misma recae sobre bienes muebles, y cuando el contrato promedito se trata de un contrato consensual, como es el caso de la compraventa de acciones de una sociedad, y máxime cuando se encuentran definidos los aspectos estructurales de la compraventa, lo cierto es, que las partes, bajo su autonomía y libertad contractual, determinaron y especificaron de forma inequívoca la celebración de una promesa, y por lo tanto, hicieron uso del instrumento del contrato de promesa. 9.
Valga señalar que la numeración de la cláusula cuarta quedó repetida en el Contrato, existiendo por lo tanto dos cláusulas cuarta, y que solamente la cláusula cuarta denominada “Declaraciones del Promitente Comprador y el Promitente Vendedor” fue modificada por el Otrosí No. 1, pero este error tipográfico en la numeración de las cláusulas, lógicamente, no afecta de modo alguno la existencia de la cláusula cuarta denominada “Otorgamiento del Contrato de Compraventa”, precisamente por tratarse meramente de un error de numeración; e igualmente, porque mediante el Otrosí No. 1 no se eliminó cláusula alguna del Contrato, porque en este Otrosí No. 1 se especificó cuáles cláusulas se modificaron sin incluir a esta de otorgamiento, y expresamente se indicó (cláusula tercera del Otrosí No. 1), que el Otrosí No. 1 no modificaba en forma alguna las demás estipulaciones del Contrato, por lo que, ante el silencio de las partes en el Otrosí No. 1 respecto de esa cláusula cuarta de otorgamiento del Contrato, la disposición primigenia subsiste. 10.
En lo concerniente a la libertad y autonomía de los operadores jurídicos para la estructuración y configuración de sus negocios, y solo para efectos de reafirmar la validez de acordar una promesa para la venta de acciones, señalarse en términos generales, como en los contratos que envuelven acciones y actos de sociedades, concerniente a las denominadas operaciones de M&A, que tienen un significado amplio y comprenden distintas estructuras de adquisición de empresas, ya sea a través de la adquisición de participaciones en sociedades - share deals- (acciones, cuotas o partes de interés), adquisición de activos o de establecimientos de comercio -asset deals-, fusiones, escisiones o capitalizaciones, se materializa en la práctica, tal vez en mayor grado, esa libertad y autonomía negocial, lo que ha llevado incluso a (1) la implementación para este tipo de contractos en nuestro país, a un número significativo de acuerdos propios y clausulados del derecho anglosajón – cláusulas tales como de declaraciones y garantías, covenants, holdback, non-compete, break -up fees, anexo de relevaciones, reglas de Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 42 indemnidad – que incluye entre otros, aspectos tales como cap, sandbagging, basket, minimis, términos de supervivencia- (2) consideraciones especiales, en la medida que a través de las mismas se adquiera la totalidad de las participaciones, el control de la sociedad o una participación que no configure el control, (3) la celebración de unos acuerdos preliminares típicos en la práctica para estos negocios, tales como cartas de intención o memorandos de entendimiento -ya sean vinculantes o no-, (4) análisis financieros, contables y legales especiales, que suelen darse a través de los procesos de debida diligencia (due diligence) para determinar la operación como tal o el precio – o ajustes al mismo y otras condiciones-, (4) contratos e instrumentos conexos - tales como drag along, tag along, acuerdos de escrow-, y (5) etapas de la transacción, usualmente teniendo como un hito, el cierre de la misma.
Así, si bien no corresponde, por no ser objeto de este proceso, el análisis de estos usos contractuales, considerablemente aplicados en la práctica colombiana, sobre las que por demás existen varios antecedentes jurisprudenciales, no es coherente permitir una libertad de estructuración y configuración significativa y tan amplia, pero al mismo tiempo, y de forma incoherente, restringir la posibilidad para las partes de acordar un negocio preliminar y transitorio para la celebración de un negocio jurídico posterior, situación que por demás es usual en la práctica, a pesar que se usen otras denominaciones a las de promesa en dichos documentos preliminares. 11.
Asimismo, para este Tribunal es claro, que en el Contrato y el Otrosí No. 1 al mismo, estamos ante una promesa, precisamente porque no se trataba de una obligación pura y simple -la cosa y el precio-, sino que las partes, expresamente establecieron una obligación de hacer, consistente en llevar a cabo el negocio de compraventa de acciones prometido, supeditado a una condición, en los términos de la cláusula cuarta del Contrato referida, por lo que el objeto principal del Contrato y del Otrosí No. 1 al mismo, se contrae a establecer unas bases vinculantes, esto es, el marco jurídico que conduzca a la efectiva perfección del acuerdo final, la compraventa de acciones, negocio jurídico que cuenta con un propósito autónomo y diferenciable. 12.
Así, las partes, con la libertad y autonomía que el ordenamiento jurídico les otorga, acordaron el Contrato y el Otrosí No. 1 al mismo, como instrumento, transitorio, como se deriva de la cláusula cuarta denominada de otorgamiento, para llegar al contrato ulterior; y aunque ambos se enmarcan en un mismo escenario negocial, lo cierto es que cada uno es autónomo, independiente y juega un papel diferente en el desarrollo del vínculo.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 43 En relación con la naturaleza transitoria del contrato de promesa, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “La promesa comporta un verdadero contrato, o sea, un acuerdo dispositivo de intereses celebrado por dos o más sujetos para regular sus relaciones.
Sentado lo anterior, es preciso aclarar la singularidad o especificidad estructural y funcional del contrato preliminar respecto del contrato definitivo prometido. Para comprender la relevancia de esta dicotomía, entre las peculiaridades más destacadas pueden señalarse las inherentes a la naturaleza, estructura, elementos, forma, función y efectos, de suyo diferente para cada contrato, conforme a su disciplina concreta e individualizada.
En tal sentido, la naturaleza del contrato preliminar es eminentemente transitoria, antecedente, preparatoria e instrumental del definitivo y en su estructura genética constitutiva, ex artículo 1611 del Código Civil, es menester, esentialia negotia, determinar el contrato prometido y la época de su celebración con sujeción al ordenamiento o al título obligatorio o ambos (arts. 1517 y 1518 C.C.).
El primer requisito esencial atañe a la precisión de los elementos esenciales del contrato prometido, de tal manera ‘que para su perfeccionamiento sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales’ (art. 1611, C.C.)”.10 13. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la compraventa de las acciones de la Sociedad objeto del Contrato, bajo la regulación colombiana, se perfecciona, con la tradición de las mismas y el precio, si bien se estableció en el Contrato y el Otrosí No. 1 la obligación de transferir el dominio de las acciones y correlativamente de adquirirlas, y que el establecimiento de una obligación modal en un negocio jurídico no implica per se que se trate un contrato del tipo de las promesas, porque bien existen obligaciones sujetas a condición o plazos o modos en contratos cuya naturaleza no es la de contratos de promesa, claramente, se desprende de lo consignado por las partes en los escritos contractuales, que emana una obligación de hacer, que es la de perfeccionar el contrato prometido,11 sujeta a unos requisitos establecidos por las partes y que deben cumplirse jurídicamente; y que manifiestamente, las partes acordaron como obligación de hacer, la celebración del contrato de compraventa, siendo por lo tanto, la promesa de compraventa de acciones, la genuina naturaleza del Contrato y del Otrosí No. 1 al mismo, consistiendo 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 7 de febrero de 2008. M. P.: William Namén Vargas. Expediente 2001-06915-01. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5424-2019. Rad. No. 11001-31-03-012-1998-04834-01. M.P.: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 44 como obligación principal de las partes la celebración del contrato de compraventa de acciones, la realización de ese hecho positivo. 14.
Determinado que el Contrato como el Otrosí No. 1 al mismo, corresponde a un contrato de promesa de compraventa de acciones, el Tribunal, se detendrá en dos aspectos que requieren su análisis para efectos de determinar la validez o no del negocio jurídico en revisión; inicialmente la validez de celebrar una promesa en los eventos en que el contrato prometido es consensual, y posteriormente, en los presupuestos de validez que deben concurrir para la celebración de un contrato de promesa, correspondientes, en adición a los presupuestos generales previstos en el artículo 1502 del Código Civil, a los presupuestos específicos para el contrato de promesa, establecidos en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, subrogado por el 1611 del Código Civil, es decir, si consta por escrito; el negocio prometido no es de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos señalados por el ordenamiento jurídico; contiene un plazo o condición, o ambos, que fije la época de celebración del contrato prometido; y que este haya sido determinado de tal manera, que para su perfeccionamiento, únicamente falte la tradición de la cosa o las formalidades legales. i. El contrato de promesa cuyo objeto es la celebración de un contrato consensual 15.
Sobre la exigencia de la celebración del contrato de compraventa de acciones prometido, principal obligación del Contrato y de su Otrosí No. 1, al tratarse de un contrato de promesa, en los términos explicados, en la cláusula cuarta del Contrato, se estableció y acordó por las propias partes, que ellas celebrarían el contrato de compraventa como tal. 16.
Frente al análisis del objeto del contrato prometido, el Tribunal debe advertir que la compraventa de acciones es un contrato consensual, entre otras, por las siguientes consideraciones: - De conformidad con los artículos 406 y 407 del Código de Comercio, el contrato de compraventa de acciones, y en el que interviene el accionista de una sociedad que desea vender sus acciones y el adquirente, que bien puede ser accionista de la misma sociedad o un tercero, requiere el simple acuerdo de las partes, dado que la sociedad emisora de las acciones no es parte del contrato, y la inscripción en el libro de registro de accionistas de la sociedad emisora de la correspondiente enajenación, concierne a efectos de la enajenación frente a terceros y la propia sociedad.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 45 - De conformidad con el artículo 740 del Código Civil: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo”. - Según el artículo 403 Código de Comercio “las acciones serán libremente negociables”, con las excepciones indicadas en esa misma norma. - Asimismo, el artículo 406 del Código de Comercio señala que “la enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes”, por lo que de forma expresa, basta solamente ese acuerdo. - De conformidad con las disposiciones legales indicadas, aspecto por demás reconocido ampliamente por la jurisprudencia, en las sociedades por acciones rige el principio de la libre enajenación de los títulos de participación, o lo que es lo mismo, los actos contractuales sobre las acciones son consensuales. - Lo anterior significa, además, que la negociación de las acciones se puede llevar a cabo mediante cualquiera de las modalidades que comportan la enajenación de dichos títulos corporativos, tales como la donación, la permuta o la compraventa. - El régimen aplicable de la compraventa de acciones, al tratarse de un contrato mercantil, corresponde a las reglas generales sobre contratos, contenidas en los artículos 822 a 904 del Código de Comercio, y las particulares relativas al contrato de compraventa de los artículos 905 y siguientes de mismo Código, además de aquellas del Código Civil que, por lo dispuesto en el citado artículo 822, resulten aplicables por remisión, o, eventualmente, por analogía en los términos del artículo 2, de donde igualmente se determina y predica la consensualidad como regla general, sin que se haya previsto solemnidad o tratamiento especial de forma para la compraventa de acciones. - En relación con la aplicación del régimen mercantil, valga señalar que (1) la negociación a título oneroso de las acciones es un acto de comercio de conformidad con el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio: “5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones”;
(2) adicionalmente, las personas que integran a la parte convocante son sociedades, y de conformidad con el artículo 22 del Código de Comercio, “Si el acto fuere mercantil para Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 46 una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”;
(3) la Sociedad, emisora de las acciones objeto de la compraventa prometida, es una sociedad comercial, del tipo de las S.A.S. - una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social- de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1258; y (4) la enajenación de acciones es un acto regulado por la regulación mercantil.
Estas circunstancias, derivan el marcado carácter mercantil de los contratos de compraventa de acciones, y la consecuencia inmediata, es por lo tanto, la aplicación de las normas comerciales y las demás fuentes especiales que contempla el sistema jurídico mercantil. - Por lo tanto, con ocasión de este régimen aplicable y la tipicidad de la compraventa, entre otros efectos, igualmente se predica su consensualidad, de conformidad con los artículos 824 del Código de Comercio y 1500, 1858 y 1979 del Código Civil. 17.
No obstante la consensualidad señalada, debe advertirse que las partes pueden pactar solemnidades adicionales para perfeccionar el negocio jurídico, tal como lo manifestó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, quien sostuvo que, “ciertamente, (…) un contrato consensual puede transformarse en solemne por manifestación inequívoca de las partes, siempre y cuando se dejen a salvo el orden público y las buenas costumbres, (…) si se tiene en cuenta lo previsto por el artículo 1858 del Código Civil (…)la voluntad adicional en ese sentido debe ser precisa (la exigencia de la solemnidad para perfeccionar el contrato debe aparecer inequívocamente exteriorizada en el itinerario prenegocial y aún concomitantemente con el proyecto del negocio jurídico que alguien sometió a otro u otros para su aceptación o rechazo) (…)”.12 En esa medida, y precisamente bajo esa libertad de formas de la que gozan los operadores jurídicos, más allá de que en opinión de este Tribunal hubiese sido innecesaria o fútil celebrar la promesa en lugar del contrato como tal, debe respetarse dicha forma establecida voluntariamente por las partes. 18.
Adicionalmente, teniendo en cuenta que el Código de Comercio no reguló íntegramente el contrato de compraventa de acciones, ante esta ausencia de desarrollo normativo, es necesario acudir a lo dispuesto en el título preliminar del Código de Comercio -artículos 1 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de agosto de 2002.
Exp. 6151. M.P.: José Fernando Ramírez Gómez. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 47 a 9-, en donde se establecen las fuentes del derecho comercial, entiéndase para el caso concreto, las fuentes a aplicar al contrato de promesa de compraventa de accionistas, las cuales son, en su orden, las siguientes: 1.
La Ley imperativa comercial (artículo 1 del Código de Comercio) 2. La Ley comercial dispositiva por vía principal (artículo 1 del Código de Comercio.). 3. Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados (artículo 4 del Código de Comercio) 4. Normas comerciales supletivas. 5. Costumbres comerciales. 6. La legislación civil, siempre que no se trate de remisión directa de la ley mercantil (artículo 2 del Código de Comercio). 7.
Las fuentes auxiliares, a saber, los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional y los principios general del derecho comercial. 19. Con ocasión de estas fuentes referidas y el análisis de su aplicabilidad ante el contrato de promesa de compraventa de acciones en revisión, es dable concluir, que: i. Las estipulaciones del Contrato y del Otrosí No. 1, se preferirán en su aplicación, en virtud del artículo 4 del Código de Comercio, siempre y cuando no contraríen normas imperativas y el orden público.
Acá es importante mencionar, que bajo el principio de la autonomía de la voluntad que irradia nuestro ordenamiento jurídico, el contrato, como especie del negocio jurídico, constituye una de las fuentes de las obligaciones, el cual, celebrado con plenitud de los requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos, constituye ley para las partes (artículo 1602 del Código Civil); teniendo de tal manera, las normas legales que regulan los respectivos contratos, el carácter de supletorias de la voluntad de los contratantes, sin perjuicio de la aplicación de las normas obligatorias para la validez de ciertos contratos, como es el caso del contrato de promesa.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 48 Por lo anterior, es necesario concluir la preferencia del acuerdo de las partes de celebrar como tal un contrato de promesa de compraventa de acciones, pacto que no contraría normas imperativas ni de orden público. ii.
En relación con la formación, efectos interpretación, extinción, anulación o rescisión de las obligaciones de los contratos, se aplicarán las disposiciones del Código Civil, en virtud de la remisión expresa a dicho régimen del artículo 822 del Código de Comercio “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa ”.
Debe señalarse, que la remisión expresa al régimen civil incorporada en el artículo 822 del Código de Comercio, excluye la posibilidad que las normas civiles sobre extinción de actos, contratos y obligaciones se encuentren como la sexta fuente del derecho mercantil en los términos de la clasificación indicada, sino que, reputándose como verdaderas normas comerciales oscilan entre la primera y tercera fuente, dependiendo del carácter imperativo o supletivo de las mismas. iii.
Ante la ausencia de reglamentación de algún aspecto o vacíos del contrato de promesa de compraventa de acciones se aplicarán las disposiciones del Código Civil que regulan el contrato de compraventa. 20. Así, una vez determinado, en los términos indicados, el régimen que regula el Contrato y el Otrosí No. 1 del mismo, debe concluirse, que es necesario atenerse a la voluntad de las partes como fuente reguladora de derechos, como a las disposiciones, en caso de ausencia de estipulación contractual, a las normas supletivas, en los términos indicados, que correspondieron a la de un contrato de promesa. 21.
Lo anterior, quiere resaltar y reiterar el Tribunal, debe entenderse, respetarse y aplicarse, bajo el marco de la autonomía de la voluntad que irradia nuestro ordenamiento jurídico. 22. La autonomía de la voluntad es la base sobre la que se sustenta la creación, modificación y extinción de las relaciones entre las personas como sujetos de derecho, y en esa medida, esa autonomía en cuanto libertad, comprende el reconocimiento y respeto legal a toda Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 49 persona de sus poderes y facultades, que se materializan en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad; libertades, facultades y derechos que no son absolutos ni ilimitados bajo el ordenamiento jurídico colombiano, que lo limitan o atenúan bajo ciertas reglas.
El hombre, por esencia libre, se obliga con la manifestación de su voluntad que se deriva de dicha libertad, por lo que el surgimiento del contrato como los efectos del mismo solo tienen lugar precisamente por esa manifestación, siendo por ende, las partes las que determinen, como a bien lo dispongan - y lo quieran-, la forma en que se regularán sus relaciones, con el único límite para el ejercicio de su poder creador de estipulaciones contractuales, de la observancia de las normas imperativas o prohibitivas, previstas expresamente por el ordenamiento jurídico, que se reitera, no se desconocen per se, con la celebración de un contrato de promesa de compraventa de acciones.
En esa medida, la libertad que tienen los sujetos de derecho de pactar la promesa para la celebración de un contrato, incluso para los contratos consensuales, es la materialización de un ejercicio legítimo de la autonomía privada negocial, que no merece ningún reproche jurídico; y como tal, la libertad que como derecho y principio irradia todas las relaciones interpersonales, con los límites constitucionales y legales proporcionales y excepcionales, comprende la posibilidad que las partes contratantes puedan pactar las formas y la manera en que quieren adelantar las prestaciones acordadas, bajo la propia autoridad de las partes de un negocio jurídico, que ceñidas a la ley, comprende esta posibilidad de acordar y poder disponer celebrar un contrato de promesa de forma previa.13 23.
Ahora, independiente de que exista o no un acuerdo total sobre las disposiciones de un negocio jurídico prometido, lo cierto es, independiente de la conveniencia o del parecer de dicha decisión, si las partes deciden postergar la celebración del mismo por cualquier 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de agosto de 2011.
M.P.: William Namén Vargas. Rad. 11001-3103-012-1999-01957-01. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 50 razón, dicha decisión, claramente, corresponde a una manifestación y materialización propia de la autonomía y libertad contractual de las personas, que debe ser respetada por las autoridades.
En este sentido, la H. Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “Sin embargo, es posible que se pongan de acuerdo respecto de los puntos esenciales de la negociación, y aún sobre los accesorios, pero decidan postergar su celebración por cualquier motivo, particularmente, cuando aún no pueden prever todas las circunstancias que tienen importancia para el contenido del contrato principal; como por ejemplo, cuando es preciso someter el precio pactado de la cosa a un simple ajuste aritmético, o cuando desean realizar un examen más exhaustivo de la misma.
En tal caso, sin embargo, nada impide que se comprometan a la celebración del contrato definitivo en una fecha próxima. “En general, -explica ALESSANDRI– todo contrato puede ser objeto de una promesa, pues nada se opone a que así como las partes pueden pactar desde luego el contrato, difieran su celebración, mediante una promesa, para una época más o menos distante”.
(La compraventa y la promesa de venta. Tomo II. Volumen 2. Editorial Jurídica de Chile, 2003. P. 834)”.14 24. De conformidad con lo expuesto, se reitera, más allá de la utilidad o consideraciones de conveniencia de celebrar una promesa o no para el caso de contratos consensuales, esto no es óbice para desconocer o cuestionar jurídicamente la validez y legitimidad de que las partes hubiesen contemplado este tipo de acuerdos, lo que constituye precisamente un lícito ejercicio de su libertad negocial. 25.
Ahora bien, ahondando nuevamente en el contrato de promesa, así como en el contrato prometido, claramente, si las partes hubiesen materializado las prestaciones propias del contrato de compraventa de acciones, entiéndase, la tradición de la cosa y el pago del precio, elementos esenciales del contrato de compraventa, dicha ejecución de las prestaciones implicaría el perfeccionamiento espontáneo del contrato de compraventa y la extinción de los efectos del contrato de promesa, pero no por eso, en especial porque así no sucedió para el caso en análisis, se puede desprender que la promesa mutó o cambió su naturaleza jurídica o que el Contrato y el Otrosí No. 1 en análisis, se reitera, precisamente porque la compraventa de las acciones de la Sociedad no se perfeccionó, se extinguió o se trata de otro objeto contractual.15 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 16 de diciembre de 2013. M.P.: Ariel Salazar. Exp. 495901. 15 El Tribunal puede concluir, tal como se evidenció en el presente proceso, y así lo reconocieron ambas partes, que el contrato de compraventa de acciones prometido no se celebró ni materializó. Acá es importante recordar, que efectivamente las partes hubiesen podido dar cumplimiento al contrato de compraventa como tal, máxime por tratarse de un contrato consensual, circunstancia que tal como se analizó no tuvo lugar.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 51 26. En este sentido, esclarecedor lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia: “…los efectos del contrato de promesa se extinguen por el cumplimiento espontáneo de sus obligaciones, lo cual, referido a la obligación típica del contrato de promesa, lo es la celebración del contrato prometido”16, tesis que ha sido acogida por esta Corporación, aunque sin alcances totalizadores, al considerar: “El objeto de la promesa –según lo tiene establecido la jurisprudencia– es la conclusión del contrato posterior ( )”17; y en otra decisión más reciente,18 “El efecto ‘extintivo’ que conlleva frente a los pactos del precontrato el surgimiento del convenio final, no puede, ni debe, ser absoluto.
Por el contrario, para responder [si la celebración del contrato prometido extingue las obligaciones incorporadas en el contrato de promesa] resulta imperativo identificar, previamente, si existe perfecta coincidencia entre ambos negocios jurídicos (es decir, si en el contrato prometido se vertieron, sin reformas, las condiciones señaladas en la promesa), o si se presentan divergencias en sus contenidos.
En la primera hipótesis, resulta innegable la improcedencia (y futilidad) de hacer pervivir una negociación que, como se ha señalado insistentemente a lo largo de esta providencia, corresponde a una expresión temporal de voluntad de las partes, orientada –precisamente– a ser sustituida con el otorgamiento del contrato prometido. En el segundo evento, a su turno, será necesario identificar si los puntos divergentes fueron, o no, objeto de una novedosa regulación en el contrato definitivo.
Ciertamente, si en la promesa se prevé que alguno de los elementos del contrato prometido adoptará una determinada forma, y luego en este resulta regulado de manera distinta, es ineludible entender –al menos en línea de principio– que lo manifestado en el negocio jurídico final recoge la contundente, irrebatible y definitiva voluntad de los contratantes, sustituyendo así su querer inicial, expresado en la promesa; lo anterior precisamente por la naturaleza meramente preparatoria y función jurídico-económica del precontrato, que no es otra que allanar el camino para la celebración de un convenio posterior.
En cambio, si las partes guardan silencio en el segundo contrato (el definitivo) frente a algún punto sistematizado en el primero (el preliminar), la disposición primigenia subsistirá, siempre y cuando reúna los requisitos que exige el ordenamiento para la validez y eficacia de la totalidad de las convenciones entre particulares. En síntesis, “( ) como las voluntades de los contratantes se pusieron de acuerdo sobre lo que es objeto del contrato preparatorio, este los obliga como cualquier contrato.
Sin embargo, las partes solo están obligadas porque se pusieron de acuerdo en cuanto a la preparación de un contrato que 16 «ROCHA, Salvador. El contrato de promesa. En: Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana (México). 1974, pp. 621-636» (referencia propia del texto citado). 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 16 de diciembre de 2013. Rad. 1997-04959-01. 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC2221-2020, de 13 julio de 2020. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 52 normalmente surge después y como consecuencia del contrato preparatorio.
Necesariamente llegará un momento en que el contrato preparatorio se transformará en contrato definitivo, o en que el segundo remplace al primero, o en que tenga que comprobarse la imposibilidad de concluir el contrato definitivo, la que implica la extinción del precontrato que no llegó a su fin. Loque sí es cierto es que el contrato definitivo solo existirá desde la fecha en que reemplazará al contrato preparatorio ( ). [E]l precontrato no tiene por objeto suspender la existencia de un contrato cuyos elementos existen en su totalidad; se trata de un acuerdo que prepara el contrato definitivo, el cual no existe todavía porque faltan uno o varios elementos para que se considere como perfecto, esto es, para que pueda producir sus efectos.
En otras palabras, el precontrato retarda la conclusión definitiva del contrato”.19 27. Adicionalmente, como otra circunstancia que evidencia la legitimidad de celebrar contratos de promesa de compraventa de acciones, señalar como dichas figuras son usadas en nuestra práctica, y por demás, reconocidas por la jurisprudencia nacional, tanto en su aceptación como en la calificación de promesa de compraventa.20 28.
Así, al no haberse materializado ni adelantado el contrato de compraventa de acciones prometido, es claro, que subsistía entre las partes, la obligación principal de su celebración de conformidad con el Contrato y su Otrosí No. 1, bajo los términos previstos en los mismos, y que el régimen aplicable a el Contrato y su Otrosí No. 1 es el del contrato de promesa de compraventa. 29.
Por lo expuesto, se encuentra acreditado que la celebración de un contrato de promesa en los eventos en que el contrato prometido es consensual, no afecta la validez del Contrato ni del Otrosí No. 1 al mismo. ii. Incumplimiento de los presupuestos de validez del contrato de promesa 19 «LARROUMET, Christian. Teoría general del contrato, Volumen I. Ed. Temis, Bogotá. 1999, p. 224» (referencia propia del texto citado). 20 Entre otros, citar el caso de la promesa de acciones entre Coloca Ltda., Prounida Ltda., BBVA Colombia S.A. Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Compañía Agrícola de Seguros S.A., Compañía Agrícola de Seguros de Vida S.A., y otros, que fue decidido por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 17 de noviembre de 2020, SC4445- 2020.
Radicación No. 11001-31-03-010-1983-00507-01. MP. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 53 30. Una vez sentada la naturaleza y calificación de contrato de promesa del Contrato y del Otrosí No. 1 al mismo; adelantada la revisión de los presupuestos de validez del mismo previstos en la ley para este tipo de contratos de promesa y confrontado lo dispuesto por las partes, el Tribunal ha podido evidenciar y corroborar que no se cumplieron ni se satisficieron los mismos, razón por la cual, estará forzado a decretar la nulidad absoluta del Contrato como del Otrosí No. 1 al mismo. 31.
Tal como se indicó, los presupuestos de validez que deben concurrir al Contrato como a su Otrosí No.1, como contrato de promesa, corresponden, en adición a los presupuestos generales previstos en el artículo 1502 del Código Civil, a los presupuestos específicos para el contrato de promesa, establecidos en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, subrogado por el 1611 del Código Civil, que establece: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1a.) Que la promesa conste por escrito. 2a.) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 <sic 1502> del Código Civil. 3a.) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. 4a.) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.
Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”. 32. La obligación de hacer, obligación principal y propia del contrato de promesa, que consiste precisamente en la celebración del negocio jurídico objeto de la promesa, requiere que este negocio prometido, en los términos de numeral 4 del artículo 1611 del Código Civil, debe estar plenamente determinado.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 54 33. En este sentido, la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado “Entonces, si de la promesa de contrato surge una obligación de hacer que versa sobre la ulterior celebración de un contrato, y dicha obligación, así concebida, es el objeto de la promesa, el hecho respectivo debe quedar especificado o singularizado, en los términos de la ley, desde que el contrato preliminar se estipule porque el artículo 1518 del Código Civil, no le sería aplicable a tal tipo de relación en sus dos primeros incisos, sino en su apartado final.
Por otra parte, la especificación o singularización del hecho atinente a la celebración del contrato prometido no es punto que la ley defiera a la discrecionalidad de los sujetos de la promesa, pues esa singularización ha sido imperativamente prefijada en el ordinal 4° del artículo 89 de la Ley 153. Allí se consagra una clara correlación entre la determinación del contrato prometido y los procedimientos o requisitos legales que sean esenciales para concluirlo.
De hecho, si en un caso dado está pendiente la ejecución de esos requisitos, es porque el contrato prometido se encuentra determinado a cabalidad. Pero si, por fuera de los mismos, todavía se necesita que se dé otro paso cualquiera o intento de concluir el contrato, ya no será viable afirmar que la determinación se ha cumplido de modo satisfactorio, es decir, según contempla la ley”.21 34.
