TRIBUNAL ARBITRAL D&S S.A, CONSTRUCCIONES NAMUS S.A, SOHINCO CONSTRUCTORA S.A, YAMIL SABBAGH SOLANO y DAVID VEGA LUNA, MIEMBROS DE LA UNION TEMPORAL AGUAS TINTAL. Contra EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011) Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en la ley para la debida instrucción del proceso arbitral, en la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal Arbitral profiere el laudo en derecho que resuelve las controversias surgidas entre D&S S.A, CONSTRUCCIONES NAMUS S.A, SOHINCO CONSTRUCTORA S.A, YAMIL SABBAGH SOLANO y DAVID VEGA LUNA, MIEMBROS DE LA UNION TEMPORAL AGUAS TINTAL, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P (en adelante “EAAB”).
PRIMERA PARTE.
ANTECEDENTES A. Solicitud de convocatoria del Tribunal Arbitral Mediante escrito presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 14 de julio de 2010, D&S S.A, CONSTRUCCIONES NAMUS S.A, SOHINCO CONSTRUCTORA S.A, YAMIL SABBAGH SOLANO y DAVID VEGA LUNA, como integrantes de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, solicitaron la convocatoria de este Tribunal y formularon demanda contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. B. El pacto arbitral En el presente caso, el pacto arbitral, en su modalidad de cláusula compromisoria, se encuentra contenido en la cláusula vigésima primera del Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P contrato de obra Número 1-01-35100-634-2003, suscrito entre dichas partes, el cual es del siguiente tenor: “VIGÉSIMA PRIMERA.- COMPROMISORIA: Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución y liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho Centro.” C. Las partes y su representación Las partes tienen existencia jurídica, acreditada mediante los respectivos certificados de existencia y representación legal1 y están debidamente representadas y han comparecido al presente proceso así: Parte convocante: La parte convocante está conformada por las siguientes personas, todas ellas integrantes de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL: D&S S.A. (Antes D&S LTDA), sociedad comercial con domicilio principal en la ciudad de Bogotá e identificada con NIT 890.107.274-1.
CONSTRUCCIONES NAMUS S.A. (Antes CONSTRUCCIONES NAMUS LTDA), sociedad comercial con domicilio principal en la ciudad de Bogotá e identificada con NIT 890.117.496-2. SOHINCO CONSTRUCTORA S.A. (Antes SOHINCO CONSTRUCTORA LTDA), sociedad comercial con domicilio principal en la ciudad de Bogotá e identificada con NIT 890.110.302-3. YAMIL SABBAGH SOLANO, persona natural mayor de edad e identificado con cédula de ciudadanía número 7.417.055 expedida en Barranquilla, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá. 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 65 a 78.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P DAVID VEGA LUNA, persona natural mayor de edad e identificado con cédula de ciudadanía número 7.426.320 expedida en Barranquilla, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá. Parte convocada: La convocada es la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., empresa industrial y comercial del estado del orden Distrital.
D. Trámite del proceso Nombramiento de árbitros Mediante sorteo público celebrado el día 29 de julio de 2010 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, seleccionó como árbitros a Fernando Montoya Mateus, María Teresa Garcés Lloreda y Roberto Aguilar Díaz, quienes aceptaron oportunamente. Instalación del Tribunal y admisión de la demanda El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó como fecha para celebrar la audiencia de instalación del Tribunal el día 1 de Septiembre de 2010.
En la fecha señalada, se inició la audiencia de instalación a la cual asistieron los árbitros y los apoderados de las partes. En dicha audiencia el Tribunal nombró como Presidente del mismo a Fernando Montoya Mateus y como secretaria a Laura Michelsen Niño, quien no aceptó la designación, por lo cual posteriormente designó a Juan Pablo Bonilla Sabogal.
En esa misma audiencia se declaró legalmente instalado el Tribunal, se admitió la demanda presentada por la convocante y se ordenó notificar personalmente el auto admisorio de la demanda a la parte convocada. Notificación del auto admisorio de la demanda y su traslado El 1 de septiembre de 2010 se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al apoderado de la EAAB y en ese mismo acto se le hizo entrega de copia de la demanda y sus anexos.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Contestación de la demanda. Excepciones. Demanda de reconvención 1. Mediante escrito presentado el día 15 de septiembre de 2010 la parte convocada contestó la demanda y, simultáneamente, formuló demanda de reconvención. 2. En audiencia realizada el día 27 de septiembre de 2010 el Tribunal de Arbitramento dio posesión al secretario, admitió la demanda de reconvención presentada por la parte convocada y ordenó correr traslado de la misma a la convocante. 3.
El día 11 de octubre de 2010, la convocante contestó la demanda de reconvención. 4. De las excepciones de mérito formuladas contra la demanda principal y contra la de reconvención, se corrió traslado simultáneo mediante su fijación en lista el día 12 de octubre de 2010. 5. Dentro del término legal, la convocada descorrió el mencionado traslado y solicitó pruebas adicionales.
La convocante guardó silencio sobre el particular. 6. El día 19 de Octubre de 2010, la convocada presentó reforma de su demanda de reconvención. 7. Tal reforma fue admitida por el Tribunal, mediante auto proferido en audiencia realizada el día 25 de octubre de 2010. 8. La convocante contestó la citada reforma de la demanda de reconvención el día 2 de noviembre de 2010. 9.
De las excepciones de mérito presentadas en esta oportunidad se corrió traslado mediante su fijación en lista el día 3 de noviembre de 2010. 10. Dentro del término legal, la convocada descorrió el mencionado traslado y solicitó pruebas adicionales. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Audiencia de conciliación El día 12 de noviembre de 2010 se llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, la cual se declaró fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes.
Fijación y consignación de honorarios Dentro de la audiencia llevada a cabo el 12 de noviembre de 2010 el Tribunal procedió a fijar los honorarios y gastos de funcionamiento, los cuales fueron consignados dentro del término legal por las partes en igual proporción. Primera audiencia de trámite El día 9 de diciembre de 2010 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal declaró su competencia para instruir y fallar este litigio.
La parte convocante interpuso recurso contra esta decisión, por considerar que el Tribunal carecía de competencia para conocer de la demanda de reconvención, por existir caducidad de la acción. El Tribunal negó el recurso interpuesto y confirmó su decisión en la misma audiencia, teniendo en cuenta que para dicho momento procesal no contaba con suficientes elementos de juicio que le permitieran abordar la declaratoria deprecada por la convocante, por lo cual advirtió la necesidad de evacuar la etapa instructiva y adoptar la decisión correspondiente en el laudo arbitral.
A continuación, se procedió a decretar las pruebas del proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998. Audiencias y diligencias para la instrucción del proceso Entre el 1 de febrero de 2011 y el 19 de agosto de 2011, se instruyó el proceso para recibir las pruebas distintas de las documentales aportadas por las partes.
Alegaciones de las partes y concepto del Ministerio Público En audiencia celebrada el 1 de septiembre de 2011 se recibieron las alegaciones de los apoderados de las partes de manera oral, quienes al final de sus intervenciones presentaron sendos resúmenes escritos. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P El día 12 de septiembre de 2011, el representante del Ministerio Público presentó su concepto escrito.
E. La demanda principal y su contestación Hechos de la demanda principal En el escrito de demanda la convocante precisó los hechos en que se fundan sus pretensiones, los cuales se resumen a continuación: 1. La EAAB formuló la Invitación N° ICSC-487-2003 con el objeto de contratar “la construcción de redes de alcantarillado del Sistema Tintal Norte”. 2.
La UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL presentó oferta el día 30 de septiembre de 2003 (folios 73 a 75 del cuaderno de pruebas No. 1). 3. El 24 de diciembre de 2003 y tras haberse surtido el proceso de evaluación de las propuestas, la EAAB y la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, suscribieron el Contrato de Obra número 1-01-35100-634-2003, el cual tuvo por objeto “la construcción de redes de alcantarillado del Sistema Tintal Norte”. 4.
En la cláusula séptima del documento denominado “Datos del Contrato” se estipuló un plazo de ejecución de seis (6) meses. 5. El 3 de mayo de 2004 se suscribió el Acta de Iniciación del Contrato. 6. Indican los demandantes que, a partir de la fecha de iniciación del contrato se presentaron diversas situaciones que afectaron la ejecución, y que causaron perjuicios a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL. 7.
Así, los demandantes indican que para la fecha de inicio del contrato, no se contaba con el suministro de tubería por parte de la EAAB a que se había obligado, lo que condujo a un atraso en los plazos de ejecución del contrato, que determinó mayores valores de obra por concepto, entre otros, de mayor permanencia en obra y valor de maquinarias no utilizadas. 8.
También plantea la demanda que la fórmula de reajuste establecida en el contrato resultó inútil para mantener actualizados los precios ofrecidos por el Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P contratista y su aplicación terminó por afectar a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL. 9.
En el mismo sentido, la demandante anota que el contrato se prolongó en forma excesiva sobrepasando cualquier expectativa lógica, incrementándose en un 433%. 10. Los demandantes indican que por diversas circunstancias, todas imputables a la EAAB, el contrato se suspendió en cinco (5) ocasiones y que esta circunstancia implicó que el término de ejecución contractual se prolongara en más de 20 meses, sin que las obras adicionales entregadas fueran equivalentes a los costos de esta prórroga. 11.
Señalan los demandantes que las causas de las suspensiones son del todo imputables a la EAAB, por las siguientes razones: (i) no contó con la disponibilidad para trabajar en los corredores prediales denominados “Flores la Conchita” y “Flores la Montaña”, siendo una obligación suya la de proceder a su entrega; (ii) se hizo necesario incluir en el valor del contrato el entibado metálico y las obras adicionales de la Urbanización Urbiza;
(iii) se hizo necesario afrontar las condiciones adversas relacionadas con el tubo colector de la Avenida Alsacia en el cruce con la Avenida Ciudad de Cali. 12. Del mismo modo, los demandantes indican que, una vez finalizada la ejecución del contrato, existió una excesiva demora de la entidad demandada en la liquidación del contrato, la cual sólo vino a realizarse en el segundo semestre del 2008, circunstancia que determinó la ocurrencia de perjuicios para la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL.
F. Las pretensiones de la demanda principal Los convocantes formularon las siguientes pretensiones:
1. EN RELACIÓN CON CIERTAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES. 1.1. PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que las siguientes estipulaciones, no pueden ser entendidas como una renuncia por parte de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, respecto de los daños y perjuicios que sufrió con ocasión de la ejecución de EL CONTRATO, por hechos no imputables y ajenos a dicha UNIÓN TEMPORAL: a) Primer inciso de la página 2 del Acta de Suspensión N° 1 a EL CONTRATO, suscrita el 15 de diciembre de 2004, según el cual: Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” b) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 2 a EL CONTRATO, suscrita el 21 de febrero de 2005, según el cual: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” c) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 24 de mayo de 2005: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100- 634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” d) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 12 de noviembre de 2005: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.”
1.2. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad absoluta de las siguientes estipulaciones: a) Primer inciso de la página 2 del Acta de Suspensión N° 1 a EL CONTRATO, suscrita el 15 de diciembre de 2004, según el cual: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” b) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 2 a EL CONTRATO, suscrita el 21 de febrero de 2005, según el cual: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” c) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 24 de mayo de 2005: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” d) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 12 de noviembre de 2005: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.”
1.3. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare la ineficacia de las siguientes estipulaciones: Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P a) Primer inciso de la página 2 del Acta de Suspensión N° 1 a EL CONTRATO, suscrita el 15 de diciembre de 2004, según el cual: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” b) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 2 a EL CONTRATO, suscrita el 21 de febrero de 2005, según el cual: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” c) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 24 de mayo de 2005: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” d) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 12 de noviembre de 2005: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.”
1.4. TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad relativa de las siguientes estipulaciones: a) Primer inciso de la página 2 del Acta de Suspensión N° 1 a EL CONTRATO, suscrita el 15 de diciembre de 2004, según el cual: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” b) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 2 a EL CONTRATO, suscrita el 21 de febrero de 2005, según el cual: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” c) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 24 de mayo de 2005: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” d) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 12 de noviembre de 2005: Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.”
1.5. CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare la inexistencia de pleno derecho de las siguientes estipulaciones: a) Primer inciso de la página 2 del Acta de Suspensión N° 1 a EL CONTRATO, suscrita el 15 de diciembre de 2004, según el cual: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” b) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 2 a EL CONTRATO, suscrita el 21 de febrero de 2005, según el cual: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” c) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 24 de mayo de 2005: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” d) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 12 de noviembre de 2005: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.”
1.6. QUINTA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que las siguientes cláusulas son fruto del abuso del derecho y resultan por ende inaplicables: a) Primer inciso de la página 2 del Acta de Suspensión N° 1 a EL CONTRATO, suscrita el 15 de diciembre de 2004, según el cual: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” b) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 2 a EL CONTRATO, suscrita el 21 de febrero de 2005, según el cual: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” c) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 24 de mayo de 2005: Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” d) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 12 de noviembre de 2005: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.”
1.7. SEXTA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare la inaplicabilidad de las siguientes cláusulas, por cuanto de aplicarlas, se estructuraría un enriquecimiento sin justa causa de EL ACUEDUCTO: a) Primer inciso de la página 2 del Acta de Suspensión N° 1 a EL CONTRATO, suscrita el 15 de diciembre de 2004, según el cual: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” b) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 2 a EL CONTRATO, suscrita el 21 de febrero de 2005, según el cual: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” c) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 24 de mayo de 2005: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” d) Tercer inciso de la página 1 del Acta de Suspensión N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 12 de noviembre de 2005: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” 1.8.
SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, tiene derecho a ser indemnizada con el pago de todos los perjuicios que se le ocasionaron, tanto por daño emergente como por de lucro cesante, como consecuencia de los incumplimientos y situaciones imprevistas que dieron lugar a la suscripción de las Actas de Suspensión N° 1, 2, 3, 4 y 5 a EL CONTRATO y la mayor permanencia en obra y/o stand by que implicaron tales suspensiones, además de las restantes indemnizaciones que se pretenden en esta solicitud de convocatoria. 1.9.
TERCERA PRINCIPAL: Que se condene a EL ACUEDUCTO a efectuar a favor de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL todos los reconocimientos, compensaciones y pagos a que haya lugar por este concepto, en la suma señalada en el capítulo de hechos o la que sea pericialmente establecida. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P 1.10.
CUARTA PRINCIPAL: Que se declare que las siguientes cláusulas, no pueden ser entendidas como una renuncia por parte de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, respecto de los daños y perjuicios que sufrió con ocasión de la ejecución de EL CONTRATO, por hechos no imputables y ajenos a dicha UNIÓN TEMPORAL: a) Cláusula Tercera de la Modificación N° 1 a EL CONTRATO, suscrita el 7 de septiembre de 2004, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” b) Cláusula Tercera de la Modificación N° 2 a EL CONTRATO, suscrita el 9 de marzo de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” c) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 23 de mayo de 2005, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” d) Cláusula Tercera de la Modificación N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 23 de mayo de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” e) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 28 de septiembre de 2005, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” f) Cláusula Tercera de la Modificación N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 28 de septiembre de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” g) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 5 a EL CONTRATO, suscrita el 2 de enero de 2006, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” h) Cláusula Tercera de la Modificación N° 5 a EL CONTRATO, suscrita el 2 de enero de 2006, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.”
1.11. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad absoluta de las siguientes cláusulas: Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P a) Cláusula Tercera de la Modificación N° 1 a EL CONTRATO, suscrita el 7 de septiembre de 2004, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” b) Cláusula Tercera de la Modificación N° 2 a EL CONTRATO, suscrita el 9 de marzo de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” c) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 23 de mayo de 2005, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” d) Cláusula Tercera de la Modificación N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 23 de mayo de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” e) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 28 de septiembre de 2005, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” f) Cláusula Tercera de la Modificación N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 28 de septiembre de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” g) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 5 a EL CONTRATO, suscrita el 2 de enero de 2006, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” h) Cláusula Tercera de la Modificación N° 5 a EL CONTRATO, suscrita el 2 de enero de 2006, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.”
1.12. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL: Que se declare la ineficacia de las siguientes cláusulas: a) Cláusula Tercera de la Modificación N° 1 a EL CONTRATO, suscrita el 7 de septiembre de 2004, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P b) Cláusula Tercera de la Modificación N° 2 a EL CONTRATO, suscrita el 9 de marzo de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” c) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 23 de mayo de 2005, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” d) Cláusula Tercera de la Modificación N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 23 de mayo de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” e) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 28 de septiembre de 2005, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” f) Cláusula Tercera de la Modificación N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 28 de septiembre de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” g) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 5 a EL CONTRATO, suscrita el 2 de enero de 2006, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” h) Cláusula Tercera de la Modificación N° 5 a EL CONTRATO, suscrita el 2 de enero de 2006, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.”
1.13. TERCERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad relativa de las siguientes cláusulas: a) Cláusula Tercera de la Modificación N° 1 a EL CONTRATO, suscrita el 7 de septiembre de 2004, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” b) Cláusula Tercera de la Modificación N° 2 a EL CONTRATO, suscrita el 9 de marzo de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P c) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 23 de mayo de 2005, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” d) Cláusula Tercera de la Modificación N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 23 de mayo de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” e) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 28 de septiembre de 2005, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” f) Cláusula Tercera de la Modificación N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 28 de septiembre de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” g) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 5 a EL CONTRATO, suscrita el 2 de enero de 2006, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” h) Cláusula Tercera de la Modificación N° 5 a EL CONTRATO, suscrita el 2 de enero de 2006, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.”
1.14. CUARTA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL: Que se declare la inexistencia de pleno derecho de las siguientes cláusulas: a) Cláusula Tercera de la Modificación N° 1 a EL CONTRATO, suscrita el 7 de septiembre de 2004, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” b) Cláusula Tercera de la Modificación N° 2 a EL CONTRATO, suscrita el 9 de marzo de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” c) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 23 de mayo de 2005, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” d) Cláusula Tercera de la Modificación N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 23 de mayo de 2005, según la cual: Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” e) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 28 de septiembre de 2005, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” f) Cláusula Tercera de la Modificación N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 28 de septiembre de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” g) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 5 a EL CONTRATO, suscrita el 2 de enero de 2006, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” h) Cláusula Tercera de la Modificación N° 5 a EL CONTRATO, suscrita el 2 de enero de 2006, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.”
1.15. QUINTA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL: Que se declare que las siguientes cláusulas son fruto del abuso del derecho y resultan por ende inaplicables: a) Cláusula Tercera de la Modificación N° 1 a EL CONTRATO, suscrita el 7 de septiembre de 2004, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” b) Cláusula Tercera de la Modificación N° 2 a EL CONTRATO, suscrita el 9 de marzo de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” c) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 23 de mayo de 2005, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” d) Cláusula Tercera de la Modificación N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 23 de mayo de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” e) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 28 de septiembre de 2005, según el cual: Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” f) Cláusula Tercera de la Modificación N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 28 de septiembre de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” g) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 5 a EL CONTRATO, suscrita el 2 de enero de 2006, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” h) Cláusula Tercera de la Modificación N° 5 a EL CONTRATO, suscrita el 2 de enero de 2006, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.”
1.16. SEXTA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL: Que se declare la inaplicabilidad de las siguientes cláusulas, por cuanto de aplicarlas, se estructuraría un enriquecimiento sin justa causa de EL ACUEDUCTO: a) Cláusula Tercera de la Modificación N° 1 a EL CONTRATO, suscrita el 7 de septiembre de 2004, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” b) Cláusula Tercera de la Modificación N° 2 a EL CONTRATO, suscrita el 9 de marzo de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” c) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 23 de mayo de 2005, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” d) Cláusula Tercera de la Modificación N° 3 a EL CONTRATO, suscrita el 23 de mayo de 2005, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” e) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 28 de septiembre de 2005, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” f) Cláusula Tercera de la Modificación N° 4 a EL CONTRATO, suscrita el 28 de septiembre de 2005, según la cual: Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” g) Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación N° 5 a EL CONTRATO, suscrita el 2 de enero de 2006, según el cual: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes.” h) Cláusula Tercera de la Modificación N° 5 a EL CONTRATO, suscrita el 2 de enero de 2006, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.” 1.17.
QUINTA PRINCIPAL: Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, tiene derecho a ser indemnizada con el pago de todos los perjuicios que se le ocasionaron, tanto por daño emergente como por de lucro cesante, como consecuencia de los incumplimientos contractuales y las situaciones imprevisibles que dieron lugar a las Modificaciones N° 1, 2, 3, 4 y 5 a EL CONTRATO y la mayor permanencia en obra y/o stand by que implicaron tales modificaciones, además de las restantes indemnizaciones que se pretenden en esta solicitud de convocatoria. 1.18.
SEXTA PRINCIPAL: Que se condene a EL ACUEDUCTO a efectuar a favor de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL todos los reconocimientos, compensaciones y pagos a que haya lugar por este concepto, en la suma señalada en el capítulo de hechos o la que sea pericialmente establecida.
2. EN RELACIÓN CON LA ENTREGA DE LOS CONCRETOS Y TUBERÍA NECESARIOS PARA EJECUTAR EL CONTRATO. 2.1. SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se declare que era obligación de EL ACUEDUCTO, suministrar al contratista los concretos y la tubería necesarios para iniciar las obras objeto de EL CONTRATO. 2.2. OCTAVA PRINCIPAL: Que se declare que EL ACUEDUCTO, incumplió su obligación de suministrar al contratista los concretos y la tubería necesarios para iniciar las obras objeto de EL CONTRATO. 2.3.
NOVENA PRINCIPAL: Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, sufrió perjuicios a título de daño emergente y lucro cesante, por razón del incumplimiento de EL ACUEDUCTO respecto de su obligación de suministrar al contratista los concretos y la tubería necesarios para iniciar las obras objeto de EL CONTRATO. 2.4. DÉCIMA PRINCIPAL: Que se condene a EL ACUEDUCTO a pagarle a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, los perjuicios a título de daño emergente y lucro cesante que la misma sufrió, por razón del incumplimiento de EL ACUEDUCTO respecto de su obligación de suministrar al contratista los concretos y la tubería necesarios para iniciar las obras objeto de EL CONTRATO, en la suma señalada en el capítulo de hechos o la que sea pericialmente establecida.
2.5. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA PRINCIPAL: Que se declare que, como consecuencia de circunstancias extraordinarias, Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, el contratista no contó oportunamente con los concretos y la tubería necesarios para iniciar las obras objeto de EL CONTRATO, lo cual hizo excesivamente onerosa la ejecución del mismo y, por ende, rompió la equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar.
2.6. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA PRINCIPAL: Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, tiene derecho a que se le reconozca y pague el valor total de la mayor onerosidad que hubo de soportar en virtud de que no le fueron suministrados los concretos y la tubería necesarios para iniciar las obras objeto de EL CONTRATO.
2.7. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA PRINCIPAL: Que se condene a EL ACUEDUCTO a pagarle a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, el valor total de la mayor onerosidad que hubo de soportar en virtud de que no le fueron suministrados los concretos y la tubería necesarios para iniciar las obras objeto de EL CONTRATO, en la suma señalada en el capítulo de hechos o la que sea pericialmente establecida.
2.8. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA PRINCIPAL: Que se declare que al no contar oportunamente con los concretos y tuberías necesarios para la ejecución de EL CONTRATO, dicha ejecución le generó a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, una disminución patrimonial directamente proporcional al enriquecimiento sin justa causa que experimentó EL ACUEDUCTO.
2.9. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA PRINCIPAL: Que se condene a EL ACUEDUCTO a pagarle a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, el valor total de la disminución patrimonial que ésta hubo de soportar en virtud de que no le fueron suministrados los concretos y la tubería necesarios para iniciar las obras objeto de EL CONTRATO, en la suma señalada en el capítulo de hechos o la que sea pericialmente establecida.
3. EN RELACIÓN CON LA LIQUIDACIÓN DE EL CONTRATO.
3.1. DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que era obligación de EL ACUEDUCTO liquidar oportunamente EL CONTRATO.
3.2. DÉCIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que EL ACUEDUCTO, incumplió su obligación de liquidar oportunamente EL CONTRATO.
3.3. DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, sufrió perjuicios a título de daño emergente y lucro cesante, por razón del incumplimiento de EL ACUEDUCTO respecto de su obligación de liquidar oportunamente EL CONTRATO.
3.4. DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL: Que se condene a EL ACUEDUCTO a pagarle a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, los perjuicios a título de daño emergente y lucro cesante que la misma sufrió, por razón del incumplimiento de EL ACUEDUCTO respecto de su obligación de liquidar oportunamente EL CONTRATO, en la suma señalada en el capítulo de hechos o la que sea pericialmente establecida.
3.5. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que, como consecuencia de circunstancias extraordinarias, Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, EL CONTRATO no fue liquidado oportunamente, lo cual hizo excesivamente onerosa la ejecución del mismo y, por ende, rompió la equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar.
3.6. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, tiene derecho a que se le reconozca y pague el valor total de la mayor onerosidad que hubo de soportar en virtud que EL CONTRATO no fue oportunamente liquidado.
3.7. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DECIMA CUARTA PRINCIPAL: Que se condene a EL ACUEDUCTO a pagarle a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, el valor total de la mayor onerosidad que hubo de soportar en virtud de que EL CONTRATO no fue oportunamente liquidado, en la suma señalada en el capítulo de hechos o la que sea pericialmente establecida.
4. EN RELACIÓN CON LA ENTREGA DE LOS CORREDORES PREDIALES NECESARIOS PARA LA EJECUCIÓN DE EL CONTRATO.
4.1. DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL: Que se declare que era obligación de EL ACUEDUCTO, entregar a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL los corredores de los predios necesarios para ejecutar los obras objeto de EL CONTRATO.
4.2. DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL: Que se declare que EL ACUEDUCTO, incumplió su obligación de entregar a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL los corredores de los predios necesarios para ejecutar las obras objeto de EL CONTRATO y particularmente los corredores de los predios “LA MONTANA” y “FLOREZ LA CONCHA”.
4.3. DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, sufrió perjuicios a título de daño emergente y lucro cesante, por razón del incumplimiento de EL ACUEDUCTO respecto de su obligación de entregar los corredores de los predios necesarios para ejecutar las obras objeto de EL CONTRATO y particularmente los corredores de los predios “LA MONTANA” y “FLOREZ LA CONCHA”.
4.4. DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL: Que se condene a EL ACUEDUCTO a pagarle a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, los perjuicios a título de daño emergente y lucro cesante que la misma sufrió, por razón del incumplimiento de EL ACUEDUCTO respecto de su obligación de entregar los corredores viales necesarios para ejecutar las obras objeto de EL CONTRATO, en la suma señalada en el capítulo de hechos o la que sea pericialmente establecida.
4.5. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL: Que se declare que, como consecuencia de circunstancias extraordinarias, imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, al contratista no le fueron entregados los corredores de los predios necesarios para ejecutar las obras objeto de EL CONTRATO y particularmente los corredores de los predios “LA MONTANA” y “FLOREZ LA CONCHA”.
4.6. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, tiene derecho a que se le reconozca y pague el valor total de la mayor onerosidad que hubo de soportar en virtud que no le fueron entregados los corredores de los Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P predios necesarios para ejecutar las obras objeto de EL CONTRATO y particularmente los corredores de los predios “LA MONTANA” y “FLOREZ LA CONCHA”.
4.7. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL: Que se condene a EL ACUEDUCTO a pagarle a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, el valor total de la mayor onerosidad que hubo de soportar en virtud que no le fueron entregados los corredores de los predios necesarios para ejecutar las obras objeto de EL CONTRATO y particularmente los corredores de los predios “LA MONTANA” y “FLOREZ LA CONCHA”, en la suma señalada en el capítulo de hechos o la que sea pericialmente establecida.
5. EN RELACIÓN CON LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS A EL CONTRATO.
5.1. DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL: Que se declare que como consecuencia de circunstancias extraordinarias, imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, fue necesario introducir modificaciones a EL CONTRATO. 5.2. VIGÉSIMA PRINCIPAL: Que se declare que, como consecuencia de las modificaciones introducidas a EL CONTRATO, originadas en circunstancias extraordinarias, imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, la ejecución de EL CONTRATO fue excesivamente onerosa y/o causante de daños y perjuicios para la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL y, por ende, se rompió la equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar.
5.3. VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, tiene derecho al reconocimiento y pago de la mayor onerosidad y/o los daños y perjuicios que hubo de soportar con ocasión de las modificaciones introducidas a EL CONTRATO.
5.4. VIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Que se condene a EL ACUEDUCTO a pagarle a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, el valor que sea pericialmente establecido para compensar, reparar o indemnizar la mayor onerosidad y/o los daños y perjuicios que hubo de soportar con ocasión de las modificaciones introducidas a EL CONTRATO, en la suma señalada en el capítulo de hechos o la que sea pericialmente establecida.
6. EN RELACIÓN CON LAS CONDICIONES IMPREVISIBLES EN EL TÚNEL DE LA AVENIDA CIUDAD DE CALI CON AVENIDA ALSACIA.
6.1. VIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que durante la ejecución de EL CONTRATO y como consecuencia de circunstancias extraordinarias, imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, se presentaron condiciones imprevisibles en la construcción del Túnel de la Avenida Ciudad de Cali con Avenida Alsacia.
6.2. VIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL: Que se declare que las condiciones imprevisibles en la construcción del Túnel de la Avenida Ciudad de Cali con Avenida Alsacia, hicieron excesivamente onerosa la ejecución del citado contrato y/o causaron daños y perjuicios a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, rompiendo en su contra la equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P
6.3. VIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL: Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, tiene derecho al reconocimiento y pago de la mayor onerosidad y/o los daños y perjuicios que hubo de soportar con ocasión de las condiciones imprevisibles en la construcción del Túnel de la Avenida Ciudad de Cali con Avenida Alsacia.
