TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 1 LAUDO ARBITRAL En la ciudad de Bogotá D.C., a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil veinte (2020), sesionó el Tribunal Arbitral integrado por el doctor CARLOS DARÍO CAMARGO DE LA HOZ, Árbitro Único y LUIS FERNANDO SERENO PATIÑO, Secretario, con el fin de dictar el Laudo Arbitral para dirimir las controversias presentadas entre SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ALVARO ESLAVA JÁCOME.
I.
ANTECEDENTES: 1. Actuación Procesal: 1.1. El día veintiséis (26) de abril de dos mil diecinueve (2019), se presentó demanda arbitral por parte de SEI-KOU S.A. (en adelante, la parte convocante) en contra de MYRIAM LUZ DEL SOCORRO DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME (en adelante la parte convocada).1 1.2. El día treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019), el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá citó a las partes a la audiencia pública de designación de árbitro para el día siete (7) de mayo del mismo año2, fecha en la cual se designa por sorteo público como árbitro principal al doctor CARLOS DARÍO CAMARGO DE LA HOZ, y como suplente al doctor GERMÁN VILLAMIL PARDO. 1.3.
Previa información de la designación, aceptación y cumplimiento del deber de revelación por parte del Doctor CARLOS DARIO CARMARGO DE LA HOZ, el centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, señala fecha para llevar a cabo la audiencia de instalación para el día dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019)3 1 Cuaderno ppal.
No. 1 folio 1-63. 2 Cuaderno ppal. No. 1 folio 77-81. 3 Cuaderno ppal. No 1 folios 82-104 Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 2 1.4. El día dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019), se lleva a cabo la audiencia de instalación, se declara legalmente instalado el trámite arbitral y se admite la demanda, mediante autos No 1 y 2 de la misma fecha.
Igualmente se designa como secretario a LUIS FERNANDO SERENO PATIÑO, quien acepta la designación y da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.4 1.5. El día veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019), se notificó por correo electrónico certificado el auto admisorio de la demanda y se le corre traslado de la misma por el término legal a la señora MYRIAM LUZ DEL SOCORRO DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME.5 1.6.
En acta No 2 Auto No 3 del treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal Arbitral ordenó tener en cuenta que la parte convocada no había contestado la demanda y señaló fecha para llevar a cabo audiencia de fijación de honorarios, gastos y costos del proceso para el día nueve (9) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), decisión que se notifica a las partes por correo electrónico certificado el día dos (2) septiembre del mismo año.6 1.7.
El día nueve (9) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 4, decidió dejar sin efecto el Auto No 3 del pasado treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), “en cuanto se dio por no contestada la demanda por parte del señor ALVARO ESLAVA JÁCOME” y ordenó “.. por secretaría notificar por los mecanismos establecidos en los artículos 291 y 292 del Código General del Proceso al señor ÁLVARO ESLAVA JÁCOME, el auto admisorio de la demanda y correr el traslado respectivo a la dirección física aportada en la demanda….”.7 4 Cuaderno ppal.
No. 1 folios 105-108. 5 Cuaderno ppal. No 1 folios 116-133. 6 Cuaderno ppal. No 1 folios 137-144. 7 Cuaderno ppal. No 1 folio 145-148. Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 3 1.8. Por secretaría se notificó al señor ÁLVARO ESLAVA JÁCOME, de conformidad con lo ordenado, según consta en el expediente.8 1.9.
El día diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019), el doctor ALBERTO CARLOS GARCÍA TORRES, apoderado de ÁLVARO ESLAVA JÁCOME y MYRIAM LUZ DEL SOCORRO DANGOND QUINTERO, interpone recurso ordinario de reposición contra el auto admisorio de la demanda y allega poder debidamente conferido por los integrantes de la parte convocada.9 1.10.
El día veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal Arbitral, mediante Acta No 5 Auto No 5 resolvió: rechazar el recurso de reposición, tener en cuenta que el señor ÁLVARO ESLAVA JÁCOME, no contestó la demanda y señaló fecha para llevar a cabo audiencia de fijación de honorarios, gastos y costos del Tribunal, decisión que se notificó por correo electrónico certificado a todas las partes en la misma fecha.”10 1.11.
El día catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), se llevó a cabo la audiencia, en la cual se aclaró el auto No 5 del veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019) y de fijaron los honorarios, gastos y costos del Tribunal Arbitral, y mediante autos No 6 y 7.11 1.12. El día diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), se llevó a cabo la primera audiencia de trámite y mediante autos No 8 y 9, el Tribunal ratificó su competencia para resolver en derechos las diferencias sometidas a su consideración y decretó las pruebas oportunamente pedidas.12 1.13.
El día veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019), la apoderada de la parte convocante allegó oportunamente el dictamen de parte, 8 Cuaderno ppal. No 1 folios 149-163. 9 Cuaderno ppal. No 1. Folio165-174. 10 Cuaderno ppal. No 1. folios 176-192. 11 Cuaderno ppal. No 1. folios 193-203. 12 Cuaderno ppal. No 2. folios 204-219.
Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 4 rendido por LINA RICAURTE BERMÚDEZ y del cual se corrió traslado a la parte convocada el día veintiséis (26) del mismo mes y año.13 1.14. El día veintiséis (26) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), el señor ÁLVARO RODRÍGUEZ FERRERO, se excusa para asistir a la audiencia programada para recibir su testimonio.14 1.15.
El día trece (13) de enero de dos mil veinte (2020), se deja constancia de la inasistencia de la señora MYRIAM LUZ DEL SOCORRO DANGOND QUINTERO, a la audiencia de interrogatorio de parte y por auto No 10, se ordena expedir la certificación solicitada por la parte convocada sobre el pago de los honorarios, gastos y costos del Tribunal Arbitral.15 1.16.
El día trece (13) de enero de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte convocada con el fin de controvertir el dictamen pericial allegado por la parte convocante, solicita al Tribunal citar a FTI CONSULTING “con el fin de interrogarlos sobre su idoneidad e imparcialidad y, además, acerca del dictamen por ellos suscrito” y allega constancia de incapacidad concedida a la señora MYRIAM LUZ DEL SOCORRO DANGOND QUINTERO.16 1.17.
El día trece (13) de enero de dos mil veinte (2020), se recibe el interrogatorio de parte del señor ÁLVARO ESLAVA JÁCOME” y el testimonio de OTTO ALVARO SHOOL FRANCO.17 1.18. El día catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020), la parte convocante desiste de la práctica de los testimonio de OMAR WILSON GARCIA, ROBERTO SUAREZ SHOOL, FABIANY MONTOYA, JUAN CARLOS POSADA, SUSANA PESCADOR y ÁLVARO RODRÍGUEZ ACOSTA, petición que es acogida en el Auto No 11 del catorce (14) de 13 Cuaderno ppal.
No 2 folios 221-228 14 Cuaderno ppal. No 2 folio 229-232. 15 Cuaderno ppal. No 1 folio 235-238 16 Cuaderno ppal. No 1. folios 239-241. 17 Cuaderno ppal. No 2. folios 242-247. Cdno. de pruebas No 1 folios 245-247 Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 5 enero de dos mil veinte (2020), providencia en la cual igualmente se señala nueva fecha para la práctica de los testimonios pendientes.18 1.19.
El día catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020), se recibe el testimonio de CLAUDIA PATRICIA ROBAYO NIÑO, YENI YULIETH CORTES IBAÑEZ y SEBASTIAN ESLAVA DANGOND, fecha en la cual se corrió traslado a las partes de los documentos allegados durante ésta última declaración.19 1.20. El día quince (15) de enero de dos mil veinte (2020), la apoderada de la parte convocante allega excusa médica para justificar la inasistencia de CLARA AMELIA SHOOL FRANCO, a la audiencia programada.20 1.21.
En día veinticuatro (24) de enero de dos mil veinte (2020), la parte convocante desiste de la práctica de los testimonios de ALEJANDRA ESLAVA y ALEJANDRO CHARRY LESMES, petición a la que se accede en el Auto No 12 de la misma fecha.21 1.22. El día veinticuatro (24) de enero de dos mil veinte (2020), se recibe la declaración de CLAUDIA CONSTANZA ROJAS MEJÍA y LUIS EDUARDO ECHEVERRY ARBELAEZ.22 (folio 71) 1.23.
El día treinta y uno (31) de enero de dos mil veinte (2020), el Tribunal Arbitral mediante Auto No 13, decreta de oficio la práctica de los testimonios de JUAN DAVID SHOOL DUQUE y ALEJANDRA ESLAVA DANGOND y señala nuevas fechas para la práctica de las pruebas pendientes.23 1.24. Mediante Auto No 14 del día cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020), el Tribunal señala nueva fecha para que concurra a rendir testimonio JOSE AGAPITO CELIS.24 18 Cuaderno ppal.
No 2. folios 248-255. 19 Cuaderno ppal. No 1 folios 252-262. Cdno. de pruebas No 2 folios 252-259 20 Cuaderno ppal. No 2 folios 263-265. 21 Cuaderno ppal. No 2 folios 266-272. 22 Cuaderno ppal. No 2 folios 271 y 274. 23 Cuaderno ppal. No. 2 folios 279. 24 Cuaderno ppal. No. 1 folios 281-282. Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 6 1.25.
El día trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020), la parte convocante desiste de la práctica del interrogatorio de parte de MYRIAM DANGOND QUINTERO y el testimonio de ÁLVARO RODRÍGUEZ FERRERO, solicitud que es aceptada mediante Auto No 15 del día diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020), al igual que el desistimiento de la practica del testimonio de GUILLERMO MORENO GONGORA, realizado en audiencia.25 1.26.
El día diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020), el Tribunal Arbitral recibe la declaración de JUAN DAVID SHOOL DUQUE, CLARA AMELIA SHOOL FRANCO y ALEJANDRA ESLAVA JÁCOME.26 1.27. El día dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020), ante la reiterada inasistencia del señor JOSE AGAPITO CELIS, la apoderada de la parte convocante, desiste de la práctica de su testimonio y el Tribunal recibe la declaración de LINA MAYERLY RICAURTE BERMUDEZ.27 1.28.
El día dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020), el Tribunal acepta el desistimiento de la práctica del testimonio de JOSE AGAPITO CELIS, declara cerrado el debate probatorio, señala fecha para llevar a cabo audiencia de alegatos de conclusión y de consuno entre las partes, decreta la suspensión del trámite arbitral entre el día diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) hasta el día quince (15) de abril del mismo año, ambas fechas inclusive.28 1.29.
El día catorce (14) de abril de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte convocada solicito el aplazamiento de la audiencia de alegatos de conclusión prevista para el día dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020), y se ordena la suspensión de la celebración de la audiencia, indicando que el día veintisiete (27) de abril del mismo año, el Tribunal 25 Cuaderno ppal.
No. 1 folios 287-.291 26 Cuaderno ppal. No. 2 folios 287-295. 27 Cuaderno ppal. No. 1 folios 297-300 28 Cuaderno ppal. No. 3 folios 297-300. Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 7 tomaría las decisiones pertinentes, según consta en el Auto No. 17 de la misma fecha, la cual fue notificada a las partes en mismo día. 1.30.
El Tribunal con fundamento en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, ordenó la suspensión del trámite arbitral entre los días catorce (14) de abril de dos mil veinte (2020) hasta el día diez (10) de mayo del mismo año, según auto No 18 del treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), debidamente notificado a las partes. 1.31.
El día trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020) mediante auto No 19, el Tribunal aceptó la renuncia presentada por el apoderado de la parte convocada y ordenó ponerla en conocimiento de las partes. 1.32. El día dieciocho (18) de mayo de dos mil veinte (2020), el Tribunal señaló fecha y hora para llevar a cabo audiencia de alegaciones, para el día veintisiete (27) del mismo mes y año, de acuerdo al auto No 20 de la misma fecha y la cual fue debidamente notificada a las partes. 1.33.
El día veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020), se llevó a cabo la audiencia de alegatos de conclusión, derecho del cual hicieron uso ambas partes y de acuerdo al Auto No 21 de la misma fecha se señaló el día treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) a las 4 de la tarde (4 P.M) como fecha para proferir Laudo. 2. Cláusula Compromisoria.
El presente Tribunal Arbitral tiene su origen en la cláusula 9 del contrato suscrito el día 13 de mayo de 2016, entre SEI-KOU SA y MYRIAM LUZ DEL SOCORRO DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME, se celebró el contrato de capitalización de la sociedad PRODUCTORA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS SAS “PAS SAS”29, cuyo objeto era la capitalización que la sociedad SEI-KOU S.A. habría de realizar en la sociedad PAS S.A.S. y en la que acordaron la siguiente cláusula compromisoria: “9.2.
Tribunal de Arbitramento: Las divergencias que ocurran entre las partes por razón del presente CONTRATO, durante su vigencia o 29 Cuaderno de Pruebas No 1 folio 003-030 Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 8 liquidación, y que no puedan ser resueltas de común acuerdo, se resolverán por un Tribunal de Arbitramento designado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por un (1) árbitro. b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas presentes por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, c) El Tribunal decidirá en derecho. d) El Tribunal funcionará en Bogotá D.C. en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.”30 De la cláusula compromisoria antes transcrita, se advierte la intención de las partes de deferir el conocimiento y resolución de las diferencias que surjan en relación con negocio jurídico celebrado, a un tribunal de arbitramento. 3.
Partes intervinientes en el presente proceso arbitral 3.1. Parte Convocante: Parte Convocante: SEI KOU S.A. La parte convocante en el presente trámite arbitral es SOCIEDAD SEI KOU S.A., sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 4345 del 15 de septiembre de 2000, otorgada en la Notaría 13 de Bogotá, domiciliada en la ciudad de Bogotá, representada legalmente en este trámite el señor JUAN DAVID SHOOL DUQUE, según consta en el certificado de existencia y representación que obra en el expediente a folios 70 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1.
Para su representación judicial en este trámite la sociedad convocante confirió poder a la abogada doctora MARÍA VICTORIA MUNEVAR TORRADO, de acuerdo con la sustitución de poder efectuada31 30 Cdno de pruebas No 1 folios 24 31 Cdno ppal No 1 folio 134. Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 9 3.2.
Parte Convocada: La parte convocada en el presente trámite arbitral es MYRIAM LUZ DEL SOCORRO DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME, personas naturales identificadas en su orden con la cédula de ciudadanía No. 35.460.457 y 19.299.655, ambos domiciliados en la ciudad de Bogotá. Para su representación judicial en este trámite la parte convocada confirió poder al doctor ALBERTO CARLOS GARCIA TORRES.32 En la audiencia de alegatos de conclusión actuó directamente la Doctora MYRIAM DANGOND QUINTERO, quien ostenta la calidad de abogada, en nombre propio y en representación del señor ÁLVARO ESLAVA JACOME. 4.
Controversias sometidas a conocimiento del presente tribunal Las controversias sometidas al conocimiento y decisión del presente Tribunal Arbitral se encuentran contenidas en la demanda, según se transcribe a continuación: 4.1. Demanda.
4.1.1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL: El escrito de demanda arbitral presentada por la convocante el día veintiseis (26) de abril de dos mil diecinueve (2019) señaló como pretensiones, las siguientes:33 A. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS DE ÁLVARO ESLAVA JÁCOME Y MYRIAM DANGOND QUINTERO AL CONTRATO DE CAPITALIZACIÓN DE 13 DE MAYO DE 2016 De la manera más respetuosa solicito al Honorable Tribunal declarar la prosperidad de alguno, algunos o todos los subgrupos de pretensiones declarativas que se presentan a continuación: 32 Cdno ppal No 1 folio 168. 33 Cdno ppal.
No 1. folios 144-149. Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 10 a. Grupo de Pretensiones Declarativas relacionadas con el incumplimiento de Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero al Contrato de Capitalización de 13 de mayo de 2016 por no entregar información veraz y real de la sociedad Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Pretensiones relacionadas con la información proporcionada por Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero para la celebración del Contrato de Capitalización de 13 de mayo de 2016 Primera: Que se declare que la información financiera de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. proporcionada a SEI-KOU S.A. por Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero para la celebración del Contrato de Capitalización de 13 de mayo de 2016, no se correspondía con la realidad económica y contable de PAS al 31 de diciembre de 2015.
Segunda: Que se declare que el modelo financiero con base en el cual se calculó el monto de capitalización de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. que debía realizar SEI-KOU S.A. fue elaborado con base en la información y cifras proporcionados por Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome. Tercera: Que se declare que el modelo financiero con base en el cual se calculó el monto de capitalización de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., se elaboró con los supuestos proporcionados por Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome que no se correspondían con la realidad económica y contable de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al 31 de diciembre de 2015.
Primera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Tercera: Que se declare que el modelo financiero con base en el cual se calculó el monto de capitalización de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., se proyectó con indicadores del superávit por valorización de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., que no se correspondían con la realidad económica y contable de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al 31 de diciembre de 2015.
Segunda Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Tercera: Que se declare que el modelo financiero con base en el cual se calculó el monto Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 11 de capitalización de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., se proyectó con indicadores de activos diferidos de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., que no se correspondían con la realidad económica y contable de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al 31 de diciembre de 2015.
Tercera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Tercera: Que se declare que el modelo financiero con base en el cual se calculó el monto de capitalización de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., se proyectó con información de deudores y costos de ventas de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., que no se correspondía con la realidad económica y contable de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al 31 de diciembre de 2015.
Cuarta Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Tercera: Que se declare que el modelo financiero con base en el cual se calculó el monto de capitalización de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., se proyectó con saldos de cuentas por depreciación de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., que no se correspondían con la realidad económica y contable de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al 31 de diciembre de 2015.
Quinta Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Tercera: Que se declare que el modelo financiero con base en el cual se calculó el monto de capitalización de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., se proyectó con indicadores de superávit por valorización de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., que no se correspondían con la realidad económica y contable de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al 31 de diciembre de 2015.
Sexta Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Tercera: Que se declare que el modelo financiero con base en el cual se calculó el monto de capitalización de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., se proyectó con valorizaciones de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., que no se correspondían con la realidad económica y contable de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al 31 de diciembre de 2015.
Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 12 Séptima Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Tercera: Que se declare que el modelo financiero con base en el cual se calculó el monto de capitalización de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., se proyectó con indicadores de reserva legal de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., que no se correspondían con la realidad económica y contable de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al 31 de diciembre de 2015.
Octava Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Tercera: Que se declare que el modelo financiero con base en el cual se calculó el monto de capitalización de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., se proyectó con utilidades del ejercicio 2015 de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., que no se correspondían con la realidad económica y contable de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al 31 de diciembre de 2015.
Novena Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Tercera: Que se declare que el modelo financiero con base en el cual se calculó el monto de capitalización de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., se proyectó con indicadores de productividad de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., que no se correspondían con la realidad económica y contable de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al 31 de diciembre de 2015.
Décima Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Tercera: Que se declare que el modelo financiero con base en el cual se calculó el monto de la capitalización de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., se proyectó con costos de infraestructura de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., que no se correspondían con la realidad económica y contable de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al 31 de diciembre de 2015.
Décima Primera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Tercera: Que se declare que el modelo financiero con base en el cual se calculó el monto de la capitalización de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., se proyectó con un capex de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., que no se correspondía con la realidad económica y contable de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al 31 de diciembre de 2015.
Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 13 Décima Segunda Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Tercera: Que se declare que el modelo financiero con base en el cual se calculó el monto de la capitalización de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., se proyectó con información acerca de la mano de obra necesaria para el desarrollo del objeto social de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., que no se correspondía con la realidad económica y contable de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al 31 de diciembre de 2015.
Cuarta: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de la pretensión declarativa anterior, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome incumplieron el Contrato de Capitalización de 13 de mayo de 2016. Pretensiones relacionadas con la reexpresión de los Estados Financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al 31 de diciembre de 2015.
Quinta: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de la pretensión declarativa anterior, se declare que los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2015 de la sociedad Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. deben ser reexpresados. Sexta: Que se declare que, al reexpresar los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2015, el patrimonio real de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al momento de la celebración del Contrato de Capitalización era superior a Menos Mil Quinientos Millones de Pesos Colombianos (COP-$1.500.000.000).
Pretensión Subsidiaria de la Pretensión Sexta: Que se declare que, al reexpresar los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2015, el patrimonio real de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al momento de la celebración del Contrato de Capitalización era negativo en el orden que determine que el Honorable Tribunal.
Séptima: Que se declare que, al reexpresar los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2015, las pérdidas de Productora de Alimentos y Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 14 Servicios PAS S.A.S. eran superiores a Mil Cuatrocientos Millones de Pesos Colombianos (COP$1.400.000.000).
Pretensión Subsidiaria de la Pretensión Séptima: Que se declare que, al reexpresar los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2015, las pérdidas de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. ascendían a la suma que determine el Honorable Tribunal. Pretensiones relacionadas con el estado de disolución de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al 31 de diciembre de 2015.
Octava: Que, como consecuencia de la prosperidad, parcial o total,de las pretensiones Cuarta y Quinta declarativas anteriores, se declare que, para el 31 de diciembre de 2015, Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. se encontraba en causal de disolución por pérdidas superiores al 50% de su patrimonio. Pretensión Subsidiaria de la Pretensión Octava: Que, como consecuencia de la prosperidad, parcial o total,de las pretensiones Cuarta y Quinta declarativas anteriores, se declare que, para el 31 de diciembre de 2015, Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. se encontraba en causal de disolución. Novena: Que se declare que, como consecuencia de la información proporcionada por Álvaro Eslava Jácome y Myriam Dangond Quintero, SEI- KOU S.A. invirtió en una sociedad que se encontraba en causal de disolución por pérdidas superiores al 50% de su patrimonio.
Pretensión Subsidiaria de la Pretensión Novena: Que se declare que, como consecuencia de la información proporcionada por Álvaro Eslava Jácome y Myriam Dangond Quintero, SEI-KOU S.A. invirtió en una sociedad que se encontraba en causal de disolución. Pretensiones relacionadas con la reexpresión del capital social de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. adquirida por SEI-KOU S.A. Décima: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las Pretensiones Cuarta y Quinta declarativas anteriores, se declare que la Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 15 fórmula de determinación de la inversión de SEI-KOU S.A.S. en Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., pactada por SEI-KOU S.A.S. y Álvaro Eslava Jácome y Myriam Dangond Quintero, debe ser recalculada con base en la realidad económica y contable de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. al 31 de diciembre de 2015.
Décima Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, parcial o total, de la pretensión declarativa anterior, se declare que SEI-KOU S.A. adquirió el equivalente al 139.43% Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Primera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Décima Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de la pretensión declarativa anterior, se declare que SEI-KOU adquirió el 100% de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Segunda Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Décima Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de la pretensión declarativa anterior, se declare que SEI-KOU adquirió un monto superior al 75% de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. y equivalente al porcentaje que determine el Honorable Tribunal. b. Grupo de Pretensiones Declarativas relacionadas con el incumplimiento de Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero a las cláusulas 10 y 10.1 del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016 al no revelar la totalidad de los pasivos de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S Pretensiones relacionadas con el incumplimiento de Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero de las declaraciones realizadas en las cláusulas 10 y 10.1 del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016 Primera: Que se declare que en la Cláusula 10 del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome declararon que los estados financieros entregados a SEI-KOU S.A. revelaban la totalidad de los pasivos de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Segunda: Que se declare que en la Cláusula 10.1 del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 16 Eslava Jácome declararon que no existían pasivos no revelados de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Tercera: Que se declare que en la Cláusula 10.1 del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome declararon que, si eventualmente llegaban a aparecer partidas que revistan materialidad para afectar los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome responderían siempre y cuando la cuantía de las partidas supere los Veinte Millones de Pesos Colombianos (COP$20.000.000) y los asumirán siempre y cuando se hubiese generado el riesgo con fecha anterior a la suscripción del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016.
Cuarta: Que se declare que, para la fecha de celebración del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., no revelaban la totalidad de los pasivos de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Quinta: Que se declare que, para la fecha de celebración del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., no revelaban los pagarés otorgados en favor de Myriam Dangond Quintero y otros en favor de Alejandra Eslava Dangond.
Primera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Quinta: Que se declare que, para la fecha de celebración del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., no revelaban el pagaré otorgado en favor de Alejandra Eslava Dangond por valor de $30.000.000. Segunda Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Quinta: Que se declare que, para la fecha de celebración del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., no revelaban el pagaré otorgado en favor de Alejandra Eslava Dangond por valor de $4.200.000.
Tercera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Quinta: Que se declare que, para la fecha de celebración del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, los estados financieros de Productora de Alimentos Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 17 y Servicios PAS S.A.S., no revelaban el pagaré otorgado en favor de Alejandra Eslava Dangond por valor de $5.000.000.
Cuarta Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Quinta: Que se declare que, para la fecha de celebración del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., no revelaban el pagaré otorgado en favor de Alejandra Eslava Dangond por valor de $7.000.000. Quinta Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Quinta: Que se declare que, para la fecha de celebración del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., no revelaban el pagaré otorgado en favor de Myriam Dangond Quintero por valor de $33.000.000.
Sexta: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome, incumplieron el Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016. Pretensiones relacionadas con el incumplimiento de Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome de su obligación de asumir las partidas que revestían la materialidad para afectar los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Séptima: Que se declare que, para la fecha de celebración del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, existían partidas superiores a $20.000.000 en Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. que revestían de materialidad para afectar los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Primera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Séptima: Que se declare que, para la fecha de celebración del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, la partida denominada Superávit por Valorización revestía de materialidad para afectar los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. con corte a 31 de diciembre de 2015, al incrementar el patrimonio de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. en un monto superior a COP$20.000.000.
Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 18 Segunda Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Séptima: Que se declare que, para la fecha de celebración del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, la partida denominada Diferidos revestía de materialidad para afectar los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. a 31 de diciembre de 2015, al incrementar el valor del activo de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. en un monto superior a COP$20.000.000.
Tercera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Séptima: Que se declare que, para la fecha de celebración del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, la partida denominada Deudores revestía de materialidad para afectar los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. a 31 de diciembre de 2015, al registrar cuentas por cobrar a favor de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. en un monto superior a COP$20.000.000.
Cuarta Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Séptima: Que se declare que, para la fecha de celebración del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, la partida denominada Depreciación revestía de materialidad para afectar los estados financieros a 31 de diciembre de 2015, al incrementar las utilidades de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. en un monto superior a COP$20.000.000.
Quinta Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Séptima: Que se declare que, para la fecha de celebración del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, la partida denominada Utilidad Bruta revestía de materialidad para afectar los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2015 de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., en un monto superior a COP$20.000.000.
Sexta Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Séptima: Que se declare que, para la fecha de celebración del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, la partida denominada Utilidad del Ejercicio revestía de materialidad para afectar los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S con corte a 31 de diciembre de 2015, en un monto superior a COP$20.000.000.
Séptima Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Séptima: Que se declare que, para la fecha de celebración del Contrato de Capitalización Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 19 del 13 de mayo de 2016, la partida denominada Utilidad Acumulada revestía de materialidad para afectar los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S con corte a 31 de diciembre de 2015, en un monto superior a COP$20.000.000.
Octava Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Séptima: Que se declare que, para la fecha de celebración del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, la partida denominada Patrimonio revestía de materialidad para afectar los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S con corte a 31 de diciembre de 2015, en un monto superior a COP$20.000.000.
Octava: Que se declare que los riesgos asociados a las partidas contenidas en la pretensión séptima declarativa anterior se generaron en una fecha anterior a la suscripción del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016. Novena: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de la pretensión Tercera, Séptima y Octava declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome se encuentran obligados a asumir las partidas mencionadas en la pretensión séptima declarativa anterior.
Décima: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de la pretensión declarativa anterior, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome no han asumido las partidas mencionadas en la pretensión séptima declarativa anterior. Décima Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de la pretensión declarativa anterior, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome, incumplieron el Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016. c. Grupo de Pretensiones Declarativas relacionadas con el incumplimiento de Álvaro Eslava Jácome y Myriam Dangond Quintero al poner sus intereses personales por encima de los intereses de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 20 Primera: Que se declare que en la cláusula 8.2 del Contrato de Capitalización de 13 de mayo de 2016, Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero se obligaron a no poner sus intereses personales por encima de los intereses de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Segunda: Que se declare que Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero, ejecutaron prácticas tendientes al retiro de cerdos de las fincas de esta sociedad sin el correspondiente registro.
Tercera: Que se declare que Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero, generaron cuentas de cobro a favor de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. en contravía de las políticas de venta de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Cuarta: Que se declare que Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero, no prestaron su colaboración para el cobro de las cuentas por cobrar a favor de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Quinta: Que se declare que Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero, utilizaron los camiones de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. para la realización de actividades de sus negocios personales.
Sexta: Que se declare que Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero no asistieron a todas o algunas de las Asambleas Generales de Accionistas Extraordinarias No. 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y Ordinaria No. 61. Primera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Sexta: Que se declare que Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero no justificaron válidamente su inasistencia a las Asambleas Generales de Accionistas Extraordinarias No. 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y Ordinaria No. 61.
Séptima: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero pusieron sus intereses personales por encima de los intereses de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 21 Octava: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero incumplieron el Contrato de Capitalización de 13 de mayo de 2016. d. Grupo de Pretensiones Declarativas relacionadas con el incumplimiento de Álvaro Eslava Jácome al no prestar las asesorías al representante legal y a la Asamblea General de Accionistas de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Primera: Que se declare que, con base en las cláusulas 1, 7.5 y 7.6 del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016, Álvaro Eslava Jácome se obligó a prestar asesorías al Representante Legal y a la Asamblea General de Accionistas de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Segunda: Que se declare que Álvaro Eslava Jácome no asistió a las Asambleas Generales de Accionistas Extraordinarias No. 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y Ordinaria No. 61.
Primera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Segunda: Que se declare que Álvaro Eslava Jácome no justificó válidamente su inasistencia a las Asambleas Generales de Accionistas Extraordinarias No. 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y Ordinaria No. 61. Tercera: Que se declare que Álvaro Eslava Jácome no prestó asesorías al representante legal y a la Asamblea General de Accionistas de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Cuarta: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que Álvaro Eslava Jácome incumplió el Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016.
B. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ABUSO DEL DERECHO COMO ACCIONISTAS POR PARTE DE MYRIAM DANGOND QUINTERO Y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME Primera: Que se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome se ausentaron injustificadamente de las Asambleas Extraordinarias Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 22 No. 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y Ordinaria No. 61 de la sociedad Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Segunda: Que se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome no ejercer su derecho de voto en el interés de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. en las Asambleas Extraordinarias con Actas No. 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y Ordinaria No. 61 de la sociedad Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S Tercera: Que se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome ejercieron las prerrogativas acordadas a su favor en el artículo 16 de los estatutos sociales de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. en contravía del mejor interés para la sociedad.
Cuarta: Que se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome impidieron la toma de decisiones necesarias para el desarrollo del objeto social y la subsistencia de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Quinta: Que se declare el Abuso del Derecho de Myriam Dangond Quintero y Álvaro Eslava Jácome porque estos, actuando conjunta o separadamente, o alguno de ellos, no realizaron todos los actos necesarios para ejecutar el Contrato de Capitalización en contravía de las cláusulas 1, 4, 6, y 8 del Contrato de Capitalización. Sexta: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome abusaron de sus derechos como accionistas de la sociedad Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. C. GRUPO DE PRETENSIONES CONSECUENCIALES RELACIONADAS CON LA MALA FE Y LA VIOLACIÓN DEL INTERÉS DE CONFIANZA DE SEI-KOU S.A.S. POR PARTE DE ÁLVARO ESLAVA JÁCOME Y MYRIAM DANGOND QUINTERO a. Pretensiones Principales relacionadas con la Mala Fe de Álvaro Eslava Jácome y Myriam Dangond Quintero Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 23 Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron de mala fe durante la negociación, celebración y/o ejecución del Contrato de Capitalización. Primera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron de mala fe al no informar a SEI-KOU S.A. la situación financiera real de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Segunda Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron de mala fe al presentar estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. con corte a 31 de diciembre de 2015, que no se correspondían con la realidad económica y contable de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Tercera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron de mala fe al no revelar que Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. se encontraba en causal de disolución por pérdidas superiores al 50% de su patrimonio.
Cuarta Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron de mala fe al no revelar en los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. los pagarés endosados a Alejandra Eslava Dangond y a Myriam Dangond Quintero con anterioridad a la celebración del Contrato de Capitalización. Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 24 Quinta Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron de mala fe al no informar de partidas que revestían de materialidad para afectar los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2015.
Sexta Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron de mala fe al no revelar durante la negociación, celebración o ejecución del contrato que el predio de la Granja “La Paz” fue declarado reserva forestal.
Séptima Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron de mala fe al dejar de asistir a las Asambleas Generales de Accionistas contenidas en las Actas de Asambleas Extraordinarias No. 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y Ordinaria No. 61.
Octava Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron de mala fe al abusar sus derechos como accionistas de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. b. Pretensiones subsidiarias relacionadas con la violación del interés de confianza de SEI-KOU S.A. por parte de Myriam Dangond Quintero y Álvaro Eslava Jácome Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron en violación al principio del interés de confianza de SEI-KOU S.A. durante la negociación, celebración y/o ejecución del Contrato de Capitalización. Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 25 Primera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron en violación al principio del interés de confianza de SEI-KOU S.A. al no informar a SEI-KOU S.A. la situación financiera real de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Segunda Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron en violación al principio del interés de confianza de SEI-KOU S.A. al presentar estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. con corte a 31 de diciembre de 2015, que no se correspondían con la realidad económica y contable de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Tercera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron en violación al principio del interés de confianza de SEI-KOU S.A. al no revelar que Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. se encontraba en causal de disolución por pérdidas superiores al 50% de su patrimonio.
Cuarta Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron en violación al principio del interés de confianza de SEI-KOU S.A. al no revelar en los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. los pagarés endosados a Alejandra Eslava Dangond y a Myriam Dangond Quintero con anterioridad a la celebración del Contrato de Capitalización. Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 26 Quinta Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron en violación al principio del interés de confianza de SEI-KOU S.A. al no informar de partidas que revestían de materialidad para afectar los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2015.
Sexta Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron en violación al principio del interés de confianza de SEI-KOU S.A. al no revelar durante la negociación, celebración o ejecución del contrato que el predio de la Granja “La Paz” fue declarado reserva forestal.
Séptima Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron en violación al principio del interés de confianza de SEI-KOU S.A. al dejar de asistir a las Asambleas Generales de Accionistas contenidas en las Actas de Asambleas Extraordinarias No. 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y Ordinaria No. 61.