En el mismo sentido, conforme con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia, “La promesa de celebrar un contrato, sólo produce efectos cuando, además de satisfacer los presupuestos generales, incluidos en el canon 1502 del Código Civil, cumple los requerimientos expresamente establecidos en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, subrogado por el 1611 del Código Civil, es decir, si consta por escrito; el negocio prometido no es de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos señalados por el ordenamiento jurídico; contiene un plazo o condición, o ambos, que fije la época de celebración del contrato prometido; y éste ha sido determinado de tal manera, que para su perfeccionamiento, únicamente falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”,22 puesto que, si la promesa de compraventa no se ajusta a las exigencias antes mencionadas, la misma resulta viciada de nulidad absoluta. 35.
Descendiendo al caso de análisis, el Tribunal encuentra que, en cuanto a los presupuestos generales establecidos en el artículo 1502 del Código Civil, (1) tanto las personas que integran a la parte convocante como a la parte convocada son legalmente capaces, (2) cada una de ellas consintió la suscripción del Contrato como del Otrosí No. 1 al mismo, sin que obre en el plenario alguna prueba de vicio alguno sobre dicho consentimiento ni que 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 27 de noviembre de 1986. M.P.: Héctor Marín Naranjo. Gaceta Judicial. CLXXXIV. No. 2423, págs. 390 - 397. 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Luis Alonso Rico Puerta. 19 de diciembre de 2018. Radicación No. 11001-31-03-032-2008-00635-01. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 55 las partes hubiesen aducido algo sobre el consentimiento, (3) la promesa de compraventa suscrita entre las partes recae sobre un objeto licito, y (4) la celebración de dicha promesa tuvo como origen una causa lícita. 36.
En cuanto a los requisitos legales establecidos en el artículo 1611 del Código Civil para la validez del contrato de promesa, el Tribunal encuentra que la promesa de compraventa cumplió con los numerales 1 y 2 de dicha norma, toda vez que la misma consta por escrito, tal como obra en el expediente y la misma no se refiere a aquellos que la ley ha contemplado como ineficaces por no concurrir los requisitos de los artículos 1502 y 1511 del Código Civil, pero desconoce, y por ende, no cumple, con los requisitos previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 1611 del Código Civil, toda vez que el Contrato y el Otrosí No. 1 no establecen la época para la celebración del contrato prometido, el no determinar temporalmente la condición, condición que en todo caso indeterminada, y tampoco contienen los elementos que determinan el contrato de compraventa de tal suerte que para perfeccionarlo solo hubiese hecho falta la tradición de la cosa. 37.
Valga resaltar la importancia y necesidad, para efectos de su validez, de fijar en la promesa, la época de la celebración del contrato prometido “En tal orden, es claro que si el objeto de la promesa consiste en procurar la celebración del pacto proyectado, en el acto preparatorio debe delimitarse claramente en cuanto su naturaleza, esto es, los «elementos esenciales»23 del negocio futuro; por ende, la promesa debe dar a conocer de forma expresa y clara en qué consiste el convenio programado, lo cual implica: definir las partes que habrán de concurrir a celebrarlo; los bienes sobre los que recaerá ese pacto ulterior; la contraprestación pactada, si a ello hubiere lugar; y muy especialmente, la época de celebración de esa convención conclusiva.
Sólo con el lleno de esos requerimientos es posible afirmar el carácter vinculante de la promesa, así como su validez, en los términos del citado precepto 89 de la Ley 153 de 1887”.24 38. En relación con la exigibilidad de que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido, prevista en el numeral 3 del artículo 1611 del Código Civil, el Tribunal debe advertir y señalar, como las partes no establecieron correctamente la época para la celebración de la compraventa prometida, toda vez que ni en el Contrato ni en el Otrosí No.1, se estableció una disposición en la que se hubiese fijado 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencias de 8 julio de 1977 y 16 abril 2002. Exp. 7255. 24 Ibid. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 56 la época del contrato prometido, lo que configura a lo plasmado en el Contrato y en el Otrosí No. 1, en una condición indeterminada - condición que se halla estrictamente sometida a la incertidumbre, esto es, que no se sabe si sucederá o no, ni cuándo-, y torna en invalido o carente de eficacia jurídica el Contrato y su Otrosí No. 1, al ser la condición indeterminada inadecuada para fijar la época para la celebración del contrato de compraventa de acciones prometido, y por lo tanto, no cumplirse el requisito de validez previsto en el numeral 3 del artículo 1611 del Código Civil.25 39.
Adicional a la indeterminación señalada, nótese como las partes dejaron al arbitrio de la Sociedad, persona jurídica que no era parte del Contrato y del Otrosí No. 1, definir el momento, dado que, entre los múltiples acontecimientos que podían devenir, no era aclaro si al acuerdo de las partes se refería ya a una actuación administrativa que venía adelantando la Sociedad o que debía iniciar, o cual era la resolución referida, o incluso, de tratarse de una actuación administrativa referida y plenamente identificada, la Sociedad podía no continuar con la actuación o desistir de la misma, por lo que la decisión definitiva que pusiera fin a una actuación administrativa, dependía de la Sociedad como de la autoridad administrativa, terceros que no eran parte del Contrato ni del Otrosí No. 1; por lo que, debe decirse no se está ante una ambigüedad que deba interpretarse o integrarse por el juzgador, sino en una carencia de la determinación y del requisito a cumplir, toda vez que las partes, no definieron efectivamente el momento en el que empezaría a contar ese día hábil establecido en la cláusula cuarta, que dependía de la voluntad de terceros, e incluso, solo para considerar otro evento, que hubiere ocurrido un silencio administrativo, pero por demás, y lo principalmente censurable, no establecieron la época definida en que debería notificarse la imprecisamente denominada “Resolución”, situación que bien podría mantenerse indefinidamente, lo que hace incierto el momento de celebración del contrato de compraventa prometido. 40.
Tan indefinida era la situación de la condición indeterminada, que las partes pactaron una prima de éxito en el parágrafo segundo de la cláusula segunda del Contrato, consistente en si la resolución y del Certificado de Operación (“CDO”) tenía fecha de 3 de mayo de 2016 o una fecha anterior, evento que no tuvo lugar. 41. Si bien, la parte convocada aportó una resolución, cortada y de forma incompleta, y más allá de la remisión o no de dicho documento a la dirección de notificación prevista por las partes o el conocimiento efectivo por la convocada de dicha documentación, lo cierto es, 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 1 de junio de 1965. GJ CXI, Nos. 2276 a 2277, páginas 141 y 142. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 57 bajo el análisis de los presupuestos de validez del contrato de promesa, que frente a dicha condición indeterminada, la notificación de la resolución y entrega del certificado a la Sociedad, las partes nunca delimitaron temporalmente cuando debían darse estos supuestos para efectos de celebrar o no el contrato prometido, lo que deviene en el no establecimiento de la época, requisito exigido por el artículo 1611 del Código Civil, 42.
Asimismo, dada la naturaleza de promesa del Contrato y del Otrosí al No. 1 al mismo, igualmente desarrollada ampliamente de forma previa, la celebración del contrato de compraventa de acciones prometido, era el objeto y la razón principal y última del Contrato y del Otrosí al No. 1 al mismo, lo que implica la importancia y necesidad de determinar aquel. 43.
Asimismo, y no obstante ser lo anterior suficiente para definir la indeterminación de la condición establecida por las partes en el Contrato y en el Otrosí No. 1, adviértase, como las partes adicional de no fijar una época en la que debería notificarse la denominada “Resolución” para cumplir con el presupuesto de validez del numeral 3 del artículo 1611 del Código Civil, toda vez, que como es sabido, y en los términos del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)-, por regla general, contra los actos definitivos proceden los recursos de reposición, apelación, y el de queja cuando se rechace el de apelación; y en el caso analizado, que no es un asunto menor, ni siquiera se previó la firmeza del acto administrativo, en los términos del artículo 87 del CPACA, en últimas, si era suficiente la notificación al tercero – la Sociedad-, o si además era necesaria la firmeza, o si la falta de firmeza en nada incidía, quedando igualmente a la voluntad y capricho de la Sociedad, interesado en la actuación administrativa, la interposición o no de recursos, o el desistimiento de los recursos. 44.
Cuestión distinta, que es lo que se cuestiona, sería si las partes, en el Contrato y en el Otrosí No. 1, hubiesen ligado la celebración del contrato de compraventa de acciones prometido a un hecho que en caso de suceder, se sabe cuándo, o a un plazo que se sabe cuándo ha de llegar, independiente del sentido del acto administrativo, pues el hecho futuro e incierto del que se hizo pender la celebración del contrato prometido fue una notificación y entrega de un documento, y nada distinto a ello, sin poderse saber el momento o lapso en que ello debería suceder para celebrar el contrato prometido, pues en tal caso, el hecho futuro estaría determinado - si llega a realizarse, por anticipado se sabe cuándo o en qué época ha de suceder-;26 y se reitera, siendo esta falta de 26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 1 de junio de 1965. GJ CXI, Nos. 2276 a 2277, páginas 141 y 142. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 58 determinación anotada de la época, suficiente para concluir el incumplimiento de los presupuestos de validez del Contrato y del Otrosí No. 1 como contrato de promesa. 45.
Igualmente, cuestión distinta sería, si las partes hubiesen determinado, lo que no hicieron, el acto administrativo, contenido, firmeza o no del mismo así como la actuación administrativa correspondiente. 46. Adicionalmente, como se indicó, la celebración del contrato de compraventa de acciones prometido se supeditó por las partes, de conformidad con la cláusula cuarta denominada equívocamente de otorgamiento, previamente transcrita, al día hábil siguiente contado a partir de la “notificación de la Resolución y entrega del Certificado de Operación (“CDO”) a la Compañía”, sin que en el Contrato ni en el Otrosí No. 1, se hubiere indicado la definición o explicación de los términos de Resolución y del CDO. 47.
Adicionalmente, incluso, como otra muestra de la falta de rigor y el uso adecuado del lenguaje por el partes, si el Tribunal y en aras de conservar el negocio jurídico, en los términos del artículo 1540 del Código Civil, intentará dar una interpretación e integración a dicha disposición contractual, acudiendo al Código de Comercio como a los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia (RAC), tampoco puede llegar a definir y determinar la época establecida por las partes para la celebración del contrato de compraventa prometido, en los términos del artículo 1611 del Código Civil, sin dejar incertidumbre y que las partes no queden ligadas de manera indefinida, situaciones que no pueden concurrir para precisamente devenir en calificar en correcto el establecimiento de la época para la celebración del contrato prometido. 48.
Adicional a lo anterior, e incluso si forzosamente se hiciera extracción de la cláusula cuarta, acordada expresamente por las partes y denominada de otorgamiento, igualmente las partes supeditaron la transferencias de las acciones así como parte del pago del precio a la misma condición, día hábil de la notificación de la resolución y entrega del certificado, entrega de la cosa y precio, por lo que incluso, considerando de forma aislada estas disposiciones y sin considerar la cláusula cuarta señalada, igualmente se allegaría a la indeterminación de la condición y el no establecimiento de la época para celebrar el contrato prometido. 49.
En relación con la no determinación correcta en el Contrato y su Otrosí No.1 de la época para la celebración del contrato de compraventa de acciones prometido, resulta pertinente traer a colación un pronunciamiento de la H. Corte Suprema de Justicia, que permite igualmente concluir el defecto esbozado en el Contrato y el Otrosí No. 1 analizado: Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 59 “( ) el plazo o la condición son los hechos futuros que al cumplirse fijan “la época en que ha de celebrarse el contrato”.
La fijación de la época, dice el ord. 3º del art. 89, debe hacerse a través de un plazo o una condición, pero teniendo presente, como lo ha expuesto la Corte, que en este punto lo primordial o subordinante es el señalamiento de la época y lo instrumental el plazo o la condición, que según las circunstancias concretas del caso deben ser adecuados para precisar tal época.
El aludido presupuesto significa que necesariamente, bajo una de dichas modalidades, pueden y deben las partes establecer cuándo se ha de celebrar o perfeccionar el contrato proyectado, sin olvidar, claro está, que si se trata de una condición “… la única ( ) compatible con ese texto legal (requisito 3º de la norma transcrita), en consideración a la función que allí cumple, es aquella ‘que comporta un carácter determinado’, por cuanto sólo una condición de estas (o un plazo), permite la delimitación de la época en que debe celebrarse el contrato prometido” (CSJ SC 22 abr. 1997, exp. 4461.
G. J. Tomo CCXLVI, No. 2485, pág. 498). De esta manera, existiendo plazo o condición, como se señaló, es evidente que la prestación de hacer que surge de la promesa, consistente en celebrar la convención prometida, no puede ser pura y simple, así como tampoco puede quedar incierta la época en que ha de llevarse a cabo el dicho contrato definitivo.
En este orden, si hay plazo, su exigibilidad emerge del vencimiento del pactado, el cual, se reitera, debe atender lo prescrito en el citado artículo 89 de la Ley 153 de 1887, de suerte que resulte suficiente y preciso para alcanzar el fin propuesto, que no es otro que perfeccionar el contrato proyectado; y si hay condición, su nacimiento se contrae a la realización del acontecimiento futuro e incierto, desde luego posible y definido (arts. 1530 y 1536 C.C.), pero cuya determinación temporal, en el caso específico de la promesa, se requiere a fin de que se conozca de antemano el momento en que debe ocurrir o no el suceso condicional y de qué depende, en tanto, como lo indica el canon 1541 del Código Civil, las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida, todo lo cual obliga a su completa precisión. Conforme a lo expuesto, el plazo o la condición deben ser determinados o, lo que es lo mismo, deben estar definidos de tal manera que permitan establecer, con precisión, cuándo se ha de otorgar el contrato final, dado que, sin tal particularidad, la incertidumbre se opondría al carácter transitorio de la promesa, razón por la cual se ha señalado que la condición determinada es aquella en la que el suceso incierto, establecido con claridad, se estima que ocurra “ dentro de un lapso temporal determinado de antemano”.
En cambio, es indeterminada cuando « no solamente se ignora si el evento condicional ocurrirá o no; sino que además se ignora la época en que éste puede ocurrir» (CSJ SC 18 sep. 1986, G.J. CLXXXIV, número 2423. Pág. 283), a lo cual se agrega la exigencia de posibilidad de cumplimiento de la condición, pues si ésta es imposible física o jurídicamente, una vez más la indefinición da al traste con la temporalidad de la promesa, mientras que cuando es posible y se fija el aludido hito, la Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 60 modalidad será legítima como válido será el contrato de promesa.
Por tales razones, cabe reiterar, las partes deben fijar, sin vaguedades, la época en la cual se ha de verificar el contrato prometido para lo cual pueden acudir a un plazo o a una condición, pero la modalidad escogida debe ser precisa para la finalidad buscada, que no es otra que establecer certeramente la transitoriedad del contrato de promesa”.27 50.
Asimismo, es importante resaltar la relevancia y necesidad de la determinación de la época de la celebración del contrato prometido, que se torna en un elemento imprescindible en el caso de los contratos de promesa “Excepcionalmente existen tipologías negociales en las que el plazo juega un papel no ya meramente accidental o en donde su incorporación depende de la voluntad de los contratantes, sino que tiene un lugar preponderante y esencial, pues el perfeccionamiento del acuerdo depende de que se hubiere pactado un plazo.
Es ejemplo de esta regla excepcional el contrato de promesa de compraventa; en efecto, el artículo 89 de la Ley 153 del 15 de agosto de 1887 modificó el artículo 1611 C.C., admitiendo la relevancia jurídica autónoma de este contrato y disponiendo expresamente que "la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna" si no contiene "un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato"; ha dicho reiteradamente la jurisprudencia: La promesa de contrato se caracteriza por su transitoriedad al ser un medio para la celebración de un contrato futuro definitivo.
Por ende, la prestación de contratar a futuro no es exigible desde su constitución y está sujeta a un plazo o condición determinante de la época de celebración del contrato prometido (cas. junio 1/1965, CXI y CXII, 141; enero 31/1977, noviembre 13/1981). […] En tal sentido, la naturaleza del contrato preliminar es eminentemente transitoria, antecedente, preparatoria e instrumental del definitivo y en su estructura genética constitutiva, ex artículo 1611 del Código Civil, es menester, essentialia negotia, determinar el contrato prometido y la época de su celebración con sujeción al ordenamiento o al título obligatorio o a ambos (arts. 1517 y 1518 C.C.) […].
De ahí por qué el segundo requisito esencial concierne a la oportunidad para el cumplimiento de la prestación de hacer, la cual no puede ser pura y simple, sino que siempre estará sujeta a un plazo o una condición (cas. octubre 25/2001, S-201-2001[6748]; cas. mayo 13/2003, S-055-2003 [6760]), por ser un acuerdo de carácter provisional y transitorio, preparatorio de otro cuyo resultado no pueden o no quieren alcanzar de 27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5690-2018, de 19 dic de 2018. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 61 inmediato las partes, pero a cuya realización se comprometen mediante un vínculo jurídico previo que les impone la obligación recíproca y futura de concertar o con posterioridad, agotándose en él su función económico jurídica, quedando claro, entonces, que como no se trata de un pacto perdurable, ni que esté destinado a crear una situación jurídica de duración indefinida y de efectos perpetuos, la transitoriedad indicada se manifiesta como de la propia esencia de dicho contrato (G.J. CLIx pág. 283) (cas. marzo 12/2004, S-021- 2004, exp. 6759)”.28 51.
Sobra la ausencia de cumplimiento en el Contrato y en el Otrosí No. 1 al mismo, de contener un “plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato”, y la indeterminación de lo previsto y acordado por las partes en el caso en análisis, así como lo mandatorio del cumplimiento de dicho requisito, que no acepta excepción alguna, igualmente esclarecedor para el análisis del presente caso, lo señalado por la H. Corte Suprema de Justicia para concluir igualmente, la indeterminación de la condición y ausencia de establecimiento correcto de la época en el Contrato y su Otrosí No. 1 “En el contrato de promesa, entonces, los contratantes deben señalar sin excepción la época determinada en que se celebrará el vínculo prometido, mediante el pacto de una condición o plazo que así lo dispongan.
Si no establecen una época para tal efecto y, por el contrario, dejan indeterminado tal momento futuro, es decir, no delimitan el período o lapso preciso en que debe perfeccionarse el contrato prometido, desatienden el requisito del numeral 3.º del artículo 1611, al que se ha hecho mención. Se deduce de lo anterior, que la condición o plazo de que trata la norma deben ser, necesariamente, «determinados», y su indeterminación, por contrapartida, impide que la promesa surta efectos”.29 52.
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido de tiempo atrás este requisito, que se echa de menos en los documentos contractuales del presente caso, siendo insistente en el Tribunal, que para cumplir el requisito de fijar la época, no bastaba ni era suficiente señalar solamente una condición, que era la de la notificación de la denominada resolución y entrega del certificado de operación “El Código emplea la palabra época en dos sentidos.
En la mayoría de las veces (Arts. 92, 400, 799, 1551 y 1882) 28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 7 de febrero 7 de 2008. M.P.: William Namén Vargas. Exp. 2001-06915 01, y Sentencia de 15 de diciembre de 2010. Exp. 1100131030141993-00829-01. 29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC2468-2018 del 29 de junio de 2018.
Exp. No. 3680. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 62 la usa en su acepción tecnológica de instante o momento, esto es, de un breve espacio de tiempo que sirve de punto de referencia para calcular y medir la duración del mismo tiempo.
En otras ocasiones (Arts. 97, 108 y 215) la toma en el significado ordinario o de intervalo, periodo o espacio de tiempo. El expresado ordinal 3o del Art. 89 de la Ley 153 de 1887 la emplea en la primera de las acepciones anotadas, o sea como sinónimo de instante o momento. De manera que en dicho precepto la expresión ‘fijar la época’ equivale a señalar o determinar el momento preciso y cierto en que ha de celebrarse la convención prometida.
No se opone, sin embargo, a la índole provisional del contrato de promesa entender el vocablo época en el sentido vulgar de espacio más o menos prolongado de tiempo, como un día, una semana, un mes o un año, para admitir la fijación de un periodo de esta clase como época de la celebración del contrato, con tal que se lo designe y delimite en forma precisa y que no quede incertidumbre alguna sobre el cuándo de esa celebración. La referida fijación de época puede hacerse mediante la designación de un plazo o de una condición, bien sean solos o bien combinados el uno con la otra.
Según el art. 1551 del C. Civil por plazo se entiende la ‘época que se fija para el cumplimiento de una obligación’, es decir, el momento futuro en que ha de ejecutarse una obligación. El plazo es, pues, un acontecimiento futuro y cierto. Cierto en el sentido de que siempre habrá de suceder. El plazo se divide en legal, convencional y judicial, suspensivo y resolutorio, determinado o indeterminado.
El convencional puede ser a su vez expreso o tácito. El citado Art. 1551 explica lo que es el plazo suspensivo. Plazo resolutorio o extintivo es la época que se fija para que cese el cumplimiento de una obligación. Plazo determinado es el que necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, e indeterminado aquel que también ha de suceder, pero no se sabe cuándo, en qué fecha ni época, como el día de la muerte de una persona.
La condición es un suceso futuro e incierto, esto es, que puede suceder o no (C.C., 1128 y 1530). Entre las varias clases de condiciones importa recordar aquí la suspensiva y la resolutoria, la determinada y la indeterminada. Suspensiva es la que suspende la adquisición de un derecho, y resolutoria aquella cuyo cumplimiento produce la extinción de un derecho.
Condición determinada es aquella que, sin perder su caracteres de futura e incierta, ofrece la particularidad de que, si llega a realizarse, por anticipado se sabe cuándo o en qué época ha de suceder. Indeterminada es la condición que se halla estrictamente sometida a la incertidumbre, esto es, que no se sabe si sucederá o no, ni cuándo.
Si de acuerdo con el ordinal 3º del Art. 89 de la Ley 153, citada, la promesa de contrato debe fijar la época precisa en que ha de celebrarse la convención prometida, bien se Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 63 comprende que para cumplir tal requisito no puede hacer uso de un plazo o de una condición de carácter indeterminado, porque ni el uno ni la otra sirven para señalar la época.
La propia naturaleza del plazo y de la condición indeterminados los hace inadecuados para fijar la época en que debe concretarse el contrato prometido. De consiguiente, siendo el requisito de la fijación de la época de la esencia del contrato de promesa, esta convención será invalida o carente de eficacia jurídica cuando le falte ese requisito bien por no contenerlo en realidad o por hallarse él subordinado a un plazo o a una condición indeterminados».”30 53.
Así, y tal como lo analizó la Corte Suprema de Justicia en los apartes transcritos, que acoge este Tribunal, cuando la promesa se contrae a una condición, la misma debe ser posible y definida, y su determinación temporal se requiere indefectiblemente, a fin de que se conozca de antemano el momento en que debe ocurrir o no el suceso condicional y de qué depende, en tanto, como lo indica el canon 1541 del Código Civil, las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida, todo lo cual obliga a su completa precisión, determinación temporal, que claramente y sin duda alguna, no se dio en el Contrato ni en el Otrosí No. 1 al mismo, porque más allá de poder concluir que se trató de una condición indefinida o indeterminada, dado que las partes no precisaron ni especificaron la condición, tal como se indicó, e incluso de tratarse e interpretarse de forma hipotética y forzada, que sí era una condición definida, no se determinó temporalmente la misma, lo que conlleva a evidenciar el incumplimiento reiterado del requisito del numeral 3 del artículo 1611 del Código Civil. 54.
Este Tribunal debe advertir, que el ejercicio de la autonomía negocial y libertad contractual tantas veces mencionado, conlleva igualmente unas cargas al regular las relaciones, negocios y la disposición de sus intereses, que es atribuible a las partes, que se evidencia fueron desconocidas en el presente caso por ellas, ante la ausencia de precisión, claridad y rigurosidad del contenido contractual.
Valga anotar que, razón y finalidad primaria del hecho que las partes de los negocios jurídicos dejen por escrito sus acuerdos, es precisamente la regulación de sus relaciones de forma clara y exacta, sin pretender que se logren contratos perfectos, pero que si prevean los supuestos mínimos de sus convenciones, y en especial, que se ajusten y satisfagan los requisitos legales, máxime cuando la Ley de forma expresa establece unos presupuestos de validez que debe contener el contrato de promesa, sendero que eligieron las partes y que por lo tanto debieron recorrer en cumplimiento de lo previsto en las normas, y no de la forma 30 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 1 de junio de 1965, GJ CXI, Nos. 2276 a 2277, páginas 141 y 142. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 64 desprolija en que lo hicieron en el presente caso, lo que condujo, por esta omisión señalada, en tornar en indeterminada la condición a la cual supeditaron las partes la celebración del contrato prometido, así como en no establecer la época, afectando por lo tanto la validez del Contrato, 55.
Adicionalmente, para efectos del análisis, tráigase a colación un caso decidido por la Corte Suprema de Justicia, en el cual, en un caso similar, se determinó la procedencia de la nulidad de un contrato de promesa de compraventa, dado que si bien se estableció contractualmente un día hábil para la celebración del contrato prometido, como ocurre en el presente caso, al no haberse establecido una época precisa para la condición – en dicho caso un avalúo-, no se cumplió el requisito del artículo 1611 del Código Civil, antecedente del cual igualmente se deduce la necesidad de haberse requerido pactar en el Contrato y el Otrosí No. 1 la época precisa en que debía surtirse la notificación de la denominada resolución para celebrar el contrato prometido, advirtiendo el Tribunal, que como lo sostiene la Alta Corte, dicho defecto no se puede suplir ni sanear con actuaciones posteriores propias de la ejecución de la promesa, entiéndase para el caso en análisis, el defecto de nulidad de que adolece el Contrato y el Otrosí No. 1 al mismo, no podía sanearse ni siquiera como tal con la notificación de la resolución. Sostuvo la H. Corte Suprema de Justicia: “Analizada esta disposición, bien en forma aislada o en concordancia con la tercera del «convenio», se observa clara la indeterminación aludida, pues, aunque se dispuso que las escrituras se otorgarían el décimo día hábil del mes siguiente al de la firmeza del avalúo y se detalló quien podría hacer la valoración y cómo se haría la réplica del resultado, se omitió prever un plazo específico para efectos de la contratación y contradicción del mismo, a pesar de que era necesario para definir el precio de venta del porcentaje inmobiliario, razón por la cual, la promesa queda indefinida en cuanto a la época de celebración del contrato preparado.
En otras palabras, como la indicada cláusula décima del convenio de 1997, objeto del presente proceso, regía para todas las escrituras allí prometidas, es ineludible concluir que al no predicarse una época precisa para llevar a cabo el avalúo, el simple señalamiento del décimo día siguiente no constituía una época cierta e indubitable; al contrario, es una clara muestra de imprecisión y vaguedad.
Por lo tanto, esos supuestos plazos no satisfacen el requisito del ordinal tercero del artículo 1611 del Código Civil. Adicional a ello, en la demanda se dice que el avalúo se elaboró el 8 de julio de 1997, al tiempo que fue entregado a las partes el 25 de julio siguiente, pero como ambas partes pidieron reconsideración, éste quedó en firme el 8 de septiembre de 1997 y, por tanto, las Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 65 escrituras debían otorgarse el 10 de octubre de ese año. Sin embargo, ninguno de esos extremos temporales se reseñó en el denominado «convenio», lo que hace evidente la indeterminación, la cual, conforme lo explicado en precedencia, no se puede suplir ni sanear con actuaciones posteriores propias de la ejecución de la promesa, como las descritas, dado que la época de celebración del contrato prometido es un presupuesto que debe establecerse desde la suscripción del contrato preparatorio.
Lo anterior confirma que en el presente asunto, la fijación de la época en que habría de consolidarse el contrato prometido resultaba inidónea, en tanto la concreción del negocio no dependía exclusivamente del paso del tiempo, es decir, de la simple llegada del plazo ni de la sola voluntad de la parte cedente, sino que requería pactar la época precisa en que debía verificarse el avalúo mencionado, cuya omisión hacía incierta la celebración del acuerdo ulterior, consecuencia de lo cual deriva la nulidad que se declaró en las instancias.”.31 56.
Así, y en los términos indicados, de forma clara y contundente, se puede evidenciar que las partes no establecieron una época determinada en que se celebraría el contrato de compraventa de acciones prometido, dejando indeterminado tal momento futuro, desatención de las partes del presente proceso que lesiona el interés del orden público, como igualmente lo ha sostenido la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia,32 y que solamente conlleva a la nulidad absoluta del Contrato y de su Otrosí No. 1, efecto que imperiosamente debe ser reconocido por el juzgador, independiente que se hubiese alegado o no la nulidad. 57.