6.4. VIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL: Que se condene a EL ACUEDUCTO a pagarle a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, el valor que sea pericialmente establecido para compensar, reparar o indemnizar la mayor onerosidad y/o los daños y perjuicios que hubo de soportar con ocasión de las condiciones imprevisibles en la construcción del Túnel de la Avenida Ciudad de Cali con Avenida Alsacia, en la suma señalada en el capítulo de hechos o la que sea pericialmente establecida.
7. EN RELACIÓN CON LA CLÁUSULA DE AJUSTE.
7.1. VIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se declare que durante la ejecución de EL CONTRATO y como consecuencia de circunstancias extraordinarias, imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, los precios del Cemento experimentaron una disminución desmesurada e inusual, al paso que los precios del concreto se mantuvieron estables en el mercado.
7.2. VIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL: Que se declare que el comportamiento de los precios del cemento y del concreto durante la ejecución del contrato, hicieron que la ejecución de EL CONTRATO fuese excesivamente onerosa y/o causante de daños y perjuicios para la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL y, por ende, causante de una ruptura de la equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar.
7.3. VIGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL: Que se declare que la Cláusula de Reajuste pactada en EL CONTRATO, contemplaba como índice el precio del cemento y no el del concreto y que con fundamento en dicha Cláusula se ajustaron todos los pagos realizados a favor de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL por la ejecución de EL CONTRATO. 7.4. TRIGÉSIMA PRINCIPAL: Que se declare que la Cláusula de Reajuste pactada en EL CONTRATO, no resultó idónea para reflejar la realidad de los costos de obra asumidos por la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL por la ejecución de EL CONTRATO.
7.5. TRIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Que en los términos del artículo 868 del Código de Comercio, se ordene la revisión de la Cláusula de Ajuste pactada en EL CONTRATO, a fin de incluir en ella como índice el precio del concreto o el mecanismo que sea pericialmente establecido para garantizar que dicha estipulación resulte idónea para reflejar la realidad de los costos de obra asumidos por la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL por la ejecución de EL CONTRATO.
7.6. TRIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Que se condene a EL ACUEDUCTO a pagar a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, el valor señalado en el capítulo de hechos de la solicitud de convocatoria o el que sea pericialmente establecido al aplicar la Cláusula de Ajuste revisada conforme a la pretensión TRIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL, respecto de todos los pagos que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL percibió por la ejecución de EL CONTRATO.
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8. EN RELACIÓN CON LA UTILIDAD ESPERADA.
8.1. TRIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, tiene derecho al reconocimiento del porcentaje de utilidad señalado en su propuesta, respecto de todas las sumas en que sea condenado EL ACUEDUCTO.
8.2. TRIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL: Que se condene a EL ACUEDUCTO a pagarle a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, la suma que sea pericialmente establecida como utilidad señalada en su propuesta, respecto de todas las sumas en que sea condenado EL ACUEDUCTO.
9. EN RELACIÓN CON LA ACTUALIZACIÓN E INTERESES.
9.1. TRIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL: Que se actualicen, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y con el Indice de Precios al Consumidor, todas las sumas a las que resulte condenada EL ACUEDUCTO.
9.2. TRIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL: Que se condene a EL ACUEDUCTO a pagarle a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, sobre el valor histórico de todas las sumas a las que resulte condenada EL ACUEDUCTO, a partir de la ocurrencia de las causas que dieron lugar a la condena y hasta la fecha en que sea emitido el laudo que ponga fin al proceso.
9.3. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL: Que se condene a EL ACUEDUCTO a pagarle a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, intereses remuneratorios a la tasa máxima permitida por la ley, sobre el valor histórico de todas las sumas a las que resulte condenada EL ACUEDUCTO, a partir de la ocurrencia de las causas que dieron lugar a la condena y hasta la fecha en que sea emitido el laudo que ponga fin al proceso.
9.4. TRIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL. Que se condene a EL ACUEDUCTO a pagarle a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, sobre el valor histórico de todas las sumas a las que resulte condenada EL ACUEDUCTO, a partir de la fecha ocurrencia de las causas que dieron lugar a la condena y hasta la fecha en que se verifique el pago.
10. EN RELACIÓN CON LAS COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. 10.1 TRIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL. Que se condene en costas y agencias en derecho a EL ACUEDUCTO. Contestación de la demanda principal Sobre los hechos de la demanda principal la EAAB se pronunció aceptando unos, negando otros y efectuando algunas precisiones y manifestaciones. De su pronunciamiento se desprende lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P - El contratista debía satisfacer una serie de requisitos para la firma del acta de inicio, los cuales hasta el 3 de mayo de 2004 no había satisfecho. - El contratista se encontraba facultado para suministrar la tubería y el concreto bajo la modalidad del acta de Aprobación de Precios Extra No. 2 de julio 12 de 2004. - El contratista estaba obligado a mantener la totalidad del equipo necesario al servicio de la obra y si resultare inutilizado la EAAB no estaba obligada a reconocer costo alguno. - La EAAB alcanzó a efectuar parte del suministro como lo prueban las facturas por instalación presentadas por la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL. - La fórmula de ajuste no fue objetada en la etapa precontractual y no se puede cambiar porque ello atenta contra el principio de igualdad que rige las contrataciones. - Las partes de común acuerdo dejaron las constancias en las actas de suspensión referidas a que ellas no modificaban las condiciones del contrato. - Las modificaciones al contrato fueron solicitadas por el contratista y ello evidencia que fueron atribuibles a él y concertadas con la EAAB. - Las condiciones preexistentes respecto al túnel de la Avenida Ciudad de Cali hacían parte de la obligación del contratista. - Las actas de prórroga para liquidar el contrato fueron suscritas de común acuerdo y evidencian que ellas fueron atribuibles al contratista.
En el escrito de contestación de la demanda principal la EAAB, propuso como excepciones las que denominó: a. Inexistencia de la obligación. b. Negación plena del derecho acusado. c. Inexistencia probada del daño. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P F. La demanda de reconvención y su contestación La convocada presentó demanda de reconvención que sustentó en los hechos que pueden sintetizarse: 1.
Al efectuarse la liquidación del contrato, se realizó un balance financiero resultante de la ejecución que arrojó como valor final del contrato la suma de $4.921.629.197. 2. Al liquidar el contrato, la interventoría dejó constancia de varios pendientes por solucionar en cabeza de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL. 3. La Unión Temporal no ha dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales en materia de estabilidad de las obras ejecutadas ni ha atendido las peticiones, quejas y reclamos relacionados con la ejecución contractual.
La convocada presentó las siguientes pretensiones en su demanda de reconvención: 1. Declarar que la firma UT AGUAS TINTAL en quienes la componen, han incumplido solidariamente las obligaciones pendientes del Acta de Liquidación, en relación con los procesos de atención de las Peticiones, Quejas y Reclamos de la comunidad. 2. Que de conformidad con la anterior declaración, se ordene al contratista la inmediata respuesta a cada una de las Peticiones, Quejas y Reclamos formulados en el Acta de Liquidación. 3.
Que se declare por parte del H. Tribunal de Arbitramento, que la firma UT Aguas Tintal incumplió con su obligación de efectuar las reparaciones en la tubería del cruce de la AV Ciudad de Cali, relacionadas con los pendientes de obra. 4. Que de conformidad con la anterior declaración, se condene a pagar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, la suma que corresponda a la reparación de los daños que se presentan dentro Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P de la tubería instalada en el cruce de la Avenida Ciudad de Cali, por la cuantía probada en el proceso. 5.
Que se condene a la firma UT Aguas Tintal, al pago de los perjuicios que sufrió la imagen y good will de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP en consideración a las graves demoras que sufrió mi poderdante con ocasión de los retrasos generados por el incumplimiento de la firma contratista UT Aguas Tintal, en especial en lo relacionado con los daños en la Av.
Ciudad de Cali. 6. Se condene a los miembros de la UT Aguas Tintal al pago de las costas y gastos generados en el proceso. Contestación de la demanda de reconvención Sobre los hechos de la demanda de reconvención, la convocante se pronunció aceptando unos, negando otros y efectuando algunas precisiones y manifestaciones. De su pronunciamiento se desprende lo siguiente: - Que el valor financiero del contrato indicado por el reconviniente no era el establecido en el acta de liquidación suscrita por las partes. - Que no tenía conocimiento de salvedades o pendientes puestos de presente en el acta de liquidación y que las “pqrs” formuladas fueron atendidas en el curso de la ejecución del contrato.
Que el interventor de la obra indicó que la misma había sido ejecutada cumpliendo con la calidad, cantidad y oportunidad contratadas. - En la contestación de la demanda de reconvención, la convocante presentó las siguientes excepciones de mérito: - Imposibilidad de volver contra los actos propios. - Caducidad de la acción. - Inexistencia de los incumplimientos que se le imputan a la Unión Temporal Aguas Tintal.
G. Pruebas Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Dentro de la Primera Audiencia de Trámite el Tribunal decretó las pruebas del proceso, pruebas que se practicaron salvo las que fueron desistidas por el peticionario. A solicitud de la parte convocante, se decretaron las siguientes: a) Documentales: Aquellas que, con el valor que la ley les otorga, fueron acompañadas por la parte convocante con su escrito de demanda y con la respuesta a la demanda de reconvención. b) Testimoniales: 1.
William Viracachá, que fue practicado en audiencia del día 15 de febrero de 2011. 2. José Ladino, que fue recibido en audiencia del día 15 de febrero de 2011. 3. Yomar Pinto, que fue practicado en audiencia del día 10 de febrero de 2011. 4. Ricardo Rosanía, que fue recibido en audiencia del día 10 de febrero de 2011. 5. Marta María Ramírez, que fue practicado en audiencia del día 15 de febrero de 2011. c) Dictamen pericial técnico: Se decretó la práctica de un dictamen pericial técnico, el cual fue rendido por el ingeniero Eduardo Silva Sánchez, designado por el Tribunal para el efecto.
A solicitud de ambas partes, el dictamen pericial fue aclarado y complementado, obrando las aclaraciones y complementaciones en los cuadernos respectivos. En el término de traslado correspondiente, la parte convocante presentó objeción por error grave. d) Dictamen pericial contable: Se decretó la práctica de un dictamen pericial contable, el cual fue rendido por la contadora Gloria Zady Correa Palacio.
A solicitud de ambas partes, el Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P dictamen pericial fue aclarado y complementado, obrando las aclaraciones y complementaciones en los cuadernos respectivos. En el término de traslado correspondiente, la parte convocante presentó objeción por error grave y solicitó la práctica de otro dictamen pericial, que fue decretado y practicado. e) Oficios: A solicitud de la parte convocante, se expidió oficio No. 1 con destino a la parte convocada, cuya respuesta obra en los cuadernos de pruebas del expediente.
A solicitud de la parte convocada, se decretaron las siguientes: a) Documentales: Aquellas que, con el valor que la ley les otorga, fueron acompañadas por la parte convocada con su escrito de respuesta a la demanda y con la demanda de reconvención. b) Testimoniales: 1. José Ladino, que fue practicado en audiencia del día 15 de febrero de 2011. 2.
Marta María Ramírez, que fue recibido en audiencia del día 15 de febrero de 2011. 3. Rafael Colman Cuervo, que practicado en audiencia del día 10 de marzo de 2011. c) Dictamen pericial técnico: Se decretó la práctica del dictamen pericial técnico, el cual fue rendido por el ingeniero Eduardo Silva Sánchez. A solicitud de ambas partes, el dictamen pericial fue aclarado y complementado.
En el término de traslado correspondiente, la parte convocante presentó objeción por error grave. d) Dictamen pericial contable: Se decretó la práctica del dictamen pericial contable, el cual fue rendido por la contadora Gloria Zady Correa Palacio. A solicitud de ambas partes, el Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P dictamen pericial fue aclarado y complementado.
En el término de traslado correspondiente, la parte convocante presentó objeción por error grave y solicitó la práctica de otro dictamen pericial, el cual fue decretado y oportunamente practicado. e) Interrogatorio de parte: Se decretó y practicó el interrogatorio de parte al señor Yamil Sabagh Solano. f) Inspección judicial con exhibición de documentos: Se decretó una inspección judicial con exhibición de documentos a la parte convocante, la cual se llevó a cabo el día 1 de febrero de 2011 y condujo a la incorporación de varios documentos.
H. Término del proceso Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, diligencia que se realizó el 9 de diciembre de 2010.
En tales circunstancias el término del proceso se vencía el 9 de junio de 2011. Sin embargo, de común acuerdo las partes solicitaron la suspensión del proceso en los siguientes periodos: del 10 de diciembre de 2010 al 31 de enero de 2011 (52 días); del 11 de marzo de 2011 al 12 de abril de 2011 (33 días); del 17 de mayo de 2011 al 6 de junio de 2011 (21 días); del 2 de julio de 2011 al 24 de julio de 2011 (23 días); del 20 de agosto al 31 de agosto de 2011 (12 días); del 2 de septiembre de 2011 al 27 de octubre de 2011 (56 días).
Las anteriores suspensiones ascendieron a un total de 198 días. Por lo anterior, el término para proferir laudo se vencería el 24 de diciembre de 2011 y, en consecuencia, el presente laudo se profiere de manera oportuna. SEGUNDA PARTE. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P CAPÍTULO I RÉGIMEN LEGAL Y NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO 1.
Régimen Aplicable a la Relación Contractual La necesidad de precisar el régimen legal aplicable a la relación contractual objeto de las controversias que aquí se deciden estriba en el carácter de la convocada, comoquiera que se trata de una empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, esto es, de una entidad pública, lo que dicho sea de paso, en el presente caso, ha suscitado la intervención del Ministerio Público.
En sus relaciones contractuales las entidades estatales se encuentran en principio sujetas a la aplicación del Estatuto de Contratación Estatal, hoy constituido por la Ley 80 de 1993 y las demás disposiciones que lo modifican y lo complementan. Varias disposiciones de carácter legal nos lo precisan2, al establecer el Régimen Contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta, así: “…Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley”.
Según éste último que se cita: “PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA: Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y 2 Cfr. Artículo 14 de la ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal”. En el mismo sentido, el ordenamiento legal establece3: “ACTOS Y CONTRATOS DE LAS EICE Y LA SEM: Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), que se encuentren en competencia o desarrollen su actividad en mercado monopolísticos o mercados regulados, así como aquellas a las que se refiere el artículo 16 de la Ley 1150 de 2007, se regirán para su contratación por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad económica y comercial, sin desconocer los principios de la función pública a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades del Estatuto General de la Contratación. Las demás entidades de esa misma naturaleza jurídica aplicarán lo previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 en cuyo caso se dará aplicación al procedimiento de selección abreviada de menor cuantía, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la ley 80 de 1993”.
Habida cuenta que la convocada es una empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, que actualmente compite con el sector privado, le es aplicable el régimen de excepción de las disposiciones antes mencionadas, de acuerdo con lo establecido en la Ley 89 de 1998. Y por último el Artículo 3 de la Ley 689 de 2001, modificatorio del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispone que los contratos que celebran las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios no están sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
En el caso de la convocada dicho régimen de excepción se materializó mediante la expedición de su propio Manual de Contratación a través de la Resolución N° 0618 del 17 de julio de 2009 del Gerente General de la EAAB. Finalmente sobre este particular y para que no haya duda alguna sobre el marco jurídico del contrato objeto de las presentes controversias, en su cláusula vigésima se lee: “REGIMEN LEGAL: El contrato se rige en general 33 Cfr. Artículo 51 del decreto 2474 de 2008.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P por las normas civiles y comerciales vigentes, salvo en los aspectos particularmente regulados por el Manual de Contratación del Acueducto de Bogotá”. Se anota que en el momento de su celebración se encontraba vigente el Manual de Contratación contenido en la Resolución No. 315 de 2003 expedido por la Gerente de la Empresa.
En el anterior orden de ideas, para el Tribunal es claro que el contrato objeto de las presentes controversias no se rige por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo relativo a la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con la Administración Pública. En consecuencia, el marco legal del contrato litigioso se encuentra circunscrito a las normas del derecho privado, esto es, a los Códigos Civil y de Comercio, así como al Manual de Contratación de la EAAB, en vigencia durante la ejecución del contrato.
Teniendo claro el marco legal de las relaciones contractuales de la convocada, es preciso ahora establecer la naturaleza y el tipo de contrato celebrado entre las partes. 2. Naturaleza Jurídica del Contrato Otro presupuesto para decidir de fondo es el atinente a la determinación del tipo de acuerdo que se celebró entre las partes, por lo que definirlo implica precisar el alcance de las obligaciones establecidas en cabeza de cada una de ellas y que las vincula entre sí y con el contrato.
En ocasiones el acuerdo se inserta dentro de aquellos que la ley sustancial reglamenta, lo que no obsta para que los sujetos acudan a convenciones distintas que les permitan satisfacer sus necesidades y que el legislador no haya previsto expresamente, dado que él – como lo ha comprendido la jurisprudencia – que obtiene sus materiales del pasado, se halla a menudo en retardo con respecto de los hechos económicos.
No obstante en el presente asunto, los sujetos negociales acudieron a una figura típica, como quiera que su régimen se encuentra disciplinado en el ordenamiento jurídico. Se trata, en efecto, del contrato de arrendamiento para la confección de una obra material o, sin más, del contrato de obra, el cual se encuentra expresamente reglamentado en los artículos 2053 y siguientes del Código Civil.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Las partes celebraron en consecuencia un contrato típico, bilateral, oneroso, conmutativo, consensual, principal y de tracto o ejecución sucesiva o continuada, sin perjuicio de la exigencia de un escrito y del registro presupuestal según el Artículo 32 del Manual de Contratación de la EAAB, todo lo cual, junto con el contenido material del contrato, constituido por lo que naturalmente le pertenece, más las disposiciones especiales de las partes, será tenido en cuenta por el Tribunal al momento de resolver sobre los extremos procesales, esto es las pretensiones y los medios de defensa.
CAPÍTULO II LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE A LOS DICTAMENES PERICIALES Habida cuenta que el Tribunal se referirá a los dictámenes periciales como soporte de las consideraciones posteriores expuestas en este laudo, es pertinente resolver lo atinente a las objeciones presentadas por la parte convocante, en cuanto ellas buscan dejar sin efecto y valor el contenido de dicho medio probatorio.
En la oportunidad procesal pertinente, la parte convocante presentó sendas objeciones por error grave contra los dictámenes periciales, técnico y contable, practicados en el proceso. De acuerdo con lo establecido en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, corresponde al fallador decidir lo correspondiente a la objeción por error grave al dictamen pericial al momento de proferir decisión de fondo que ponga fin a la controversia bajo su conocimiento.
En tal mérito, el Tribunal expone las siguientes consideraciones frente a las objeciones por error grave: En relación al dictamen contable, la convocante propone la existencia de dos errores graves en su contenido. El primer error grave, fundado en que “los documentos que fueron puestos a su disposición y a los cuales se refería esta solicitud de complementación, son las copias de los comprobantes de egresos con sus respectivos soportes correspondientes a los años 2004, 2005 y 2006, los cuales son la evidencia indiscutible de las transacciones económicas realizadas por la Unión Temporal para ejecutar el contrato, ya que el fundamento de cualquier auditoría fiscal son precisamente estos documentos, que de hecho con los soportes a partir de los cuales se elabora la contabilidad, de manera que resulta completamente erróneo darle Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P relevancia a la contabilidad y no a los documentos que sirven de soporte e insumo para la elaboración de la misma4.” A juicio del objetante, esta fundamentación se opone a lo establecido por el dictamen pericial practicado por la contadora Gloria Zady Correa Palacio, en el que se estableció “que la información suministrada por el convocante para la realización del dictamen pericial no cumple con los objetivos y cualidades de la información contable, porque no estaba completa; no existen registros contables, no existe una información consolidada de todas las operaciones efectuadas por la Unión Temporal (…) la documentación aportada no es verificable, teniendo en cuenta que no existe contabilidad, para poder determinar que corresponde fielmente a los hechos económicos; la información no es útil, teniendo en cuenta que no está completa5”.
En cuanto al segundo error enrostrado al dictamen pericial contable, la objetante indica que la auxiliar de la justicia incurrió en equivocación al no tener en cuenta los valores por alquiler de maquinaria registrados en algunas notas de contabilidad. Frente al dictamen de carácter técnico, la objetante manifiesta que la solicitud de aclaración No. 1 adolece de error grave, por cuanto, a su juicio, el perito en su respuesta ofrece meras especulaciones, que conllevan a una respuesta imprecisa y confusa6.
En el mismo sentido, y como fundamento adicional del supuesto error grave aludido, indica que la respuesta a la solicitud de aclaración No. 5, incluyó datos que difieren de aquellos consignados en el acta de liquidación del contrato7. En la oportunidad procesal pertinente, la convocada se opuso a la prosperidad de las objeciones, indicando que no se solicitaron pruebas puntuales sobre las mismas y que la objeción ataca el raciocinio propio del perito, lo cual no constituye fundamento plausible del error grave8.
Sobre la objeción por error grave al dictamen contable, el Tribunal considera que el segundo dictamen pericial contable practicado como prueba de la 4 Ver folio 430 del cuaderno principal No. 1 5 Ver folio 120 del cuaderno de pruebas No 3. 6 Ver folio 432 del cuaderno principal No. 1 7 Ver folio 433 del cuaderno principal No. 1 8 Ver folio 437 del cuaderno principal No. 1 Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P objeción a solicitud de la convocante, reiteró la existencia de falencias en la información contable suministrada por la parte convocante en cuanto a la inexistencia de libros auxiliares de contabilidad, y a la falta de verificación clara y completa de los soportes entregados por la convocante.
En suma, a través de esta prueba pericial se demostró que la información contable suministrada por la convocante no cumplía con los requisitos mínimos exigidos por la ley9. En idéntico orden de ideas, el nuevo dictamen pericial, en cuanto al segundo de los motivos de objeción por error grave indicados por la convocante, determinó que si bien existen unos soportes contables atinentes a los conceptos de alquiler y arrendamientos de maquinaria, los mismos no cuentan con información confiable que sirva de sustento a las cifras consignadas y por lo tanto, se concluye por parte del perito, que no se cuenta con los elementos probatorios para determinar cuáles son los valores que constituyen los pasivos a cargo de la Unión Temporal.
En tal mérito, la respuesta entregada por la perito Gloria Zady Correa es adecuada, de acuerdo con la información suministrada a los auxiliares de la justicia por la parte convocante. Ahora bien, en cuanto a la objeción por error grave al dictamen técnico, el Tribunal estima que el primer motivo esgrimido por la convocante no está llamado a ser acogido, habida consideración que el objetante ni siquiera precisa las razones por las que, a su juicio, la respuesta del perito adolece de error grave.
Ahora bien, al analizar la respuesta entregada por el perito, el Tribunal observa que la misma no es “imprecisa, confusa y vaga”, sino que, en forma efectiva, responde a los cuestionamientos expresados por la convocante en su solicitud de aclaraciones y complementaciones. En efecto, en dicha respuesta se señala por el perito el plazo al que alude la respuesta, y de paso, realiza la interpretación que solicitó la convocante10.
Por su parte, el Tribunal considera que la respuesta emitida a la solicitud de aclaración No. 5 de la convocante, contempla en forma válida los documentos contractuales indicados en la formulación de la pregunta respectiva y que, además, los valores que echa de menos la objetante no fueron tenidos en cuenta por el perito para la entrega de la respuesta 9Ver folio 283 del cuaderno de pruebas No. 2 10 Folios 251 y 252 del cuaderno de pruebas No. 2 Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P censurada, sino que se utilizaron los valores globales consignados en el acta de liquidación, en los que coinciden plenamente la parte convocante y el perito11.
Por consiguiente, el Tribunal concluye que no prosperan las objeciones por error grave propuestas por la convocante. CAPITULO III CADUCIDAD DE LAS ACCIONES A pesar de haber sido propuesta como excepción por la parte convocante frente a la demanda de reconvención, el Tribunal considera que el examen sobre la vigencia de la acción debe emprenderse con prescindencia de la formulación de tal medio exceptivo, en tanto que, como presupuesto procesal, a diferencia de la prescripción, puede declararse de oficio.
Ha quedado establecido que el régimen aplicable al contrato objeto de este proceso es el propio del derecho privado en virtud de lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 142 de 1994. Con todo, no puede perderse de vista que el contrato sigue siendo un contrato estatal y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, en la forma como quedó modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”.
Lo anterior significa que, con prescindencia del régimen jurídico aplicable a un determinado contrato, la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo está determinada, no solamente por la naturaleza del contrato objeto de la controversia, sino también por la calidad de las partes. En este sentido tal jurisdicción no solamente juzga aquellas controversias que vinculen a una entidad estatal, en estricto sentido, sino también aquellas 11Cfr. Folios 435 del cuaderno principal No. 1 y folio 254 del cuaderno de pruebas No. 2.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P en que esté de por medio una sociedad de economía mixta con capital público superior al 50% o una persona privada que desempeñe funciones públicas. En el asunto sub examine la EAAB es una empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 489 de 199812 estas entidades hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público y son entidades descentralizadas. En ese sentido la EAAB lo es, no solamente por ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, sino por ser una empresa oficial de servicios públicos del orden distrital. Lo anterior implica que el contrato objeto de este proceso es estatal por la naturaleza pública del contratista, así se rija por el derecho privado; y los litigios que involucren la actividad de la EAAB deben someterse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, salvo que se haya pactado arbitraje.
Con todo, en este último caso, si bien la controversia debe ser resuelta por árbitros, en los términos previstos en el artículo 116 de la Constitución Política y en la ley, ella no pierde su naturaleza y, en consecuencia, le son aplicables las previsiones consagradas en el Código Contencioso Administrativo, salvo disposición legal en contrario, particularmente, en todo aquello en que no aplique el Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa o por la vía de la aplicación subsidiaria prevista en el 267 del primer ordenamiento.
Así lo ha precisado el Consejo de Estado: “Hasta la saciedad se ha sostenido que un contrato es estatal sin importar si se rige por la ley 80 o por el derecho privado, siempre que una de las partes del negocio sea una entidad pública, como acontece en el caso sub examine. De aquí se sigue que su juez será el que disponga el legislador, y esto no está asociado al régimen sustantivo del contrato.
Ahora, según las normas procesales vigentes, en la actualidad corresponde a esta jurisdicción, porque el art. 82 CCA dispone que el juez de los conflictos donde sea parte una entidad estatal es la justicia administrativa. Esto también aplica a las controversias contractuales. 12 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P “En segundo lugar, y según se desprende de lo analizado, en los contratos estatales -como el del caso concreto- si la justicia arbitral reemplaza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe entenderse que las reglas aplicables a aquélla son las que rigen en ésta, sencillamente porque opera un reemplazo de la jurisdicción, es decir, se trata de un verdadero equivalente jurisdiccional, toda vez que la justicia arbitral funge de juez de la administración, con la misma pretensión correctora y protectora del ordenamiento jurídico y del comportamiento de las partes del contrato”13.
De acuerdo con lo expresado, a esta controversia le resulta aplicable el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y, en consecuencia, ha de examinarse preliminarmente si las acciones se encuentran vigentes por no haber operado el término de caducidad o por haberse interrumpido certeramente al amparo del inciso primero del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil14.
Ahora bien, se habla de las “acciones” en la medida en que, como se ha puesto de presente en los antecedentes de esta providencia, tanto los miembros de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL que obran como convocantes, como la EAAB, formularon demanda; los primeros a través del libelo con el que se inició este proceso y la segunda por efectos de la reconvención que formuló dentro del término del correspondiente traslado.
No resulta acertado sostener, como lo propone la parte convocada, que la interrupción de la acción del convocante provoca como efecto colateral la interrupción de la acción del convocado, como si se tratara de una misma causa. Lo cierto es que, dentro del carácter puramente dispositivo del derecho de acción, cada parte de una relación jurídico sustancial tiene la posibilidad de demandar o no el reconocimiento de sus derechos y la formulación de la contrademanda no es obligatoria ni comporta un evento preclusivo. 13 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera. Sentencia del 18 de febrero de 2010. Expediente No. 37004 14 “La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquélla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente.
Pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado”. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Esta interpretación resulta válida tanto para la prescripción como para la caducidad, fenómenos ambos vinculados con la oportunidad de la acción y que se producen por el transcurso del tiempo.
Pero ciertamente es más evidente en el caso de esta última figura, en razón a su carácter puramente objetivo, frente a la concepción subjetiva de la primera. En efecto, cuando de la caducidad se trata, basta examinar el mero transcurso del tiempo sin que haya lugar a considerar la voluntad del agente, su comportamiento o su estado, como en la prescripción, que en algunos eventos puede implicar, por ejemplo, la suspensión del término respectivo.
En la caducidad, el simple transcurso del tiempo, con prescindencia de la voluntad de la persona, conduce a que la acción pierda vigencia. Ningún reparo se ha formulado a la vigencia de la acción de la parte convocante y, por el contrario, ésta formuló la excepción de caducidad para enervar la demanda de reconvención. Se impone, por tanto, examinar la vigencia de la acción, al amparo de lo dispuesto en el mencionado artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.
En lo pertinente a la caducidad de la acción contractual, que es la intentada en el asunto sub judice, esta norma señala lo siguiente: “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.
Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia".
La caducidad en el presente asunto implica tener en cuenta que el contrato objeto de este proceso no era de ejecución instantánea (literal a). De otra parte, en algunas pretensiones de la parte convocante se solicita se decrete la nulidad absoluta de ciertas estipulaciones, motivo por el cual habrá de tenerse en cuenta si no transcurrieron los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento (literal e).