Octava Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome obraron en violación al principio del interés de confianza de SEI-KOU S.A. al abusar sus derechos como accionistas de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. D. GRUPO DE PRETENSIONES CONSECUENCIALES RELACIONADAS CON LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR LOS PERJUICIOS CAUSADOS A SEI-KOU S.A. POR PARTE DE MYRIAM DANGOND QUINTERO Y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 27 Primera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos o algunos de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome causaron perjuicios a SEI-KOU S.A. Segunda: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de todos alguno de los grupos de pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome se encuentran obligados a indemnizar a SEI-KOU S.A. los perjuicios que le causaron.
Tercera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero se encuentran obligados a transferir a SEI-KOU S.A. un total de 71.400 acciones de la Compañía, a razón de 35.700 acciones cada uno, correspondientes al 25% de las acciones suscritas y en circulación de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., a título de daño emergente.
Primera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Tercera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero se encuentran obligados a pagar a SEI-KOU S.A. el equivalente en dinero a 71.400 acciones de la Compañía, a razón de 35.700 acciones cada uno, correspondientes al 25% de las acciones suscritas y en circulación de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., a título de daño emergente.
Cuarta: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome están obligadas a pagar a SEI-KOU S.A. el equivalente en dinero al 39.43% que SEI-KOU S.A. invirtió de más en Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., a título de daño emergente.
Primera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Cuarta: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome se encuentran obligados a pagarle a SEI-KOU S.A. el porcentaje en exceso invertido por SEI-KOU S.A. en Productora Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 28 de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. que determine el Honorable Tribunal.
Quinta: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome están obligados a pagar a SEI-KOU S.A. el valor de Mil Ochocientos Millones de Pesos Moneda Corriente (COP$1.800.000.000) por concepto de la multa establecida en la cláusula penal -cláusula 12- del Contrato de Capitalización, o la suma que determine el Honorable Tribunal.
Sexta: Que se declare que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome, están obligados a pagar a SEI-KOU S.A. intereses moratorios sobre las sumas anteriores, a la máxima tasa de interés permitida por la Ley, desde la fecha en que se generó incumplimiento contractual, o desde la fecha que el Honorable Tribunal considere procedente, y hasta la fecha efectiva del pago.
Primera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Sexta: Que se declare que, sobre las sumas anteriores, Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome, están obligados a pagar a SEI-KOU S.A. intereses corrientes desde la fecha en que debió realizarse el pago, o desde la fecha en que se generó incumplimiento contractual, o desde la fecha que el Honorable Tribunal considere procedente, y hasta la fecha efectiva del pago.
Pretensión Subsidiaria de la Pretensión Subsidiaria de la Pretensión Sexta: Que se declare que, sobre las sumas anteriores, Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome, están obligados a pagar a SEI-KOU S.A. la actualización monetaria conforme al Índice de Precios al Consumidor debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, o la entidad que haga sus veces, desde la fecha en que se generó incumplimiento contractual, o desde la fecha que el Honorable Tribunal considere procedente, y hasta la fecha efectiva del pago.
Séptima: Que se declare que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare la terminación del Contrato de Capitalización celebrado entre Álvaro Eslava Jácome, Myriam Dangond Quintero y SEI-KOU S.A. Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 29 E. PRETENSIONES DE CONDENA Tercera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero a transferir a SEI-KOU S.A. un total de 71.400 acciones de la Compañía, a razón de 35.700 acciones cada uno, correspondientes al 25% de las acciones suscritas y en circulación de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Primera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Tercera: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a Álvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero a pagar a SEI-KOU S.A. el equivalente en dinero a 71.400 acciones de la Compañía, a razón de 35.700 acciones cada uno, correspondientes al 25% de las acciones suscritas y en circulación de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S..
Cuarta: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome a pagar a SEI-KOU S.A. el equivalente en dinero al 39.43% que SEI-KOU S.A. invirtió de más en Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. Primera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Cuarta: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome a pagarle a SEI-KOU S.A. el porcentaje en exceso invertido por SEI-KOU S.A. en Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. que determine el Honorable Tribunal.
Quinta: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome a pagar a SEI-KOU S.A. Mil Ochocientos Millones de Pesos Moneda Corriente (COP$1.800.000.000) por concepto de la multa establecida en la cláusula penal -cláusula 12- del Contrato de Capitalización, o la suma que determine el Honorable Tribunal.
Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 30 Sexta: Que se condene a Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome, a pagar a SEI-KOU S.A. intereses moratorios sobre las sumas anteriores, a la máxima tasa de interés permitida por la Ley, desde la fecha en que se generó incumplimiento contractual, o desde la fecha que el Honorable Tribunal considere procedente, y hasta la fecha efectiva del pago.
Primera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Sexta: Que, sobre las sumas anteriores, se condene a Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome a pagar a SEI-KOU S.A. intereses corrientes desde la fecha en que debió realizarse el pago, o desde la fecha en que se generó incumplimiento contractual, o desde la fecha que el Honorable Tribunal considere procedente, y hasta la fecha efectiva del pago.
Pretensión Subsidiaria de la Pretensión Subsidiaria de la Pretensión Sexta: Que, sobre las sumas anteriores, se condene a Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome a pagar a SEI-KOU S.A. la actualización monetaria conforme al Índice de Precios al Consumidor debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, o la entidad que haga sus veces, desde la fecha en que se generó incumplimiento contractual, o desde la fecha que el Honorable Tribunal considere procedente, y hasta la fecha efectiva del pago.
Séptima: En el evento en que el Honorable Tribunal considere que existe alguna suma de dinero que deba pagar mi representada a Álvaro Eslava Jácome, respetuosamente solicito que se realice la compensación de dichas sumas con aquellas que Álvaro Eslava Jácome le adeude a mi representada, por cualquier concepto que aparezca demostrado en este proceso.
Octava: En el evento en que el Honorable Tribunal considere que existe alguna suma de dinero que deba pagar mi representada a Myriam Dangond Quintero, respetuosamente solicito que se realice la compensación de dichas sumas con aquellas que Myriam Dangond Quintero le adeude a mi representada, por cualquier concepto que aparezca demostrado en este proceso.
Novena: Que se condene en costas y agencias en derecho a Myriam Dangond Quintero y Álvaro Eslava Jácome. 5.- HECHOS DEMANDA ARBITRAL Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 31 La parte convocante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: A. Antecedentes de SEI-KOU, PAS y los Accionistas Fundadores 1.
SEI-KOU es una sociedad colombiana, representante e importadora exclusiva para Colombia, desde hace más de 20 años, de una importante multinacional dedicada a la fabricación de encendedores recargables, desechables y de cocina, con alta participación en el país. 2. Debido a sus altos estándares de calidad, excelencia y eficiencia, SEI- KOU se ha posicionado y consolidado en el mercado colombiano de la importación y comercialización de dichos productos, en todo el territorio nacional. 3.
Adicionalmente, SEI-KOU cuenta con más de 38 años de experiencia en la importación, comercialización y distribución de vehículos y autopartes, y actualmente presta servicios de reparación de vehículos, latonería y pintura, y fue designado como taller autorizado de diversas y reconocidas compañías de seguros. 4. Por su parte, PAS es una sociedad dedicada a la cría, levante y engorde de cerdos destinados a la producción de alimentos, así como a su comercialización a nivel nacional e internacional. 5.
PAS fue fundada por los cónyuges Myriam Dangond Quintero y Álvaro Eslava Jácome, e inició sus actividades como una empresa familiar para la prestación de servicios de catering, específicamente comercializando y distribuyendo artículos comestibles y licores en eventos empresariales. 6. Hacia los años 90, los Accionistas Fundadores incursionaron en la porcicultura e, incluso, lograron vincular a PAS a la Asociación Colombiana de Porcicultores, hoy “PorkColombia”, como miembro de su Junta Directiva. 7.
La actividad de PAS se desarrolla principalmente en dos granjas: la Granja “La Paz” (ubicada en San Antonio del Tequendama, Cundinamarca) y la Granja “El Paraíso” (ubicada en Puerto López, Meta). Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 32 8.
En virtud de su objeto social, PAS es una sociedad que requiere un permanente flujo de caja, a efectos de adquirir los insumos necesarios para la nutrición y el mantenimiento diario de los cerdos en las granjas, entre otros. B. La oportunidad de inversión en PAS presentada por los Accionistas Fundadores a SEI-KOU 9. En el año 2016, los Accionistas Fundadores de PAS decidieron salir en busca de potenciales inversionistas, con el propósito de extender una oferta de venta de las acciones en que se dividía el capital de PAS, teniendo en cuenta la necesidad de flujo de caja de dicha sociedad. 10.
Para ello, acudieron a su círculo más cercano de amigos empresarios para capitalizar a PAS, a cambio de una participación accionaria en la misma. 11. Dentro de dicho círculo de empresarios y amigos cercanos se encontraban los accionistas de SEI-KOU, con quienes los Accionistas Fundadores habían construido una estrecha amistad por muchos años y con quienes, incluso, departieron en numerosos eventos sociales. 12.
Aprovechando esta cercana relación de confianza, los Accionistas Fundadores le presentaron a SEI-KOU lo que parecía ser una gran oportunidad de negocio, invirtiendo en el negocio porcícola a cambio de una participación accionaria en PAS, con retornos que se verían reflejados desde el primer año. 13. Dentro de lo manifestado por los Accionistas Fundadores, estos aseguraron que PAS tenía altos márgenes de rentabilidad, que contaban con una experiencia de más de 28 años en la industria porcícola y que tenían una gran capacidad de producción e infraestructura adecuada y autosostenible. 14.
De igual forma, los Accionistas Fundadores entregaron a SEI-KOU una serie de documentos con información relevante relacionada con el negocio de PAS, dentro de los que se encontraban los estados financieros de PAS de sus últimos ejercicios contables, los planes de inversión de PAS, los documentos descriptivos de dicha sociedad, entre otros.
Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 33 15. En dichos documentos se indicaba que las utilidades acumuladas y el patrimonio de PAS iba en constante ascenso y que, por lo mismo, la inversión requerida en PAS era de 4.300 millones de pesos. 16.
De acuerdo con lo informado por los Accionistas Fundadores, esta inversión sería destinada al inventario de PAS, a la infraestructura y a las construcciones de la sociedad, a las capacitaciones de personal para el aumento de la productividad, al capital de trabajo y al pago de algunas deudas. 17. La información proporcionada por los Accionistas Fundadores, así como los documentos exhibidos y las cifras suministradas, le permitieron a SEI- KOU tener una idea razonable y preliminar del negocio de PAS y realizar proyecciones del mismo en un modelo financiero con base en dicha información. 18.
Así, debido a la estrecha relación de confianza con los Accionistas Fundadores, al conocimiento y experiencia de estos en el negocio porcícola, así como a la información y documentación entregada por estos a SEI-KOU, SEI-KOU decidió invertir en PAS. C. La celebración del Contrato de Capitalización de fecha 13 de mayo de 2016, su alcance y contenido 19.
Como reflejo de la estrecha confianza que SEI-KOU tenía en los Accionistas Fundadores, y con base en la información proporcionada por estos, el 13 de mayo de 2016 se celebró el Contrato de Capitalización entre SEI-KOU, PAS y los Accionistas Fundadores. 20. De acuerdo con la Cláusula 4, el objeto del Contrato de Capitalización es: “[…] la capitalización que habrá de realizar SEI-KOU (sic) en LA SOCIEDAD hasta por un valor máximo de $5.570 millones, en los términos y condiciones que más adelante se estipulan.
En virtud de esta capitalización SEI-KOU (sic) adquiere el derecho de poseer en LA SOCIEDAD un número de Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 34 acciones en circulación, equivalente al 75%.” (énfasis añadido) 21.
De acuerdo con las Cláusulas 10 y 8.2 del Contrato de Capitalización, los Accionistas Fundadores declararon y aceptaron que: (i) Los Estados Financieros entregados a SEI-KOU, revelaban la totalidad de los pasivos de la Sociedad; (ii) No existían pasivos no revelados y que los Accionistas Fundadores asumirían la obligación de responder por “partidas que revistan materialidad para afectar los Estados Financieros” por cuantía superior a 20 millones de pesos, generando el riesgo con fecha anterior a la suscripción del Contrato de Capitalización;
(iii)Serían de su entera responsabilidad “las garantías, pagarés, títulos valores y cualquier otro documento de deuda que hubieran otorgado, con anterioridad, al presente CONTRATO, y que no se encuentren debidamente reconocidos como obligación de la SOCIEDAD (…)”; (iv) La actividad y desempeño de los administradores de PAS, así como de los Accionistas Fundadores, sería siempre ejercida en el mejor interés de esta Sociedad; y que (v) El interés de PAS primaría sobre sus intereses personales y sobre los intereses de sus administradores y los de sus Accionistas Fundadores. 22.
En virtud de lo anterior, de acuerdo con las Cláusulas 4, 5, 7.7 y 7.8 del Contrato de Capitalización, SEI-KOU se comprometió a capitalizar PAS hasta por una suma máxima de $5.570 millones de pesos, en un plazo de cuatro años, en contraprestación del derecho a poseer un número de acciones en circulación de PAS equivalentes al 75%. 23.
A cambio de ello, el señor Álvaro Eslava exigió a SEI-KOU (i) el pago de $ 400 millones de pesos a los Accionistas Fundadores, en cuatro cuotas iguales y sucesivas mensuales, (ii) su vinculación a la sociedad con una remuneración mensual de $ 21 millones de pesos e, incluso, (iii) solicitó a Centro de Art,it~je I CO ~~~rcio y Conc1llac1on CO de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 35 SEI-KOU liberar el apartamento en el que vivían los Accionistas Fundadores. 24.
La relación de amistad y cercanía con los Accionistas Fundadores, así como su supuesta experiencia y conocimiento en el negocio porcícola, conllevaron a que SEI-KOU aceptara las exigencias antes mencionadas y aceptara celebrar en esos términos el Contrato de Capitalización. 25. Así, en el año 2016, en virtud de la celebración del Contrato de Capitalización y en especial su cláusula 6.8, SEI-KOU adquirió el 75% de participación en PAS y los Accionistas Fundadores se quedaron con el 25% restante. 26.
De acuerdo con lo pactado en el Contrato de Capitalización, SEI-KOU cumplió con su obligación de capitalización de PAS y, para el mes de diciembre de 2017, la totalidad del monto pactado había sido inyectado en PAS. D. Los incumplimientos de los Accionistas Fundadores al Contrato de Capitalización 27. Para gran sorpresa al momento de entrar en la operación del negocio de PAS, SEI-KOU detectó la existencia de graves y serias irregularidades en la contabilidad de PAS y en la administración de la Compañía. 28.
En efecto, la información entregada por los Accionistas Fundadores y con base en la cual SEI-KOU negoció y celebró el Contrato de Capitalización no solo era inexacta, sino completamente contraria a la realidad económica y contable de PAS. 1- Los Estados Financieros de PAS no reflejaban su realidad financiera 29. En ejercicio del derecho contemplado en la cláusula 14.2 del Contrato de Capitalización, y ante las inminentes pérdidas que presentaba PAS, SEI- KOU contrató la elaboración de distintas auditorías para analizar la contabilidad de dicha sociedad.
Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 36 30. Por medio de dichas auditorías contables, las cuales se anexan como prueba documental de este escrito, se detectó que los estados financieros de PAS entregados por los Accionistas Fundadores no revelaban la totalidad de los pasivos de la sociedad, ni eran fieles a su realidad económica. 31.
En efecto, la contabilidad de PAS no era llevada de acuerdo con las normas contables vigentes y sus estados financieros presentaban errores sustanciales que implicaban que las partidas debían ser reclasificadas y que las notas a los mismos no presentaban conceptos reales, entre otros graves aspectos. 32. Así las cosas, con base en las auditorías contratadas por Álvaro Eslava Jácome y por SEI-KOU, se evidenciaron graves inconsistencias en los Estados Financieros auditados de PAS con corte al 31 de diciembre de 2015, tales como: (i) Falsas valorizaciones sobre los activos de PAS que incrementaron artificialmente el patrimonio de PAS en 1.400 Millones de Pesos;
(ii) Cuentas por cobrar por montos superiores a los 300 Millones de Pesos que no se encontraban soportadas adecuadamente en la contabilidad de PAS; (iii) Gastos y costos superiores a los 1.390 Millones de Pesos que se encontraban registrados erradamente como “diferidos” o montos respecto de los cuales PAS supuestamente obtendría beneficios económicos en otros periodos, incrementando artificialmente el valor del activo de la sociedad;
(iv) Una diferencia de más de 990 Millones de Pesos en la depreciación de los activos, incrementando artificialmente las utilidades de PAS; (v) Impacto en los resultados del ejercicio toda vez que la Sociedad dejó de reconocer un gasto por depreciación de los activos por X valor desde el 2010 al 2015. (activo: bancos, efectivos, cuentas por cobrar, activo fijo y depreciación acumulada).
Centro de Art,it~je I CO ~~~rcio y Conc1llac1on CO de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 37 (vi) Una utilidad bruta de PAS incrementada artificialmente en 558 Millones de Pesos. 33. Aunado a lo anterior, para los años 2013 a 2015 también se evidenciaron prácticas contables irregulares en PAS respecto del manejo de cuentas de inventario, depreciación y amortizaciones, pasivos financieros y cuentas con relacionados, así como una clasificación de gastos y costos que generaba que los estados de resultados para dichos años mostraran una utilidad positiva cuando, en realidad, al reclasificar tales costos y gastos, se evidenciaba una pérdida en constante aumento para los años 2013 a 2015. 34.
Así las cosas, luego de realizar una re-expresión de los estados financieros de PAS con corte al año 2015, de acuerdo con las cifras reales de dicha sociedad, PAS presentaba: (i) Una pérdida neta del ejercicio de más de 1.000 Millones de Pesos; (ii) Una pérdida neta acumulada de más de 1.400 Millones de Pesos; y (iii) Un patrimonio negativo de 1.500 Millones de Pesos. 35.
Dicho de otro modo, para el 31 de diciembre de 2015, PAS no era financieramente viable pues tenía pérdidas tan significativas que su patrimonio se encontraba por debajo del 50% del capital suscrito. 36. Así las cosas, a 31 de diciembre de 2015, PAS se encontraba en la causal de disolución prevista en el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008. 37.
En ese sentido, los estados financieros elaborados por la antigua administración de PAS no solo no habían sido elaborados conforme a las normas contables, sino que ocultaban la precaria situación económica por la que atravesaba esta sociedad desde mucho antes de la celebración del Contrato de Capitalización, así como el hecho que dicha situación no se solventaría ni en el corto ni en el mediano plazo. 38.
Por lo tanto, los estados financieros de PAS no eran una representación fiel de la realidad de esta sociedad, ni mucho menos contenían Centro de Art,it~je I CO ~~~rcio y Conc1llac1on CO de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 38 información relevante, comparable, verificable, registrable, ni oportuna que contara con la técnica contable y que cumpliera con las características necesarias para ser adecuadamente interpretada por un grupo de personas, entre ellos, los futuros accionistas o inversionistas. 39.
Dicho de otro modo, SEI-KOU capitalizó y adquirió acciones de una sociedad distinta, en tanto la realidad económica y financiera de PAS era sustancialmente diferente a la información que le fue brindada al momento de la negociación del Contrato de Capitalización. 40. Todo lo anterior no solo constituye un claro incumplimiento por parte de los Accionistas a las obligaciones y revelaciones contractuales pactadas en el Contrato de Capitalización, sino un flagrante desconocimiento del deber de buena fe que le asiste a los contratantes, al haber ocultado información trascendental para la celebración del negocio con SEI-KOU 2- La información proporcionada por Álvaro Eslava Jácome y Myriam Dangond Quintero a SEI-KOU para la elaboración del modelo financiero tampoco era fiel a la realidad de económica de PAS 41.
Las graves alteraciones e inconsistencias de los estados financieros antes mencionadas, así como la inexactitud de la información proporcionada por los Accionistas Fundadores sobre la operación del negocio, conllevó a la elaboración de un Modelo Financiero alimentado con supuestos contrarios a la realidad económica de PAS. 42. Específicamente, el modelo financiero fue elaborado con estados financieros que no reflejaban la realidad económica y contable de PAS; con indicadores de productividad, costos de infraestructura y capex que no eran ciertos; y proyecciones erradas sobre la mano de obra necesaria para el desarrollo del negocio, entre otros. 43.
Los anteriores supuestos conllevaron a que el cálculo del monto para invertir en PAS por parte de SEI-KOU fuese errado y a que esta sociedad invirtiera en una sociedad que, en realidad se encontraba en causal de disolución. Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 39 (i) Los Estados Financieros eran contrarios a la realidad económica de PAS 44.
El Modelo Financiero del negocio fue alimentado con cifras que reposaban en los Estados Financieros a 31 de diciembre de 2015, entregados por los Accionistas Fundadores, las cuales, como fue previamente expresado, no eran compatibles con la realidad de PAS. 45. En efecto, el modelo del negocio incluyó cifras alteradas que, al ser re- expresadas, reflejaban unas pérdidas muy superiores a las reportadas, así como a un patrimonio mucho menor que el informado por los Convocados. 46.
De hecho, la fórmula utilizada en el Modelo Financiero para calcular la inversión requerida por PAS tomó un patrimonio positivo de más de 1.900 Millones de Pesos cuando en la realidad el patrimonio de PAS se encontraba por debajo de los -1.500 Millones de Pesos. (ii) Los indicadores de productividad que tampoco correspondían a la realidad económica de PAS 47.
Los indicadores de productividad informados por los Convocados tampoco eran acordes a la realidad financiera de PAS, pues el número de cerdas productivas al año y el número de partos por cerda era muy inferior al informado a SEI-KOU. 48. Según lo informado por los Accionistas Fundadores a SEI-KOU, las cerdas nuevas eran productivas o fértiles a partir del sexto (6to) mes de nacidas. 49.
No obstante, en realidad las cerdas nuevas son productivas luego de dieciocho (18) meses después de su nacimiento. 50. Así, los Accionistas Fundadores omitieron mencionar que, una vez compradas las cerdas, estas debían permanecer en cuarentena durante sesenta (60) días para luego ser llevadas al peso y edad adecuada para el primer servicio o parto.
Centro de Art,it~je I CO ~~~rcio y Conc1llac1on CO de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 40 51. Esto significa que el retorno de la inversión efectuada por cada cerda se produciría un año y medio después de realizada, y no seis meses después, tal y como había sido informado a SEI-KOU por los Accionistas Fundadores. 52.
Dicho de otro modo, y contrario a lo manifestado por los Accionistas Fundadores, el número de cerdas productivas al año informado por los Accionistas Fundadores era muy superior al número de cerdas que realmente son productivas al año. 53. Es decir que, mientras que los Accionistas Fundadores afirmaban que las 1.200 hembras de PAS en el 2016 producirían 13.200 lechones, la realidad era que estas solo podían producir máximo 10.800 lechones para ese año, existiendo una diferencia del 18% en el número de lechones que se obtendrían por cada hembra. 54.
En todo caso, cabe resaltar que, debido a la infraestructura de las granjas, PAS ni siquiera pudo llegar a las 1.200 hembras y, por ende, tampoco pudo producir ni siquiera los 10.800 lechones. (iii) Costos de infraestructura o capex que tampoco se compadecían con la realidad de PAS 55. Aunado a lo anterior, la estimación del “capex”, o gasto necesario por cerda informado por los Accionistas Fundadores también estaba muy por debajo de la realidad de PAS. 56.
Específicamente, mientras que el Modelo Financiero proyectaba una inversión requerida por cerda de apenas $571.000, el gasto necesario real por cerda esta entre los $9.000.000 y los $13.000.000. 57. Dicho de otro modo, el gasto real necesario por cerda es, como mínimo, quince (15) veces más alto que el gasto necesario por cerda informado por los Accionistas Fundadores a SEI-KOU. 58.
Adicionalmente, según la información proporcionada por los Accionistas Fundadores a SEI-KOU, la infraestructura requerida por hembra era de $4.000.000, cuando en la realidad dicha infraestructura tenía un costo de Centro de Art,it~je I CO ~~~rcio y Conc1llac1on CO de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 41 $10.000.000 por hembra, dadas las condiciones de las granjas para el año 2016. 59.
Nuevamente, existía una diferencia de más del 60% entre la información brindada por los Accionistas Fundadores a SEI-KOU para la celebración del Contrato de Capitalización respecto de la realidad del negocio. 60. Como si lo anterior no fuera suficiente, los Accionistas Fundadores manifestaron que dentro de los activos de PAS se encontraba un biodigestor por valor de $225.000.000, consistente en un supuesto sistema para transformar los desechos de los cerdos en combustible. 61.
No obstante, el estado de mantenimiento de dicho biodigestor era tal, que únicamente servía como un pozo séptico en el cual se depositaban los desechos de los cerdos, sin la tecnología sanitaria que había sido informada por los Accionistas Fundadores y, por lo mismo, no tenía el valor informado por estos a SEI-KOU. (iv) Las proyecciones sobre la mano de obra necesaria para el desarrollo del negocio de PAS también eran erradas 62.
Finalmente, la información proporcionada por los Accionistas Fundadores contenía proyecciones erradas sobre la mano de obra necesaria para el desarrollo del negocio. 63. En efecto, los Accionistas Fundadores no tuvieron en cuenta que la compra de cerdos para los años 2016 a 2021 implicaría un aumento en la cantidad de operarios. 64.
Por lo tanto, el número de operarios no podía ser constante, tal y como había previsto sido en el modelo financiero, según la información proporcionada por los Accionistas Fundadores. 65. En ese sentido, en lugar de mantener un número constante de 20 operarios hasta el 2021 en la granja El Paraíso, el número de operarios debía ser de 34 operarios en el 2016 e ir aumentando año a año hasta llegar a los 151 operarios en el 2021.
Centro de Art,it~je I CO ~~~rcio y Conc1llac1on CO de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 42 66. Por lo anterior, existía una diferencia astronómica de más de 120 operarios que debían ser contratados a lo largo del periodo que va desde el 2016 hasta el 2021, impactando seriamente los costos operacionales del negocio, sin que ello hubiese sido informado por los Convocados. 3- Los Accionistas Fundadores no revelaron la totalidad de los pasivos de PAS 67.
Aunado todo lo anteriormente expuesto, los Accionistas Fundadores también incumplieron el Contrato de Capitalización, en tanto tampoco revelaron la totalidad de los pasivos de PAS, contrario a lo establecido en las Cláusulas 10 y 10.1 de dicho Contrato. 68. En efecto, luego de entrar en operación el negocio con PAS, SEI-KOU tuvo conocimiento de pasivos no revelados antes de la celebración del Contrato de Capitalización, por vía de dos procesos ejecutivos iniciados por los propios Accionistas Fundadores y su hija, Alejandra Eslava. 69.
Estos pasivos no revelados corresponden a cuatro (4) pagarés auto otorgados por el propio Álvaro Eslava, en calidad de representante legal de PAS, y endosados a su hija Alejandra Eslava, y uno (1) a su esposa, Myriam Dangond, entre el 31 de marzo de 2015 y el 7 de octubre de 2015. 70. Los cuatro pagarés endosados por Álvaro Eslava a su hija suman $46.200.000 y son objeto de un proceso ejecutivo iniciado por Alejandra Eslava ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá D.C.: (i) Pagaré por $30.000.000 otorgado el 31 de marzo de 2015 con fecha de vencimiento el 31 de marzo de 2016;
(ii) Pagaré por $4.200.000 otorgado el 1 de julio de 2015 con fecha de vencimiento el 1 de julio de 2016; (iii) Pagaré por $5.000.000 otorgado el 1 de julio de 2015 con fecha de vencimiento el 1 de julio de 2016; (iv) Pagaré por $7.000.000 otorgado el 7 de octubre de 2015 con fecha de vencimiento el 7 de octubre de 2016. Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 43 71.
Así mismo, el pagaré otorgado por Álvaro Eslava a su esposa y accionista fundadora, Myriam Dangond, suma $33.000.000 y es objeto de un proceso ejecutivo iniciado por Myriam Dangond en contra de PAS ante el Juzgado 40 Civil del Circuito de Bogotá D.C. 72. Estos pagarés debieron haber sido revelados por los Accionistas Fundadores, en cumplimiento de las Cláusulas 10 y 10.1 del Contrato de Capitalización. 73.
No obstante, los Accionistas Fundadores no revelaron estas deudas y simplemente decidieron cobrarlas, en la actualidad, a través de su hija Alejandra Eslava y de la propia Myriam Dangond. 74. Cabe resaltar que, solo hasta la fecha de presentación de la demanda ejecutiva es que PAS pudo tener conocimiento de la existencia del pagaré otorgado a la accionista Myriam Dangond, toda vez que este no se encuentra registrado en la contabilidad de PAS. 75.
Como si todo lo anterior no fuera suficiente, la información proporcionada por los Accionistas Fundadores respecto de la granja “La Paz” tampoco era cierta y contenía numerosas inexactitudes. 76. En efecto, los Accionistas Fundadores presentaron la granja “La Paz” como uno de los activos más importantes de la operación de PAS, con una capacidad de producción de hasta 100 cerdos semanales, un inventario de 220 hembras y 8 abuelas dedicadas 100% a procesos de gestación, y una infraestructura de 3000 mt2 para la operación de la granja para el desarrollo de su operación. 77.
No obstante, los Accionistas Fundadores no revelaron que esta granja, tan esencial para PAS, había sido declarada reserva forestal y, por ende, no podía ser utilizada para actividades porcícolas, a pesar de tener pleno conocimiento de ello. 78. De hecho, los Accionistas Fundadores tampoco revelaron que esta granja, para la fecha de celebración del Contrato de Capitalización, estaba siendo objeto de una investigación por parte de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.
Centro de Art,it~je I CO ~~~rcio y Conc1llac1on CO de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 44 79. El resultado de la investigación se materializó el pasado 16 de marzo del 2018, cuando PAS fue notificada del Auto DRTE No. 0369, mediante el cual la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca informó de la apertura del proceso sancionatorio ambiental en su contra. 4- Los Accionistas Fundadores pusieron y continúan poniendo sus intereses personales por encima de los intereses de PAS 80.
Los Accionistas Fundadores han ejecutado y continúan ejecutando una serie de conductas que evidencian que sus intereses personales han primado siempre por encima de los intereses de PAS, y que evidencian igualmente la mala fe con la que negociaron, celebraron y ejecutaron el Contrato de Capitalización. 81. En efecto, en una estrategia de encubrimiento y omisión de sus propias actuaciones, los Accionistas Fundadores dejaron de asistir por completo a las asambleas de accionistas a las que fueron convocados con posterioridad a la celebración del Contrato de Capitalización. 82.
Específicamente, desde la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 24 de julio de 2017, de la cual los Accionistas Fundadores se retiraron intempestivamente, estos dejaron de asistir por completo a todas las asambleas de accionistas subsiguientes, sin siquiera presentar justificaciones. 83. En la Asamblea antes mencionada, y como consecuencia de los indebidos e irregulares manejos de la gerencia de Álvaro Eslava, se propuso que SEI-KOU asumiera la gerencia de PAS. 84.
En dicha asamblea se propuso igualmente la elección de un nuevo revisor fiscal y se acordó contratar a la firma Robayo & Robayo Auditores Asociados para que dirimiera las inconformidades de las partes frente a los estados financieros soporte del Contrato de Capitalización, entre otras decisiones. 85. No obstante, una vez aprobada la contratación de la firma Robayo & Robayo Auditores Asociados, los Accionistas Fundadores se retiraron de la asamblea y se desentendieron completamente del negocio de PAS, Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 45 tanto en calidad de accionistas, como en calidad de representante legal, en el caso de Álvaro Eslava. 86.
Por lo mismo, en las Asambleas No. 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y 61 las cuales se desarrollaron durante el periodo de julio de 2017 a marzo de 2019, quedó expresa la ausencia reiterada e injustificada de los Accionistas Fundadores a las mismas y, por supuesto, del representante legal principal de PAS previo a que este fuese removido. 87.
Como consecuencia de la reiterada inasistencia de los Accionistas Fundadores a las asambleas antes mencionadas, adoptar decisiones sobre las acciones a seguir para salvar a PAS de la grave crisis financiera ocasionada por los Accionistas Fundadores no ha sido posible, por cuanto algunas de estas decisiones requieren el voto favorable del 80% de las acciones en circulación, de acuerdo con el artículo 16 de los estatutos sociales de la Compañía. 88.
Además de todo lo anterior, SEI-KOU pudo constatar que, durante la administración de Álvaro Eslava, los Accionistas Fundadores ejecutaron prácticas tendientes al retiro de cerdos de las fincas sin el correspondiente registro. Dicho de otro modo, no existe un registro sobre la destinación de 249 cerdos de propiedad PAS. 89. En efecto, las guías de movilización registradas ante el ICA evidencian una diferencia de 249 cerdos con respecto a las facturas de venta emitidas por PAS.
En otras palabras, existen 249 cerdos que fueron retirados de las granjas de PAS sin factura de venta, ni el debido reporte en los asientos contables de la sociedad en la partida de ingresos de las vigencias de 2015, 2016 y/o 2017. 90. El valor de estos animales se calcula en más de $110.000.000 teniendo en cuenta un peso por animal de 97 Kg y un valor promedio de $4.760 pesos por kilo. 91.
Por todo lo anterior, y como consecuencia de las graves inconsistencias encontradas en los balances de PAS, la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 3 de octubre de 2017, con el voto favorable del 75% de las acciones presentes, removió al señor Álvaro Eslava como representante legal de PAS. Centro de Art,it~je I CO ~~~rcio y Conc1llac1on CO de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 46 92.
De igual forma, ante el grave incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Capitalización por parte de los Accionistas Fundadores, la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 12 de enero de 2018 decidió detener los pagos que PAS venía realizando por concepto de las supuestas asesorías prestadas por Álvaro Eslava. 93. En tercer lugar, y a pesar de la insistencia de SEI-KOU a Álvaro Eslava de no otorgar créditos en la venta de productos, a 5 de septiembre de 2018 éste generó una cartera por cobrar a favor de PAS de $244.973.231, con vencimientos que superaban incluso los 90 días. 94.