La falta de cumplimiento de los requisitos concurrentes que establece el artículo 1611 del Código Civil, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, conlleva, a como lo establece expresamente el enunciado de dicha norma, a que la promesa de contrato no produce obligaciones para las partes que la celebran. 58. Acá es importante reseñar, que los requisitos previstos en el artículo 1611 del Código Civil son concurrentes, por lo que la ausencia o no cumplimiento de cualquiera de ellos, son suficientes para la invalidez del contrato de promesa, y por ende, para el caso en análisis, basta verificar la omisión de uno solo de los requisitos, como es el caso del no 31 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5690-2018 de 19 de diciembre de 2018. Radicación No. 11001-31-03-032-2008-00635-01. 32 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencias de 29 mayo 1983, VIII, 300; 8 octubre 1913, XIII, 290; 19 agosto 1935, XLII, 372; 15 de febrero de 1940, XLIX, 71; 28 de agosto 1945, LIX, 424). Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 66 establecimiento correcto de la época, indeterminación temporal de la condición, para decretar la nulidad. 59.
No obstante lo anterior, ser suficiente, y en demasía, para decretar la nulidad absoluta del Contrato y del Otrosí No. 1 al mismo, señalarse que tampoco se satisfizo el requisito previsto en el numeral 4 del artículo 1611 del Código Civil, de “Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”, toda vez, que como otro defecto del Contrato y del Otrosí No. 1, no se determinó – y sin que sea viable determinar- en que proporción y número se transferirían las acciones de la Sociedad bajo el contrato de compraventa de acciones prometido. 60.
Con la celebración del Otrosí No.1, las partes acordaron que la venta prometida de las acciones de la Sociedad, ya no se adelantaría respecto de las 350 acciones de la Sociedad, correspondiente al 100% de las acciones en que se encontraba dividido el capital suscrito de la Sociedad, sino sobre un número menor, correspondiente a 294 acciones, sin especificar el número de acciones en qué vendería y transferiría cada una de las promitentes vendedoras. 61.
Así, la falta de determinación precisa del sujeto obligado respecto de las acciones objeto de la compraventa prometida, no permite llegar a concluir que solo faltaría la tradición para la compraventa de las acciones como de forma expresa y mandatoria lo exige el numeral 4 del artículo 1611 del Código Civil. 62. Así, más allá de que las acciones se traten de un bien divisible como de la presunción legal de solidaridad en los negocios mercantiles prevista en el Código de Comercio, aspectos ajenos al análisis de los presupuestos de validez del contrato de promesa, y que ninguna de las dos accionistas era titular de la totalidad de las 294 acciones lo que implicaba la necesidad de la concurrencia de ambas, lo cierto es, que claramente no solo faltaba la tradición para perfeccionar la compraventa de acciones prometida, dado que no se definió por las partes la proporción en que las futuras vendedoras debían celebrar el contrato de compraventa prometido y transferir las 294 acciones. 63.
Valga precisar que lo indicado no implica que la promesa no puede versar sobre bienes o derechos indeterminados, pero determinables, ni que no pueda referirse a cosas inexistentes, pero cuya existencia pueda esperarse razonablemente para el momento del perfeccionamiento del contrato final, o que las partes de un contrato, integradas por Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 67 varias personas, no se puedan obligar solidariamente, sino que, para efectos de satisfacer los presupuestos de validez que se deben consignar en la promesa para que en el contrato prometido solo falte la tradición o las formalidades legales, se deduce claramente, la de exigir que se especifique en el contrato de promesa quién y respecto de que bienes se adelantará la compraventa prometida, para que efectivamente - de tal suerte- no exista algún otro elemento que interfiera en el perfeccionamiento requerido, precisión y certeza que “es aún más evidente cuando se trata de la promesa de celebrar contratos consensuales, cuya validez está supeditada, entre otros requisitos, a que esté especificada de tal manera que para que sea perfecta solo falte la tradición de la cosa.
(Numeral 4º del artículo 1611 del Código Civil)”.33 64. El contrato de promesa, por los requisitos legales anotados, como por su estructura y función, precisamente es el que traza el contrato prometido, requiriendo la especificación y singularización de las partes y los bienes que transferirán, sin que pueda quedar sometido a la “discrecionalidad de los promitentes pactantes, pues si de acuerdo con la ley, lo único que debe quedar pendiente es la tradición o la ejecución de las formalidades legales, es porque el contrato prometido está determinado a cabalidad”.34 65.
A pesar de lo odioso o incomodo que puedan parecer los requisitos concurrentes previstos en el artículo 1611 del Código Civil, las solemnidades previstas en esa “norma son de las denominadas ad substantiam actus, por lo que la validez del acto depende de su confluencia. La promesa es, por lo tanto, un contrato solemne, que para que produzca efectos debe cumplir con tales formalidades, según lo ordena el artículo 1500 del Código Civil.
Tales solemnidades, impuestas por intereses de orden público, no pueden ser derogadas ni por las partes ni por el juez. La consecuencia de la ausencia de uno o más de tales requisitos es la nulidad absoluta del acto, pues así lo dispone el artículo 1741 del Código Civil, que en su inciso primero establece: «la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas…»”.35 33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
M.P.: Ariel Salazar. 495901 del 16 de diciembre de 2013. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de junio de 2005.. Radicación No. 1999-01213-01. 35 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC2468-2018 del 29 de junio de 2018, Exp. No. 3680. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 68 66.
Por lo anterior, al carecer el Contrato y el Otrosí No. 1 al mismo, de los requisitos mencionados, entonces, no produjo “obligación alguna”, según lo establece el artículo 1611 del Código Civil, y la consecuencia de tal defecto, como se anotó, es su nulidad absoluta, según lo prevé el artículo 1741 del Código Civil, nulidad que a pesar de no haber sido alegada por las partes, no impide su estudio, y por el contrario, obliga al juzgador a estudiarla y decretarla forzosamente y como único camino, ante su verificación, incluso sin petición de parte, como lo establece el artículo 1742 del Código Civil y lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia: “Ciertamente el tema de la posible nulidad absoluta del contrato de promesa de compraventa no fue planteado en la demanda inicial ni debatido en forma alguna en las instancias.
Solamente en casación ha sido propuesto con la tesis de que los jueces de mérito han debido decretarla, no obstante no haber sido deprecada, puesto que tratándose de una nulidad absoluta ‘puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato’, según voces del artículo 2º de la Ley 50 de 1936, que subrogó el 1742 del Código Civil.
Sea lo primero precisar que en materia de leyes imperativas, es decir, aquellas que no son susceptibles de ser derogadas por convenios particulares (artículo 16 del Código Civil), no puede ni debe sostenerse que su aplicación solicitada únicamente en el recurso de casación sea un punto nuevo. Ni puede, so pretexto de su novedad, abstenerse la Corte de estudiar el punto al desatar la casación, pues las leyes imperativas gravitan sobre los hechos sometidos a decisión judicial en forma inexorable y en la medida en que realmente éstos se subsuman en aquéllas, es obligación de los falladores de instancia aplicarlas, siendo ostensible su violación si se dejaron de aplicar, la cual es deducible en casación dentro de la causal primera.
Lo relacionado con la nulidad absoluta de un negocio jurídico es regido por leyes imperativas. Por tanto el punto es de recibo en casación, así sea novedoso en el proceso. Es más, si la nulidad aparece manifiesta la Corte puede declararla de oficio”.36 Y en otro pronunciamiento, donde precisamente se decretó la nulidad de oficio de un contrato de promesa de compraventa, señaló: “La promesa de celebrar un contrato, sólo produce efectos cuando, además de satisfacer los presupuestos generales, incluidos en el canon 1502 del Código Civil, cumple los requerimientos expresamente establecidos en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, subrogado por el 1611 del Código Civil, es decir, si consta por escrito; el negocio prometido no es de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos señalados 36 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
G.J. tomo CLXV No. 2406, pág. 170 a 179. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 69 por el ordenamiento jurídico; contiene un plazo o condición, o ambos, que fije la época de celebración del contrato prometido; y éste ha sido determinado de tal manera, que para su perfeccionamiento, únicamente falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.
Si la promesa no se ajusta a las exigencias allí reclamadas, resulta afectada de nulidad absoluta, pues cuando la norma expresa que «no produce obligación alguna» está haciendo referencia a dicha sanción, establecida además en el artículo 1741 ejusdem, para aquéllos actos o contratos en los cuales se ha omitido algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para su valor, en consideración a su naturaleza, o a la calidad o estado de las partes.
Cabe señalar que esos mismos motivos comprometen la validez de los actos o convenciones mercantiles, cuya legislación, además, enuncia de forma expresa como causal de nulidad, el desconocimiento de una «norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa» (art. 899), regla que por supuesto, ha de entenderse, involucra a los de índole civil.
Cuando esa invalidez aflora, el juez queda facultado para declararla, «aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato», como lo establece el precepto 1742 ibídem, de suerte que, con alegación o sin ella, le corresponde al juzgador declarar la nulidad que sin duda se presenta y hacer fluir las consecuencias legales, propias de esa decisión”.37 67.
Consistente con lo anterior, y aunque ha quedado más que clara la obligación del Tribunal de decretar en la presente decisión la nulidad absoluta del Contrato y del Otrosí No. 1, insistir en esta obligación, con ocasión de lo reiterado por la H. Corte Suprema de Justicia, en otro de sus múltiples antecedentes jurisprudenciales coincidentes sobre la nulidad de oficio en los contratos de promesa “Si los contratantes no fijan la época del contrato prometido, mediante una condición o plazo determinados, la secuela de tal desatención no es otra que la nulidad absoluta del acto o contrato, pues tal falta lesiona los intereses del orden público.
Por lo tanto, acorde con el artículo 1741 ya citado, y 1742 de la misma codificación, tal nulidad absoluta «puede y debe» ser declarada de oficio por el juzgador «aún sin petición de parte», siempre y cuando concurran los requisitos señalados por la ley. Estos, como se ha señalado de forma invariable, se compendian así: 37 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5690-2018 de 19 de diciembre de 2018. Radicación No. 11001-31-03-032-2008-00635-01. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 70 … el poder excepcional que al juez le otorga el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 para declarar de oficio la nulidad absoluta no es irrestricto o ilimitado, sino que por el contrario está condicionado por la concurrencia de tres circunstancias: 1ª que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato contenga, muestre o ponga de bulto por sí solo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; 2ª que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes; y 3ª que al pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquél o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaratoria de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron.
(CSJ. SC. Abr. 5 de 1946. G.J. LX-357, reiterada en SC Jul. 14 de 2014, Rad. 2006-00076-01)”.38 68. Finalmente, en relación con el análisis de la existencia y validez del Contrato y del Otrosí No. 1 al mismo, si bien no fue objeto de debate, el Tribunal considera pertinente efectuar unas precisiones sobre la cesión de la posición contractual del promitente comprador. 69.
El mencionado Contrato fue suscrito por los señores Édgar Alfredo Salazar Bernal, Fernando José López Espinoza y Carlos Alberto Cuartas Quiceno en representación de la sociedad Divitech S.A., actuando esta en calidad de promitente comprador; y por las señoras María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo actuando en calidad de promitentes vendedoras. 70.
De conformidad con lo indicado en la demanda inicial (hecho No. 3), el 17 de febrero de 2017, la sociedad Divitech S.A. cedió su posición contractual a las sociedades Global International Group S.A.S., Moorea Investment S.A.S. y Trigon Consulting LLC, sociedades que integran a la parte convocante del presente proceso. 71. En este mismo hecho de la demanda inicial, se indica que “Tal cesión de posición contractual fue conocida y aceptada por los promitentes compradores tal como y como consta en el Otro sí numero 1 al contrato de promesa de compraventa de la sociedad que aquí nos ocupa y que tiene fecha de 15 de febrero de 2017”.
Si bien, en la contestación al hecho No. 3 de la demanda inicial, la parte convocada indica que no le consta el acto de cesión y que “Los nuevos prometientes compradores hicieron constar la cesión celebrada 38 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC2468-2018 del 29 de junio de 2018, Exp. No. 3680. M.P. Ariel Salazar Ramírez.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 71 entre ellos dos días antes”, lo cierto es, para efectos del análisis que le corresponde al Tribunal en esta oportunidad, que la posición contractual del promitente el Contrato fue cedida de conformidad con lo indicado tanto por la parte convocante como por la parte convocada, esta última a su vez, quien está demandando mediante demanda de reconvención a todas las personas que integran a la parte convocante del presente proceso en su calidad de promitentes compradores del Contrato; así como por lo indicado en el Otrosí No. 1 al Contrato; cesión de la posición contractual del Contrato de Divitech S.A. a Global International Group S.A.S., Moorea Investment S.A.S. y Trigon Consulting LLC que valga advertir, no se ha cuestionado ni atacado en el presente proceso. 72.
En relación con el Otrosí No. 1 al Contrato del 15 de febrero de 2017, señalar que (i) Global International Group S.A.S., Moorea Investment S.A.S. y Trigon Consulting LLC, sociedades que integran a la parte convocante del presente proceso, actuando en calidad de promitentes compradores, y las señoras María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo actuando en calidad de promitentes vendedoras, celebraron y suscribieron el Otrosí No. 1 al Contrato; y (ii) que en el numeral 3 de las consideraciones del otrosí No. 1 al Contrato, se indica que “Que el día trece (13) de febrero de 2017, DIVITECH S.A. celebró un contrato de cesión de posición contractual a favor de los Promitentes Compradores, el cual fue aceptado en la misma fecha por parte de los Promitentes Vendedores”. 73.
Adicionalmente, sin que corresponda al Tribunal entrar a considerar y analizar el contrato de cesión de contrato, previsto en los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio, señalarse que, en los términos de dicha norma, “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución ”, y por lo tanto, al no haberse pactado por las partes en el Contrato ni prohibición ni disposición alguna relacionada con la autorización previa o cualquier otro requisito para adelantar la cesión, no se presentó irregularidad alguna de la cesión de la posición contractual de Divitech S.A. a las sociedades Global International Group S.A.S., Moorea Investment S.A.S. y Trigon Consulting LLC, cesión que se reitera, qno ha sido cuestionada de manera alguna y frente a la cual la parte convocada no tuvo reparo alguno, ni frente a la misma como tal, ni para adelantar la ejecución frente a los promitentes compradores cesionarios.
Asimismo, valga recordar que, en los términos del artículo 895 del Código de Comercio, “La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 72 contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes”. 74.
Sobre este punto, el Tribunal debe insistir, en como, a partir del Otrosí No. 1, las promitentes vendedoras mantuvieron y reconocieron a las sociedades Global International Group S.A.S., Moorea Investment S.A.S. y Trigon Consulting LLC como promitentes vendedores, y tan es así, que entre otros, con estas tres sociedades acordaron y celebraron el Otrosí No. 1, se entendieron para la ejecución del Contrato una vez modificado por el Otrosí No. 1, y frente a estas tres sociedades deprecan el incumplimiento del Contrato.
En la medida que con lo expuesto, el Tribunal decretará la nulidad absoluta del Contrato y del Otrosí No. 1, le corresponde al Tribunal estudiar y determinar las restituciones como efecto de dicha nulidad. 5. Las restituciones derivadas de la nulidad del Contrato y del Otrosí No. 1 1. Sentada la nulidad absoluta del Contrato y del Otrosí No. 1 al mismo, estos pierden la aptitud para producir cualquier consecuencia jurídica, y por lo tanto, para todos los efectos se considera como contrato no realizado, de tal manera que sus secuelas obligaciones desaparecen, como si jamás se hubieran celebrado, y por lo tanto, la nulidad que afecta la promesa de compraventa comporta la aniquilación de su prestación principal –de hacer–, consistente en celebrar el contrato prometido, incluso si acaece el plazo o la condición establecida para ello,39 e igualmente, impone retrotraer todos los actos de los estipulantes orientados a anticipar el cumplimiento de algunos débitos propios de ese convenio definitivo,40 como ocurre, a modo de ejemplo, cuando el promitente comprador abona anticipadamente una parte del precio, o cuando el promitente vendedor entrega, también ex ante, la cosa prometida en venta.41 2.
En este sentido, ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia, de forma concreta para la nulidad del contrato de promesa de compraventa y las restituciones correspondientes de este negocio, como es lo que ocurre en el presente proceso, que: “La nulidad del contrato de promesa de compraventa, ciertamente impide cumplir la prestación de celebrar el 39 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC002-2021 de 18 de enero de 2021. M.P. Luis Alonso Rico Puerta..Radicación No. 68001-31-03-008-2011-00068-02. 40 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC2221-2020 de 13 julio de 2020. 41 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC002-2021 de 18 de enero de 2021. M.P. Luis Alonso Rico Puerta.
Radicación No. 68001-31-03-008-2011-00068-02. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 73 contrato prometido, porque esa declaración apareja su aniquilación y la disolución de sus efectos finales. Pero si los contratantes anticiparon obligaciones del contrato a que se refería la promesa, verbi gratia, el pago del precio o la entrega del bien, las cosas, por regla general, deben volver al “mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”, según se declara en el artículo 1746 del Código Civil.
Por esto, salvo casos como los previstos sobre objeto o causa ilícita y los contratos celebrados con incapaces, el inciso segundo del citado precepto establece que en las “restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales”.42 3.
En esa medida, con ocasión de la nulidad absoluta del Contrato y del Otrosí No. 1 al mismo, corresponde al Tribunal considerar y determinar las restituciones que se derivan de la misma, atendiendo el derecho de las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, de conformidad con lo establecido en el artículo 1746 del Código Civil, y los antecedentes jurisprudenciales. 4.
Adviértase como los antecedentes jurisprudenciales, no pudiendo ser de otra manera, han impuesto como deber del juez las restituciones mutuas, aún de oficio, independiente que las partes las hayan solicitado o no, máxime cuando se trata de una declaratoria de nulidad de oficio, para lo cual, debe necesariamente aplicar las “mismas disposiciones que gobiernan las prestaciones mutuas en la reivindicación»”.43 5.
Acá, es importante insistir en los efectos retroactivos y ex tunc de la declaratoria de nulidad previstos en el artículo 1746 del Código Civil, de restituir a las partes al mismo estado en que se hallarían, como si no hubieran existido el Contrato y Otrosí No. 1 nulos: “Articulo 1746. Efectos de la declaratoria de nulidad. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. 42 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 13 agosto de 2003. Rad. 7010. 43 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5060-2016. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 74 En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”. 6.
En este sentido, la H. Corte Suprema a de Justicia ha sostenido: “(…) los efectos retroactivos de la nulidad, sin distinguir su clase, al afectar el pasado, por cuanto las cosas deben volver al estado anterior a la celebración del contrato, como si éste no hubiese existido. Son estos los efectos ex tunc de la sentencia declarativa de la nulidad, que permiten suponer como lo ha dicho la Corporación que ‘el acto o contrato no tuvo existencia legal, y entonces, por imperativo de lógica, hay que restaurar las cosas al estado en que se hallarían si dicho acto o contrato no se hubiese celebrado’ (G.J. CXXXII, pág. 250)”.44 7.
En relación con las restituciones de las cosas al estado previo, una vez revisadas las prestaciones y las obligaciones a las que se refería el Contrato y el Otrosí No.1 al mismo y que se anticiparon, así como el estado previo, para el presente caso, solo aplica y tiene lugar la restitución de las sumas de dinero del precio abonadas por la parte convocante a la parte convocada, al no haberse anticipado obligación alguna adicional ni entregado bien alguno adicional por las partes, siendo procedente para la restitución de sumas de dinero, se reitera, única restitución que tiene lugar con ocasión de la nulidad del Contrato y del Otrosí No. 1, la actualización de las sumas de dinero entregadas junto con una rentabilidad razonable, de conformidad con lo establecido en el artículo 1746 del Código Civil y los antecedentes jurisprudenciales. 8.
La inexistencia de otra restitución bajo el Contrato y el Otrosí No. 1 nulos, bien sea para la parte convocante o para la parte convocada, se evidencia, toda vez que bajo el Contrato y el Otrosí No. 1, (1) la parte convocada no transfirió ni entregó las acciones objeto del contrato de compraventa de acciones prometido, (2) no se perfeccionó o materializó el usufructo sobre dichas acciones o derecho alguno sobre las mismas, y (3) no se transfirió ni entregó derecho alguno o se anticipó respecto de dichos documentos contractuales prestación u obligación alguna referida al Contrato y/o al Otrosí No. 1; lo anterior, de conformidad con las siguientes consideraciones, que se efectúan por el Tribunal, solamente para efectos del análisis de las restituciones, y se precisa, no de análisis o 44 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 2 agosto de 1999. Exp. 4937. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 75 consideración alguna respecto del eventual incumplimiento alegado y/o de la responsabilidad contractual perseguida por las partes, que ya no proceden ante la nulidad señalada. i. Consideraciones en relación con el análisis de las no restituciones relacionadas con la transferencia y/o entrega de las acciones 9.
En relación con las demás estipulaciones y obligaciones previstas en el Contrato y del Otrosí No.1 al mismo, distintas de la obligación de hacer, de celebrar el contrato prometido, pactada en la cláusula cuarta del Contrato reseñada, valga advertir que, como por demás lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia, es posible para las partes pactar dichas obligaciones adicionales en este tipo de contratos: “Por sabido se tiene que el contrato de promesa naturalmente es fuente de una y principal obligación: hacer el contrato prometido.
Otorgar la escritura pública que perfeccione el contrato de compraventa del inmueble, cuando este es el tipo de bien sobre el cual se versa. Sin embargo, como con claridad lo ha explicado la Corporación, nada obsta para que las partes en el cuerpo de una misma convención combinen diferentes tipos de contratos o prestaciones, o tratándose del contrato de promesa, hacer una mixtura donde además de contraer la obligación de hacer o celebrar el contrato prometido, se anticipe el cumplimiento de prestaciones propias de este contrato fin, lo cual resulta válido por virtud de los principios de la autonomía privada y de la libertad contractual, en tanto el surgimiento de estas obligaciones no precise de una solemnidad diferente a la establecida para el contrato de promesa por el art. 89 de la ley 153 de 1887.
De allí que estilen los contratantes cuando de promesa de compraventa se trata, estipular obligaciones sobre el pago del precio y la entrega material de la cosa, que naturalmente sólo vendría a generar el contrato prometido”.45 10. En relación con las denominadas por las partes en los documentos contractuales, entrega y transferencia de acciones, cosa que es un elemento esencial en el contrato de compraventa prometido, las partes convinieron y regularon en la cláusula tercera del Contrato, modificada mediante el Otrosí No. 1 así como en la cláusula quinta lo siguiente.
Para facilidad a continuación se transcribe de forma comparativa, la cláusula tercera tal como se acordó en el Contrato y se modificó mediante el Otrosí No. 1, advirtiéndose que la cláusula quinta del Contrato no se modificó a través del Otrosí No. 1: Contrato Otrosí No. 1 45 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 4 de septiembre de 2000.
Exp. 5420. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 76 “Cláusula Tercera – Entrega de las acciones: i. Los Promitentes Vendedores entregarán los títulos representativos de las Acciones endosados a favor del Promitente Comprador, en una fecha indeterminada pero determinable de cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir de la notificación de la Resolución y entrega del Certificado de Operación (“CDO”) a la Compañía. ii.
Con fundamento en tales endosos, la Compañía procederá a inscribir la transferencia en el Libro de Registro de Accionistas, y; iii. La Compañía procederá a cancelar los títulos de acciones a nombre de los Promitentes Vendedores y a emitir nuevos títulos de acciones a nombre del Promitente Comprador. iv. La Compañía expedirá siete (7) títulos por cincuenta (50) acciones cada uno a favor del Promitente Comprador. v. Los Promitentes Vendedores renuncia a los cargos directivos que ostente en la sociedad, a la fecha de la firma del Contrato de Compraventa” “Cláusula Tercera – Entrega de las acciones: i. Los Promitentes Vendedores entregarán los títulos representativos de las Acciones endosados a favor de los Promitentes Compradores, en una fecha indeterminada pero determinable de un (1) día hábil siguiente contado a partir de la notificación de la Resolución y entrega del Certificado de Operación (“CDO”) a la Compañía. ii.
Con fundamento en tales endosos, la Compañía procederá a inscribir la transferencia en el Libro de Registro de Accionistas, y; iii. La Compañía procederá a cancelar los títulos de acciones a nombre de los Promitentes Vendedores y a emitir nuevos títulos de acciones a nombre del Promitente Comprador. iv. La Compañía expedirá siete (7) títulos por cincuenta (50) acciones cada uno a favor del Promitente Comprador. v. Los Promitentes Vendedores renuncia a los cargos directivos que ostente en la sociedad, a la fecha de la firma del Contrato de Compraventa” 11.
“Cláusula Quinta – Transferencia de las Acciones: La transferencia de las Acciones se perfeccionará de conformidad con las siguientes reglas: Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 77 5.1. Condición y Término para el perfeccionamiento de la transferencia de las Acciones.
Las Partes acuerdan que el perfeccionamiento de la transferencia de las Acciones cuya promesa de venta se efectúa en virtud del presente Contrato, se efectuará dentro de un (1) día hábil siguiente contado a partir de la notificación de la Resolución y entrega del Certificado de Operación (“CDO”) a la Compañía. 5.2.Perfeccionamiento de la transferencia de las Acciones.
La transferencia de las Acciones del Promitente Vendedor al Promitente Comprador se perfeccionará con la entrega por parte del Promitente Vendedor al Promitente Comprador de los correspondientes títulos de acciones debidamente endosados en propiedad a favor del Promitente Comprador”. 12. Si bien el término Compañía, usado múltiples veces en el Contrato como en el Otrosí No. 1, no se encuentra definido en dichos documentos, de la interpretación de los mismos, en forma aislada respecto de cada mención en los documentos contractuales al término Compañía, o en concordancia con las demás disposiciones, inequívocamente se entiende que el término y mención a Compañía se refiere exclusivamente a la Sociedad -Sky Ambulance S.A.S.-, en especial porque el objeto de contrato de compraventa prometido, recaía sobre las acciones de esta Sociedad. 13.
La existencia de una cláusula denominada entrega de acciones y de otra de transferencia de acciones, en el mismo Contrato y el Otrosí No. 1, permite evidenciar otra falta de precisión y exactitud por las partes al regular su relación y obligaciones, y en últimas, no fueron exactas para efectos de la transferencia de las acciones bajo la regulación colombiana como en otras estipulaciones contractuales, descuido manifiesto de las partes en la regulación de lo acordado entre ellas, 14.
Nótese igualmente, como otro elemento de la pobre redacción del Otrosí No. 1 y de las ambigüedades generadas por las propias partes, que a pesar de haberse disminuido el número de acciones en el Otrosí No. 1, se mantuvo en la cláusula tercera, la disposición de la expedición de siete títulos por cincuenta acciones cada uno, que no se corresponde con las 294 acciones del Otrosí No. 1. 15.
Las acciones representan una participación alícuota en el capital social de las sociedades por acciones, permitiendo a su titular – accionista- contar con unos derechos cuantificables en proporción con los demás accionistas en la sociedad. En este sentido, el artículo 399 del Código de Comercio establece que a cada accionista se le debe expedir un título.
Es así, a diferencia de las cuotas o de las partes de interés, que requieren de una Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 78 reforma estatutaria para su negociabilidad, que las acciones cuentan con mecanismos más sencillos para llevar a cabo su transferencia, siendo parte de la naturaleza de las sociedades por acciones, que las mismas sean libremente negociable en operaciones celebradas con otros accionistas o con terceros.46 16.
Conviene precisar que la palabra título, se refiere a dos figuras con significados completamente distintos, a saber: uno es el título representativo de las acciones, entendido como el instrumento que expide la sociedad emisora y que representa los derechos que tiene el propietario de una acción de conformidad con el artículo 399 del Código de Comercio; y otro, el título que concierne a la causa u origen de la tradición de las acciones, y que es necesario bajo el régimen de obligaciones colombiano, que diferencia entre las figuras de título y modo.
Así, las acciones, y por lo tanto, los títulos representativos de las acciones, pueden ser transferidos a título - a causa- de por ejemplo venta o donación. 17. De igual manera, hay que distinguir el título -entendido como causa-, del modo, pues es bien sabido que en nuestro ordenamiento jurídico la enajenación implica ambos. Tratándose de la enajenación de acciones, el título se materializa en el acto o contrato, cuyo perfeccionamiento se da por el simple acuerdo de las partes -artículos 406 y 864 del Código de Comercio-; mientras que el modo se concreta en la tradición de las acciones. 18.