El Tribunal encuentra que la nulidad absoluta se solicita a manera de pretensión Primera Subsidiaria de la Primera Principal respecto de algunos apartes de las Actas de Suspensión No. 1 del 15 de diciembre de 2004, No. 2 del 21 de febrero de 2005, No. 3 del 24 de mayo de 2005 y No. 4 del 12 de noviembre de 2005; y, como pretensión Primera Subsidiaria de la Cuarta Principal, en torno a algunos apartes de las Modificaciones No. 1 del 7 de septiembre de 2004, No. 2 del 9 de marzo de 2005, No. 3 del 23 de mayo de 2005, No. 4 del 28 de septiembre de 2005 y No. 5 del 2 de enero de 2006.
En todos los casos resulta evidente que entre Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P todas las fechas indicadas y la de radicación de la solicitud de convocatoria el 14 de julio de 2010 transcurrieron más de dos (2) años, lo que implica que la acción de nulidad absoluta contractual está caducada.
Para determinar la vigencia de la acción respecto de las demás pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención, cuyos presupuestos estarían determinados por los literales b), c) o d) del numeral 10º del artículo 136 antes transcrito, no puede desconocerse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 en la forma como quedó tras la modificación impuesta por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”, lo que, en principio, implicaría que no resulte procedente aplicar lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 para determinar si el contrato sub examine requiere liquidación o no y, en caso afirmativo, establecer el plazo para adelantar la misma, con el objeto de precisar la fecha a partir de la cual se cuente el término de caducidad de la acción. Según la disposición mencionada, “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”.
Y según la segunda, “Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”. En cuanto tiene que ver con esta última disposición, y más allá de la disímil jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica del acto de liquidación unilateral, en el documento denominado “Datos del Contrato de Obra No. 1-01-35100- 634-2003” las partes dejaron consignado que no aplicaban las cláusulas excepcionales o exorbitantes (folio 71del cuaderno de pruebas No. 1).
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Con todo, en la cláusula vigésima quinta del contrato las partes acordaron: “El contrato se liquidará dentro de los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento de su plazo de ejecución”. Así las cosas, el Tribunal considera que una correcta hermenéutica jurídica implica entender que para determinar la forma de contabilizar el término de caducidad de la acción contractual para el reconocimiento de los incumplimientos alegados por las partes, se impone considerar que el contrato de marras debía ser liquidado por acuerdo de las partes y que, como consecuencia, el término de caducidad debe comenzar a contarse desde el día siguiente a la firma de la respectiva acta de liquidación adelantada de común acuerdo o del vencimiento de dicho plazo.
De conformidad con la cláusula séptima y el documento denominado “Datos del Contrato de Obra No. 1-01-35100-634-2003” el plazo de ejecución se estableció inicialmente en seis (6) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación que tuvo lugar el día 3 de mayo de 2004. De manera que el plazo de ejecución del contrato inicialmente vencía el 3 de noviembre de 2004 y el de liquidación el 3 de marzo de 2005.
No obstante, de conformidad con lo dispuesto en modificaciones posteriores al contrato, el término de ejecución se extendió varias veces y, en la Modificación No. 5, se previó como plazo definitivo el día 3 de junio de 2006, lo que extendía el plazo para liquidarlo hasta el 3 de octubre del mismo año. Sin embargo, tras varios acuerdos, en el Acta suscrita el 8 de junio de 2007 (folio 173 del cuaderno de pruebas No. 1) las partes decidieron “prorrogar” el plazo para liquidar el contrato hasta el 31 de julio de 2007, lo cual coincide con lo expuesto en el hecho 1.2 del aparte V de la demanda principal (folio 45 del cuaderno principal No. 1), pero solo vino a ser liquidado el 20 de mayo de 2008, dejando las salvedades que explican la existencia de este litigio.
En consecuencia, el término de caducidad de la acción de dos (2) años vencía el 20 de mayo de 2010. No obstante, el día 23 de julio de 2009 los convocantes presentaron solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Novena Judicial Delegada ante los Tribunales Administrativos (folio 382 del cuaderno de pruebas No. 1) y ésta señaló audiencia para el día 10 de septiembre de 2009, a la cual no concurrió la EEAB, por lo cual aquella se declaró fracasada el 16 de septiembre de 2009.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P A pesar de que la conciliación prejudicial no es requisito de procedibilidad para el proceso arbitral, debe tenerse en cuenta que el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 al establecer la suspensión de la prescripción y de la caducidad no distingue, de manera que ese efecto debe considerarse aplicable siempre que se acuda a dicho trámite, independientemente de si es o no obligatorio.
De conformidad con esta norma, en los casos en que no se produzca el acuerdo, la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho suspende el término de caducidad hasta por tres (3) meses, que es el plazo en que debe surtirse. Así las cosas, el término de caducidad que inicialmente vencía el 20 de mayo de 2010 debe considerarse suspendido por tres (3) meses a partir de la radicación de la solicitud de conciliación el 23 de julio de 2009; esto es, que el término de caducidad llega hasta el 20 de agosto de 2010.
La demanda principal fue radicada el 14 de julio de 2010 y por lo tanto se formuló dentro del término de caducidad de la acción contractual por los incumplimientos imputados. La demanda de reconvención fue presentada dentro del traslado de aquella el 15 de septiembre de 2010, de manera que ésta se encuentra caducada. Por las consideraciones anteriores habrá de declararse probada la excepción de caducidad de la acción formulada contra la demanda de reconvención. CAPÍTULO IV EN CUANTO A LA EFICACIA DE CIERTAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES 1.
Las contenidas en las Actas de Suspensión En la Primera pretensión principal de su demanda la parte convocante solicita se declare que algunas estipulaciones plasmadas en las denominadas Actas de Suspensión, no pueden ser entendidas como una renuncia por parte de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, respecto de Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P daños y perjuicios que sufrió con ocasión del contrato, por hechos no imputables y ajenos al contratista.
A su vez, en las pretensiones subsidiarias, Primera a Cuarta, de dicha pretensión Primera principal, la misma parte solicita que el Tribunal declare la ineficacia de tales estipulaciones, bajo el espectro de la nulidad absoluta, la ineficacia – estrictu sensu –, la nulidad relativa o la inexistencia. Igualmente, bajo la Quinta pretensión subsidiaria de la Primera principal, la convocante pide que se declare que esas estipulaciones contractuales son fruto del abuso del derecho y resultan, por ende, inaplicables.
Al amparo de la Sexta pretensión subsidiaria de la mencionada pretensión Primera principal, solicita la convocante se declare la inaplicabilidad de esas cláusulas para impedir un enriquecimiento sin justa causa. La parte convocada se opuso a las anteriores pretensiones en la medida en que sostiene que esas manifestaciones de la convocante no se produjeron con violación de los postulados de la libertad contractual y la convocante no puede venir contra los efectos propios de su manifestación de voluntad libremente producida.
El señor agente del Ministerio Público conceptuó que en parte alguna de las actas de suspensión se dejó escrito que el contratista haya renunciado a reclamar daños y perjuicios que sufrió con ocasión de la ejecución del contrato, desde luego siempre que tales reclamaciones sean imputables a la parte convocada, y que no es jurídicamente viable aducir nulidad, inexistencia o inoponibilidad de esas estipulaciones.
Como se recordara, en la Primera pretensión principal la parte convocante solicita al Tribunal que declare que la siguiente estipulación plasmada en las Actas de Suspensión, no puede ser entendida como una renuncia por parte de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, respecto de los daños y perjuicios que sufrió con ocasión de la ejecución de EL CONTRATO, por hechos no imputables y ajenos a dicha UNIÓN TEMPORAL: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes.” Dicho texto se encuentra de manera idéntica en las actas de suspensión 1 a 4 del mencionado contrato.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Las distintas actas de suspensión del contrato objeto de las presentes controversias, si bien son documentos contractuales, no constituyen el contrato mismo. El propósito de una “suspensión”, como su enunciado lo indica, es el de impedir, por razones de variada índole, que durante un determinado espacio de tiempo se siga contabilizando el plazo de ejecución de las obligaciones contractuales de las partes o de una ellas, evitando así que se coloque en situación de incumplimiento.
Resultaría contrario a la técnica jurídica modificar o adicionar el contenido contractual, a través de actas de suspensión; éstas, en el mejor de los casos, serían instrumentos de los cuales podría valerse el operador jurídico, juez u otro, para interpretar el contenido del contracto, o para establecer vicisitudes presentadas durante su ejecución, razón suficiente para negar cualquier pretensión de interpretación de las mismas.
El juez solo sabría hacer derivar de ellas las consecuencias jurídicas que en las mismas se contemplan. De otra parte, las mencionadas anotaciones se produjeron para un momento en el cual, si ya se hubiere verificado un incumplimiento contractual por parte de la EAAB – aspecto que será objeto de análisis puntual y posterior de esta providencia –, resulta evidente que el propósito de cada acta no era transigir una controversia relacionada con aquél, porque nada se dice al respecto, sino poner de presente que los tiempos previstos para el cumplimiento final del objeto contractual y para las metas de ejecución parciales quedaban suspendidos, es decir, dejaban de contarse; pero no se estaba modificando el contrato, particularmente en torno al plazo, a los precios ni a otros ajustes.
Es decir, el contrato seguía vigente en la forma convenida, incluyendo el plazo de ejecución, solo que dejaban de contarse los días de suspensión. Frente a las contingencias descritas en la demanda que motivaron las suspensiones, bien hubieran podido las partes haber modificado el contrato, ampliando el plazo, por ejemplo. Sin embargo, acudieron a la suspensión, que es más fiel a los hechos que las motivaron: los plazos dejan de contarse porque no se adelantaría más obra por un espacio de tiempo.
No obstante lo anterior, en materia de interpretación nuestro Código Civil, fiel a su filosofía individualista y liberal, tiene como punto de partida privilegiar la común intención de las partes, antes que el tenor literal de las palabras, es decir, que el texto mismo del contrato (artículos 1156 Código Civil francés y Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P 1618 del Código Civil Colombiano)15.
Se trata, sin lugar a dudas, de un abandono o desprecio del tenor del contrato cuando éste difiere, en alguna medida, de lo que las partes entienden constituye su compromiso negocial. Más que una regla de interpretación, se trata de un criterio o posición filosófica de ennoblecimiento de la autonomía de la voluntad. Pero, a esta regla, debe sumarse otra que no se encuentra explícitamente establecida por nuestro ordenamiento jurídico: la denominada “interpretación auténtica”, en virtud de la cual, correspondería a las partes, como facultad, pero también como deber, hacer, en primer lugar, una interpretación de su propio contrato antes que encomendarle dicha tarea a un tercero, por autorizado que sea, y ello de manera similar a la interpretación de la Ley, según la regla del artículo 25 del Título Preliminar de nuestro Código Civil.
En el caso del contrato objeto de este proceso resulta difícil acudir a regla de interpretación distinta de la del artículo 1618 antes mencionado. Ello resulta, en primer lugar, de que no se discute el carácter técnico o general de la terminología empleada en las actas de suspensión cuya interpretación se solicita (artículo 1619 del Código Civil); en segundo lugar, no se encuentra que, antes de formularse la demanda que dio origen a este proceso, las partes hayan discutido sobre el sentido en que debían interpretarse las menciones indicadas en las actas, en donde una interpretación se tradujera en un efecto claro y lícito, frente a otra que le negara todo efecto (artículo 1620 del Código Civil).
Se trata efectivamente, en términos generales, de las consecuencias que deben atribuirse a las suspensiones del contrato litigioso, en donde se expresa en términos generales que las mismas no implican modificación alguna de los términos del contrato. En cuanto a la interpretación por la naturaleza del contrato (artículo 1621 del Código Civil), es necesario precisar que el contrato de arrendamiento en general y, en especial el regido por las normas del Código Civil, deja un amplio campo a la autonomía de la voluntad, siempre y cuando no se contraríe su esencia ni las especiales normas de orden público que lo rigen; nada de ello se ha alegado en el presente caso, ni resulta del texto de las actas correspondientes censuradas por la convocante cuya interpretación se solicita al Tribunal.
En quinto lugar, la interpretación sistemática (artículo 1622 del Código Civil), a la cual debe acudir el intérprete, no es de total aplicación en el presente caso, 15 Art. 1618.- “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P comoquiera que cualquiera que sea el sentido que se le atribuya a las actas, ello no afectaría el sentido que mejor conviene al contrato en su totalidad; dicho en otros términos, cualquiera sea la interpretación que de ellas se haga, no afectaría el sentido del contrato en su conjunto, ni las consecuencias que legalmente se tienen establecidas tanto para la ejecución como para la inejecución de las obligaciones que resultan del contrato.
Finalmente, la interpretación extensiva (artículo 1623 del Código Civil) y la de “favor debitoris” (artículo 1624 del Código Civil) no son de recibo en la interpretación del contrato litigioso toda vez que no se colman sus supuestos de hecho, ni en criterio del Tribunal, nos encontramos en presencia de cláusulas ambiguas. Finalmente sobre este particular, es necesario tener en cuenta que a la convocante le asistía el derecho de introducir cualquier cualesquier precisión, constancia o afirmación en las actas de suspensión del contrato, cuya interpretación, en un sentido determinado solicita sea hecha por el Tribunal.
Pero el Tribunal no sabría establecer en el presente laudo los sentidos en que no debe ser entendido el texto de las actas de suspensión del contrato, por cuanto en criterio del mismo su tenor literal es claro y no da lugar a deducciones distintas de las que allí se expresan en forma clara y precisa. Así las cosas, si bien, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, no solamente es de recibo interpretar las cláusulas ambiguas, sino también las aparentemente claras, el Tribunal no encuentra una intención de las partes distinta a la que se ha puesto de presente, ni ninguna diferencia en torno a la interpretación de las precitadas estipulaciones de las actas de suspensión antes de que se hubiere solicitado la convocatoria de este Tribunal.
En estas condiciones, el Tribunal no podrá efectuar una interpretación de tales actas a la luz de la defensa que sólo ahora plantea la convocada para enervar la acción de la demanda principal. De acuerdo con el análisis anterior, es claro para este Tribunal que la pretensión primera principal de la demanda carece en su integridad de sustento fáctico y jurídico, razón por la cual será negada en su totalidad.
En tal mérito, el Tribunal procederá al análisis de las pretensiones subsidiarias de la primera principal, en el mismo orden en el que fueron incluidas en la demanda arbitral. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Seguidamente el escrito de convocatoria eleva al Tribunal una primera pretensión subsidiaria de la primera principal consistente en que se declare la nulidad absoluta de la estipulación: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes”, contenidas en las actas de suspensión 1 a 4 del mencionado contrato.” En defecto de una interpretación en un sentido negativo determinado, la convocante solicita al Tribunal la declaratoria de nulidad absoluta del texto transcrito de las cuatro (4) actas de suspensión del contrato que la vinculaba con la convocada.
La nulidad absoluta en materia negocial tiene específicas causales que la convocante no precisa. En efecto, la invalidez resultante de la nulidad absoluta tiene específicas causales, en el ordenamiento legal que de manera dispersa consagra como tales la incapacidad absoluta de una de las partes, el objeto o causa ilícito del contrato, la violación de norma imperativa y la inobservancia de las solemnidades legales, aun cuando esta última causal en estricto rigor genera “inexistencia”, como bien lo establece el Artículo 898 del Código de Comercio.
La primera disposición legal de carácter general que es preciso tener en cuenta para efectos de analizar la prosperidad de las pretensiones de la convocante en el punto de la nulidad absoluta es el Artículo 1740 del Código Civil cuyo texto es el siguiente: “ART. 1740. – Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.” No resulta claro para el Tribunal cuáles requisitos legales habrían sido desconocidos por las disposiciones que se censuran de las referidas actas de suspensión del contrato objeto de las presentes controversias, razón por la cual es preciso acudir al texto del artículo subsiguiente del mismo Código, el cual precisa las causales de nulidad absoluta antes mencionadas y que reza: Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P “ART. 1741. – La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. Si bien la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez (Art- 1742 del C.C.) es menester sí que se evidencie claramente al fallador la causal de la misma que conducirá a la privación de cualquier efecto que la disposición censurada es susceptible de producir.
Esa es la sanción prevista para cualquier acto de disposición de intereses que incurra en causal de nulidad absoluta. Pero no es claro para el Tribunal de conformidad con el acervo probatorio, ni resulta de la lectura de las actas de suspensión censuradas, en qué tendrían un objeto o causa ilícitos, qué requisitos o formalidades legales se habrían omitido en su formulación o qué normas imperativas o de orden público se estarían desconociendo.
Tampoco podría predicarse incapacidad absoluta de las partes que las suscribieron. Ello resulta igualmente del Código de Comercio que en materia de causales de nulidad absoluta establece: “ART. 899. – Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2.
Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”. Con fundamento en todo lo anterior, la nulidad absoluta que la convocante pide al Tribunal sea declarada, no se encuentra probada y por consiguiente las pretensiones respectivas carecen de vocación de prosperidad y así habrá Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P de declararlo el Tribunal en la parte resolutiva del presente laudo.
Adicionalmente, como se vio, la respectiva acción estaría caducada. En la segunda pretensión subsidiaria de la primera principal la parte convocante solicita al Tribunal que se declare la ineficacia de la estipulación “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes”, contenidas en las actas de suspensión 1 a 4 del mencionado contrato.
Toda vez que la convocante en las distintas pretensiones subordinadas de la primera principal se refiere a la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad relativa, comprensivas todas ellas de la ineficacia latu sensu o en sentido amplio, al solicitar aquí al Tribunal que declare “ineficaces” los apartes transcritos de las actas de suspensión del contrato objeto de las presentes controversias, se refiere sin lugar a dudas a la ineficacia de pleno derecho del Articulo 897 del Código de Comercio, el cual establece: “ART. 897. – Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.” En efecto, se trata de la ineficacia stricto sensu que se traduce en la privación ipso iure de efectos de ciertos actos o contratos o de estipulaciones contenidas en éstos que per se o de suyo el legislador considera ilícitas, contrarias a derecho, esto es, al orden público o las buenas costumbres y preventivamente así lo ha declarado explícitamente en la ley.
Varias fórmulas ha empleado el legislador, especialmente en el Código de Comercio, para expresar la ineficacia de pleno derecho que, a diferencia de las nulidades, no requiere declaración judicial, tales como “no producirá efectos”, “no producirá efecto alguno”, “se tendrá por no escrita”. Pero no se pueden inferir casos de ineficacia de pleno derecho distintos de aquellos previstos expresamente en el ordenamiento legal, de suerte que los casos de ineficacia a que se refiere el Artículo 897 del Código de Comercio están sin lugar a dudas taxativamente consagrados en la ley.
El Tribunal no encuentra el fundamento legal de la ineficacia alegada por la convocante, ni él resulta de lo acreditado durante las presentes actuaciones y Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo al desestimar la pretensión segunda subsidiaria de la primera principal aquí analizada.
Seguidamente, en la Pretensión Tercera Subsidiaria de la Primera Principal, la convocante solicita del Tribunal declare la nulidad relativa de la pluricitada estipulación “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes”, contenida en las actas de suspensión 1 a 4 del mencionado contrato.
Al igual que en los casos de nulidad absoluta y de ineficacia stricto sensu, la nulidad relativa que invoca la convocante tiene causales taxativamente establecidas en la ley. Por un lado, el Código Civil sobre ella establece: “ART. 1743. – La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por ratificación de las partes.
La incapacidad de la mujer casada que ha obrado sin autorización del marido o del juez o prefecto en subsidio, habiendo debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la misma mujer y del marido.” Pero en pro de la brevedad, es necesario afirmar que es el Código de Comercio el que sistematizó las razones por las cuales el fallador podría pronunciar una nulidad relativa, a la que allí denominó anulabilidad, así: “ART. 900. – Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.
Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado.” Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Como puede observarse, solo puede invocarse una nulidad relativa o anulabilidad cuando el acto o contrato es celebrado por un relativamente incapaz o se incurrió en vicios del consentimiento, lo que no fue acreditado dentro del presente trámite arbitral.
En efecto, ninguna de las pruebas aportadas o practicadas estableció que la convocante hubiese incurrido en error o hubiese sido víctima de fuerza o de dolo de la convocada al momento de la celebración del contrato, de sus adiciones, modificaciones o suspensiones. Con fundamento en lo anterior la pretensión tercera subsidiaria de la primera principal no está llamada a prosperar.
La convocante solicita como Pretensión Cuarta Subsidiaria de la Primera Principal que se declare la inexistencia de pleno derecho de la estipulación: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes”, contenida en las actas de suspensión 1 a 4 del mencionado contrato.
La “inexistencia” es el último de los eventos de ineficacia latu sensu que invoca la convocante para privar de efectos las actas de suspensión del aludido contrato en el texto que se reproduce de manera idéntica en todas ellas y que se encuentra transcrito. La inexistencia del acto o contrato, como fenómeno de ineficacia, no fue recogido verdaderamente por el Código Civil colombiano, ni por el de Bello, ni por el de Napoleón. Nuestro ordenamiento la prevé excepcionalmente para el matrimonio que, como contrato, debe ser celebrado entre un hombre y una mujer ante funcionario competente, en defecto de lo cual se tendrá como inexistente.
Pero en materia negocial, lo que podría ser tenido como inexistencia, nuestro ordenamiento civil lo trata como nulidad absoluta, según se anotó en párrafos anteriores. Por su parte, el Código de Comercio, la prevé explícitamente así: “ART. 898. – La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.” En puridad la inexistencia se predica no solo del contrato celebrado sin el lleno de las solemnidades ad substantiam actus o legalmente establecidas como imperativas, sino además cuando, en los términos del Artículo 1501 del Código Civil, el acuerdo efectivamente celebrado por las partes carece de alguno de sus elementos esenciales y que lo tipifican.
No obstante lo anterior, resalta la inadecuada redacción del inciso primero de la norma transcrita comoquiera que el cumplimiento de las solemnidades legales no podría nunca en rigor tenerse como una ratificación del acto inexistente, sino como su celebración pura y simple, y ello aún, en los denominados pactos de documentación futura.
Con base en lo anterior y en las pruebas obrantes en el expediente, para el Tribunal es claro que la pretensión que apunta a la declaratoria de inexistencia de las actas de suspensión del contrato litigioso en los apartes transcritos no está llamada a prosperar y así habrá de declararlo en la parte resolutiva del laudo. Posteriormente, como Quinta pretensión subsidiaria de la Primera pretensión principal, la convocante solicita que se declare que la estipulación: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01- 35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes”, contenida en las actas de suspensión 1 a 4 del mencionado contrato, es fruto del abuso del derecho y resulta por ende inaplicable.
Sobre el particular, para el Tribunal no resulta claro que la convocada hubiera incurrido en abuso del derecho por la inclusión de los apartes antes transcritos en las respectivas actas de suspensión del contrato objeto de las presentes controversias. En efecto, la norma pertinente del Código de Comercio establece: “ART. 830. – El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Para el Tribunal no es claro por qué los apartes transcritos constituirían un abuso del derecho por parte de la convocada, comoquiera que no aparece probado en el expediente que los mismos sean el resultado de cualquier forma de imposición. Precisamente, encuentra el Tribunal que, contrariamente a lo afirmado por la convocante, sí habría posiblemente constituido abuso del derecho la circunstancia de modificar el contrato de obra citado, verbigracia el plazo contractual, los precios o efectuar ajustes al mismo, mediante un acta de suspensión. Pero ésta prevé exactamente lo contrario: respeta la fuerza obligatoria del contrato en sus términos originales.
De igual manera no se entiende cuál sería la afectación de los intereses o derechos de la convocante por la inclusión del texto transcrito, al menos desde la óptica del abuso del derecho, tanto más si las circunstancias que motivaron las aludidas suspensiones del contrato provinieron de hechos o circunstancias predicables de una sola de las partes, por cuanto la otra no se encontraba necesariamente obligada a concederla o acordarla.
En el campo negocial el espíritu de las normas desde tiempos inmemoriales se encuentra impregnado por el dogma de que cada quien es el mejor guardián de sus propios intereses. No otro es el sentido de las cargas que la doctrina y la jurisprudencia coinciden en reconocer a la autonomía de la voluntad, tales como la de sagacidad y advertencia. Así mismo, el viejo aforismo según el cual nemo audiatur turpitudinem propiam allegans, conduce al Tribunal a interrogarse por qué la convocante avaló con su firma el pluricitado texto, no sólo en un acta de suspensión sino en cuatro.
Toda vez que el Tribunal no encuentra pruebas en el expediente que respalden el dicho de la convocante, la pretensión quinta subsidiaria de la primera principal habrá de ser negada integralmente y así se expresará en la parte resolutiva de la presente decisión arbitral. Por último, sin mayor explicación en apoyo de sus afirmaciones, la convocante expresa como sexta pretensión subsidiaria de la primera principal, que se declare la inaplicabilidad de la siguiente estipulación: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra N° 1-01-35100-634-2003 tales como plazo contractual, precios y ajustes”, contenida en las actas de suspensión 1 a 4 del mencionado contrato, por cuanto de aplicarla, se estructuraría un enriquecimiento sin justa causa de la EAAB.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P No entiende el Tribunal en qué y cómo se habría enriquecido injustamente la convocada por la inclusión del texto varias veces transcrito a expensas de la Unión Temporal. Si bien es cierto el Código de Comercio prevé: “ART. 831.— Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.”, no es menos cierto que las variaciones en la esfera patrimonial de las partes en las presentes controversias sí tienen una justa causa y ella es el contrato que las vincula, cuya legalidad no ha sido cuestionada.
Por otro lado, si se sometiera a estudio del Tribunal un detrimento patrimonial de la convocante que no tuviera por causa el contrato litigioso, éste carecería de competencia para decidir, por cuanto la controversia se encontraría por fuera de los alcances del pacto arbitral. Con todo, la competencia en este aspecto puntual de la controversia fue asumida bajo el entendido de que la reclamación suponía una apropiación derivada de un incumplimiento contractual, muy a pesar de la indebida nominación de la figura en la pretensión. Con fundamento en todo lo anterior, la pretensión sexta subsidiaria de la primera principal, habrá de ser negada en su totalidad y así habrá de declararlo el Tribunal en la parte resolutiva del presente laudo. 2.
Las estipulaciones contenidas en las Modificaciones del Contrato En la Cuarta pretensión principal de su demanda y en sus subsidiarias la parte convocante plantea al Tribunal un segundo grupo de pretensiones, construidas y estructuradas sustancialmente de manera idéntica a la Pretensión Primera Principal, pero aquí alrededor de las distintas modificaciones hechas al contrato objeto de las presentes controversias.
Solicita se declare que algunas estipulaciones plasmadas en las Modificaciones del contrato Nos. 1 a 5, no pueden ser entendidas como una renuncia por parte de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL respecto de daños y perjuicios que sufrió con ocasión del contrato, por hechos no imputables y ajenos al contratista A su vez, en las pretensiones subsidiarias, Primera a Cuarta, de dicha pretensión Cuarta principal, la misma parte solicita que el Tribunal declare la ineficacia de tales estipulaciones, bajo el espectro de la nulidad absoluta, la ineficacia – estrictu sensu –, la nulidad relativa o la inexistencia. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Igualmente, bajo la Quinta pretensión subsidiaria de la Cuarta principal, la convocante pide que se declare que esas estipulaciones contractuales son fruto del abuso del derecho y resultan, por ende, inaplicables.
Al amparo de la Sexta pretensión subsidiaria de la mencionada pretensión Cuarta principal, la convocante solicita se declare la inaplicabilidad de esas cláusulas para impedir un enriquecimiento sin justa causa. En la modificación N° 1 al contrato suscrita el 7 de septiembre de 2004, en la modificación N° 2 suscrita el 9 de marzo de 2005, en la modificación N° 3 suscrita el 23 de mayo de 2005 en la modificación N° 4 suscrita el 28 de septiembre de 2005 y, en la modificación N° 5 al contrato suscrita el 2 de enero de 2006, se encuentran las siguientes cláusulas: “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes” (cláusula primera) y “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento” (cláusula tercera).
La convocante pretende una declaración del Tribunal en el sentido que las cláusulas transcritas no pueden ser entendidas como una renuncia por parte de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, a la reclamación por los daños y perjuicios que habría sufrido con ocasión de la ejecución del contrato litigioso, por hechos no imputables y ajenos a la misma.
Una vez más se solicita que Tribunal proceda a la interpretación del contrato, en el punto de las referidas cláusulas de sus citadas modificaciones. Sin perjuicio de lo dicho por el Tribunal en párrafos anteriores, a propósito de la pretensión Primera principal en la que se solicitaba la interpretación de estipulaciones contenidas en las actas de suspensión del mismo contrato y en el mismo sentido, análisis y reflexiones, igualmente válidas en el presente acápite, es necesario sin embargo aquí precisar algunos aspectos.
En primer lugar, que la interpretación de modificaciones al contrato resulta prima facie admisible, comoquiera que estas pasan a integrar el contenido contractual, pudiendo incluso cambiar su redacción original, así como suprimir, alterar o agregar su material obligacional. En segundo lugar, es asimismo pertinente poner de presente que la convocante en su pretensión señala al Tribunal el sentido en que considera deben interpretadas las aludidas estipulaciones, pero además precisa más aún su solicitud, indicando el sentido en que no deben ser entendidas dichas cláusulas.
Para la convocante, esas estipulaciones no implican una renuncia a su derecho a reclamación para ser indemnizado de Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P los perjuicios que habría sufrido con ocasión de las vicisitudes ocurridas durante la ejecución del contrato. El Tribunal no deduce renuncia alguna a ser indemnizado, ni explícita ni implícita del texto de las cláusulas transcritas en párrafos anteriores.