De hecho, pese a los innumerables requerimientos de SEI-KOU, con posterioridad al 5 de septiembre de 2018, continuó facturando ventas con cupos de pago de hasta 30 días. 95. La cartera generada no ha podido ser cobrada en su totalidad debido a que Álvaro Eslava se ha abstenido de proveer la información de contacto requerida para efectuar dicha cobranza. 96.
Aunado a todo lo anterior, los Accionistas Fundadores utilizaban los camiones de PAS para actividades de sus negocios personales. 97. Y como si todo lo anterior no fuera suficiente, el 31 de julio de 2017, fecha para la cual este ya no fungía como representante legal de PAS, Álvaro Eslava, actuando supuestamente en calidad de representante legal de PAS, se auto otorgó un pagaré por valor de $85.000.000, el cual posteriormente endosó a su hija Alejandra Eslava. 98.
No obstante, ni el interés por el negocio que supuestamente había construido por más de 28 años, ni la necesidad de cumplir con las obligaciones pactadas con SEI-KOU y PAS en el Contrato de Capitalización, fueron un impedimento para que, luego de retirarse de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 24 de julio de 2017, el señor Eslava se auto otorgara un pagaré por un valor de $85.000.000, tan solo siete (7) días después de llevarse a cabo la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la cual se retiró. Centro de Art,it~je I CO ~~~rcio y Conc1llac1on CO de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 47 99.
Este pagaré esta siendo, además, cobrado ejecutivamente a PAS desde el 23 de octubre de 2017, es decir 20 días después de que la Asamblea de Accionistas decidiera removerlo del cargo de representante legal. 100. Cabe resaltar que en la contabilidad de PAS no se han encontrado soportes de este pagaré ni de su correspondiente carta de instrucciones. 101.
De igual manera, en el libro de actas de la asamblea de accionistas de PAS tampoco reposa autorización expresa al señor Eslava Jácome para otorgar dicho pagaré. 102. Así las cosas, a pesar de las condiciones de claridad y confianza con las cuales se celebró el Contrato de Capitalización, los Accionistas Fundadores: (i) Entregaron a SEI-KOU información financiera y contable de PAS que no correspondía a su realidad financiera;
(ii) Han puesto siempre sus intereses personales por encima de los intereses de PAS; y por lo mismo (iii)Lesionaron la buena fe contractual y la carga de lealtad que debe existir en los negocios jurídicos celebrados entre quienes ha existido una amistad. 103. Estas actuaciones no solo implican graves incumplimientos al Contrato de Capitalización, sino que le han causado millonarios perjuicios a SEI-KOU y la necesidad de adoptar medidas urgentes para evitar el colapso financiero de PAS. 104.
Todas estas conductas vulneraron y continúan vulnerando no solo las cláusulas contractuales del Contrato de Capitalización, sino la buena fe contractual y el interés de confianza de SEI-KOU en la negociación, celebración y ejecución del Contrato de Capitalización. E. SEI KOU ha sufrido y continúa sufriendo cuantiosos perjuicios como consecuencia de las actuaciones de los Accionistas Fundadores Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 48 105.
A raíz de los graves incumplimientos de los Accionistas Fundadores al Contrato de Capitalización, así como a la evidente violación a sus deberes de buena fe, lealtad contractual y confianza, SEI-KOU se ha visto gravemente perjudicada en su patrimonio. 106. En efecto, tal y como quedará demostrado a lo largo de este proceso, SEI- KOU invirtió más de 5.570.000 Millones de Pesos en una sociedad que en la realidad tenía un patrimonio negativo, con pérdidas que superaban en más del 50% dicho patrimonio y que, por lo mismo, se encontraba en causal de disolución. 107.
Así, y como tendrá la oportunidad de demostrarse en el curso de este proceso, SEI-KOU en realidad adquirió el 139.43% de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S., como consecuencia de la inversión efectivamente realizada en una sociedad en las condiciones antes mencionadas. 108. Por lo mismo, SEI-KOU pagó un 64% adicional de lo que le correspondía conforme al Contrato de Capitalización, correspondiente al 25% de las acciones en circulación de PAS (actualmente en cabeza de los Accionistas Fundadores), más el 39% adicional pagado en exceso por concepto de capitalización. 109.
Así, como consecuencia de los graves incumplimientos de los Accionistas Fundadores y de su evidente mala fe, estos se encuentran en la obligación de transferir la totalidad de las acciones de su propiedad y, además, reintegrarle a SEI-KOU el equivalente al 39% pagado en exceso por parte de SEI-KOU. 110. Adicionalmente, SEI-KOU ha tenido que invertir cuantiosas sumas superiores a los 6.000 Millones de Pesos en concentrado y alimento de cerdos, infraestructura para desarrollar el objeto social de PAS y así evitar que la situación económica de la sociedad se vea más agravada.
Por lo mismo, en el evento en que a SEI-KOU no le sean transferidas la totalidad de las acciones de PAS, los Accionistas deberán pagar las sumas de dinero que encuentre probadas el Honorable Tribunal a título de daño emergente. 6.-Contestación de la demanda Centro de Art,it~je I CO ~~~rcio y Conc1llac1on CO de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 49 La parte convocada no contestó la demanda, conducta que se tuvo en cuenta mediante Autos No 3 del treinta (30) de agosto del dos mil veinte (2020) y 5 del veintinueve (29) de octubre del mismo año.34 7.- PRUEBAS De conformidad con lo ordenado en el Auto número siete (7) del diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) el Tribunal, tuvo como pruebas la documental allegada con la demanda 35, se decretaron y recibieron los interrogatorios de las partes y las declaraciones solicitadas, entre ellas, los interrogatorios ÁLVARO ESLAVA JÁCOME, JUAN DAVID SHOOL DUQUE y declaraciones de OTTO ALVARO SHOOL FRANCO, CLAUDIA PATRICIA ROBAYO NIÑO, YENI YULIETH CORTES IBAÑEZ, SEBASTIÁN ESLAVA DANGOND, CLAUDIA CONSTANZA ROJAS MEJÍA, LUIS EDUARDO ECHEVERRY ARBELAEZ, CLARA AMELIA SHOLL FRANCO, ALEJANDRA ESLAVA DANGOND y LINA MAYERLI RICAURTE BERMUDEZ.
Las parte convocante expresamente desistió de la práctica de los testimonios de OMAR WILSON GARCIA, ROBERTO SUAREZ SHOOL, FABIANY MONTOYA, JUAN CARLOS POSADA, SUSANA PESCADOR, ÁLVARO RODRIGUEZ ACOSTA, ALEJANDRA ESLAVA JÁCOME, ALEJANDRO CHARRY LESMES, MYRIAM DANGOND QUINTERO, ÁLVARO RODRIGUEZ FERRERO, GUILLERMO MORENO GONGORA y JOSE AGAPITO CELYS.
El Tribunal decretó y practicó de oficio las declaraciones de ALEJANDRA ESLAVA DANGOND y JUAN DAVID SHOOL DUQUE, según lo ordenado en el Auto No 13 del treinta y uno (31) de enero de dos mil veinte (2020).36 8.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Con fecha veintisiete (27) de abril de dos mil veinte (2020), se adelantó la audiencia de alegatos de conclusión, en el cual la parte convocante y 34 Cuaderno ppal.
No 1 folios y 176-184 35 Cuaderno ppal. No 1 folios 204-219 y de pruebas No. 001-591. 36 Cuaderno ppal. No. 1 folios 276-279 Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 50 convocada, presentaron sus alegaciones y allegaron por correo electrónico una memoria escrita de su intervención.
9. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO. De conformidad con el artículo 2.44. del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, “El término del trámite arbitral establecido en el pacto o, a falta de dicho acuerdo, el establecido en la ley se empezará a contar una vez finalizada la primera audiencia de trámite.
Para efectos del cómputo de este término, el secretario deberá informar al Tribunal y a las partes al inicio de cada audiencia el tiempo transcurrido y el faltante para el cumplimiento del mismo.” A su vez, el artículo 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012, dispone que “Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración de proceso, éste será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.
Dentro del término de duración del proceso, deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelva la solicitud de aclaración, corrección o adición. Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello.
Al comenzar cada audiencia el secretario informará el término transcurrido del proceso”. y “El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto. Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo.
Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días. No habrá suspensión por prejudicialidad”. Igualmente el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en su artículo 10 inciso 5 dispone: “En el arbitraje, el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses; y el término para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días.
Los tribunales arbitrales no podrán suspender las actuaciones ni los procesos, a menos que exista imposibilidad técnica de Centro de Art,it~je I CO ~~~rcio y Conc1llac1on CO de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 51 adelantarlos por los medios electrónicos o virtuales señalados y una de las partes lo proponga.
Como consecuencia de lo anterior, se indica que la primera audiencia de trámite se llevó a cabo el diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), Acta número siete (7), en la cual, el Tribunal, por Autos números ocho (8), nueve (9), asumió competencia y decretó pruebas.37 En consecuencia, el término inicial de ocho (8) meses para proferir la decisión vencería el día diez (10) de agosto de dos mil veinte.
(2020). Las partes solicitaron la suspensión del trámite arbitral entre los días diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020), al quince (15) de abril del mismo año, ambas fechas inclusive, es decir, treinta y ocho (38) días hábiles.38 El Tribunal decretó la suspensión del trámite arbitral entre los días catorce (14) de abril de dos mil veinte (2020) hasta el día diez (10) de mayo del mismo año, según auto No 18 del treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), es decir, trece (13) días hábiles.
En consecuencia, al término con que cuenta el Tribunal para proferir la decisión, aclararla o complementarla vence el día veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). Por lo anterior, la expedición del presente Laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. II. CONSIDERACIONES: 1. PRESUPUESTOS PROCESALES.
En forma previa a la decisión de fondo acerca de las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo. 37 Cdno Principal No. 1 folios 204-219. 38 Cdno ppal.
No. 1 folio 300. Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 52 Al respecto el Tribunal Arbitral encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas.
Mediante Acta número siete (7) del día diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en la cual, el Tribunal, por Autos números ocho (8), nueve (9), asumió competencia y decretó pruebas, el tribunal arbitral reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas son susceptibles de transacción y que se encuentran cobijadas por el pacto arbitral base de este trámite; que las partes tienen capacidad para transigir; que el pacto arbitral reúne los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal era competente para tramitar y decidir el litigio.
Así mismo, el tribunal arbitral, en la oportunidad procesal correspondiente, encontró que la demanda que dio origen al proceso reunió los requisitos de ley, cumpliéndose con ello el requisito de la demanda en forma. Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación, reiterándose que en audiencia del 10 de diciembre de 2019 el Tribunal ratificó su competencia para resolver en derechos las diferencias sometidas a su consideración y decretó las pruebas oportunamente pedidas. 2.- DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y SU PROSPERIDAD.
EL CONTRATO. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. 1. En este proceso ninguna de las partes ha reclamado contra la legalidad del contrato ni ha intentado invalidarlo parcial o integralmente así como tampoco ha sido atacada la legalidad de las cláusulas individualmente consideradas, lo cual se percibe de la lectura de las pretensiones de la demanda. 2.
Como el Tribunal no encuentra ninguna causa legal que invalide el contrato (C.C., arts. 1602 y 1742) y que pueda decretar de oficio según lo previsto en el art. 282 del C.G.P., deberá atenerse a lo estipulado de mutuo Centro de Art,it~je I CO ~~~rcio y Conc1llac1on CO de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 53 acuerdo, de manera libre y espontánea por las partes capaces, dentro del marco de la reflexión y en procura de la justicia. Así mismo no se opone el contrato a la moral, ni al orden público, ni a las buenas costumbres, ni a la ley, por cuya razón el Tribunal lo acogerá y respetará sus términos para desatar la controversia: C.C., art. 16 en concordancia con el contenido de los arts. 1519, 1523 y 1524.39 Adicionalmente, considera el Tribunal que todas las cláusulas en él estipuladas obedecen a la práctica, a lo usual y a la libre convención entre las partes: C.C., arts. 6°, 9°, 15, 16, 63, 64, 66, 67, 68, 1494, 1495 y s.s., 1501, 1502 y s.s., 1508 y s.s., 1513 y s.s., 1517 y s.s., 1524 y s.s., 1740 y s.s. y demás normas concordantes.
C. de Co., arts. 822, 823, 824, 863 y demás normas concordantes.
3. LAS PRETENSIONES de la demanda van encaminadas a que se declare el incumplimiento del contrato por causas imputables a los convocados, responsabilidad que sitúan los convocantes en dos etapas diferentes de la relación: la primera, consistente en que los convocados, durante la etapa previa a la celebración del contrato, suministraron una información y documentación que según ellos no correspondía a la realidad de la empresa y, la segunda, tiene que ver con la conducta de los convocados durante la ejecución del contrato, consistente en la omisión del deber de colaboración entre los socios y el manejo del ente societario.
En atención a la inversión económica que hicieron los convocantes y en procura del resarcimiento del perjuicio que dicen haber sufrido, reclaman, entre otras pretensiones, pero principalmente, tener derecho a ser dueños no solo del 75% de las acciones que fueron objeto del negocio, sino del 100% de todas las acciones que conforman el capital social de ese ente societario y aún de un 39% adicional, pretensión que soportan en que solo después de celebrado el negocio fue que pudieron tomar el control de la persona jurídica y comprobar a ciencia cierta su real estado, el cual era sustancialmente diferente del que les había sido mostrado con la información y documentación que les fuera aportada por los ahora convocados y que condujo a la contrapropuesta que ellos formularon y con la que se concluyó el negocio. 39 En cuanto a los límites de la autonomía privada de la voluntad puede consultarse, entre otros, a Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles Tomo I, 8ª Edición, 1997, Biblioteca Jurídica Dike, pág. 42.
Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 54 Subsidiaria o consecuencialmente solicitan los convocantes el equivalente en dinero de los excesos que dicen haber pagado con intereses e indexación y, en pretensión contenida en el GRUPO D, la terminación del contrato a raíz del incumplimiento, tal como está contenido en la Séptima del dicho acápite, todo lo cual protegido adicionalmente por el monto de la cláusula penal pactada en el contrato de capitalización por la suma de $1.800’000.000.00. 4.
Debe dejarse establecido que la parte convocada no respondió la demanda, razón por la cual en principio parece sometida a las consecuencias previstas en el artículo 97 del CGP, esto porque dicha norma consagra una presunción de naturaleza legal que debe guardar sincronía con el contenido de los artículos 166 y 167 del CGP. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.
UBICACIÓN LEGAL Y DOCTRINARIA. Este tema debe abordarse a partir del concepto de la obligación y, primariamente del de derecho personal. Así, en el art. 666 del C.C., encontramos la siguiente definición que nos sirve de aproximación: “Derechos personales o créditos son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
De estos derechos nacen las obligaciones personales.” “Obligación significa ligamen, atadura, vínculo, términos próximos entre sí, cuando no sinónimos, que vertidos al derecho implican una relación jurídica o sea una relación sancionada por aquel, establecida entre dos personas determinadas, en razón de la cual un sujeto activo, que se denomina acreedor, espera fundadamente un determinado comportamiento, colaboración, que es la prestación, útil para él y susceptible de valoración pecuniaria, de parte y a cargo de otro, sujeto pasivo, llamado deudor, quien se encuentra, por lo mismo, en la necesidad de ajustar su conducta al contenido del nexo, so pena de quedar expuesto a padecer ejecución forzada, o sea a verse constreñido alternativamente, a instancia de su contraparte, a realizar la prestación original Centro de Art,it~je I CO ~~~rcio y Conc1llac1on CO de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 55 o a satisfacer su equivalente en dinero y, en ambos casos, además, a resarcir los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento.”40 Como vínculo jurídico, la obligación coloca al deudor en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa, respecto del acreedor o de la persona a quien se halle diputado al efecto por la ley, el juez o la convención. C.C., arts. 1634 y s.s. Así, encontramos como elementos de la obligación, los siguientes: A. El acreedor, o sea, el sujeto activo, el que tiene la facultad de exigir algo de otra persona.
Para él la obligación es un derecho personal o crédito, un elemento activo de su patrimonio; B. El deudor, o sea, el sujeto pasivo, el que está colocado en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa. Para él la obligación es una deuda41; C. El objeto de la obligación o sea la cosa debida, aquello que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor; es lo que el deudor deber dar, hacer o no hacer.
“El rasgo característico de la obligación es su objeto: deber de conducta determinada a cargo del deudor y en beneficio del acreedor, técnicamente denominado prestación. La prestación puede consistir tanto en un acto (positiva) como en una abstención (negativa), proyectable aquel en la entrega de un bien o en la atribución de un derecho real sobre él por tradición (dar, dare rem), o en un servicio (hacer).
Igualmente, la prestación puede ser simple o compleja, ésta porque prevenga varios actos o abstenciones o porque exija o prevenga la cooperación de varias personas.”42 40 Hinestrosa Fernando. Tratado de las Obligaciones. Concepto, Estructura, Vicisitudes.I. Pg. 55. Universidad Externado de Colombia. 2002. 41 Alessandri Rodríguez Arturo.
Derecho Civil. Teoría de las Obligaciones. Ed. Librería del Profesional. Pg. 10. 42 Hinestrosa Fernando. Ob. Cit. Pg. 57. Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 56 FUENTE DE LAS OBLIGACIONES. En nuestro derecho civil las obligaciones encuentran su fuente en el art. 1494 del C.C.: ora del cruce libre y espontáneo de las voluntades orientadas hacia una misma finalidad, como en los contratos o convenciones; o del hecho voluntario de la persona que se obliga; ya como resultado del hecho injurioso o dañoso que se le ha ocasionado a otra persona; ora, en fin, por disposición de la ley.
Es el contrato una forma de convención, del cual se generan obligaciones, es decir, el contrato es una fuente generadora de obligaciones que se radican en cabeza de cada una de las partes que voluntariamente han optado por él, y que los obliga aun en contra de su voluntad: C.C., art. 1602. EFECTO DE LAS OBLIGACIONES. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, según lo dispuesto por el art. 1602 del C.C. El contrato, como generador de obligaciones, es la causa, por lo que la obligación es el efecto que proviene de esa causa.
En un desarrollo lógico de la cuestión encontramos que la obligación también produce un efecto, el cual se traduce en la necesidad jurídica en que el deudor se halla de cumplirla, para lo cual la ley le da al acreedor ciertos derechos destinados a asegurar su cumplimiento, o dicho de otra manera, son los derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor su cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste no la cumpla en todo o en parte, o está en mora de cumplirla.43 Puede decirse que estos derechos son: A. El principal es poder exigir en cuanto sea posible la ejecución forzada de la obligación. El deudor tiene sobre sí la carga del débito primario, cuya 43 Alessandri Rodríguez Arturo.
Ob. Cit. Pg. 14 y s.s. Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 57 ejecución es su cumplimiento (el pago efectivo es la prestación de lo que se debe: C.C., art. 1626). B. Puede, en segundo lugar, exigir indemnización de perjuicios.
El deudor incumplido debe no solamente la obligación con la misma prestación “ de ser aún factible su ejecución, o convertida en dinero, sino que, además, se genera un nuevo crédito (adicional), por el valor de los perjuicios que dicho incumplimiento le haya ocasionado al acreedor. Con la posibilidad para el acreedor de pretender desde un principio el equivalente pecuniario y la indemnización de los perjuicios ( ), o de llegar a esa pretensión ante el fracaso o la dificultad de la ejecución in natura intentada.”44 C. En algunos casos puede el acreedor solicitar y obtener la práctica de ciertas medidas cautelares autorizadas por ley, con el propósito de asegurar el pago futuro de la prestación debida.
Cuando la prestación se traduce en el deber de conducta positivo de hacer, la ejecución forzada podría dificultarse porque podría resultar imposible obligar a alguien a que hiciera algo, aún bajo apremios. Consciente de ello el legislador estableció varias alternativas legales en el art. 1610 del C.C., todas tendientes a solucionar el problema.
Así encontramos que “si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas a elección suya: A. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; B. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; y C. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.” Indemnizar es dejar las cosas como estaban antes de causarse el daño o de ocurrir el siniestro.
En punto de perjuicios, se puede decir que la indemnización persigue obtener del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que habría recibido el acreedor si aquel hubiera cumplido efectiva y oportunamente con su obligación. 44 Hinestrosa Fernando. Ob. Cit. Pg. 77. Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 58 La indemnización (traducida a dinero) tiene que ver con el estado de la obligación, es decir, puede ser compensatoria cuando el acreedor ha incumplido definitivamente su obligación o cuando solo la ha cumplido parcialmente, o moratoria, por el no cumplimiento oportuno de la obligación. En este orden de ideas encontramos que para que se pueda válidamente reclamar indemnización de perjuicios, se requiere: A. La infracción de la obligación. El deudor que viola su compromiso debe responder, queda sometido a las consecuencias desfavorables de su propia conducta.
Y esa responsabilidad, deber de indemnización de perjuicios, “ comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”, en términos del art. 1613 del C.C. El daño emergente es el perjuicio que sufre el acreedor y que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento.
El lucro cesante es la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento, en términos del art. 1614 del C.C. B. Que la infracción origine un perjuicio al acreedor. El fundamento del derecho a la indemnización es el daño o lesión que experimenta el patrimonio del acreedor.
Si no hay perjuicio para el acreedor, no tiene por qué haber indemnización de perjuicios45. Algunos autores sin embargo sostienen que no es necesario que se cause un perjuicio sino que basta con que se lesione injustamente el derecho de otra persona: “ toda disminución o supresión de un objeto patrimonial o extrapatrimonial de la víctima supone, necesariamente, la ocurrencia de un daño que afecta al titular 45 Alessandri Rodríguez.
Ob. Cit. Pg. 79. Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 59 del bien lesionado.” “ el daño será indemnizable cuando se lesionan las facultades jurídicas para exigir o recibir el beneficio que ha sido suprimido.”46 El perjuicio debe ser entendido como “ toda disminución experimentada en el patrimonio del acreedor, sea que consista en una pérdida real y efectiva, sea que consista en la pérdida de una ventaja.”47 De todas maneras la opinión del Tribunal es que si se persigue el cobro de una indemnización deben demostrarse los perjuicios, cualesquiera que sean y ser probados: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”, según lo preceptuado por el art. 1757 del C.C. El acreedor que alega que ha experimentado un daño en su patrimonio es quien debe probar la magnitud de ese daño. Sin embargo, hay dos excepciones: una en el caso de la cláusula penal a que se refiere el art. 1599 del C.C.: “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.” La otra excepción es la de la regla 2ª del art. 1617 del C.C.: “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo”.
C. La infracción debe ser imputable al deudor, es decir, debe provenir de un hecho suyo. Salvo el caso fortuito o la fuerza mayor que son hechos que no dependen de la voluntad del deudor y que por regla general lo exoneran de responsabilidad, la culpa y el dolo en cambio tienden a agravarla. La culpa es la falta de aquel cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho, supone negligencia o descuido. 46 Tamayo Jaramillo Javier.
De la Responsabilidad Civil. De los Perjuicios y su Indemnización. Segunda Reimpresión de la Primera Edición. Tomo II. Ed. Temis. Pgs. 5 y 9. 47 Alessandri Rodríguez. Ob. Cit. Pg. 79. Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 60 El dolo, según el artículo 63 del C.C. “ consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”, propósito deliberado y exteriorizado.
No obstante que doctrinariamente la culpa ha sido dividida en contractual extracontractual, aquiliana o delictual, nos ocuparemos un poco de aquella, es decir, de la que se dice que se genera por la infracción de una obligación contractual. LA CULPA CONTRACTUAL. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRATUAL. Es tratada en el Título XII del Libro Cuarto del Código Civil, bajo el título “Del Efecto de las Obligaciones.” Proviene de un vínculo preestablecido y se genera por no cumplir cabalmente una obligación o en cumplirla imperfectamente; es la violación de un vínculo que debía ser cumplido por el deudor; la falta de cuidado o diligencia que ha debido emplearse en el cumplimiento de la prestación debida origina la culpa contractual.
Nuestro Código Civil, siguiendo al chileno, “ adoptó de lleno la clasificación tripartita de la culpa estudiada por Pothier en su “Tratado de las Obligaciones”48. Así, en el art. 63 se divide en tres clases: grave o lata, leve y levísima. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. 48 Arturo Alessandri Rodríguez.
Derecho Civil. Teoría de las Obligaciones. Ediciones Librería del Profesional. Pg. 89. Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 61 “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.” La anterior división tiene importancia para determinar, según el art. 1604 del C.C., el grado de culpa del cual debe responder el deudor en los diversos contratos, según sea la utilidad que estos reportan a las partes, es decir, según que el contrato reporte utilidad al acreedor, o solo al deudor, o a ambas partes.
De ahí que la citada norma disponga en su inciso 1° que “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio reciproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.” “Llevada una cuestión de responsabilidad a los tribunales de justicia, el papel del juez, entonces, está perfectamente determinado: lo primero que debe hacer es averiguar a quien reporta utilidad el contrato, si el deudor ha empleado o no la diligencia o cuidado que le corresponda según la ley; y si del estudio que haga el juez, llega a la conclusión de que el deudor no ha empleado el cuidado a que está obligado por la naturaleza del contrato, tendrá que decir que el deudor ha violado su obligación, que hay culpa y que debe indemnizar los perjuicios.”49 Las reglas anteriores son supletorias de la voluntad de las partes, ya que, como lo dice la misma norma, “Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.” La culpa contractual se presume: tercer aparte del art. 1604.
Cada vez que una obligación no se cumpla, se presume que se ha violado, porque el deudor lo ha querido, bastándole únicamente al acreedor la prueba de la existencia de la obligación: “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo;” Es el deudor quien debe probar que no ha habido culpa de su parte. 49 Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit.
Pg. 91 Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 62 D. Que el deudor esté constituido en mora. La mora puede definirse como el retardo culpable en el cumplimiento de la obligación. No es suficiente el retardo, que es no haber cumplido en la época prefijada, sino que se requiere la mora, o sea la noticia legal o dada por el acreedor de que el retardo le está causando daño. La mora debe cumplir con los siguientes requisitos: A. El deudor debe estar atrasado en el cumplimiento de la obligación;
B. Que ese atraso o retardo le sea imputable, es decir, que él sea culpable del mismo y, C. Que haya sido requerido, en los casos en que la ley así lo ordene. (C.C., art. 1608). Aquí cabe la previsión del art. 1615 del C.C.: “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.” En concordancia con el contenido del art. 1595 ibídem en materia de cláusula penal: “Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.” “Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.” Lo anterior quiere decir, que cuando se vaya a demandar una indemnización compensatoria o moratoria, el deudor debe previamente ser constituido en mora.
Código Civil, art. 1608: “El deudor está en mora: “-. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. Centro de Art,it~je I CO ~~~rcio y Conc1llac1on CO de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 63 “-.
Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. “-. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.”50 En los eventos contemplados en los numerales 1 y 2 anteriores, no se hace necesaria la reconvención, ya que ésta legalmente se presume.
Pueden incurrir en mora tanto el deudor como el acreedor: el deudor al no cumplir con su obligación y, el acreedor, al no recibir en el tiempo oportuno la cosa que el deudor debe entregar. Retomando el tema de la culpa, encontramos que ésta encuentra su base en la imprudencia, impericia o negligencia. Debe reparar un daño quien es responsable de su causación y si la fuente de la obligación (C.C., art. 1494) es un contrato, entonces la responsabilidad será contractual.
Como contraposición y siguiendo la misma norma ya que es diverso el origen de las obligaciones, las cuales surgen a veces por disposición de la ley, cuando la responsabilidad surge del actuar humano desprevenido o no, pero en todo caso ajeno a un contrato, la responsabilidad será extracontractual. Aun cuando con elementos comunes como por ejemplo las eximentes de responsabilidad, son tratadas de manera diferente en nuestra legislación, pero, las dos tienen como puntos comunes el hecho dañoso, el daño y la relación de causalidad entre aquél y éste.
En la responsabilidad contractual el causante del daño se halla determinado por el contrato debiendo por ello indemnizar, para lo cual puede ser constreñido judicialmente por el acreedor de la prestación insatisfecha cuando aquél ha obrado con culpa, la cual se presume en principio. Le corresponde al acreedor alegar el incumplimiento de la obligación probando su existencia así como el daño y la relación de causalidad, pudiendo el deudor 50 Cabe tener presente el contenido del artículo 94 del CGP en lo atinente a que la notificación del auto admisorio de la demanda produce el efecto de constituir en mora al deudor en los casos en que la ley así lo exija.
Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 64 para eximirse de responsabilidad alegar y demostrar su actuación acorde con la diligencia y cuidado exigibles según el contrato y que la no satisfacción de la prestación se dio por la ocurrencia de una fuerza mayor o caso fortuito, la intervención exclusiva del acreedor o el hecho de un tercero. La consecuencia del incumplimiento contractual pueden ser los perjuicios, los cuales deben ser determinados y cuantificados por el perjudicado según se halla establecido en los artículos 1613 y s.s. del C.C., hoy en consonancia con el 206 del CGP.
REFLEXIONES COMPLEMENTARIAS. Nuevamente se refieren al texto legal contenido en el art. 1602 del Código Civil, a cuyo tenor “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” Debe decirse respecto de esta norma que ella entroniza el principio de la autonomía privada de la voluntad, el cual se fundamenta en el poder que tienen todas las personas de autodeterminarse y autorregularse para la satisfacción de sus intereses personales y privados, con la consecuencia consistente en que los actos realizados con tal propósito producen efectos jurídicos.
Consagra además el principio de la obligatoriedad, ya que, luego de que el contrato ha sido legalmente celebrado, se convierte en una ley para las partes, lo cual, por exclusión, lo vuelve relativo solo a ellos y no a terceras personas. El contenido del art. 1602 del C.C. se entrelaza con el del art. 1603 ibídem, a cuyo tenor, “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” Los contratos deben ser interpretados conforme a las disposiciones del Título XIII del Libro IV del Código Civil, en consonancia con el contenido de los artículos 822 y s.s. del Código de Comercio, normas en las cuales se consagran reglas de hermenéutica que conducen a su verdadero sentido y que Centro de Art,it~je I CO ~~~rcio y Conc1llac1on CO de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 65 el intérprete debe aplicar51 para encontrar el alcance y la significación de las estipulaciones, a fin de darle al acuerdo toda su eficacia dentro del marco legal escogido por las partes.
Parece ser que el Código Civil acoge el método subjetivo de interpretación de los contratos, lo cual se refleja en el contenido del art. 1618, norma según la cual, “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” Ahora bien, a esta intención puede llegarse por el camino del art. 1501 del C.C., por virtud del cual en cada contrato se distinguen “ las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales”, para concluir si las estipulaciones esenciales y accidentales se ajustan o no a las disposiciones imperativas de la ley dentro de los parámetros del art. 16 del estatuto citado.
Por último debe tenerse en cuenta que en materia contractual la costumbre se traduce en cláusulas de uso común, según se desprende del segundo aparte del art. 1621 ibídem, de acuerdo con el cual, éstas “ se presumen aunque no se expresen.” Hay sin embargo otras reglas de interpretación también plasmadas en el estatuto civil que nos ocupa, y ellas se encuentran vertidas en los siguientes artículos: a. 1620, norma según la cual, “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” Esta interpretación es conocida como interpretación lógica o interpretación a favor del contrato, y “ se apoya en el aforismo actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat, que tiene su origen en un pasaje de Ulpiano en el Digesto.
El intérprete debe, pues, tratar de entender las estipulaciones de las partes de manera que resulten válidas y eficaces, en cuanto ello sea posible.”52 51 C. S. de J., sent. Del 23 de feb. 1961. G.J., t. XCIV, pgs. 551 y s.s.: los preceptos contenidos en los arts. 1618 a 1624 del C.C., deben ser aplicados obligatoriamente por el juez.
“ La ley no da consejos, sino que establece normas de conducta, bien para los particulares, ora para los funcionarios encargados de aplicarlas.” “ No son simples normas formales, sino preceptos que señalan las nociones, factores y conceptos que el juez ha de tener en cuenta para descubrir la intención de las partes contratantes, para apreciar la naturaleza jurídica de las convenciones y para determinar los efectos de éstas ” 52 Ricardo Uribe Holguín: De las Obligaciones y de los Contratos en General.
Ed. Temis. 1982. Seg. Ed. Pg. 247. Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 66 b. 1621, el cual consagra una interpretación atendiendo la naturaleza del contrato, y según el cual, “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.” c. 1622, según el cual “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
“Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.” La anterior regla de interpretación es conocida como interpretación sistemática y conduce a esclarecer la verdadera intención de las partes en el contrato. d. 1624: “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
“Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” A esta regla de interpretación se le conoce como interpretación a favor del deudor, y obedece a la equidad y la buena fe.
Con ella se quiere indicar que “ en las cláusulas ambiguas debemos atenernos a lo que es menos. Indica la regla que se presume fundadamente que se ha tomado la menor obligación, que se ha hecho la menor renuncia, que se ha consentido en la menor restricción del propio derecho.”53 Especial aplicación tiene la regla “ en relación con los contratos de adhesión en que una de las partes contratantes redacta tipos generales o formularios 53 Valencia Zea, Arturo.
Derecho Civil. Tomo III. Ed. Temis. 1974. Pg. 197. Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 67 tipos de contratos a los cuales deben adherirse los demás si quieren contratar.”54 EN RELACIÓN CON EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES EL 13 DE MAYO DE 2016.
En el caso que nos ocupa, las obligaciones nacidas del contrato celebrado entre las partes el día 13 de mayo de 2016 tuvieron por objeto un deber de conducta positivo. En tal contrato se consagraron principalmente prestaciones a cargo de ambos contratantes que debían traducirse en un resultado, el cual imponía el cumplimiento de un deber de colaboración para la consecución del fin propuesto.
Por ello puede decirse que el concepto de la bilateralidad también está presente, es decir, que según el artículo 1496 del Código Civil, “ las partes contratantes se obligan recíprocamente.” Cada parte tenía efectivamente que cumplir con su respectiva carga prestacional, ya que eran recíprocamente deudora la una de la otra, pero, teniendo siempre presente que había cierto tipo de obligaciones que previamente debían ser cumplidas por una de ellas, para darle así a la otra la posibilidad de cumplir con la suya: deber de carga recíproca.
Todo esto en consonancia con que el contrato contenía un beneficio para ambas partes, lo que hace al deudor responsable de la culpa leve según lo dispuesto por el artículo 63 del Código Civil, a cuyo tenor “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.” Definido lo anterior valga repetir con la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Sentencia de 3 de julio de 1963, lo siguiente: “Es principio general de derecho civil, que los contratos se celebran para cumplirse y, en consecuencia, que el deudor debe estar dispuesto a ejecutarlos íntegra, efectiva y oportunamente.