Valga precisar, que, si bien, en virtud del artículo 45 de la Decisión 24 de 1970 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena de la Comunidad Andina de Naciones, el capital de las sociedades por acciones deberá estar representado en acciones nominativas, y desaparecieron las acciones al portador, la inscripción del adquirente en el libro de registro de accionistas de la Sociedad emisora, por orden escrita del enajenante, no afecta el modo, dado que el objeto de esta formalidad es que la enajenación produzca efectos frente a la sociedad y a terceros -artículo 406 del Código de Comercio-, para reconocer la calidad de accionista a la persona inscrita, y que para la transferencia de acciones, tal como se anotó, basta el simple acuerdo de las partes. 19.
Respecto de esta distinción anotada, la H. Corte Suprema de Justicia se pronunció en los siguientes términos, que aunque referidos a la cesión de cuotas, son perfectamente aplicables a la enajenación de acciones: “Para elucidar el punto, en primer lugar debe distinguirse entre la causa de la cesión, que bien puede ser cualquier título originariamente de obligación de dar (compraventa, permuta, donación, etc.) y la cesión como ‘reforma 46 Francisco Reyes Villamizar.
Derecho Societario. Tomo I. Ed. Temis. Segunda Edición. Página 473. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 79 estatutaria’ y acto jurídico de enajenación o manera de efectuar la transferencia o tradición de las referidas cuotas de capital social.”.47 20.
Asimismo, en la enajenación de acciones, el objeto del negocio jurídico son las acciones – mas no el patrimonio de la sociedad–, que confieren al accionista un conjunto de derechos de diversa naturaleza, según la clase de acción que se trate, y que se concretan especialmente en el derecho de voto en las reuniones de la asamblea general de accionistas, la participación en los beneficios y en en el resultado de la liquidación, sin perjuicio de que las partes pacten en modo distinto, o expresamente dejen constancia de su intención y querer de activos o como tal de la hacienda de la sociedad, lo que por demás ocurre usualmente, en las operaciones de adquisición que hacen uso de instrumentos contractuales sofisticados, circunstancia que no ocurrió en el Contrato ni el Otrosí No.1. 21.
Ahora, frente al Contrato y el Otrosí No.1, al tratarse de una promesa de compraventa, como ya quedó expuesto, la promesa no es por su propia naturaleza, un negocio traslaticio del derecho de dominio ni de vocación traslaticia, toda vez que engendra la obligación de celebrar el contrato prometido, dado que la tradición es propia del contrato de compraventa prometido, aspecto por demás alegado de forma insistente por la parte convocada.
En este sentido, la H. Corte Suprema de Justicia ha sostenido en relación con la promesa, que “carece de eficacia real, esto es, no envuelve hipótesis de adquisión originaria o derivativa, traslaticia o constitutiva del derecho real de dominio y, por tanto, “no es título traslaticio (…) acto de enajenación que genere obligaciones de dar”.48 22.
Por lo anterior, la tradición de las acciones, solamente podría tener lugar bajo el contrato de compraventa de acciones prometido, y no como tal bajo su promesa, y de esa manera, ni el Contrato y su Otrosí No. 1, ni de los documentos sin firma señalados y que obran en el expediente del proceso, se desprende que no tenían ni tuvieron la virtualidad de transferir la propiedad de las acciones; y porque, como se pudo evidenciar con las pruebas practicadas en el presente proceso, en especial con el libro de registro de accionistas de la sociedad Sky Ambulance S.A.S., con número de inscripción 01721969, cuya versión escaneada fue remitida por la Sociedad - más allá que las hojas no se encuentran completas o no se remitieron todas las hojas del libro-, así como con la certificación de composición accionaria suscrita por la señora Martha Méndez del 14 de junio de 2017, contadora de la Sociedad, que se aportó con demanda de reconvención, como con las propias declaraciones de las partes, aspecto por demás reconocido en el presente proceso 47 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de julio de 1998.
Exp.: 4724. 48 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 30 de julio de 2010. Rad. 2005-00154-01 Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 80 por ambas partes, las dos personas naturales que integran a la parte convocada no transfirieron ni entregaron acción alguna de la Sociedad a los convocantes, por lo que no procede restitución alguna ni orden en relación con anotaciones del libro de registro de accionistas, títulos representativos de las acciones o cualquier otro asunto similar. ii.
Consideraciones en relación con el análisis de las no restituciones relacionadas con el usufructo y derechos 23. A continuación se reseñará el marco general aplicable al usufructo así como lo convenido por las partes, para analizar por el Tribunal el contenido y alcance del usufructo accionario pactado por las partes, igualmente, única y exclusivamente para efectos de determinar si procede o no alguna restitución, teniendo en cuenta, que con ocasión de la nulidad absoluta del Contrato y del Otrosí No. 1, como se indicó, el Contrato y el Otrosí No. 1 pierden la aptitud para producir cualquier consecuencia jurídica, de tal manera que sus secuelas obligaciones desaparecen, como si jamás se hubieran celebrado, y por lo tanto, la nulidad comporta la aniquilación de la prestación principal de hacer como del negocio jurídico como un todo. 24.
Mediante el Otrosí No. 1, se adicionó al Contrato la cláusula décima sexta, denominada “Usufructo”, en los siguientes términos: “Cláusula Decima Sexta – Usufructo: El Promitente Vendedor concederá de manera inmediata a los Promitentes Compradores, los derechos económicos y políticos de las acciones según los montos pagados por cada uno de ellos.
La cantidad de acciones concedidas en Usufructo, será proporcional al porcentaje de pago sobre el precio total de la venta, realizado por el Promitente Comprador. El término de Usufructo se contará desde el momento de cada uno de los pagos realizados por el Promitente Comprador, hasta la fecha de entrega de los títulos representativos de las acciones endosados a favor del Promitente Comprador”. 25.
El derecho de dominio o propiedad, le confiere al titular, en este caso, a las dos personas que integran a la parte convocada y sobre las acciones de la Sociedad, de conformidad con el artículo 669 del Código Civil, las facultades de uso, goce y disposición del bien – las acciones-, siempre que no sea contra la ley o derecho ajeno. Asimismo, según esta disposición legal, cuando esa propiedad está separada del goce de la cosa, se denomina mera o nuda propiedad, lo que significa que ese derecho, que en principio es absoluto y exclusivo, puede verse disminuido por restricciones legales o por voluntad de su titular.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 81 26. Uno de los modos de limitación del derecho de dominio, previsto en el artículo 793 del Código Civil, es el derecho usufructo, que de conformidad con el artículo 823 del Código Civil, “… es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituir a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor si la cosa es fungible.”, lo que supone, necesariamente, la coexistencia de los derechos del nudo propietario y del usufructuario, de conformidad con el artículo 824 del Código Civil. 27.
Una de las características del usufructo, de conformidad con los artículos 824 y 829 del Código Civil, es su temporalidad, dado que su duración es siempre limitada, bien sea porque se constituya por un lapso determinado o por toda la vida del usufructuario o por las demás causales previstas en los artículos 865, 866 y 868 del Código Civil, y que para el caso en análisis, en la cláusula décima sexta del Contrato, la duración se previó hasta la fecha de entrega de los títulos representativos de las acciones endosados a favor de los promitentes compradores, lo cual resultaba apenas lógico, dado que el usufructo, como así lo prevé el artículo 865 del Código Civil, se extingue en los casos de consolidación del usufructo con la propiedad. 28.
Bajo el Código de Comercio, el artículo 127 prevé la posibilidad de que a una sociedad se pueda aportar el usufructo que pueda detentarse sobre las cosas, y en lo concerniente al usufructo sobre las acciones, los artículos 410 y 412 expresamente lo refieren, en los siguientes términos: “Artículo 410. Perfeccionamiento de la anticresis de las acciones.
La prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfeccionarán mediante registro en el libro de acciones; la de acciones al portador mediante la entrega del título o títulos respectivos al acreedor o al usufructuario”. “Artículo 412. Derechos del usufructuario-reserva del nudo propietario. Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación. Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el artículo anterior”.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 82 29. En relación con el usufructo de acciones, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado en múltiples oportunidades,49 entre otros conceptos, en los que se indican a continuación: - “En cuanto atañe a los alcances del usufructo tratándose de acciones o cuotas sociales, resulta claro de conformidad con el artículo 412 del Código de Comercio ya citado que i) en ningún caso éste transfiere el derecho de disposición sobre las mismas, el de gravarlas, ni el de recibir el reembolso del remanente del aporte correspondiente al tiempo de la liquidación de la sociedad, y que, ii) a menos que el nudo propietario expresamente se los reserve, los siguientes derechos 1) el de participar en las deliberaciones del máximo órgano social y votar en ella, 2) el de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales, y 3) el de inspección sobre libros y papeles sociales, se transfieren al usufructuario sin necesidad que así se especifique al constituir tal derecho.” 50 - “ … … … … ….es perfectamente viable que el propietario de unas acciones constituya sobre ellas una garantía o un gravamen a favor de terceros.
Luego, un accionista puede entregar en usufructo la totalidad o un porcentaje de las acciones que tiene en una sociedad, bajo el entendido nítido que dicha figura no transfiere al usufructuario el derecho de propiedad sino simplemente el derecho a gozar del bien dado en usufructo (Artículo 823 del Código Civil), lo cual no implica que haya variación en la titularidad de la composición del capital social del ente jurídico… Aunque carezcamos de una disposición expresa como la del art. 100 del Código Civil Alemán, ha de advertir una vez más que tampoco en derecho español puede entenderse que el derecho del usufructo sea solamente el derecho de percibir los frutos, sino que el artículo 467 al hablar del disfrute y el artículo 489, expresar en qué consisten expresamente las facultades del nudo propietario, dejan abierto el campo a la solución de que esta facultad de votar corresponde al usufructuado.
De las disposiciones transcritas (artículos 410 y 412 del Código de Comercio) podemos concluir: Las acciones, cuotas o partes de interés pueden pertenecer en nuda propiedad a una persona, y en usufructo a otra distinta. O sea, es completamente legal el usufructo en cuotas sociales, pero dicho pacto no configura desde ningún punto de vista el traspaso de la propiedad de dichas cuotas (Oficio 220- 8934 del 14 de marzo de 1996) ”.51 49 Oficio 220-199530 del 12 de octubre de 2020.
Asunto: usufructo de acciones - cesión del derecho. 50 Oficio 220-104722 del 19 de mayo de 2017. Asunto: Usufructo de cuotas y acciones - perfeccionamiento y efectos ante asociados y terceros. 51 Oficio 220-050655 del 16 de agosto de 2010. Asunto: Usufructo de Cuotas - Dicha figura no transfiere al usufructuario el derecho de propiedad de las cuotas, sino el derecho a gozar del bien dado en usufructo.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 83 30. Así, bajo estos artículos 410 y 412 del Código de Comercio y las disposiciones de usufructo del Código Civil frente a los asuntos no regulados por el estatuto comercial, deberá analizarse el acuerdo de usufructo de las partes vertido en el Contrato, como igualmente lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia “La regulación del usufructo en materia comercial se rige por los mencionados preceptos, que, en esencia y en adición a lo indicado en la norma transcrita en precedencia, definen que en relación con las acciones nominativas éste se perfeccionará «mediante registro en el libro de acciones», y las al portador por «la entrega del título o títulos respectivos al acreedor o al usufructuario» (art. 410 ib.); así como a la forma en que puede ejercer los derechos que se reserve el nudo propietario (arts. 411 y 412 ib.).
En tales circunstancias, bien puede afirmarse que en los aspectos no regulados por el Código de Comercio respecto del derecho de usufructo, por expresa remisión normativa, deben aplicarse las reglas generales del Código Civil, pues de acuerdo con el artículo 822 del estatuto mercantil, «[l]os principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa».52 31.
Acá es importante señalar que la discrepancia entre las partes no se centró en la existencia como tal del usufructo, sino principalmente, respecto a su ejercicio, ausencia que alega la parte convocada, como a su reconocimiento y entrega, como lo denomina y alega la parte convocante. 32. En la demanda inicial, la parte convocante señala, indistintamente, que la parte convocada, se ha negado a entregar y reconocer a los convocantes los derechos económicos y políticos, por lo menos de la parte que se ha pagado, según se pactó en la cláusula décima sexta del Contrato (hechos No. 10 y 11), y que esto ha configurado un incumplimiento.
Asimismo, en el acápite de fundamentos de derecho de la demanda, en relación con el incumplimiento de las convocadas aludido, señala “También es importante decir, que la promitente vendedora debía entregar unos derechos económicos (usufructo de acciones) y políticos (La administración de la sociedad) en los términos de las cláusulas 52 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5251-2021 de 26 de noviembre de 2021. Radicación 11001-31-99-002-2017-00179-01. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 84 décimo sexta y décimo octava del OTRO SÍ UNO AL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE SKY AMBULANCE S.A.S.”. 33.
Adicionalmente, la parte convocante alegó que el saldo del precio se encontraba insoluto por dos aspectos “totalmente imputables a las promitentes vendedoras”, uno de los cuales corresponde a que la convocada “se ha negado a entregar la representación de la empresa y a reconocer los derechos económicos y políticos, por lo menos de la parte que se ha pagado, a los convocantes” (hecho No. 10 de la demanda inicial). 34.
En relación con esta alegación de la parte convocante y el incumplimiento que señala de la parte convocada frente al usufructo, esta parte, en su contestación a la demanda inicial, señaló que, los convocantes no ejercieron sus derechos, señalando que “por lo demás, los derechos económicos no se reconocen sino se ejercen, lo cual tampoco ha ocurrido por parte de los convocantes” (respuesta al hecho No. 10), y que el usufructo no ocurrió precisamente por el incumplimiento de los convocantes en el pago del precio, solo podía ocurrir” y que “En cuanto al usufructo establecido hasta la entrega de las acciones (lo cual tampoco ocurrió por incumplimiento en el pago del tercer abono y del saldo pendiente del segundo abono), la empresa Sky Ambulance S.A.S. o las convocadas no conocen información ni requerimiento alguno por parte de los convocantes para el reconocimiento o ejercicio de tal usufructo” (respuesta al hecho No. 11). 35.
Adicionalmente, en la formulación de sus excepciones, la parte convocada señaló en distintos apartes, que la parte convocante nunca exigió el usufructo, que ni ha solicitado ni adelantado actuación alguna a la Sociedad, que es a quién le corresponde, que no se necesitaba actuación alguna por las promitentes vendedoras sino de la Sociedad frente a quien los promitentes vendedores no adelantaron actuación alguna, y que adicionalmente los promitentes compradores nunca indicaron la proporción de sus acciones para efectos del usufructo.
Lo anterior, fue esbozado en los siguientes términos: “Cabe hacer notar al H. Árbitro que la conducta de la parte convocante resultó completamente desinteresada y negligente, al punto que: i) a la fecha, nunca ha exigido el usufructo económico temporal de las acciones ni verificado su existencia” “Por lo demás, el usufructo de algunas acciones por el breve tiempo convenido a partir de la firma del Otrosí No. 1 (feb. 15 de 2017) jamás se ha solicitado ante la empresa que debe pagarlo”. … Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 85 “En la cláusula décima sexta, adicionada por el Otrosí No.1 el 15 de febrero de 2017 a la promesa de compraventa, se estableció un usufructo proporcional según los montos abonados al precio total de las acciones por cada uno de los prometientes compradores y hasta la fecha de entrega de las acciones, es decir, entre el 15 de febrero y el 28 de abril de 2017; entrega de acciones que dependía del pago del precio pactado por tales acciones que nunca se completó. No obstante, los prometientes compradores nunca informaron la proporción en que cada uno de ellos abonó al precio de la promesa de comprar las acciones susceptibles de usufructo.
Tampoco han solicitado información o estado actual del usufructo, si lo hubiere, ante Sky Ambulance S.A.S. empresa a la que le corresponde su reconocimiento”. “Por lo demás, y esto también se repite, el usufructo, así como los derechos políticos y económicos por el breve tiempo convenido, si a ello tuvieren derecho, no necesitaban de los prometientes vendedores para hacerse efectivos por los interesados, es decir, los derechos se ejercen y, no ante las convocadas, sino ante la empresa ante la cual nunca concurrieron los convocantes a hacerlos valer.
(Prueba 9 de esta contestación)”. … “Ahora bien, pretenden alegar los prometientes compradores convocantes incumplidos que no conocen las cifras que les puedan corresponder a títulos de dividendos por el usufructo pactado en la cláusula décima sexta del Otrosí No. 1 de la promesa. Sea lo primero decir que no lo conocen porque nunca les interesó, nunca se presentaron ante Sky Ambulance S.A.S. para exigir su pago si hubiere lugar a ello, jamás hicieron solicitud alguna sobre dicho particular.
Pero además, resulta que el usufructo tampoco transfiere las acciones; solo es un derecho que consiste en disfrutar por el brevísimo tiempo pactado, las acciones ajenas que continúan en cabeza del nudo propietario, en este caso de los prometientes vendedores. Usufructo que no solo no pretendieron ejercer los prometientes compradores sino que ellos mismos hicieron nugatorio por cuanto incumplieron el pago del segundo y tercer abono al precio de las acciones.
En la cláusula décima sexta citada, se concedió un usufructo de acciones a favor de los prometientes compradores en proporción al porcentaje de pagos sobre precio total de venta de las acciones prometidas y a partir de la firma del Otrosí No. 1, (15 de febrero de 2017) y hasta la entrega y endoso de las (294) acciones, lo cual debió ocurrir el 28 de abril de 2017 con la entrega del certificado de operación o CDO y el pago del saldo de precio pendiente.
A pesar de la entrega del certificado en esa fecha, lamentablemente el pago del saldo de precio nunca ocurrió, por un nuevo incumplimiento de los prometientes compradores de tales acciones. Aunque no se conoce la proporción en que cada uno de los tres prometientes compradores pagó la parte del precio total de las acciones, pues, tal información nunca fue suministrada por los Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 86 interesados; en gracia de discusión, solo se podría establecer dicho usufructo en caso de que estos hubiesen sido decretados por el máximo órgano social que tenga tal atribución conforme a la ley y los estatutos sociales de Sky Ambulance S.A.S., todo lo cual ocurriría después de marzo de 2018, época para los prometientes compradores se encontraban incumplidos con más de un año de antelación. El término del usufructo correría entre el 15 de febrero de 2017 y hasta la fecha de entrega de las acciones, hecho que no ocurrió por el incumplimiento del pago convenido, previsto para el 28 de abril del mismo año. Es decir, el usufructo sería solo y aproximadamente por setenta (70) días.
Las utilidades de la empresa, después de impuestos de renta y reserva legal, durante el año 2017, ascendieron a COP$ 25.806.000, las cuales no han sido decretadas por la empresa y, por consiguiente, no hay pasivo alguno a favor de los socios ni de los prometientes compradores por este concepto. (Prueba No. 9. de esta contestación)”. 36.
Adicionalmente, con la demanda de reconvención como con la contestación a la demanda inicial, la parte convocada aportó una certificación del 6 de diciembre de 2021, suscrita por la señora Nancy Pardo Nope, revisora fiscal de la Sociedad – la que denomina Prueba No. 9-, mediante la cual se señalan las utilidades de los ejercicios 2019, 2020 y 2021, se indica que las mismas no han sido distribuidas a la fecha, y “ Que durante los años anteriormente mencionados las Empresas GLOBAL INTERNATIONAL GROUP SAS con NIT.
No. 900.632.688, TRIGON CONSULTING LLC (L17000030358), y MOOREA INVESTMENT S.A.S con NIT. No. 900.093. 503, o sus respectivos representantes no se han presentado ante SKY AMBULANCE S.A.S. a reclamar dividendos o hacer valer derecho alguno relacionado con las acciones de la Empresa”. 37. Por otro lado, en términos generales, el contrato de usufructo accionario, entre otras características, es bilateral al exigir la presencia mínima de dos partes, el titular de las acciones y el usufructuario, debiendo acá advertirse, que como ocurre con la compraventa de acciones, la sociedad emisora de las acciones no es parte del acuerdo de usufructo, toda vez que es un acuerdo única y exclusivamente entre el titular del derecho de dominio de las acciones – que se convierte en nudo propietario- y el usufructuario que usufructúa los derechos de las acciones; y de forma libre o consensual, por lo que no requiere de solemnidad alguna, y en esa medida, el usufructo, en los términos del artículo 825 del Código Civil, puede tener origen a través de distintos actos, lo que incluye actos entre vivos, como ocurre con el negocio jurídico plasmado en la cláusula décima sexta del Contrato.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 87 38. Es necesario precisar que, si bien el artículo 410 del Código de Comercio establece que el usufructo se perfecciona mediante su registro en el libro de registro de accionistas, dicho registro y perfeccionamiento obedece al derecho real de usufructo como tal y no al acto o negocio jurídico del cual surge el mismo, que tiene existencia propia. 39.
En este mismo sentido, se ha sostenido: “Así, si se trata de un usufructo de acciones cuyo origen radique en una donación o en una compraventa, se dirá que el título del usufructo existe a partir de cuando la donación o la compraventa cumplan con todas los requisitos previstos por la ley para tipificar el correspondiente acto o contrato; de manera que mientras el usufructo de las acciones no se haya formalizado mediante la inscripción del acto o contrato en el registro de accionistas, solamente existirá entre las partes un derecho personal inter partes, al paso que el derecho real oponible a los terceros – entre ellos la misma sociedad, que no es parte del contrato, solamente surgirá desde la referida inscripción en el libro de registro de accionistas”.53 40.
Ahora, de conformidad con el artículo 412 del Código de Comercio, “Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación”, por lo que de conformidad con la estipulación contractual, los derechos de las acciones objeto del usufructo pactado por las partes, corresponden a los derechos inherentes a la calidad de accionista de las convocadas, salvo las dos excepciones previstas en el artículo 412, toda vez que en la cláusula décima sexta mencionada, no se estipuló en contrario. 41.
Las partes en la cláusula décima sexta establecieron que las promitentes vendedoras concederían todos “los derechos económicos y políticos de las acciones”, y si bien las partes no usaron la misma terminología del Código de Comercio, la referencia a los derechos políticos y económicos de las acciones, se debe entender como que el usufructo se constituyó en los términos del artículo 412 mencionado. 42.
Los términos derechos políticos y derechos económicos no son incluidos ni usados en el Código de Comercio, pero lo cierto es, que esos términos se usan de tiempo atrás de forma común y recurrente por la jurisprudencia, la doctrina y las autoridades administrativas, en especial respecto de estas últimas, por la Superintendencia de Sociedades, como categorización comprensiva de los derechos de los accionistas, de lo cual se desprende que su referencia alude a todos los derechos, por lo que así inequívocamente debe 53 Néstor Humberto Martínez Neira.
Cátedra de Derecho Contractual Societario. Segunda Edición. Legis. Página 718. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 88 entenderse para el caso en análisis, debiéndose respetar las dos salvedades señaladas en el artículo 412.
En este sentido, señalar: “En forma, por demás inveterada, los autores suelen distinguir dos clases de derechos que emanan de la condición de asociado; los derechos patrimoniales y los derechos políticos, administrativos o de consecución. Los derechos patrimoniales son aquellos de contenido económico. Los fundamentales, a la luz de nuestra legislación mercantil (art.379, C. de Co.), son el derecho a participar en las utilidades sociales y el derecho a participar en la alícuota de liquidación. Por su parte, los derechos administrativos, también nominados políticos personales, son los que facultan al socio para intervenir en la dirección de los negocios de la empresa…”.54 “La doctrina suele clasificar los derechos inherentes a la calidad de accionista con el propósito de diferencias los que tienen un contenido económico, respecto de la participación, también conocidos como derechos políticos del accionista.
Dentro de los primeros figuran, entre otros, los de participar en las utilidades sociales en cada ejercicio, recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación de la sociedad, suscribir con preferencia en toda nueva emisión de acciones, retirarse de la sociedad y obtener el reembolso anticipado de su participación y el de enajenar libremente las acciones, salvo que se hubiere previsto el derecho de preferencia a favor de la sociedad, de los accionistas o de ambos.
Los últimos comprenden el de participar con voz y voto en las deliberaciones sociales, el de inspeccionar los libros y papeles de las sociedades en las hipótesis previstas en la ley y en los estatutos, y el de ser convocados a las reuniones del máximo órgano social”.55 “De lo expuesto claramente se desprende que las acciones representativas del capital en la sociedad anónima, son bienes libremente disponibles que incorporan derechos políticos, como económicos”,56 sumado a que en varios apartes de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades expresamente se refiere a derechos políticos y a derechos económicos. 54 Néstor Humberto Martínez Neira.
Cátedra de Derecho Contractual Societario. Segunda Edición. Legis. Página 230. 55 Francisco Reyes Villamizar. Derecho Societario. Tomo I. Ed. Temis. Segunda Edición. Página 392. 56 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220 – 049776 de 2 de abril de 2018. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 89 43.
Adicionalmente, el artículo 379 del Código de Comercio, aplicable al caso de las acciones de la Sociedad, al ser una sociedad del tipo de las S.A.S., de conformidad con la remisión del artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, establece como derechos de los accionistas, los siguientes: “Artículo 379.Derecho de los accionistas de la sociedad anónima.
Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: 1) El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella; 2) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos; 3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos; 4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y 5) El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad”. 44.
Igualmente, el Tribunal debe acudir a lo contemplado en el artículo 823 del Código de Comercio que prevé que “los términos técnicos o usuales que se emplean en documentos destinados a probar contratos u obligaciones mercantiles, o que se refieran a la ejecución de dichos contratos u obligaciones, se entenderán en el sentido que tengan en el idioma castellano ” y que “El sentido o significado de que trata este artículo es el jurídico que tenga el término o locución en el respectivo idioma…”.
Así, que si bien en el Otrosí No. 1 se hubiera podido mantener la redacción del artículo 412 del Código de Comercio, bajo el sentido usual y jurídico de los términos derechos políticos y económicos, es dable concluir que se trata de los derechos inherentes a calidad de accionistas de las personas que integran a la parte convocada. 45.
Valga señalar que las acciones en que se encuentra dividido el capital de la Sociedad, y que son objeto de la compraventa prometida como del usufructo, son acciones ordinarias, como por demás se señala en el Contrato. 46. Adicionalmente, en el artículo 6 de los estatutos sociales de la Sociedad, aportados con la demanda, se indica que “El capital suscrito inicial de la sociedad es de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS MCTE dividido en (350) acciones ordinarias de valor Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 90 nominal de UN MILLON DE PESOS cada una”, y en los estatutos de la Sociedad no se vislumbra alguna disposición especial o particular de los derechos derivados de las acciones ordinarias, distintos a los contemplados legalmente. 47.
Así, si bien bajo el artículo 10 de la Ley 1258, es posible crear cualquier clase de acción y serie de acciones, así como regular los derechos para las acciones, lo que incluye a las acciones ordinarias de la Sociedad – los cuales deberán constar en los estatutos con ocasión de esa configuración de las partes, y al dorso de los títulos de acciones-, lo trascedente para el caso en análisis, es que se tratan de acciones ordinarias, sin que se hubiera alegado ni se esté discutiendo algún derecho adicional o diferente de los previstos en el Código de Comercio, o alguna otra clase de acción. 48.
Valga anotar, frente a la aplicación de las normas del Código de Comercio para los derechos de las acciones ordinarias de la Sociedad, de conformidad con la remisión del artículo 45 de la Ley 1258 en dicho sentido, que de conformidad con esta disposición, “En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio…” y frente al caso particular de la aplicación de dicha remisión para las acciones, que “De manera que, por ejemplo, sobre las acciones privilegiadas se aplicará lo señalado en el código citado.
Es decir, que para ellas podrá conferirse cualquier prerrogativa de carácter esencialmente económico (artículo 381 del código precitado).”.57 49. Si bien, debe advertir el Tribunal, los derechos inherentes a la calidad de accionista no se limitan a los señalados en el artículo 379 del Código de Comercio, existiendo bastantes derechos adicionales, establecidos en otras disposiciones del Código de Comercio, la Ley 222 de 1995 y la Ley 1258 de 2008, que bajo la categorización doctrinaria de derechos económicos y políticos, estos últimos al ser derechos tienen como tal un contenido económico, así como las discusiones prácticas del ejercicio del usufructo frente a ciertos derechos y la determinación de cuales son inherentes o no a la calidad de accionista – por ejemplo el derecho de suscripción-, lo cierto para el caso en análisis y las restituciones que debe estudiar el Tribunal, es que el usufructo, tal como se indicó, donde por demás no se acordó reserva alguna por las partes, se pactó y recayó en los términos del artículo 412 57 Reyes Villamizar, Francisco.
SAS. La Sociedad por Acciones Simplificada. 4ª Edición. LEGIS Editores S.A., 2018. p. 220. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 91 del Código de Comercio, es decir, sobre todos los derechos inherentes a las señoras María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo en su calidad de accionistas de la Sociedad, salvo los de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación. 50.