El tenor de esas cláusulas es claro, carente de toda obscuridad o ambivalencia y por ende no es susceptible de conducir a la privación de algún sentido o a la atribución de más de uno. En consecuencia, el Tribunal encuentra que le asiste razón a la parte convocante en su afirmación según la cual dichas cláusulas no conllevan renuncia alguna a la posibilidad de plantear una reclamación por daños y perjuicios a favor de la Unión Temporal.
En otras palabras, dichas cláusulas no son exoneradoras de responsabilidad contractual de la convocada, ni ex ante ni ex post facto y no sabrían por ende dárseles esos alcances. La convocada expresa en el alegato de conclusión: “Como se analizó en el punto anterior, las modificaciones al contrato se desarrollaron dentro del plano de la libertad contractual y de aquellas no se ha demostrado vicio o consideración alguna que permita concluir que se trató de un caso en donde se perturbó el consentimiento con formulación de declaraciones de voluntad viciadas, todo lo contrario todos y cada uno de los actos contractuales fueron revestidos de la legalidad propia del acuerdo, sin que el demandante haya probado la antijuridicidad de la conducta asumida por la EAAB ESP, que le permita, de forma tan siquiera general, atender a una indemnización”16.
Ahora bien, aunque esta pretensión cuarta principal, por las estrictas razones que se acaban de precisar, esté llamada a prosperar y así habrá de declararlo el Tribunal en la parte resolutiva de la presente decisión arbitral, ella no sabría por el contrario tener alcances sobre la legitimidad de las pretensiones relativas a la indemnización de daños y perjuicios, legitimidad y prosperidad de las mismas que será analizada por el Tribunal en otros apartes de la presente providencia. Al prosperar la pretensión cuarta principal, en los precisos términos antes indicados, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre las demás solicitudes que componen este grupo de pretensiones del petitum que fueron planteadas como subsidiarias. 16 Página 11 del alegato de conclusión de la convocada.
Folio 489 del cuaderno principal No. 1. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P CAPÍTULO V PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL SUMINISTRO DE LOS CONCRETOS Y TUBERÍA NECESARIOS PARA EJECUTAR EL CONTRATO En las Pretensiones Séptima a Décima Principales de la demanda principal los convocantes solicitan se declare: que era obligación de la EAAB suministrar los concretos y la tubería necesarios para acometer las obras objeto del contrato; que la EAAB incumplió esta obligación; que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL sufrió perjuicios a título de daño emergente y lucro cesante por este incumplimiento; y que se condene a la convocada a pagarle a la UNIÓN TEMPORAL los mencionados perjuicios.
De manera subsidiaria, los convocantes solicitan se declare que, como consecuencia de circunstancias extraordinarias, imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, no imputables a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, el contratista no contó oportunamente con los concretos y la tubería necesarios para iniciar las obras objeto del contrato, lo cual hizo excesivamente onerosa la ejecución del mismo y, por ende, rompió la equivalencia entre los derechos y las obligaciones surgidos al momento de contratar.
Y, como consecuencia, solicita se declare que la UNIÓN TEMPORAL tiene derecho a que se le reconozca el valor total de la mayor onerosidad y que se condene a la convocada a pagarle las sumas correspondientes. Finalmente, también de manera subsidiaria a las peticiones anteriores, la parte convocante pide se declare que al no contar oportunamente con los concretos y tubería necesarios para la ejecución del contrato, dicha ejecución le generó a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL una disminución patrimonial directamente proporcional al enriquecimiento sin justa causa que experimentó la EAAB; y que, como consecuencia, se le condene a pagar a la UNIÓN TEMPORAL el valor de la referida disminución patrimonial.
La demora ocurrida entre la suscripción del Contrato y la firma del Acta de Inicio: Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Al respecto la parte convocante señaló que desde la Invitación ICSC-487- 2003 se dejó en claro que la EAAB suministraría los concretos y la tubería, por lo cual los oferentes solo debían incluir en sus propuestas la instalación de estos materiales.
Indica que los trámites previos a la iniciación del contrato fueron dilatándose de manera inusitada por la interventoría y la EAAB porque la convocada no estaba en capacidad de suministrar los materiales a que se había comprometido y que, a pesar de que finalmente se suscribió el acta de inicio, esta incapacidad fue evidente y condujo a la modificación del contrato el 7 de septiembre de 2004 para trasladarle dicha obligación al contratista.
Por su parte, la EAAB se opuso a la prosperidad de las pretensiones y alegó que el contratista se encontraba facultado contractualmente para suministrar el material. Sin embargo reconoce que era obligación de éste mantener la totalidad del equipo necesario al servicio de la obra, aunque señala que la EAAB no debía reconocer costo alguno. Indica que el acta de inicio no se pudo suscribir oportunamente porque el contratista no cumplió con los requerimientos contemplados en el contrato para el efecto.
Finalmente, expresa la parte convocada que la EAAB sí atendió parte del suministro de tubería de concreto como se demuestra con la facturación por instalación efectuada por el contratista. Para el Ministerio Público está reconocido y demostrado que era obligación de la EAAB suministrar la tubería y que ese material no fue entregado oportunamente.
Sobre la valoración del incumplimiento contractual la doctrina ha dicho: “En los contratos las partes tienen más interés en la prestación que esperan que en el valor de lo que pagan. Por eso, es lógico que cuando una parte, por incumplimiento de la otra, no recibe la prestación que esperaba, pueda exigir judicialmente a quien incumplió no sólo el valor objetivo de la misma, sino el valor que para ella tenía la prestación incumplida, el cual se suele calcular considerando el valor objetivo de la prestación incumplida más el daño emergente y el lucro cesante.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P “Esta agravación de la condena se explica por la propia reciprocidad de las obligaciones contractuales: si quien se obliga lo hace a causa de la obligación que asume la otra parte, es natural que en caso de incumplimiento se procure ponerlo en la situación que tendría de haberse cumplido el contrato.
En los Principios se acepta esta regla, a la cual se denomina “reparación integral…”17. Sin que se incluyera como pretensión expresa el contratista aduce que se presentaron demoras en la firma del Acta de Inicio del Contrato. No obstante, parece desprenderse de tal imputación, el hecho de que la EAAB desde el comienzo del contrato se encontraba en la imposibilidad de acometer el suministro de la tubería y los concretos a que se había obligado.
Sin embargo, encuentra el Tribunal que en el lapso comprendido entre la suscripción del Contrato y la firma del Acta de Inicio, la Interventoría le cursó a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL toda una serie de comunicaciones requiriéndola a cumplir con las condiciones y requisitos necesarios para poder suscribir el Acta de Inicio del Contrato: Tal y como lo señala el dictamen pericial técnico, en las Condiciones y Términos de la Invitación Número ICSC-487-2003, no se especificó fecha, ni tiempo para la firma del acta de iniciación, la cual finalmente solo se suscribió el 3 de mayo de 2004, con una demora de 4 meses y 7 días, es decir, 132 días respecto de la fecha de la firma del contrato el 24 de diciembre de 2003.
Tal desface obedeció, no sólo a la demora de la EAAB en la entrega de los concretos y la tubería – por lo cual ésta fue requerida por la Interventoría por medio de la carta AZB-1128 –, sino a la tardanza del contratista en la entrega de los documentos necesarios para tal efecto, como consta en las comunicaciones que la Interventoría le envió a partir de enero 20 de 2004 y hasta el 3 de mayo de 2004, según oficios AZB-0160, AZB-0565, AZB-0841, AZB-0999, AZB-1408, AZB-1426 y AZB-1623.
Si bien en el punto 2.4.3 de las Condiciones de la Invitación se expresa que dentro de los cinco (5) días siguientes a la firma del contrato y antes de suscribirse el Acta de Iniciación de la obra respectiva el contratista debería presentar una serie de documentos que serían revisados y aprobados por el Interventor, de las comunicaciones mencionadas se observa que éste no los 17 ADAME GODDAR, Jorge.
En “Estudios de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos”. Libro Homenaje a Fernando Hinestrosa. 40 años de Rectoría. 1963-2003. Universidad Externado de Colombia. pág. 27. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P entregó dentro de dicho término, y que el Acta de Inicio se firmó una vez que se cumplió con su entrega y fueron aprobados por el Interventor, 132 días después. Vale la pena analizar las mencionadas comunicaciones: - AZB-0160 del 20 de enero de 2004 que obra a folio 1 del cuaderno de pruebas No. 5, por medio de la cual el Director de Interventoría Rafael Holman Cuervo hace un recuento pormenorizado de los requisitos previos que debe cumplir la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, respecto del personal, el organigrama, la metodología, el programa de inversión de anticipo y otros. - AZB-0565 del 16 de febrero de 2004 que obra a folio 4 del cuaderno de pruebas No. 5, mediante la cual el Director de Interventoría solicita a la UNIÓN TEMPORAL realizar correcciones y ajustes en relación con el personal presentado, los equipos, el organigrama, la metodología, el programa de ejecución de la obra, el análisis de precios unitarios, la discriminación de los componentes del AIU, el reglamento de higiene y seguridad industrial, la licencia de excavación del proyecto, el plan de manejo ambiental, el cuadro de control de especificaciones y de frecuencias, la información de las fuentes materiales, el plan de aseguramiento de la calidad y el panorama de factores de riesgo. - AZB-0841 del 2 de marzo de 2004 que obra a folio 11 del cuaderno de pruebas No. 5, mediante la cual el Director de Interventoría informa a la EAAB sobre las solicitudes de documentos, presentación de observaciones, asistencia a reuniones con la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, y le advierte que se requiere determinar el mecanismo para el suministro de la tubería al Contratista. - AZB-0999 del 16 de marzo de 2004, que se encuentra a folio 13 del cuaderno de pruebas No. 5, por medio de la cual el Director de la Interventoría reitera a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL la necesidad de que complemente la información requerida. - AZB-1408 del 14 de abril de 2004, que obra a folio 18 del cuaderno de pruebas No. 5, dirigida a la UNIÓN TEMPORAL, mediante la cual la Interventoría la requiere para que complemente y corrija los puntos Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P mencionados en las comunicaciones del 16 de febrero y del 16 de marzo anteriores. - AZB-1426 del 15 de abril de 2004, que obra a folio 25 del cuaderno de pruebas No. 5, por medio de la cual la Interventoría expresa a la UNIÓN TEMPORAL que la información solicitada por las comunicaciones del 16 de febrero y del 16 de marzo de 2004 no ha sido completada ni corregida en su totalidad y que, en consecuencia, no se continuará con el trámite del Acta de Inicio mientras no cumpla con estos requisitos. - AZB-1623 del 3 de mayo de 2004, que obra a folio 27 del cuaderno de pruebas No. 5, por medio de la cual la Interventoría informa a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL que revisada la documentación enviada por ella, nuevamente es necesario hacer algunas observaciones con base en las condiciones y términos de la invitación. Es por ello que el Tribunal considera que respecto de este período de 132 días no puede endilgarse incumplimiento por parte de la EAAB en la demora en suscribir el Acta de Iniciación del contrato.
Obligación a cargo del Acueducto de suministrar al Contratista los concretos y la tubería Tal y como fue ratificado con el dictamen técnico, y como lo señala la parte convocante, en la página 75 de la Invitación N°. ICSC- 487-2003, como parte del dentro del Anexo 6, referido a “Generalidades Técnicas del Proyecto, se pone de presente que, “… el Acueducto aclara que los concretos y las tuberías serán suministrados por el Empresa, por lo cual el Oferente deberá incluir en el Listado de Cantidades y Precios de su oferta económica, únicamente los ítems de instalación de estos materiales prefabricados” (folio 51 del cuaderno de pruebas No. 1).
La prueba documental y testimonial puso de presente que la EAAB hizo apenas un suministro parcial de los mencionados materiales y ante los requerimientos del contratista y de la interventoría (Oficio AZB 1118, marzo 26 de 2004) por la demora en los suministros, decidió trasladar a la UNIÓN TEMPORAL la obligación del suministro de los insumos para el proyecto (Modificación N° 1 del Contrato).
Lo anterior se corrobora con las comunicaciones que se citan a continuación: Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P - Oficio AZB 1118 de marzo 26 de 2004 dirigido por la Interventoría a la EAAB solicitando la entrega de las tuberías y concretos al Contratista. - TN-0404009 del 12 de abril de 2004, que obra a folio 251 del cuaderno de pruebas No. 1, suscrita por el Director de Obra Ingeniero David Vega Luna de la UNIÓN TEMPORAL y dirigida al Director de Interventoría, Rafael Holman Cuervo Gómez, en la cual manifiesta: “Teniendo en cuenta que el Acta de Iniciación fue firmada con fecha 12 de abril del 2004, solicitamos muy comedidamente el suministro de al menos la Tubería de Concreto Reforzado Clase III de diámetro 2.00 mts para así poder dar inicio a la ejecución de la obra del contrato de la referencia.” (1-01.35100-634-2003); - 2004-AZB-1426 del 15 de abril de 2004, que obra a folio 253 del mismo cuaderno de pruebas, mediante la cual Rafael Holman Cuervo, Director de Interventoría, responde a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL la comunicación anterior indicando: En comunicación 2004-AZB-1118 de marzo 26 de 2004 esta Interventoría solicitó al Acueducto de Bogotá el mecanismo para garantizar el suministro de la tuberías y concretos que requiere el proyecto”. - 2004-AZB-1693 del 5 de mayo de 2004, que obra a folio 255 del citado cuaderno, mediante la cual el Director de Interventoría Rafael Holman Cuervo le manifiesta a la UNIÓN TEMPORAL que: “Mediante comunicaciones 2004-AZB-0841de marzo 2 de 2004 y 2004-AZB-1118 de marzo 26 de 2004 esta Interventoría ha venido gestionando ante el Acueducto de Bogotá el suministro de la tubería para el proyecto de la referencia, lo cual fue coordinado con su ingeniero residente.” - TN- 0405015 del 28 de mayo de 2004, que obra a folio 256 del cuaderno de pruebas No. 1 por medio de la cual el Ingeniero David Vega Luna, Director de Obra, se dirige a la ingeniera Martha María Ramírez Poveda, Coordinadora de Interventoría, para insistirle en el suministro de la tubería, el cual según expresa no se ha cumplido a cabalidad. - TN-0407025 del 2 de julio de 2004 que obra a folio 257 del mismo cuaderno de Pruebas No. 1, en la cual, términos similares, el Director de Obra reitera a la interventoría el incumplimiento en el suministro.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P - TN-0407034 del 16 de julio de 2004, que obra a folio 258, mediante la cual el Director de Obra de la UNIÓN TEMPORAL solicita al Director de la Interventoría considerar una adición en un valor aproximado de $2.400’000.000 y de tres (3) meses para solucionar el problema de la inejecución de la obra por falta de la tubería. - TN-0409045 del 21 de septiembre de 2004, que obra a folio 261, en la cual el Director de Obra se dirigió nuevamente a la Interventoría insistiendo en que el retraso en la construcción de la obra obedece a la demora en la entrega de los concretos y la tubería. Adicionalmente el ingeniero residente de interventoría William César Viracachá Ramírez puso de presente que una parte del material suministrado por la EAAB llegó en mal estado debido a las fisuras que presentaban los tubos.
El dictamen pericial técnico señala sobre este tópico tan importante que sin el suministro de tubería y concreto, a que se había obligado la EAAB, solo podían adelantarse las actividades de replanteo y las excavaciones, de acuerdo con el plan de obra. Señala que las actividades de replanteo demandaban apenas 10 días Y sobre la actividad de excavaciones, Yomar Pinto, ingeniero topógrafo que trabajó en la iniciación del contrato, declaró ante este Tribunal: “… el tener una excavación abierta de cuatro metros de profundidad ya representa un riesgo, también se presentaban lluvias, una excavación abierta con lluvia que se esté presentando es empezar a deteriorar el terreno, incurrir en ciertos errores y se van a presentar muchos atrasos, nosotros lo único que pudimos hacer para el inicio, para adelantar, fueron los trabajos de replanteo y localización, mas no el inicio de la instalación de la tubería; sin tenerla en obra no se puede dar inicio, en eso debe ser uno claro, no se le podía dar inicio a la instalación de la tubería sin estar la tubería”.
A su vez, el ingeniero Ricardo Rosanía, quien trabajó con la Unión Temporal para la presentación de la propuesta a la EAAB, fue enfático en sostener que “el objeto del contrato es la instalación de tubería, hay unas actividades muy iniciales que son el replanteo, pero eso no factura, ni siquiera los pagan, se hacen pero el objeto del contrato es comenzar a meter la tubería, no hay más nada que hacer.”.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P De otra parte la respuesta al Interrogatorio de parte formulado al señor Sabbagh representante de una de las firmas de la Unión Temporal: “En el contrato original el Acueducto suministraba tanto las tuberías como el concreto, ese fue el primer problema que empezamos a tener con el Acueducto, un contrato que se firmó en diciembre y en mayo todavía no nos habían suministrado la tubería, en esa fecha comenzaron a suministrarnos 29 tubos que no llegaron en buen estado y la misma interventoría los rechazó, parece que el Acueducto tenía algún negocio para comprar la tubería de concreto, no sé qué pasó en el Acueducto, ni me interesa, no pudieron ellos hacer ese negocio, nos llamaron para hacer un otrosí para que nosotros suministráramos la tubería, un año después, creo que en septiembre vinimos a firmar el otro sí para nosotros comprar la tubería y el concreto, un año después, un contrato que era para seis meses y ahí comenzaron los inconvenientes, lógico que con el segundo contrato fue que se vino a comprar la tubería, no recuerdo si en el segundo contrato nos dieron anticipo para comprar la tubería, pero ya es otra cosa distinta, en el contrato original hubo un año donde no pudimos meter ni un tubo”.
Esta circunstancia vinculada con la actividad de excavación, también fue corroborada por el perito técnico, quien señaló que el tamaño de la tubería dificultaba su almacenamiento, “… lo cual exigía que fuera instalada inmediatamente la excavación estuviera adaptada a las especificaciones. Igualmente el concreto debía estar disponible en obra para el momento preciso de su utilización, ya que era necesario para el cierre de la excavación” (páginas 4 y 5 del dictamen).
De manera que la prueba aportada conduce a tener por establecido que efectivamente la EAAB incurrió en un grave incumplimiento de su obligación de suministrar la tubería de concreto de manera oportuna y que las actividades que podía acometer el contratista sin esos materiales se limitaban al replanteo, con una duración de apenas 10 días, y la acometida de las excavaciones, en lo cual no podía avanzar de manera responsable sin contar con el material en obra por los riesgos que conllevaba tener una zanja abierta y dada la imposibilidad de almacenamiento del material.
Como lo señala la convocada, en el proceso se acreditó que la EAAB sí atendió un suministro inicial de material. Sin embargo, también quedó acreditado que tales entregas fueron insignificantes frente a los compromisos Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P contractuales y a las necesidades reales de la obra.
En efecto, inicialmente el perito técnico señaló que el suministro de tubería y concreto representaba el 38% del valor total de la obra y que la entrega de material por parte de la EAAB tan solo llegó al 1.08%, teniendo en cuenta que el total de tubería instalada fue de 9.010.12 m. y que la convocada solo suministró 97.50 m18. Con motivo de la solicitud de aclaración del dictamen por parte de la EAAB precisó que, de acuerdo con el balance tuberías (Anexo No. 10 del Acta de Liquidación) la cantidad suministrada por la convocada fue de 97.50 metros y el total suministrado para el contrato fue de 7.492 metros, lo que determina que la EAAB solo entregó el 1.30% Por su parte, el denominado documento “Solicitud de Modificación”, al que posteriormente se referirá el Tribunal, suscrito por el representante de la Unión Temporal contratista, el Director de la Interventoría y el Gerente Corporativo de Servicio al Cliente de la EAAB, pone de presente que del total de los 1.088 metros de tubería objeto del contrato (475 tubos de 2 metros) solo se habían podido instalar 126 metros (de tubería de 2 metros), lo cual equivale a un avance de tan solo 11.58% del total y al 27% de instalación de la tubería de 2 metros, entre el inicio de la ejecución del contrato el 3 de mayo de 2004 y el 16 de julio siguiente.
Es decir, que ya se habían consumido 73 días de los 180 previstos en el contrato, lo cual equivale a un 40.55% del plazo total. Todo lo anterior es suficientemente representativo del incumplimiento de la EAAB en el suministro del material. La frustración precedentemente expuesta llevó sin duda a la primera modificación del contrato a cuya mecánica, por lo demás bien curiosa, conviene referirse para los efectos que más adelante se indican.
En efecto, consta en el expediente (Cfr. cuaderno de pruebas No. 1) que todas las modificaciones estaban precedidas de una solicitud del contratista, independientemente de cuál fuera la justificación de la misma y su imputabilidad; posteriormente la interventoría producía un concepto sobre la misma; luego ambas partes y la interventoría suscribían una “Solicitud de Modificación” que era aprobada por la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente de la EAAB, quien mediante oficio la radicaba ante la EAAB.
Tal trámite se antoja en ocasiones engorroso y, aunque vinculaba al contratista, resulta evidente que éste cumplía anticipadamente con poner de presente las 18 Si la calificación se hace por el tipo de tubería, en este caso de 2 m, el perito concluyó que los 97.50 m. suministrados por la EAAB corresponden al 22.2% Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P mencionadas justificaciones, pero los trámites administrativos no podían imputársele.
La Modificación No. 1 fue suscrita el 7 de septiembre de 2004 pero estuvo precedida de todas las comunicaciones antes referidas, de la solicitud formal del contratista 16 de julio de 2004, del concepto del interventor, de la firma conjunta de todos los intervinientes del documento denominado “Solicitud de Modificación” y de la radicación de la justificación técnica por parte de la mencionada Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente de la EAAB, según oficio No. 0857-2003-1343 el 17 de agosto de 2004 (folios 64 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1).
El perito técnico informó que entre la solicitud del contratista y la firma de la modificación del contrato transcurrieron 53 días. El documento de “Solicitud de Modificación” firmado conjuntamente por todos los intervinientes, da cuenta de unos recursos a suprimir por valor de $117.346.750; de otros por adicionar por $102.274.000 y por $39.734.500 por diferentes conceptos; y de unos recursos extras por $1.046.278.894 referidos, entre otros, al suministro de tubería en concreto, y por $951.334.210, vinculados en buena parte al movimiento de tales elementos.
Se indica que la solicitud del contratista se produjo mediante comunicación No. TN-0407034 del 16 de julio de 2004 y que en ella aquel pidió la ampliación de plazo por tres meses argumentando la modificación del diseño por parte de la EAAB que contemplaba la construcción del sistema sanitario (interceptor Alsacia) y pluvial (colector Alsacia) en una misma zanja, ocasionándole unos menores rendimientos hasta en un 50%, así como la necesidad de incluir en el valor del contrato el suministro de tubería y concreto; es decir, que se trasladaba al contratista la obligación que primigeniamente había asumido la parte convocada.
Esta solicitud de ampliación del plazo tuvo el aval de la interventoría. A pesar de que la justificación parece orientada no solo al traslado de la obligación de suministro del material necesario de la EAAB al contratista sino al cambio del diseño, el Tribunal encuentra que este último tan solo afectaba las metas parciales, como se consignó en el mencionado documento.
Por el contrario, la modificación que implicó el traslado al contratista de la obligación de efectuar el suministro de la tubería se advierte mucho más importante en materia de plazo contractual. Sobre tal aspecto señala el documento: “La necesidad de incluir en el valor del contrato el suministro de la tubería de los Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P proyectos en ejecución debido a la postergación de este proceso por parte del Acueducto de Bogotá, en tanto que se realiza el suministro se (sic) hace necesario modificar el plazo del contrato” (folio 84 del mencionado cuaderno de pruebas No. 1).
Finalmente, dentro de este trámite administrativo, el 7 de septiembre de 2004 se suscribió la Modificación No. 1 cuyo objeto fue adicionar el plazo y el valor del contrato, así como la modificación de las metas parciales. Teniendo en cuenta los recursos a adicionar y los recursos extras, y descontados los recursos a suprimir, el monto del incremento en el valor del contrato fue de $4.162.341.896, equivalente a un incremento del 81.72%.
De lo expuesto y de la consulta de los documentos mencionados, resulta evidente que al contratista se le estaba reconociendo la remuneración por su obligación de suministrar la tubería de concreto. Sin embargo, en parte alguna de la modificación, ni de los documentos que la precedieron, se pone de presente que al contratista se le reconoció la mayor permanencia imputable al incumplimiento de la EAAB.
Como se vio en consideraciones precedentes de esta providencia, en todas y cada una de las modificaciones del contrato, se puso de presente que, “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento”. Por esa razón pudo la EAAB entender que tal mayor permanencia no había sido objeto de reclamo y que la convocada estaba exonerada de cualquier reconocimiento.
De hecho, al contestar la demanda, según se vio, la EAAB sugirió que esa manifestación del convocante no se produjo con violación de los postulados de la libertad contractual y que la convocante no puede venir contra los efectos propios de su manifestación de voluntad libremente producida. Así lo ratificó en su alegato de conclusión al sugerir que esa anotación implicaba una renuncia a reclamar una indemnización. Con todo, al prosperar la pretensión Cuarta principal, el Tribunal dejó en claro que tal manifestación en modo alguno implicaba una renuncia de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL respecto de daños y perjuicios que pudo haber sufrido con ocasión de la ejecución del contrato.
A esta altura de las consideraciones debe agregar el Tribunal que resulta claro que, al tenor de la referida manifestación de las partes, allí no se Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P convino ningún reconocimiento sobre el incumplimiento de la EAAB y, por ello mismo, las partes tampoco acordaron un pago adicional.
Dicho en otras palabras, el propósito de la modificación, en el aspecto que resulta pertinente, fue establecer la mayor remuneración por la asunción del contratista de la obligación de suministrar el material. Sin embargo, como lo ha establecido el Tribunal, para esa fecha ya se había producido un incumplimiento de parte de la EAAB, lo cual es asunto completamente ajeno a la modificación del contrato.
Las modificaciones a los contratos no se hacen para reconocer o pagar incumplimientos. Así las cosas, no puede entenderse que el propósito de la modificación hubiera sido reconocer el incumplimiento de la contratante y resarcir los perjuicios. De tener tal interés las partes habrían acudido a hacer transacciones, pagos o reconocimientos expresos.
En el alegato de conclusión respecto de las pretensiones séptima y octava principales la EAAB señaló: “Cabe resaltar que la empresa ciertamente y de forma inicial tenía dichas obligaciones, mas de común acuerdo las partes modificaron el contrato y se desarrollaron actividades inicialmente no proyectadas, las mismas que tuvieron remuneración y pago” Lo anterior demuestra que jamás ha reconocido que incumplió el contrato.
A lo sumo sostiene que la obligación de suministro fue objeto de novación. Bajo otro ángulo de la cuestión, la modificación del contrato tampoco tiene alcance de transacción, como para entender que el contratista renunció a los reclamos que podría tener. La decisión de las partes de remunerar al contratista por una nueva obligación asumida y de ampliar el plazo, no constituyen, ni por asomo, modo de extinción de obligaciones generadas por un incumplimiento precedente.
Por lo expuesto, respecto de las Pretensiones Séptima y Octava Principales, el Tribunal concluye que, de acuerdo con la prueba documental citada, los testimonios mencionados y el dictamen pericial técnico, era obligación de la EAAB suministrar los concretos y la tubería necesarios para iniciar las obras objeto del contrato y que la mencionada Empresa incumplió esta obligación al hacer solo un suministro parcial, tardío y defectuoso.
De acuerdo con la prueba mencionada resulta demostrado que tal incumplimiento le causó al contratista un daño, consistente en la mayor permanencia en obra y que existe una evidente relación de causalidad entre aquel y éste. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Reconocimiento y pago de Perjuicios: En aras a determinar los perjuicios sufridos por la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL en razón del incumplimiento de la EAAB en la entrega de los concretos y la tubería, es necesario liquidar su cuantía. El artículo 1613 del Código Civil establece: “Indemnización de Perjuicios: La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
“Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”. A su vez el artículo 1614 ibídem prevé: “Daño emergente y lucro cesante. Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” Respecto del daño ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “Memórase que el daño, por antonomasia, es el elemento, o mejor aún, el factor de atribución de responsabilidad civil de mayor entidad y, de suyo, vigencia en esta específica disciplina, como quiera que se erige en su más diáfano e indiscutido presupuesto genético, no importa la corriente, el sistema o la tesitura dogmática imperantes, dado que la comunnis opinio le reconoce su auténtico linaje y su genuina función, de suerte que la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional, salvo aisladas -amén de superadas- posturas prohijadas hace más de una centuria19, explícita y categóricamente así lo conciben y, por ende, lo predican por doquier. 19 Cfme: G.P. Chironi, La Culpa en el Derecho Civil Moderno, Reus, Madrid, 1.978, p.p. 89 y s.s. II Edición original: año 1887.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P En este orden de ideas, ha precisado recientemente la Corte que el daño, mutatis mutandis, es “la columna vertebral de la responsabilidad civil, en concreto de la obligación resarcitoria a cargo de su agente (victimario), sin el cual, de consiguiente, resulta vano, a fuer de impreciso y también hasta especulativo, hablar de reparación, de resarcimiento o de indemnización de perjuicios, ora en la esfera contractual, ora en la extracontractual, habida cuenta de que ‘Si no hay perjuicio’, como lo puntualiza la doctrina especializada, ’..no hay responsabilidad civil’20, en la inteligencia, claro está, de que converjan los restantes elementos configurativos de la misma, ellos sí, materia de aguda polémica en el Derecho comparado, toda vez que su señera materialización, por protagónico que sea el 'rol' a él asignado, es impotente para desencadenar, per se, responsabilidad jurídica.