La integridad está referida a la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa; la efectividad, dice relación a solucionar la obligación en la forma pactada; y la oportunidad alude al tiempo convenido”. 54 Valencia Zea, Arturo. Ob. Cit., Pg. 197. Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 68 Las dos conductas nocivas que en las distintas etapas del negocio le imputa la parte convocante a la convocada, motivan las siguientes próximas reflexiones comunes: “Las etapas preliminares a la celebración del contrato deben estar regidas por la buena fe.
Toda la teoría de la culpa in contrahendo (responsabilidad precontractual), la necesidad de que cada parte de a la otra las informaciones requeridas, la carencia de efectos a la reserva mental, etc., son aplicaciones particularizadas de la buena fe en la formación del contrato.”55 “ en muchos casos el contrato no se forma en un momento único, sino que requiere ciertas etapas preliminares, por ejemplo la oferta, el que la recibe tiene confianza en la formación del contrato, si resuelve aceptarla.” “ esta confianza puede ser lesionada por el hecho o culpa de uno de los contratantes ” “ el contrato nace de manera imperfecta ”.
“Se trata de una responsabilidad especial, que no es necesario derivarla de la responsabilidad contractual o de la extracontractual, sino simplemente del principio que manda que así como los contratos deben ejecutarse de buena fe, también debe procederse en su formación con buena fe, es decir, con las suficientes corrección y diligencia exigidas por los usos sociales.” “Esta responsabilidad precontractual se fundamenta en que los contratantes, en la formación del contrato (es decir, en los actos preparatorios de él) deben obrar de buena fe, y esta buena fe obliga a los interesados a observar la diligencia exigible en el tráfico, imponiéndoles ciertos deberes de comunicación, de explicación y de conservación.”56 Pacífica ha sido la línea jurisprudencial en acogimiento del principio de la buena fe en todas las etapas del contrato.
Así, “La Corte Constitucional ha considerado que en tanto la buena fe ha pasado de ser un principio general de derecho para transformarse en un postulado constitucional, su aplicación y proyección ha adquirido nuevas implicaciones, en cuanto a su función integradora del ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre estos y el Estado, y en tanto postulado constitucional, irradia las relaciones jurídicas entre particulares, y por ello la ley también pueda establecer, en casos específicos, esta presunción en las relaciones que entre 55 Arturo Valencia Zea, Ob.
Cit. Pg. 190. 56 Arturo Valencia Zea. Ob. Cit. Pág. 148 y s.s. Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 69 ellos se desarrollen. (…) En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una ―persona correcta (vir bonus).
En este contexto, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la ―confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.57 En el mismo sentido la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: “En efecto, principio vertebral de la convivencia social, como de cualquier sistema jurídico, en general, lo constituye la buena fe, con sujeción a la cual deben actuar las personas –sin distingo alguno- en el ámbito de las relaciones jurídicas e interpersonales en las que participan, bien a través del cumplimiento de deberes de índole positiva que se traducen en una determinada actuación, bien mediante la observancia de una conducta de carácter negativo (típica abstención), entre otras formas de manifestación.(…) La buena fe, someramente esbozada en lo que a su alcance concierne, se torna bifronte, en atención a que se desdobla, preponderantemente para efectos metodológicos, en la apellidada 'buena fe subjetiva' (creencia o confianza), al igual que en la 'objetiva' (probidad, corrección o lealtad), sin que por ello se lesione su concepción unitaria que, con un carácter más panorámico, luce unívoca de cara al ordenamiento jurídico.
Al fin y al cabo, se anticipó, es un principio general -e informador- del derecho, amén que un estándar o patrón jurídicos, sobre todo en el campo de la hermenéutica negocial y de la responsabilidad civil”58. Rituado el proceso como se dijo, en él se recibieron testimonios, interrogatorios, dictamen de peritos y se evaluó prueba documental, como se indica a continuación. Iniciemos su análisis para irnos situando en las distintas etapas de la relación negocial. 57 Sentencia C-1194/08.
Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá, tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008). Referencia: expediente D-7379 58 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146 Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 70 Comencemos con los testimonios e interrogatorios para determinar lo ocurrido en la ETAPA PREVIA A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO: TESTIMONIO DEL SEÑOR ALVARO ESLAVA, persona convocada al proceso como parte demandada, no respondió la demanda pero si compareció al proceso a rendir interrogatorio de parte, el día 13 de enero de 2020.
Este demandado, de acuerdo con su propia versión es una persona que se ha dedicado por muchos años a la celebración de negocios mercantiles e indicó en la diligencia que como representante legal de la sociedad PAS SAS, celebró durante varios años contratos de suministro de alimentos (Catering) con la Fiscalía General de la Nación y el Comando General de las Fuerzas Militares.
Se trata pues de un comerciante con experiencia también reconocido en el sector porcícola como experimentado en la cría y levante de ganado porcino y en la asociación PORKCOLOMBIA, por haber representado a los porcicultores del Meta, Cundinamarca y Tolima. Se da por descontado que los ahora convocantes conocían tales calidades, debido a que así quedó plasmado en los antecedentes del contrato de capitalización, en donde se dice que “Ambas partes han tenido la oportunidad de conocer e investigar las calidades de quienes suscriben el presente CONTRATO y declaran que lo celebran en razón de las ventajas que cada uno va a obtener con las prestaciones que más adelante se pactan.” De su declaración y otras pruebas recogidas en el proceso, se concluye que entregó toda la información solicitada por SEI KUO S.A., por intermedio básicamente del señor LUIS EDUARDO ECHEVERRI, para llevar a cabo la negociación que culminó con el contrato de capitalización celebrado el 13 de mayo de 2016.
De esa información entregada hay prueba en el proceso de que la contabilidad de la empresa PAS SAS, para el 31 de diciembre de 2015, que fue la información básica y fundamental para llevar a cabo la negociación entre las partes, no se ajustaba a las normas legales, empezando por que los estados financieros no habían sido firmados por un contador.
Adicionalmente había partidas que estaban mal contabilizadas y que requerían de su corrección desde el punto de vista de la técnica contable (así fue corroborado con los testimonios de Claudia Patricia Robayo Niño y Yeny Yulieth Cortés Ibañez, auditoras externas quienes declararon el día 14 de enero de 2020 y Lina Mayerly Ricaurte Bermúdez, quien lo hizo el día 18 de febrero de 2020, esta última sustentando el dictamen pericial rendido y que fuera aportado al proceso como prueba documental), faltas éstas que afectaban la razonabilidad de los estados financieros y que impedían que los mismos reflejaran en la Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 71 contabilidad “la historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante”, a lo cual estaba obligada legalmente PAS SAS, así fuera ésta una sociedad de familia.
Ahora bien, en la citada diligencia el declarante manifestó haber puesto en conocimiento del señor Otto Shool (persona determinante del lado del equipo de los ahora convocantes) la difícil situación económica por la que atravesaba la empresa, ante falta de flujo de caja, con ocasión de la perdida de varios contratos que ejecutaba la sociedad PAS SAS y la existencia de varios créditos que había adquirido para poder seguir operando las granjas dedicadas a la cría de cerdos en el Municipio de San Antonio de Tequendama, Cundinamarca y en Puerto López, Meta, situación económica que fue la razón por la cual los socios fundadores de PAS salieron a buscar inversionistas.
El conocimiento de esta situación también quedó plasmado en los antecedentes de los hechos de la demanda. Al responder una pregunta del árbitro en relación con las circunstancias como comenzó el negocio, el deponente explicó: “DR. ESLAVA: De acuerdo, lo que quiero hacer esta presentación así sea un poquito extensa es que usted quiere saber cómo nació el negocio y estoy tratando de explicarle todas las aristas que estuvieron, entonces cuando yo le entrego doctor que entregó al a los abogados a los financieros del señor Shool, a los señores de … aventura a todos ellos les entregue esa información yo no firmaba nada, ni les he vendido ni han comprado nada todavía, entonces ellos ven la situación a la que yo estoy y aprovechan esa situación, de una manera yo digo, voy a reunirme con mi familia y yo aclaró si me decido vender o no decidimos vender.
Entonces me dice, esperemos a que llegue el gerente de grupo aventura Álvaro Rodríguez y me dice, tiene 48 horas para tomar la decisión yo salgo en la empresa pero me quedo con el 75%, pero para que usted no salga afectado entonces la negociación usted a sigue siendo el gerente de la empresa vamos a cancelar 20 millones de pesos mensuales, el tiempo que dura el contrato y usted conserva su 25 por ciento que es mejor que tenga una parte del océano y no que se ahogue sólo en su piscina, palabras textuales me dijo él, “es mejor que tenga el 25 por ciento tiene la compañía que va a tener seis mil hembras y vamos a hacer los segundos referentes después de la ….” Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 72 Reuno con mi familia nos sentamos los cuatro, mi hija que es abogada, mi esposa que es abogada está muy enferma, y mi hijo que es el financiero y tomando una decisión la más importante de todos los últimos 30 años de mi familia.
Nunca había tenido un socio, y digo yo Otto es amigo, Álvaro Rodríguez va a llegar y él me dijo, cuando venga Álvaro Rodríguez nosotros vinculamos a Álvaro Rodríguez para que el compre, pero en este momento yo me encargo de vender a Álvaro Rodríguez y usted me firmó un contrato de confiabilidad no puede hablar con él y yo me encargo de venderle a él y no tenemos 48 horas, y Álvaro se demoraba 8 días en llegar, fue la decisión más fuerte de tomar por generar nuestro patrimonio y en el trabajo de 30 años de esta familia, sí, entonces dijimos bueno si voy a tener garantizado mi trabajo y tengo unos ingresos y voy a tener el 25 por ciento y hacemos un acuerdo y dice bien contratamos un abogado que va a hacer y vamos a respetar su participación. Entonces toda la información financiera y todos los números antes de firmar el contrato la familia Shool y el grupo SEI KUO S.A. lo tenía bajo su brazo y sobre eso le castigaron el precio en vez de pagar en 43 por unos pesos más, compraron el 75 por ciento yo perdía el control de la empresa y quedaba subordinado el trabajo de éxito, ahí arrancó este negocio toda la información, es más el día se firmó a los pocos días se llevaron todos documentos hasta mis papeles personales terminaron en la oficina de SEI KUO S.A., entonces no pueden decir que yo les cambien papeles, ni documentos, ni estados financieros, que hubo daño, nada, todo lo que está ahí es mi historia de 30 años de trabajo, eso fue lo que yo me atraía a ellos, 30 años y resulta que estoy siendo demandado porque los números no le dan, vea doctor así como esto esté usted sentado aquí conmigo, con la doctora hace unos meses me senté con ellos y les dije.
Si están tan aburridos con el negocio, si le salió tan mal, tiene una persona que les quiere comprar porque no me deben, no no es así doctora, diga sí o no, si se sienten tan engañados engañados, que les engañamos hace cuatro años usted vio los números reviso las cosas y me hizo una contraoferta y se la acepté y ahora viene a decirme que es que los números no le cuadran…(Interpelado)”59 59 Cdno. de pruebas No 1 folios 191.
Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 73 DR. CAMARGO: ¿Porque en la presentación general se puede deducir qué fue lo que pasó, pero hay algo más en concreto que pudiera decir usted en relación cuál fue el negocio que se propuso concretamente? DR. ESLAVA: El negocio concretamente es que yo le vendía en el 43% de las acciones para el grupo SEI KUO S.A., ellos no aceptan esta propuesta y luego vino la contrapropuesta de ellos que yo sí lo compraban pero que el dial es del 75% por 5.200, o sea esa fue nuestra propuesta después de ellos analizar todos los números y lo que hay que hacer, eso sí dejar claro que yo toda la información se las entregué doctor antes de firmar el contrato.” DR. CAMARGO: ¿En cuánto tiempo transcurrió entre la entrega que usted hizo de esos documentos y la contrapropuesta que ellos le hicieron a usted? DR. ESLAVA: Doctor como un mes y hasta más, porque es que saben que hicieron, fueron a ver las granjas, fueron a ver los camiones, contaron los cerdos, fueron los locales, revisaron la contabilidad, hablaron con mi contador que cómo manejamos la contabilidad, que el programa, todo eso se hizo las dos empresas del grupo aventura y el grupo SEI KUO S.A., lo hicieron los dos ellos tuvieron la información, es más ellos al tener la información pudo haber dicho, saber que no me interesa y no le compro, sí le interesó el negocio y sí compro al precio que él me dijo, era que yo quería vender eso es una práctica comercial yo rebaje el precio…(Interpelado).
DR. CAMARGO: ¿Yo le pregunto una cosa Álvaro, los señores de SEI KUO S.A. se valieron de profesionales de ellos mismos para efectos de estudiar esa contabilidad y ese estado financiero? DR. ESLAVA: Por supuesto el doctor Luis Eduardo Echeverry el contador de SEI KUO S.A., la hermana del doctor Shool, Clarita Shool, Juan… Shool, todos ellos tuvieron acceso a la información, es más ellos son contadores son contadores, administradores, financieros quien hizo toda la debida diligencia visitas a las granjas, toda esa parte la hicimos con el señor Luis Eduardo Echeverry y con el señor Otto Shool, Otto Shool me dijo que él no aparecía nada de SEI KUO S.A., no sé como sea el vínculo de él, pero no sé si es el dueño pues yo siempre lo he visto a él, pero yo me Centro de An,it~je I CO ~~~~ercio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 74 reuní con los contadores, con el gerente, con el señor Wilson, Omar Wilson que era el gerente que estaba de segundo de él con el contador de ellos, con auxiliares contables, con todas me reuní. El… paso de los documentos era así, los dos tuvieron los dos tantos grupos aventura con el grupo de ellos y otros sí quería entrar y es más, manifestó su interés de entrar…(Interpelado)”60 Hasta ahí la transcripción del testimonio.
Para redundar en dicho conocimiento tenemos algunos apartes de la prueba documental aducida al proceso, lo cual nos muestra el escenario en el cual se adelantó la negociación entre la familia Shool y la Familia Eslava Dangond, la cual fue liderada por el señor OTTO ÁLVARO SHOOL FRANCO y el financiero EDUARDO ECHEVERRY ÁRBELAEZ (por la parte ahora convocante) y el señor ÁLVARO ESLAVA JÁCOME y SEBASTIAN ESLAVA DANGOND (por los ahora convocados).
Correo electrónico del 12 de abril de 2016 junto con el cual el señor Sebastían Eslava (hijo de Alvaro Eslava y quien formaba parte del equipo de negociación de esta parte) remite por correo electrónico a Juan Sholl (hijo de Otto Shool y quien formaba parte del equipo de ), con copia a Otto Alvaro Sholl Franco, Roberto Alejandro Suarez Sholl y Salito Shool, la siguiente información: “adjunto están los dos modelos financieros.
La version A muestra la situación actual de la empresa, la versión B muestra la situación de la empresa con la inversion. En estos modelos podrán encontrar la valoración y toda la información de cada negocio por separado (granjas y comercializadora Muy Cerdo), pero también están unas pestañas de financial combinado, equity combinado, y valoracion combinado, donde se muestra el escenario de los dos negocios bajo una misma empresa.
Adicionalmente por drive les voy a mandar el documento descriptivo, donde pueden encontrar mucha información de la empresa, la industria y a propuesta inicial. Hoy me reuní con el financiero y queda pendiente de cualquier duda que tengan, lo pueden llamar o por medio mío lo que necesiten. Entre hoy y mañana les mando el perfil del equipo de trabajo, y de los requerimientos de información que se hablaron hoy en la 60 Cdno. No.1 de puebas folios 190-190Vto.
Centro de An,it~je I CO ~~~~rcio y Conc1Liac1on co de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 75 reunión que no estén incluidos en el modelo”.61. Se observa en el email como anexo el documento nominado Modelo Financiero Combinado v7.0a (version PAS actual definitiva).xlsx y Modelo Financiero Combinado v7.ob (versión Invesionistas definitiva).xlsx.
El día catorce (14) de abril de dos mil deiciseis (2016), a las 1.56 P.M. el señor SEBASTIAN ESLAVA, remite a osholl@subaru.com.pa, jsholl@gmail.com, robertosuarezshool@gmail.com, arodriguez@venturagroup.com.co, “la declaración de renta de PAS 2012, 2013, 2014 Y 2011”62 El día catorce (14) de abril de dos mil deiciséis (2016), a las 3.04 P.M. Gabriela Simijaca, Asistente Administrativa de Pas SAS, remite por instrucciones del señor ALVARO ESLAVA a osholl@subaru.com.pa, jsholl@gmail.com, robertosuarezshool@gmail.com, arodriguez@venturagroup.com.co, “los balances 2011 a 2015, y se observa como anexo los balances de PAS, a dic 2010-2011, dic 2012, dic 2013-2014 y a Dic 2015.63 El día dieciséis (16) de abril de dos mil dieciseis (2016) el señor LUIS EDUARDO ECHEVERRY ARBELÁEZ, a las 11.26 manifiesta a Alvaro y Sebastián [Eslava] que “necesitamos la siguiente información: 1.- EEFF 2016 a marzo con detalle de las ventas por cada uno de los centros de produccion de ingreso.
Este comparado con el mismo período de 2015. 2.- Separar la necesidad de inversión de los 4.300 MM entre los centros de producción de ingreso (obviamente el tema de la deuda global). 3.- Una explicación detallada de los diferidos y su evolución en el tiempo”64. El día diecinueve (19) de abril de dos mil dieciseis (2016) Sebastián Eslava, a las 11.33 AM, informa a Luis Eduardo Echeverry Arbelaez, Otto Shool, Roberto Suarez Shool: “Luis Eduardo y Familia Shool a continuación les adjunto un plan de inversión donde sale detallada la separación de la inversión por unidad 61 Cdno. Pruebas No 1 folio 525. 62 (Cdno. de Pruebas No 1 folio 530). 63 Cdno. de Pruebas No 1 folio 529. 64 Cdno. de Pruebas No 1 folio 533.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 76 de negocio. La información contable me acaban de informar de la oficina que la envían ellos” 65 El día diecinueve (19) de abril de dos mil dieciseis (2016), a las 11.44 AM, Sebastián Eslava remite comunicación a Luis Eduardo Echeverry Arbelaez, Otto Alvaro Shool Franco, Roberto Suarez Shool, en la cual señala “ Les adjunto también la información detallada de la inversión realizada en proyecto del Paraiso en Pto Lopez.
Nuevamente quedo pendiente de cualquier inquietud” Se observa que el mensaje de datos lleva un anexo denominado “Detalle inversión El Paraiso PDF.pdf.66 El día veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016) a las 6.05 P.M. Sebastían Eslava dirige un email a Alejandra Eslava, Otto Alvaro Shool Franco, rodriguez@venturagroup.com.co, Juan Shool, Roberto Suarez Shool, Luis Eduardo Echeverry Arbelaez,acharry@grupoportuario.com.co y Myriam Dangond, donde señala: “Buenas tardes Familia Rodriguez y Schools (sic), como están?.
Según lo hemos venido hablando en relación con la posible venta de un porcentaje de nuestra empresa PAS SAS, quería confirmar nuestra reunión que en principio estaría programada para el próximo miercoles 27 de abril a partir de las 12 del día. La idea sería tener la siguiente idea: De 12 a 2.00 P.M. nos reunimos todos con los respectivos financieros para responder las diferentes inquietudes que tengan las partes.
De 2.00 a 3.00 pm, se reunen los miembros de la familia Shool con los de la familia Rodriguez para definir las posibles ofertas que presentarían. De 4.00 a 5.00 pm nos reuniríamos las tres familias para discutir las propuestas presentadas por la familia Shools y la familia Rodríguez”67 65 Cdno. de Pruebas No 1 folio 533. 66 Cdno. de Pruebas No 1 folio 534. 67 Cdno. de Pruebas No 1 folio 537.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 77 El mismo día veinte (20) de abril de dos mil dieciseis (2016), a las 6.18 P.M., el señor ÁLVARO RODRIGUEZ ACOSTA, mediante correo electrónico y con copias a todos los anteriores destinatarios, señaló: “hola buenas tardes, sebastián, se den programar solo la cita con los financieros, nosotros tenemos un procedimiento que cumplir antes de reunirnos con ustedes, que es la reunión de protocolo de familia y después la junta directiva” 68 El día veintiseis (26) de abril de dos mil dieciseis (2016) Sebastían Eslava da respuesta a las inquietudes de JUAN DAVID SHOOL, mediante correo electrónico señala: 1.- El flujo si incluye los COP 4.000 mm.
Estos se encuentran en la pestaña”Financials Combinado” en la parte de flujo hay una capitalización (fila 214). Le pego screenshot de esa parte (aparece cuadro). 2.- El modelo cuenta con estados financieros historicos en la pestaña “financiala” e incluye los años desde 2010 hasta 2015. Estos números no fueron tenidos en cuenta ya que la compañía ha dado un giro a su negocio y ha venido incorporando y eliminanco ciertas líneas de negocio.
Los crecimientos en 2016 y 2017 se debe principalmente a la incorporación de la comercializadora, la incorporación de nuevas cerdas hembras en El Paraiso y una mejora en ciertos niveles de producción. Todo esto esta soportado por la inversión a realizar lo cual incluye: CAPEX y capital de trabajo para la apertura de MUY CERDO (comercializadora) y operativa normal del negocio de las fincas.
CAPEX infraestuctura para crecer en el número de hembras y para mejorar la productividad por medio de infraestructura y equipos que permitan disminuir la temperatura (todo esto esta detallado en el plan de inversión). Capacitación que traerá mejora en los niveles de producción. Compra de inventario de cerdos. Todas las proyecciones están basadas en números reales con una mejora paulatina en los próximos 5 años, estos números fueron calculados teniendo 68 Cdno. de Pruebas No 1 folio 537.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 78 en cuenta las condiciones técnicas veterinarias de la granja y de los parámetros de la industria. Adicionalmente es importante entender que por la naturaleza del negocio, hay dinero que se maneja en efectivo y que no alcanza a entrar en la contabilidad.
Esto no solo ocurre en el sector porcícola, sino ganadero y avícola. Los estados financieros historicos incluidos en el modelo no tiene lo que no fue contabilizado. Es decir el crecimiento de 2016 no va a ser del 50% sino inferior si se tiene en cuenta que los ingresos adicionales generados y no contabilizados de 2015. Es por esto que al comparar los ingresos se va a ver un incremento importante, sin embargo, si comparamos los margenes brutos podemos ver algo similar a años anteriores y un incremento leve para los siguientes 5 años provenientes de una mejora en los indices de producción. La tasa de descuento de las granjas del 13% fue calculada a partir de la información de mercado…… Para la estimación de la tasa de descuento de Muy Cerdo utilizamos el mismo WACC de mercado mas una prima del 5% por tratarse de una star-up.
La valoración presenta (sic) corresponde a la suma de las partes, (es decir valoración de las granjas y valoración de la comercializadora). La pestaña de Financial combinado muestra la valoración de ambos negocios y para que esta sea consistente con la valoración independiente de cada uno de ellos, se utilizó un WACC ponderado”.69 TESTIMONIO DEL SEÑOR SEBASTIÁN ESLAVA DANGOND, declaración rendida el día catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020).
Indicó ser ingeniero industrial y economista del Cesa e hijo de los señores Alvaro Eslava y Myriam Dangond, quienes conforman la parte convocada en el proceso. Este testigo formó parte del equipo de trabajo por parte de los señores Eslava y por ello su declaración es de primera mano. Este junto con dos profesionales más construyeron el modelo de negocios propuesta a SEI-KOU para llevar a cabo la capitalización de PAS SAS, y quien 69 Cdno. de pruebas No 1 folios 549-550 TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 79 adicionalmente remitió la información básica para el estudio y definición del negocio jurídico celebrado entre las partes.
De sus respuestas se puede ver que la información contable de la empresa tenía fallas perceptibles, tales como la contabilización de diferidos, de los inventarios y el costeo de los mismos, fallas de las cuales SEI-KOU S.A. era conocedora. Igualmente indica que los estados financieros fueron concordes a como se llevaba la contabilidad en su momento a la hora de hacer el modelo financiero al señalar que “uno tiene que hacer que cuadren los tres estados principales que son balance general, p y g y flujo de caja, todo eso midió mis activos menos mi pasivo más capital para que cuadre en caja, eso siempre tiene que cuadrar, por lo cual es importante la información previa.”.
Dijo en su declaración que conocía la real situación de la empresa e hicieron el ejercicio sobre la información de activos y pasivos conocida para hacer su contrapropuesta y sellar así un negocio, que al menos en las proyecciones era prometedor. También conocían la posibilidad de que la empresa acudiera al trámite de ley 1116. Aquí algunos apartes de su declaración: SR. ESLAVA: ….Entonces puntualmente en esta negociación yo me puse muy al frente de la parte financiera de lo que fue la estructura de salir a ofrecer la empresa y lo que en adelante fue toda la negociación con referencia al precio que se acordó, las condiciones, entonces en un principio, mi papá es porcicultor y yo estaba en su momento estudiando administración de empresas y arrancamos a hacer toda la parte numérica, lo primero que hicimos fue contratar unos asesores financieros que nos ayudaran con el modelo financiero y digamos que arrancó todo el proceso de reunir toda la información, todos los datos, montar un modelo financiero, hacer lo que es una valoración de empresa por flujo de caja que fue la modalidad que usamos, separar las líneas de negocio y después de reunir y construir toda esta información de la mano con los asesores, digamos que yo fui quien siempre me entendí con los asesores, que fueron Juan Duque y Susana Gutierrez.”70 70 Cdno. pruebas No 2 folio 264.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 80 DR. CAMARGO: Ok, ¿pero eso fue para la concreción del negocio? SR. ESLAVA: No, eso fue para exponerles, les dijimos, este es el negocio, esto es lo que tenemos, estos son nuestros números, nuestra situación, de hecho me acuerdo muy bien que había una presentación en donde, los banqueros suelen hacer eso y es que se cuenta una historia de la empresa, era muy claro que decía en el año 2014 la empresa perdió el 60% de sus ingresos debido a que no le renovaron sus contratos, y era claro, y que ya no teníamos los contratos y estábamos en una situación apretada y se decía “necesitamos 1.500 millones de pesos para una deuda que se nos vence con el banco Sudameris”, pues mi papá al ser amigos fue muy sincero y dijo que en su afán de seguir con su proyecto había hipotecado el apartamento y ahí se le presentó todo el modelo de negocio y se decir esta es la idea.
DR. CAMARGO: ¿Se les presentó el modelo de negocio? SR. ESLAVA: Sí. Se les presentó el modelo de negocio. Todo, se les expuso cuál era nuestra idea, queremos una plata para pagar la deuda, queremos otra plata para desarrollar nuevos negocios, queremos mejorar las granjas, ampliar el número de animales, se les expuso y al final de la reunión, en esa reunión Rodríguez, ah en esa reunión también participó Fabio Gutiérrez que era otro amigo, Álvaro Rodríguez y Otto Shool dijeron, nos interesa, vamos para adelante, Fabio Gutiérrez se paró de la mesa y dijo en estos momentos el negocio no me interesa y él se corrió. Como Álvaro Rodríguez y Álvaro Shool, pues la familia Rodríguez a través del grupo Ventura y la familia Shool a través de SEI-KOU les interesó, dijimos bueno avancemos, y ahí arrancó todo un tema en el que Luis Eduardo Echeverri pues desde ese día fácilmente hablaba todos los días con él, mensajes por WhatsApp, correos de Luis Eduardo, de Otto, haciendo requerimientos, Juan David también pidiendo las hojas de vida.
DR. CAMARGO: ¿Toda la información, subrayado, mayúscula fija, dime cual es.? SR. ESLAVA: Les entregamos estados financieros, DR. CAMÁRGO: ¿A qué época? ¿A qué año? TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 81 SR. ESLAVA: Pues, todo lo que pidieron 2013, 2014, 2012, 2015, todo lo que pidieron, lo que iban solicitando lo íbamos pidiendo, balances, les entregamos descripción de lo que había dentro de las fincas, les entregamos nuestra forma de valoración, el modelo financiero incluye son diez pestañas los cálculos, con todo, incluso los presentamos con la asociación Colombiana de porcicultores, porque mi papá fue miembro de la junta directiva.
DR. CAMARGO: ¿Pero eso que llaman estado de pérdidas y ganancias, ustedes lo presentaron? SR. ESLAVA: Sí, todo se le presentó, DR. CAMARGO: ¿Allá el vaso comunicante era Luis Eduardo Echeverri? SR. ESLAVA: Sí. Ellos nos pidieron una documentación gigante que se les entregó a la familia Rodríguez, que de hecho en medio de su informalidad me acuerdo perfectamente nosotros llevamos eso en bolsas gigantes, todos los papeles y la familia Rodríguez los organizó en carpetas, ellos hicieron un documento, se lo entregaron a Clara Shool que era la jurídica de la familia, recibieron toda la información, después de eso hubo una llamada entre Luis Eduardo Echeverri, José Celis, que era el contador y yo, DR. CAMARGO: ¿Cuánto tiempo duró esa negociación? SR. ESLAVA: Yo creo que por ahí dos meses.
DR. CAMARGO: ¿En el año 16? SR. ESLAVA: Sí señor. DR. CAMARGO: ¿Algún libro, algún documento, alguna información que ellos les hayan pedido a ustedes, a PAS, le fue negada, no se le pudo entregar porque no existía? SR. ESLAVA: No,, todo lo que ellos pidieron se les entregó, muchas veces debo ser sincero, ellos nos fueron diciendo, oiga, falta, me acuerdo que había un tema de los gastos diferidos, fue todo un capítulo de que no es que ustedes están contabilizando sus gastos diferidos de esta TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 82 manera entonces había un correo, entonces cuadramos una llamada con el contador y que explique por qué los gastos diferidos son de tal manera, también él hablaba mucho de los inventarios y el costeo de los inventarios, digamos que hay diferentes maneras.71 DR. CAMARGO: ¿Eso te lo dijo quién? SR. ESLAVA: Luis Eduardo Echeverri, y está en el correo que él mandó y se lo mandó a Otto, y decía, ustedes piden 10.000 millones de pesos, pues 9.800 están vendiendo el 43% en 4.350 millones, sin embargo, después de hacer todos los análisis de que ustedes no tienen su libro firmado en el contador, de que usted lleva los gastos preoperativos a gastos diferidos y no a un mayor valor del activo, de su, que usted está en reestructuración con los bancos, él incluso antes de firmar con Luis Eduardo Echeverri nos sentamos con Ruth Jara que era la gerente de cuentas de Sudameris, con Luis Felipe Bolívar de Leasing Bolívar, y con no me acuerdo el nombre una persona de Bancolombia, porque ellos nos dijeron; el tema que su papá hizo con los bancos es un desastre, pero fresco que nosotros manejamos a los bancos, yo soy muy amigo del vicepresidente de Bancolombia.
Y nos dijo vea, ustedes están pidiendo el valor de empresa de ustedes 9.800 millones, pero por todas las faltas, pero por la contabilidad, las deudas, los gastos diferidos, nosotros consideramos que el precio de la empresa son ahí tengo el dato, pero son 7.400 millones, un descuento de 3.000 o 2.500 millones, porque nosotros queríamos vender el 43% en 4.300 y ellos nos compraron el 75% en 5.500, el doble por 800 millones más. DR. CAMARGO: ¿Y ellos hicieron esa contrapropuesta con base en la apreciación que tenían de las circunstancias adversas? SR. ESLAVA: Entonces, ellos dijeron vea usted lleva todo esto mal, usted lleva todo esto equivocadamente, se le aproxima, ah previamente nos reunimos en el apartamento de Otto, Otto, mi papá y yo, en donde Otto nos hizo el resumen que Luis Eduardo nos repetía, que tal que tal y pues siempre fue, eso es lo que hay, no hay nada diferente, es la misma información, don José lleva siendo 71 Cdno. pruebas No 2 folios 266-267.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 83 contador toda la vida acá, la oficina es don José, Gabriela y mi Papá, esa es la empresa que hay, incluso nosotros le dijimos, Otto si está muy grave la cosa no se meta, a nosotros nuestros asesores nos habían dicho vea, hay una opción que suena feo pero no es grave y es la ley 1116, ustedes perfectamente pueden aplicar a la 1116.
DR. CAMARGO: ¿Quién dijo eso? SR. ESLAVA: Eso nos lo habían dicho nuestros asesores y nosotros se lo dijimos a Otto, Otto si la situación es tan grave como usted dice, a nosotros nos hablaron de meternos a la 1116, y nos podemos meter a la 1116 y Otto dijo, no, no Alvarito ni mucho menos, lo que yo le estoy haciendo es que usted entienda todas las fallas que ustedes tengan pero acá justo es la idea es que yo soy amigo del vicepresidente de Bancolombia, yo tengo un contador, tengo revisor fiscal, tengo 3 auxiliares, un equipo staff administrativo gigante.
DR. CAMARGO: ¿Eso lo dijo Luis Eduardo? SR. ESLAVA: Lo dijo Otto. Tengo un equipo administrativo y yo a eso le puedo dar solución. Pero en esas reuniones del 3 mayo dijo, adicionalmente los números que ustedes dan nos dan una TIR del 14%, la TIR es la Tasa Interna de Retorno, la rentabilidad del inversionista, y el documento que está anexo dice, propuesta Eslava, y el otro título dice contrapropuesta, que ese fue el hizo y que me envió Luis Eduardo por correo y de hecho el valor de los 5.570 que se refleja en el contrato sale de ese correo, la única manera de llegar es de esa presentación que él hizo ese día, Luis Eduardo Echeverri y Otto nos dicen, la rentabilidad que ustedes nos ofrecen es del 14%, nosotros la plata que metemos en nuestros negocios en Panamá es mucho más alta, entonces por eso es que nosotros no nos sirve el precio de acción que ustedes nos están ofreciendo, sino el que nos sirve.”72 TESTIMONIO DE ALEJANDRA ESLAVA, rendida el día diecisiete (17) de enero de dos mil veinte (2020).