Frente a las referencias a la no entrega de los derechos políticos con ocasión de la denominada por la convocante, no entrega de la administración, el Tribunal debe precisar, para efectos de claridad, que la administración como tal no es un derecho político, y que cuestión distinta, es el derecho de voto en el máximo órgano social del que gozan los accionistas, como manifestación de los derechos políticos de los que son titulares, lo que podría implicar la posibilidad de votar por la designación de los administradores de una sociedad, pero que es una figura diferente y no se confunde como tal con la administración. 51.
En esa medida, dado que el derecho de usufructo derivado de los acordado por las partes del presente proceso finiquita igualmente con la nulidad a decretarse del Contrato y del Otrosí No. 1, no se registró el usufructo en el libro de registro de accionistas de la Sociedad, como se evidencia con la copia de este libro remitido por la Sociedad, aspecto por demás que no controvirtieron las partes, y que no se materializó efectivamente el uso o goce de las acciones, ni la concesión o el ejercicio de prestación o derecho alguno de usufructo ni derivado del mismo – ni económico, político o de otra índole-, en lo que coinciden las partes, no procede tampoco restitución alguna en relación con el usufructo ni orden en relación con anotaciones del libro de registro de accionistas o cualquier otro asunto similar. iii.
Consideraciones en relación con el análisis de las no restituciones relacionadas con otros derechos, bienes, prestaciones u obligaciones anticipadas referidas al Contrato y/o al Otrosí No. 1 52. La parte convocada señaló que incurrieron en unos costos y gastos en la obtención de los certificados de operación, nómina administrativa y de tripulación, comunicaciones, servicios médicos, alojamientos, seguros, combustibles, mantenimiento, repuestos, overhaul y otras, erogaciones y expensas en que incurrieron directamente y por intermedio de la Sociedad a efecto de adecuar como ambulancia y la habilitación de este servicio; poner y sostener en condiciones de vuelo y aeronavegabilidad la aeronave Cessna 414 S/N 414-0492 HK-4839 y cumplir los requisitos exigidos para su operación, a partir del Contrato y hasta 30 de junio de 2017, y acompañó una relación general de la contadora Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 92 Martha E. Méndez López, indicando que estos costos y gastos ascendían a la suma de COP$1.080.854.713; y en general otro tipo de gastos relacionados con los anteriores. 53.
Adicionalmente, la parte convocada acompañó unas pruebas documentales denominada de otras expensas, que valga decir no coincide con la suma indicada. 54. Asimismo, estos gastos fueron incluidos en las pretensiones de la demanda de reconvención. 55. En relación con la obtención del certificado de operación, en la cláusula décima tercera del Contrato se estableció “Clausula Décima Tercera – Acompañamiento: Los Promitentes Vendedores acompañaran, asesoraran y gestaran al Promitente Comprador sobre todos los tramites de carácter técnico, legal y administrativo para el otorgamiento definitivo de la Resolución de Adjudicación del CDO bajo la modalidad de Aero- Ambulancia a la Compañía”. 56.
De la simple lectura de la cláusula décima tercera, se colige de forma indubitable y única, que mediante ella, únicamente se reguló la colaboración para la obtención del certificado de operación, pero no como debían sufragarse los gastos, por lo que, es nítido, a diferencia de lo señalado por la parte convocada, que no se impuso ninguna carga económica a los promitentes compradores a favor de la Sociedad o de las promitentes vendedoras o de tercero alguno, de la que pudiera desprenderse que debían sufragar los gastos o cualquier erogación para los trámites de la Sociedad. 57.
Más aún, del acompañamiento que acordaron las partes, no puede desprenderse ni suponerse esta obligación de pagos o asunción de gastos o costos, dado que la solicitud y trámite, y por ende las obligaciones para la solicitud del certificado de operación recaían sobre la Sociedad de conformidad con la regulación aplicable a dicho trámite, independiente por lo tanto del Contrato y de su Otrosí No. 1, y de haberse querido trasladar una obligación de pago a cargo de los promitentes compradores, tercero en ese trámite aeronáutico, lógicamente, así debió estipularse en el Contrato y/o en el Otrosí No. 1, sin que por demás, ni del texto ni de las pruebas practicadas se pueda desprender la voluntad o querer de las partes de imputar dichos gastos a la parte convocante, respecto de lo cual, nada se señaló en el Contrato; por lo que no es dable atribuir una obligación a los promitentes compradores que no se contempló, y por demás, ni siquiera como deducción, es factible tal planteamiento, pues no se desprende que los gastos debían sufragarse por los promitentes compradores, y si bien, sea propio pensar que los Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 93 contratantes tenían la posibilidad de regular libremente la manera de atender dichos gastos, pudiendo imponer los mismos a una o ambas de las partes, en todo o en parte, o hasta un determinado momento o límite, lo cierto es que dicha posibilidad no fue contemplada y por lo tanto cualquier pago, gasto o costo, asumido por la Sociedad o cualquier otra persona, no se refiere al Contrato ni al Otrosí No. 1 ni se entiende como producto del mismo. 58.
Asimismo y más allá de los cuestionamientos que podrían darse sobre la prueba del monto de dichos gastos, tanto por la relación no discriminada y la ausencia de soportes y conceptos y fechas detalladas, aspectos objetados por demás por la parte convocante y/o el hecho que a lo largo del proceso se sostuvo de forma inconsciente lo referente a dichos pagos, como con el contraste de lo indicado frente a la información contable de la Sociedad, lo cierto es, que si efectivamente la Sociedad, se reitera, tercero que no es parte del Contrato ni del Otrosí No. 1 ni del contrato prometido, efectuó unos pagos y tuvo unos gastos y costos, que se indica por la convocada fueron asumidas por esta -directa e indirectamente-, confundiendo por demás la personalidad jurídica propia de la Sociedad e incluso si las convocadas efectuaron unos pagos por la Sociedad, ni en el Contrato ni del Otrosí No. 1 existe estipulación que permita determinar de su contenido o de lo que se derive del mismo, obligación alguna a cargo de los promitentes compradores sobre dichos gastos y costos y sus correspondientes pagos, y en especial, se reitera, cuando se trataron de gastos y costos que eran de la Sociedad, y lo prometido en venta, no eran los activos o hacienda de la Sociedad sino las acciones de titularidad de las convocadas. 59.
Igualmente, incluso bajo el supuesto hipotético y erróneo, de considerar que sí existía una obligación clara de pago de los promitentes compradores a la Sociedad o de una asunción de deuda por aquellos, y de que efectivamente se hubieran probado en debida forma los gastos y costos como los correspondientes pagos por las convocadas y/o la Sociedad, en todo caso, no guardaría la mínima proporcionalidad y conmutatividad, devenir en que a pesar que una parte se quedó con la totalidad de las acciones y que el tercero - la Sociedad- se quedó con el activo subyacente, el cual operó y explotó, como se evidencia con los estados financieros de la Sociedad, y que por demás generaron utilidades, igualmente y en todo caso, la otra parte debe asumir gastos propios y exclusivos de la Sociedad, lo cual sería insostenible y contrario a las reglas de restitución. 60.
Por lo anterior, y no pudiendo concluirse de otra manera por el Tribunal, y no habiendo sido dable bajo el Contrato y el Otrosí No. 1 pretender la existencia de una obligación de la convocante sobre estos gastos o exigirle reconocimiento o pago alguno, porque no se Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 94 puede cumplir una obligación que no se tiene, claramente, tampoco procede restitución alguna, dado que no se trató de una prestación o entrega de un bien – sumas de dinero- derivado o ejecutado en relación con el Contrato y/o el Otrosí No. 1 nulos, ni referidos a estos. 61.
Por otro lado, en relación con la erróneamente referida entrega de la administración a las convocantes, circunstancia que también fue objeto de discusión del presente proceso, acreditado y reconocido por ambas partes que los convocantes no designaron ni son los administradores de la Sociedad, ni designaron ni ocuparon cargo alguno en la Sociedad o la conformación de comité alguno, tampoco procede orden alguna de restitución en relación con este asunto. 62.
Finalmente, analizado el Contrato y el Otrosí No. 1 así como las pruebas practicadas en el presente proceso, no se vislumbra que tuvo lugar prestación o ejecución alguna adicional a las sumas de dinero abonadas al precio, por lo que tampoco procede orden alguna de restitución en relación con cualquier otra prestación, obligación, bien y/o asunto, distinto de las sumas de dinero abonadas por la parte convocante. 6.
La restitución de sumas de dinero a la parte convocante 1. Sentado, que con ocasión de la nulidad absoluta del Contrato y del Otrosí No. 1, solamente corresponde restituir las sumas de dinero a la parte convocante, que abonó como parte del pago a la parte convocada, le corresponde al Tribunal (1) determinar el valor de dichas sumas de dinero, (2) determinar la moneda en la que debe darse la restitución, teniendo en cuenta los pagos como lo estipulado por las partes en moneda extranjera, y (3) determinar la corrección monetaria y los intereses, y su correspondiente liquidación. i. Determinación del valor de las sumas de dinero a restituir 2.
Producto de lo discutido y controvertido por las partes sobre lo efectivamente entregado por la parte convocante por sumas de dinero abonadas al precio, el Tribunal analizará lo acreditado en el proceso, lógicamente, no para analizar el cumplimiento o no de la obligación, análisis que es intrascendente con ocasión de la nulidad absoluta del Contrato y el Otrosí No. 1, sino solamente para efectos de determinar y dejar sentado la suma que entregó la convocante a la convocada y que debe ser restituida a la parte convocante, así como las fechas correspondientes para efectos de la corrección monetaria y los intereses.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 95 3. En relación con el precio y la forma de pago de las acciones de la Sociedad, precio que es elemento esencial en el contrato de compraventa prometido, las partes convinieron y regularon en la cláusula segunda del Contrato, modificada mediante el Otrosí No. 1 lo siguiente.
Para facilidad a continuación se transcribe de forma comparativa, la cláusula segunda tal como se acordó en el Contrato y como se modificó mediante el Otrosí No. 1: Contrato Otrosí No. 1 “Cláusula segunda. – Precio y forma de pago: El precio de compra por las trescientas cincuenta (350) acciones es de SEISCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (US$650.000.oo) teniendo como base la TRM de TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTAISEIS PESOS COLOMBIANOS CON CINCUENTA IOCHO CENTAVOS ($3.356.58 COP) del día 22 de febrero de 2016, que el Promitente Comprador pagará a los Promitentes Vendedores de la siguiente manera: • CIENTO CINCUENTA MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (US$150,000.oo) a la firma del presente contrato de compraventa; • DOSCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (US$250,000.oo USD) al momento que la Aeronave Cessna 414 HK4839 S/N 414-0492, propiedad de la Compañía, pueda ser operada bajo el Certificado Provisional de Operación de Aero- Ambulancia. • DOSCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (US$250,000.oo USD), en una fecha indeterminada pero determinable de un (1) día hábil siguiente contado a partir de la notificación de la “Cláusula segunda. – Precio y forma de pago: El precio de compra por las doscientas noventa y cuatro (294) acciones es de QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (US$546.000) teniendo como base una tasa de cambio TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS COLOMBIANOS CON CINCUENTA Y OCHO CENTAVOS ($3.356.58 COP) del día 22 de febrero de 2016, que el Promitente Comprador pagará a los Promitentes Vendedores de la siguiente manera: • CIENTO CINCUENTA MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (US$150,000.oo) a la firma del presente contrato de compraventa, los cuales serán cancelados en un solo pago en pesos colombianos, a la TRM pactada en el presente documento; • CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (US$198,000.00) una vez la Aeronave Cessna 414 HK4839 S/N 414-0492, propiedad de la Compañía, cuente con el Certificado Provisional de Operación de Aero-Ambulancia, los cuales serán cancelados así: 2.
La suma de NOVENTA Y OCHO MIL DÓLARES ESTADOUNIDENSES (US$98.000) serán pagados, a más tardar, el día veinticuatro (24) de febrero de 2017, en Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 96 Resolución y entrega del Certificado de Operación (“CDO”) a la Compañía. Parágrafo Primero: La suma equivalente a DOSCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (US$250,000.oo USD) serán pagados en Dólares Estadounidenses, en una cuenta internacional que determinen por escrito los Promitentes Vendedores.
La suma restante de CUATROCIENTOS MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (US$400,000.oo USD) será pagada en Pesos Colombianos en una cuenta en Colombia, la cual determinará por escrito los Promitentes Compradores. Parágrafo Segundo: El Promitente Comprador, reconocerá a los Promitentes Vendedores una prima de éxito adicional al precio de compra de VEINTE MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (US$20,000.oo USD), si de la fecha de la Resolución y del Certificado de Operación (“CDO”), los cuales serán notificados y entregados a la Compañía, tiene fecha de 3 de Mayo de 2016 o una fecha anterior a esta”. pesos colombianos a la TRM establecida en el presente documento. 3.
La suma de CIEN MIL DÓLARES ESTADOUNIDENSES (US$100.000) serán pagados, a más tardar, el día veinticuatro (24) de febrero de 2017, en una cuenta internacional que indiquen los Promitentes Vendedores el mismo día del pago. • CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (US$198,000.00) en una fecha indeterminada pero determinable de un (1) día hábiles siguientes contados a partir de la notificación de la Resolución y entrega del Certificado de Operación (“CDO”) a la Compañía. Esta suma podrá ser pagada en pesos, a la TRM del contrato, o en dólares, a elección de los Promitentes Compradores, para lo que solicitarán el número de la cuenta a los Promitentes Vendedores, la cual deberá ser proporcionada dentro de los cinco (5) días hábiles anteriores a la fecha de vencimiento de la obligación. Parágrafo: en caso de incumplimiento en el pago por parte de alguno de los Promitentes Compradores, los Promitentes Compradores cumplidos deberán cubrir el monto dejado de pagar por el Promitente Comprador incumplido y se le adicionará dicha acción a la venta a favor de los Promitentes Compradores que hubiese cumplido”.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 97 4. De conformidad con la cláusula segunda del Contrato, modificada a través del Otrosí No. 1, previamente transcrita, se extrae: a. Que bajo el Contrato, y previo a su modificación mediante el Otrosí No. 1, el precio por la totalidad de las 350 acciones de la Sociedad correspondía a la suma de USD$650.000, fijando las partes como tasa de conversión, la TRM de COP$3.356,58 del 22 de febrero de 2016. b. Que esta suma de USD$650.000, se pagaría por los promitentes compradores - promitente comprador antes de la celebración del Otrosí No. 1 - a las promitentes vendedoras, de la siguiente manera: i. La suma de USD$150.000 a la firma del Contrato; ii.
La suma de USD$250.000 al momento que la aeronave Cessna 414HK4839 S/N 414-0492, propiedad de Sky Ambulance S.A.S. pudiera ser operada bajo el Certificado Provisional de Operación de Aero – Ambulancia. iii. La suma de USD$250.000 en una fecha indeterminada pero determinable de un día hábil siguiente contado a partir de la notificación de la Resolución y entrega del Certificado de Operación (“CDO”) a Sky Ambulance S.A.S. c. En el parágrafo primero de la cláusula segunda del Contrato, se estableció que, del precio, la suma de USD$250.000 sería pagada en dólares de los Estados Unidos de América en una cuenta internacional que determinen por escrito las promitentes vendedoras, y que el saldo, correspondiente a la suma de USD$400.000 sería pagado en pesos colombianos en una cuenta en Colombia, que se determinaría por escrito por las promitentes vendedoras. d. Adicionalmente, las partes acordaron, en el parágrafo segundo de la cláusula segunda del Contrato que, si la fecha de la resolución y del Certificado de Operación (“CDO”) tiene fecha de 3 de mayo de 2016 o una fecha anterior, el promitente comprador reconocería a los promitentes vendedoras una suma de USD$20.000 como prima de éxito.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 98 e. En lo concerniente al precio y forma de pago indicadas, las partes acordaron modificar lo establecido, mediante el Otrosí No. 1, reduciendo el precio de USD$650.000 a USD$546.000, el número de acciones de 350 a 294, los pagos y forma de pago, eliminado la prima de éxito de USD$20.000 indicada, y manteniendo como tasa de cambio, la TRM de COP$3.356,58 del 22 de febrero de 2016. f. De conformidad con la cláusula segunda, tal como fue modifica por el Otrosí No. 1, la suma de USD$546.000, sería pagada por los promitentes compradores a las promitentes vendedoras, de la siguiente manera: i. La suma de USD$150.000 a la firma del Contrato (la “Primera Cuota”); ii.
La suma de USD$198.000 al momento que la aeronave Cessna 414HK4839 S/N 414-0492, cuente con el Certificado Provisional de Operación de Aero – Ambulancia, que serían pagados, así: 1. La suma de USD$98.000 a más tardar, el 24 de febrero de 2017, en pesos colombianos, a la TRM establecida en el Otrosí No. 1 (la “Segunda Cuota”); y 2.
La suma de USD$100.000 a más tardar, el 24 de febrero de 2017, en una cuenta internacional que indicaran las promitentes vendedoras el mismo día del pago (la “Tercera Cuota”); y iii. La suma de USD$198.000, en una fecha indeterminada pero determinable, de un día hábil siguiente, contado a partir de la notificación de la Resolución y entrega del Certificado de Operación (“CDO”) a Sky Ambulance S.A.S. (la “Cuarta Cuota”).
Se estableció en el Otrosí No. 1, que esta suma podrá ser pagada en pesos, a la TRM del Contrato, o en dólares, a elección de los promitentes compradores, para lo que solicitarán el número de la cuenta a las promitentes vendedoras, la cual deberá ser proporcionada dentro de los cinco (5) días hábiles anteriores a la fecha de vencimiento de la obligación. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 99 5.
En relación con la Primera Cuota, correspondiente a la suma de USD$150.000, se verificó bajo el presente proceso, que la misma efectivamente fue entregada y abonada. Si bien, en la redacción del Otrosí No. 1 de la cláusula segunda del Contrato, se indica, como otra ambigüedad y contradicción de la redacción de los escritos contractuales, que el pago de esta Primera Cuota de USD$150.000 sería “a la firma del presente contrato de compraventa, los cuales serán cancelados en un solo pago en pesos colombianos, a la TRM pactada en el presente documento;”, es dable inferir que, la referencia a los USD$150.000 correspondía a la suma ya pagada y señalada en las consideraciones, y que por demás era consistente con el total de USD$546.000 de las 294 acciones y las consideraciones del Otrosí No. 1. 6.
Adicionalmente, la acreditación del pago de esta Primera Cuota, se evidencia con los siguientes elementos probatorios: a. La declaración de haber recibido la suma de USD$150.000, contenida en la consideración No. 2 del Otrosí No. 1, en los siguientes términos “…los Promitentes Compradores le entregaron a satisfacción a los Promitentes Vendedores, la suma de CIENTO CINCUENTA MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (US$150.000.00) de acuerdo a la Clausula Segunda del Contrato”, tratándose de un documento suscrito por ambas partes. b. La comunicación suscrita por la señora Diana Marcela Blanco calendada el 3 de marzo de 2016, y aportada con la demanda inicial, mediante la cual se indica que “Certifico que he recibido el día tres (03) de marzo de 2016, la suma de QUINIENTOS CUATRO MILLONES DE PESOS ($504.000.000) por concepto de primer pago para la adquisición de las acciones de la sociedad SKY AMBULANCE S.A.S., identificada con NIT No. 900.424.611-5, por parte de la sociedad panameña DIVITECH S.A..
Con lo anterior, queda completamente saldado el primer abono, por valor de CIENTO CINCUENTA MIL DÓLARES (USD150.00) pactado en el contrato de compraventa suscrito entre las partes, el día 26 de febrero de 2016”. Si bien con la demanda inicial, el convocante afirmó que este documento se trataba de un paz y salvo, afirmación controvertida por la convocada, y que efectivamente en este documento no se menciona ni se certifica un paz y salvo como tal, así como el error en la referencia al Contrato, estos aspectos resultan intranscendentes, toda vez que con la comunicación mencionada se acredita el Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 100 abono de la Primera Cuota correspondiente a la suma de USD$150.000, como expresamente se indicó en la misma. c. La parte convocada en su respuesta al hecho 6, manifestó que era cierto el pago de la Primera Cuota, señalando en todo caso, que se había incumplido la forma de pago de esa suma de USD$150.000, los cuales fueron pagados en pesos colombianos y mediante abonos tardíos a lo largo de un año. Por lo tanto, igualmente intranscendente la alegación de incumplimiento para efectos del análisis de la restitución, la propia parte convocada reconoció igualmente haber recibido dicha suma de dinero. d. Adicionalmente, la propia parte convocada, relacionó los pagos de la Primera Cuota en el acápite de excepciones, y allegó los soportes de pago de la Primera Cuota, mediante la prueba documental denominada Pagos, que contiene (1) un comprobante de egreso y la colilla del cheque del 25 de febrero de 2016 por la suma de COP$168.000.000, pagados en pesos colombianos;
(2) un cheque No. 939183 del 3 de marzo de 2016, por la suma de COP$30.000.000, pagados en pesos colombianos; (3) un cheque No. 939184 del 3 de marzo de 2016 por la suma de COP$60.000.000, pagados en pesos colombianos; (4) un cheque No. 85839-5 del 3 de marzo de 2016, por la suma de COP$38.000.000, pagados en pesos colombianos; (5) un cheque No. 39864-8 del 3 de marzo de 2016, por la suma de COP$40.000.000, pagados en pesos colombianos;
(6) un comprobante de egreso del 29 de noviembre de 2016 por la suma de COP$15.000.000, pagados en pesos colombianos; (7) una carta del 7 de diciembre de 2016, mediante la cual consta la recepción de la suma de COP$5.000.000 por concepto de abono pago, pagados en pesos colombianos; (8) una carta del 9 de diciembre de 2016, mediante la cual consta la recepción de la suma de COP$15.000.000 por concepto de abono pago, pagados en pesos colombianos; y (9) una carta del 28 de enero de 2017, mediante la cual consta la recepción de la suma de COP$25.000.000 por concepto de abono pago, pagados en pesos colombianos. En la relación de los abonos de la Primera Cuota, indicada por la convocada en su contestación a la demanda inicial, se incluyó un abono adicional por la suma de COP$20.000.000 del 20 de enero de 2017.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 101 e. En el interrogatorio de parte de la señora Diana Marcela Blanco Vallejo, igualmente se reconoció la recepción del abonode la Primera Cuota, en los siguientes términos: “DRA. DURAN: Bueno, entonces lo voy a leer.
“Cláusula segunda: precio y forma de pago, el precio de compra por las 294 acciones es de USD546.000, teniendo como base una tasa de cambio de 3.356 pesos colombianos con 58 (tres mil trecientos cincuenta y seis pesos con cincuenta y ocho centavos) del día 22 de febrero de 2016, que el promitente comprador pagará a los promitentes vendedores de la siguiente manera”.
Y ahí aparece, punto primero, USD$150.000… procedo a hacerle la pregunta sobre la primera partida de USD4150.000 a la firma de presente contrato de compraventa, pero como esto es otrosí, yo le tengo que preguntar a usted ¿Esa cifra fue recibida, sí o no? Doña Diana. SRA. BLANCO: Sí. DRA. DURAN: ¿La recibieron en pesos o en dólares? SRA. BLANCO: Esto se recibió en pesos.
DRA. DURAN: Muy bien, ¿cuándo la recibieron? SRA. BLANCO: Eso fue en varios pagos, realmente no es una fecha, fueron pago, pago, pago, así. … DRA. DURAN: Usted como representante legal firmó este documento, usted es accionista, USD$150.000 es una cifra importante, hace parte de las obligaciones pactadas. Entonces, nos interesa para efectos de este trámite arbitral que, usted nos responda con claridad, ¿si recibió usted como promitente vendedora, si usted recibió este pago? SRA. BLANCO: Sí, recibido.
DRA. DURAN: Muy bien, ¿cuándo lo recibió? Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 102 SRA. BLANCO: A lo largo de un transcurso de tiempo, porque no fue una sola fecha, eso era lo que quería indicar, no fue una sola fecha en la cual se recibió la totalidad, fueron pagos divididos.
DRA. DURAN: Explíquese, por favor, …. SRA. BLANCO: Se recibieron, tendría que revisar en la contabilidad porque, no tengo acá como decirle doctora, en tal fecha recibí tanto, en esta otra fecha recibí tanto, eso no lo tengo presente. DRA. BLANCO: Es que usted es persona natural y usted no está obligada a llevar contabilidad, pero, y este contrato lo firmó usted como persona natural, entonces los pagos los ha debido recibir usted como vendedora, como promitente vendedora, es mi pregunta, ¿recibió o no recibió? SRA. BLANCO: Sí, se recibió”. 7.
Adicionalmente, frente al pago de la Primera Cuota por USD$150.000, se concluye igualmente que el mismo se efectuó en su totalidad en pesos colombianos, como por demás así se pactó en el Contrato y el Otrosí No. 1 y lo declaró la señora Blanco y así igualmente se indicó en la demanda de reconvención y en la contestación a la demanda inicial sin que lo hubiese controvertido por la demás la convocante, y sin que exista prueba o indicio de que el pago se hubiera efectuado en otra moneda.
Por lo anterior, y tomando la tasa de cambio de COP$3.356,58 por cada USD$1 pactada en el Contrato, lo pagado por la Primera Cuota, corresponde a la suma de COP$503.487.000, que se tendrá como suma abonada por la parte convocante y objeto de restitución. 8. Si bien en la comunicación suscrita por la señora Diana Marcela Blanco calendada el 3 de marzo de 2016, referida, se indica que recibió la suma de COP$504.000.000, que representa una cifra mayor a la de COP$503.487.000, el Tribunal tomará solamente la suma de COP$503.487.000 dado que no existe soporte alguno que permita acreditar que efectivamente se pagó más de esta suma de la Primera Cuota convertida en pesos colombianos - suma que coincide con la conversión a pesos colombianos del valor de USD$150.000 de la Primera Cuota-.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 103 9. Teniendo en cuenta que de esta suma de COP$503.487.000, solo se referenciaron los diez abonos indicados por la parte convocada con fechas respecto de la suma de COP$416.000.000, para la diferencia, correspondiente a la suma de COP$87.487.000, se tomará, al no contarse con otra fecha, como fecha de pago la de firma del Otrosí No. 1, en la que se declaró haber recibido la totalidad de la Primera Cuota, correspondiente al 15 de febrero de 2017. 10.
Frente al señalamiento de la parte convocada en su demanda de reconvención, referente al incumplimiento de la parte convocante, al no haber abonado la Primera Cuota de USD$150.000 en la forma y términos acordados, el Tribunal debe advertir, que dicha afirmación carece de causa y torna inane este cuestionamiento de ese pago, dado que al celebrarse el Otrosí No. 1, la propia parte convocada declaró y aceptó el pago satisfactorio de esa suma de dinero.
Ahora si efectivamente o no dicha suma se pagó tardíamente o que el documento mencionado corresponde a un paz y salvo, lo cierto es que con la suscripción del Otrosí No. 1, y las declaraciones contenidas en el mismo, las partes, lo que incluye a la parte convocada, acordaron haber recibido de forma satisfactoria ese pago por la suma de USD$150.000, dado que con esa expresa mutación contenida en el Otrosí No. 1, el propósito como el comportamiento asumido fue el de tener por aceptado satisfactoriamente ese pago de la Primera Cuota.
Así, las partes, a través del Otrosí No. 1 modificaron su voluntad inicial, para ajustar la forma de pago, y por ende, con ocasión lo modificado mediante el Otrosí No. 1, redefinieron de común acuerdo la vía jurídica de la que se servirían para cumplir el propósito práctico de su transacción comercial –la causa objetiva del contrato–, y procedieron de conformidad, y por lo tanto, las cláusulas del Contrato modificadas mediante el Otrosí No. 1, perdieron toda su eficacia y utilidad jurídica tan pronto celebraron el Otrosí No. 1. 11.
Por supuesto, que, tras haberse materializado la suscripción del Otrosí No. 1, ningún sentido tendría mantener las cláusulas modificadas del Contrato, pues prima facie las disposiciones del Otrosí No. 1, reflejarían la voluntad resuelta y consumada de los estipulantes, así como el contenido de las obligaciones a su cargo. Recuérdese que el Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 104 contrato de promesa «no es un fin en sí mismo, sino un medio o un instrumento que conduce a efectuar otro negocio distinto».58 12.
Una interpretación diferente a la indicada, privaría de efectos a la modificación a la cláusula segunda del Contrato mediante el Otrosí No. 1, como al ejercicio de la libertad contractual y autonomía, tantas veces citada, a través de la cual, las partes cuentan con la posibilidad de modificar de mutuo acuerdo sus convenciones, por lo que la nueva regulación, plasmada en el Otrosí No. 1, en especial la determinada forma de los abonos del precio, acá analizada, que resultó en su regulación por las mismas partes de manera distinta, es ineludible entender que lo manifestado en el Otrosí No. 1, recoge la contundente, irrebatible y definitiva voluntad de los contratantes para la promesa de compraventa de acciones objeto del presente proceso, sustituyendo así su querer inicial, expresado en el Contrato. 13.