En este sentido ha sido explícita la jurisprudencia de la Sala, señalando que, ‘dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se de responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria’ (CXXIV, pág. 62)” (cas. civ. de 4 de abril de 2001; exp: 5502).
Así, por lo demás, se ha evidenciado -sin pausa- desde tiempos inmemoriales, según dan fe las regulaciones y compilaciones de épocas remotas y precedentes, v.gr: la Ley de las XII Tablas y la lex Aquilia, a la par que las adoptadas en el Derecho romano clásico y post-clásico y ulteriormente en el medieval, de insoslayable influjo en las codificaciones contemporáneas que, en lo fundamental y pertinente, descansan sobre idéntico postulado, dado que ubican al daño en un destacado sitial”21.
Como tuvo ocasión de ponerlo de presente el Tribunal, el dictamen técnico, señala que las actividades que podían ejecutarse sin contar con los suministros de tubería y concreto eran las correspondientes al replanteo, cuya duración fue de diez (10) días, y las excavaciones, de acuerdo con el 20 Philippe le Tourneau, La Responsabilité Civile, Dalloz, 1.982, París, p. 156.
En sentido muy similar, el doctrinante español Jaime Santos Briz, recuerda que, "..no puede hablarse de responsabilidad contractual ni extracontractual si no se ha causado un daño a alguien". La Responsabilidad Civil, Montecorvo, Madrid, 1.981, p. 123. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de febrero de 2002.
Expediente No. 6623. Magistrado Ponente, Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P plan de obra; y ya se vio que tal actividad exigía que la tubería estuviera inmediatamente disponible por los riesgos que implicaba dejar las zanjas abiertas y dada la imposibilidad de adelantar el almacenamiento del material.
Suscrita el Acta de Inicio del Contrato el 3 de mayo de 2004, el replanteo y la excavación debieron terminarse diez (10) días después, o sea el 13 de mayo de 2004. Ahora bien, para esa fecha, el único suministro realizado por la EAAB consistió en 51 tubos de 2.0 m reforzados clase lll, que se pidió al Gerente de Ventas de American Pipe el 18 de mayo de 2004, por medio de carta suscrita por Francisco Castiblanco González, Director de la Unidad de Apoyo Técnico del Acueducto.
Posteriormente la EAAB hizo otros suministros, pero como también ya se analizó, tan solo alcanzó a 126 metros de los 1.088 metros que involucraba el contrato, lo cual correspondió a un 11.58% de avance habiendo transcurrido ya más del 40% del plazo contractual. Como lo señaló el perito técnico, el término transcurrido entre la firma del Acta de Inicio - 3 de mayo de 2004 – y la suscripción del Contrato Adicional que trasladó la obligación al Contratista de suministrar los concretos y la tubería - 7 de septiembre de 2004 - fue de 127 días.
Posteriormente, sobre los costos mensuales en que incurrió la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL por mantener el personal y los equipos mínimos requeridos el dictamen concluyó: “Una vez iniciado el Contrato (3 de mayo de 2004), el 16 de julio de 2004, se hace la solicitud de modificación del Contrato con el fin de que la tubería fuera suministrada por el Contratista, la cual quedó con fecha de radicación del 17 de agosto de 2004 y se firma hasta el 7 de septiembre de 2004, es decir 53 días después de presentada y 21 días después de radicada.
“Con esta consideración y dados los tiempos que se pueden demorar este tipo de trámites, el Perito considera que los retrasos para esta parte fue de 15 días (0,5 mes), lo cual con base en los resultados del punto 14, pudo el Contratista incurrir en gastos de personal, administración y equipos por valor de $39.093.650.22” 22 Folio 163 del Cuaderno principal No. 2 Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P La Procuraduría 136 Judicial II Administrativa recogió lo manifestado por el perito técnico, al manifestar lo siguiente: “Con fundamento en las anteriores apreciaciones, el Ministerio Público es del criterio que la pretensión Séptima Principal del convocante está demostrada, tiene fundamento jurídico pues hasta el propio convocado la acepta, y por todo ello amerita ser considerada con carácter estimatorio para lo cual resulta relevante examinar las estimaciones efectuadas en el desarrollo de la prueba pericial en cuanto estimó que el costo mensual de personal fue de $39´137.591, el costo mensual administrativo de $57´174.800, el costo mensual de maquinaria de $66´555.616 para un total de $162´868.007 como sobrecosto mensual que debe aplicarse a todo el tiempo que la Unión Temporal Aguas Tintal haya demostrado permanecer en obra sin avance por el incumplimiento de la Empresa de Acueducto en suministrar tubería y concreto23”.
El Tribunal considera que la suma establecida por el perito de $39.093.650 por 15 días, tiene que ver es con el tiempo imputable a la EAAB por los retrasos en los trámites administrativos derivados de la firma de la solicitud de modificación y a no a la mayor permanencia vinculada al incumplimiento. Tampoco entiende el Tribunal que la mayor permanencia a título de daño emergente esté asociada al tiempo transcurrido entre la fecha de la solicitud del contratista para la modificación del contrato, o entre la fecha de la radicación ante la EAAB por parte del Gerente Corporativo de Servicio al Cliente de la solicitud suscrita por contratante, contratista e interventor, y la fecha de firma de la modificación, establecidas por el perito en 53 y 21 días, respectivamente.
Se generaría un injustificado desequilibrio entre las obligaciones y los derechos de las partes si, establecido el incumplimiento de la contratante, no se tuviera en consideración el perjuicio ocasionado por la mayor permanencia que hubo de soportar el contratista. En el asunto sub examine está reconocido que la modificación se produjo por el incumplimiento de la EAAB – originado en algunas dificultades en la implementación de los suministros – y, por esa razón, la obra no pudo avanzar a los ritmos que 23 Folio 544 del Cuaderno principal No. 1 Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P estaban previstos, pero, en el interregno, el contratista se vio obligado a mantener toda su infraestructura inactiva.
Por eso el perjuicio por la mayor permanencia en obra debe reconocerse por todo ese tiempo. En un caso similar el Consejo de Estado señaló: “De lo anterior se deduce que la mayor permanencia en las obras obedeció a las prórrogas y suspensiones del contrato, las que a su vez tuvieron por causa la aprobación y ejecución tardía de las adiciones y modificaciones introducidas a los diseños y a las obras en ejecución, por la Secretaría de Salud de Bogotá y por el IDU, por completo ajenas a la acción u omisión del contratista.
Por otra parte, obsérvese como no se dispuso por las partes que ésta no tuviera derecho a reclamar por dicha extensión del plazo, como se estila o acostumbra cuando así lo entienden y regulan los cocontratantes”24. La mayor permanencia se extiende, en principio, entre el acta de inicio del 3 de mayo y el 7 de septiembre de 2004, descontando los diez (10) días en que el contratista podía hacer las labores de replanteo y las excavaciones y unos días adicionales para la colocación de la tubería que alcanzó a suministrar la EAAB.
El Tribunal considera que ese tiempo corresponde a los tres (3) meses que justificaron la ampliación del plazo, convalidado por el interventor y por la contratante y no a los cuatro alegados por la parte convocante. Para concretar esa mayor permanencia, el mismo dictamen arroja los elementos de juicio suficientes para establecer el monto del perjuicio en la medida en que indica que los costos mensuales del equipo mínimo de apoyo ascienden a $46.038.800; el de los gastos administrativos y logísticos ascienden a $8.234.500; y el de los equipos a $23.914.000; para un total de $78.187.300 mensuales (Cfr. Páginas 7 y 8 del dictamen).
A esas sumas hay que adicionar $2.416.500 por mantener un profesional de seguridad industrial con dedicación completa y $485.000 por la oficina de interventoría, de conformidad con el numeral 2.4.3 del Anexo 4 del pliego de condiciones y las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial técnico (Cfr. Páginas 2 a 3), así como el costo mensual de las volquetas por $12.309.278 (Cfr. Página 4 de las mencionadas complementaciones).
De manera que los 24 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de abril de 1999. Expediente No. 14855. Consejero Ponente Daniel Suárez Hernández. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P costos mensuales estimados ascienden a la suma de $93.398.078 y los tres (3) meses de mayor permanencia implican un costo de $280.194.234.
No obstante, se sabe que las uniones temporales – así como los consorcios – no son personas jurídicas sino un conjunto de personas que se unen para presentar de manera conjunta una propuesta. Sus miembros responden solidariamente por el cumplimiento de la misma y del objeto contratado pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones solo se imponen de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros (artículo 7 de la Ley 80 de 1993).
Así lo señalado el Consejo de Estado al poner de presente que, “Las uniones temporales, al igual que los consorcios, son formas de compartir riesgos entre personas naturales o jurídicas, que tienen capacidad para contratar con las entidades públicas (artículo 6 de la Ley 80 de 1993). Las dos figuras para la presentación de propuestas para la adjudicación, celebración y ejecución de contratos están definidas en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993.
Así pues, tanto los miembros del consorcio como los de la unión temporal responden solidariamente por el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. No obstante, en la unión temporal, las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones en mención deben imponerse según el grado de participación de cada miembro en la ejecución de estas, mientras que los integrantes de los consorcios responden solidariamente frente a las sanciones.
Además, el consorcio y la unión temporal no son personas jurídicas sino la unión de personas para presentar una propuesta y celebrar y ejecutar un contrato con una entidad pública. Por ello, los acuerdos consorcial y de unión temporal han sido denominados contratos de colaboración o de agrupación. Y, tienen una duración limitada en el tiempo, pues, se repite, se crean solo para la presentación de una propuesta y, si resultan favorecidos, para la adjudicación, celebración y ejecución del contrato correspondiente”25.
Lo anterior conduce a que la Unión Temporal no puede demandar ni ser demandada y por ello cualquier reclamo en sede judicial debe provenir de los miembros de aquella. No obstante, ellos no pueden reclamar para sí, sino para la unión temporal, como ha ocurrido en el presente asunto, solo que, por 25 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Sentencia del 29 de abril de 2010. Expediente No. 25000-23-27-000-2003-02200 01(16883). Consejero ponente, Martha Teresa Briceño de Valencia. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P razones que se desconocen, en la convocatoria de este Tribunal y en la demanda consecuente no concurrieron todos los miembros de aquella.
Por lo anterior, el valor del perjuicio será reducido en un 5% correspondiente a la participación del miembro Alfredo Izasa Villa. De esta forma el valor de la condena por capital ascenderá a $266.184.522. El Tribunal no ha de considerar los valores que a la perito contable le solicitó establecer la parte convocante ni, en consecuencia, accederá a las sumas a que se refiere su alegato de conclusión porque, como lo puso de presente la auxiliar de la justicia, la información suministrada no es confiable.
En efecto, la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL no lleva contabilidad; las notas de contabilidad no tienen una numeración lógica para poderles hacer un seguimiento; la información suministrada no es completa y no se pudo verificar ni con los libros auxiliares, ni con extractos, ni con declaraciones. En este sentido, como también lo puso de presente la perito contador, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública ha conceptuado que si bien no existe disposición legal que obligue a los consorcios y uniones temporales a llevar libros de contabilidad, es conveniente que lo hagan en forma independiente de sus miembros para conocer los resultados de la gestión y del contrato, así como la participación de sus integrantes.
No obstante, el artículo 18 del Estatuto Tributario señala que los miembros de una u otra deben llevar contabilidad y declarar de manera independiente los ingresos, costos y deducciones. En el presente caso, ante el requerimiento de la perito, salvo el señor DAVID VEGA LUNA, ninguno otro certificó tales reportes y aquél entregó una información que no es confiable porque no está discriminada ni resulta suficiente.
La perito conceptuó que la documentación que recibió para sus análisis “no cumple con los objetivos y cualidades de la información contable, porque es una información que no está completa; no existen registros contables, únicamente una relación en excell; no existe información consolidada de todas las operaciones…”; que la documentación aportada no es verificable y “no es útil, teniendo en cuenta que no está completa, por lo tanto no está demostrado el verdadero resultado de las operaciones en la ejecución del contrato”.
Esta situación fue confirmada por la perito que rindió el dictamen decretado como prueba de la objeción a la primera experticia y al efecto concluyó que la Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P documentación suministrada por la parte convocante “no encuentra que cumpla con los objetivos y cualidades de la información contable, de tal manera que no permite adelantar las verificaciones requeridas, que permitieran emitir cualquier afirmación al respecto” (página 16 del dictamen).
En estas condiciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 del Código de Comercio, como la parte que podía llevar contabilidad no lo hizo o, por lo menos, la información contable no se ajusta a las prescripciones legales ni es confiable, el Tribunal debe prescindir de tales elementos de convicción pero está en la obligación de considerar todas las demás pruebas, no pudiendo ignorar entre ellas, la estimación pericial técnica efectuada con base en la experiencia del perito, en los requerimientos del pliego de condiciones y en el hecho indiscutido de que el contratista permaneció con su personal y equipos.
Por lo demás, el Tribunal no encontró demostrado ningún perjuicio a título de lucro cesante, de conformidad con el concepto del mismo antes expuesto. En estas condiciones, habrán de prosperar las pretensiones Séptima a Décima principales y, como consecuencia, el Tribunal queda relevado de pronunciarse respecto de sus subsidiarias. CAPÍTULO VI PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA LIQUIDACIÓN DE EL CONTRATO Solicita la parte convocante, con fundamento en las pretensiones décima primera a décima cuarta principales y subsidiarias de la demanda, se declare que era obligación de la EAAB liquidar oportunamente el contrato, que la convocada incumplió tal obligación y que le condene al pago de los perjuicios que aquella padeció. De manera subsidiaria pide se declare que, como consecuencia de circunstancias extraordinarias, imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, el contrato no fue liquidado oportunamente y que se le reconozca y pague la mayor onerosidad que hubo de soportar.
Como sustento de sus pretensiones, sostiene la convocante que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3.3. del pliego de condiciones era obligación de la interventoría elaborar oportunamente el acta de Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P liquidación y que de conformidad con el contrato la liquidación debía hacerse dentro de los cuatro meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución. Indica que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL presentó insistentes comunicaciones solicitando la liquidación y que cuando finalmente la interventoría remitió las actas de recibo final y liquidación tuvo que devolverlas para que se adicionaran con las salvedades que quería consignar.
Para la convocada no fue responsabilidad de la EAAB la generación de todos los actos preparatorios de la liquidación sino que ellos fueron imputables a ambas partes. El señor Procurador 136 Judicial II Administrativo comparte las apreciaciones de la convocada, cuando en los alegatos de conclusión señala que existen actos complejos como aquel que se desarrolla con posterioridad a la terminación del negocio jurídico, cuyos hechos y acciones se hallan en la órbita de las responsabilidades de ambos contratantes.
Sobre esta etapa del contrato el testigo José Benicio Ladino García, ingeniero civil especializado de la División Servicio de Alcantarillado Zona 5 de la EAAB señaló: “La liquidación de este contrato estuvo bastante demorada debido a que presentó bastantes problemas como es un ajuste de la obra, eso quedó dentro del acta de terminación. Fue un ajuste de obra, reclamaciones por daños a viviendas y reparaciones de vías, más unos documentos que había presentado el contratista para la liquidación como renovar las pólizas, por parte del IDU debe dar una constancia de recibido de las vías donde fue intervenido por parte del contratista dentro del desarrollo del contrato y documentos que quedaron específicos dentro del acta de terminación”.
Ya tuvo ocasión el Tribunal de poner de presente que de conformidad con la cláusula Quinta del contrato éste debía liquidarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento de su plazo de ejecución. Igualmente, que tras varios acuerdos, las partes prorrogaron el plazo para liquidar el contrato, siendo la última fecha prevista para el efecto el día 31 de julio de 2007, pero que solo vino a ser liquidado por las partes el 20 de mayo de 2008.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P De conformidad con lo dispuesto en el literal f del numeral 3.3. del pliego de condiciones, era obligación de la interventoría elaborar oportunamente el acta de liquidación (folio 28 del cuaderno principal No. 1). Sin embargo, de conformidad con el numeral 3.1. del mismo pliego (folio 27 vuelto y 28), el contratista tenía a su cargo, entre otras obligaciones, “Acatar las instrucciones que durante el desarrollo del contrato se le impartan por parte del ACUEDUCTO DE BOGOTA” (literal e);
“Tramitar las licencias y permisos necesarios para la ejecución de las obras antes las entidades competentes, así como los paz y salvo requeridos por las entidades distritales para la liquidación del contrato” (literal i); “Cumplir con las disposiciones legales y reglamentarias referentes al medio ambiente, urbanismo, seguridad industrial e higiene” (literal m);
“Cumplir con las normas y disposiciones contenidas en el Manual de Manejo del Impacto Urbano adoptado por el ACUEDUCTO DE BOGOTA” (literal q). Adicionalmente, de acuerdo con el parágrafo de esta disposición contractual, “El CONTRATISTA será responsable ante las autoridades de los actos u omisiones en el ejercicio de las actividades que desarrolle en virtud del contrato, cuando con ellos cause perjuicio a la Administración o a terceros”.
Para el perito técnico, el cierre de las “peticiones, quejas y reclamos” (PQR’s) que se presentaron durante el curso de la obra eran requisito indispensable para su recibo (página 28 del dictamen), afirmación que no fue objeto de reproche por las partes. En adición de lo anterior, en lo que se considera interpretación auténtica del contrato a términos del artículo 1622 del Código Civil, el Tribunal advierte que las partes entendieron que la solución de tales situaciones no solo era responsabilidad del contratista sino, además, condición para liquidar el contrato, a tal punto que fueron ellas las que determinaron que las partes de común acuerdo decidieran prorrogarla.
Igualmente, esos documentos revelan que los aspectos pendientes no se limitaban a dar respuesta a las peticiones, quejas y reclamos, sino que implican aspectos pendientes propios de la obra y por supuesto vinculados con obligaciones del contratista, y que éste no había cumplido con lo exigido para proceder a la terminación. En efecto, en acta suscrita el 17 de octubre de 2006 por las partes y por la interventoría acordaron, “Prorrogar en cuarenta y nueve (49) días el periodo de liquidación del contrato No. 1-01-35100-634-2003, con el fin de permitir al Contratista cerrar los PQR pendientes relacionados con la reparación de daños a viviendas y la terminación de ajustes y remates de las obras que Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P hacen parte del alcance del proyecto Tintal Norte.
Igualmente, el tiempo aquí solicitado permitirá al Contratista consolidar todos los documentos soportes que hacen parte de la Liquidación del Contrato de Obra” (folio 158 del cuaderno de pruebas No. 1). En acta del 13 de diciembre de 2006 se acordó, “Dar una segunda prórroga de VEINTISÉIS (26) días al periodo de liquidación del contrato No. 1-01- 35100-634-2003, con el fin de permitir al Contratista cerrar los PQR pendientes relacionados con la reparación de daños a viviendas y la terminación de ajustes y remates de las obras que hacen parte del alcance del proyecto Tintal Norte.
Igualmente, el tiempo aquí solicitado permitirá al Contratista consolidar todos los documentos soportes que hacen parte de la Liquidación del Contrato de Obra” (folio 166 del cuaderno de pruebas No. 1). Según acta del 25 de enero de 2007 las partes y la interventoría acordaron, “Dar una tercera prórroga de TREINTA (30) días al periodo de liquidación del contrato No. 1-01-35100-634-2003, con el fin de permitir al Contratista cerrar los PQR pendientes y consolidar todos los documentos soportes que hacen parte de la Liquidación del Contrato de Obra” (folio 168 del cuaderno de pruebas No. 1).
El acta fechada el 26 de febrero de 2007no aparece suscrita por el contratista, pero su aporte por la parte convocante conduce a entender que acepta la existencia de la reunión y el acuerdo. Allí se convino, “Dar una cuarta prórroga de TREINTA Y TRES (33) días al periodo de liquidación del Contrato No. 1-01-35100-634-2003, con el fin de permitir al Contratista cerrar los PQR pendientes y consolidar todos los documentos soportes que hacen parte de la Liquidación del Contrato de Obra” y revisar las vigencias de las garantías que amparan el contrato para proceder a su ampliación (folio 170 del cuaderno de pruebas No. 1).
Por medio del acta firmada el 8 de junio de 2007 por las partes y por la interventoría se acordó, “Dar una quinta prórroga de CINCUENTA Y TRES (53) días al periodo de liquidación del Contrato No. 1-01-35100-634-2003, con el fin de permitir al Contratista cerrar los PQR pendientes y consolidar todos los documentos soportes que hacen parte de la Liquidación del Contrato de Obra” y revisar las vigencias de las garantías que amparan el contrato para proceder a su ampliación (folio 172 del cuaderno de pruebas Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P No. 1).
En esa acta se puso de presente que la nueva fecha límite para liquidar el contrato era el 31 de julio de 2007. Con todo, el recibo final de la obra tuvo lugar el día 8 de mayo de 2008 y la liquidación del contrato fue suscrita por las partes el 20 de mayo de 2008, según lo reconoce la parte convocante. En estas condiciones el atraso en la suscripción del acta de liquidación fue de tan solo cerca de 9 meses y 11 más de lo previsto, y no fue de las dimensiones sugeridas en la demanda porque, si bien en un principio ha debido tener lugar el 3 de octubre de 2006, las partes prorrogaron de común dicho plazo por causas imputables al contratista y aceptadas por éste.
Finalmente, considera el Tribunal que de las estipulaciones contractuales no se desprende que la falta de elaboración de la liquidación por parte de la interventoría, implique la existencia de un incumplimiento y la parte convocante tenía expedito el camino para solicitarla en sede jurisdiccional. En tal mérito, el Tribunal negará las pretensiones décimo primera a décimo cuarta principales de la demanda.
En el mismo sentido, y demostrado como quedó, que la demora en la liquidación del contrato, se debió a acuerdos de voluntades entre las partes, y no al incumplimiento de la EAAB, el Tribunal debe estudiar las pretensiones subsidiarias décimo segunda, décimo tercera y décimo cuarta propuestas en la demanda. Dichas pretensiones, están fundadas en la existencia de circunstancias imprevistas, extraordinarias y onerosas que determinaron la tardanza en la liquidación del contrato, y que, a su vez, alteraron el equilibrio económico del contrato.
Sobre el particular, basta señalar que el Tribunal no encuentra evidenciada la existencia de tales circunstancias. Como ya se mencionó, lo que quedó probado en el proceso, es que la liquidación del contrato se prorrogó de común acuerdo entre las partes, y que el motivo principal para ello radicaba en la falta de cumplimiento por parte de la convocante, de las “PQR’s” relacionadas con la ejecución del contrato y la necesidad de plazos adicionales para su entrega.
Tal circunstancia que, repite el Tribunal, obedecía en exclusiva a la parte convocante, lejos está de poder ser Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P considerada como imprevisible o extraordinaria, por lo que las pretensiones subsidiarias décimo segunda, décimo tercera y décimo cuarta, serán negadas.
CAPÍTULO VII PRETENSIONES RELACIONADAS CON ENTREGA DE LOS CORREDORES PREDIALES NECESARIOS PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO En las Pretensiones Décima Quinta a Décima Octava Principales, la parte convocante solicita que el Tribunal declare que era obligación de la EAAB entregar a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL los corredores de los predios necesarios para ejecutar las obras objeto del contrato; se declare que la Empresa incumplió su obligación, particularmente en cuanto a los corredores de los predios “La Montana” y “Flores La Concha”; que, por esta razón, la UNIÓN TEMPORAL sufrió perjuicios; y que se condene a la EAAB a pagarle las sumas correspondientes De manera subsidiaria los convocantes piden se declare que, como consecuencia de circunstancias extraordinarias, imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, al contratista no le fueron entregados los mencionados corredores, que ésta tiene derecho a que se le reconozca el valor total de la mayor onerosidad que hubo de soportar y que se condene a la EAAB a pagarle las sumas correspondientes.
Como sustento de sus pretensiones la convocante hace referencia a la excesiva prolongación en la ejecución del contrato y a las suspensiones y modificaciones del mismo. Dentro de este aspecto alega que la primera suspensión del 15 de diciembre de 2004 se acordó con la finalidad de otorgar ese tiempo a la EAAB para entregar los corredores en los predios “La Montana” y “Flores La Concha” pero advierte que a la reiniciación de los trabajos el 12 de enero de 2005 no se había producido la entrega correspondiente.
Indica que la segunda suspensión del 21 de febrero de 2005, una vez más, se originó en la falta de entrega de los citados corredores La parte convocada acepta el hecho de las suspensiones, pero pone de presente que la falta de entrega de los corredores prediales no fue la única causa de las mismas y advierte que, en todo caso, las partes de común acuerdo señalaron en los respectivos documentos que “Para todos los Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra No. 1-01-35100-634-2003, tales como plazo contractual, precios y ajustes”.
El señor agente del Ministerio Público conceptuó que las dificultades que tuvo la EAAB para cumplir con este ítem no pueden ser de cargo de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL pues, como lo anotó el perito, no estaban contempladas en los pliegos ni en el contrato, tornándose en un incumplimiento del contrato imputable a la convocada. El Tribunal encuentra que, efectivamente, las dos primeras Actas de Suspensión del Contrato se originaron esencialmente en el hecho de que la EAAB no pudo realizar la entrega oportuna de los corredores de los predios “La Montana” y “Flores La Concha”.
En efecto, el día 15 de diciembre de 2004 el interventor y el contratista acordaron la primera suspensión del contrato, con la aprobación del Gerente de la Zona 5 y del Gerente Corporativo de Servicio al Cliente, quienes con su firma la avalaron, en los siguientes términos (folio 136 del cuaderno de pruebas No. 3): “Se acuerda la suspensión mientras El Acueducto de Bogotá adelanta las siguientes actividades: “1.
Realizar la entrega de los corredores en los siguientes predios: - ‘La Montaña’, donde se construirán los tramos de alcantarillado pluvial 103-104-105-106-107-108-119 del Proyecto 5458. - ‘Flores La Concha’ donde se construirán los tramos 12-13-13 A del Colector Alsacia” “2. Adelanta la Modificación del proyecto 5455 del barrio El Tintal en los tramos 77-76-75-74-73 para la recuperación de las redes existentes sobre la calle 13 A entre carrera 80 A y carrera 83, por parte del Acueducto de Bogotá” A su vez, el día 21 de febrero de 2005 el interventor y el contratista acordaron la segunda suspensión del contrato, con la misma aprobación de Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P la EAAB, en los siguientes términos (folio 102 del cuaderno de pruebas No. 1 y 138 del cuaderno de pruebas No. 3): “Se acuerda la suspensión mientras El Acueducto de Bogotá realiza la entrega de los corredores en los siguientes predios: - ‘La Montaña’, donde se construirán los tramos de alcantarillado pluvial 103-104-105-106-107-108-119 del Proyecto 5458. - ‘Flores La Concha’ donde se construirán los tramos 12-13-13A del Colector Alsacia” Sin embargo, en nota aclaratoria del 12 de enero de 2005 los mismos suscriptores del acta de suspensión pusieron de presente que ésta había sido generada, no solo por la falta de entrega de los corredores mencionados, sino también por la “Modificación del proyecto 5455 del barrio El Tintal en los tramos 77-76-75-74-73 para la recuperación de las redes existentes sobre la calle 13 A entre carrera 80 A y carrera 83, por parte del Acueducto de Bogotá” (folio 105 del cuaderno de pruebas No. 1).
De manera que la reiniciación que tuvo lugar ese mismo día (folio 106 del mismo cuaderno) obedeció a que se había superado el segundo inconveniente, pero dejaron en claro que quedaba pendiente la entrega de los predios. De conformidad con lo determinado por el dictamen técnico y las pruebas que obran en el expediente, las suspensiones del Contrato fueron cuatro.
Las dos primeras originadas por la demora en la entrega de los corredores de los predios “La Montana” y “Flores la Concha” que dieron lugar a la suspensión del Contrato por 35 días, y dos suspensiones más acordadas mientras el IDU otorgaba la prórroga de la vigencia de la Licencia de Excavación Global para que el contratista pudiera intervenir el espacio público, y mientras el IDU aprobaba las modificaciones a la misma Licencia para la reconformación de pavimentos de los tramos de la calle 13 entre carreras 81 D y 81 A (folios 106 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1 y 140 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 3).
Lo anterior se corrobora con las respuestas dadas por el perito técnico a las preguntas formuladas por la convocante, sobre la entrega oportuna de los corredores “La Montana” y “Flores La Concha”. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Consideró el Perito que el incumplimiento en la entrega oportuna de los corredores correspondientes a los predios “La Montana” y “Flores La Concha” que dio lugar a la suscripción de las Actas de Suspensión N° 01, que suspendió el contrato entre el 15 de diciembre de 2004 y el 11 de enero de 2005, y N° 02, que lo suspendió desde el 21 de febrero hasta el 28 de febrero de 2005, ocasionaron perjuicios a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL.
El perito técnico aseveró que las causas de las suspensiones Nos. 1 y 2 fueron imputables a la EAAB, ya que obedecieron a la imposibilidad de efectuar la entrega oportuna de los predios señalados. Como ratificación de lo anterior, el testigo RAFAEL HOLMAN CUERVO GÓMEZ, ingeniero que hizo parte de la Interventoría del contrato, expresó lo siguiente: “Tal vez recuerdo que eran dos predios, el predio la Conchita y la Montana, de los cuales uno de ellos estaba ubicado en el cruce de la Avenida Ciudad de Cali con Avenida Alsacia que coincidía exactamente con la estructura de entrada del túnel subterráneo que se iba a construir, tengo entendido que de ese corredor de la Avenida Alsacia son dueñas varias personas y se ha venido desarrollando urbanísticamente, todavía en ese momento existían dueños, personas particulares, de ciertos corredores donde inclusive había mucha invasión, vehículos pesados, todo ese transporte pesado que sale de Bogotá, se parquea en ese sector, pero eso particularmente tenía dueños.