La testigo es de profesión abogada e hija de los señores convocados al proceso, Alvaro Eslava y Myriam Dangond. Según 72 Cdno. de pruebas No 2 folio 267-268. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 84 su exposición conoce el tema de las adquisiciones y fusiones derivada de su práctica profesional como abogada en la sociedad Gómez Pinzón. Con base en ese conocimiento y experiencia profesional, puso en conocimiento de su núcleo familiar el deber de aportar la información suficiente para la celebración de este tipo de negocios jurídicos, especialmente las consecuencias de las revelaciones efectuadas entre las partes, y manifiesta que la información solicitada fue entregada a SEI-KOU, y específicamente frente a la inexistencia de los libros de contabilidad, manifiesta expresamente que se había puesto en conocimiento de la contraparte, quien no obstante, decidió persistir en el negocio.
Inquietud sobre la debida diligencia. Cómo fue. DR. CAMARGO: ¿Y la debida diligencia quién la hizo ustedes como Eslava, ellos como SEI-KOU o entre los dos, cómo fue el acuerdo? Respondió la SRA. ESLAVA: Pues ellos nos pidieron documentos puntuales, nosotros les entregamos todo lo que nos pedían y parte de como funciona una transacción de estas es que el deber de la debida diligencia está en el comprador, si bien el vendedor tiene la responsabilidad de entregar todo lo que le piden pues la obligación recae en el comprador que es el interesado, pues comprador o inversionistas que al final de día es el interesado en hacer parte del negocio y eso fue lo que hicimos, entregamos la información que nos pidieron.
Durante las reuniones, por lo menos en las que yo estuve hubo total transparencia, incluso en una de esas que fue ya como muy cercano en el tiempo a la firma del contrato, Luis Eduardo dijo, pues, dentro de las negociaciones en un punto Luis Eduardo nos dijo…(Interpelado) DR. CAMARGO: ¿Quién es Luis Eduardo? SRA. ESLAVA: El financiero de ellos, Luis Eduardo Echeverri, él y mi hermano trabajaban mucho como en la parte financiera, Sebastian, mi hermano, siendo de nuestra y Luis Eduardo de parte de SEI-KOU y en una de esas reuniones incluso nos dijeron, esta compañía no vale por eso es que vamos a hacer una contraoferta y ahí empezó como toda la discusión de cuánto debía TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 85 ser el monto que ellos iban a invertir y por cuánto porcentaje de la sociedad.
Entonces ese punto recuerdo que fue como un punto álgido porque en un momento mi papá sí se alcanzó a molestar pensado que su compañía, en la que había trabajado durante 30 años, le estaban diciendo que no valía nada, toda esa parte fue como dentro de la negociación previa a la firma del contrato, lo que le digo, yo estuve no en todas las reuniones, en algunas y me alcanzó a tocar como esa parte de la discusión.”73 DRA. MUNEVAR: ¿La segunda pregunta es, dentro de esos consejos, si se puede llamar así usted me aclarará si no es correcto el término que usted dio a los señores Eslava Dangond para la celebración de este negocio, en algún momento, por sus conocimientos que ya nos ha mencionado en relación con operaciones de adquisición o capitalización o inversión en empresas, les explicó a ellos sobre la importancia de los efectos jurídicos de las declaraciones que las partes realizan en los contratos y si es de caso por favor ¿nos puede informar qué les explicó sobre eso? SRA. ESLAVA: Sí señora, sí les aclaré ese tema, les dije la importancia de presentar toda la información y que fuera absolutamente transparente, yo incluso les, por así decirlo, les di una mini clase de cómo era la transacción y los pasos a seguir dentro de un… o el acuerdo de capitalización que estábamos próximos a firmar, aún sabiendo que confiaba plenamente en que la información que teníamos era lo que había en la compañía, yo sabía que había fallas en la empresa porque pues es una empresa familiar, es una empresa que ha sido manejada por mi mamá y mi papá y que siempre nos fue muy bien, o sea, es una empresa que nos permitió muchas cosas en la vida a mis hermanos y a mí, pero sabía que había fallas y eso suele pasar mucho en las empresas familiares que faltan formalidades.
Incluso, cuando cerramos el negocio con Otto una de las ventajas que alcanzamos a pensar que íbamos a tener al tener a SEI-KOU como socio estratégico, era que nos iban a ayudar un poco a organizar la empresa, a pasarnos a las NIIF, a ser más organizados con el tema, no sé, de compras, la parte financiera, pues ellos eran los expertos financieros y pensábamos que nos iban a ayudar a pulir un poco todo lo que estaba dentro de la compañía. 73 Cdno. de pruebas folio 301-302.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 86 Pero, vuelvo e insisto, sí les dije sobre la importancia y la seriedad del asunto, y éramos conscientes que había fallas, ellos lo sabían, incluso veían los estados financieros y venían que la compañía estaba mal y que había problemas, precisamente por eso era que estábamos vendiendo y que estábamos aceptando un menor valor dentro de lo que nosotros habíamos ofertado inicialmente.74 Mas adelante agrega ante una pregunta del Dr Garcia: DR. GARCÍA: Alejandra yo voy a empezar con una pregunta que resulta de dos afirmaciones que usted ha acabado de hacer, una de las cuales ya ha sido plantada en este proceso, pero usted la repite, la primera vez que Luis Eduardo Echeverri dijo que esta compañía no vale nada, esa fue su afirmación que coincide con la que él hizo y la segunda que usted dice también, esa sí es nueva, y es que si una compañía en una operación de casi 30 años vale nada es porque la experiencia del dueño de la compañía, en este caso Álvaro Eslava, no vale nada, usted oyó y de quién oyó esa afirmación en el sentido de que a la experiencia de Álvaro Eslava no le daba ningún valor.? SRA. ESLAVA: De Luis Eduardo Echeverri, y eso fue en esa reunión, pues entre Luis Eduardo Echeverri y Otto Shool nos dijeron eso en una reunión que hubo en SEI-KOU, y nos dijeron que incluso pues tuvimos que parar un segundo la reunión para reunirnos mi mamá, mi papá, mi hermano y yo y mirar qué hacíamos porque yo les alcancé a decir, bueno, si la familia Shool está diciendo que la empresa no vale nada y que la experiencia de mi papá no vale nada pues no vale la pena seguir con un negocio o pues, sí, con una posible transacción donde para empezar nos están dando valor cero por todos los frentes.
Luego de esa mini reunión con mi familia y de la discusión que surgió a raíz de esa afirmación al final nos pudimos poner de acuerdo y aceptamos la contraoferta de ellos pero sí fue como un momento que a todos nos impactó porque tampoco esperábamos que le dieran ese valor y ese trato tanto a la compañía como a la experiencia de mi papá, pero en efecto pues ellos así lo manifestaron y fue el argumento que nos dieron de por qué nos estaban 74 Cdno. pruebas folios 303.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 87 ofreciendo invertir 5.500 millones por el 75% y no los 4.300 por el 43% como inicialmente lo habíamos propuesto nosotros.” INTERROGATORIO DEL SEÑOR JUAN DAVID SHOOL DUQUE, prueba decretada de oficio por el Tribunal y llevada a cabo el día 17 de febrero de 2020.
El declarante es el representante legal de la sociedad SEI-KOU S.A., de profesión empresario, abogado, con maestría en derecho tributario, pero declaró no ejercer la profesión de abogado. En su declaración el citado señor dice que solicitaron una información básica, por cuanto los libros contables no existían para esa época, pero que no hubo reparos a la información recibida y ante la expectativa de un buen negocio, decidieron celebrarlo.
Era evidente, para la fecha de celebración del negocio, que la sociedad PAS SAS, se encontraba en una situación delicada frente a los bancos y por ello se realizó una contraoferta basado en activos y admite que la negociación la adelantaron OTTO ÁLVARO SHOOL FRANCO y LUIS EDUARDO ECHEVERRY por parte del equipo. A continuación algunos aspectos de la declaración: Preguntado por el Arbitro señaló: ¿Dígame una cosa, para la celebración de este contrato fue el 13 de mayo de 2016 ¿usted recibió la información necesaria para concluir el negocio? SR. SHOOL: Esa respuesta puede ser de muchísimas maneras, pues se recibió una información que se solicitó y que fue la base para hacer el negocio tal cual como lo hicimos, información adicional que se iba solicitando, como queda en el contrato la obligación de las partes de realizar el flujo de caja para poner en marcha el negocio, no se recibió, pero eso es después, previamente la información que solicitamos en su gran mayoría sí se entregó. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 88 DR. CAMARGO: ¿Qué tipo de información fue la que solicitaron? SR. SHOOL: La información solicitada fueron estados financieros, declaraciones de renta, estados financieros parciales con corte, si no estoy mal, a marzo de 2016 compartidos a 2015, títulos de propiedad de las granjas de la casa de Usaquén, deudas con los bancos, deudas con terceros y pues obviamente los modelos financieros y las presentaciones que eran parte del negocio.
DR. CAMARGO: ¿Libros, mayor, balance? SR. SHOOL: Se pidieron pero no, ¿pues los libros contables? DR. CAMARGO: Sí. SR. SHOOL: Los libros contables no existían para esa época. DR. CAMARGO: ¿Usted me dice estados financieros?. SR. SHOOL: Sí. DR. CAMARGO: Cuando me dice estados financieros ¿qué me está diciendo? SR. SHOOL: P y G, balance, flujo de caja, los estados financieros que deben ser aportados a la Supersociedades.
DR. CAMARGO: ¿Títulos de propiedad, me imagino revisaron certificados? SR. SHOOL: Las revisiones tendría que preguntarle a la directora jurídica porque yo no participé como tal en el negocio en las tratativas precontractuales, estuve en dos reuniones, evidentemente recibía la información, pero esa información yo se la trasladaba a las personas que estaban a cargo de revisar el negocio.
DR. CAMARGO: ¿Y hubo algún reparo en relación con esa información recibida? SR. SHOOL: Reparo no, había preguntas y la gran mayoría fueron contestadas, otras no. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 89 DR. CAMARGO: Pero otras no, ¿deberían no tener mucha importancia en la medida en que se concluyó el negocio? SR. SHOOL: Pues lo que pasa es que si uno entra y mira o lo que era pasa en su momento, el grueso era un negocio que en ese momento ya no existía, entonces, pues se solicitaba la información, no se entregaba y al final del día el negocio se estaba haciendo basado en la confianza y en el expertise que tenía el señor Álvaro Eslava que era muy amigo de mi papá y por eso se decidió seguir adelante.
Ahora, la decisión de seguir adelante no era del representante legal, era de los socios, los dueños de SEI-KOU. DR. CAMARGO: ¿La confianza en qué? SR. SHOOL: En más de 10 años de amistad, de buena amistad en lo que el señor Álvaro hacía, el señor Álvaro era miembro de la junta directiva de la Asociación colombiana de porcicultores, tenía 25 años de experiencia o más en temas de porcicultura, ese mismo año de hecho recibió un precio por, creo que era granja sostenible, por la asociación, entonces pues eso creo que da méritos para uno considerar que el señor era experto en la materia.
DR. CAMARGO: ¿Confianza acompañada de una información suficiente como para poder avanzar? SR. SHOOL: Pues es que no sé si la palabra suficiente sea la adecuada, se decidió avanzar porque había un tema de premura por parte de PAS, si no se realizaba el negocio básicamente se acababa la compañía, al no tener flujo de caja para poder comprar el alimento de los animales pues la materia o el objeto mismo de la graja son los animales, si no existen animales pues no hay granja, por ende se tomó la decisión de seguir adelante con el negocio.
DR. CAMARGO: ¿Y ese déficit financiero, si así lo puedo llamar, usted me dice si no es así el negocio se acababa la compañía, ¿esto estaba reflejado en la información recibida por parte de ellos? SR. SHOOL: Yo no hice el análisis financiero luego no le podría responder las preguntas sobre el tema financiero, sin embargo era TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 90 evidente que los ingresos de la compañía no daban para pagar las deudas de la compañía ni mantener a flote la compañía. DR. CAMARGO: ¿Era evidente, por qué era evidente? SR. SHOOL: Pues porque no tenían efectivamente cómo pagar y precisamente las llamadas de Álvaro a mi papá era para que lo ayudara a salir adelante porque si no los bancos lo iban a liquidar.
DR. CAMARGO: ¿Pero algún atractivo debería existir para su papá en la medida en que se dejó llevar por la mala situación de la empresa? SR. SHOOL: Pues el atractivo era que su amigo tenía una empresa que si le quitábamos las deudas o le ayudábamos con las deudas y por haber perdido el tema de catering que era lo que le generaba el flujo para el endeudamiento que tenía en ese momento, si le quitábamos eso el negocio era bastante bueno. DR. CAMARGO: ¿Si le quitábamos qué, perdón? SR. SHOOL: Las deudas contraídas y obviamente el flujo de caja necesario para sacar adelante la compañía porque como se había quedado sin el flujo de caja que era del negocio de catering, pues no tenía en este momento cómo saldar las cuotas que tenía en mora y mucho las que se le iban acumulando, entonces, bajo ese entendido y teniendo en cuenta la experiencia que tenía Álvaro, entendiendo que el negocio per ce (sic) era bueno, lo que no era bueno era las deudas que tenía por el otro lado, pues fue que se decidió ingresar dentro del negocio.
DR. CAMARGO: ¿Y eran unas deudas atribuibles a qué, a descuido, mal manejo, inexperiencia? SR. SHOOL: ¿Pero en la etapa precontractual o posterior? DR. CAMARGO: Sí, estamos en lo pre. SR. SHOOL: No en la etapa precontractual ellos decían que eran inversiones que se habían hecho en las granjas. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 91 DR. CAMARGO: ¿De la lectura de los estados financieros y demás bienes y cosas que tenemos acá en esta información, declaraciones de renta, títulos de propiedad, pasivos con bancos y con terceros, ¿se podía, de alguna manera, prever que si no intervenía SEI-KOU esta sociedad se iba a ir a ley de insolvencia empresarial o alguna cosa? SR. SHOOL: Con la lectura de los estados financieros, no, según tengo entendido, no, mejor dicho, cuando se hacía el ejercicio de quitar todo lo que era del otro negocio de catering sí se veía una debilidad, pero esa debilidad se podía soportar a futuro con capitalización y con mejora de indicadores productivos.
DR. CAMARGO: ¿Entonces de qué sirvió toda esta información que se recibió?, en aras del negocio, en el tema de preparación, mandan información, aquí está, están los expertos que la revisan. SR. SHOOL: Pues entender qué era lo que se iba a comprar, de hecho, si no recuerdo mal dentro del planteamiento inicial de ellos que era, si no estoy mal, el 43%, ese 43% incluía un proyecto que era muy cerdo que no tenía pues ningún peso ni ningún soporte dentro de los estados financieros históricos y muchos menos hacia adelante porque era una idea, para eso sirvió la información, para revisar qué había y cómo podíamos soportar la participación nuestra dentro de la compañía. DR. CAMARGO: ¿Y la reacción de ustedes fue hacer una contraoferta? SR. SHOOL: Sí, se realizó una contraoferta basada, si no estoy mal, en activos.
DR. CAMARGO: Una contraoferta que superaba la oferta inicial, o sea no fue una contraoferta para abajo sino una contraoferta para arriba. SR. SHOOL: Desde el punto de vista porcentual, no, porque ellos ofrecían, si no estoy mal, era el 43 y nosotros les ofrecimos el 25 para ellos. entonces eso al contrario iba en detrimento en la cantidad de participación accionaria con la que ellos iban a quedar, sin embargo, sí es cierto que al revisar los activos, si mal no recuerdo, eran 1.800 lo que ellos decían costaba la propiedad y nosotros celebramos ese valor en algo adicional.” TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 92 DR. CAMARGO: ¿Quiénes participaron entonces directamente en esto? SR. SHOOL: Luis Eduardo Echeverri y mi papá Otto Shool.
DR. CAMARGO: ¿Ellos fueron los que? SR. SHOOL: Todo el tiempo. DR. CAMARGO: ¿Digamos así, estructuraron o cranearon, si se puede utilizar la expresión, o sea en conversaciones con la contraparte, por supuesto.? SR. SHOOL: Doctor, finalmente esto es una empresa familiar, mi papá es el socio fundador, si bien yo soy el representante legal porque tengo unas competencias para desarrollar y administrar los negocios, pues finalmente el socio fundador era el líder de la negociación y era además el que tenía una muy buena relación con el señor Eslava y ellos fueron los que realizaron el negocio, yo vine a entrar, ni siquiera realmente, participé en la firma del contrato con Alejandra Eslava, Álvaro, Sebastian, Myriam creo que estaba, sí, Myriam, pero mi participación se limitaba a estar copiado en los correos.
DR. CAMARGO: ¿Y firmar? SR. SHOOL: Sí, y firmar.” (Cdno. de pruebas No 2 folio 311-314). TESTIMONIO DEL SEÑOR OTTO ÁLVARO SHOOL FRANCO, DILIGENCIA LLEVADA A CABO EL DÍA 13 DE ENERO DE 2020. El declarante, quien dijo ser empresario y dedicado a “tratar de hacer empresa”, formó parte del equipo de la negociación en representación de, sociedad de la cual es asesor y en la cual tiene acciones.75 De las declaraciones recibidas en el proceso se tiene que esta persona fue quien visualizó la posibilidad de un buen negocio, teniendo en cuenta su experiencia para crear empresas y fue quien influyó directamente en la 75 Cdno. de pruebas No 12 folio 204 TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 93 decisión de celebrarlo basado en su posición en la sociedad, de la cual es accionista y fue fundador.
En efecto señaló en su declaración el señor OTTO ÄLVARO SHOOL FRANCO “Entonces ellos entregaron la información y de esa información nace una oferta que Luís Eduardo me dice oiga mire no compremos el 40% y no invirtamos 4 mil 300 compremos el 75% porque de acuerdo a los números que ellos han entregado, de acuerdo a los números que ellos han entregado, esto es lo que me da a mí y compremos el 75 pero invertamos 5.500 millones o 5.570 millones y la rentabilidad es buenísima es una rentabilidad muy buena de utilidad y bueno pues si es así hagámoslo Luís Eduardo y entonces hicimos esa propuesta” Acepta el declarante que recibieron por parte de los Eslava Dangond y por intermedio del señor LUIS EDUARDO ECHEVERRY, economista y experto financiero, el modelo de negocios y los estados financieros de PAS SAS, los cuales sólo estaban suscritos por el representante legal y el revisor fiscal, mas no por el contador de la empresa responsable de la contabilidad de la misma.
Dijo que la razón básica para tomar la decisión de la realización del negocio se fundamentó en la confianza que le tenía al señor ÁLVARO ESLAVA JÁCOME, no obstante la elevada cuantía de la inversión. Que previamente no se asesoraron con expertos porcícolas y que, además, se abstuvieron de visitar los granjas donde se estaban desarrollando los proyectos, no revisaron previamente los usos de la tierra permitidos por el POT donde operaban las granjas y no obstante saber de la difícil situación financiera de PAS SAS, se soportaron para tomar tan importante decisión únicamente en los estados financieros de 2013, 2014 y 2015 y que sólo se vinieron a dar cuentas de las inconsistencias de la contabilidad de la sociedad PAS SAS, en el año 2016, cuando hubo la necesidad de dar cumplimiento a la ley 1314 de 2009 para llevar la contabilidad de PAS a las normas NIIF.
Frente al modelo financiero presentado y sobre el cual se elaboró la contrapropuesta que finalmente llevó a la celebración del contrato, “no conoce cuales fueron los factores relevantes en el análisis que hizo SEI-KOU S.A. para hacer la contrapropuesta, no obstante que el asesor financiero Luis Eduardo Echeverri, había manifestado que ese negocio “no valía nada”.
Aquí algunos apartes de su declaración: TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 94 “PREGUNTADO POR EL ARBITRO ÚNICO: “O sea, ¿su asesoría fue entonces concretamente cuál? CONTESTO: SR. SHOOL: Políticamente, mi asesoría fue venderlos que esa familia era intachable que era honesta total.
DR. CAMARGO: ¿Qué es políticamente, explíqueme, señor.? SR. SHOOL: La relación de una persona con la que usted ha compartido durante más de 10 años con varios amigos empresarios como es el señor Fabio Gutiérrez como es el señor Rodrigo Gómez, como es el señor Álvaro Rodríguez Acosta pues tiene un nombre dime con quién andas y te diré quién eres.
Una persona que está en PorkColombia en la junta de PorkColombia pues es una persona conocedora del tema, de acuerdo, entonces da confianza una persona que tiene, que llega a tener 4.500 o 5.000 millones prestados por los bancos da confianza, entonces, el señor Luis Eduardo como se lo dije a la doctora es el que se encargó del tema financiero.”76 Ante la pregunta del DR. CAMARGO: en cuanto a las fechas y detalles de realización del negocio, el señor Shool contesto: “SR. SHOOL: Tuvo que haber sido entre enero y principios de enero algo así de enero porque fueron varias reuniones que se extendieron por dos meses.
DR. CAMARGO: ¿De qué año? SR. SHOOL: Del 2016 enero febrero y abril, no puedo precisar esas fechas, pero lo único claro es que fueron los primeros cuatro meses de 2016, desde cuándo arrancó, desde el día que, en paz descanse, la mamá de Pilar Ferrero murió y estábamos en el entierro. El tema de Álvaro en su flujo de caja era bastante complicado porque uno puede tener 100 carros y cuál es el problema, yo los tengo y los guardo en una bodega y a los seis meses voy y los vendo no tengo ningún problema … (Interpelado) DR. CAMARGO: ¿A qué Álvaro se refiere usted? 76 Cdno. de pruebas No 1 folio 215.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 95 SR. SHOOL: Álvaro Eslava. El camino con los cerdos es diferente, el cerdo es como los humanos tienen que desayunar almorzar y comer y eso es clarísimo si el cerdo no desayuna almuerza y come al tercer día se ha muerto. Usted puede durar sin comer de pronto más que este animal, éste no, es complicado entonces el flujo de caja de comida él lo tenía muy difícil pero él venía de un éxito muy grande de negocios de casinos donde tenía una facturación alta muy buena y seguro que es una rentabilidad también muy buena pero yo no conocí de ese tema, entonces él nos dice que vende el 40% de su empresa PAS por 4 mil 300 millones.
Entonces yo le dije, mire vea para eso tenemos que tener los documentos mi asesor financiero es el señor Luís Eduardo Echeverri, entonces Luís Eduardo Echeverri empieza a recibir los documentos y obvio le hace sus análisis entonces Luís Eduardo me pregunta que tal es la confianza con él y pues yo le digo total un amigo de hace muchos años claramente hoy es miembro de la junta PorkColombia y para que una persona sea miembro de una organización de ésta es tan importante pues tiene que tener un alto conocimiento del tema, correcto, porque si no, no puede ser miembro y tenía unos préstamos muy interesantes con los bancos.
Entonces ellos entregaron la información y de esa información nace una oferta que Luís Eduardo me dice oiga mire no compremos el 40% y no invirtamos 4 mil 300 compremos el 75% porque de acuerdo a los números que ellos han entregado, de acuerdo a los números que ellos han entregado, esto es lo que me da a mí y compremos el 75 pero invertamos 5.500 millones o 5.570 millones y la rentabilidad es buenísima es una rentabilidad muy buena de utilidad y bueno pues si es así hagámoslo Luís Eduardo y entonces hicimos esa propuesta … (Interpelado).
DR. CAMARGO: ¿Por 5 mil cuánto? SR. SHOOL: Por 5.570 o 75 millones de pesos y esos 5 mil 575 millones se iban a invertir en un plazo de 5 años. DR. CAMARGO: O sea para darse por … según lo convenido en el contrato. SR. SHOOL: Es correcto, sí. Entonces algo muy importante de este estilo la familia Eslava y Dangond fue la confianza que nosotros pusimos en ellos, tanto TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 96 para los números, como para el desarrollo del negocio.
Era tanta la confianza que se le daba al señor un … una comisión de éxito de 400 millones de pesos. DR. CAMARGO: ¿A quién? SR. SHOOL: Al señor Álvaro Eslava, se le daba 400 millones de pesos. DR. CAMARGO: ¿Para qué eran esos 400 millones de pesos? SR. SHOOL: Para una comisión de éxito, para que lo que se había planteado que con 5.500 millones usted logrará … nosotros lográramos a tener 6.300 hembras con 5.575 millones de acuerdo a los números que ellos presentaron nosotros podríamos llegar a tener 6.300 hembras, 6.300 hembras.
Porque con la utilidad de los siguientes años se reinvertía porque el compromiso era que no íbamos a sacar un solo dinero sino que todas las utilidades se reinvertían para llegar a las 6 mil 300 hembras. DR. CAMARGO: ¿Y a los 5.500 millones? SR. SHOOL: Y a los 5.500 millones… (Interpelado) DR. CAMARGO: ¿O eso era aparte? SR. SHOOL: No, no 5.575 millones el resultado era que se podía llegar a tener una granja de 6.300 hembra, vuelvo y lo repito doctor con una inversión de 5.575 millones en un lapso de 4 o 5 años de acuerdo cómo está en … se llegaba a las 6.300 hembras.
DR. CAMARGO: Usted mencionó que no iba a retirar ganancias sino que iban a reinvertir. SR. SHOOL: … retiraba ganancia y por eso se llegaba a las 6.300 porque con la ganancia del segundo año, del tercer año, del cuarto año, el quinto año se hacían esas inversiones. DR. CAMARGO: ¿Esa fue la contrapropuesta que usted hizo? SR. SHOOL: Esa fue la contrapropuesta que hicimos y que firmamos, pero con base en los números de ellos.
Toda la propuesta que hizo el TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 97 señor Luis Eduardo Echeverri nace de los números que ellos entregaron llámese P y G o llámese business …” Ante las preguntas de la apoderada de la convocante y deponente OTTO SHOLL, igualmente manifestó: “DRA. MUNEVAR: Me voy a volver un poquito nuevamente a la contrapropuesta que hizo SEI KUO S.A. en ese momento, para hacerle varias preguntas en relación con este tema lo primero que quisiera saber es si usted lo conoce y nos puede explicar o dar ejemplos de algunos factores que fueran relevantes en el análisis que hizo SEI KUO S.A. para hacer esa contrapropuesta, es decir, algunos elementos de la información suministrada por el señor Eslava fueron … (Interpelado) SR. SHOOL: No, no, mire esas respuestas se las da claramente el doctor Luís Eduardo Echeverri porque él fue el que recibió esos documentos yo me acuerdo que ahí estuvieron dos personas de una banca de inversión que no me acuerdo el nombre de la banca de inversión por parte de ellos de la familia Eslava Dangond estuvieron dos creo que, si no estoy mal, una de las niñas es hija de Fabio Gutiérrez creo que tuvieron dos o tres reuniones con el señor Luís Eduardo Echeverri que los llevó el señor Sebastián Eslava porque ellos estaban asesorando era a Sebastián Eslava y a Álvaro Eslava.
Esas dos personas que le digo de la banca de inversiones. El doctor Luís Eduardo tienen todo eso claro porque eso no lo manejen yo. DRA. MUNEVAR: ¿Antes de llegar a esa contrapropuesta o concomitantemente con esa contrapropuesta pero antes de firmar el contrato de capitalización, usted algún otro miembro del equipo que asesoraba SEI KUO S.A. en ese momento visitó las granjas? SR. SHOOL: Yo no me acuerdo muy bien de eso, yo me acuerdo bien de que yo fui a las granjas un mes o dos meses después y me quedé en el hotel … bueno en un hotel la noche que me quedé fui con mi señora Rosa Inés no me acuerdo si fue en … no me acuerdo la fecha.
Fue después de haber firmado la compra, fue después de haber firmado el convenio que hicimos. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 98 DRA. MUNEVAR: ¿Usted recuerda haber participado por ejemplo en alguna reunión con los quienes eran contadores de PAS para ese momento o contadores del señor Álvarez Eslava? SR. SHOOL: El señor Luís Eduardo tuvo que haberse reunido con ellos.
Hablémoslo claramente mi fuerte no es el tema contable y financiero, de acuerdo, entonces, lo que sí es clarísimo la confianza que le teníamos a la familia Eslava Dangond eso es a prueba de todo compartimos mucho con ellos en las diferentes casas de los diferentes amigos en común como ya … a Valledupar a otras partes, vallenato, tomar whisky cosa que me duele porque yo perdí todo eso.
DRA. MUNEVAR: ¿De esa información que usted sabe que ellos entregaron y que entiendo que revisó fue el señor Luís Eduardo Echeverri pero usted recuerda qué tipo de información se les entregó cuál era el detalle el doctor Luís Eduardo Echeverri le hizo algún comentario en relación con esa información? SR. SHOOL: No … la observación que hace Luis Eduardo es cuando en diciembre de 2016 nuestro … en eso se empiezan a descubrir una cantidad de anomalías en la contabilidad qué el señor Luís Eduardo le puede explicar muy bien.
Porque supuestamente teníamos que dar una utilidad de 600 millones en el 2016 y vimos una pérdida como de 1900 millones.”77 DR. CAMARGO: ¿Entonces yo me permito preguntarle, sabe usted si SEI KUO S.A. se asesoró de contadores de expertos en la materia porcícola de expertos en el tema que iba a realizar el negocio ¿… (Interpelado) SR. SHOOL: SEI KUO S.A. no se asesoró del tema porcícola, no lo hizo.
DR. CAMARGO: ¿No? … (Interpelado) SR. SHOOL: No lo hizo porque como le digo doctor la confianza que nosotros, que yo vendí a SEI KUO S.A. era suficiente para que hicieran el negocio. 77 Cdno. pruebas No 1 folio 208 y 208 Vto. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 99 DR. CAMARGO: ¿Pero esa confianza es suya pero confianza de SEI-KOU S.A.? SR. SHOOL: Sí tal vez entonces SEI KUO S.A. confió y la engañaron en su buena fe, también, porque es que los documentos tienen que ser reales doctor es que cuando usted presenta un documento es porque eso dice el documento, de acuerdo y eso … (Interpelado) DR. CAMARGO: Pero hay dos temas que me preocupan a mi aquí. Un tema es la parte operativa, otro tema es la situación financiera, entonces SEI KUO S.A. no sabía nada de porcícola, ni de cerdos, ni de cerdas, ni de nada de estas cosas pero tampoco se asesoró.? SR. SHOOL: No se asesoró. DR. CAMARGO: ¿De alguien que conociera del tema como para decirle una cerda no necesita 600 mil pesos sino 9 millones, una cerda no pare al tanto tiempo sino al tal otro, es decir, nada de eso … o no hay, el término que usted utilizó para los excrementos, lo que produce energía. No visitamos las granjas para?… (Interpelado) SR. SHOOL: No se visitó la granja.
DR. CAMARGO: ¿No se visitó la granja y la situación financiera no fue analizada por un contador tampoco alguien que dijera mire esto está mal estos números porque se dieron cuenta en diciembre y no al principio del negocio o antes? SR. SHOOL: No les sabría responder doctor. DR. CAMARGO: Bueno, porque usted no es el representante, usted es un testigo, no sabe nada de eso entonces, pero no lo hizo … (Interpelado) SR. SHOOL: Se dieron cuenta en diciembre.
DR. CAMARGO: ¿Pero SEI KUO S.A. no lo hizo antes, previamente.? TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 100 SR. SHOOL: Pues seguramente no, porque si se hubiera hecho previamente y hubiera analizado previamente y las NIIf como no se entregaban sino hasta en diciembre de 2016 era que se migraba a las Niif … (Interpelado) DR. CAMARGO: ¿Pero se sabía que los señores Eslava estaban en mala situación económica?… (Interpelado) SR. SHOOL: Flujo de caja.
DR. CAMARGO: Flujo de caja y problemas con los bancos. SR. SHOOL: Sí, flujo de caja eso si se sabía claro porque es lo primero que pues que uno … desde el almuerzo que le dije. El problema mío es flujo de caja Otto el negocio es excelente pero el problema es flujo de caja, no tengo flujo de caja, porqué, porque me quitaron un negocio de catering donde facturaba no sé qué cuánta plata entonces se le daño el flujo de caja … él tenía un flujo de caja excelente con su negocio de catering se lo quitan, se caen sus ventas por decir un 40 o 50%.
DR. CAMARGO: ¿Y ese pasivo estaba reflejado en la contabilidad? SR. SHOOL: De los bancos sí señor. TESTIMONIO DEL SEÑOR SR LUIS EDUARDO ECHEVERRY ARBELAEZ, RECIBIDO EL DÍA VEINTICUATRO (24) DE ENERO DE DOS MIL VEINTE (2020). Este testigo fue traído al proceso como el financiero de OTTO SHOOL, habiéndolo señalado así este último en su declaración. Es un economista experto en temas financieros y junto con el señor Otto Shool llevaron a cabo la negociación con la con la familia Eslava Dangond para la capitalización de la sociedad PAS SAS.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 101 El señor Echeverry es miembro de la junta directiva de la sociedad convocante y experto en temas financieros y económicos, por lo cual pudo percibir la falla que había en los estados financieros allegados por los convocados, consistente en la falta de la firma del contador público responsable de la contabilidad de la empresa PAS SAS.
El señor Echeverry halló suficiente la información fragmentaria entregada por los convocados y sobre ella estructuró una contrapropuesta de capitalización. Es claro que ni los estados financieros ni la contabilidad de la empresa PAS fueron revisados como correspondía, según unos por la presión del señor OTTO SHOOL y por otros, debido a la urgente necesidad de proveer de recursos a la empresa para poder alimentar los cerdos existentes en las granjas, lo cual no relevaba de la responsabilidad de tomar decisiones sobre una información pertinente y adecuada.
Se ha podido establecer que el modelo de negocios puesto a consideración de SEI KOU S.A. estaba soportado en 1.200 cerdos, con la posibilidad de su eventual expansión a 6.200 pero en el tiempo, es decir, la propuesta y la contrapropuesta estaban soportada en el primer guarismo. Pero lo expuesto en la propuesta no estaba respaldado en la contabilidad de PAS, situación que hubiera podido advertirse previamente al negocio si se hubiera llevado a cabo un balance de prueba sobre el sistema de contabilidad HELISA con corte a 31 de diciembre de 2015, según fuera puesto en evidencia por la perito Lina Mayerly Ricaurte en audiencia del 18 de febrero de 2020.
También hubiera podido solicitarse una copia de los estados finacieros reportados por la SOCIEDAD PAS SAS, a la Superintendencia de Sociedades, como entidad de control, para contrastar la información aportada para la negociación y la entregada, en cumplimiento de un deber legal. Tampoco llevó a cabo el asesor un estudio, así fuera superficial, sobre el uso permitido del suelo, según el POT del Municipio donde operaban las granjas, habida cuenta que desde la expedición de la Ley 388 de 1997, es obligatorio conocer cuáles son los usos del suelo permitidos, para poder adelantar dentro del marco legal, determinadas actividades.