Lo anterior, precisamente por las libertades contractuales indicadas así como por la naturaleza meramente preparatoria y función jurídico-económica del Contrato, que no es otra que allanar el camino para la celebración de un convenio posterior, que permite a las partes, de común acuerdo, regularlo posteriormente de manera distinta, como en efecto sucedió, por lo que, dado que las voluntades de los contratantes se pusieron de acuerdo en modificar ciertas disposiciones, esto es lo que debe tener en cuenta el juzgador sobre lo que se pusieron de acuerdo, incluyendo, como expresamente lo señalaron ambas partes en el Otrosí No. 1, el pago satisfactorio de la Primera Cuota, aspecto igualmente declarado y reconocido en la certificación suscrita por la señora Diana Blanco respecto de este pago, aludida previamente. 14.
En todo caso, como le corresponde al Tribunal es determinar las restituciones producto de la nulidad absoluta del Contrato y del Otrosí No. 1, como se indicó, resultan intranscendentes para esos efectos, las consideraciones y análisis de cualquier incumplimiento alegado. 15. En lo concerniente al abono del precio de la Segunda Cuota y de la Tercera Cuota, correspondiente a la suma de USD$98.000, que debía pagarse a más tardar el 24 de febrero de 2017, en pesos colombianos, a la tasa de cambio establecida en el Otrosí No. 1, y a la suma de USD$100.000, que debía pagarse igualmente a más tardar el 24 de febrero de 2017, en este caso, a una cuenta internacional que indicaran las promitentes 58 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 1 junio de 1965, G.J. t. CXI-CXII, pp. 135-145. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 105 vendedoras el mismo día del pago, las partes controvirtieron las sumas de la Segunda Cuota y la Tercera Cuota efectivamente abonadas. 16.
La parte convocante no discriminó en los hechos de la demanda inicial ni en el juramento estimatorio, la forma en que pagaron las sumas de dinero adicionales a la suma de USD$150.000 de la Primera Cuota, señalando en los hechos de la demanda inicial, que a la fecha de presentación de la misma, los convocantes habían efectuado otros pagos, que “junto” con los USD$150.000, sumaban un total de COP$1.154.787.978, equivalentes a USD$344.037, existiendo un saldo insoluto de la suma total de USD$560.000 prevista en el Otrosí No. 1, de COP$677.904.966, equivalentes a USD$201.963. 17.
De lo indicado por la convocante, sería dable inferir que, de las sumas de la Segunda Cuota y la Tercera Cuota, la convocante pagó la suma de USD$194.037, existiendo por lo tanto un saldo insoluto respecto de estas dos cuotas, por la suma de USD$3.963 como resultado de restar del valor total de la Segunda Cuota y la Tercera Cuota – USD198.000-, la suma de USD·194.037, así como del resultado de restar del saldo insoluto del precio señalado por la convocante – USD$201.963- la suma de USD198.000 de la Cuarta Cuota. 18.
No obstante lo anterior, y en la medida que la parte convocante no probó ni acreditó que de la Segunda Cuota y de la Tercera Cuota hubiese pagado la suma de USD$194.037, o, lo que es lo mismo, que de estas dos cuotas le faltara por pagar la suma de USD$3.963; y que de la valoración de las pruebas solamente se pudo determinar bajo el presente proceso que existe un saldo insoluto de las Segunda Cuota y la Tercera Cuota por la suma de USD$44.374, de conformidad con las siguientes consideraciones, para efectos de este proceso y las restituciones a ordenar, el Tribunal debe entender y así considerar, como abonadas de la Segunda Cuota y de la Tercera Cuota, la suma de USD$153.626, resultado de restarle al valor total de la Segunda Cuota y la Tercera Cuota – USD198.000-, la suma de USD$44.374. 19.
La convocada señaló en su demanda de reconvención, respecto del pago de las Segunda y Tercera Cuota (hecho octavo de la demanda en reconvención), que de las Segunda Cuota y Tercera Cuota, la convocante efectuó los siguientes abonos tardíos: a. La suma de USD$50.000 el 3 de marzo de 2017 en la cuenta indicada en los Estados Unidos de América; b. La suma de USD$50.000 el 10 de marzo de 2017 en la cuenta indicada en los Estados Unidos de América; c. La suma de COP$50.000.000 el 3 de marzo de 2017 en la cuenta indicada en Colombia;
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 106 d. La suma de COP$50.000.000 el 6 de marzo de 2017 en la cuenta indicada en Colombia; y e. La suma de COP$80.000.000 el 7 de abril de 2017 en la cuenta indicada en Colombia. 20.
Asimismo, y de forma consistente, la convocada señaló igualmente en su demanda de reconvención, que del precio de USD$546.000 pactado por las 294 acciones prometidas, la parte convocante ha abonado la suma de USD$303.626, equivalente a COP$1.019.144.959, teniendo en cuenta la tasa de cambio de $3.356.58 pactada en el Contrato, quedando un saldo insoluto por la suma de USD$242.374, equivalente a COP$813.547.721. 21.
Por otro lado, en su declaración, la señora Diana Blanco manifestó en relación con los abonos de estas Segunda Cuota y Tercera Cuota, que sí se habían efectuado unos abonos, pero que existían unos pagos pendientes: “DRA. DURAN: Pasemos a la segunda partida, USD$198.000 una vez la aeronave tal, propiedad de la compañía, cuente con certificado provisional de operación de aéreo ambulancia, los cuáles serán cancelados, así, la suma de USD$98.000, serán pagados a más tardar el día 24 febrero del 2017 en pesos colombianos a la TRM del presente documento.
¿Esa partida fue recibida por usted como promitente vendedora? SRA. BLANCO: No, no pagaron a tiempo. DRA. DURAN: A tiempo o no pagaron, yo le pregunto ¿si la recibió? Y, después le voy a preguntar ¿cuándo la recibió? SRA.BLANCO: Ok. En varios pagos DRA. DURAN: Estamos hablando de los USD$98.000 que están pactados. DR. GUZMAN: Son USD$198.000 DRA. DURAN: Estamos hablando de USD$98.000 DR. GUZMAN: Son USD$198.000 DRA. DURAN: ¿Por qué USD198.000? Si eso aquí está partido en dos.
DR. GUZMAN: Sí, correcto. DR. DURAN: El primer concepto, los USD$198.000 están partidos en dos, están divididos en dos partes, que son los USD$98.000 y por esos son los que estoy preguntando, por los Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 107 USD$98.000 que ha debido recibir, el día 24 de febrero.
Le pregunto, ¿Los recibió Doña Diana?. SRA BLANCO: El día 24 de febrero, no los recibí. DRA. DURAN: ¿Los recibió en fecha posterior? SRA. BLANCO: Sí. DRA. DURAN: ¿Cuándo? SRA. BLANCO: No se completó la suma, o sea, no se recibió en su totalidad, ahí quedó pendiente, en el mes de marzo, abril, puedo decir, pero no se recibió completo el pago.
DRA. DURAN: Ahora, pasemos a la siguiente partida, es que es muy importante que haya claridad sobre si usted recibió o no recibió esos dineros. La siguiente es una partida de USD$100.000 y dice serán pagados a más tardar el día 24 de febrero en una cuenta internacional que indiquen los prominentes vendedores el mismo día del pago. Entonces, le pregunto, ¿esta partida se recibió? y, le parto la pregunta también, ¿ustedes dieron una instrucción de pago en una cuenta internacional? SRA.BLANCO: Sí. DRA. DURAN: ¿Esta partida se recibió, fue recibida por ustedes como promitentes vendedoras? SRA. BLANCO: Sí. DRA. DURAN: O.k. ¿Fue recibida a tiempo? SRA. BLANCO: No. DRA. DURAN: ¿Cuándo recibieron? SRA. BLANCO: Eso fue en el mes de abril, el día 11.
DRA. DURAN: Muy bien. Pasemos a la siguiente partida…¿cómo dieron ustedes la orden de pago de la cuenta internacional? ¿cómo funcionó eso? ¿ustedes mandaron un correo, mandaron una carta? Señores prominentes compradores, sírvanse consignar en cuenta tal. SRA. BLANCO: Sí, correcto. DRA. DURAN: … ¿una carta, un correo electrónico? SRA. BLANCO: Una carta enviada por correo electrónico.
DRA. DURAN: ¿Pidiendo qué el pago se hiciera en una cuenta en los Estados Unidos, en una cuenta en un banco? ¿quién era el titular de esa cuenta o es el titular de esa cuenta? Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 108 SRA. BLANCO: Sí, correcto, una cuenta a nombre de mi esposo, James Saravia, en Estados Unidos, en el banco Wells Fargo, y corrijo, perdón, doctora, corrijo, creo que mencioné el mes de abril, no es abril, estaba confundida es marzo 11 en la anterior pregunta.
DRA. DURAN: ¿Marzo 11, es cuando usted recibe los USD$100.000? SRA. BLANCO: Correcto. DRA. DURAN: Mejor dicho, cuando las promitentes vendedoras dan por recibido los USD$100.000…,es cuando los promitentes compradores consignan USD$100.000 en esa cuenta del señor Saravia, ¿sí? SRA. BLANCO: Correcto, que esperamos recibirlos el 24 de febrero y no fue así, fue en el mes siguiente, en el día 11 del mes de marzo, no abril, perdón. DRA. DURAN: ¿Y ustedes cuando dieron la instrucción de pago? SRA. BLANCO: Las instrucciones se dieron al principio.
DRA. DURAN: No, es que aquí dice muy bien, la suma de USD$100.000 en una cuenta internacional que indiquen los promitentes vendedores el mismo día del pago. Entonces, si se hubiera cumplido el supuesto fáctico que está previsto en esa estipulación contractual, es que, llegado el 24 de febrero las promitentes vendedoras les dicen a los promitentes compradores consígnenme USD$100.000 en la cuenta X. SRA. BLANCO: Eso se envió el 22 de febrero, doctora”.
Y posteriormente, en esta misma declaración de parte de la señora Blanco, se manifestó: “DR. GUZMAN: Pregunta No. 7. Gracias, doctora. Doña Diana, como usted informó en las respuestas que le dio a la señora presidente del Tribunal, usted mencionó que los USD$198.000 que tenía que pagar los compradores el 24 de abril no se pagaron en su totalidad que pagaron unas sumas en la cuenta del Wells Fargo y otras sumas en pesos.
¿Usted recuerda, aunque no lo diga exactamente, qué saldo quedó pendiente de esa suma, aproximadamente? SRA. BLANCO: 40 y algo, no se. DRA. DURAN: Perdón, ¿estamos hablando del pago de marzo? DR. GUZMAN: No, de febrero 24 doctora, de febrero 24. Es que usted nos preguntó, doctora de las preguntas que usted hizo. DRA. DURAN: Usted, doctor Guzmán, es el que está haciendo referencia a su pregunta de un pago de abril y eso no es correcto, porque lo pactado fue febrero y lo que dijo la declarante.
DR. GUZMAN: Voy a volver hacer la pregunta para mayor claridad. El día 24 de febrero, de acuerdo con la cláusula del contrato y a las preguntas que usted le contestó a la señora árbitro, estos señores iban a pagar USD$198.000 en esa fecha, pero solamente pagaron Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 109 una parte en dólares y no toda en pesos, dicho de otra forma, no pagaron la totalidad de los USD$198.000.
¿Usted sabe el saldo que quedó pendiente el 24 de febrero? SRA. BLANCO: 44.000. DR. GUZMAN: ¿Dólares? SRA. BLANCO: dólares, nos ofrecieron una camioneta en parte de pago de esta deuda, eso sí me acuerdo”. 22. Adicionalmente, el Tribunal quiere llamar la atención, como en las declaraciones de parte de los representantes legales de las tres sociedades que integran a la parte convocante, las manifestaciones de cada uno de ellos fue diferente e incluso inconsistente entre ellos como con lo manifestado en la demanda inicial, en un caso manifestando una representante que se pagó en tu totalidad la Segunda Cuota y la Tercera Cuota, otro que no se efectuó pago alguno en relación con estas dos cuotas, y en otra, que se efectuaron pagos parciales, así: - Por la representante legal de la sociedad Moorea Investment S.A.S.: “DRA. DURÁN: …¿Usted reconoce este documento? ¿lo había visto antes doctora? SRA. PUERTO: Sí, sí señora recibió de la promesa de compraventa.
DRA. DURÁN: Y este es el otrosí al contrato de la promesa de compraventa, entonces para responder a la pregunta del doctor Guzmán, usted al responder dijo que sí al primero y al segundo, entonces ya viendo esto, le pido el favor de que precise su respuesta. SRA. PUERTO: Listo entonces pagar USD$150.000 a la firma del contrato de la promesa de compraventa a la TRM que se pactó en el contrato inicial, y posterior a esto se pagaron USD$198.000 correspondientes con USD$98.000 que se pagaron el 29 de febrero y USD$100.000 a una cuenta internacional que indicaron los prominentes vendedores.
DRA. DURÁN: ¿A quién se hicieron esos pagos? SRA. PUERTO: Esos pagos se hicieron a través de transferencias bancarias y se entregaron en efectivo a través de transferencias bancarias en efectivo se entregaron directamente al señor James Sarabia y también se entregaron a la señora Diana Blanco y, o, a la señora Inés Carrizosa en efectivo o transferencia bancaria a la cuenta que ellas indicaban, fueron varias formas en las que se entregó el dinero.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 110 - Por el representante legal de la sociedad Global International Group S.A.S.: “DR. GUZMÁN: …el doctor Salazar dice que pagó en un cheque de 168 millones de pesos la parte que le correspondía a el, el día 25 de febrero de 2016 y que recuerda que en la feria, el doctor López pagó unos cheques o algo así para pagar la parte que le correspondía al señor López de Trigon Consulting, le pregunto ¿si usted también recuerda cómo pagó Moorea Investment la parte que le correspondía a él? SR. SALAZAR: No recuerdo.
DR. GUZMÁN: Nada, ok infórmele al despacho cómo efectuaron el pago de la segunda cuota en lo que corresponde a usted no más. SR. SALAZAR: Fue un pago realizado el 15 de abril por 180 millones. DR. GUZMÁN: ¿El 15 de abril? SR. SALAZAR: Del 2016. DR. GUZMÁN: ¿Se refiere al pago que había que efectuar el 24 de abril perdón de febrero? SR. SALAZAR: No. DR. GUZMÁN: ¿Entonces? SR. SALAZAR: Fue un primer pago por 168 millones, febrero 27.
DR. GUZMÁN: Si. SR. SALAZAR: Y un siguiente pago abril 15 por 180 millones. DR. GUZMÁN: ¿Qué correspondía a qué fecha? SR. SALAZAR: abril 15 de 2016. DR. GUZMÁN: ¿Y en la promesa a qué fecha correspondía ese abono? Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 111 SR. SALAZAR: No. DRA. DURÁN: Si se acuerda, si no se acuerda por favor.
SR. SALAZAR: No me acuerdo. DR. GUZMÁN: Lo efectuó en qué fecha dijo doctor ¿en abril qué? SR. SALAZAR: abril 15. DR. GUZMÁN: Ok, gracias doctor. DR. GUZMÁN: Doctor Salazar ¿usted recuerda cual de ustedes tres como prometientes compradores dejó de pagar la parte que le correspondía de la segunda cuota? SR. SALAZAR: No”. - Por el representante legal de la sociedad Trigon Consulting LLC: “DRA. DURÁN: El segundo pago, ese segundo pago dice USD$198.000, partido en 2 partes, una primera porción de USD$98.000, dice a más tardar el 24 de febrero del 2017, ¿ese pago lo hicieron o no? SR. LÓPEZ: Es que la aeronave, ahí dice que la aeronave tendría que contar con el certificado de operación de ambulancia aérea, una cosa es el certificado de aeronavegabilidad que le da la Aeronáutica Civil para mover pasajeros y/o carga y otra cosa es la autorización de parte de la Aeronáutica Civil para que usted pueda mover enfermos en la aeronave, la aeronave no contaba con el certificado de ambulancia aérea y por eso yo suspendí el pago. … DRA. DURÁN: Es que esos USD$198.000 son 2, cierto, primero USD$98.000 y usted me está diciendo que usted suspendió ese pago porque no tenía el certificado para funcionar como aeroambulancia ¿eso es así? SR. LÓPEZ: Correcto.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 112 DRA. DURÁN: Muy bien, la 2 parte es de USD100.000 que ha debido ser pagada en una cuenta en la exterior, cuenta que le indicarán según lo que dice aquí, para que todos estamos leyendo, debe ser en una cuenta internacional que indicaran las señoras dueñas de las acciones, cierto, le pregunto a usted ¿ese pago se hizo o no y quién lo hizo? SR. LÓPEZ: No. DRA. DURÁN: ¿Esos USD$100.000 no se hicieron? SR. LÓPEZ: No se hicieron porque vuelvo y repito porque la aeronave no se entregó con el certificado de aeroambulancia. DRA. DURÁN: Ya, entonces preguntarle por los siguientes USD$198.000 un día después de la notificación de la resolución, certificado de operación de la compañía, ¿ese segundo pago de USD198.000 tampoco? SR. LÓPEZ: Tampoco porque yo no vi el certificado a través de la compañía, ese pago no sé hizo no. DRA. DURÁN: Entonces para que estemos claros por favor señor López con toda tranquilidad, acuérdese que está bajo la gravedad del juramento, ¿esos primeros 150 se pagaron, ¿sí? SR. LÓPEZ Sí. DRA. DURÁN: Luego la siguiente partida que ha debido tener lugar el 24 de febrero del 2017, una vez la aeronave ahí identificada contará con el certificado provisional de operación de aeroambulancia, en 2 contados, uno de USD$98.000 el 24 febrero y los otros USD$100.000 en una cuenta internacional, esos USD198.000 ¿tampoco se pagaron? SR. LÓPEZ: No. DRA. DURÁN: Ahora, los segundos USD$198.000 estoy siguiendo el texto para que seamos claros todos, si esa última partida que era el certificado de operación de la compañía ¿se pagaron o no pagaron? SR. LÓPEZ: No.” Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 113 23.
Adicionalmente, en el mensaje de datos de 10 de mayo de 2017, aportado de forma impresa por la parte convocada, el cual, como lo advirtió el Tribunal, de conformidad con el artículo 247 del C.G.P. debe ser valorado de conformidad con las reglas generales de los documentos al no haberse aportado en el mismo formato en que fue generado, enviado, o recibido, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud; mensaje remitido por el señor Rafael Quintero a distintas direcciones electrónicas, se señala que “Insistimos que el pago de la colilla de la segunda cuota del precio de venta se reciba la camioneta Toyota Prado TXL por un valor de $150.000.000 COP. Igualmente que la tercera cuota del precio de venta sea en 15 días hábiles a partir de la firma del otrosí”. 24.
Asimismo, y en relación con esta comunicación, se propuso la celebración de un otrosí No. 2 al Contrato, otrosí que como se evidencia con las pruebas del presente proceso y lo manifestado de forma coincidente por las partes, nunca se suscribió. Sin embargo, en el borrador de dicho otrosí No. 2 al Contrato, sugerido a la parte convocada, se indica en las consideraciones, entre otros, que se pagó una parte con el automotor mencionado y que el 2 de mayo de 2017 se declaraba haber recibido a satisfacción las “cuotas 1 y 2”, de lo cual, para efectos del análisis del monto del abono de la Segunda Cuota y la Tercera Cuota y de las correspondientes restituciones, permite evidenciar que efectivamente se encontraba pendiente una suma del total de estas dos cuotas – máxime cuando no se aceptó ese abono a través de un automotor-, y que indiciariamente, esta suma pendiente de pago era de aproximadamente COP$150.000.000, suma en pesos colombianos, que bajo la tasa de conversión acordada por las partes en el Contrato como en el Otrosí No. 1, correspondiente a la suma de COP$3.356,58 por cada USD1, equivale a USD$44.688,34; valor que es más cercano y consistente con el señalado por la convocada como saldo insoluto de las Segunda Cuota y la Tercera Cuota -USD$44.374-, que el señalado por la convocante - USD3.963-. 25.
Así, no es consistente y lógico, que como se indica en la demanda en reconvención – hecho décimo-, “Para pagar el saldo insoluto de la segunda cuota”, las convocantes propusieron el 10 de mayo de 2017, que se recibiera un automotor por la suma de COP$150.000.000, “con lo cual quedaría pagados USD $ 348.000 del precio pactado y que la tercera cuota de USD $ 198.000 (en mora desde el 28 de abril de 2017), se pagaría 15 días después de la firma del otrosí propuesto”, hecho que la convocante manifestó que era parcialmente cierto, sin indicar que no era cierto ni cuestionando la suma de COP$150.000.000 ni que con la misma quedaría pagada la suma de USD$348.000 del precio del Contrato y el Otrosí No. 1, suma de USD$348.000 que de forma lógica y coherente, permite concluir que se refiere al total de las Primera, Segunda y Tercera Cuotas.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 114 26. Asimismo, en comunicación del 22 de mayo de 2017, acompañada con la demanda de reconvención, remitida por las promitentes vendedoras a los promitentes compradores, se indica que no están interesadas en la propuesta de recibir un automotor o diluir a alguno de los promitentes compradores, y se les solicitan los pagos pendientes. 27.
Por su parte, en la prueba documental aportada por la parte convocada en la demanda de reconvención, denominada “Comunicaciones que indican las cuentas bancarias para el pago de las obligaciones de los prometientes compradores y extractos bancarios que acreditan los pagos tardíos al segundo abono del precio pactado” se pudo acreditar que: a. Mediante mensaje de datos de 23 de febrero de 2022, aportado de forma impresa por la parte convocada, el cual, como lo advirtió el Tribunal, de conformidad con el artículo 247 del C.G.P. debe ser valorado de conformidad con las reglas generales de los documentos al no haberse aportado en el mismo formato en que fue generado, enviado, o recibido, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud; mensaje remitido por el señor Jaime Saravia a una dirección electrónica de Édgar Salazar, se indica una información de una cuenta en Estados Unidos de América como de una cuenta en Colombia.
En el mismo archivo de esta prueba, se acompañan dos comunicaciones, suscritas por la señora Diana Blanco y el señor Saravia y dirigidas a Divitech S.A., calendadas el 22 de febrero de 2017. b. La transferencia de la suma de USD$50.000 el 3 de marzo de 2017 a una cuenta bancaria de Wells Fargo Company en Estados Unidos de América, lo que coincide con los montos y fecha indicados por la parte convocada en su demanda de reconvención. c. La transferencia de la suma de USD$50.000 el 10 de marzo de 2017 a una cuenta bancaria de Wells Fargo Company en Estados Unidos de América, lo que coincide con los montos y fecha indicados por la parte convocada en su demanda de reconvención. d. La suma de COP$50.000.000 el 3 de marzo de 2017 a una cuenta bancaria de Bancolombia en Colombia, lo que coincide con los montos y fecha indicados por la parte convocada en su demanda de reconvención. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 115 e. La suma de COP$50.000.000 el 6 de marzo de 2017 a una cuenta bancaria de Bancolombia en Colombia, lo que coincide con los montos y fecha indicados por la parte convocada en su demanda de reconvención; y f. La suma de COP$80.000.000 el 7 de abril de 2017 una cuenta bancaria de Bancolombia en Colombia, lo que coincide con los montos y fecha indicados por la parte convocada en su demanda de reconvención. 28.
Sobre lo probado del abono de la Segunda Cuota y de la Tercera Cuota, en adición, debe señalarse por el Tribunal que, tal como lo establece el artículo 225 del Código General del Proceso “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”; por lo que, de conformidad con esta disposición legal, y como se ha reiterado en múltiples decisiones judiciales, quien alega un pago le corresponde la carga de probarlo, sin perjuicio del deber de la valoración de las pruebas, que permiten al juzgado tener la certeza de la prueba de la obligación o pago. 29.
Por lo anterior, como se indicó, si bien, la parte convocante no discriminó en su demanda, la forma, monto ni fechas de los pagos de las sumas de la Segunda Cuota y la Tercera Cuota, y no aportó con la demanda inicial unos recibos de consignación bancarias, constancias escritas y comprobantes de egreso – en la denominada prueba 6 de recibos de pago-, con dichos recibos, ni de forma cercana, acreditó ni evidenció, que las sumas de la Segunda Cuota y la Tercera Cuota pagadas, fueran distintas a las indicadas por la parte convocada, con las demás pruebas decretadas y practicadas, se pudo evidenciar los abonos de estas dos cuotas, en los términos indicados. 30.
Adicionalmente, el Tribunal debe señalar, que no es de recibo lo señalado por la convocante, que para efectos de probar los abonos de la Segunda y la Tercera Cuota por dicha parte – así como los demás pagos-, debe tomarse la suma indicada en el juramento estimatorio de la demanda inicial, valor que, según la convocante quedó en firme, dado que no fue objetado; en la medida que el juramento estimatorio no es el medio para probar un pago, las inconsistencias de la propia parte convocante, referenciadas previamente y las demás valoraciones de las pruebas, indicadas.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 116 31. El juramento estimatorio es un medio de prueba que consiste en una declaración de ciencia de quien lo presta y se sustenta en el principio de la buena fe,59 este se hace para probar la cuantía de un derecho, más concretamente, el derecho a una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, más no la existencia del derecho mismo. 32.
De esta figura se ocupa el artículo 206 del Código General del Proceso; y si bien, una de las características más relevante del juramento estimatorio radica en que si la parte contraria no lo objeta y no existe cuestionamiento fundado del juez, es suficiente, por sí solo, para establecer la cuantía del derecho en cuestión, pero como expresamente se extrae de dicha norma, es una estimación que hace la parte interesada de manera razonada acerca de la cuantía de los perjuicios sufridos, para que le sea reconocida como un medio de prueba que, de no ser objetada, también de manera razonada, o de no mediar una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colusión, brinda soporte suficiente para, se reitera, de forma exclusiva, los perjuicios.60 33.
Así, es importante señalar que el juramento estimatorio no es plena prueba del daño, sino del monto del perjuicio, en cuanto no hubiere sido objetado razonadamente. Sobre la carga de probar la existencia del derecho, la Corte Suprema de Justicia señaló: “Además, aunque en la demanda se hizo el juramento estimatorio, tal acto no relevaba a los actores de acreditar la existencia del perjuicio.
La prueba del incumplimiento y del menoscabo derivado del mismo era necesaria para la estimación de las pretensiones. Incluso, el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso establece una sanción al litigante «…en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios…», ello con el condicionamiento establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013”. 34.
Por lo tanto, el juramento estimatorio de la demanda inicial, si bien no fue objetado, esto no implica que automáticamente “haya quedado en firme”, y no tiene la virtualidad ni puede valorarse para determinar o probar un pago o un elemento distinto de un perjuicio, como lo pretende la parte convocante, máxime cuando la propia convocante no cumplió con su carga mínima de probar los pagos que alega, y porque el juramento se constituye en una prueba, únicamente para valorar y aceptar el derecho a una indemnización, 59 La institución del juramento estimatorio se funda en el principio de buena fe reconocido en el artículo 83 de la Carta, conforme al cual deben actuar tanto los particulares como las autoridades, al punto de que se llega a presumir en las gestiones que los primeros lleven ante las segundas.
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, en su intervención en la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1564 de 2012, artículo 206, Parágrafo Único. Expediente D-9263. 60 Corte Constitucional. Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 117 compensación o el pago de frutos o mejoras, que no es el caso de los pagos efectuados respecto de la Segunda y la Tercera Cuota ni de las restituciones. 35.
Asimismo, de la valoración de las pruebas del presente proceso, en función de los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia, de equidad y de los demás requisitos exigidos para su validez y eficacia, no es posible inferir ni concluir un pago diferente a los señalados previamente para la Segunda y la Tercera Cuota coincidentes con los señalados por la propia parte convocada, receptora de los pagos, ni que, el convocante, adicional al pago de la suma de USD$150.000 de la Primera Cuota, pagó la suma como tal de USD$193.884,24. 36.