La Empresa de Acueducto dentro de la gestión que hizo era precisar si esos predios en particular tenían dueño o no y de acuerdo con la información que me suministró en su momento la Empresa de Acueducto, ciertos predios en ese sector tenía que negociarlos.” “El otro predio es un predio que se llamaba la Montana, quedaba en un sector más aguas arriba hacia el sector oriental de la zona del proyecto donde había un lote que dividía los barrios, pero a través de ese lote tenía que pasar una tubería que debía conectar todo el sistema que se estaba construyendo, la intervención de ese lote no se podía hacer sino hasta tanto se tuvieran las autorizaciones por parte del dueño a la Empresa de Acueducto, finalmente eso se tramitó y las obras se construyeron, eso en un sector de parte del proyecto porque el proyecto era mucho más grande dentro de la zona a ejecutar.” Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P El agente del Ministerio Público conceptuó sobre este punto que “las dificultades que tuvo la Empresa de Acueducto para cumplir con ese ítem no pueden ser de cargo de la Unión Temporal Aguas Tintal, pues como lo anotó el perito no estaban contempladas en los pliegos ni en el contrato, tornándose en un incumplimiento del contrato imputable a la Empresa, cuya valoración realizó el perito Silva Sánchez”.
Estima el Procurador 136 Judicial II Administrativo que “situaciones de este linaje no deben ser juzgadas bajo la óptica de la imprevisión sino del incumplimiento, y con apoyo en la estimación pericial la condena a resarcir los perjuicios resulta plenamente procedente.” Concuerda el Tribunal con la percepción del señor agente del Ministerio Público en el sentido de que el asunto propuesto ha de abordarse desde la órbita del incumplimiento contractual y no bajo la perspectiva de la imprevisión. Evidentemente era obligación de la EAAB entregar los corredores necesarios para el paso de la tubería, no solo como contratante sino como entidad pública, habilitada para tomar todas las determinaciones que fueran necesarias.
Desde esa óptica pueden entenderse las dificultades que pudo tener la Empresa para lograr la entrega oportuna de los corredores, pero éstas no eliminan la situación de incumplimiento en virtud de los plazos y metas contemplados en el contrato, ni mucho menos implica que el contratista deba soportar el daño que le causaba la paralización o prolongación de las obras porque ello atenta contra sus presupuestos.
Finalmente, para disponer de los predios fue necesario que la EAAB efectuara su ocupación con apoyo de la policía, el día 28 de febrero de 2005. En este sentido el artículo 56 de la Ley 142 de 1994 declaró de utilidad pública e interés social la ejecución de obras para prestar los servicios públicos y la adquisición de espacios suficientes para garantizar la protección de las instalaciones respectivas, pudiendo expropiarse bienes inmuebles.
Y el artículo 57 facultó a las empresas de servicios públicos, a través de la entidad pública correspondiente, a imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos, cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, pudiendo pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarios; ocupar Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio, sin perjuicio del derecho a indemnización de acuerdo con los términos establecidos en la Ley 56 de 1981.
De manera similar a como se indicó respecto de las constancias dejadas en las modificaciones de los contratos, no encuentra el Tribunal que las anotaciones plasmadas en las actas de suspensión, según las cuales, “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato de obra No. 1-01-35100-634-2003, tales como plazo contractual, precios y ajustes”, impliquen una renuncia de derechos.
Las anotaciones se produjeron para un momento en el cual ya se había verificado un incumplimiento contractual de la EAAB, de manera que el propósito de cada acta no era transigir una controversia relacionada con aquel, porque nada se dice al respecto, sino poner de presente que los tiempos previstos para el cumplimiento final del objeto contractual y para las metas de ejecución parciales quedaban suspendidos, es decir, dejaban de contarse; pero no se estaba modificando el contrato, particularmente en torno al plazo, a los precios ni a otros ajustes.
Es decir, el contrato seguía vigente en la forma convenida, incluyendo el plazo de ejecución, solo que dejaban de contarse los días de suspensión. Frente a las contingencias descritas, bien hubieran podido las partes haber modificado el contrato, ampliando el plazo, por ejemplo. Sin embargo, acudieron a la suspensión, que es más fiel a los hechos que las motivaron: los plazos dejan de contarse porque no se adelantaría más obra por un espacio de tiempo.
Así, aunque el efecto final sea el mismo: la postergación de la fecha final de entrega de las obras; la ampliación del plazo contractual implica que éstas no se paralizaban, al paso que la suspensión del contrato supone que dejaban de adelantarse. En aquél escenario se afecta el plazo, en éste no, solo que se cambia la forma de contabilizarlo.
Dentro de esta línea argumentativa bien puede comprenderse entonces que la anotación final del acta es consecuente con la realidad: las partes no están modificando el contrato, particularmente en cuanto a plazo porque se suspende su contabilización. Es el efecto principal, podría decirse “único” de un acuerdo de suspensión. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P De manera que la EAAB, como entidad pública prestadora del servicio público de acueducto tenía todas las herramientas para cumplir oportunamente con su obligación y el retardo en la entrega de los predios le resulta imputable.
Por ello procede el Tribunal a examinar el daño alegado y la relación de causalidad El daño se concreta en la mayor permanencia en obra, que el contratista hubo de soportar por personal, por gastos administrativos y logísticos y por equipos. Para ese efecto, por las consideraciones también expuestas en aparte anterior de esta providencia, el Tribunal no ha de considerar los valores que a la perito contable le solicitó establecer la parte convocante ni, en consecuencia, accederá a las sumas a que se refiere su alegato de conclusión porque, como lo puso de presente la auxiliar de la justicia, la información suministrada no es confiable.
No obstante, también por las razones expuestas en capítulo anterior, resulta posible acudir a otras pruebas, tal como el dictamen pericial técnico efectuado con base en la experiencia del perito, en los requerimientos del pliego de condiciones y en el hecho indiscutido de que el contratista permaneció al frente de la obra a pesar del incumplimiento probado.
Para concretar esa mayor permanencia, el mismo dictamen técnico arroja los elementos de juicio suficientes para establecer el monto del perjuicio en la medida en que indica que los costos mensuales del equipo mínimo de apoyo ascienden a $46.038.800; el de los gastos administrativos y logísticos ascienden a $8.234.500; y el de los equipos a $23.914.000; para un total de $78.187.300 mensuales (Cfr. Páginas 7 y 8 del dictamen).
A esas sumas hay que adicionar $2.416.500 y $485.000 por mantener un profesional de seguridad industrial con dedicación completa y por la oficina de interventoría, respectivamente, de conformidad con el numeral 2.4.3 del Anexo 4 del pliego de condiciones y las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial técnico (Cfr. Páginas 2 a 3), así como el costo mensual de las volquetas de $12.309.278 (Cfr. Página 4 de las mencionadas complementaciones).
De manera que los costos mensuales estimados ascienden a la suma de $93.398.078 y los treinta y cinco (35) de mayor permanencia implican un costo de $108.964.424. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Por las razones expuestas en capítulo anterior de este laudo, el valor del perjuicio será reducido en un 5% correspondiente a la participación del miembro Alfredo Izasa Villa, quien no participó de la demanda.
De esta forma el valor de la condena por capital ascenderá a $103.516.203. Por lo demás, el vínculo causal es evidente, en la medida que la mayor permanencia tuvo su causa en el incumplimiento porque el personal técnico, administrativo y los equipos estuvieron al servicio de la obra. En estas condiciones, habrán de prosperar las pretensiones Décima Quinta a Décima Octava principales y, como consecuencia, el Tribunal queda relevado de pronunciarse respecto de sus subsidiarias.
CAPÍTULO VIII PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS ALEGADAS CONDICIONES IMPREVISIBLES EN EL TÚNEL DE LA AVENIDA CIUDAD DE CALI CON LA AVENIDA ALSACIA Sobre este tema en las pretensiones Vigésima Tercera y Vigésima Cuarta de la demanda principal la parte convocante solicita al Tribunal declare que durante la ejecución del contrato y como consecuencia de circunstancias extraordinarias, imprevisibles, posteriores a su celebración y no imputables a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, se presentaron condiciones imprevisibles en la construcción del Túnel de la Avenida Ciudad de Cali con Avenida Alsacia, que tales circunstancias hicieron excesivamente onerosa su ejecución y/o causaron daños y perjuicios a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, y rompieron en su contra la equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar.
Por ello en las pretensiones Vigésima Quinta y Vigésima Sexta pide se declare también que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL tiene derecho al reconocimiento y pago de la mayor onerosidad y/o los daños y perjuicios que hubo de soportar con ocasión de las mencionadas condiciones y se condene a la EAAB a pagarle a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL las sumas correspondientes.
En sustento de sus pretensiones la parte convocante señala que la oferta del contratista consistió en un túnel bajo la Avenida Ciudad de Cali para la instalación de 42 metros de tubería de 2 metros de diámetro por valor de Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P $93.543.192; que los estudios y el periodo de construcción inicial fueron ejecutados por el ingeniero Alfredo Isaza, miembro de la unión temporal, quien se vio forzado a abandonar el trabajo por los incrementos exagerados en los costos de construcción debido a las condiciones de drenajes o fugas de aguas captadas por estructuras hidráulicas de la EAAB, tales como los sumideros ubicados en el separador de la vía sobre el box coulvert que no tenían tubería de drenaje y la descarga de una tubería de gres que provenía de un pozo de aguas servidas ubicado unos 30 metros al norte del separador sobre una pared externa al norte del citado box coulvert.
Indica la convocante que tales situaciones no se evidenciaron en los estudios llevados a cabo para acometer estos trabajos. También señala que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL tiene pendiente una reclamación del ingeniero Isaza por un sobre costo en la ejecución de estos trabajos del orden de $21.000.000 La EAAB se opuso a la prosperidad de las pretensiones alegando que las condiciones que se dieron con el túnel no fueron imputables a la Empresa y que las demoras en la construcción de esta etapa fueron producto de la propia responsabilidad del contratista.
Pone de presente que según el pliego era claro que las condiciones preexistentes mencionadas por los demandantes hacían parte de su obligación. El Procurador 136 Judicial II Administrativo señaló que del dictamen pericial técnico se desprende que las circunstancias presentadas alrededor de la construcción del túnel no son imprevisibles y que al momento de presentar su propuesta el contratista estuvo enterado de los elementos técnicos del suelo que podían encontrarse al momento de ejecutar el contrato, por lo cual concluye que no existe razón alguna para considerar que estas pretensiones tengan fundamento razonado.
Sobre las situaciones que se presentaron en la construcción, expresó el testigo YOMAR ENRIQUE PINTO FLÓREZ, ingeniero topógrafo de la UNIÓN TEMPORAL que cuando hicieron el trazado encontraron que encima de donde se iba a hacer el túnel existía un box coulvert que es una estructura en concreto que se construyó simultáneamente con la Avenida Ciudad de Cali; que el túnel estaba lleno de sedimentos y que había un sumidero que recogía las aguas en la parte central de la Avenida Ciudad de Cali que venían por Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P escorrentía y llegaban por bombeo, entraban al sumidero pero se quedaba en la tubería porque el tubo no tenía la salida, y había mucha infiltración de agua en el túnel; que un pozo que existía en la mencionada avenida se mantenía colmado, lleno de agua, deteriorado y que esa parte se encontraba muy saturada de agua.
Se hizo una limpieza porque como estaba muy fisurada la estructura había mucha infiltración de agua, en su momento se pidió la limpieza de ese box coulvert y la interventoría nunca la autorizó; tiempo después lo hizo porque se detectó que por el box coulvert como estaba tan sucio, tan lleno de mugre y agua, causaba las infiltraciones y el peso de la estructura, más el peso de todo lo que tenía por dentro estaba causando la falla en el túnel.
El ingeniero RICARDO ROSANÍA, quien se desempeñó como Coordinador de Calidad en la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, sobre este aspecto declaró en términos similares al anterior y destacó que las filtraciones de agua socavaron y erosionaron el sostén de las puertas que habían colocado y eso fue lo que hizo que bajara al box coulvert casi un metro con diez centímetro; que la Avenida Ciudad de Cali se hundió y que hubo que repararla dos veces para llevarla otra vez a su estado inicial.
La Directora de Servicio Acueducto y Alcantarillado Zona 5 del Acueducto, Ingeniera Martha María Ramírez, rindió el siguiente testimonio: “Nosotros tenemos una serie de normas y especificaciones generales para los contratos de la Empresa y en ésta específica que usted me comenta, dentro de las responsabilidades del contratista, está verificar todas las interferencias que tengan que ver con las redes que va a instalar”. ”… al contratista le entregamos los diseños listos, es decir, que anteriormente la Empresa ya había llevado a cabo los estudios geotécnicos etc., él lo que debe hacer es coordinar con las demás empresas públicas, llámese teléfono, gas natural etc., lo mismo que con el Instituto de Desarrollo Urbano IDU para que le suministren los planos de las redes existentes cosa de que no vaya a afectar las otras redes”.
Añadió que dentro de las obligaciones del Contratista está la de “verificar nuestros planos que tenemos de las redes existentes donde tenemos todas las redes tanto de acueducto como de alcantarillado sanitario y pluvial y si es el caso hacer apiques necesarios en terreno como tal para verificarlas”. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P A la pregunta de uno de los árbitros sobre si un sumidero no tiene conexión a la red cómo hace el contratista para determinarlo, respondió: “Él puede hacer ciertos apiques y ciertos ejercicios en terreno como para inicialmente prever eso y reportar a la Empresa, nosotros apoyamos esas labores con equipos nuestros propiamente”.
A la pregunta también de los árbitros sobre si la Empresa les suministra toda la información de los sumideros existentes, por ejemplo de las redes existentes, la señora Ramírez respondió:”Sí, nosotros suministramos los planos que existen en nuestra planoteca que son de consulta pública donde aparecen todas las redes de acueducto y de alcantarillado con su respectiva información como son diámetros, pendientes, longitudes etc.” Añadió: “Esos planos permanecen actualizados en la planoteca de la Empresa, nosotros tenemos un sistema que se llama sistema de información geográfica el cual es un área de la Empresa que se encarga de mantener esos planos actualizados, precisamente contratos como éste de obra tienen dentro de sus obligaciones la presentación de los planos record, esto quiere decir que cuando el señor construya la tubería, nos entrega la información para precisamente alimentar esos planos de redes existentes.” El perito técnico consideró que las circunstancias descritas por la convocante, relacionadas con una mayor deformación del suelo, las filtraciones y las fallas en la rasante, más allá de las previstas en el estudio realizado por el contratista en la presentación de la oferta, no constituyen circunstancias imprevisibles, ya que los pliegos de condiciones indican específicamente que “si se presentan circunstancias que pongan en peligro la estabilidad de la Avenida Ciudad de Cali o cualquier obra aledaña a esta, la interventoría ordenará de inmediato la detención de la obra, el cambio de materiales, equipos, personal o recurso necesario para la ejecución de la misma, o tomará la decisión que considerara más conveniente para evitar los efectos negativos sobre las obras existentes, la excavación realizada, el personal, o cualquier otro elemento que pueda ser afectado, los costos que esta situación implique serán asumidos por el Contratista” y que, en consecuencia, no existieron perjuicios para el contratista, ya que las circunstancias presentadas en la obra del túnel, no fueron imprevisibles.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P La parte convocante no siguió indagando sobre el punto con motivo de las solicitudes de aclaración y complementación del dictamen pericial y no tocó el tema en sus alegatos de conclusión. Desde el punto de vista jurídico la teoría de la imprevisión, recogida en el artículo 868 del Código de Comercio no resulta aplicable porque, como se analizará más adelante, ella exige que existan prestaciones pendientes de cumplimiento, entre otros requisitos.
Pero además, más allá de la posibilidad de aplicar la teoría de desequilibrio económico propia de los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, con fundamento en las pruebas analizadas el Tribunal encuentra que los problemas presentados en la construcción del Túnel de la Avenida Ciudad de Cali con Avenida Alsacia, no fueron consecuencia de circunstancias extraordinarias, imprevisibles, posteriores a la celebración del Contrato y que por tanto no se dio la excesiva onerosidad en la ejecución del Contrato que la parte demandante solicita se declare, ni se rompió en contra del contratista la equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar.
Simplemente, las circunstancias que rodearon la ejecución de la obra del túnel debieron ser conocidas por el contratista a raíz de los estudios previos que adelantó o debía asumirlas como parte de las obligaciones a su cargo. Por esta razón el Tribunal el Tribunal denegará las Pretensiones Principales Vigésima Tercera, Vigésima Cuarta, Vigésima Quinta y Vigésima Sexta de la demanda, las cuales no tienen pretensiones subsidiarias.
CAPÍTULO IX PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA CLÁUSULA DE AJUSTE El Tribunal abordará el estudio de las pretensiones Vigésima Séptima a Trigésima Segunda de manera previa al de las pretensiones Décima Novena a Vigésima Segunda, teniendo en cuenta que en aquellas la parte convocante invoca expresamente la teoría de la imprevisión contemplada en el artículo 868 del Código de Comercio, lo que exige del Tribunal un análisis exhaustivo de la misma frente a estas controversias, y lo dicho en este aparte será útil para el pronunciamiento que corresponde hacer frente al otro grupo de las pretensiones mencionadas.
Como se vio en los antecedentes de esta providencia, la parte convocante formuló una serie de pretensiones en relación con la cláusula de reajuste, Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P algunas de las cuales se advierten intrascendentes, en cuanto emergen sin dificultad de la estipulación contractual; otras, por el contrario, suponen unas determinaciones que afectan el planteamiento original del negocio y sus consecuencias económicas.
En esencia, solicitan los convocantes se declare que los precios del cemento experimentaron una disminución desmesurada e inusual frente a los precios del concreto, que se mantuvieron estables; se declare que ese comportamiento hizo que la ejecución del contrato fuese excesivamente onerosa para la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL; se declare que la cláusula de reajuste prevista en el contrato tomó en consideración el precio del cemento y no el del concreto, por lo cual no resultó idónea para el fin perseguido; se ordene la revisión de dicha cláusula al amparo de lo previsto en el artículo 868 del Código de Comercio; y se condene a la EAAB a pagar el valor que corresponda a la revisión. Pone de presente la demanda que uno de los factores que más inquieta a los contratistas es la incertidumbre en torno a la manera de calcular cómo se habrán de afectar los precios ofrecidos con el paso del tiempo, lo que depende de circunstancias que no son estables ni predecibles y que, por esa razón, desde el pliego de condiciones se estableció una cláusula a partir de la cual se pretendía garantizar que los precios se mantuvieran actualizados.
Indica que dicha cláusula de reajuste contempló como uno de los factores el “Precio promedio de una tonelada de cemento en sacos de las fábricas de cemento Boyacá, Diamante y Samper”, además del salario mínimo y el precio del ACPM, y que el factor referido al cemento se refería únicamente a lo que se conoce como cemento Tipo I (empacado) porque para ese entonces tenía un comportamiento similar a los cementos Tipo II, Tipo III y cemento a granel.
Señala la demanda que por causas ajenas a la voluntad de las partes, hacia el mes de octubre de 2004 los precios del cemento en Colombia, que tenían una mínima incidencia en las obras objeto del contrato, sufrieron una alteración inusual. Y que, por el contrario, el valor de otros insumos, tales como la tubería de concreto, materiales de relleno, hierro, entibados, pavimentos en concreto, concreto asfáltico, que representaban el 98% de la facturación sí subieron de precio, por lo que la fórmula de reajuste terminó siendo inútil.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Sostienen los demandantes que, a partir de la tardanza en la iniciación del contrato y de la modificación del alcance de las obligaciones – originada, entre otras cosas, en el incumplimiento de la EAAB de su obligación de suministrar la tubería, lo que llevó tardíamente al acuerdo para que fuera el contratista quien asumiera dicha tarea – la cláusula de reajuste terminó siendo una estipulación inútil que frustró sus aspiraciones, porque si los trabajos se hubieran realizado dentro de los plazos previstos, no hubieran sufrido la inesperada e imprevisible variación negativa.
En apoyo de su reclamo señaló la parte convocante que en posteriores invitaciones públicas la EAAB modificó la cláusula de reajuste para incluir, con sorpresa, entre las variables de la fórmula, precisamente el precio del concreto. La EAAB, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y puso de presente que la fórmula nunca fue objetada en la etapa precontractual y que, siendo el contrato objeto de este proceso de derecho privado, no le es aplicable el desequilibrio contractual.
Igualmente, aduce que la fórmula de ajuste es la ley de las partes y que cambiarla ahora implica vulnerar el principio de igualdad que rige las contrataciones. Para el Ministerio Público, dentro de su autonomía los particulares pueden establecer mecanismos contractuales de ajuste para que las prestaciones conserven el equilibrio en el tiempo durante toda la ejecución del contrato y que no puede desconocerse la fuerza obligatoria de las convenciones.
De manera que no cabe aducir que el contratista, quien se supone conocedor de las fluctuaciones del cemento, sea quien reclame defecto en el cálculo. Agrega que éste no controvirtió la fórmula de reajuste contenida en las condiciones de los términos de la invitación a cotizar y que, por tanto, obró en igualdad de condiciones con los demás participantes, por lo que resulta improcedente que se vuelva sobre un tema que es de la estructura misma del negocio.
Encuentra el Tribunal que en la cláusula quinta del contrato, con el alcance recogido en el documento denominado “Datos del Contrato de Obra No. 1- 01-35100-634-2003” las partes convinieron que los pagos mensuales que se efectuaran al contratista por concepto de obra ejecutada serían objeto de ajuste de acuerdo con la siguiente fórmula: Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P “Pi = Po * (0.30 + 0.30*Si/So + 0.20*Ci/Co + 0.20*Gi/Go)”.
En donde: “Pi = Valor ajustado de la cuenta. “Po = Valor de la cuenta calculado con los precios unitarios y globales propuestos por el contratista. “S = Salario mínimo mensual legal vigente decretado por el Gobierno Nacional. “C = Precio promedio de una tonelada de cemento en sacos de las fábricas de cemento Boyacá, Diamante y Samper.
“G = Precio de un galón de ACPM en los surtidores de Bogotá D.C., certificado por el Ministerio de Minas y Energía. Agrega la cláusula en mención lo siguiente: “Los subíndices representan las fechas así: o = corresponde a la fecha de cierre de la convocatoria. I = corresponde al mes programado para la ejecución de los trabajos. Las sumas globales fijadas por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, que se paguen como costo reembolsable, no estarán sujetas a ajustes.
“Cuando por causas imputables al CONTRATISTA se incumplan los plazos aprobados en el programa de obra, los pagos de los ajustes se harán con base en los índices correspondientes a los meses en que se han debido ejecutar los trabajos”. Es indiscutible que el principio pacta sunt servanda, o de normatividad de los contratos, implica que las partes deben someterse a las estipulaciones libremente acordadas sin que nada distinto a su mutuo consentimiento o a las causas legales pueda atentar contra la autonomía de su voluntad.
Ese principio aparece efectivamente acogido en el artículo 1602 del Código Civil en los siguientes términos: "Todo contrato válidamente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Con todo, ese principio, herencia napoleónica que impregnó nuestro derecho privado, arraigado en la protección de las libertades individuales que fueron el objetivo y razón de ser de la revolución francesa, no es en la actualidad absoluto, por lo menos en el derecho mercantil.
El artículo 868 del Código de Comercio vino a reincorporar legalmente un principio más antiguo que aquél: el rebus sic stantibus. Éste, siempre de acogida en el derecho canónico y en el derecho internacional público, pone de presente que los contratos se entienden celebrados y obligan con la condición de que subsistan las condiciones bajo las cuales se contrató, dejando a salvo los efectos que atenten contra tal consideración que han tenido las partes en su acuerdo de voluntades.
Siguiendo a Eduardo Benavides, el autor Carlos Alberto Soto Coaguila sostiene que, “Permitir la revisión del contrato, en los supuestos de la excesiva onerosidad de la prestación, no conlleva de modo alguno una vulneración del pacta sunt servanda, pues si bien existe el riesgo al contratar, ese riesgo debe ser el que normal y razonablemente esperaría un contratante prudente y diligente; sin embargo, si a causa de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles (devaluación de la moneda, inflación, guerras mundiales, desastres naturales, etc.) las circunstancias contractuales se alterasen, tornando excesivamente onerosa una de las prestaciones, es justo que el contrato sea revisado excepcionalmente por las partes… pero si ello no fuera posible por la falta de decisión e interés de una de ellas, el Estado debe otorgar en forma excepcional, acción al contratante perjudicado para solicitar la revisión judicial o arbitral del contrato.
“En palabras de EDUARDO BENAVIDES, que hago mías, ‘[…] la institución de la revisión de los contratos por excesiva onerosidad acepta la plena validez del principio de la autonomía de la voluntad dentro de la contratación, pero condicionado y limitado por las exigencias de la vida social, y reconoce, al mismo tiempo que la fuerza obligatoria del contrato debe seguir siendo afirmada como principio general y de primer orden, aunque vinculada indisolublemente en su aplicación al principio de la buena fe.
Lejos de postular un enfrentamiento irreconciliable entre los valores de seguridad y justicia, la excesiva onerosidad entiende ambos valores como compatibles y Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P complementarios, procurando armonizarlos sin olvidar que la justicia, valor fundante, se encuentra en el objeto mismo del Derecho’”26.
La jurisprudencia arbitral ya había tenido la oportunidad de poner de presente la mencionada compatibilidad entre la teoría de la imprevisión y la de la normatividad de los contratos, al señalar: “En cuanto a la teoría de la imprevisión y su relación con el principio de la autonomía de la voluntad privada, es preciso aclarar que aquella constituye un límite y no una excepción a este principio, dado que la mencionada teoría pretende conservar la situación jurídica y económica prevista por las partes, así como mantener un equilibrio y una igualdad entre las mismas en las diferentes relaciones jurídicas.
Esto significa que una adecuada aplicación de la teoría contribuye a que se preserve la igualdad entre las partes, impidiendo una aplicación sesgada y mecánica de los contratos. En consecuencia, la teoría de la imprevisión no vulnera el principio de la autonomía de la voluntad, ya que a través de este último las partes crean los diferentes negocios jurídicos que requieren, acordando libremente sus términos y condiciones, mientras que la imprevisión busca regular aspectos de facto, posteriores a la celebración del contrato, que afectan lo estipulado.
De manera que lo que se pretende con la teoría de la imprevisión es regular situaciones no previstas por las partes al momento de perfeccionar su relación, con el propósito de controlar circunstancias sobrevinientes inesperadas, acaecidas luego de la celebración del contrato y que afectan la voluntad de los contratantes”27. Después de ajustes jurisprudenciales, que al amparo del artículo 8 de la Ley 153 de 1887 ya habían reconocido la necesidad de considerar situaciones que no iban en contravía de la palabra empeñada, la mencionada disposición le dio cabida legal expresa a la teoría de la imprevisión, en los siguientes términos: "Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de 26 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto.
“El ‘Pacta Sunt Servanda’ y la Revisión del Contrato”. En Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI. Tomo IV. Volumen I. Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis. Bogotá. 2010. Págs. 801 y 802. 27 Tribunal de Arbitramento que resolvió las controversias surgidas entre la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP y Compañía Sochagota S.A. ESP.
Laudo proferido el 21 de octubre de 2004. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión. “El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
“Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea". Contrario a lo señalado por la parte convocada, debe señalarse que los convocantes no están reclamando el desequilibrio contractual propio de los contratos regidos por el estatuto de contratación administrativa, particularmente consignado en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, sino que claramente han invocado la imprevisión contractual para que, con fundamento en el transcrito artículo 868 del Código de Comercio, el Tribunal disponga la revisión de la cláusula de ajuste.
Para determinar la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión, en los términos de la mencionada norma, la jurisprudencia y la doctrina han precisado los requisitos para que tenga cabida: (i) la existencia de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida; (ii) que el contrato objeto de revisión no puede ser aleatorio; (iii) el advenimiento de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles no imputables;
(iv) la excesiva onerosidad para el cumplimiento de las obligaciones originalmente pactadas; (v) las prestaciones que se pide ajustar deben estar pendientes de cumplimiento. El primer requisito relativo a la existencia de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, se encuentra evidentemente presente en el asunto sub judice.
Por eso no resulta válido alegar, como lo hace la convocada, que no se trata de un contrato de ejecución sucesiva. Basta con que el contrato prevea el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista dentro de unos plazos o sometidos a unas condiciones que se prolongan en el tiempo para que tenga cabida la imprevisión contractual, aunque no corresponda a un contrato de ejecución diferida en estricto sentido.
De hecho, es precisamente esa prolongación en el tiempo la que justifica que pueda hablarse de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P La doctrina advierte, en segundo término, que para que tenga cabida la imprevisión contractual el contrato no debe ser aleatorio porque en éstos tal factor es de la esencia. No puede sostenerse que el contrato de obra objeto de este proceso sea aleatorio.
Sin embargo, como se analizará más adelante, es evidente que las partes tuvieron claro desde el comienzo que la fórmula acordada para el reajuste de los precios ofrecidos estaba atada a factores esencialmente ajenos a los insumos fundamentales del contrato y aceptaron someterse a ese riesgo. En cuanto tiene que ver con el tercer requisito, vinculado a la existencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles e inimputables, el Tribunal lo encuentra acreditado, en el sentido que enseguida se explica.