Del testimonio del señor Echeverry se concluye que no solamente exigieron una información puntual sino que además la valoración no se realizó sobre los libros de contabilidad sino en la valoración de los activos y pasivos que tenía la sociedad y de allí salió la propuesta por parte de la sociedad SEI-KOU. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 102 Ha señalado el experto que entre él y Sebastián Eslava se acordó una formula de negociación ante la falencia presentada en los libros de la Sociedad PAS SAS, lo cual se resume en las siguientes preguntas y respuestas: Ante la pregunta del DR. CAMARGO: ¿Usted tiene algún vínculo de dependencia con la sociedad SEI KUO?, el testigo respondió: SR. ECHEVERRY: Absolutamente ninguno. No obstante lo anterior, el Tribunal quiere poner de presente que según el certificado de existencia y representación legal de la sociedad SEI-KOU S.A. parte convocante, el testigo ostenta la calidad de administrador de la misma, al tenor del artículo 22 de la Ley 222 de 1995, allegado con la demanda arbitral, donde lo enlista como miembros principales de la junta directiva: “Que por escritura pública No 4345 de la Notaria13 de Bogotá. D.C. del 15 de septiembre de 2000, inscrita el 20 de noviembre de 2000 bajo el número 00753196 del libro IX, fueron nombrados: PRIMER RENGLON: LUIS EDUARDO ARBELAEZ ECHEVERRY CC No 19.389.958” 78 Preguntado por el DR. CAMARGO: Muy bien.
A usted se le ha citado acá principalmente, para que declare respecto al desarrollo de las negociaciones que se efectuaron antes de la celebración del contrato de capitalización, así como respecto de la operación del negocio (Alejado del micrófono) en contexto general, la sociedad SEI KUO como convocante llama a los demandados, con una serie de suplicas en la demanda y todo gira en torno del contrato de capitalización celebrado el 13 de mayo del 2016, entre las partes convocadas y convocados que tiene que ver con la sociedad P.A.S, ¿Usted tiene algún papel en el desarrollo de este contrato? Respondió: SR. ECHEVERRY: Si, claro que sí, yo analicé las cifras de la propuesta presentada por la familia Eslava Dangond, y pues le rendí un concepto a SEI KUO y producto de ese concepto se logró materializar la negociación, que en el contrato firmado el 13 de mayo del 2016.
DR. CAMARGO: ¿Es decir que abrevaron en los Dangond Eslava, para efectos de sacar este forme estado documental.? 78 Cdno. ppal. No 1 folio
71. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 103 SR. ECHEVERRY: Exactamente. DR. CAMARGO: Muy bien y ¿usted qué fue lo que recibió del señor Shool? SR. ECHEVERRY: Recibí, un correo electrónico, en donde venían tres archivos adjuntos, un PowerPoint con una descripción de los eh de las cosas de la compañía, como se había constituido, que hacía, algo de historia y al final pues obviamente, una oferta que consistía en que estaban ofreciendo el 43% de la compañía por 4.300 millones de pesos.
Aparte de ese PowerPoint estaban dos archivos de Excel con el modelo financiero que determinaba, cuál era la necesidad del flujo de caja que eran esos 4.300 millones de pesos. DR. CAMARGO: Dígame una cosa doctor Echeverry, ¿usted trabajo solo o usted tuvo un equipo de trabajo?, en caso positivo, quiénes lo conformaban. SR. ECHEVERRY: No, solo, solo.
DR. CAMARGO: Trabajo solo. SR. ECHEVERRY: Solo, de mi parte, Sebastián Eslava estuvo mucho tiempo conmigo, aclarándome una y otra variable. DR. CAMARGO: Ok, eh… y junto con la información que puedo haber sido verbal, documental, PowerPoint, estas cosas y tal ¿usted tuvo acceso por ejemplo a la contabilidad del oferente? SR. ECHEVERRY: Si nosotros recibimos estados financieros al año 2015.
DR. CAMARGO: O sea el año anterior SR. ECHEVERRY: El año anterior, más o menos en la misma fecha de abril 12, tuvimos conocimiento de los estados financieros a 2015, insistimos sobre los estados financieros con un corte del 2016, esos si se demoraron un poquito más, si los tuvimos antecitos de la firma del contrato. DR. CAMARGO: ¿Tuvieron oportunidad de analizarlo, por supuesto de verificarlo? SR. ECHEVERRY: Eh no, como no los teníamos a la mano, y teníamos el llamado de urgencia, utilizamos una metodología diferente para medir el patrimonio de la compañía. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 104 DR. CAMARGO: Diferente, no convencional… (Interpelado).
SR. ECHEVERRY: No, no.… perfectamente convencional, muy utilizada en el mundo de los negocios, y es cuanto tengo, cuanto debo y ese es el patrimonio, entonces hicimos un levantamiento en conjunto con Sebastián Eslava, de los activos, una revisión de las deudas y de ahí determinamos un valor de patrimonio de la compañía, no muy diferente del que está establecido por otros métodos en P.A.S SR. ECHEVERRY: Ese es el punto doctor, la contabilidad de P.A.S, al 2016 no tenía absolutamente nada de aproximación a las normas internacionales.
DR. CAMARGO: ¿Eran necesarias? SR. ECHEVERRY: Era obligatorio, era mandatorio. a diciembre 31 de 2016 todas las compañías en Colombia, todas, excepto las que estuvieran en un proceso concursal, todas las compañías tenían que presentar estados financieros del 2016 en normas internacionales arrancando con que en el 2014 se debió haber hecho una tarea, en 2015 otra tarea, para llegar al 2016 con eso, y P.A.S al momento de la firma del contrato no tenía una letra avanzada en ese sentido.
DR. CAMARGO: ¿Y eso de que manera afectaba el negocio? SR. ECHEVERRY: Las normas internacionales, doctor, nacen precisamente como la consecuencia de que la contabilidad antes de normas internacionales, no refleja la verdadera magnitud de los activos y los pasivos de una compañía, entonces las organizaciones de contadores a nivel mundial en un proceso extensísimo publican las normas internacionales de información financiera, y el mundo entero comienza a asumirlas en sus empresas, obligatorias.
Colombia, 20 años después del resto del mundo, eh bueno, no, mucho más del resto del mundo, 20 años después de nuestros vecinos, ecuador y Venezuela, panamá, probablemente nos llevaba otros años, muchos más, pero ellos ya habían asumido la información financiera y nosotros no, a la sazón, abril y mayo del 2016, la información financiera para un ejercicio que estábamos haciendo, requería hacer por ejemplo una medición de patrimonio como la hicimos DR. CAMARGO: Ok, pero ¿en qué afecto el negocio el hecho de que P.A.S no estuviera acogiendo la legislación? TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 105 SR. ECHEVERRY: Ah al negocio, no nada, nada.
Al negocio nada, lo que pasa es que luego cuando entramos a ver lo de las normas internacionales de información financiera, tiempo después de firmado el contrato, comienzan a aparecer cosas en la contabilidad que definitivamente no las sabíamos. DR. CAMARGO: Dos cosas ahí, una, ¿de quien era el mensaje de urgencia que usted decía que tenían, al principio de su declaración, dijo que estaban urgidos por?… (interpelado).
SR. ECHEVERRY: Pues realmente de SEI KUO y de Álvaro Eslava, y el mensaje de urgencia, era por dos cosas, una, si en la caja seguía como estaba, los cerdos comenzaban a sufrir y a morirse porque no había forma de darles alimento. Y dos, ya se había incumplido varias cuotas a los bancos, que hacían que el banco a cualquier momento pudiera estar tomando acción cautelar sobre los bienes.
DR. CAMARGO: Ok, y esos descubrimientos que luego hicieron de celebrar el negocio, no pudieron haber sido descubiertos perdón la redundancia. ¿No se pudo haber descubierto esta falla antes de la celebración del negocio? SR. ECHEVERRY: Doctor, el trabajo de la compañía de las NIFF, fue realmente acelerado con respecto a otros trabajos que conocí de NIFF.
Acelerado, digo muy, muy… reducimos como un mes, de lo que realmente va a 6 meses. Entonces 6 meses hay que estudiar la contabilidad para poder hacer un diagnóstico, como el que hizo esta compañía a través del estado de situación financiera (Interpelado). DR. CAMARGO: ¿Entonces no se podía hacer el estudio?…(Interpelado). SR. ECHEVERRY: Poderse, se podía, pero no con la premura… o sea, necesitábamos 6 meses y si yo conozco en abril, pues necesitaba irme hasta octubre o noviembre y en octubre o noviembre de pronto ya no… pero aun así doctor, lo que quiero decir es que eso no es óbice, el no poder estudiar estas cifras, hay formas de hacer una estimación del patrimonio como la que hicimos nosotros en un levantamiento de activos.
DR. CAMARGO: activos y pasivos SR. ECHEVERRY: Activos y pasivos, por supuesto TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 106 DR. CAMARGO: ¿Conocieron ustedes los bienes de la sociedad que se pretendía en venta, cuyas acciones se pretendían en venta? SR. ECHEVERRY: Antes del contrato lo conocimos en documentos, la escritura, los…(Interpelado).
DR. CAMARGO:¿ Los certificados de libertad.? SR. ECHEVERRY: Los certificados de libertad, los avalúos, pero inspección física de los bienes, no. DR. CAMARGO: Certificados que estaban acorde con la ley, asumo yo. SR. ECHEVERRY: Si, si por supuesto. DR. CAMARGO: ¿Obligaciones hipotecarias inscritas, títulos de propiedad, estas cosas.? SR. ECHEVERRY: Si señor.
DR. CAMARGO: ¿Eso que los abogados llaman Due diligence, eso se hizo o algún abogado?…(interpelado). SR. ECHEVERRY: Si, sí señor. DR. CAMARGO: Hubo abogados que estuvieron cuidado en esto…(interpelado). SR. ECHEVERRY: Juan David shool es abogado, el gerente de SEI KUO es abogado. DR. CAMARGO: ¿Y él participó en esto? SR. ECHEVERRY: Pero por supuesto, claro.
DR. CAMARGO: Ok, estos elementos para la propuesta recibida inicialmente de parte de los Dangond Eslava vía Shool, la primera la que dio motivo para que ustedes contra produjeran, estábamos entonces en una segunda. ¿Es así? SR. ECHEVERRY: Si. DR. CAMARGO: Que fue la que finalmente se llevó a cabo. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 107 SR. ECHEVERRY: Por supuesto.
DR. CAMARGO: Ok. SR. ECHEVERRY: Quiero decir una cosa ahí, señor Árbitro la base, digamos, de la oferta de ellos se conservó, la base. DR. CAMARGO: De ellos, ¿la base? SR. ECHEVERRY: Y puedo mostrar como en la propuesta de SEI KUO están esos mismos números, pero indudablemente en el modelo con las preguntas nuestras, hubo cambios en el modelo que llevaron a que esos 4.300 millones de pesos de los cuales 300 eran de la idea que le contaba de muy cerdo, es decir, quedaban en menos de 4.000 millones de pesos.
DR. CAMARGO: Digamos, que las bases del negocio fueron las inicialmente propuestas, eh.. la documentación, la información, los valores, los bienes, fueron los inicialmente propuestos, solo que ustedes cambiaron, por alguna conveniencia, que luego usted después explicara, pasaron de 43 propuestas a 75, ¿fue así? SR. ECHEVERRY: Si, simplemente por una depuración de las cifras de ellos.
DR. CAMARGO: Y que los llevo a ustedes a la contrapropuesta, tener mayor número de acciones, mayor poder en la empresa, mayor proyección en cuanto al negocio, mejor idea del mismo, ¿qué fue lo que los llevo? SR. ECHEVERRY: Por supuesto que todo lo que usted está mencionando, eh, hay que tenerlo en cuenta, pero, la metodología fue muy, muy clara desde el principio, la de los Eslava Dangond, el patrimonio de la empresa vale 5400 millones de pesos, necesitamos 4300, la suma de los dos da un patrimonio de 9000 y pico, 4300 de 9000 y pico es el 43 % y eso es lo que le ofrezco, que hicimos nosotros, mismas cifras, su patrimonio ya no es 5500 es 1993 y según su modelo, el flujo de caja no es de 4300 sino es de 5570, 1993 más 5570 da 7000 mil y pico, de donde 1993 es el 25, si me permite se lo pinto, o sea para mi me queda muy fácil esto, pero…(Interpelado).
DR. CAMARGO: ¿Y para eso ustedes se apoyaron en que, en la información que ellos les brindaban, los libros, el acceso a documentación, vistas sobre los bienes, cuánto vale este líquido, me imagino que contaron los cerdos, miraron cuánto faltaba, cuánto valían.? TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 108 SR. ECHEVERRY: No, no fuimos allá, creímos en el inventario.
DR. CAMARGO: Ah, creyeron en el inventario. SR. ECHEVERRY: Doctor dos formas de negociar en una yo le voy a comprar el negocio y usted se va a ir a vivir a la rivera francesa, yo tengo que ser muy explícito en que me va a dar y que me va a dejar. Pero otra muy diferente es cuando usted me está vendiendo el negocio y va a seguir acompañándome conmigo, luego, conscientemente, usted sabe que tiene que entregar muy bien porque mañana vamos a tener el primer reclamo, entonces no es lo mismo.
Y en este caso el señor Álvaro Eslava era la prenda de garantía de que esto y más se podía hacer, porque en su primera hoja de sustancia del PowerPoint, lo que resalta primero son los 25 años de experiencia del señor Álvaro Eslava, cuando vamos a ver, era miembro de la junta directiva de PorkColombia y era en representación de los porcicultores de Cundinamarca.
Y el meta y resulta que la empresa más importante de cerdos en Colombia, por lo menos la de más renombre, de pronto no es la más grande pero la de más renombre es la Fazenda, y él era el representante de los porcicultores del meta, yo por qué voy a dudar, además me dice el señor Otto, que el lleva amigo de él durante muchísimos años y que lo conoce como una persona íntegra y muy seria en sus negocios, entonces son elementos que con el mensaje de urgencia, si no hay mensaje de urgencia, probablemente teníamos que haber desarrollado otras cosas que nos llevaran a 3 o 4 meses para el Due diligence, para ampliar un diligence, pero en este caso no, entonces había un inventario que ellos nos entregaron, por supuesto lo revisamos al detalle con ellos y era coherente y listo.
El problema es que cuando fue a ver las personas de las NIF, pues estaba mal contabilizado el inventario, sobretodo el inventario de cerdos. DR. CAMARGO: ¿Entonces si tuvo influencia en el negocio el hecho de que no estuvieran con NIIF.? SR. ECHEVERRY: ¿Qué si hubiésemos tenido unos estados financieros con NIIF, nos hubiésemos podido dar cuenta de esas cosas? Si.
Si, muy seguramente porque hubiese salido antes. DR. CAMARGO: Y si hubieran hecho una inspección de pronto física sobre las cosas, tal vez hubiera podido llegar a alguna…(interpelado). TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 109 SR. ECHEVERRY: No, no porque el número de cerdos estaba bien, el problema era la forma como la contabilizaban.
¿Cómo la contabilizaban?, Previo al cierre el contador, el revisor fiscal le decía, “don Álvaro, cuanto le pongo a los cerdos gordos, póngale 500 mil, cuanto le pongo a los de 3 meses, póngale 450”. Ponerle, ponerle, y ponerle. Cuando va a ver el inventario, mismas unidades valían diferente. Entonces el Due diligence tenía que estar sobre la forma de contabilización. Pero, el número de unidades, anual.
O mejor dicho la veterinaria, la doctora Claudia no se iba a prestar para decir que eran más o menos cerdos de los que eran, los cerdos eran, la cuestión es que estaban valorizados a un “ponele”, nada técnico. DR. CAMARGO: ¿Y las deudas también estaban relacionadas o algo? SR. ECHEVERRY: Las deudas, estaban perfectamente relacionadas, tanto así que ya en el desarrollo del contrato, fuimos a renegociar con los bancos porque todas las tasas estaban, casi en los máximos permitidos por la ley, y eh pues veíamos eso como un gran inconveniente, tan es así, que en un ejercicio simplemente de coger los 5.900 millones de pesos a una tasa del 1.5 que todas las deudas estaban por encima del 1.5 había que coger, el 30% de los cerdos gordos producidos eran para solo pagar intereses, no había forma que esta compañía surgiera.
Eso me acuerda un tema que también tenían los balances, los balances eran… reflejan la historia de un hombre de negocios exitoso en su tema de catering, Álvaro Eslava es un profesional en hotelería y turismo y el con el catering gano mucha plata he hizo las primeras naves para las cerdas, pero es que el negocio le daba caja, cuando él se queda sin caja es cuando todo esto se viene en la debacle.
DR. CAMARGO: ¿Y por qué se quedó sin caja? SR. ECHEVERRY: Porque él nos informa que le pidieron dadivas en los contratos de catering que tenía, los contratos le pidieron dadivas y entonces él dejo de… fue entregando y fue entregando. La verdad uno ve los niveles de facturación hasta el 2015, son muy diferentes de lo que estaba pasando ya en el 2016.
Luego, ir al detalle a estados financieros de un negocio que ya no era, porque el negocio en sí, el negocio en el que estaba Álvaro en ese momento y el que nos interesaba a nosotros pues era el de los cerdos y llevaba muy poquito. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 110 DR. CAMARGO: La segunda propuesta, ¿o sea la contra propuesta que ustedes hicieron difiere de la primera? SR. ECHEVERRY: Por supuesto, por supuesto.
Es 1.993 aquí y este es 5.570 lo queda 25 y 75. DR. CAMARGO: No obstante el conocimiento que ya teníamos de efecto de que no estaba sometido a su contabilidad las Normas internacionales y que esto podría traernos de pronto algún problema hacia el futuro. SR. ECHEVERRY: Claro, pero entonces en ese orden de ideas lo que convinimos es que si se encontraban partidas de que revistieran materialidad, los accionistas fundadores entraban a corregir el asunto y a pagar eso, entonces si salía un pasivo que no estaba registrado en esta foto, ellos salían a cubrirlo y dijimos que esa materialidad era de 20 millones de pesos.
Cualquier partida que afectara el patrimonio de la compañía, ellos lo cubrirían por encima de 20 millones lo cubrirían. DR. CAMARGO: Ok, y su concepto, me dice que lo contrataron para que diera su concepto, para que emitiera que usted emitió un concepto.? SR. ECHEVERRY: Si, doctor, eh… mi primer concepto es que eso no valía nada. DR. CAMARGO: Ese primer concepto fue de ¿cuándo? (interpelado) o sea fue antes, por supuesto de la celebración del negocio.? SR. ECHEVERRY: Sí, pero como ocho o diez días antes de la celebración del negocio.
DR. CAMARGO: ¿Que esa cosa que iba a comprar no valía nada, ese fue el primer concepto.? DR. CAMARGO: Que con base en eso usted dijo “eso no sirve”. SR. ECHEVERRY: Un segundo, las granjas tienen un componente, en la valoración de ellos tienen un componente de los 5 años, de lo esperado a 5 años, y un componente muy claro en la propuesta de ellos de eh… como se llama, de perpetuidad, entonces dentro de los 400 la perpetuidad era más grande que de lo que valían las (interpelado).
DR. CAMARGO: ¿Qué es eso de perpetuidad? TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 111 SR. ECHEVERRY: El valor de un negocio, por la metodología del flujo de caja descontado, es decir, el valor del negocio por una metodología lo que hace es medir cual va a ser la caja, eh… periodo a periodo, durante 5 años, es lo corriente, cuando llega al año 6 pues el negocio no se va a desaparecer, debe haber negocio para más rato, eso con una tasa de descuento se estima a perpetuidad, nosotros no tuvimos inconveniente en reconocer la perpetuidad, que es una pelea normal, el problema, doctor, es que para que las granjas valieran 400 millones de pesos había que meterle una caja, y la caja no la tenía Álvaro, la tenía SEI KUO, entonces hay que pagarle al señor, dueño de un negocio, ¿por la plata que nosotros vamos a poner? Tal vez no. Por eso no vale nada.
DR. CAMARGO: Esa fue su primera opinión y su segunda opinión ¿fue cuál? SR. ECHEVERRY: Listo, entonces ya cuando yo le presento eso a SEI KUO me dice. “venga, usted me quiere decir que lo que hay, ¿lo echemos ya a la basura?” DR. CAMARGO: ¿Le dijo quién? SR. ECHEVERRY: SEI KUO, “¿que lo echemos a la basura?” eh… le dije, venga usted me llamo a que yo le estudiara este modelo financiero, este modelo financiero no tienen valor, o sea, la compañía en este modelo financiero tiene valor en la medida en que usted le ponga la plata, luego, ponerle la plata, para que se la cobren, me parece que es una vuelta de… no muy inteligente, para ponerlo un poquito más decente… pero, debe haber algo, los activos deben valer algo, si los activos valen algo, pues por supuesto la finca de puerto López, la finca de san Antonio vale algo, la casa de Usaquén vale algo, pero es que también tiene una deuda…(interpelado).
DR. CAMARGO: Una hipoteca y todas esas cosas, pero valen. SR. ECHEVERRY: Exacto, pero valen. Pero tiene una deuda, entonces, si a mí me dicen… yo digo, venga yo le quito el dolor de cabeza, pero vayase sin nada, pero realmente SEI KUO determino que no era… que eso no era lo que quería, que lo que quería realmente era una relación de muchos años a futuro por la amistad que tenía Otto y Álvaro y que hacerle un reconocimiento basado en ese levantamiento de activos menos los pasivos, pues era TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 112 conducente, si con eso íbamos contar con el total concurso de Álvaro Eslava, en sacarlo adelante.
DR. CAMARGO: ¿De ahí salió la propuesta, entonces te ofrezco para quedarme yo con el 75, usted con el 25 y yo pongo esto de plata.? SR. ECHEVERRY: Exactamente, 5.570 y eso es lo que quedo en el contrato, eso es. DR. CAMARGO: Si, si, si… Ok. El abogado que lo asesoro a usted me dice ¿fue el hijo de quién? El abogado que estuvo con usted, que participo en…(Interpelado).
SR. ECHEVERRY: En las tratativas, Juan David Shool, que es el gerente de SEI KUO, hijo de Otto. DR. CAMARGO: ¿Esa contrapropuesta que usted mando contaba con la anuencia del señor Shool? SR. ECHEVERRY: Ah sí, sí, claro y fue refrendada por todos en el documento contrato. DRA. MUNEVAR: Correcto, que se llama proyecto… SR. ECHEVERRY: Lo hice yo integralmente, todo lo hice yo.
DRA. MUNEVAR: ¿En el primer concepto que compone ese concepto, es decir, la compra de cerdas, ¿cuántas se pronosticaban o se planeaban que se comprarían con su correspondiente valor dentro de estos 2308 millones? SR. ECHEVERRY: Pues que íbamos a llegar a 1200, pero pues ya se tenían 200. DRA. MUNEVAR: ¿O sea para la compra de mil cerdas? SR. ECHEVERRY: De mil cerdas.
DRA. MUNEVAR: Hay dos diapositivas que se llaman análisis de activos, una que habla de avalúos lotes y otra que se llama construcciones y adecuaciones, esta es a la que usted se refiere como el análisis de valoración de activos y nos puede explicar a grandes rasgos ¿cuál es esa o a que correspondían esos valores de avalúos y de construcciones y adecuaciones? TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 113 SR. ECHEVERRY: Bueno, la finca de la Paz que es la misma de San Antonio tiene 32250 metros cuadrados según el avalúo que habían ordenado los bancos y que había hecho Paz a 13400 pesos el metro cuadrado insistimos y dejamos la nota ahí que no teníamos referente de ese precio da 432 millones de pesos, por el lado del paraíso que es la finca de puerto López que son 120 hectáreas y a 6 millones de pesos la hectárea ese valor lo determinamos haciendo un muestreo en escritorio un muestreo a través de mercado libre y todas esa paginas para ver a como estaban ofreciendo tierra en Puerto López….
DRA. MUNEVAR: Entendido, ok. Nos puede dar un poco más de detalles sobre la conversación que se presentó este patrimonio neto, ¿qué se dijo, qué opinaron los señores Álvaro Eslava y Myriam Dangond? SR. ECHEVERRY: Eh… haber, yo entiendo y me lo dijeron, ellos quedaron muy tranquilos con el tema. Aquí pasábamos de un negocio en donde a perpetuidad en los 412 millones de las granjas eh… la perpetuidad de eso vale 3,856 millones de pesos, que ellos sabían, por parte de las personas que hicieron el modelo, que nosotros les íbamos a cuestionar, pero no lo cuestionamos, miramos solo la realidad de los sentidos.
Álvaro, aquí hay algo más? Lo que hay en caja, lo que hay en cuentas por cobrar, lo que hay en inventario, lo que le ha metido usted a las fincas sin depreciación alguna, sin nada ahí está. Quedaron absolutamente satisfechos de ese balance. DRA. MUNEVAR: O sea, es decir que usted O sea uno podría decir que un entendimiento de las dos partes de que el negocio se hacía sobre un patrimonio neto de la compañía, de 1993 millones SR. ECHEVERRY: Como aporte de los accionistas fundadores, sí. DRA. MUNEVAR: De acuerdo.
Y usted nos hablaba hace un momento de unos hallazgos que se encontraron cuando P.A.S, ¿hizo la conversión de su contabilidad a las normas NIIF? SR. ECHEVERRY: Si. DRA. MUNEVAR: ¿Qué se encontró en relación con el patrimonio? ¿Qué tan cercano estaba este número de esa?…(Interpelado). TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 114 SR. ECHEVERRY: Que la caja no existía, que las cuentas por cobrar no eran esas, que el inventario era muy diferente que algunos de los vehículos que figuraban como de la sociedad, estaban para el uso Privado de la familia Eslava, y que en las construcciones había cosas que tenían valor, según ellos pero que no funcionaba, como por ejemplo el biodigestor de 225 millones de pesos.
DR. CAMARGO: ¿Entonces esa última versión, o sea, esto fue, yendo al final, el contrato que se suscribió fue el producto de un engendro conjunto, por así decirlo.? DR. ECHEVERRY: Sí, suena feo engendro. DR. CAMARGO: Aquí está su propuesta, la primera cambia, va la segunda, estoy conforme con esto, va lo otro, finalmente convinimos en un último proyecto de documento que fue el que se firmó, ¿es así? DR. ECHEVERRY: No hubo imposición ni de allá ni de aquí, pero lo que sí hay doctor es demasiadas variables adicionales, que había que contrastar contra la realidad, como por ejemplo, 2.2 partos por año, 9.5 lechones por parto, eso había que verlo en la realidad, y cuando vamos a ver no son 2.2, no es 9.5, es por debajo.
Cuando vamos a ver el 1.100.000 de las instalaciones por el capex por hembra resulta que ya no era 1.200.000 sino que íbamos en 2.300.000 y realmente ni siquiera el 25% de lo que terminó siendo la realidad. DR. CAMARGO: Entonces como quien dice trabaja sobre papeles, ellos sobre la realidad, ¿así? SR. ECHEVERRY: Ellos conocían la realidad.
DR. CAMARGO: ¿Y ustedes trabajaban sobre los papeles.? SR. ECHEVERRY: Sí. DR. CAMARGO: ¿Y cuando verificaron fue que se dieron cuenta que lo que decían los papeles no eran consonante con la realidad.? SR. ECHEVERRY: Tal cual. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 115 DRA. MUNEVAR: Señor Echeverry, en el interrogatorio de parte que este Tribunal rindió del señor Álvaro Eslava, él manifestó que 2 semanas antes de la firma del contrato de capitalización que es de mayo de 2016, usted o el señor Otto, la verdad no fue muy claro cuál de los dos le habría comunicado que Paz estaba en una causal de disolución por pérdidas, ¿usted recuerda una conversación en la que usted haya hecho esa manifestación, o en la que en su presencia el señor Otto le haya hecho esa manifestación al señor Eslava? SR. ECHEVERRY: Por supuesto que no, entre otras porque no es cierto, si el patrimonio de la sociedad a marzo 31 de 2016 es 3 veces el del capital, cómo iba él a decir que estaba en causal de liquidación, ah qué después se dieron otras cosas, pero en el momento no estaba en causal de liquidación. DR. CAMARGO: ¿Perdón, acláreme eso doctor porque puede tener otra connotación, es decir, en el momento de la negociación de acuerdo con el análisis que usted hizo, la sociedad no estaba en causal de disolución.? SR. ECHEVERRY: Exactamente.
DR. CAMARGO: ¿Y se dieron cuenta cuándo? SR. ECHEVERRY: Cuando se hace el trabajo de las nif en donde hay que meterle unos gastos de depreciación que no se habían metido en donde había que desactivar unas cifras de activo diferido de comida y de gasolina que ya no estaban, cuando hay que cambiar un tema de la valoración de activos, y cuando hay que llevar a su justa medida el inventario, la cartera y la caja.
DR. CAMARGO: ¿Dígame una cosa, como para concretar eso, esa documentación que usted tuvo presente para efectos de los conceptos y de la celebración del negocio, ¿esa documental, esos informes y la superintendencia respectiva había consonancia allí? SR. ECHEVERRY:: Sí, sí, ellos habían enviado información con esas cifras, y a los bancos que son el número 1 en riesgos, estaba banco Davivienda, estaba Banco Sudameris, estaba banco de Bogotá y estaba Bancolombia, cuatro de los 10 bancos más grandes de Colombia en sus departamentos de riesgos habían tenido los estados financieros de 2014, 15 y 16 de Paz, ellos también los tuvieron, y lo que se reportaba a la TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 116 superintendencia es lo que figuraba en esos estados financieros que nos entregaron a nosotros con la información. DR. CAMARGO: Usted ha dicho que esos descubrimientos los hicieron luego de que… una serie de conceptos que me acaba de decir, particularmente porque no estaba sometida, no se habían ajustado las imposiciones de las NIIF.
SR. ECHEVERRY: No solo eso doctor, la descubrimos con ocasión de hacer el proceso de las NIIF. DR. CAMARGO: Pero vuelvo atrás, antes ustedes sabían que la sociedad no estaba con las NIIF. SR. ECHEVERRY: Sí, sí, eso lo sabíamos. DR. CAMARGO: ¿Y se podía prever que esto podría ocurrir? SR. ECHEVERRY: No, que un contador de tantos años no haga depreciación, eso no se puede prever, yo preveo que si él está firmando como revisor fiscal, él tiene el debido cuidado para incluir lo que tenga que incluir, como por ejemplo, la depreciación. DR. CAMARGO: Es decir que si aun no estando con las NIIF.
SR. ECHEVERRY: Había cosas que no estaba haciendo. DR. CAMARGO: Pero que no fueron percibidas ni vistas por ustedes en ese momento. SR. ECHEVERRY: Exactamente, porque no hicimos el trabajo de análisis de la contabilidad que requería demasiado tiempo y que no teníamos por el mensaje de urgencia.” TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 117 TESTIMONIO DE CLAUDIA CONSTANZA ROJAS MEJÍA, RENDIDO EL 24 DE ENERO DE 2020.
La declarante señaló ser de profesión médica veterinaria y zootecnista, agregando que “trabaja haciendo asistencia técnica en granjas de cerdos y que es docente universitaria. De esta declaración se destaca que la declarante trabaja para la sociedad PAS SAS y que da cuenta de la necesidad de cerrar la granja la Paz, ubicada en el Municipio de San Antonio del Tequendama, entre otros aspectos, por problemas derivados del POT en el mes de octubre del año 2018; que el biodigestor no estaba funcionando, razón por la cual sacaron los plásticos para que no se deñaran, y que en calidad de experta acudió a una reunión en el Club el Nogal de Bogotá en el mes de agosto de 2016 y tiene certeza de la afirmación realizada porque en el mes de junio de 2016, viajó a Europa e indica igualmente que el problemas del manejo de las aguas, en la finca la Paz, venía desde antes de la firma del contrato de capitalización. Para efectos de este Tribunal señaló la testigo en su declaración, entre otros temas, frente a la operación de la Granja la Paz, en el Municipio de San Antonio del Tequendama, lo siguiente: “DRA. MUNEVAR: ¿En la granja de San Antonio? SRA. ROJAS: No hay nada, la granja de San Antonio tuvo que cerrarse.
DRA. MUNEVAR: ¿Por qué? SRA. ROJAS: Porque la CAR hizo una requisición porque la granja estaba por uso de suelo estaba en zona forestal, o sea en zona que no se pueden producir animales, no sé en qué momento cambió ese uso del suelo porque yo sí conozco que esos usos de suelo los mueven con facilidad, pero por uso del suelo no se podía seguir produciendo allá, entonces la granja se cerró. DRA. MUNEVAR: ¿Usted sabe más o menos en qué fecha se dio el cierre? SRA. ROJAS: Los últimos animales salieron en octubre del año pasado, en el 2018.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 118 DRA. MUNEVAR: ¿Otros testigos en este proceso han hablado de un biodigestor que existía o existe en alguna de esas granjas, usted conoce de esto? SRA. ROJAS: Sí, en la granja de San Antonio se tenía un sistema de biodigestores y que era con techo y todo eso, pero eso se dejó de usar, entonces qué hicimos nosotros? Sacamos todos los plásticos en un momento determinado porque los plásticos con el tiempo se cristalizan, se rompen entonces empiezan a no guardar el gas, pero eso era en San Antonio y eran espacios para 5 biodigestores.
DR. CAMARGO: ¿En ese punto del biodigestor por qué se dejó de usar? SRA. ROJAS: La verdad es cuando yo llegué a San Antonio ya no los estaban usando, ya se habían cristalizado los plásticos y no se había hecho el cambio de estos plásticos, entonces se dejó de usar y de todas maneras el proceso después de pasar el biodigestor el estiércol llegaba a unas lagunas, unas lagunas de fermentación, las lagunas se seguían utilizando y de esas lagunas se bombeaba a las praderas para el abono de los pastos.
DR. GARCÍA: ¿Cuando usted contó acá que supo de la vinculación de un socio y se refirió específicamente como socio a quien hoy es su jefe, diciendo que es Otto… todo esto que usted nos está contando acá a principios del año 16 usted lo contó como aporte que usted hacía para efectos del desarrollo del nuevo negocio? SRA. ROJAS: No señor.