Lo expuesto y de conformidad con los precisos e imperativos dictados del citado artículo 206 del Código General del Proceso, obliga al Tribunal a no considerar el juramento como prueba de los abonos efectuados por la convocante. 37. Frente a la suma de COP$180.000.000, correspondiente a la suma en pesos colombianos reconocida por la convocada como recibida en relación con la Segunda Cuota y la Tercera Cuota, haciendo uso de la tasa de conversión acordada en el Contrato como en el Otrosí No. 1, correspondiente a la suma de COP$3.356,58 por cada USD$1, estos COP$180.000.000 equivalen a USD$53.626,01, que adicionados a la suma de USD$100.000 reconocida por la convocada como recibida en dólares americanos, en relación con las sumas de la Segunda Cuota y de la Tercera Cuota, se desprende por lo tanto, que de estas dos cuotas, las convocadas recibieron la suma de USD$153.626,0121, quedando un saldo insoluto de estas dos cuotas, por la suma de USD$44.373,98, como resultado de restar del valor total de la Segunda Cuota y la Tercera Cuota – USD$198.000-, la suma de USD·153.626,0121, resultado que coincide y es coherente con lo señalado por la parte convocada como saldo insoluto de estas dos cuotas, por la suma de USD$44.374. 38.
Por lo anterior, si bien la convocante no probó ni acreditó en su totalidad los pagos de la Segunda y Tercera Cuota en los términos indicados, sumado a lo disímil de lo declarado por la propia convocante, con ocasión del reconocimiento y aceptación de sumas recibidas por la convocada, con sus correspondientes soportes documentales, se reitera, el Tribunal solamente puede tener como acreditado y probado respecto del abono de la Segunda y Tercera Cuota por valor total de USD$198.000, la suma de USD$153.626,0121, en la forma y términos indicados por la parte convocada en el hecho octavo de la demanda de reconvención. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 118 39.
En relación con la moneda y forma en que se deberían pagar las Segunda y Tercera Cuota, (1) efectivamente se pagó la suma de USD$100.000 en la divisa de dólares de los Estados Unidos de América, como se acordó en la Tercera Cuota, como se evidencia con las dos transferencias a la cuenta bancaria del banco Wells Fargo Company en Estados Unidos de América, cada una de ellas por USD$50.000 y los días 3 de marzo de 2017 y 10 de marzo de 2017, y (2) frente a la suma de USD$98.000, correspondiente a la Segunda Cuota, que se debía pagar en pesos colombianos, se efectuaron tres transferencias por un total de COP$180.000.000, en pesos colombianos y a una cuenta bancaria de Bancolombia en Colombia. 40.
Valga indicar que, por lo anterior, se puede inferir que el saldo insoluto de las Segunda y Tercera Cuota por la suma de USD$44.374, corresponde es a la Segunda Cuota que debía pagarse en pesos colombianos, toda vez que la Tercera Cuota por valor de USD$100.000, que debía pagarse en dólares de los Estados Unidos de América, se ajusta a las dos transferencias a la cuenta bancaria de Wells Fargo Company en Estados Unidos de América, cada una de ellas por USD$50.000 los días 3 de marzo de 2017 y 10 de marzo de 2017. 41.
Frente a la Cuarta Cuota, correspondiente a la suma de USD$198.000, las partes coinciden, tanto en sus sendas demandas como contestaciones como en las declaraciones de parte practicadas en el presente proceso, que dicho abono del precio no se efectuó, y no existió en el presente proceso, prueba alguna de abono o transferencia de dicha Cuarta Cuota. 42.
Por lo anterior, frente a las fechas, valores y forma de abono de la Primera Cuota, la Segunda Cuota y la Tercera Cuota, de acuerdo con lo reseñado, se puede determinar por el Tribunal, exclusivamente, los siguientes abonos del precio de la parte convocante a la convocada, en las fechas, valores y monedas que se indican, que son los que se tendrán en cuenta para la restitución: Fecha del abono Valor Moneda 25 de febrero de 2016 COP$168.000.000 COP 3 de marzo de 2016 COP$ 30.000.000 COP 3 de marzo de 2016 COP$ 60.000.000 COP 3 de marzo de 2016 COP$ 38.000.000 COP 3 de marzo de 2016 COP$ 40.000.000 COP 29 de noviembre de 2016 COP$ 15.000.000 COP 7 de diciembre de 2016 COP$ 5.000.000 COP Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 119 9 de diciembre de 2016 COP$ 15.000.000 COP 20 de enero de 2017 COP$ 20.000.000 COP 28 de enero de 2017 COP$ 25.000.000 COP 15 de febrero de 2017 COP$ 87.487.000 COP 3 de marzo de 2017 USD$ 50.000 USD 3 de marzo de 2017 COP$ 50.000.000 COP 6 de marzo de 2017 COP$ 50.000.000 COP 10 de marzo de 2017 USD$ 50.000 USD 7 de abril de 2017 COP$ 80.000.000 COP 43.
Por lo anterior, se puede sentar por el Tribunal, que la convocante abono del precio del Contrato y el Otrosí No. 1, la suma de COP$683.487.000, correspondiente a COP$503.487.000 de la Primera Cuota y COP$180.000 de la Tercera Cuota, más la suma de USD$100.000 de la Segunda Cuota. ii. La determinación de la moneda para efectos de la restitución 44.
En la medida que, parte del abono del precio efectuado por la convocante, que se le debe restituir, se abonó en moneda extranjera -USD$100.000-, es necesario definir por el Tribunal el tratamiento aplicable a dicha restitución. 45. En relación con la estipulación de obligaciones en moneda extranjera, el artículo 874 del Código de Comercio, establece la legalidad de dicha estipulación, supeditando la validez del pago y la forma como debe hacerse, no de la estipulación como tal, a que el pago se efectuará en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; o en caso contrario, se cubrirán en moneda nacional colombiana: “ Artículo 874.
Estipulaciones en moneda extranjera. Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los negocios jurídicos serán en moneda legal Colombiana. La moneda nacional que tenga poder liberatorio al momento de hacer el pago se tendrá como equivalente de la pactada, cuando ésta no se halle en circulación al tiempo del pago. Las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda nacional colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago”.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 120 46. Por su parte, la ley de cambios internacionales, Ley 9 de 1991, en su artículo 28, estableció la misma redacción del artículo 874 del Código de Comercio, pero precisando que, en los casos que se estipulen obligaciones en moneda extranjera que no fuera posible legalmente cubrirlas en la moneda estipulada, se cubrirán en pesos colombianos en los términos que fije la Junta Monetaria, - entiéndase Junta Directiva del Banco de la República de conformidad con la letra h. del artículo 16 de la Ley 31 de 1992-: “Artículo 28.
Estipulación de obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones que se pacten en monedas o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en moneda legal colombiana, en los términos que fije la Junta Monetaria mediante normas de carácter general”. 47. Adicionalmente, mediante la Resolución Externa No. 8 de 2000 del Banco de la República, a través de la cual se compendia el régimen de cambios internacionales, se reguló igualmente lo referente al pago de obligaciones contraídas en moneda extranjera, en concordancia con las normas anteriores, estableciendo la tasa de conversión que debe usarse para el pago en pesos colombianos: “Artículo 79.
Obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada”. 48.
El artículo 2.17.1.3 del Decreto 1068 de 2015 contiene las operaciones que se entienden como operaciones internas “Operaciones internas. Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana”. 49.
Por su parte, el artículo 10 del Decreto 1735 de 1993, define como operaciones de cambio todas las comprendidas en las categorías establecidas en el artículo 4 de la Ley 9 de 1991, siendo estas operaciones de cambio, de conformidad con el artículo 79 de la Resolución No. 8 de 2000, las que pueden ser pagadas en una divisa o moneda extranjera.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 121 50. No obstante lo anterior, frente al cumplimiento de obligaciones estipuladas entre residentes en moneda extranjera, el parágrafo 5 del artículo 79 de la Resolución No. 8 de 2000 contempla una excepción, permitiendo que los residentes puedan cumplir en moneda extranjera obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, mediante el giro o recepción de divisas en cuentas de compensación abiertas para el efecto, y con sujeción a las condiciones previstas en dicha disposición. 51.
Adicionalmente, el parágrafo 1 del artículo 79 de la Resolución No. 8 de 2000, prevé que “Para efectos judiciales que requieran la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones pactadas en moneda extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la tasa de cambio representativa del mercado de la fecha de pago”. 52.
Por otro lado, señálese, como bajo la regulación cambiaria, una operación de inversión, de conformidad con el Decreto 1068 de 2015, requiere la no residencia cambiaria de una de las partes, así como la adquisición como tal del activo, circunstancia que no aplica para las promesas de compraventa, al no darse bajo las mismas la tradición y correspondiente adquisición, en los términos indicados; posición en el mismo sentido, indicada por el Banco de la República vía respuesta de consulta ante una promesa de compraventa.61 53.
Teniendo en cuentas estas consideraciones generales, en el presente caso no se pudo evidenciar que las partes del Contrato del Otrosí No. 1, eran residentes o no para efectos cambiarios al momento del pago en dólares americanos señalados, y por ende, si se trataba de una operación cambiaria o de una operación interna. 54. De conformidad con estas disposiciones normativas y lo señalado, para las restituciones analizadas, deberá darse aplicación a lo previsto en el Código de Comercio y el artículo 79 de la Resolución No. 8 de 2000, que establece que las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio convenida por las partes, que para el presente caso, corresponde a la tasa de cambio de COP$3.656,58 por cada USD$1, en los términos de la cláusula segunda del acuerdo de las partes, por lo que el Tribunal deberá tomar esta tasa y determinar la restitución en pesos colombianos. 55.
Adicionalmente, dada la falta de determinación de la residencia para efectos cambiarios de la parte convocada, así como la residencia cambiaria colombiana para dos de las 61 Banco de la República. BOG-DER-40735-2021 - 8 de febrero de 2022. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 122 personas que integran a la parte convocante, al tratarse de sociedades colombianas, ante la eventualidad de tratarse de una operación interna, no sería dable el pago en moneda extranjera, supuesto que igualmente deriva en determinar la restitución en pesos colombianos. 56.
Por otro lado, si bien, de forma evidente, la tasa de cambio del 23 de febrero de 2016 a la fecha ha cambiado, en especial por la devaluación del peso colombiano, y que la restitución, como se indica, persigue restituir a las partes en el mismo estado en que se encuentran, y la diferencia que implicaría tomar la tasa de cambio actual o de la fecha de pago, en detrimento de la convocada, lo que considera el Tribunal insostenible, de las pruebas documentales aportadas con la demanda de reconvención, denominada “Abono Cuota 2”, el Tribunal infiere que las dos transferencias de USD$50.000, cada una, se trataron de transferencias internacionales, es decir, que se trató de transferencias en los que el originador y remitente uso y pagó a su entidad financiera en pesos colombianos para la respectiva transferencia, desprendiéndose por lo tanto de su patrimonio de pesos colombianos como tal y no de dólares americanos. 57.
Lo anterior, porque en la prueba documental referida, mediante mensaje de datos de 23 de febrero de 2022 y otra comunicación calendada el 22 de febrero de 2017, se indica una información de una cuenta en Estados Unidos de América con el ABA/SWIFT para las dos transferencias de USD50.000, código que se utiliza precisamente para transferencias internacionales, y asimismo, del detalle de estas dos transacciones del extracto de cuenta bancaria de Wells Fargo Company en Estados Unidos de América donde se recibieron los pagos señalados. 58.
Asimismo, y no obstante ser lo anterior suficiente para convertir los USD$100.000 abonados por la parte convocante respecto de la Tercera Cuota, en pesos colombianos y bajo la tasa convenida por las partes, ambas partes, lo que no es un asunto menor, formularon su juramento estimatorio como las pretensiones de restituciones - con ocasión de la resolución pero igualmente de las restituciones que perseguían- en cada una de sus demandas, en pesos colombianos. 59.
En este sentido, la parte convocante, a quién le corresponde la única restitución derivada de la nulidad absoluta del Contrato y el Otrosí No. 1, solicitó en su pretensión segunda subsidiaria, como consecuencia de la resolución perseguida en la pretensión primera subsidiaria, una suma de dinero como restitución –indicada como devolución- fijada y determinada única y exclusivamente en pesos colombianos, por lo que igualmente, se Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 123 determina, la coincidencia de determinar las restituciones en pesos colombianos, que coincide con el Contrato, los abonos y lo pedido en las demandas. 60.
Así, en las demandas de cada una las partes, ambas coincidieron en perseguir las restituciones en pesos colombianos, y asimismo, en la objeción al juramento estimatorio de la demanda en reconvención, la parte convocante cuestionó que en dicho juramento se tomará una tasa distinta a la pactada en el Contrato para su valoración, a pesar de tratarse de una pena, sosteniendo que debería tomarse la tasa de cambio de COP$3.656,58 pactada en el Contrato, por lo que, sin disputa de los litigantes, se determinó y liquidó los valores perseguidos, para el caso de las restituciones, en pesos colombianos. 61.
Por lo anterior, para efectos de la presente decisión, el Tribunal determinará y tendrá los abonos de USD$50.000 del 3 de marzo de 2017 y de USD$50.000 del 10 de marzo de 2017 en pesos colombianos, convertidos a la tasa de cambio acordada por las partes - COP$3.656,58-, lo que equivale a la suma de COP$182.829.000 para cada uno de esos abonos y un total de COP$365.658.000 por los dos abonos, y que corresponde al capital respecto de estos dos abonos que se ordenará restituir. 62.
De conformidad con lo indicado, las sumas de dinero que tiene sentadas como pago anticipado del precio por la parte convocante a la parte convocada y en referencia al Contrato y el Otrosí No. 1 nulos, y que se ordenarán restituir, corresponde a la suma de COP$1.049.145.000, correspondientes a COP$503.487.000 de la Primera Cuota, COP$365.658.000 de la Segunda Cuota y COP$180.000.000 de la Tercera Cuota, de conformidad con la siguiente tabla y la consideraciones, liquidación y conversión indicados previamente: Fecha del abono Valor 25 de febrero de 2016 COP$168.000.000 3 de marzo de 2016 COP$ 30.000.000 3 de marzo de 2016 COP$ 60.000.000 3 de marzo de 2016 COP$ 38.000.000 3 de marzo de 2016 COP$ 40.000.000 29 de noviembre de 2016 COP$ 15.000.000 7 de diciembre de 2016 COP$ 5.000.000 9 de diciembre de 2016 COP$ 15.000.000 20 de enero de 2017 COP$ 20.000.000 Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 124 28 de enero de 2017 COP$ 25.000.000 15 de febrero de 2017 COP$ 87.487.000 3 de marzo de 2017 COP$182.829.000 3 de marzo de 2017 COP$ 50.000.000 6 de marzo de 2017 COP$ 50.000.000 10 de marzo de 2017 COP$182.829.000 7 de abril de 2017 COP$ 80.000.000 iii.
La determinación de la corrección monetaria y la liquidación de interés para efectos de la restitución de las sumas de dinero 1. Tal como se anunció, las sumas de dinero que se ordenará restituir a la parte convocante, deben acompañarse con la corrección monetaria y los intereses. 2. En este sentido, la H. Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “En suma, para suprimir los efectos del pacto declarado nulo, debe asegurarse tanto la devolución exacta de lo entregado, como la compensación de lo que cada parte negocial dejó de percibir por haberse desprendido de aquello que entregó. Conforme con este raciocinio, si el promitente comprador, en ejecución de lo concertado con su contraparte, le transfiere a esta una cantidad de dinero como anticipo del precio de la futura compraventa, aquel tendrá derecho a recibir de vuelta ese monto, debidamente indexado, y junto con una rentabilidad razonable”.62 3.
En esta misma línea y de forma expresa frente a la restitución de las sumas de dinero bajo una nulidad, señaló igualmente la Alta Corte: “regresar a uno de los contratantes la cantidad nominal de dinero que éste dio en un comienzo, comportaría una de dos hipótesis: a) devolverle menos de lo que entregó, en el caso de que en dicho lapso haya ocurrido el fenómeno de la devaluación de la moneda por efectos de la inflación; o b) restituirle más de lo que abonó, si fue que en ese período se revaluó la moneda en razón de la deflación, lo que es muy poco probable que ocurra en nuestra economía, aunque no es una hipótesis del todo descartable.
En uno u otro evento es preciso ajustar el valor real del dinero para no incurrir en un enriquecimiento injusto en favor de una de las partes, independientemente de si quien debe recibir la prestación es o no deudor incumplido o de mala fe. Ni siquiera el hecho de que quien debe hacer la restitución haya estado de buena 62 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC002-2021 de 18 de enero de 2021. M.P. Luis Alonso Rico Puerta.. Radicación No. 68001-31-03-008-2011-00068-02. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 125 fe ( ) le autoriza a lucrarse del incumplimiento de su contraparte o de la ineficacia jurídica del acto, mediante la devolución de una suma envilecida”.63 4.
Así, en las restituciones de las sumas de dinero derivadas de la nulidad de un contrato, la correcta y pertinente restitución, y porque además, improcedente e inocuo sería que una parte se le restituyera la suma de dinero que entregó, envilecida por el paso del tiempo y el fenómeno de la depreciación, máxime cuando la actualización, no es un resarcimiento ni la reparación de un daño, sino la de una restitución integral con ocasión de los fenómenos inflacionarios y de pérdida de poder adquisitivo colombianos, propio del sistema valorista – no nominalista- que rige en los mercados y las relaciones mercantiles y que debe tenerse en cuenta y aplicarse para las restituciones, propio del descuento de bienes futuros por bienes presentes y del valor del dinero en el tiempo bajo el cual se rigen las relaciones que involucran aspectos monetarios y disposición de intereses patrimoniales. 5.
Si bien, lo expuesto es suficiente para considerar en la restitución, sin duda alguna, la corrección y los intereses, reseñar la posición de la H. Corte Suprema de Justicia, en lo que ha sido coincidente y consistente en esta forma de proceder para las restituciones de sumas de dinero: “Es claro que el promitente comprador no entrega el dinero con el fin de obtener un ulterior retorno remunerado, sino que lo hace para cubrir, total o parcialmente, el precio del negocio prometido.
Pero una vez el acuerdo preliminar se invalida, la transferencia pierde su causa, y emerge una verdad incontrovertible: que el promitente vendedor tuvo a su disposición los dineros de la otra parte del convenio, durante cierto tiempo. Y, claro, siendo ello así, resulta equitativo compensar a ese promitente comprador por no haber podido invertir sus recursos en otra actividad que le reportara lucro.
De no hacerlo, se prohijaría la inequidad, al prohijar que los dineros sean utilizados por quien promete vender, sin contraprestación de ningún tipo”.64 6. En otro pronunciamiento judicial, que igualmente conduce, de forma forzosa y de oficio, a que en el presente caso se restituyan las sumas de dinero actualizadas así como con los intereses, se estableció: «( ) la regulación de las prestaciones mutuas que aún de oficio deben ser ordenadas por el juez cuando quiera que decrete la nulidad o en general la 63 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC3201-2018 de 9 agosto de 2018. 64 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC002-2021 de 18 de enero de 2021. M.P. Luis Alonso Rico Puerta.. Radicación No. 68001-31-03-008-2011-00068-02. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 126 ineficacia del acto jurídico, apuntan a que se restituya, por la parte obligada a ello, la suma de dinero recibida en ejecución del acto anulado, o inexistente, con la consiguiente corrección monetaria, así como con los intereses que es dable entender produce el capital recibido.
Es, salvo excepción legal, el efecto general y propio de toda declaración de nulidad de un negocio jurídico retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”.65 7. En el mismo sentido, en otra decisión de la H. Corte Suprema de Justicia,66 después de hacer un recuento de los antecedentes y fundamentos de los efectos de la restitución, así como de las distintas posiciones de dicha Corte, determinó la actualización, incluso para los frutos, por lo que con mayor razón, proceden para el bien entregado.
Señaló la Corte en la sentencia referida: “…y reconocer, en general, que el monto de los frutos debe actualizarse desde que se percibieron o debieron producirse hasta cuando efectivamente se satisfacen, descontados los gastos que se prueben o que razonablemente conlleva obtenerlos…En efecto, el inciso primero de esta última norma establece que «[l]a nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…)», se destaca, lo cual constituye un mandato insoslayable para que el juzgador adopte todas las disposiciones necesarias encaminadas a que, en lo posible, los patrimonios queden en la situación en que previsiblemente se encontrarían, más exactamente, de no haber mediado la ejecución total o parcial de las prestaciones, que en últimas es donde radica el quid de las devoluciones recíprocas; objetivo de tornar las cosas al statu quo ante que indudablemente no logra al impeler al acreedor a resignarse con una suma de dinero depreciada y avalar el aprovechamiento que el deudor hizo de la misma en todo su esplendo.
De otro lado, se ha sostenido que dicho desconocimiento constituye una «inequidad», deviniendo palmario que el remedio a semejante anomalía es la aplicación del principio que la contradice, es decir, la equidad, entendida como un instrumento para acercarse al ideal de justicia en los casos concretos, dando a cada quien lo que le corresponde sin exceso ni defecto”. 8.
En relación con la naturaleza de los intereses de la restitución a ordenarse, a pesar que el Contrato como el Otrosí No. 1 nulos, son negocios mercantiles, los mismos corresponderán y se determinarán bajo los intereses civiles, a la tasa del 6% anual establecida en el Código Civil, como por demás de forma clara y determinante, lo ha 65 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC10097-2015 de 31 julio de 2015. 66 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC2217-2021 de 9 de junio de 2021. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque Radicación No. 11001-31-03-028-2010-00633-02. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 127 definido la H. Corte Suprema de Justicia en múltiples pronunciamientos: “Según se estableció, el rubro de “intereses” consagrado en el artículo 1746 del Código Civil, persigue compensar aquellos rendimientos del dinero que no pudo percibir uno de los contratantes, por haberlo entregado a su contraparte en ejecución del pacto viciado.
Este tratamiento, análogo al dispensado por el legislador frente a los frutos de la cosa transferida por la misma causa, no pretende propiamente resarcir un daño, sino viabilizar la desaparición retroactiva de los efectos del negocio jurídico. Las secuelas de la declaratoria de nulidad, reitera la Corte, proyectan sus efectos ex tunc, es decir, desde siempre, como si el pacto anulado nunca hubiera existido, lo cual hace imperioso retrotraer todos los actos de ejecución contractual –que usualmente consisten en la entrega de bienes de distintas especies–, representando cómo habría sido la situación patrimonial de cada litigante de no haberse desprendido de aquello que transfirió sin título válido.
Si lo entregado fue dinero, su restitución comprenderá el monto nominal entregado, debidamente indexado, es decir, actualizado conforme a la variación del IPC que certifique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Pero también incluirá una proyección razonable de los rendimientos que habría podido generar ese dinero, de haber permanecido en manos de su propietario.
Ahora bien, debe admitirse que no hay un estándar uniforme de utilidad del capital, porque el mismo puede ser empleado de muy variadas maneras. Por regla general, los actores adoptan decisiones de inversión conjugando su nivel de aversión al riesgo con la utilidad que estiman suficiente para compensar una eventual pérdida, relación que depende de innumerables circunstancias subjetivas, y que da lugar a resultados disímiles, tales como la pérdida de todo el capital, su simple conservación con rentas mínimas, o la obtención de ganancias asombrosas, entre otras posibilidades.
Consciente de esa dificultad, la jurisprudencia ha acudido a un parámetro supletivo, que permite reconocer un margen de beneficio prudente y equitativo, sin acudir a proyecciones altamente especulativas: la tasa de interés legal prevista en el artículo 1617 del Código Civil, esto es, un 6% efectivo anual. Primero, por su razonabilidad económica (se trata de un porcentaje de utilidad neta similar al ofertado por fondos de inversión, CDT y CDAT, inversiones en TES, etc.), y segundo, porque es viable su acumulación con la variación del costo de vida.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 128 Esta compatibilidad, en cambio, no es procedente en tratándose del interés bancario corriente, pues se tiene decantado que «( ) en materia mercantil, según lo precisó la Corte en su sentencia del 19 de noviembre de 2001, el legislador adoptó un mecanismo de indexación indirecta de las obligaciones pecuniarias de tal naturaleza, engastado en los intereses previstos en dicha normatividad.
En la modalidad indicada, señaló la Corporación, “la deuda dineraria –por regla– sigue aferrada al principio nominalístico, y los índices de corrección se aplican por vía refleja, en situaciones particulares, una de cuyas principales expresiones es la tasa de interés que incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por ende, conlleva el reajuste indirecto de la prestación dineraria, evento en el cual resulta innegable que ella, además de retribuir –y, en el caso de la moratoria, resarcir– al acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente dual)'.
Por la circunstancia anotada consideró que si “…el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (art. 884 C. de Co.), ya comprende, per se, la aludida corrección” ( ) La compatibilidad originaria de la corrección monetaria y de los intereses, depende, fundamentalmente, de la naturaleza y tipología de éstos, puesto que si ellos son los civiles, nada impide que, in casu, se ordene el reajuste monetario de la suma debida.
Pero si el interés ya comprende este concepto (indexación indirecta), se resalta de nuevo, imponer la corrección monetaria, per se, equivaldría a decretar una doble -e inconsulta- condena por un mismo ítem, lo que implicaría un grave quebranto de la ley misma, ya que ésta ha establecido, en forma imperativa, que la manera de hacer el ajuste monetario de las obligaciones dinerarias de abolengo mercantil, es por la vía de los intereses, por la potísima razón de que está entronizado en uno de los factores constitutivos o determinantes de la tasa reditual de mercado”.
( ) Si como queda visto, en la composición del interés legal comercial, identificado con el interés bancario corriente, se fusionan los factores preanotados, uno de los cuales procura recomponer el capital, es decir, compensar la depreciación que pueda experimentar, ningún error cometió el Tribunal cuando dejó de aplicar, para los efectos que se comentan, el artículo 884 del Código de Comercio, por considerar que al condenar simultáneamente Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 129 al pago de una suma de dinero indexada, e intereses legales comerciales sobre el mismo valor, se privilegiaría injustamente al acreedor, quien doblemente vería retribuida la desvalorización del capital, en perjuicio del deudor, y con evidente desconocimiento de la finalidad buscada por el artículo 1746 del Código Civil, al romper la simetría que debe presidir el reconocimiento de las prestaciones tendientes a restablecer a las partes a la situación que tenían al momento de contratar, pues tales intereses, contrario a lo que predica el impugnador, no son simplemente representativos de una tasa de interés lucrativo o puro ( ).
De manera que si esos intereses involucran un coeficiente destinado a revalorizar el capital, no pueden acumularse con la condena al pago del capital sobre el cual deben calcularse, reajustado monetariamente, so pena de tornar la declaración judicial de nulidad en fuente indebida de provecho para el acreedor» (CSJ SC, 25 abr. 2003, rad. 7140).
Con similar orientación, se ha insistido en que «( ) la regulación de las prestaciones mutuas que aún de oficio deben ser ordenadas por el juez cuando quiera que decrete la nulidad o en general la ineficacia del acto jurídico, apuntan a que se restituya, por la parte obligada a ello, la suma de dinero recibida en ejecución del acto anulado, o inexistente, con la consiguiente corrección monetaria así como con los intereses que es dable entender produce el capital recibido.
Es, salvo excepción legal, el efecto general y propio de toda declaración de nulidad de un negocio jurídico retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (Cfr. G.J. T. CCXXXIV, pág. 873). La causa de la orden de restitución con intereses que sigue a la declaratoria judicial de nulidad ( ) estriba en una razón de equidad, como ya se dijo, que el propio legislador ha tomado en consideración como base de una obligación de fuente legal, desde el encabezado mismo del transcrito artículo 1746 del Código Civil.
En relación con este asunto, ya la Corte había precisado, y ahora lo reitera, que, “[s]i se tiene en cuenta que las restituciones mutuas son asunto puramente civil, sin vinculación directa con el contrato estimado ineficaz, debe concluirse que los intereses a pagar en el caso que ocupa a la Corte son los legales civiles del 6% anual, así el negocio jurídico invalidado pudiera calificarse de comercial” (CSJ.
SC, 10 dic. 1992) ( ). A consecuencia de lo anotado, los intereses que ordena pagar el artículo 1746 del Código Civil, deben computarse a la tasa prevista por el artículo 1617 ídem, como, en principio, es lo propio de las restituciones mutuas» (CSJ SC10097-2015, 31 jul.). Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 130 Finalmente, se reiteró que: «( ) la compatibilidad de la indexación y de los réditos depende de la clase de estos últimos, pues si son los civiles nada impide la coexistencia de esos dos conceptos; en cambio, si se trata de los comerciales, en tanto ellos comprenden ese concepto (indexación indirecta), “imponer la corrección monetaria, per se, equivaldría a decretar una doble -e inconsulta- condena por un mismo ítem, lo que implicaría un grave quebranto de la ley misma, ya que ésta ha establecido, en forma imperativa, que la manera de hacer el ajuste monetario de las obligaciones dinerarias de abolengo mercantil, es por la vía de los intereses, por la potísima razón de que está entronizado en uno de los factores constitutivos o determinantes de la tasa reditual de mercado”.