Podría considerarse que la vertiginosa caída de los precios del cemento por lo que se conoció como la “guerra del cemento”, originada en la pugnacidad de algunas cementeras por el mercado, que condujo a la intervención de la Superintendencia de Industria y Comercio, podría llegar a considerarse generalmente conocido por el público. Sin embargo la dificultad de identificar la época precisa con el alcance de hecho notorio, como lo proponen los convocantes, no resulta tan evidente.
De hecho la época indicada por la parte convocante no coincide con la identificada por el perito, como se verá. Pero, con prescindencia de ello, el Tribunal encuentra que el dictamen pericial puso de presente la sorprendente e inusual caída de los precios del cemento entre mayo y noviembre del año 2005 con un descenso hasta del 51%, con un incremento posterior de apenas 14% hasta febrero de 2006 y una recuperación casi definitiva hacia septiembre del mismo año. Sobre las causas de tal coyuntura explicó el perito que, “…aparentemente se buscaba ocupar un mercado, a través de la fijación de precios, control de la producción total de la industria del cemento, segmentación del mercado, asignación de consumidores, asignación de territorios, establecimiento de agendas comunes y repartición de utilidades, lo cual se conoce como oligopolio, práctica del mercado, que se toma a partir de decisiones ajenas a los contratistas y contratantes, que de una u otra manera tienen afectación directa en sus contratos por esta situación”; y agregó que, “En el 2005 al ingresar algunas multinacionales se generó un descenso en los precios, que pasaron de un promedio de $20.000 a unos precios mínimos de $9.000 por el bulto de cincuenta kilogramos.
La situación tuvo una relativa estabilización a Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P partir de la venta de una de las cementeras a finales del año 2005” (páginas 22 y 23 del dictamen). Es evidente que las partes del contrato ninguna injerencia tenían en la fijación del precio o en su manipulación, y el contratista bien pudo considerar al momento de formular su propuesta los precios de los insumos con base en su comportamiento histórico.
En cuanto tiene que ver con el requisito relativo a la excesiva onerosidad consecuente, “la jurisprudencia ha sido rigurosa en el análisis de las nuevas circunstancias, al exigir que éstas excedan notoriamente las previsiones que razonablemente podían hacer las partes en el momento de contratar, y requerir que generen cambios verdaderamente graves para una parte, de tal suerte que el cumplimiento de la prestación pactada constituya una carga intolerable, injusta y desorbitante”28.
Tal exigencia el Tribunal no lo encuentra acreditada. En efecto, se ha dicho que el reclamo del contratista radica en que el material predominante en la ejecución de las obras fue el concreto, no propiamente el cemento. Al respecto el dictamen pericial señala que, con fundamento en el “Acta de Pago Obra para Liquidación” (Anexo 8 del acta de liquidación), aquel insumo representó apenas el 0.39% del valor total del contrato29.
Ahora bien, tomando en consideración el formato de la EAAB de obra contratada versus obra ejecutada (Anexo 7 del Acta de Liquidación) el porcentaje de concreto respecto del total del contrato puede estimarse en un 2.36% (páginas 18 y 19 del dictamen). Con motivo de las aclaraciones, ante la pregunta de la parte convocante sobre si el perito había tenido en cuenta en su estimación los costos por el suministro de concreto para la construcción de pavimentos rígidos MR 43 kg/cm2 y el usado para la manufacturación de las tuberías de concreto para la obra, éste señaló que, según el Acta de Pago de Obra para Liquidación, en el ítem 401.1.4.2 P, la construcción de aquél se realizó con suministro de concreto por parte de la EAAB.
Y agrega: “En el caso del concreto de 28.0 28 SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. Segunda Edición. Universidad de los Andes y Legis Editores S.A. Bogotá. 2003. Pág. 19. 29 El valor final del contrato fue de $4.921.629.197 y el valor del concreto adquirido, según el Acta, fue de $19.033.636 por el suministro de 48M3 de concreto 21.0 MPa.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P MPa no hay información que indique su adquisición, lo mismo que la diferencia de 3.70 m3 de concreto de 21.0 MPa, con lo cual no puede determinarse como valor asociado al total del contrato”; “Al tener solo precisión del suministro de 48 m3 de concreto de 21.0 MPa, para concepto del Perito, éste es el único valor que se puede asociar al ‘valor total del contrato’, que representa un 0,39% del valor total del contrato” (páginas 5 y 6 de las aclaraciones y complementaciones del dictamen).
También señaló el perito que, “El concreto, en general, para el periodo solicitado30, tuvo un comportamiento estable, con variaciones casi nulas, exceptuando los periodos de septiembre de 2003 a diciembre de 2003 y de agosto a diciembre de 2004, donde tuvieron (sic) variaciones del 16% y 7% con respecto al periodo anterior respectivamente” (página 21).
Adicionalmente, en cuanto tiene que ver con un aspecto que se torna fundamental para el examen del requisito relativo a la excesiva onerosidad, a la pregunta de los convocantes sobre si, “de acuerdo con su experiencia y las condiciones en que fue celebrado y ejecutado EL CONTRATO, la Cláusula de Reajuste cumplió su finalidad de mantener actualizados los precios ofrecidos”, el perito señaló que, a su juicio, sí lo hizo porque, “El hecho de utilizar el cemento, cuyo peso en el valor total es de baja incidencia, tuvo repercusiones debido al manejo de sus precios”, según ya se puso de presente (página 23 del dictamen).
Pero, adicionalmente, el perito señaló que, “Haciendo un paralelo del comportamiento del precio del cemento y del precio del concreto, como se muestra en la gráfica, indica que la tendencia de la variación del precio del cemento muestra independencia con respecto al concreto y aunque el concreto requiere cemento para su fabricación, las variaciones de éste no se reflejaron” (página 22 del dictamen).
De lo dicho hasta aquí en este aparte del análisis, se tiene que las partes convinieron, con total conciencia, y en apego al principio de la normatividad de los contratos, someterse a un mecanismo de ajuste que contenía insumos que no eran representativos para la ejecución del contrato. Habrían podido pactar una fórmula vinculada al precio de los materiales que efectivamente eran necesarios para acometer las obras y asegurarse así que los precios se mantendrían constantes: si el precio subía, los pagos al contratista serían 30 Correspondiente al de ejecución del contrato, entre el 1 de septiembre de 2003 al 30 de septiembre de 2006.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P ajustados hacia arriba en la misma proporción; pero si bajaban, el monto de los mismos se reducía en el porcentaje equivalente al menor costo de adquisición de los insumos. Tal estipulación sería equilibrada entre las partes, pagador y beneficiario y, en términos reales, el primero no pagaría más ni menos de lo pactado y el segundo recibiría efectivamente el reembolso de los costos que estimó, ni más ni menos. Pero las partes decidieron pactar un mecanismo de ajuste que tenía un riesgo implícito: que el comportamiento de los ítems incluidos en la fórmula no correspondiera a la realidad del mercado de los insumos efectivamente necesarios para acometer la obra.
Es decir, de alguna manera, aceptaron un aleas, en tanto el componente ajeno no estaba contemplado en sus costos. Un comportamiento atípico de alguno de tales ítems por supuesto que no habría reflejado la realidad de los precios del contrato, particularmente de los costos asumidos, y habría podido alterar, positiva o negativamente, a las partes.
El contratista ha podido terminar recibiendo una suma mucho mayor de la que invirtió en la adquisición de los materiales y, paralelamente, la contratante ha podido terminar pagando mucho más por ellos de lo contemplado en el mercado y propuesto por la Unión Temporal; pero el contratista también pudo prever que, como lo plantea en la demanda, y como pudo teóricamente haber sucedido, el incremento de los materiales empleados podría no verse reflejado en los pagos que recibiría cuando los ítems de la fórmula se comportaran de manera inversa y, de contera, la contratante terminaría pagando los materiales a un precio inferior.
Esa precisa circunstancia no autoriza al juez a revisar el contrato porque la alteración de las circunstancias, por imprevistas o imprevisibles que fueren, no van contra el espíritu de la estipulación: el pacto de un referente completamente ajeno a la necesidad material del contracto. Como se señaló líneas arriba, el principio rebus sic stantibus es compatible con el pacta sunt servanda y no busca anularlo ni sería lícito que lo hiciera en beneficio de alguna de las partes.
En esta línea argumentativa, el alegato de la parte convocante se advierte contradictorio porque si alega que el precio del cemento tuvo una baja significativa en el mercado, dado el porcentaje ínfimo de participación que este insumo tenía en la fórmula, la incidencia económica para el contratista también tuvo que serlo. Lo que el contratista pretende hacer valer en últimas es que su ganancia, dentro de una apuesta por un referente ajeno, no fue Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P tanto como hubiera podido ser, más no que la ejecución real del contrato se tornó excesivamente onerosa.
Si lo anterior no fuera suficiente, recuerda el Tribunal que la parte convocante alega que el ítem que debió considerarse en la fórmula era el concreto y no el cemento pero, como lo señaló el dictamen, aunque el concreto requiere de cemento para su elaboración, su precio, a diferencia de éste, se mantuvo estable durante la ejecución del contrato.
Entonces aparece ratificado que la ejecución del contrato no resultó particularmente onerosa para el contratista porque el costo del insumo fundamental permaneció más o menos invariable. Diferente hubiera sido si el ítem vinculado a la fórmula estuviera íntimamente ligado a los insumos propios de la ejecución del contrato y sufrieran una alteración extraordinaria imprevista e imprevisible porque, en ese caso, sí se afectaría la finalidad tenida en cuenta por las partes, cual era la de mantener constantes los precios.
Es decir, en ese caso se afectarían las bases del contrato, las circunstancias bajo las cuales se negoció, siempre y cuando se dieran los demás requisitos para la imprevisión contractual. Por lo demás, tanto el dictamen contable rendido como prueba dentro del proceso, como el recibido como prueba de las objeciones formuladas a aquél, revelan que la Unión Temporal no lleva contabilidad y que, si bien no existe disposición legal que lo imponga – a pesar de que el Consejo Técnico de la Contaduría Pública lo aconseja –, lo cierto es que los soportes que fueron suministrados por la parte convocante no están completos, no son verificables – ni con libros auxiliares, ni con extractos ni con declaraciones – y contienen contradicciones o inconsistencias.
La información de reemplazo no cumple con los objetivos y cualidades de la información contable porque no está completa, no existen registros contables, no está consolidada, no permite evaluar la actuación de los administradores, no permite determinar el monto de las cargas tributarias, no permite obtener información estadística ni medir el beneficio o impacto social y, en fin, no es verificable ni útil.
En cuanto se refiere a la supuesta excesiva onerosidad en la aplicación de la fórmula, la parte convocante se preocupó por indagar de la experta contable el resultado económico únicamente respecto de la “obra extra y/o no prevista” y no por la generalidad de los trabajos pero, en todo caso, la respuesta no fue posible porque las actas de liquidación de obra Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P suministradas por el interesado no fueron legibles ni se pudieron determinar los precios a los cuales se ejecutó cada una de las obras.
Para concluir el análisis de este aspecto de la cuestión, conviene destacar que la parte convocante no acreditó de manera suficiente y convincente cuál fue el monto y el balance del componente “imprevistos” del AIU (administración, imprevistos y utilidad) propuestos. En la discriminación que presentó a la perito (página 12 del dictamen inicial) el rubro de “imprevistos” no aparece específicamente relacionado y en la propuesta no está excluido, cuando el A.I.U ascendió a un no despreciable 25%.
Finalmente, para invocar la teoría de la imprevisión se requiere que las prestaciones que se piden ajustar deben estar pendientes de cumplimiento. Aunque la teoría de la imprevisión tiene pautas similares a la teoría del desequilibrio económico de los contratos estatales, en éstos la ley no exige que el restablecimiento deba ocurrir mientras las prestaciones no están cumplidas.
La ley de contratación estatal busca que, ante circunstancias extraordinarias, el contratista se vea compensado por la administración hasta un punto de no pérdida, sin limitación temporal distinta a la caducidad y a la prescripción. La filosofía es distinta: en virtud de la prevalencia del interés público y la urgencia que tienen las obras propias de la finalidad del Estado, no es posible en ocasiones la suspensión de los trabajos para afrontar la discusión sobre las circunstancias sobrevinientes.
El restablecimiento del equilibrio económico se dará pero las obras deben continuar. En el caso de la teoría de la imprevisión del derecho privado, la ley le permite al contratista, o en general, a la parte afectada, abstenerse de acometer la ejecución que se torna onerosa, pero también le impone la carga de pedir la revisión del contrato para que el juez haga los reajustes que la equidad indique y, si ello no fuere posible, puede disponer la terminación del contrato sin menoscabo para el afectado con tal circunstancia. Si el contratista no reclama oportunamente y acomete la ejecución de las obras no puede pedir la revisión del contrato porque ya no existe prestación pendiente de cumplimiento ni ajuste que realizar y, mucho menos, terminación del contrato que resolver por causa sobreviniente.
El reclamo que hizo el contratista a la EAAB se antoja tardío y la petición a este Tribunal mucho más, en tanto las obras se encuentran terminadas y recibidas y el contrato no solo se encuentra terminado sino también liquidado. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Sobre los cumplimientos posteriores a los hechos sobrevinientes se ha dicho que, “… la ley permite a ese deudor pedir su revisión judicial.
Si en vez de seguir esa conducta, para evitar tener que cumplir una obligación tan gravosa, resulta que el obligado efectúa y asume el pago de esa prestación afectada por una excesiva onerosidad, tal comportamiento podría desencadenarle consecuencias desfavorables en uno de dos sentidos: 1) cerrándole la posibilidad de accionar por la tácita ratificación del contrato que esa conducta deja traslucir31, o si se quiere, en razón de la situación de conformidad o tolerancia de la onerosidad sobreviniente que denota la actitud del deudor de cumplir la prestación con posterioridad a los hechos alteradores del equilibrio contractual32; o 2) la imposibilidad, en lo que se refiere a esas pretensiones cumplidas, de exigir y obtener su restitución o modificación, pues, por una parte, ya se encuentran extinguidas por pago – no cabría revisar prestaciones inexistentes –, y por otra, al momento de la demanda de revisión, ya no se trataría de prestaciones de futuro cumplimiento, como lo refiere el artículo 86833”34.
Lo planteado por la parte convocante no es una imprevisión ni un desequilibrio en la fórmula de indexación o ajuste sino su aspiración a que el contrato tuviera una cláusula de “hardship”, que busca una renegociación del contrato. Al respecto, se ha dicho35: “Encuadra el replanteamiento de la fórmula de remuneración, no en la figura de la imprevisión como se dejó anotado, sino en las cláusulas de renegociación o de “hardship” que las partes en la minuta del contrato bien pudieron establecer.
La cláusula de “hardship”, que no tiene traducción francesa, ha sido presentada como aquella que prevé la revisión del contrato cuando una alteración de las circunstancias ha modificado profundamente el 31 Borda y Trigo Represas. 32 López de Zavalía. 33 En contra de los dos efectos que se mencionan cabe citar, por ejemplo, a DANIEL PIZARRO y CARLOS GUSTAVO VALLEPINOS, frente al primero, y a JESÚS VALLEJO MEJÍA, respecto del segundo. 34 BONIVENTO JIMÉNEZ, Javier José. “Algunas Reflexiones en torno a la Teoría de la Imprevisión en el Derecho Contractual Privado Colombiano. En Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI.
Tomo IV. Volumen I. Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis. Bogotá. Pág. 472. 35 Tribunal de Arbitramento que decidió las controversias entre Aguas Kapital S.A. ESP y la EAAB. Laudo proferido el 27 de mayo de 2010. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P equilibrio inicial de las obligaciones de las partes, y tiene por objeto remediar los inconvenientes del principio de la fuerza obligatoria del contrato, especialmente en los convenios de larga duración. “’Lo que asegura la originalidad de esta cláusula es el procedimiento a que da lugar, y que la distingue de las cláusulas de indexación. Se ha escrito: prever en caso de modificación de las relaciones existentes entre dos monedas, o en caso de alza de costo de las materias primas, el precio será readaptado proporcionalmente, es estipular una cláusula de cambio o una cláusula de indexación. Convenir que en las mismas circunstancias las partes se reunirán nuevamente para examinar la suerte del contrato, es adoptar una cláusula de hardship’36”.
Como consecuencia de las anteriores consideraciones habrá de accederse a reconocer las pretensiones Vigésima Séptima y Vigésima Novena principales de la demanda presentada por los convocantes y negar las identificadas como Vigésima Octava, Trigésima, Trigésima Primera y Trigésima Segunda principales, ninguna de las cuales tiene pretensiones subsidiarias.
CAPÍTULO X PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS A EL CONTRATO La convocante formuló una serie de pretensiones relacionadas con las modificaciones introducidas al contrato. En las pretensiones Décima Novena a Vigésima Segunda solicita se declare que, como consecuencia de circunstancias extraordinarias, imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, fue necesario introducir modificaciones al mismo; se declare que, por lo anterior, la ejecución del contrato fue excesivamente onerosa y le causó perjuicios; se declare que los convocantes tienen que ser indemnizados; y se condene a la EAAB al pago correspondiente para compensar, reparar o indemnizar la mayor onerosidad y los daños y perjuicios.
Como sustento a estas pretensiones la parte convocante sostiene que el plazo de ejecución se prolongó de manera excesiva y desproporcionada, desbordando cualquier previsión. En ese sentido, memora que fue necesario 36 Jacques Ghestín – Marc Billiau, El precio de los contratos de larga duración, Traducción de Luis Moisset de Espanés y Ricardo de Zavalia, Buenos Aires, 1.994, p. 184-187.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P proceder a la suspensión del contrato en diferentes ocasiones y que, en virtud a los incumplimientos de la EAAB y a situaciones imprevisibles, también fue necesario suscribir diferentes modificaciones. La EAAB se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo que las modificaciones no generaron mayores costos porque no solamente implicaron un mayor tiempo de ejecución sino una mayor remuneración y expresa que las causas de suspensión y modificación fueron imputables al contratista.
El señor Procurador 136 Judicial II Administrativo señala que en el repertorio de los medios legales disponibles en el derecho privado no existe la figura del restablecimiento de la ecuación económica contractual, que sí la hay en la Ley 80 de 1993. Agrega que la que toma apoyo en el derecho comercial es la teoría de la imprevisión prevista en el artículo 868 del Código de Comercio, para lo cual el contratista debió formular su alegación en el momento en que se produjeron las modificaciones o acudir en ese momento al juez para la revisión del contrato.
Ya tuvo oportunidad el Tribunal de pronunciarse sobre las pretensiones referidas a ciertas estipulaciones contractuales contenidas en las actas de suspensión de obra y en las modificaciones al contracto. En ese aparte de esta providencia puso de presente el Tribunal que tales anotaciones no tienen la virtud de generar renuncias al contratista que le impidan la reclamación que ahora se analiza.
Un examen del iter del contrato permite establecer cómo ocurrieron los hechos y qué responsabilidades tienen las partes, con apoyo en los documentos que obran en el cuaderno de pruebas No. 1: 1. El 7 de septiembre de 2004, previa solicitud del contratista, con el concepto favorable de la interventoría y la justificación plasmada por la EAAB – como ocurriría en todos los casos – se suscribió la primera Modificación al contrato (folio 70).
Como en todas, esta modificación implicó la prórroga del plazo y la adición del valor del contrato. En esta ocasión, según acta suscrita por el contratante, el contratista y la interventoría – como en todos los casos –, se justificó la prórroga en lo siguiente (folio 68 del cuaderno de pruebas No. 1): Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P - “Para la Construcción del Colector Alsacia, en los tramos comprendidos entre las Avenidas Ciudad de Cali y Agoberto mejía (sic), el Acueducto de Bogotá, modificó el diseño contemplando la construcción de los sistemas Sanitario (Interceptor Alsacia) y Pluvial (Colector Alsacia) en una misma zanja, con el fin de reducir el valor de la servidumbre a utilizar por estos proyectos.
Lo anterior implicó que los rendimientos de instalación de tubería se redujeran hasta en un 50%, razón por la cual e (sic) requiere modificar las metas parciales”. - “La necesidad de incluir en el valor del contrato el suministro de la tubería de los proyectos en ejecución debido a la postergación de este proceso por parte del Acueducto de Bogotá, en tanto que se realiza el suministro se hace necesario modificar el plazo del contrato”. 2.
El 15 de diciembre de 2004 se suscribió la primera Acta de Suspensión, la cual comprendió desde el 15 de diciembre de 2004 y el 11 de enero de 2005 (folios 72 y 73) mientras la EAAB realizara la entrega de los corredores “La Montaña” y “Flores La Conchita” y adelantaba la modificación del proyecto 5455 del barrio El Tintal para la recuperación de las redes existentes sobre la calle 13 A entre carreras 80 A y 83. 3.
El 12 de enero de 2005 se reanudó el contrato, según Acta de Reiniciación (folios 106 y 107). 4. El 21 de febrero de 2005 se suscribió la segunda Acta de Suspensión que cubrió entre el 21 y el 28 de febrero de 2005 (folios 102 y 103) y se justificó en el hecho de que la EAAB no había hecho entrega de los corredores “La Montaña” y “Flores La Conchita”. 5.
La reanudación de la obras se efectuó el 28 de febrero de 2005, según Acta de esa fecha (folio 106). 6. El 9 de marzo de 2005 se suscribió la segunda modificación al contrato (folios 115 y 116), la cual se fundamentó en las siguientes razones (folio 113): - “La necesidad de incluir en el valor del contrato la instalación de entibado metálico…”.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P - “La tardía iniciación de la construcción de redes de alcantarillado sanitario del barrio Santa Catalina la cual causó atrasos en la ejecución del sistema pluviante en este barrio”. - “Las obras adicionales necesarias para realizar las tres conexiones a la Urbanización Urbiza…”. 7.
El 23 de mayo de 2005 se suscribió la Modificación No. 3 (folios 129 y 130) que se justificó de la siguiente manera: - “Dadas las nuevas condiciones de filtración de agua al interior del túnel y mayores asentamientos en la rasante de la Av. Ciudad de Cali, se debe reforzar la estructura interna con nuevos elementos que disminuyen el rendimiento de avance de la construcción subterránea”. - “”Para garantizar el buen funcionamiento del sistema pluvial en construcción, el Acueducto consideró que se debe ejecutar dentro de este mismo Contrato, las obras de saneamiento de las redes existentes que desaguan al Colector Alsacia…”. - “La necesidad de dar continuidad al funcionamiento de las redes de alcantarillado sanitario al Barrio Santa Catalina…”. 8.
El 24 de mayo se produjo la tercera suspensión del plazo de ejecución que comprendió entre el 24 de mayo y el 30 de junio de 2005 (folios 131 y 132), “mientras el IDU otorga la prórroga de la vigencia de la Resolución No. 13588 del 23 de noviembre de 2004, mediante la cual el Instituto de Desarrollo Urbano, concedió la Licencia de Excavación Global para que la Unión Temporal Aguas Tintal, interviniera el espacio Público ubicado en el área de cobertura de los barrios Santa Catalina, El Tintal, Lagos de Castilla y Andalucía”. 9.
Las obras fueron reiniciadas, según consta en el Acta del 1 de julio de 2005 (folios 143 y 144). 10. La Modificación No. 4 se suscribió el 28 de septiembre de 2005 (folio 142 y se justificó en las siguientes causas (folios 139 y 140): Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P - “Las deficientes condiciones de la estructura de la vía de pavimento rígido, encontrada… generaron socavaciones que debilitaron la losa de la media calzada no intervenida con la construcción del alcantarillado”. - “En el momento de ejecutar las excavaciones prevista para la instalación de la tubería en el mismo sector, se afectaron también los andenes, los cuales sufrieron asentamientos, fisuras y desprendimientos”. - “La obligación del contratista de recuperar las vías y andenes afectados, dejándolos en igual o mejor estado al encontrado, requiere recuperar en su totalidad el ancho de la vía de la calle 13…”. - “Teniendo en cuenta que la Licencia de excavación estipula una estructura específica para recuperación del pavimento rígido, es necesario evaluar si su aplicación en la totalidad del área afectada, garantiza la estabilidad de la obra por construir.
Dicha la realiza el Contratista, para proponer al IDU y acordar con el Acueducto de Bogotá, una alternativa definitiva de modificación de la estructura de la vía”. - “Atendiendo el Anexo Técnico 03-1100 de la Licencia de Excavación y de acuerdo con las Especificaciones Técnicas para la Recuperación de Zonas de Uso Público afectadas por excavaciones del IDU, la superficie de rodadura rígida para tráfico vehicular se debe recuperar con losas de concreto hidráulico con módulo de rotura no inferior a 43 Kg/cm2”. - “El ítem de pago para concreto hidráulico con módulo de rotura 43 Kg/cm2, se deberá incorporar como precio extra para este contrato.
Por ajuste financiero del Contrato será suministrado una parte por el Acueducto de Bogotá y otra por el Contratista. La instalación será a cargo del Contratista”. 11. La cuarta suspensión del contrato se formalizó el 12 de noviembre de 2005 y cubrió el periodo comprendido entre el 12 de noviembre y el 4 de diciembre de 2005 (folios 145 y 146), “mientras el IDU aprueba las modificaciones planteadas por el Contratista a la Licencia de Excavación No. 13588 del 23 de noviembre de 2004 ”.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P 12. El contrato se reanudó según Acta del 17 de diciembre de 2005 (folios 156 y 157). 13. La quinta y última Modificación se suscribió el 2 de enero de 2006 (folio 155) y ella se justificó de la siguiente manera: - “Dadas las deficientes condiciones de la estructura de la vía de pavimento rígido encontrada en la calle 13… se generaron socavaciones que debilitaron la losa de la media calzada no intervenida con la construcción del alcantarillado, por lo cual el Contratista propuso al Acueducto de Bogotá y al IDU, un diseño de mejoramiento de esta estructura”. - “La Subdirección Técnica de Coordinación Interinstitucional del IDU manifestó oficialmente su aprobación a la modificación de la estructura de recuperación de la vía planteada por el Contratista…”. 14.
El 3 de junio de 2006 se firmó el acta de prórroga de terminación y se estableció un plazo de 45 días para que el contratista realizara todos los ajustes y reparaciones. Cuando se estudió el tema de la vigencia de la acción se puso de presente que no obstante que el contrato debió haberse ejecutado entre el 3 de mayo y el 3 de noviembre de 2004.
El plazo de ejecución se extendió hasta el 3 de junio de 2006. Es decir, que por cuenta de las suspensiones y modificaciones, el plazo del contrato se prolongó en más de tres veces, en más del 300%. Como punto de partida del análisis de las pretensiones aquí analizadas, pone de presente el Tribunal que en los hechos de la demanda la parte convocante fundamenta la imputación en la excesiva prolongación de la ejecución del contrato por causa de las suspensiones y de las modificaciones.
Sin embargo, las pretensiones las vincula exclusivamente con estas últimas y no puede el Tribunal, sin riesgo de afectar la congruencia del fallo, asumir que unas y otras pueden considerarse como parte del petitum, particularmente cuando, según el recuento precedente, las causas de unas y otras son disímiles. Algo similar debe plantearse frente al alegado retardo en el inicio de la etapa de ejecución, que no podría considerarse como parte de este grupo de pretensiones, salvo por su efectiva vinculación, Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P con el incumplimiento en el suministro de la tubería de concreto, como fue objeto de análisis precedentemente.
El análisis puntual de la mayor permanencia por cada una de las cinco (5) modificaciones amerita las siguientes consideraciones: 1. Modificación No. 1 Como surge de lo expuesto y como lo puso de presente el perito (página 11 del dictamen) las causas que dieron origen a esta modificación no estaban incluidas ni en el pliego de condiciones ni en el contrato, en tanto vinculadas a cambios de diseños determinados por la EAAB para la construcción del sistema sanitario y pluvial, y a la necesidad de incluir el suministro de la tubería de concreto por el contratista en razón a la imposibilidad sobreviniente que se le presentó a la parte convocada para hacerlo; por lo anterior ha de entenderse que la tardanza en la adopción de la modificación es imputable a la EAAB.
Sin embargo, el reconocimiento de los perjuicios consecuentes se hizo a propósito del segundo grupo de pretensiones, relacionadas con la “Entrega de los Concretos y Tubería Necesarios para Ejecutar el Contrato”, en tanto el Tribunal verificó la existencia de un incumplimiento contractual, y no sería posible adoptar una doble condena por un mismo hecho.
Por ello el Tribunal se remite a lo resuelto en relación con las Pretensiones Principales Séptima a Décima. 2. Modificación No. 2 En este caso, tal y como lo confirmó el perito37 (página 11 del dictamen) las causas que motivaron la modificación tampoco estaban incluidas ni en el pliego de condiciones ni en el contrato y son imputables a la EAAB porque correspondieron a su decisión de incluir la instalación de entibado metálico para la construcción de redes mayores a 36” y de efectuar obras adicionales para realizar las conexiones del barrio Urbiza, así como a la tardía iniciación de la construcción de redes de alcantarillado sanitario del barrio Santa Catalina.
La decisión de la EAAB tardó 50 días contados a partir de la solicitud del contratista y 2 días contados desde la firma por las partes y el interventor de 37 Folio No. 165 del cuaderno de pruebas No. 2 Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P la radicación de la modificación. Con todo, cuando al perito se le pregunta por la “incidencia” del tiempo que tardó el trámite de cada modificación, opta por la segunda referencia, lo mismo al momento de calcular los costos por la mayor permanencia del personal mínimo.
Y aunque con motivo de las aclaraciones solicitadas por la parte convocante el perito indicó que el interventor era el responsable de elaborar las actas de modificación, precisó que las partes también debían suscribirlas. De manera que, siguiendo el dictamen pericial, el Tribunal parte de la base de que esa tardanza efectivamente afectó al contratista y que al tomar como referencia el segundo cálculo de tiempo, se deja a salvo la eventualidad de que en el interregno al contratista le fuera posible acometer otros frentes de trabajo, especialmente si se tiene en cuenta que los periodos de suspensión, o no coincidieron con este lapso, o tuvieron una justificación distinta.