DR. GARCÍA: ¿A usted nunca? SRA. ROJAS: A mí no me citaron para ninguna reunión de nada de eso. DR. GARCÍA: ¿Usted estuvo en una reunión que se celebró en El Nogal? SRA. ROJAS: En el Nogal. DR. GARCÍA: ¿Eso fue en el 2016? SRA. ROJAS: Sí señor. DR. GARCÍA: ¿Para qué fue esa reunión? TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 119 SRA. ROJAS: En esa reunión a mí me citaron para que yo les diera los parámetros de producción de la granja y yo di los parámetros, expliqué cómo eran los parámetros de parición, de nacidos vivos todo lo que les hable ahorita y ya yo terminé de exponer eso y me dijeron muchas gracias.
DR. GARCÍA: ¿Quién estaba en la reunión? SRA. ROJAS: En esa reunión estaba don Otto, don Juan David, Luis Eduardo, don Álvaro, doña Myriam, se me escapa si estaba Sebastián creo que sí y no me acuerdo de nadie más. DR. GARCÍA: ¿Eso fue a principios de 2016? SRA. ROJAS: No. DR. GARCÍA: ¿Agosto de qué año? SRA. ROJAS: 2016, por qué razón? Porque yo en junio/16 yo me fui para Europa con mis hijos y me quedé más de un mes allá porque allá estaba viviendo mi hija, yo estuve y volví a principios de julio y en ese tiempo de ahí llegué al congreso de porcicultura, o sea estuve un poquito más y ya en agosto arranqué mis actividades ya con la Sociedad.
DR. GARCÍA: ¿Hubo algún tipo de cuestionamiento a todas sus manifestaciones en la primera reunión por ahora respecto de lo que era el comportamiento de este negocio, repito lo que usted más o menos nos ha contado? SRA. ROJAS: Ellos querían saber qué parámetros tenía la granja, o sea cuáles eran las producciones que tenía la granja y traté de explicarle así como les hice a ustedes, decirle esta es la parición qué es la parición, la hembras se sirven, o sea explicar cada uno de los ítems que estaba exponiendo y ya.
DR. CAMARGO: ¿Quién convocó a esa reunión, quién la citó a usted? SRA. ROJAS: Don Álvaro me dijo. DR. GARCÍA: Deme el apellido. SRA. ROJAS: Don Álvaro Eslava con él era que yo venía trabajando directamente, yo no conocía mucho, no conocía a los nuevos socios, entonces es fue la primera reunión. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 120 DR. CAMARGO: ¿La primera reunión fue en agosto y esta segunda? SRA. ROJAS: No me acuerdo, fue posterior, yo me acuerdo de la primera muy bien es porque fue como la entrada al grupo a que me conocieran.
DR. GARCÍA: ¿Y quién citó a esa reunión? SRA. ROJAS: Yo pienso que fue don Álvaro Eslava, puede que me equivoque, pero como él se tenía la relación con las personas también. DR. CAMARGO: ¿Pero entonces fue una reunión de naturaleza digamos ilustrativa? SRA. ROJAS: Sí, fue un almuerzo para que don Otto también conociera más, don Luis Eduardo se informara más de lo que es la producción, pero no fue una reunión en donde fueran… fue un almuerzo ahí en El Nogal.
DR. GARCÍA: ¿Usted se refirió a la causa del cierre de la granja San Antonio digamos en el sentido de que hubo un cambio en el uso del suelo y manifestó que no se acordaba cuándo se dio ese cambio? SRA. ROJAS: Lo que pasa es que cuando uno va a hacer o a sacar el permiso para construir granja uno lo primero que hace es sacar un uso de suelo y ese uso del suelo me dice a mí si yo puedo construir o no puedo construir en el sitio, entonces yo realmente recibí la información de la CAR fue cuando ya ellos pusieron el problema, antes no conocía. DR. GARCÍA: ¿Pero la información de la CAR es exclusivamente por un indebido uso del suelo? SRA. ROJAS: Una de las causas es el uso del suelo.
DR. GARCÍA: ¿Cuál es la otra? SRA. ROJAS: Que había que mejorar que las lagunas no se desbordaran sobre todo cuando llovía, que había que taparlas, o sea que había que poner algo porque como allá llueve tanto entonces la bombeada de las lagunas o fuera más constante o que el agua y que nosotros también las aguas lluvias las tratáramos de canalizar hacia tanques de agua para que esa misma agua no fuera a parar a la laguna, como la granja está aquí arriba y siempre hay desniveles entonces eso hace que el agua y la misma agua que se absorbe al final de la montaña pues hay sitios por TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 121 donde el agua siempre busca salir y va llegando a los sitios a las lagunas y eso también colmaba la laguna.
DR. GARCÍA: ¿Pero ese mal manejo del agua cuándo empezó? SRA. ROJAS: Yo pienso que no es mal manejo del agua, lo que pasa es que en la infraestructura siempre hay que hacer canales de agua, canales y dentro de la infraestructura pues allá habían unas con canales y otras sin canales. Entonces qué era lo que se debía haber hecho y fue lo que nosotros hicimos una vez que la CAR fue volver a terminar de completar las canales para que todo saliera porque allá estaban las canales y estaban los tanques de agua donde se recibían, pero de todas maneras créame que cuando allá llueve la pluviosidad de esa zona es muy alta y por más de que uno quisiera los tanques se le llenaban a uno. DR. CAMARGO: ¿Y ese problema cuándo empezó? SRA. ROJAS: Pues yo pienso que esos problemas venían desde antes.
DR. CAMARGO: ¿Antes cuándo? SRA. ROJAS: No sé, no sé, yo lo que pienso es que venían de antes en qué sentido en que nosotros en las granjas y me voy a salir un poquito de estas dos… DR. CAMARGO: ¿Pero alto allí, venían desde antes, antes era cuándo un mes antes, 5 años antes, 2 meses antes, usted estaba desde el 15? SRA. ROJAS: Sí, pero yo esa granja de San Antonio realmente empecé a trabajarla casi en el 16 porque mi trabajo era más en los esteros.
DR. CAMARGO: ¿16 San Antonio, en qué época? SRA. ROJAS: Como hacia marzo, abril. DR. CAMARGO: ¿Y ya existía esa problema.? SRA. ROJAS: Sí, ya había que seguir acomodando las canales de agua, pero eso es algo que en las granjas tenemos que estar cambiando todo el tiempo, porque esas canales por los vapores, los gases de los… se las TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 122 comen y las empiezan a corroer, entonces hay que estarlas cambiando porque eso se va corroyendo, uno las pone y vuelve y las cambia y hay que estarlas cambiando, además porque se tiene que ser más grandecitas, cada vez uno las hace más grandes por la cantidad de agua que recoge el techo en bajada.
DR. CAMARGO: ¿Como quien dice son gajes del oficio? SRA. ROJAS: Son parte del mantenimiento. DR. CAMARGO: ¿No es que lo hayan provocado? SRA. ROJAS: Son parte del mantenimiento de una granja. DR. CAMARGO: ¿Y del deterioro por así decirlo gracias a los gases? SRA. ROJAS: Totalmente, sí señor. DR. GARCÍA: ¿Usted se refirió que para poder construir una granja de cerdos hay que pedir una licencia, cuando se hizo San Antonio esa fue hecha con una licencia? SRA. ROJAS: Lo que yo le diga es mentira, no sé. DR. GARCÍA: ¿En este momento relató un testigo antes de su testimonio que estaban funcionando en San Antonio varias granjas de cerdo, usted conoce que hay en funcionamiento? SRA. ROJAS: Sí señor.
DR. GARCÍA: ¿Entonces cómo se explica el funcionamiento de esas granjas si usted dice que cambiaron el uso del suelo.? DRA. MUNEVAR: Doctor voy a objetar la pregunta porque me parece un poco imprecisa, o sea el hecho de que haya distintas granjas en un municipio no determina, o sea si el uso del suelo en el lugar específico en donde está ubicada ésta está afectada o está autorizada para un tipo de uso u otro, me parece que la pregunta es un poco confusa para una testigo cuya experiencia se ha probado es como veterinaria y no en el tema de ordenamiento territorial o de uso del suelo de una determinada municipalidad, pediría que se solicitara al doctor que precise un poco la pregunta para evitar hacer incurrir a la testigo en alguna imprecisión? TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 123 DR. CAMARGO: ¿Puede responder la pregunta? SRA. ROJAS: Sí. DR. CAMARGO: Respóndala.
SRA. ROJAS: Cuando nosotros estamos en zonas de producción de cerdos normalmente las zonas de producción de cerdos son de tipo agropecuario, qué es lo que pasa? A medida que van cambiando y eso se lo digo porque esa es la experiencia del país, a medida que va pasando el tiempo y las poblaciones van haciendo esto y van invadiendo la zona rural qué es lo que hacen normalmente los municipios? Empezar a cambiar o modificar el uso del suelo de acuerdo a las necesidades de la población, no de la producción y por eso me atrevo a responderlo porque no es la única granja que ha sucedido, yo trabajo en La Vega hace 20 años y allá en este momento hay 5 granjas después de que había más o menos 25 porque eso pasó, o sea nos empezaron a cerrar, empieza el turismo y entonces la van volviendo agroforestal y lo van cambiando, si yo tengo desde el principio el uso del suelo y tengo el permiso va, pero si yo los papeles no los tengo ahí me enredo, es lo único que puedo decir.
CONTINUEMOS AHORA CON LA PRUEBA DOCUMENTAL: Dentro de la prueba documental obrante en proceso, el Tribunal llama la atención del contenido de la diligencia de audiencia pública llevada a cabo por la Inspección Municipal de Policía del Municipio de San Antonio del Tequendama el día tres (3) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en la cual se encuentra: “Se le concede el uso de la palabra a uno de los apoderados de la Empresa PRODUCTORA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS PAS S.A.S. para que presente sus argumentos y pruebas, la Doctora CAROLINA VILLALBA VILLALBA quien expone: Cordial saludo al Inspector, se dirija a usted Carolina Villalba Villalba identificada como antecedente y siguiendo los lineamientos del artículo 223 de Ley 1801de 2016 que refiere al código Nacional de Policía y Convivencia como numeral me permito exponer lo siguiente, teniendo en cuenta el Certificado de Planeación y obras Publicas de San Antonio del Tequendama de fecha 11 de abril de 2019, siendo como punto fundamental TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 124 en mi intervención el concepto antes referido, es el momento para exponer que somos conscientes del uso del suelo y del estado actual de la Granja, en el cual según el acuerdo 029 del 200, articulo 17 que se refiere a la protección del suelo “forman parte del suelo de protección de terrenos localizados en el área de reserva forestal y la zona amortiguación de los distritos de manejo integrado de peñas blancas y del sector del salto de Tequendama siento el ultimo la ubicación del predio donde desarrolla la actividad PORCICOLA, evidenciando que es un uso Prohibido y se encuentra en un área forestal productora, en razón de lo anterior le solicito a su despacho bajo el principio de proporcionalidad y racionalidad contemplados en el artículo 8 del código de Policía y Convivencia numeral 12 se solicite un tiempo prudencial para el cierre de la granja por un término de 12 meses.
Se le concede el uso de la palabra al Doctor JULIAN CAMILO CRUZ GONZÁLEZ quien manifiesta: señor inspector con fundamento en las razones anteriormente expuestas advertimos que el termino solicitado obedece a una razón fundamental de carácter técnico dado que por razones de bioseguridad el traslado de los cerdos a otras granjas requiere una etapa de cuarentena, en aras de certificar, confirmas que los animales se encuentres en excelentes condiciones sanitarias, tal cual como lo exige la normatividad del Ica y los protocolos de bioseguridad, al ser tantos los animales y no contar con ninguna granja en el país que admita todos los animales en un solo momento e requiere su traslado de manera gradual y bajo excelentes condiciones sanitarias, promediando un retiro aproximado mensual de 100 a 122 cerdos, finalmente dando a conocer de manera anticipada que de acogerse a nuestra propuesta respetuosa y sustentada técnicamente renunciaríamos a incoar el derecho al recurso de apelación para que la orden emitida por su despacho pueda iniciar su ejecución a la mayor brevedad posible.
Por lo anterior y de acuerdo a la certificación expedida por la Secretaria de Planeación y Obras Públicas, nos encontramos que la actividad Piscícola desarrollada por en la Empresa PRODUCTORA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS PAS S.A.S. en propiedad denominada finca PIEDRA GRANDE, siendo esta actividad agropecuaria, se encuentra prohibida dentro del Esquema de Ordenamiento Territorial del Municipio al no cumplir con lo reglamentado al uso del suelo.
De igual forma dentro del Informe Técnico DRTE. No. 0846 de 12 Junio 2018 emitido por la CAR en su concepto técnico entre otras cosas establece que de acuerdo a los usos del suelo establecido en los instrumentos de ordenamiento territorial (POMCA Y EOT), la actividad TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 125 Porcicola se encuentra ubicada en un predio por uso de AREA FORESTAL PRODUCTORA.
Lo anterior, se confirma mediante Informes Técnicos No. 002 de fecha 14 de marzo de 2018, informe técnico No. 017de fecha 02 de enero de 2019 e informe técnico No. 013 de fecha 04 de abril de 2019 expedidos por la Secretaria de Desarrollo Rural Económico y Medio Ambiente, este último donde indica que la actividad que se realiza (Porcicultura), está en contravención del uso del suelo, concentrándonos frente al comportamiento contrario establecido en el Articulo 92 Numeral 12 de la Ley 1801 de 2016 que dice “Incumplir las normas referentes al uso reglamento del suelo y las disposiciones de ubicación. Destinación o finalidad, para la que fu construida la edificación”, señala como medida correctiva Multa General tipo 4 y suspensión definitiva de la Actividad.
PRIMERO: DECLARAR a la Empresa PRODUCTORA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS PAS S.A.S. Ubicada en el predio denominado PIEDRA GRANDE vereda La Rambla, Municipio San Antonio del Tequendama, infractor de la ley 1801 de 2016 por haber cometido COMPORTAMIENTOS QUE AFECTAN LA ACTIVIDAD ECONOMICA tipificándose el título VII, DE LA ACTIVIDAD ECONOMICA, CAPITULO III.
Comportamientos que afectan la actividad económica, artículo 92. Comportamientos relacionados con el cumplimiento de la normatividad que afectan la actividad económica, numeral 12 que dice “Incumplir las normas referentes al uso reglamentado del suelo y las disposiciones de ubicación, destinación o finalidad, para la que fue construida la edificaciones” y por lo indicado en la parte motiva.
SEGUNDO: ORDENAR al infractor Empresa PRODUCTORA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS PAS S.A.S, plenamente identificada en esta audiencia, la aplicación de la siguiente medida correctiva. MULTA TIPO 4: cancelar dentro de los treinta (30) días OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRECIENTOS VEINTICINCO PESOS ($883.325), lo cual deberán ser consignados en la Secretaria Administrativa y Financiera Municipal;
SUSPENSION DEFINITIVA DE LA ACTIVIDAD de la granja porcícola que se ejerce en el predio PIEDRA GRANDE Vereda La Rambla, Municipio San Antonio Del Tequendama; como quiera que la granja Porciola Empresa PRODUCTORA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS PAS S.A.S, no cumple con lo reglamentado por el uso del suelo dentro del Esquema de Ordenamiento Territorial del Municipio, sin embargo otórguese el termino de 6 meses contados a partir de que quede firme la presente Audiencia, para que realice TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 126 el desmonte gradual y cierre totalmente la granja Porcicola.” Hasta aquí la transcripción. De esta prueba se puede extraer lo siguiente en relación con la destinación del predio, lo cual dependía de un Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de San Antonio del Tequendama, adoptado mediante el Acuerdo No 029 de 2000, por medio del cual “ Se adopta el Esquema de Ordenamiento Territorial para el Municipio de San Antonio de Tequendama” y en él se prohibe el uso agropecuario, en el sector donde se encuentra ubicado la granja La Paz.
Por ello se ordenó la suspensión definitiva de actividades porcícolas79. Los apoderados de la SOCIEDAD PAS SAS, expresamente confiesan el uso indebido del suelo y solicitan plazo para poder trasladar a los cerdos a otros predios de la compañía, sin afectar la salud de los semovientes y para el efecto se le concede el término de seis (6) meses.
Con la expedición de la Ley 388 de 1997, los Municipios se vieron en la obligación de expedir el PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL y por ello mediante acuerdos municipales se procedió a dar cumplimiento a la ley, haciendo obligatorio su cumplimiento desde su expedición y entrada en vigencia. DILIGENCIA DE SUSTENTACIÓN DE EXPERTICIO A LA CUAL COMPARECIÓ LA PERITO LINA MAYERLI RICAURTE BERMÚDEZ, EL DÍA DIECIOCHO (18) DE ENERO DE 2020.
Sostuvo la perito LINA MAYERLI RICAURTE BERMÚDEZ, entre otras apreciaciones, indicando que “Ese dictamen se elaboró a partir de información que nos suministraron, esa información incluye información contable, incluye el contrato de capitalización, incluye información documental relacionada que tuvimos a la mano para poder realizar el peritaje.” El cual fue realizado con “corte de revisión que hicimos es a 31 de diciembre 2015.” Y señalando como objetivo del experticio en que “ese peritaje estaba centrado en tres aspectos, el primero era hacer una revisión de los estados financieros auditados al 31 de diciembre de 2015 de Paz, el segundo estaba enfocado en hacer una revisión del modelo financiero que había sido utilizado para ese proceso de capitalización y el tercero estaba enfocado teniendo en cuenta los numerales 79 Cuaderno de pruebas No 2 folios 177-181 TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 127 1 y 2 que mencioné anteriormente, determinar un perjuicio si lo hubiere de los temas que identificáramos en los numerales anteriores.
“ Previamente el Tribunal señala que el dictámen rendido por la perito de parte recoge Íntegramente las auditorias realizadas por SEI KOU S.A. a la contabilidad de PAS SAS y al modelo de negocio propuesto por esta última para la celebración del contrato de capitalización de esta última. En efecto, en en numeral 12 del pie de página No 13 del cuaderno de pruebas No 2 expresamente la perito indica: “Luego de la inversión a PAS se realizaron diferentes auditorias a las cifras de PAS, entre las que se identifican: Informa (sic) Soluciona Consultoría y Negocios SAS (del 08 de agosto de 2017), Robayo Robayo Auditores Asociados SAS (del 21 de septiembre de 2017), dos informes de Alejandra Castro Herrera ( del 20 de diciembre de 2017 y 12 de enero de 2018), de igual forma contrató una revisión del modelo financiero realizado con SAVETHEWORLD SAS ( del 10 de enero de 2018), en donde se identifican hallazgos e inconsistencias en las cifras.” La parte convocante allego al Tribunal para demostar situación contable y financiera de PAS SAS, el concepto emitido por Soluciona Consultoria y Negocios del 8 de agosto de 2017, presentado por GLADYS RINCÓN DÍAZ80, en el cual señala: “De acuerdo al análisis de los estados e resultados y flujo de efectivo anteriormente presentados se evidencia lo siguiente: Los estados financieros son preparados para las necesidades de un grupo de usuarios, entre ellos los accionistas, estos Estados Financieros, no cumplen con dicho proposito, su preparación y presentación no dan cumplimiento a las caracteristicas: cualitativas fundamentales: Relevancia, Representación fiel.
Cualitativos de Mejora: Comparabilidad, verificabilidad, oportunidad y comprensibilidad.”81 Igualmente aparece el informe de la sociedad ROBAYO Y ROBAYO AUDITORES ASOCIADOS, del 21 de septiembre de 2017, el cual se realizó “dentro del proceso de autoría externa a los estados financieros de Productora de Alimentos y Servicios PAS SAS, por el año que término al 31 de diciembre de 2016“ y versa sobre los hallazgos encontrados durante la implementación de las NIIF a la citada sociedad y en la cual señalan “el alcance de nuestra auditoria estuvo enfocado en la revisión de los estados 80 Cdno. de pruebas No 1 folio 362-378 81 Cdno. de pruebas No 1 folios 362-378.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 128 financieros de 2016, tomando como base los enviados a la Superintendencia de Sociedades, los cuales se encuentran dictaminados por el revisor fiscal y certificados por el representante legal y contador público. Dichos estados financieros difieren de los saldos registrados en el sistema contable Helisa por cuanto la implementación de las NIIF, no se realizó en el sistema”82 El informe de la señora ALEJANDRA CASTRO HERRERA, del 20 de diciembre de 2017, quien sobre las cuentas de diferidos año 2013-2014 y 2015, en el acápite de alcance señaló: “ Como base de la auditoria se toman los Estados Financieros Comparativos año 2013-2014 y los Estados Financieros año 2015 preparados bajo Colgaap y firmados y certificados; asi mismo las cifras que reposan en el software Contable Helisa y la documentación suministrada por el Departamento Contable.
Comparando los Estados Financieros certificados versus los Estados Financieros año 2014 reportados a la Superintendencia de Sociedades, se evidencia una diferencia de $ 1.400.000.000 millones, correspondientes a una valoración inlcuida en los Estados Financieros Certificados, este valor no fue reportado a la Superintendencia ni se encuentra registrado en el software contable.
En cuanto al estado de Resultado existe un movimiento en la cuenta de ingresos operacionales “Restaurante y Eventos Especiales” por $ 1.488.620 incluido en el año 2013 y retirado en el año 2014 en el software contable, con relación al estado de resultado certificado” 83 (Igualmente reposa el informe del 12 de enero de 2018, allegado por la parte convocante y sin firma denominado Informe auditoría PAS SAS CON CORTE DE ENERO A MARZO DE 2016, aparentemente rendido por la señora ALEJANDRA CASTRO HERRERA, y visible a folio 424 al 444, en los cuales se realiza la “reexpresión de los estados financieros”.
La sociedad SAVETHEWORLD SAS, en informe final del 10 de enero de 2018, dirigido a SEI-KOU S.A. en relación con el modelo financiero presentado por PAS SAS, en la cual concluye: “que la capitalización objeto de esta auditoria se realizó sobre información inexacta, que se tradujo en un detrimento 82 Cdno. de pruebas No 1 folios 380-401. 83 Cdno. de pruebas No 1 folios 403-423.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 129 patrimonial para la empresa SEI-KOU S.A., al sobreestimar el valor real de la compañía PAS al momento de la transacción. Bajo los hallazgos del presente análisis, no es posible determinar una participación en el patrimonio de PAS que fuera justa para SEI-KOU en reemplazo del 75% que el comprador adquirió con su inversión inicial, siendo que el resultado de todos los ejercicios indican un patrimonio negativo al momento de la transacción” 84 El dictamen de la doctora Ricaurte, adelanta sus conclusiones en el numeral 6 de su trabajo: “ 6.1.
Respecto de la información contable tenida en cuenta por SEI-KOU para llevar a cabo la capitalización de PAS; 6.2. Respecto del modelo financiero que sirvió de base para hacer la capitalización por parte de SEI- KOU, 6.3. Respecto de los perjuicios ocasionados a SEI-KOU.”85 No obstante, en la diligencia de interrogatorio de contradicción realizado a la experta esta señaló: “Los estados financieros de Paz al 31 de diciembre de 2015, voy a contextualizar un poco el tema técnico para que se más clara mi exposición y no los enrede con el tema de las definiciones, estamos hablando de la contabilidad, la contabilidad es alimentada de muchas operaciones que tienen las compañías día a día, las compañías compran, venden, se endeudan, pagan a sus proveedores, todas esas transacciones que tienen las compañías se deben registrar en una contabilidad y esa contabilidad está soportada en un sistema contable que en el caso de Paz es Helisa” y agrega “Helisa, así se llama el software contable que lo recoge, todas las transacciones que se elaboran deben estar soportadas y registradas en unos comprobantes de contabilidad, para ser un poco más específica, esos comprobantes de contabilidad la persona que está a cargo de la contabilidad ingresa la información al sistema y genera un comprobante que alimenta toda la contabilidad y esos comprobantes es un documento que tiene un consecutivo, el comprobante es un documento que tiene una fecha me permite saber en qué fechas se está registrando, en qué cuentas se está afectando y eso me permite, obviamente ingresan la contabilidad y eso que ingresa en la 84 Cdno. ppal.
No 1 folios 425-432. 85 Cdno. de pruebas No 2 folio 1-59 TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 130 contabilidad debe estar soportado, debe tener unos soportes que valga la redundancia, soporten ese comprobante contable. Toda esa información que se procesa en el software es lo que me genera a mí la contabilidad de una compañía, cuando tengo la contabilidad yo puedo generar múltiples reportes, dependiendo del interés de la persona que quiera conocer la información y hay un reporte importante que se genera en la contabilidad que son los libros oficiales, esos libros oficiales plasman de alguna manera el resumen de las operaciones de la compañía y son la base para la elaboración de los estados financieros que elabora una compañía, esos estados financieros son información que se reporta a diferentes órganos de control, que en el caso que usted requiera algún endeudamiento un banco le solicita a usted el estado financiero para saber la situación de su compañía.” Señala igualmente que “… cuando hicimos la revisión de Paz al 31 de diciembre de 2015, al hacer el cruce de la información de los estados financieros al 31 de diciembre de 2015 con los libros oficiales que salen de la contabilidad se identificaron diferencias, eso qué quiere decir, que había saldos que se incluían en los estados financieros que no estaban en la contabilidad de Paz.
DR. CAMARGO: ¿Y de dónde sacó usted eso? Como para ir atando cabos. SRA. RICAURTE: Yo cruzo los estados financieros. DR. CAMARGO: Que existían. SRA. RICAURTE: Que existían, y en este caso cuando solicitamos los libros oficiales no tuvimos acceso a ellos. DR. CAMARGO: ¿O sea cruza el estado financiero con los libros.? SRA. RICAURTE: Ese es el deber ser.
DR. CAMARGO: Sí, ¿pero? SRA. RICAURTE: En este caso, cuando hicimos la solicitud a Paz de los libros oficiales no nos los suministraron entonces hicimos el cruce con un balance de prueba que es una información que también se genera de la contabilidad. DR. CAMARGO: ¿Y quién hizo ese balance de prueba? TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 131 SRA. RICAURTE: Sale de la contabilidad, simplemente usted entra al sistema y genera un reporte que da las cifras que en sana lógica no tienen que ser diferentes a los libros oficiales, todo sale, por eso explicaba el tema de la contabilidad.
DR. CAMARGO: ¿De ahí hicieron el cruce? SRA. RICAURTE: De ahí hicimos el cruce. DR. CAMARGO: ¿Y en ese balance de pruebas no estaba? SRA. RICAURTE: No, había algunos saldos contables que se reflejaban en los estados financieros. DR. CAMARGO: ¿Pero no fue porque hubieran tenido a la vista los libros? SRA. RICAURTE: Los libros oficiales no tuvimos acceso.
DR. CAMARGO: Ok, ¿y ese balance de pruebas se hubiera podido sacar en cualquier época de la vida, en el 15, en el 16 en el 17? SRA. RICAURTE: Sí señor, porque eso es una foto, en la … (Interpelado). DR. CAMARGO: ¿O sea que el ejercicio contable se hubiera podido haber hecho en el 15, en el 16 o en el 17 u hoy si queremos? SRA. RICAURTE: Sí, si está en la contabilidad y usted quiere generar un balance de pruebas al 31 de diciembre de 2015 lo puede generar.” LUEGO DE LO ANTERIOR LLEGAMOS AL PRIMER GRUPO DE CONCLUSIONES.
Luego del análisis de las pruebas llega el Tribunal a las siguientes conclusiones, que tienen que ver con la etapa precontractual para calificar la conducta de las partes, ya que tal proceder, tal comportamiento, la actitud de ambas partes, fue determinante para la celebración del compromiso según se expuso en los hechos de la demanda, con los cuales se soportaron consonantemente el mayor número de pretensiones contenidas en el acápite correspondiente de tal escrito introductorio: TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 132 (i) Que los convocados suministraron a la sociedad convocante toda la documentación e información que tenían en su haber y que ésta requirió según su experiencia y expectativa negocial para la celebración del contrato que se hallaba en ciernes.
(ii) Que en esa etapa la ahora convocante estuvo apoyada por su equipo de trabajo, conformado, valga decirlo, por personal idóneo y capacitado, con una amplia trayectoria y experiencia calificada para el tipo de actividades como el negocio propuesto y que obtuvo, analizó y estudió tales documentación e información, habiendo obtenido así el conocimiento necesario para continuar adelante con el negocio.
(iii) Que lo que motivó que los señores Alvaro Eslava Jácome y Myriam Dangond Quintero, accionistas fundadores de la sociedad PAS S.A.S a salir a buscar inversionistas, fue la mala situación económica por la que estaba atravesando PAS. (iv) Que luego del pertinente estudio y con la perspectiva de lo que podría ser un buen negocio con la apropiada inyección económica, la sociedad SEI-KOU formuló la contrapropuesta que se consignó en el contrato celebrado el 13 de mayo de 2016.
(v) Es menester dejar establecido que la propuesta final hecha por SEI-KOU superaba económica y porcentualmente la que inicialmente habían hecho los convocados, todo por la gran expectativa que el negocio generaba conforme se estaba gestando y se proyectaba. Con base en lo anterior considera el Tribunal que no tiene cabida la afirmación hecha en la demanda en procura de la prosperidad de las pretensiones consistente en que fueron los convocados los causantes del daño cuya indemnización ahora se reclama.
En efecto, de acuerdo con el acervo probatorio recaudado, encuentra el Tribunal que la parte convocante actuó negligentemente, puesto que debió haber tomado sus propias medidas de precaución antes de celebrar el negocio, lo cual ha resultado probado en el proceso que no tomó, pudiendo haberlas tomado: por ejemplo, (i) una visita programada de campo hubiera podido contribuir a establecer la existencia, verdadero estado de los bienes y capacidad de producción de la empresa;
(ii) la auditoría que en el 2017 le fue TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 133 encomendada a la sociedad Robayo Robayo Auditores, es decir en el año siguientes de haberse celebrado el negocio, bien hubiera podido haberse hecho antes de celebrarlo, al igual que (iii) el dictamen que luego se adujo como prueba al proceso y que fuera rendido por la sociedad FTI CONSULTING el 23 de diciembre de 2019 y sustentado el día 18 de febrero de 2020 en declaración rendida ante el Tribunal por la señora Lina Mayerly Ricaurte Bermúdez.
Dichas medidas de precaución hubieran podido ser suficientes para sacar, antes de celebrar el negocio, las pertinentes conclusiones, las que se sacaron luego de celebrado el negocio, ya que de tales elementos probatorios se extrae la conclusión de que por lo menos los hallazgos que tienen que ver con la real situación económica de la empresa, hubieran podido detectarse antes de la celebración del contrato.
Para ello hubiera bastado un cuadro comparativo entre la información contenida en el software contable Helisa y la documental e información suministrada por los señores Eslava ya que éstos no tenían los libros de la sociedad, y que fue lo que hicieron luego los referidos auditores. Igual hubiera podido comprobarse previamente al negocio la situación física de los bienes, su existencia, condiciones de servicio y conservación, relativo también esto a la situación jurídica de disponibilidad económica de la Granja ubicada en SAN ANTONIO, ya que si ella no estaba en condiciones jurídicas para la cría y levante de cerdos, debió haber sido por una disposición de autoridad y de ella hubieran podido percatarse los ahora convocantes haciendo las respectivas averiguaciones.
Tales precauciones entre otras que con mediana diligencia hubieran podido haberse tomado por la sociedad SEI KOU antes de celebrar el negocio, habrían evitado la ocurrencia del daño cuya indemnización ahora se reclama, sin que en este caso tampoco tenga cabida jurídica la justificación consistente en que la amistad y la premura del tiempo precipitaron el contrato como lo sostuvo el señor Luis Eduardo Echeverry Arbeláez en su declaración vertida el 24 de enero de 2020, puesto que esa actitud riñe con la mediana diligencia y cuidado que deben tener las personas antes de celebrar un negocio.
Pero hay más, este último declarante manifestó ser conocedor de la situación de la sociedad PAS, al punto de manifestar que no valía nada, es decir, que el negocio no era recomendable a no ser que se le hiciera un buen aporte económico, concepto que motivó la contrapropuesta hecha por SEI KOU y que superaba la que inicialmente habían hecho los fundadores de PAS; también TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 134 en el mismo sentido la declaración del señor Otto Alvaro Shool Franco, básicamente conocedor de la gravísima situación económica de los señores Eslava, de los cuales dijo que no tenían flujo de caja y que le habían incumplido a los bancos, deducción que sacó de la contabilidad y así lo declaró en diligencia de fecha 13 de enero de 2020.
Del otro lado, los hechos de la demanda le permiten al Tribunal percibir entre otras cosas que PAS y sus fundadores tenían experiencia en materia de porcicultura, ya que desde los años 90 esta sociedad se dedicó a tal actividad y los fundadores, hoy demandados, lograron vincularla con la Asociación Colombiana de Porcicultores PorkColombia, como miembro de su Junta Directiva.
Por ello tampoco resulta de recibo la afirmación que se hiciera sobre el desconocimiento de los Eslava en la actividad porcícola. Muy seguramente ellos sabían manejarla como una empresa pequeña y no les cupo en las manos la gran empresa que proyectaba SEI KOU, como consecuencia de lo que la parte convocante consideró una oportunidad de inversión con base en la información recibida.
Como motivación del negocio es claro que PAS estaba atravesando por una mala situación económica: tenía necesidad de dinero para soportar los gastos cotidianos, sobre todo la alimentación de los cerdos, su cría y levante, amén de los gastos necesarios para el mantenimiento de las granjas La Paz y El Paraíso. Tenía además obligaciones bancarias en mora, algunas de la cuales se hallaban respaldadas con hipotecas y obligaciones de índole personal de los socios fundadores, lo cual hay que tener en cuenta pues se trata de una empresa familiar.
Todo lo anterior aunado a que la contabilidad de la empresa no estaba sometida a las normas internacionales – NIIF, pero que, según el dictamen pericial aportado como prueba al proceso por la parte convocante, esa obligación se hizo exigible para empresas como PAS, a partir de enero de 2016. Pero la situación así planteada no se mantuvo oculta, sino que, por el contrario, cuando para el análisis de la propuesta se encontraron los dos equipos de trabajo, ambos conformados por quienes sabían del tema -contadores, abogados y empresarios avezados -, hubo una retroalimentación consistente en la solicitud y suministro de la información necesaria para soportar la propuesta hecha por los vendedores y que dio lugar a la contrapropuesta TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 135 formulada por los proponentes compradores, que fue, luego de algunos ajustes, la que se concretaría en el negocio sobre el que ahora se reclama.