Lo que sucede es que el interés legal comercial, el cual corresponde al interés bancario corriente al que alude el artículo 884 del estatuto mercantil, se certifica por la Superintendencia Financiera con base en las ponderaciones de los promedios de las tasas efectivamente cobradas por los establecimientos de crédito, operación ésta que atiende las condiciones de oferta y demanda de préstamo de los recursos; el riesgo inherente a la actividad; el fenómeno inflacionario de la economía y la devaluación que experimenta la moneda nacional en el mercado, de ahí que ese tipo de interés involucra un componente de corrección monetaria y otro de tasa pura.
Criterio que ha sido ratificado por la Sala en otras ocasiones, precisando que en la indexación efectuada a través de la tasa de interés comercial, el índice de corrección monetaria se aplica por vía refleja, pues «incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por ende, ‘conlleva al reajuste indirecto de la prestación dineraria’, evento en el cual resulta innegable que ella, además de retribuir -y, en el caso de la moratoria, resarcir- al acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente dual)” (CSJ SC, 15 Ene 2009, Rad. 2001- 00433-01;
CSJ SC, 13 May 2010, Rad. 2001-00161-01).“ Por consiguiente, si el Tribunal además de indexar la cantidad ( ) que los promitentes vendedores recibieron como parte de pago del inmueble, los condenó a reconocer intereses comerciales sobre la suma actualizada desde el seis de julio de dos mil cinco, es evidente que incurrió en el error de estricta hermenéutica jurídica que le endilgó el impugnante, porque esos dos conceptos no resultaban compatibles de la manera en que fueron dispuestos en la sentencia ( ).
En ese orden de ideas, en lugar de intereses comerciales bancarios, además de la indexación se ordenará el pago del interés legal previsto en el Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 131 artículo 1617 de la codificación sustantiva civil, de la forma que se estima procedente» (CSJ SC11331-2015, 27 ago.; reiterada en CSJ SC 2307-2018, 25 jun.)”.67 iv.
Liquidación de las sumas a restituir a la parte convocante 1. Con ocasión del régimen reseñado de la restitución derivada de la anulación del Contrato y del Otrosí No. 1 al mismo, corresponde al Tribunal adelantar la correspondiente liquidación, bajo las bases señaladas. 2. Para efectos de la liquidación de los intereses causados sobre las sumas de dinero que entregaron los promitentes compradores a las promitentes vendedoras a la tasa del 6% anual, el Tribunal usará la siguiente fórmula, señalando que el resultado de esa operación se sumará al valor actualizado del capital, conforme la variación del IPC que certifica el DANE. 𝐼= (𝑘)(𝑖)(𝑛) Donde “I” representa el interés;
“k” el capital; “i” la tasa de interés nominal mensual (0,5%), y “n” los meses transcurridos desde la fecha del abono y hasta la fecha del presente laudo. 3. Para efectos de mantener actualizada la cantidad de las sumas de dinero que entregaron los promitentes compradores a las promitentes vendedoras la liquidación de la actualización se efectuará de la siguiente manera: 𝑉𝐴= (k) IPC FINAL (agosto de 202268) IPC INICIAL (la fecha de cada uno de los abonos del precio) Donde “k” igualmente representa el capital; el IPC FINAL corresponde al índice de empalme del mes de agosto de 2022, último mes disponible, certificado por el DANE, y el IPC INICIAL el índice de empalme del mes del abono correspondiente, certificado por el DANE 67 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 3 de diciembre de 2019. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Rad. No. 08001-31-03-001-2002-00094-01. 68 El más reciente de los índices de empalme certificado por el DANE. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 132 4.
Los índices de series de empalme, valga señalar, son un hecho notorio de conformidad con la regulación procesal, y de consulta pública,69 y si bien existen distintos métodos de actualización, es la variación del índice de precios al consumidor medida técnicamente por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE- y certificada oficialmente, el mecanismo que emerge idóneo para adelantar la actualización y, en esa medida, cumplir el fin último de dejar a las partes en el estado que se encontrarían de no haber contratado, correspondiendo al que se ha sido utilizando por los órganos judiciales en materia del precio.70 5.
Valga señalar, que el cálculo no se extenderá hacia el futuro, toda vez que en la parte resolutiva se decidirá que la restitución dineraria deberá realizarse dentro del término de los diez días siguientes a la notificación laudo, y que, a partir del vencimiento de dicho término de diez días correrán intereses. 6. Por lo anterior, respecto de cada una de las sumas de dinero abonadas, teniendo en cuenta que los valores y las fechas difieren respecto de cada abono, debe adelantarse la liquidación por cada una de ellas, cuyas operaciones y resultados corresponde a los siguientes: - En relación con el abono por la suma de COP$168.000.000 del 25 de febrero de 2016: o Actualización: o Intereses: 69https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indicede-precios-al-consumidor-ipc 70 Artículo 2 del Decreto 3167 de 1968 señala al DANE la función de “Establecer índices de precios a nivel del productor, del distribuidor y del consumidor (….)”, y de acuerdo con el literal i) del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 262 de 2004 compete al DANE “certificar la información estadística, siempre que se refiera a resultados generados, validados y aprobados por el Departamento”.
Capital (K) 168.000.000 $ IPC final (agosto de 2022) 121,50 IPC inicial - febrero /2016 (fecha de abono) 90,33 VA = K (IPC Final/IPC inicial) 225.971.438,06 $ Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 133 o Total de suma a restituir de este abono, incluyendo capital, actualización e intereses = COP$293.227.438,06 ($225.971.438,06 + $67.256.000). - En relación con el abono por la suma de COP$30.000.000 del 3 de marzo de 2016: o Actualización: o Intereses: o Total de suma a restituir de este abono, incluyendo capital, actualización e intereses = COP$51.950.871,90 ($39.975.871,90 + $ $11.975.000). - En relación con el abono por la suma de COP$60.000.000 del 3 de marzo de 2016: o Actualización: Capital (k) 168.000.000 $ Tasa de interés nominal mensual (i) 0,50% Fecha del abono 25/02/16 Fecha del laudo 23/09/22 Número de días transcurridos 2402 Número de meses transcurridos (n) 80,06666667 Intereses (I) = (k) (i) (n) 67.256.000 $ Capital (K) 30.000.000 $ IPC final (agosto de 2022) 121,50 IPC inicial - marzo /2016 (fecha de abono) 91,18 VA = K (IPC Final/IPC inicial) 39.975.871,90 $ Capital (k) 30.000.000 $ Tasa de interés nominal mensual (i) 0,50% Fecha del abono 3/03/16 Fecha del laudo 23/09/22 Número de días transcurridos 2395 Número de meses transcurridos (n) 79,83333333 Intereses (I) = (k) (i) (n) 11.975.000 $ Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 134 o Intereses: o Total de suma a restituir de este abono, incluyendo capital, actualización e intereses = COP$103.901.743,80 ($79.951.743,80 + $23.950.000) - En relación con el abono por la suma de COP$38.000.000 del 3 de marzo de 2016: o Actualización: o Intereses: o Total de suma a restituir de este abono, incluyendo capital, actualización e intereses = COP$65.804.437,74 ($50.636.104,41 + $15.168.333).
Capital (K) 60.000.000 $ IPC final (agosto de 2022) 121,50 IPC inicial - marzo /2016 (fecha de abono) 91,18 VA = K (IPC Final/IPC inicial) 79.951.743,80 $ Capital (k) 60.000.000 $ Tasa de interés nominal mensual (i) 0,50% Fecha del abono 3/03/16 Fecha del laudo 23/09/22 Número de días transcurridos 2395 Número de meses transcurridos (n) 79,83333333 Intereses (I) = (k) (i) (n) 23.950.000 $ Capital (K) 38.000.000 $ IPC final (agosto de 2022) 121,50 IPC inicial - marzo /2016 (fecha de abono) 91,18 VA = K (IPC Final/IPC inicial) 50.636.104,41 $ Capital (k) 38.000.000 $ Tasa de interés nominal mensual (i) 0,50% Fecha del abono 3/03/16 Fecha del laudo 23/09/22 Número de días transcurridos 2395 Número de meses transcurridos (n) 79,83333333 Intereses (I) = (k) (i) (n) 15.168.333 $ Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 135 - En relación con el abono por la suma de COP$40.000.000 del 3 de marzo de 2016: o Actualización: o Intereses: o Total de suma a restituir de este abono, incluyendo capital, actualización e intereses = COP$69.267.829,20 ($53.301.162,54 + $15.966.667). - En relación con el abono por la suma de COP$15.000.000 del 29 de noviembre de 2016: o Actualización: o Intereses: Capital (K) 40.000.000 $ IPC final (agosto de 2022) 121,50 IPC inicial - marzo /2016 (fecha de abono) 91,18 VA = K (IPC Final/IPC inicial) 53.301.162,54 $ Capital (k) 40.000.000 $ Tasa de interés nominal mensual (i) 0,50% Fecha del abono 3/03/16 Fecha del laudo 23/09/22 Número de días transcurridos 2395 Número de meses transcurridos (n) 79,83333333 Intereses (I) = (k) (i) (n) 15.966.667 $ Capital (K) 15.000.000 $ IPC final (agosto de 2022) 121,50 IPC inicial - noviembre/2016 (fecha de abono) 92,73 VA = K (IPC Final/IPC inicial) 19.653.833,71 $ Capital (k) 15.000.000 $ Tasa de interés nominal mensual (i) 0,50% Fecha del abono 29/11/16 Fecha del laudo 23/09/22 Número de días transcurridos 2124 Número de meses transcurridos (n) 70,8 Intereses (I) = (k) (i) (n) 5.310.000 $ Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 136 o Total de suma a restituir de este abono, incluyendo capital, actualización e intereses = COP$24.963.833,71 ($19.653.833,71 + $5.310.000) - En relación con el abono por la suma de COP$5.000.000 del 7 de diciembre de 2016: o Actualización: o Intereses: o Total de suma a restituir de este abono, incluyendo capital, actualización e intereses = COP$8.287.874,20 ($6.524.540,87 + $1.763.333). - En relación con el abono por la suma de COP$15.000.000 del 9 de diciembre de 2016: o Actualización: o Intereses: Capital (K) 5.000.000 $ IPC final (agosto de 2022) 121,50 IPC inicial - diciembre/2016 (fecha de abono) 93,11 VA = K (IPC Final/IPC inicial) 6.524.540,87 $ Capital (k) 5.000.000 $ Tasa de interés nominal mensual (i) 0,50% Fecha del abono 7/12/16 Fecha del laudo 23/09/22 Número de días transcurridos 2116 Número de meses transcurridos (n) 70,53333333 Intereses (I) = (k) (i) (n) 1.763.333 $ Capital (K) 15.000.000 $ IPC final (agosto de 2022) 121,50 IPC inicial - diciembre/2016 (fecha de abono) 93,11 VA = K (IPC Final/IPC inicial) 19.573.622,60 $ Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 137 o Total de suma a restituir de este abono, incluyendo capital, actualización e intereses = COP$24.858.622,60 ($19.573.622,60 + $5.285.000) - En relación con el abono por la suma de COP$20.000.000 del 20 de enero de 2017: o Actualización: o Intereses: o Total de suma a restituir de este abono, incluyendo capital, actualización e intereses = COP$32.738.494,03 ($25.831.827,36 + $6.906.667) - En relación con el abono por la suma de COP$25.000.000 del 28 de enero de 2017: o Actualización: Capital (k) 15.000.000 $ Tasa de interés nominal mensual (i) 0,50% Fecha del abono 9/12/16 Fecha del laudo 23/09/22 Número de días transcurridos 2114 Número de meses transcurridos (n) 70,46666667 Intereses (I) = (k) (i) (n) 5.285.000 $ Capital (K) 20.000.000 $ IPC final (agosto de 2022) 121,50 IPC inicial - enero/2017 (fecha de abono) 94,07 VA = K (IPC Final/IPC inicial) 25.831.827,36 $ Capital (k) 20.000.000 $ Tasa de interés nominal mensual (i) 0,50% Fecha del abono 20/01/17 Fecha del laudo 23/09/22 Número de días transcurridos 2072 Número de meses transcurridos (n) 69,06666667 Intereses (I) = (k) (i) (n) 6.906.667 $ Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 138 o Intereses: o Total de suma a restituir de este abono, incluyendo capital, actualización e intereses = COP$40.889.784,20 ($32.289.784,20 + $8.600.000) - En relación con el abono por la suma de COP$87.487.000 del 15 de febrero de 2017: o Actualización: o Intereses: o Total de suma a restituir de este abono, incluyendo capital, actualización e intereses = $141.712.558,63 ($111.879.491,63 + $29.833.067) - En relación con el abono por la suma de COP$182.829.000 del 3 de marzo de 2017: Capital (K) 25.000.000 $ IPC final (agosto de 2022) 121,50 IPC inicial - enero/2017 (fecha de abono) 94,07 VA = K (IPC Final/IPC inicial) 32.289.784,20 $ Capital (k) 25.000.000 $ Tasa de interés nominal mensual (i) 0,50% Fecha del abono 28/01/17 Fecha del laudo 23/09/22 Número de días transcurridos 2064 Número de meses transcurridos (n) 68,8 Intereses (I) = (k) (i) (n) 8.600.000 $ Capital (K) 87.487.000 $ IPC final (agosto de 2022) 121,50 IPC inicial - febrero/2017 (fecha de abono) 95,01 VA = K (IPC Final/IPC inicial) 111.879.491,63 $ Capital (k) 87.487.000 $ Tasa de interés nominal mensual (i) 0,50% Fecha del abono 15/02/17 Fecha del laudo 23/09/22 Número de días transcurridos 2046 Número de meses transcurridos (n) 68,2 Intereses (I) = (k) (i) (n) 29.833.067 $ Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 139 o Actualización: o Intereses: o Total de suma a restituir de este abono, incluyendo capital, actualización e intereses = $294.559.046,32 ($232.701.901,32 + $61.857.145) - En relación con el abono por la suma de COP$50.000.000 del 3 de marzo de 2017: o Actualización: o Intereses: Capital (K) 182.829.000 $ IPC final (agosto de 2022) 121,50 IPC inicial - marzo/2017 (fecha de abono) 95,46 VA = K (IPC Final/IPC inicial) 232.701.901,32 $ Capital (k) 182.829.000 $ Tasa de interés nominal mensual (i) 0,50% Fecha del abono 3/03/17 Fecha del laudo 23/09/22 Número de días transcurridos 2030 Número de meses transcurridos (n) 67,66666667 Intereses (I) = (k) (i) (n) 61.857.145 $ Capital (K) 50.000.000 $ IPC final (agosto de 2022) 121,50 IPC inicial - marzo/2017 (fecha de abono) 95,46 VA = K (IPC Final/IPC inicial) 63.639.220,62 $ Capital (k) 50.000.000 $ Tasa de interés nominal mensual (i) 0,50% Fecha del abono 3/03/17 Fecha del laudo 23/09/22 Número de días transcurridos 2030 Número de meses transcurridos (n) 67,66666667 Intereses (I) = (k) (i) (n) 16.916.667 $ Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 140 o Total de suma a restituir de este abono, incluyendo capital, actualización e intereses = $80.555.887,28 ($63.639.220,62 + $16.916.667) - En relación con el abono por la suma de COP$50.000.000 del 6 de marzo de 2017: o Actualización: o Intereses: o Total de suma a restituir de este abono, incluyendo capital, actualización e intereses = $80.530.887,28 ($63.639.220,62 + $16.891.667) - En relación con el abono por la suma de COP$182.829.000 del 10 de marzo de 2017: o Actualización: o Intereses: Capital (K) 50.000.000 $ IPC final (agosto de 2022) 121,50 IPC inicial - marzo/2017 (fecha de abono) 95,46 VA = K (IPC Final/IPC inicial) 63.639.220,62 $ Capital (k) 50.000.000 $ Tasa de interés nominal mensual (i) 0,50% Fecha del abono 6/03/17 Fecha del laudo 23/09/22 Número de días transcurridos 2027 Número de meses transcurridos (n) 67,56666667 Intereses (I) = (k) (i) (n) 16.891.667 $ Capital (K) 182.829.000 $ IPC final (agosto de 2022) 121,50 IPC inicial - marzo/2017 (fecha de abono) 95,46 VA = K (IPC Final/IPC inicial) 232.701.901,32 $ Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 141 o Total de suma a restituir de este abono, incluyendo capital, actualización e intereses = $294.345.745,82 ($232.701.901,32 + $61.643.845) - En relación con el abono por la suma de COP$80.000.000 del 7 de abril de 2017: o Actualización: o Intereses: o Total de suma a restituir de este abono, incluyendo capital, actualización e intereses = $127.945.010,95 ($101.345.010,95 + $26.600.000) 7.
Las liquidaciones de las actualizaciones e intereses anteriores respecto de cada una de las sumas entregadas por los promitentes compradores a las promitentes vendedoras, da como resultado definitivo a restituir a la parte convocante, la suma de COP$1.735.540.066, así: Capital (k) 182.829.000 $ Tasa de interés nominal mensual (i) 0,50% Fecha del abono 10/03/17 Fecha del laudo 23/09/22 Número de días transcurridos 2023 Número de meses transcurridos (n) 67,43333333 Intereses (I) = (k) (i) (n) 61.643.845 $ Capital (K) 80.000.000 $ IPC final (agosto de 2022) 121,50 IPC inicial - abril/2017 (fecha de abono) 95,91 VA = K (IPC Final/IPC inicial) 101.345.010,95 $ Capital (k) 80.000.000 $ Tasa de interés nominal mensual (i) 0,50% Fecha del abono 7/04/17 Fecha del laudo 23/09/22 Número de días transcurridos 1995 Número de meses transcurridos (n) 66,5 Intereses (I) = (k) (i) (n) 26.600.000 $ Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 142 Fecha del abono Valor capital Valor actualizado Intereses Total a restituir en COP (valor actualizado + intereses) 25 de febrero de 2016 $168.000.000 $225.971.438,06 $67.256.000 $293.227.438,06 3 de marzo de 2016 $ 30.000.000 $ 39.975.871,90 $11.975.000 $ 51.950.871,90 3 de marzo de 2016 $ 60.000.000 $ 79.951.743,80 $23.950.000 $103.901.743,80 3 de marzo de 2016 $ 38.000.000 $ 50.636.104,41 $15.168.333 $ 65.804.437,74 3 de marzo de 2016 $ 40.000.000 $ 53.301.162,54 $15.966.667 $ 69.267.829,20 29 de noviembre de 2016 $ 15.000.000 $ 19.653.833,71 $5.310.000 $ 24.963.833,71 7 de diciembre de 2016 $ 5.000.000 $ 6.524.540,87 $ 1.763.333 $ 8.287.874,20 9 de diciembre de 2016 $ 15.000.000 $ 19.573.622,60 $ 5.285.000 $ 24.858.622,60 20 de enero de 2017 $ 20.000.000 $ 25.831.827,36 $ 6.906.667 $ 32.738.494,03 28 de enero de 2017 $ 25.000.000 $ 32.289.784,20 $ 8.600.000 $ 40.889.784,20 15 de febrero de 2017 $ 87.487.000 $111.879.491,63 $29.833.067 $141.712.558,63 3 de marzo de 2017 $182.829.000 $232.701.901,32 $61.857.145 $294.559.046,32 3 de marzo de 2017 $ 50.000.000 $ 63.639.220,62 $16.916.667 $ 80.555.887,28 Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 143 6 de marzo de 2017 $ 50.000.000 $ 63.639.220,62 $16.891.667 $ 80.530.887,28 10 de marzo de 2017 $182.829.000 $232.701.901,32 $ 61.643.845 $294.345.745,82 7 de abril de 2017 $ 80.000.000 $101.345.010,95 $ 26.600.000 $127.945.010,95 Total $1.359.616.676 $375.923.390 $1.735.540.066 v. Solidaridad de la restitución y condenas tanto por pasiva como por activa Ahora bien, teniendo en cuenta que cada uno de los extremos del presente proceso está integrado por varias personas, es importante con el fin de contener el presente laudo todos los elementos previstos en el artículo 280 del Código General del Proceso y la regulación procesal así como de la concreción de las condenas, señalar que las restituciones y demás condenas deben adelantarse solidariamente tanto por pasiva como por activa.
Frente a la restitución por la parte convocada a la parte convocante por la suma de COP$1.735.540.066, que se ordenara en la parte resolutiva del presente Laudo, dicha restitución se ordenará de forma solidaria entre las dos personas que integran a la parte convocada, lo anterior, de conformidad con (i) la responsabilidad solidaria de las condenas prevista en el artículo 2344 del Código Civil, tal como por demás lo ha desarrollado los antecedentes judiciales, (ii) la presunción de solidaridad prevista en el artículo 825 del Código de Comercio, régimen aplicable, tal como se indicó, al Contrato y al Otrosí No. 1 al mismo, en los negocios mercantiles, y (iii) porque en el presente proceso no se probó una proporcionalidad o imputación de los abonos al precio respecto de las dos personas que integran a la parte convocada, que permitiera precisar una proporción de la forma en que recibieron estos abonos ni de la forma para su restitución. Asimismo, frente a la restitución a favor a la parte convocante, toda vez que se encuentra integrada por tres sociedades, por las mismas razones indicadas en el párrafo anterior, y en especial, por no haberse probado ni precisado la forma o proporción de los abonos por cada una de esas tres sociedades, aplica igualmente la solidaridad por activa, por lo que adicional a las normas indicadas y los efectos derivados de esta solidaridad por activa, el pago de la restitución como el pago de las demás condenas podrá darse en los términos del artículo 1570 del Código Civil.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 144 Frente al pago por concepto de los honorarios y gastos del presente proceso arbitral que le correspondían a la parte convocada, aplica el mismo raciocinio y solidaridad por ambas partes, en los términos indicados, debiendo señalarse, que adicional a las reglas indicadas, el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, establece igualmente la solidaridad, tal como se derivada de las otras normas referidas. 7.
Consideraciones sobre las pretensiones y excepciones de la demanda inicial y de la demanda de reconvención Con ocasión de la nulidad absoluta del Contrato y del Otrosí No. 1 al mismo, a decretarse mediante el presente Laudo, aunque evidente, señalar que no prosperan por lo tanto las pretensiones de la demanda inicial y de la demanda de reconvención así como de las excepciones formuladas en las contestaciones a estas, y no procede resolver sobre las mismas, por cuanto, como se señaló “…Por imperativo legal tiene el juez que comenzar su juicio crítico en torno a la validez o invalidez del contrato que se busca resolver y que el demandante cita como fuente de las obligaciones del demandado, que aquel alega como incumplidas por éste: si su deducción en el punto es la de que el pacto no es legalmente válido, su sentencia tiene que ser negativa, pues en tal supuesto a la pretensión le faltará el primero de sus presupuestos axiológicos”.71 Por lo tanto, al prosperar y ser forzosa la declaratoria nulidad absoluta del Contrato y su Otrosí No. 1, en los términos indicados, que son la fuente y base de las pretensiones y excepciones ventiladas en el presente proceso, deviene palmario que, al decretarse la nulidad en los términos indicados, no procede pronunciarse sobre las pretensiones y excepciones, y no hay lugar a estudio ni a pronunciamiento adicional respecto de las mismas, como lo expresa el inciso 2 del artículo 280 del Código General del Proceso “sea procedente resolver sobre ellas”, lo que equivale a decir que de esta manera debe procederse a decidir sobre las misma, en el caso en análisis, sólo si el Contrato y su Otrosí No. 1 hubiesen sido válidos, y consecuentemente, se hubiese debido verificar y analizar el cumplimiento o no de los mismos, por lo que no hay lugar a estudio ni a pronunciamiento respecto de las pretensiones y excepciones propuestas en este asunto por la parte convocante ni las propuestas por la parte convocada, en los términos indicados.
Así, en un asunto de responsabilidad contractual como ocurre en el presente caso, el análisis y la resolución de las pretensiones como de las excepciones, sólo es procedente y cobra sentido cuando existe el derecho que reclama el demandante, de manera que carece de significado y de viabilidad toda pretensión y excepción que se proponga acerca de un derecho que no existe y/o 71 Corte Suprema de Justicia. G.J.T. CLXVI, pág. 313.
Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 145 que no ha generado efectos o surgido a la vida jurídica, tal como ocurre cuando el contrato que sirve de base para alegar un incumplimiento o en general para perseguir una responsabilidad, es nulo, como ocurre bajo este proceso.
Finalmente, el Tribunal debe advertir, que dado que se desestimarán las pretensiones de la demanda inicial como de la demanda de reconvención, lógicamente se desecha el juramento estimatorio formulado por cada una de las partes. En relación con esta desestimación de ambos juramentos estimatorio y las sanciones establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso, se determinar por el Tribuna que no proceden dichas sanciones, toda vez que la sanción pecuniaria que puede y/o debe imponerse a quien hace un juramento estimatorio desmedido, solo tiene lugar si concurren los requisitos que le son propios a la responsabilidad subjetiva, fincada en la culpa probada y no en la responsabilidad objetiva.
Así lo señaló la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano”, lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por la parte demandante y no simplemente la imposición objetiva y automática de la sanción. En la sentencia C-157 de 2013, a través de la cual la H. Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del proceso, puntualizó que “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” No siendo el caso, toda vez que no prosperan lo juramentos indicados, inicialmente, con ocasión de la nulidad absoluta del Contrato y de su Otrosí No. 1 que se decretará, por lo que por obvias razones, no cabe imponer sanción a alguna de las partes.
III. Costas Para efectos de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, y en la medida que se decretará la nulidad absoluta de oficio del Contrato y del Otrosí No. 1, nulidad que no fue alegada por algún de las partes, y que no prosperaran ni total ni parcialmente las pretensiones y excepciones formuladas por ambas partes, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas como de pronunciar condena parcial.
Valga señalar que, las Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 146 costas, corresponde a la erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial, situación que no tiene lugar en el presente caso.72 Por otro lado, de acuerdo con lo informado oportunamente por el Tribunal, la parte convocante pagó los honorarios y gastos del proceso a su cargo, así como los que le correspondían a la parte convocada, correspondientes a la suma de COP$60.658.228,065.
Lo anterior, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. El apoderado de la convocante solicitó al Tribunal la expedición de la certificación del pago de los gastos y honorarios del Tribunal que realizó la convocante por la convocada, con base en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012; y el Tribunal expidió la respectiva certificación. De conformidad con el inciso tercero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 “De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar.
A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas”. No obra prueba en el expediente de que exista en curso ejecución por parte de la convocante contra la convocada por concepto de los gastos y honorarios del proceso, por lo que la convocada debe reembolsar a la convocante las expensas a su cargo, es decir, la suma de COP$60.658.228,065 más los intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde la fecha de pago de la convocante que coincidió con la fecha de vencimiento para pagar, esto es, desde el 31 de marzo de 2022, y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas IV.
Parte resolutiva En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. y María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes, Resuelve Primero: Decrétese absolutamente nulo el contrato de promesa de compraventa de acciones denominado ”Promesa de compraventa de acciones de Sky Ambulance S.A.S.” celebrado el 72 Corte Constitucional.
Sentencia C-480 de 1995 MP. Jorge Arango Mejía; Sentencia C-274 de 1998 MP. Carmenza Isaza de Gómez; Sentencia C-539 de 1999, fundamento jurídico No.9. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia C-089 de 2002. MP. Eduardo Montealegre Lynett. Tribunal Arbitral de Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. vs. María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo 147 23 de febrero de 2016 así como el Otrosí No. 1 al mismo celebrado el 15 de febrero de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva.
Segundo: Condenar a las señoras María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo a pagar solidariamente a las sociedades Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. a título de restitución, la suma de COP$1.735.540.066 dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral, con posterioridad a los cuales las señoras María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo deberán reconocer solidariamente a las sociedades Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. intereses a la máxima tasa de mora autorizada en la ley hasta la fecha en que la condena respectiva sea efectivamente satisfecha.
Tercero: Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva, las pretensiones de la demanda inicial. Cuarto: Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva, las pretensiones de la demanda de reconvención. Quinto: Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva, las excepciones formuladas por la parte convocada en contra de la demanda inicial.
Sexto: Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva, las excepciones formuladas por la parte convocante en contra de la demanda de reconvención Séptimo: Condenar a las señoras María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo a pagar solidariamente a las sociedades Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. por concepto de los honorarios y gastos del presente proceso arbitral que le correspondían, la suma de COP$60.658.228,065 dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral, más el valor de los intereses moratorios causados hasta el momento del pago, con posterioridad a los cuales las señoras María Inés Carrizosa de Saravia y Diana Marcela Blanco Vallejo deberán reconocer solidariamente a las sociedades Global International Group S.A.S., Trigon Consulting LLC y Moorea Investment S.A.S. intereses a la máxima tasa de mora autorizada en la ley hasta el momento del pago, en los términos del artículo 27 de la Ley 1563 del 2012.