Con todo, tal y como se expresó precedentemente, al contrato sub examine le son aplicables las normas del derecho privado y no las propias de la contratación estatal contempladas en la Ley 80 de 1993, lo que implica que la parte convocante no puede invocar a esta altura un supuesto desequilibrio contractual derivado de las modificaciones contractuales, que le habrían generado una mayor onerosidad.
Como lo señaló el Tribunal y lo expresa el señor agente del Ministerio Público, al amparo de la teoría de la imprevisión debió exigir el reconocimiento de tal eventualidad ante la EAAB o pedir la revisión del contrato ante el juez competente antes de continuar con la ejecución. 3. Modificación No. 3 Señaló el perito que las causas que motivaron esta modificación estaban previstas en el pliego de condiciones porque allí se precisaron todas las obras del túnel como unidad global y cualquier situación que se presentara estaba a cargo del contratista.
Adicionalmente, el asunto está vinculado con el quinto grupo de pretensiones en el aspecto que dice relación a las “Condiciones Imprevisibles en el Túnel de la Avenida Ciudad de Cali con Avenida Alsacia”, de manera que, de haber lugar a algún reconocimiento, allí se hará la precisión porque no sería posible una doble condena por un mismo hecho.
Tal aspecto, entonces, será objeto de análisis en el siguiente aparte de este laudo, por lo cual el Tribunal se remite a lo decidido en relación con las Pretensiones Principales Vigésima Tercera a Vigésima Sexta. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P 4. Modificación No. 4 Nuevamente el perito advierte que las causas de la modificación en cuanto vinculadas con la necesidad de recuperar las vías y andenes afectados y las losas de concreto hidráulico eran imputables al contratista y así se dejó consignado en el acta de solicitud de modificación correspondiente (folio 139 del cuaderno de pruebas No. 1).
Cosa distinta es que, para el cumplimiento de la obligación del contratista de recuperar las vías y andenes afectados éste haya considerado conveniente hacer una propuesta al IDU para garantizar la estabilidad de la obra. Por lo anterior no habrá lugar a reconocimiento alguno. Adicionalmente, como se señaló, al amparo de la teoría de la imprevisión el contratista debió efectuar la reclamación antes de cumplir las prestaciones a su cargo. 5.
Modificación No. 5 El perito también encuentra que la causa es imputable al contratista porque estaba prevista en el pliego de condiciones y también está relacionada con las deficientes condiciones de la estructura de la vía de pavimento rígido encontrada en la calle 13 entre carrera 81 D y 81 A y en la carrera 81 D ente calle 13 y 13 A del barrio El Tintal, el debilitamiento de la losa de la media calzada por las socavaciones que se generaron y la aprobación pedida al IDU.
No habrá lugar entonces a reconocimiento alguno por esta modificación. En conclusión, se declarará que no prosperan las pretensiones Décima Novena a Vigésima Segunda de la demanda, en tanto la convocante pide el reconocimiento de una mayor onerosidad al amparo de la teoría del restablecimiento de la ecuación económica contractual, la cual resulta inaplicable al caso.
CAPÍTULO XI PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA UTILIDAD ESPERADA. Corresponde al Tribunal en este aparte del laudo el análisis de las pretensiones Trigésima Tercera y Trigésimo Cuarta de la demanda principal, las cuales se fundan en el reconocimiento de la eventual utilidad Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P esperada por el convocante, en relación con las sumas a las que sea condenada la parte convocada.
La convocada expresó su oposición a la prosperidad de estas pretensiones, con fundamento en su falta de sindéresis habida cuenta que la convocante, no sólo aspira a una condena a cargo de la EAAB, sino al otorgamiento de utilidades sobre las mismas, circunstancia que, a su juicio, desconoce toda lógica jurídica38. Ahora bien, en el soporte fáctico de la demanda, la convocante no hace mayor mención acerca de su aspiración de que sea reconocida la utilidad derivada de los eventuales rubros reconocidos por el Tribunal y únicamente en el hecho 3.6 de la demanda, indica que la tardanza en la iniciación del contrato implicó un sobrecosto en la obra del 10.35%, que afectaba su estimado económico frente a la ejecución del contrato, máxime cuando su expectativa de utilidad estaba en un 6.30%39 A su vez, la convocada advirtió que dicha afirmación no era cierta y que la tardanza en el inicio de la ejecución del contrato se debió a la falta de entrega de la información por parte de la convocante.
El señor agente del Ministerio Público se remita a los razonamientos expuestos a propósito de la fórmula de reajuste y de las alegadas circunstancias extraordinarias presentadas en la construcción del túnel, para poner de presente que en su concepto estas pretensiones carecen de fundamento. Para el análisis de estas pretensiones, el Tribunal considera pertinente hacer las siguientes consideraciones: Las pretensiones que aquí se abordan son de carácter consecuencial; es decir, su suceso dentro del proceso, depende del éxito de otras pretensiones de la demanda, de suerte que si aquellas no prosperan, éstas no estarán llamadas a ser tomadas en cuenta por el fallador40. 38 Ver folio 182 del cuaderno principal No. 1 39 Ver folio 31 del cuaderno principal No. 1 40 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 4 de 4 de noviembre de 1999. M.P Jorge Castillo Rugeles. En esa providencia se indica, sobre la clase de pretensiones, lo que sigue: “c) accesoria o sucesiva, cuando el demandante propone una o Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P En este orden de ideas, el Tribunal en apartes anteriores de esta providencia, ha reconocido las pretensiones de incumplimiento y consecuente indemnización de perjuicios a cargo de la convocada por los ítems correspondientes a: (i) la falta de entrega de la tubería por parte de la EAAB para iniciar la ejecución del contrato y (ii) la demora en la entrega de los corredores prediales de “La Montana” y “Flores La Concha”.
Sobre tales rubros, siguiendo el tenor de las pretensiones, solicita la convocante se reconozca el porcentaje de utilidad indicado en la propuesta que cursó al Acueducto. Acerca de esta pretensión, el Tribunal considera, en primer término, que sus fundamentos fácticos y jurídicos son absolutamente marginales dentro del proceso, y cuentan con poca relevancia para la discusión. En efecto, debe verse que la parte convocante únicamente hizo una mención somera, en el antedicho hecho 3.6 de la demanda, a la pérdida de utilidad dentro del proceso.
En las etapas subsiguientes del trámite, ninguna referencia se encuentra sobre este aspecto de las pretensiones de la demanda. De hecho, el expediente evidencia una ostensible orfandad probatoria sobre el aspecto, al punto que las pruebas, testimonial, documental y pericial técnica practicadas nada mencionan acerca de la eventual utilidad dejada de percibir por la demandante.
En la misma línea de pensamiento, se advierte que en los alegatos de conclusión presentados las partes omitieron mencionar este aspecto. A su vez, el Ministerio Público en su intervención indicó, de manera expresa, que las pretensiones respectivas debían negarse por cuanto nada se probó sobre el particular. La única mención que el Tribunal encuentra sobre la utilidad, percibida o no, por la convocante, se observa en el dictamen pericial contable, en que la convocada cuestionó el margen de utilidad de la convocante, y el auxiliar contestó que no era posible determinar dicho margen por la ausencia de soportes de la convocante.
No obstante, indicó la perito, que para la más pretensiones para que sean estimadas, siempre y cuando, prospere otra en la cual aquellas encuentran fundamento; es decir, cuando se proponen peticiones en tal grado de conexidad con otra, que su éxito se halla supeditado a la estimación de aquella de la que dependen, como acontece cuando a la acción de filiación extramatrimonial se acumula la de petición de herencia. Por tratarse, pues, de “pretensiones secundarias o consecuenciales, que únicamente pueden alcanzar prosperidad en la medida en que de antemano lo logre una pretensión autónoma, la lógica indica que la desestimación o el rechazo de esta última hace inútil el estudio de las primeras ” (G.J. CCCXXXI, pág. 726).
No huelga advertir, en todo caso, que del éxito de la petición medular no se desprende necesariamente el de los pedimentos accesorios, ni que el fracaso de estos apareje imperiosamente el de aquella. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P elaboración de su dictamen le había sido entregado un documento (copia de la propuesta del convocante) en el que se anotaba que el margen de utilidad dentro del AIU de la obra era del 6.30%41 Bajo esa óptica, el Tribunal debe interpretar que la pretensión de la demanda que se analiza, va encaminada al reconocimiento adicional de ese porcentaje específico, sobre aquellas sumas que componen las condenas a cargo de la EAAB.
Con tal reconocimiento se alcanzaría el porcentaje de utilidad esperada que reclama la pretensión Trigésima Tercera de la demanda. El Tribunal no accederá a las pretensiones analizadas, por considerar que el reconocimiento de la utilidad esperada por el contratista excede los principios indemnizatorios propios de la responsabilidad contractual.
En efecto, la indemnización de perjuicios buscar resarcir el daño o menoscabo patrimonial efectivamente sufrido por quien lo alega, y no compensar, a futuro, eventualidades que no se han presentado. Si a pesar de lo expuesto en el capítulo inicial de estas consideraciones, se tratara de aplicar las normas sobre contratación estatal, la respectiva normatividad42 consagra una obligación a cargo de la entidad contratante consistente en compensar al contratista hasta al punto de no pérdida, los sobrecostos asumidos para ejecutar el contrato que se alteró por el incumplimiento de una de las partes; esto es, restableciendo la ecuación económica fijada para cuando se inició el contrato.
Y no es dable considerar que restablecer la ecuación económica vigente al nacimiento del contrato, como lo indica el estatuto de contratación estatal, implique reconocer unas utilidades que, para ese momento, no eran más que una expectativa o alea del negocio. Véase, entonces, que un eventual reconocimiento de las utilidades no percibidas, pero proyectadas por el demandante, constituiría un enriquecimiento sin causa a su favor, dado que el establecimiento del punto de no pérdida se verifica a través de la correspondencia entre los costos de la ejecución del contrato y el valor recibido por el mismo concepto.
Tal fue la labor realizada por el Tribunal en los ítems que dieron lugar a la indemnización de perjuicios decretada. Y al realizar esta verificación, que de suyo no incluye las utilidades no percibidas, lo que se busca es que la 41 Ver folio 130 del cuaderno de pruebas No. 2 42 Artículo 5 de la ley 80 de 1993. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P reparación sea integral, sin menguar los recursos del contratista, manteniendo incólume su patrimonio, pero no remunerarlo a futuro reparando eventualidades improbables.
Considera el Tribunal que el reconocimiento de un rubro que, efectivamente, no alteró el patrimonio del contratista, no responde a la concepción de la indemnización de los perjuicios propia del régimen legal aplicable a la definición de esta controversia. Por lo demás, encuentra el Tribunal que dentro de las obras adicionales realizadas por el demandante a causa de las modificaciones y suspensiones del contrato incluyó, dentro de la oferta que definió el valor de su realización, lo correspondiente a la utilidad en el rubro “AIU” relativo a cada obra43.
En la medida que ante este Tribunal, la demandante no ventiló situación de incumplimiento de la demandada atinente al no pago de los valores a su cargo, debe entenderse que dichas obras adicionales fueron pagadas siguiendo el modelo de AIU incluido en la propuesta cursada al demandado y, por ende, que esa utilidad ya fue reconocida en forma directa a través del pago realizado por la EAAB.
En ese orden de ideas, el reconocimiento de la utilidad esperada a través de las pretensiones aquí estudiadas, constituiría un enriquecimiento sin causa. En tal mérito, por no tener fundamento atendible, las pretensiones Trigésima Tercera y Trigésima cuarta serán negadas por el Tribunal. CAPÍTULO XII OTRAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL Ha de recordarse que en las Pretensiones Segunda y Tercera Principales, la parte convocante solicita se declare que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL tiene derecho a ser indemnizada con el pago de todos los perjuicios que se le ocasionaron, tanto por daño emergente, como por lucro cesante, como consecuencia de los incumplimientos y situaciones imprevistas que dieron lugar a la suscripción de las Actas de Suspensión Nos. 1 a 4 y la mayor permanencia en obra que implicaron tales suspensiones; y que se condene a la EAAB a efectuar todos los reconocimientos, compensaciones y pagos a que haya lugar por este concepto. 43 Ver folio No. 1 del Cuaderno de pruebas No. 3 Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P A su vez, en las Pretensiones Quinta y Sexta Principales, la parte convocante solicita se declare que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL tiene derecho a ser indemnizada con el pago de todos los perjuicios que se le ocasionaron, tanto por daño emergente, como por lucro cesante, como consecuencia de los incumplimientos y situaciones imprevistas que dieron lugar a la suscripción de las Modificaciones Nos. 1 a 5 y a la mayor permanencia en obra que implicaron tales modificaciones; y que se condene a la EAAB a efectuar todos los reconocimientos, compensaciones y pagos a que haya lugar por este concepto.
Esos reconocimientos de perjuicios derivados de incumplimiento contractual o de situaciones imprevistas fueron objeto de otras pretensiones de la demanda, sólo que la convocante también los incluyó dentro del primer grupo de pretensiones vinculadas con la ineficacia de ciertas estipulaciones contractuales. En ese sentido, la falta de prosperidad de las pretensiones Primera y Cuarta – principales y subsidiarias – sería razón suficiente para negar las arriba mencionadas, en tanto el Tribunal las entiende como consecuenciales.
Distinto hubiera sido el caso si la convocante hubiera pedido declarar que las estipulaciones referidas no le impedían reclamar por los perjuicios que se le hubieran podido ocasionar como consecuencia de los incumplimientos de la parte convocada que se llegaran a declarar; pretensión que, así planteada, habría sido de recibo pero, en todo caso, implicaría el análisis de cada imputación en concreto.
Ahora bien, de no entenderse que las pretensiones Segunda y Tercera son consecuenciales de la Primera y que las pretensiones Quinta y Sexta lo son de la Cuarta, debe tenerse en cuenta que el estudio de los incumplimientos concretamente imputados y el de las precisas situaciones de imprevisibilidad y sus consecuencias jurídicas, fue efectuado por el Tribunal dentro de las consideraciones relativas a los demás grupos de pretensiones, en donde se involucró el estudio de todas las Modificaciones al contrato, por lo cual se remite a lo resuelto en relación con las pretensiones décimonovena principal a vigésimo segunda principal y a las pretensiones séptima a décima principales Por esta razón, en este aparte del laudo el Tribunal abordará este aspecto de la demanda, vinculado con las Actas de Suspensión Nos. 3 y 4, único aspecto que en gracia de discusión podría parecer pendiente.
En efecto, la ejecución del Contrato se suspendió en cuatro (4) ocasiones: la primera, Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P ocurrida el quince de diciembre de 2004, tuvo un término de veintiocho (28) días y obedeció a la demora de la EAAB en la entrega de los corredores en los predios “La Montana” y “Flores La Concha”; la segunda, realizada el veintiuno (21) de febrero de dos mil cinco (2005) por un término de siete (7) días, tuvo la misma causa de la suspensión anterior.
Los hechos que dieron lugar a estas suspensiones y la pertinencia de la indemnización respectiva se analizaron al resolver lo relativo a las Pretensiones Décima Quinta a Décima Octava y, en consecuencia, en relación con estas pretensiones, el Tribunal se remite a lo resuelto en los apartes precedentes de esta parte motiva. En cuanto a las suspensiones restantes, la número 3 obedeció a la demora del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU en la entrega de la prórroga de la vigencia de la licencia de excavación global para la intervención por el contratista del espacio público ubicado en los barrios Santa Catalina, El Tintal, Lagos de Castilla y Andalucía. La suspensión No. 4 obedeció a la solicitud de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL al IDU de aprobar la realización de unas modificaciones a la mencionada licencia, para la reconformación de los pavimentos de la Calle 13 entre carreras 81 D y 81 A y de la Carrera 81 D entre las Calles 13 y 13 A del Barrio Tintal.
La parte convocante sostiene que la Unión Temporal había solicitado oportunamente la licencia por un término prudencial, teniendo en cuenta los plazos contractuales y que la necesidad de su prórroga se originó en la demora en la iniciación de la etapa de ejecución de las obras por falta de los suministros a que estaba obligada la EAAB, lo que produjo que se venciera sin haber podido realizar las excavaciones.
En el Dictamen Técnico, al responder la pregunta 16 letra c), el perito expresa que únicamente las suspensiones Nos. 1 y 2 son imputables a la EAAB, de conformidad con lo establecido en el informe de la Interventoría. Cabe señalar que la respuesta a esta pregunta no fue materia de aclaración ni tampoco fue objetada por error grave. Si bien es cierto que las suspensiones Nos. 3 y 4 retrasaron la ejecución del contrato por 59 días, y aun si se admitiera que la necesidad de prorrogar la licencia tuvo origen en el incumplimiento de la EAAB en la entrega de la tubería y el concreto necesarios para llevar a cabo las obras, el Tribunal al decidir las Pretensiones Séptima a Décima Principales ordenó indemnizar a la Unión Temporal por dicho incumplimiento en virtud de la mayor Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P permanencia demostrada.
En todo caso, el Tribunal coincide con el dictamen técnico en cuanto que la obligación de mantener vigente la licencia del IDU correspondía al contratista, de acuerdo con las circunstancias que se fueran presentando en la ejecución del Contrato, y por tanto, si la obligación no correspondía a la convocada, no se le puede deducir a ésta responsabilidad alguna.
Por las razones anteriores el Tribunal habrá de negar estas pretensiones en relación con las suspensiones No. 3 y
4. CAPÍTULO XIII PRETENSIONES DE ACTUALIZACIÓN E INTERESES En relación con las pretensiones trigésima quinta a trigésima séptima y sus respectivas pretensiones subsidiarias, de conformidad con lo expuesto el Tribunal ha de condenar a la EAAB a pagar las siguientes sumas: 1. $266.184.522, por concepto de incumplimiento en el suministro de la tubería de concreto. 2. $103.516.203, por causa del incumplimiento en la entrega de los corredores prediales.
Las anteriores sumas, que ascienden a un total de $369.700.725, han de ser actualizadas en los términos del derecho privado por ser el aplicable al contrato objeto de este proceso, según lo expuesto, lo que implica la inaplicabilidad de los presupuestos de la ley de contratación estatal. En ese entorno, como los incumplimientos y condenas mencionados no corresponden a valores que debiera la parte convocada, sujetos a un término contractual o a un plazo con interés para el acreedor, en los términos del artículo 1608 del Código Civil, exigen la reconvención judicial para determinar la mora del deudor.
Tal requisito se cumple con la notificación del auto admisorio de la demanda, acto procesal que tuvo lugar el día 1 de septiembre de 2010. En consecuencia, la suma de $369.700.725 causará intereses de mora a partir del 2 de septiembre de 2010 hasta su pago. Tales intereses se han de calcular aplicando las tasas certificadas por la Superintendencia Financiera que constituyen un hecho notorio al tenor del artículo 177 del Código de Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Procedimiento Civil, las cuales incluyen tanto el interés puro, como la corrección monetaria.
A la fecha del laudo, las condenas más los respectivos intereses ascienden a la suma de cuatrocientos setenta y un millones ochocientos sesenta y nueve mil ciento sesenta y un pesos ($471.869.161), atendiendo la siguiente discriminación: Concepto de la condena Monto de la condena Intereses de mora a la fecha del laudo. Total Por el incumplimiento en el suministro de la tubería de concreto $ 266.184.522 $ 73.561.274 $ 339.745.796 Por el incumplimiento en la entrega de los corredores prediales $ 103.516.203 $ 28.607.162 $132.123.365 TOTAL $369.700.725 $102.168.436 $471.869.161 CAPÍTULO XIV LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA PARTE CONVOCADA Aunque de lo expuesto en las consideraciones precedentes se llega fácilmente a la conclusión de cuáles excepciones han de prosperar y cuáles no, el Tribunal considera del caso hacer una referencia puntual a cada una de ellas: 1.
Excepción de “Inexistencia de la Obligación” Sostiene la convocada que el contrato fue válidamente celebrado y ejecutado según sus propias condiciones, lo cual conduce a que no existe obligación. Agregó dicha parte que fue la misma conducta del demandante la que claramente demuestra que estuvo de acuerdo con todos y cada uno de los requisitos del contrato, en especial el relacionado con la fórmula de reajuste.
El Tribunal tuvo oportunidad de analizar las obligaciones de las partes para determinar si se dieron o no los incumplimientos alegados y al efecto encontró que algunas imputaciones resultaron ciertas y probadas, y que las constancias plasmadas en las modificaciones al contrato no tenían la virtualidad de transigir las consecuencias correspondientes.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P Por el contrario, respecto de otras imputaciones el Tribunal no encontró prueba ni mérito para imponer condena alguna. En cuanto tiene que ver con las pretensiones referidas a la fórmula de reajuste le asiste razón a la convocada porque, como se señaló en el aparte correspondiente de esta providencia, la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, y por supuesto sus miembros, aceptaron un riesgo contractual al someterse a una fórmula de reajuste que no involucraba de manera adecuada los insumos propios de los trabajos materia del contrato.
Sin embargo, como la excepción no se circunscribió a este aspecto de la Litis, habrá de prosperar solo parcialmente porque, en cuanto tiene que ver con las pretensiones que resultan prósperas, es claro que no resulta probada. 2. Excepción denominada “Negación Plena del Derecho Acusado” Se fundamenta en la negación que hizo la EAAB respecto de los supuestos derechos que tiene la parte demandante dada la posición de la demandada respecto de las normas que regían el contrato.
Particularmente sostiene que al amparo del artículo 868 del Código de Comercio no es viable el reconocimiento de afectaciones contractuales si aquellas no afectaron anormalmente el cumplimiento de las obligaciones En tanto el Tribunal ha encontrado que no se dan los presupuestos contemplados en la norma mencionada, concretamente en torno de las pretensiones referidas a la fórmula de reajuste y a las circunstancias que se presentaron en el túnel de la Avenida Ciudad de Cali con la Avenida Alsacia, ha de declararse probada la excepción. 3.
Excepción de “Inexistencia Probada del Daño” Indica la parte convocada que el Acta de Liquidación no se encuentra suscrita en su capítulo de “Salvedades del Contratista”, lo que implica que no existen formalmente. Por lo anterior, sostiene que al ser un documento complejo de liquidación de un contrato, éste no puede ser tenido en cuenta.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P No comparte el Tribunal esta apreciación. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que al comienzo de las consideraciones se dejó en claro que al contrato objeto de este proceso le son aplicables las normas del derecho privado y no las de la contratación estatal.
Ello implica que el acta de liquidación del contrato suscrita por las partes no corresponde a la liquidación de un contrato estatal de que trata la Ley 80 de 1993. No obstante, efectivamente las partes suscribieron una liquidación del contrato y también resulta claro para el Tribunal que el contratista se negó a suscribir inicialmente el proyecto de acta elaborado por la interventoría y avalado por la EAAB precisamente porque no había incluido sus reclamos y salvedades44.
Sin embargo, para el Tribunal ellas fueron clara y expresamente planteadas tal y como consta en las comunicaciones que obran en el expediente45, siendo del caso destacar la reclamación del 28 de julio de 2008, por lo cual no encuentra que se haya efectuado renuncia alguna a reclamar por vía judicial. Por lo anterior esta excepción no se encuentra demostrada.
CAPÍTULO XV COSTAS Aunque evidentemente la demanda está llamada a prosperar solo parcialmente y en una cuantía muy inferior a la pretendida, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo y su entendimiento y aplicación por el Honorable Consejo de Estado, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas.
En efecto, ha dicho esa alta Corporación sobre el citado artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, en la forma como fue modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace 44 Folios 88 a 90 del cuaderno de pruebas No.2 45 Cfr Folios 349 a 392 del Cuaderno de pruebas No.1 Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora”46.
Entonces, como la conducta procesal de ambas partes fue razonable, de acuerdo con su posición jurídica concreta y fue, ética, diligente y transparente; ajena a los actos de abuso, temeridad o mala fe o con desbordamiento del ejercicio legítimo del derecho a litigar, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas. Ahora bien, en cuanto respecta a las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización y otros gastos”, después de cancelar los gastos pendientes por el Presidente del Tribunal si quedare algún remanente, se hará su devolución a las partes en igual proporción. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir tales gastos, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en las mismas proporciones.
CAPÍTULO XVI DECISIÓN Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado por habilitación de las partes para resolver en derecho las controversias suscitadas entre D&S S.A, CONSTRUCCIONES NAMUS S.A, SOHINCO CONSTRUCTORA S.A, YAMIL SABBAGH SOLANO Y DAVID VEGA LUNA, integrantes de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, con el voto unánime de sus miembros, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Declarar que no prosperan las objeciones por error grave formuladas por la parte convocante a los dictámenes periciales. 2. Declarar la prosperidad de la excepción de mérito de caducidad de la acción, propuesta por la parte convocante contra la demanda de 46 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Sentencia del 18 de febrero de 1999. Expediente No. 10.775. Magistrado Ponente doctor Ricardo Hoyos Duque. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P reconvención y, en consecuencia, negar las pretensiones de esta demanda. 3. Declarar parcialmente probada la excepción de mérito denominada “Inexistencia de la Obligación”, formulada por la parte convocada contra la demanda principal. 4.
Declarar probada la excepción de mérito denominada “Negación Plena del Derecho Acusado”, formulada por la parte convocada contra la demanda principal. 5. Declarar no probada la excepción de mérito denominada “Inexistencia Probada del Daño”, formulada por la parte convocada contra la demanda principal. 6. Declarar que las siguientes cláusulas del Contrato No. 1-01-35100- 634-2003, no pueden ser entendidas como una renuncia por parte de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, respecto de los daños y perjuicios que sufrió con ocasión de la ejecución del contrato, por hechos no imputables y ajenos a dicha UNIÓN TEMPORAL: a. Cláusula “Tercera” de las Modificaciones N° 1, 2, 3, 4 y 5 al contrato, suscrita los días 7 de septiembre de 2004, 9 de marzo de 2005, 23 de mayo de 2005, 28 de septiembre de 2005 y 2 de enero de 2006, según la cual: “Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento”. b. Parágrafo de la Cláusula “Primera” de las Modificaciones N° 3, 4 y 5 al contrato, suscritas el 23 de mayo de 2005, 28 de septiembre de 2005 y 2 de enero de 2006, según el cual “La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes”. 7.
Declarar que era obligación de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., suministrar al contratista los concretos y la tubería necesarios para iniciar las obras objeto del Contrato No. 1-01-35100-634-2003. Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P 8. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., incumplió su obligación de suministrar al contratista los concretos y la tubería necesarios para iniciar las obras objeto del contrato. 9.
Declarar que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL sufrió perjuicios, por razón del incumplimiento de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. respecto de su obligación de suministrar al contratista los concretos y la tubería necesarios para iniciar las obras objeto del contrato. 10. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. a pagarle a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, los perjuicios que ésta misma sufrió, por razón del incumplimiento de aquélla respecto de su obligación de suministrar al contratista los concretos y la tubería necesarios para iniciar las obras objeto del contrato, en la suma de doscientos sesenta y seis millones ciento ochenta y cuatro mil quinientos veintidós pesos ($266.184.522) moneda corriente. 11.
Declarar que era obligación de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., entregar a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL los corredores de los predios necesarios para ejecutar las obras objeto del contrato. 12. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., incumplió su obligación de entregar a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL los corredores de los predios necesarios para ejecutar las obras objeto del contrato y particularmente los corredores de los predios “La Montana” y “Flores La Concha”. 13.
Declarar que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, sufrió perjuicios, por razón del incumplimiento de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. respecto de su obligación de entregar los corredores de los predios necesarios para ejecutar las obras objeto del contrato y particularmente los corredores de los predios “La Montana” y “Flores La Concha”.
Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P 14. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. a pagarle a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, los perjuicios que ésta sufrió, por razón del incumplimiento de aquélla respecto de su obligación de entregar los corredores viales necesarios para ejecutar las obras objeto del contrato, en la suma de ciento tres millones quinientos dieciséis mil doscientos tres pesos ($103.516.203) moneda corriente. 15.
Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. a pagar a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, los intereses moratorios causados sobre las sumas objeto de las anteriores condenas, desde el 2 de septiembre de 2010, los cuales, a la fecha del laudo, ascienden a la suma de ciento dos millones ciento sesenta y ocho mil cuatrocientos treinta y seis pesos $102.168.436 moneda corriente. 16.
Declarar que durante la ejecución del contrato y como consecuencia de circunstancias extraordinarias, imprevisibles, posteriores a su celebración y no imputables a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL, los precios del cemento experimentaron una disminución desmesurada e inusual, al paso que los precios del concreto se mantuvieron estables en el mercado. 17.
Declarar que la Cláusula de Reajuste pactada en el contrato, contemplaba como índice el precio del cemento y no el del concreto y que con fundamento en dicha Cláusula se ajustaron todos los pagos realizados a favor de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS TINTAL por su ejecución. 18. Denegar las demás pretensiones de la demanda principal. 19.
Disponer que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. procederá al pago de las sumas antes mencionadas en un plazo de diez (10) días. 20. Abstenerse de condenar en costas. 21. Disponer que por el Presidente del Tribunal se rinda la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento Tribunal de Arbitramento de D & S s.a. y otros vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P y protocolización y que proceda a la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos. 22.
Disponer que en la oportunidad de ley, se protocolice el expediente en una notaría del Círculo de Bogotá. 23. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, así como copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO MONTOYA MATEUS Presidente MARÍA TERESA GARCÉS LLOREDA Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Árbitro JUAN PABLO BONILLA SABOGAL Secretario