Tanto el estado financiero de la empresa, como la documentación e información suministrada, situación de los bienes y demás-, se halla respaldado por el dicho de los testigos. Entonces, avanza el Tribunal en que se descarta la responsabilidad de los convocados en la etapa precontractual y en la incidencia que ésta tuvo en la ejecución y posterior desarrollo del contrato, ya que la parte convocante, esto es, la sociedad SEI-KOU, actuó con negligencia y descuido al no haber tomado las medidas necesarias para la comprobación adecuada de la información que estaba recibiendo habiendo podido así evitar la ocurrencia del daño cuya indemnización reclama en este proceso, siendo por el contrario su conducta la causante del mismo.
PASEMOS A LA SEGUNDA ETAPA DE LA RELACIÓN ETAPA CONTRACTUAL: Debe entonces pasarse a la siguiente etapa, esto es la contractual, ya que para allá apunta el resultado final del proceso en términos de las pretensiones de la demanda. Así, ya en el plano de la ejecución del contrato, le imputan los convocantes a los convocados el incumplimiento de algunas cargas prestacionales derivadas del mismo.
Veamos: Revisada esta fuente generadora de obligaciones en términos del proceso, se encuentra que su objeto fue cumplido, cual fue “la capitalización que habrá de realizar SEI-KOU en la sociedad hasta por un valor máximo de $5.570 millones, en los términos y condiciones que más adelante se estipulan”. Esta capitalización se hizo, lo cual se deduce de lo narrado en los hechos de la demanda y de lo que se pretende con ella, además de que esta parte no ha sido objeto de discusión ni de reclamo, sino que por el contrario es el soporte, se repite, de las pretensiones consignadas en aquél escrito introductorio.
Así, lo que se reclama como incumplido es otro tipo de prestaciones accesorias para facilitar el cabal desarrollo del negocio que se cerraba, elementos éstos TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 136 de contenido accidental que contenían un deber de conducta positivo y que se hallaban recogidas en el texto del compromiso: INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.
ABUSO DE DERECHOS DE MINORÍA. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE CONDUCTA CONTENIDO EN EL NUMERAL 8 DEL CONTRATO BAJO EL TÍTULO “ACUERDO DE ACCIONISTAS”. De las reglas relativas al manejo de la sociedad, destaca el Tribunal que al referirse a las funciones de la asamblea en el numeral 8.1.1., se requería como quórum para las deliberaciones de dicho ente “un número de accionistas que represente cuando menos una mayoría simple del capital suscrito y en circulación de la sociedad.” Y, en cuanto al quórum requerido para las decisiones, era menester la presencia y aprobación de “la mayoría simple de las acciones representadas por los accionistas”.
Pero se exceptuaron de tales previsiones las que se enunciaron a renglón seguido en tal disposición, las cuales requerirían, además de la presencia de aquellos, “el voto favorable de los ACCIONISTAS FUNDADORES (las Decisiones Especiales de la Asamblea)”. De manera que especialmente exceptuada y, para lo atinente, se encontraba (xi) “La celebración de Acuerdos, Contratos, Transacciones u operaciones con el accionista mayoritario (SEI-KOU) o sus afiliados.” Destaca el Tribunal que este acuerdo fue, en desarrollo del contrato y en gracia de modificación de los estatutos sociales de la sociedad PAS, incluido como numeral 9 del parágrafo primero del artículo 16, ya que es el soporte de lo que ahora se apunta.
Se afirma en los hechos de la demanda que los señores Eslava se retiraron y no asistieron a algunas de las reuniones de la Asamblea, en las cuales se iban a debatir y a aprobar precisamente cierto tipo de contratos con la sociedad SEI-KOU, que tenían que ver con el suministro a título de préstamo de unos dineros necesarios para la manutención de los cerdos.
Que al haberse retirado los señores Eslava de las reuniones o al haber dejado de asistir a ellas, dejó de haber quórum decisorio y por ello no pudieron tomarse tales medidas. Que esta actitud de los Eslava puso en peligro no solo el desarrollo social de la empresa ya que los cerdos podían morir de hambre, sino que atacaba el negocio celebrado pues se afectaría la productividad.
De esta circunstancia quedó constancia en las Actas respectivas y en contra de lo allí expuesto los convocados no trajeren prueba alguna. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 137 En efecto, en el numeral 8.1 del Contrato de Capitalización entre la sociedad PRODUCTORA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS SAS (PAS SAS) SUSCRITO ENTRE ALVARO ESLAVA JÁCOME y MYRIAM DANGOND QUINTERO y la SOCIEDAD SEI-KOU S.A el día trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016), se acordaron “Las siguientes reglas para el manejo de la sociedad:
8.1. ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTA.
8.1.1. FUNCIONES DE LA ASAMBLEA: “El máximo órgano social de la SOCIEDAD será la Asamblea General de Accionistas. Las funciones de este órgano serán aquellas especificadas en la ley aplicable y en los Estatutos. En el numeral 2.2. del Acuerdo, se definió quienes son los ACCIONISTAS FUNDADORES: Se denominan así a los actuales accionistas, ALVARO ESLAVA JACOME y MYRIAM DANGOND QUINTERO, quienes controlan el 100% de las acciones en circulación y tiene la facultad de reformar la SOCIEDAD para poder ejecutar el presente acuerdo” De igual forma en el numeral 8.2. denominado CONDICIONES Y PRESUPUESTO RESPECTO A LOS ADMINISTRADORES, igualmente se expresó: “Los accionistas declaran y aceptan que la actividad y desempeño de los ADMINISTRADORES de la sociedad, serán ejercidos siempre en el mejor interés de esta, y que el interés de la SOCIEDAD deberá primar por encima de los intereses personales de los administradores y de los accionistas”.
La reforma a los estatutos de la sociedad PAS SAS, se llevó a cabo el día cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016), y en ella se recogió íntegramente el acuerdo de capitalización atrás referido, particularmente en el artículo 16. Así reposa en la copia simple de tales previsiones sociales con sello de la Cámara de Comercio de Bogotá.86 El deber de colaboración entre las partes se acentúa cuando está de por medio un esquema societario donde las partes buscan lograr la consecución de un interés común, tal y como lo predica el artículo 98 Inciso 1 del Código de Comercio, cuando dispone: “ Por el contrato de sociedad dos o más personas 86 Cdno. de pruebas No 2 folio 220-23 TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 138 se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”.
Del acervo probatorio se deduce el crítico estado financiero en que se encontraba PAS SAS, lo cual les cerraba la posibilidad de obtener más préstamos bancarios, situación de la cual los socios fundadores eran conscientes como lo eran también de las demandas y necesidades de las granjas que tenían en operación. Obran en el plenario las actas en las cuales se consignó la conducta atribuible a los convocados: Así, en el acta No 54 de 2017, del día ocho (8) de agosto de 2017, se dejó la siguiente constancia: “Al no hacerse presentes los accionistas MYRIAM DANGOND y el señor ALVARO ESLAVA JACOME, se toma la decisión de terminar la presente asamblea siendo las 10 am”87 Acta No 55 de 2017, del tres (3) de octubre de 2017, se deja igualmente constancia de inasistencia de los socios minoritarios.88 Acta de asamblea de socios No 57 de 2017, del 20 de diciembre de 2017, se deja igualmente constancia de inasistencia de los socios minoritarios.
Acta del 12 de enero de 2018, en la cual consta la citación a los socios para entre otros temas revisar [3] revisión del flujo de caja de la compañía, [4] verificación del estado financiero de la compañía, [5] plan de negocios y [6] propuesta de capitalización o búsqueda de capital de trabajo urgente requerido para el funcionamiento de la Compañía. En dicha reunión el representante legal informó que “respondiendo a la urgente necesidad de capital adicional recurrió al mercado financiero y a terceros a efectos de conseguir el capital requerido, pero dado el estado del nivel de endeudamiento de la Compañía y su incapacidad para garantizar el cumplimiento de deudas financieras posteriores, por su pobre estado de resultados, generando como consecuencia que el accionista mayoritario SEI-KOU, en pro de salvaguardar 87 Cdno. de pruebas No 2 folio 248. 88 Cdno. pruebas No 1 folio 250-252.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 139 su inversión y el capital de los demás accionistas, asumió el riesgo inherente a proveer los recursos requeridos por PAS SAS durante ese período…” 89 En la reunión de Asamblea de Accionistas No 59 del 24 de enero de 2018, donde entre otros aspectos se proponía discutir una reforma estatutaria, nombramiento de revisor fiscal, representante legal y suplente, propuesta de capitalización y aprobación de reglamento de colocación de acciones, se deja la constancia en cuanto a la propuesta de capitalización que “Dado que en la presente reunión no se encuentran presentes los señores Alvaro Eslava Jácome Miryam Dangond Quintero, el Presidente de la reunión informa que dichas decisiones serán discutidas en la reunión de segunda convocatoria a la que hizo referencia en el ejercicio de verificación de quorum antes descrito”90 En la reunión de Asamblea de Accionistas No 60 del 14 de febrero de 2018, se deja igualmente constancia de la inasistencia de los señores Alvaro Eslava Jácome Myriam Dangond Quintero.
En la reunión de Asamblea Ordinaria de Accionistas del día veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019), se dejó la siguiente constancia a petición de la apoderada de SEI-KOU S.A. Dra. LAURA ESPINOSA B: “En relación con el manejo de las pérdidas de ejercicios anteriores, la apoderada de SEI-KOU manifestó que ha sido una conducta reiterada de los accionistas ALVARO ESLAVA JÁCOME y MYRIAM DANGOND QUINTERO no presentarse a las reuniones de asamblea para discutir asuntos trascendentales relacionados con el manejo de las pérdidas de la Compañía y la obtención de recursos necesarios para el desarrollo del objeto social de PAS.” Y más adelante agrega “Sin embargo, adoptar decisiones sobre las acciones a seguir para salvar la Compañía no ha sido posible, dada la reiterada inasistencia de Álvaro Eslava Jácome y Myriam Dangond Quitero a las reuniones de asamblea de accionistas y, a esta reunión en particular, por cuanto algunas de estas decisiones requieren el voto favorable del 80% de las acciones en circulación, de acuerdo con el artículo 16 de los estatutos de la Compañía” agregando “Por lo anterior, manifiesta que la reiterada inasistencia de Álvaro Eslava Jácome y Myriam Dangond Quintero, accionistas minoritarios, es una muestra clara de su intención de causar perjuicio a la Compañía y, específicamente, a su accionista mayoritario SEI-KOU y, por lo mismo, pide incluir como una 89 Cdno. de pruebas No 1 folio 262. 90 Cdno. de pruebas No 1 folio 267.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 140 constancia el hecho de que esta conducta de los accionistas minoritarios es claramente un ejercicio abusivo de su derecho de voto, pues está generando consecuencias negativas tangibles en contra de la Compañía y sus accionistas y graves perjuicios”91 Desde el punto de vista del derecho comercial, al tenor de lo previsto en el artículo 864 “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.
Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851.” Ahora bien, al tenor del artículo 1602 del Código Civil aplicable a la presente controversia por expresa disposición del artículo 822 del estatuto mercantil, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes…” y por ello, el artículo 1.603 ibidem, señala “que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.
Además de la eficacia de la presunción prevista en el artículo 97 del C.G.P. en la hipótesis de abuso de posición minoritaria en cabeza de los convocados ALVARO ESLAVA JACOME y MYRIAM DANGOND QUINTERO, quienes no contestaron la demanda, obra en el plenario evidencia suficiente, para el Tribunal, de esta conducta omisiva que demuestra el incumplimiento palmario de un accionista de abstenerse sin una causa justificada, para no concurrir y ejercer los derechos políticos derivados de su condición, poniendo en serios y graves aprietos a la sociedad de la cual hace parte.
Debe reiterarse que tratándose de sociedades comerciales, como lo es PAS SAS, es una obligación no solo legal sino pactada expresamente en el acuerdo por los accionistas, el hacer prevalecer los intereses sociales aún por encima de los personales, siendo claro que las eventuales desavenencias entre los 91 Cdno. de pruebas No 1 folios 277.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 141 accionistas no se solucionan dejando de asistir a las asambleas ya que esta conducta acarrea un serio incumplimiento de las obligaciones adquiridas. Como tal conducta está documentalmente demostrada y no hubo argumentación en contrario por parte de los convocados, la misma se tomará como un incumplimiento contractual y habrá lugar a su resarcimiento con aplicación de la cláusula penal pactada para estos efectos, máxime cuando en los antecedentes del contrato se dice expresamente que “El presente contrato habrá de tener influencia en los Estatutos de LA SOCIEDAD, así como en el capital de LA SOCIEDAD y las partes se comprometen a modificar los Estatutos y a realizar todos aquellos actos necesarios para desarrollar y llevar a cabo el presente contrato”, disposición contractual que no es nada diferente de la previsión contenida en el artículo 871 del C. de Co., norma según la cual el contrato obliga no solo a lo pactado en él sino a todo aquello que corresponda a la naturaleza del mismo, es decir, a aquello que facilite el desarrollo de su objeto y su cabal cumplimiento.
Consonante con el artículo 1603 del C.C. EN RELACIÓN CON LOS PASIVOS DE LOS CUALES LA PARTE CONVOCANTE SE DUELE DE SU OCULTAMIENTO Y LO SEÑALA COMO UN INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, HAY QUE DECIR LO SIGUIENTE: En el contrato de capitalización los accionistas fundadores manifestaron en la cláusula décima, numeral 10.1: “Los ACCIONISTAS FUNDADORES declaran que no existen pasivos no revelados y que si eventualmente llegaren a aparecer partidas que revistan materialidad para afectar los Estados Financieros, ellos responderán siempre y cuando la cuantía supere los VEINTE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ( $ 20.000.000.00 ML) y los asumirán siempre y cuando se haya generado el riesgo con fecha anterior a la suscripción del presente acuerdo.” Se allega entre otras pruebas el pagaré a la orden A 2 A del 31 de marzo de 2015 y vencimiento el día 31 de marzo de 2016 a favor de la señora MYRIAM DANGON QUINTERO, por una cuantía de TREINTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($ 30.000.000.00 ML) y el pagaré a la orden No A 3 del 31 de julio de 2017, exigible en la misma fecha, girado por ALVARO ESLAVA JÁCOME a su favor y endosado en propiedad a favor de TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 142 ALEJANDRA ESLAVA D. Existen otros tres (3) pagarés por sumas inferiores a la suma pactada.
El acuerdo entre las partes es del trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016), y la fecha de expedición de los instrumentos negociales datan en su orden del treinta y uno (31) de marzo de dos mil quince (2015) y treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017), que recogen obligaciones a favor de los beneficiarios allí señalados.
Ahora bien, señala la parte convocante que los convocados no informaron oportunamente de la existencia de estos créditos a cargo de la sociedad PAS SAS y por ello incumplieron el contrato al no haber asumido el pago de dichas sumas de dinero. No obstante lo anterior, en el mismo texto del acuerdo esta obligación se encuentra condicionada a que no se revelara la existencia de tales obligaciones y ellas se encuentran registradas en la contabilidad de la sociedad, en efecto, señaló en el dictamen pericial allegado por la parte convocante y rendido por la sociedad ROBAYO Y ROBAYO AUDITORES SAS, en el ítem cuentas comerciales y otras cuentas por pagar en el numeral 4 de las observaciones, que “El saldo de la cuenta denominada deuda con accionistas y socios asciende a $ 106.811.321 que corresponde al señor ÁLVARO ESLAVA JÁCOME.
Se realiza prueba de pagos posteriores con corte a 31 de julio de 2017 y el saldo por pagar a esta fecha es de $ 85.556.637” y por ello sugiere el dictamen “unificar los saldos de los pasivos a nombre de ÁLVARO ESLAVA JACOME ya que se encuentran en diferentes cuentas…….” En la declaración de la señora CLAUDIA PATRICIA ROBAYO NIÑO, señaló ante la pregunta del abogado de la parte convocada: DR. GARCÍA: En el primer párrafo que es la parte final del numeral 1 que viene del 17 y se lo voy a leer, es importante mencionar que dentro de esta cuenta están registrados pasivos a favor de Javier Baena por $100 millones, Miriam Dangond Quintero $33, Alejandra Eslava Dangond $44 y Álvaro Eslava Jacome $7.960.500 y después en el numeral 4 dice: “El saldo de la cuenta denominada deudas con accionistas y socios asciende a $106.811.321 que corresponde al señor Álvaro Eslava Jácome, se realiza TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 143 prueba de pagos posteriores con corte al 31 de julio del 17 y el saldo por pagar a esta fecha es de $85.556.637.” Más delante en la página siguiente, la 17, usted pone como recomendación en el numeral 4, se sugiere unificar los saldos de los pasivos a nombre del señor Álvaro Eslava Jácome, que ya se encuentra en diferentes cuentas, entonces sobre la base de esta pequeña historia le pregunto: ¿cuándo usted se reunió en Sei Kou como lo enunció ahora, de parte de Sei Kou hubo algún cuestionamiento respecto de la existencia de estos pasivos que ustedes encontraron registrados en la contabilidad? SRA. ROBAYO: No señor.
DR. GARCÍA: ¿Ninguna? SRA. ROBAYO: No. DR. GARCÍA: ¿Usted se acuerda que yo casi le puedo anticipar que es muy difícil acordarse de eso o las fechas de esas deudas a qué época correspondían? SRA. ROBAYO: No, no lo recuerdo. DR. GARCÍA: Tampoco. SRA. ROBAYO: No lo recuerdo. DR. CAMARGO: ¿Pero están registrados en contabilidad? SRA. ROBAYO: Sí doctor, están registrados en contabilidad, en lo que nosotros revisamos están registrados.
DR. CAMARGO: Luego allí están las fechas, asumo. DR. GARCÍA: Deben estar. SRA. ROBAYO: Sí. DR. GARCÍA: Pero lo que me interesan es que sí estaban registrados. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 144 SRA. ROBAYO: Estaban registrados. DR. GARCÍA: Si usted registró, si usted hizo el análisis como lo cuenta acá respecto estados financieros al 16, al 16 estaban.
SRA. ROBAYO: Correcto, al 16 estaban. DR. GARCÍA: ¿Y al 15? SRA. ROBAYO: No. DR. GARCÍA: ¿No se acuerda? SRA. ROBAYO: No lo recuerdo. DR. GARCÍA: Okey. DR. CAMARGO: ¿Pero deberían estar registrados al 15? DR. GARCÍA: No necesariamente. SRA. ROBAYO: No necesariamente porque debería tenerse la fecha desde cuando nace la obligación y pudo ser 2016, o sea, no se sabe.” En igual sentido señaló YENY YULIETH CORTES IBAÑÉZ, ante la pregunta de la apoderada de la parte convocante: DRA. MUNEVAR: Si quiere lo que recuerde y si es el caso ahora le ponemos de presente el informe si hay que aclarar algún punto en específico.
SRA. CORTES: No recuerdo muy bien, pero, digamos, en el activo los puntos importantes eran inventarios y activos fijos, inventarios porque se hacía la valuación del porcino según las edades y no coincidía con lo que estaba en estados financieros y en activos fijos porque de acuerdo o Normas internacionales se debería hacer el auto avalúo para que se deban ajustar a valor real, eso en cuanto activos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 145 En pasivos recuerdo que encontrábamos muchas deudas a nombre del señor Álvaro Eslava en diferentes rubros, lo que pedíamos era unificarlos porque no era claro en una cuenta, en otra cuenta, en otra cuenta diferentes deudas, diferentes montos que no se identificaban.
DR. CAMARGO: Pero perdón, un momentico ahí, eso era indebido, eso era ilegal, eso era disonante con las disposiciones que rigen la materia, ¿por qué la mención? SRA. CORTES: Lo menciono que no era, o sea, en cuentas encontrábamos varios saldos y ningún saldo lo podíamos cómo identificar porque no cruzaba nada con nada, es más como desorden, desorden en mantener tantas cuentas de pasivos a un tercero y ninguna se podía identificar, esto se le debe de tal cosa, esto se le debe de tal cosa, esto se le debe de tal cosa, no. DR. CAMARGO: ¿Pero no puede por ello decirse que sea inexistente? SRA. CORTES: No, no porque como no teníamos cómo documentarlo entonces no podemos decir que no es existente o sí es existente.” De las anteriores declaraciones considera el Tribunal que si bien es cierto que el dictamen pericial rendido por la firma Robayo y Robayo corresponde al proceso de implementación de las NIIF en la firma PAS SAS, no es menos cierto que de la pericia aportada por la parte convocante se deduce que la información sobre dichos créditos si reposaba en la contabilidad de la sociedad, así fuera de manera desordenada y de allí la recomendación de unificar los créditos a favor del señor ESLAVA JACOME en una sola cuenta y en cuantía de ochenta y cinco millones quinientos cincuenta y seis mil seiscientos treinta y siete pesos moneda legal colombiana ($85.556.637.00 ML) con corte al 31 de julio de 2017 y que se reflejó en el pagaré expedido en la misma fecha, según se anotó en precedencia y lo propio se puede predicar del crédito a favor de la señora MYRIAM DANGOND QUINTERO.
Así las cosas, la pretensión como ha sido elevada no puede ser acogida por este Tribunal Arbitral. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 146 SEGUNDO GRUPO DE CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL QUE SE VERTIRÁ EN LA ETAPA RESOLUTIVA DE ESTA DECISIÓN: Establecido entonces el incumplimiento contractual según puede concluirse de las pruebas rituadas y evacuadas en esta etapa según ha quedado dicho, el Tribunal entrelazará lo pretendido en la demanda con las determinaciones que habrá de tomar, de la siguiente manera: PRETENSIONES CONTENIDAS EN EL GRUPO A. Con base en todo lo anterior, el Tribunal negará en primer lugar todas las pretensiones que tienen que ver con esta etapa precontractual, tanto principales como subsidiarias y consecuenciales, contenidas en el GRUPO A literal a. de la primera a la décimo primera, bajo el título “PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS DE ÁLVARO ESLAVA JÁCOME Y MYRIAM DANGOND QUINTERO AL CONTRATO DE CAPITALIZACIÓN DE 13 DE MAYO DE 2016” De otro lado, en segundo lugar y con el mismo argumento general ya expuesto, del contrato se declarará el incumplimiento de obligaciones contractuales, pero no por las declaraciones que se solicitan en el GRUPO A literal b., pretensiones primera a décimo primera, bajo el título “Grupo de Pretensiones Declarativas relacionadas con el incumplimiento de Alvaro Eslava Jácome y/o Myriam Dangond Quintero a las cláusulas 10 y 10.1 del Contrato de Capitalización del 13 de mayo de 2016 al no revelar la totalidad de los pasivos de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S”, las cuales se niegan y respecto de las que hay que decir, que contienen la solicitud de declaración de existencia de pasivos y la asunción de ellos por parte de los convocados, pero, adicionalmente, esto mismo no se pide en las pretensiones condenatorias, las cuales persiguen, apoyados en el presunto incumplimiento de los convocados, la propiedad de un 25% de las acciones de SEI-KOU o su equivalente en dinero e igual petitum para el 39.43% que dicen los actores que pagaron de más en el negocio y otras pretensiones que son diferentes del reconocimiento y pago de los mismos.
En tercer lugar, de las pretensiones declarativas contenidas en el GRUPO A, literal c, denominadas “Grupo de Pretensiones Declarativas relacionadas con TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 147 el incumplimiento de Alvaro Eslava Jácome y Myriam Dangond Quintero al poner sus intereses personales por encima de los intereses de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S.”, se declarará el incumplimiento contractual en relación con la Sexta la cual va referida a la inasistencia de los convocados a algunas de las Asambleas de Accionistas y la Primera Pretensión Subsidiaria de ésta, relativa a la falta de justificación de tal inasistencia, por considerar que tienen incidencia directa con el proceso, es decir, con los hechos y las pretensiones de incumplimiento contractual documentado satisfactoriamente con las pruebas aportadas.
Las demás se entienden denegadas. Argumento mismo que satisfactoriamente sirve para acceder a las pretensiones declarativas recogidas en el GRUPO A, literal d, bajo el título “Grupo de Pretensiones Declarativas relacionadas con el incumplimiento de Alvaro Eslava Jácome al no prestar la asesorías al representante legal y a la Asamblea General de Accionistas de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S.”, debido a que éstas tiene que ver con la inasistencia a las mismas reuniones que se han venido pregonando y que constan en las Actas de Reuniones Extraordinarias Nos. 53 a 60 y Ordinaria
61. PRETENSIONES CONTENIDAS EN EL GRUPO B bajo el título “GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ABUSO DEL DERECHO COMO ACCIONISTAS POR PARTE DE MYRIAM DANGOND QUINTERO Y ALVARO ESLAVA JÁCOME”. Las pretensiones Primera a Sexta de este acápite, algunas ya repetidas o soportadas en hechos similares a las anteriores pretensiones, considera el Tribunal envuelven un incumplimiento contractual que va a ser declarado en conjunto según ya se ha expuesto, con las sanciones a que haya lugar.
PRETENSIONES CONTENIDAS EN EL GRUPO C bajo el título GRUPO DE PRETENSIONES CONSECUENCIALES RELACIONADAS CON LA MALA FE Y LA VIOLACIÓN DEL INTERÉS DE CONFIANZA DE SEI-KOU S.A.S. POR PARTE DE ALVARO ESLAVA JÁCOME Y MYRIAM DANGOND QUINTERO. Literal a. El despacho no entrará a calificar la fe en este proceso, máxime cuando ha quedado establecido que no se ha demostrado ni dolo ni intención maliciosa en ninguna de las partes en el proceso, específicamente en la parte convocada, de la cual se ha probado que entregó lo que tenía y TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 148 que la parte convocante faltó a su deber de diligencia puesto que no previó lo previsible.
Además, claro es legalmente que la buena fe se presume y que quien pretenda lo contrario deberá demostrado, lo cual acá no ha ocurrido, pues el daño que se reclama bien hubiera podido evitarse con mediana diligencia y cuidado por la parte convocante. En cuanto a este mismo Grupo de Pretensiones contenidas en el literal b, considera el Tribunal que con el argumento de la falta de diligencia esgrimido en relación con las pretensiones anteriores, despachará desfavorablemente las que nos ocupa en este acápite.
Todo giraba en torno de la diligencia y el cuidado que no se tuvo por la parte convocante. PRETENSIONES CONTENIDAS EN EL GRUPO D, DE LA PRIMERA A LA SÉPTIMA, las cuales se desatarán atendiendo a la aplicación de la Cláusula Penal, entendida como una tasación anticipada del valor de los perjuicios, lo cual releva al acreedor de la demostración de su monto y aún de la existencia de los perjuicios reclamados.
Así mismo y en esa línea, ya ha quedado establecido que se negarán las pretensiones que tienen que ver con la transferencia del 25% de las acciones de SEI KOU S.A. o su equivalente en dinero, más intereses e indexación y el reconocimiento del equivalente en dinero del 39.43% que se reclama como pagado en exceso junto con intereses e indexación, por las razones que se han expuesto a lo largo de esta decisión. Entonces, como consecuencia de la prosperidad parcial de las súplicas de la demanda, ya que se declarará el incumplimiento del contrato por parte de los convocados, Alvaro Eslava Jácome y Myriam Dangond Quintero, relativo a los puntos expuestos, habrá que declararse la prosperidad de la pretensión Séptima contenida de manera autónoma en este GRUPO D de pretensiones de la demanda y por ello el Tribunal declarará la terminación del contrato de capitalización celebrado entre las partes en este proceso.
En cuanto a las pretensiones de condena, únicamente se accederá al pago del valor de la Cláusula penal pactada en el contrato, por haberse hallado incumplido parcialmente por parte de los convocados según se ha expuesto. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 149 COMENTARIOS EN RELACIÓN CON LA CLÁUSULAPENAL PACTA EN EL CONTRATO: El Tribunal tiene claro que ésta fue pactada en la 12 del contrato de fecha 13 de mayo de 2016 y que su objeto fue el siguiente: “En el evento de que SEI-KOU y los ACCIONISTAS FUNDADORES no cumplan con sus obligaciones, serán acreedores a una multa equivalente a MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.800´000.000.00).” Considera el Tribunal la naturaleza de la cláusula penal como un convenio accidental del negocio en términos del artículo 1501 del Código Civil y que tiene por objeto una tasación anticipada de perjuicios, lo que releva al afectado de demostración alguna sobre ellos salvo pacto en contrario según los artículos 1594 y 1600 ibídem.
Pero es indudable que va referida a la responsabilidad contractual, ya que éste, el contrato, es la fuente de las obligaciones, en términos del artículo1494 de la obra citada y, por la forma como aquella quedó pactada, es decir, por el simple incumplimiento. Así, observa el Tribunal que en los antecedentes del contrato celebrado el 13 de mayo de 2016 se indica: “El presente CONTRATO también recoge de manera íntegra la voluntad de las partes, sin que pueda haber lugar a que ninguna de ellas aduzca el espíritu, las negociaciones precontractuales o cualquier otra circunstancia con la que se pretenden validar, el texto contractual que han acordado.” Es claro entonces que la cláusula penal pactada en el contrato se refirió exclusivamente a la responsabilidad que se generara de este acto contractual, según su redacción y que fue pactada para amparar la indemnización de los perjuicios por el simple retardo.
Pero aún la exigibilidad de la cláusula penal que nos ocupa, puede también encontrar soporte en el contenido del segundo inciso del artículo 94 del CGP, a cuyo tenor “La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes.
Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación.” En este proceso, como se dijo en los antecedentes, la demanda fue notificada en debida forma al demandado, de quien se exige el pago de la cláusula penal en una de las pretensiones de tal escrito introductorio, sin que hubiere habido reparo alguno contra la decisión allí tomada, lo que determinó la firmeza de esa providencia, máxime cuando la parte demandada no hizo uso de las alternativas legales en esa etapa procesal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 150 EN RELACIÓN CON LA TACHA DE ALGUNOS TESTIGOS. La apoderada de la parte convocante presentó tacha de sospecha sobre los testimonios rendidos por SEBASTIÁN ESLAVA DANGOND y ALEJANDRA ESLAVA DANGOND, con fundamento en el artículo 211 del Código General del Proceso.
Manifestó para sustentar su posición frente a la tacha propuesta contra el testigo SEBASTIÁN ESLAVA DANGOND, no obstante ser la peticionaria de la prueba que “Antes de iniciar con el interrogatorio que le voy a formular al testigo, los términos del artículo 211 del código general del proceso, voy a tacharlo por cuanto como ya nos ha explicado tiene una relación de parentesco en primer grado con las partes, con los dos demandados en este proceso el señor Álvaro Eslava y la señora Miriam Dangond, lo que por obvias razones afectaría su imparcialidad y su credibilidad.” Y más adelante agregó que “El testigo tiene conocimiento, por supuesto, de hechos que son relevantes para este proceso, en esa calidad está citado, eso no quiere decir que su imparcialidad sobre ciertas declaraciones que se vayan a efectuar pues no puedan estar afectadas, por esa circunstancia, que es lo que en últimas tendrá que analizar el Tribunal.” El apoderado de la parte convocada se opuso a la procedencia de la tacha propuesta, pues fue la misma parte quien pidió citar a SEBASTIÁN ESLAVA DANGOND como testigo.
Sobre la afectación de la imparcialidad del testimonio rendido de ALEJANDRA ESLAVA DANGOND, testigo citada de oficio por el Tribunal indicó: “DRA. MUNEVAR: Gracias, primero que nada yo con fundamento en el artículo 211 del Código General del Proceso voy a formular tacha contra la testigo porque por las razones de parentesco con los acá demandados que ya nos manifestó se afectan evidentemente su imparcialidad y credibilidad, entonces formulo la tacha y respetuosamente solicito al Tribunal resolverla en el laudo. ….” En esencia la base de la tacha contra SEBASTIÁN ESLAVA DANGOND y ALEJANDRA ESLAVA DANGOND, estriba en el hecho de ser hijos de los demandados.
Ahora bien, el apoderado de la parte convocada interpuso tacha contra el testimonio rendido por OTTO ÁLVARO SHOOL FRANCO y CLAUDIA TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 151 CONSTANZA ROJAS MEJÍA, declaraciones recibidas los días trece (13) y veinticuatro (24) de enero de dos mil veinte (2020).
Frente al declarante SHOOL FRANCO, indicó “DR. GARCÍA: Con fundamento en el artículo 211 en el Código General del Proceso y por darse el supuesto de hecho contenido en esa norma, o sea que el testigo se encuentra en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad en razón del parentesco, de la dependencia, de su condición de accionista expresamente establecido por él y por supuesto porque en ultimas se volvió solamente un testimonio de oídas me permito tachar este testigo por imparcial considerando que la norma del 211 no establece en qué momento, como si lo hacen en el 210, se puede hacer uso de la tacha establece la jurisprudencia y la doctrina que es a lo largo de toda la audiencia y hasta que ella se termine razón por la cual estoy dentro del término para hacerlo y por supuesto legitimado para hacerlo.
La apoderada de la parte convocante expresamente se opuso a la prosperidad de la tacha. En punto del testimonio de la señora CLAUDIA ROJAS, el apoderado soportó su glosa en señalar que: “Sí señor, considerando las condiciones que la testigo expresa pues es obvio que debe esperarse de ella una manifestación que no es lo que correspondería a un testigo imparcial, porque cuando uno está vinculado a través de un contrato de trabajo y por supuesto de ese contrato de trabajo se deduce la condición de dependencia, pues muy seguramente independientemente de su buena fe doña Claudia, no habrá lugar a que sus manifestaciones sean como debe ser un testigo imparcial, razón por la cual me permito tacharla por esas consideraciones para que quede pendiente de resolverse esa tacha cuando a eso haya lugar.” Sobre la tacha de sospecha el artículo 211 del Código General del Proceso señala: “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón del parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales y otras causas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 152 La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El Juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso” Sobre este tema el profesor HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, expresa: “la norma determina que basta que la parte alerte al juez acerca de alguno de los aspectos transcritos para que al ser estudiado el testimonio respectivo tenga un especial cuidado al analizar la declaración, dado que al presentarse circunstancias como las advertidas, cabe dentro de las posibilidades que el testigo, movido por sentimientos de interés, amor o animadversión, pudiera alterar el contenido de su versión con lo que realmente sucedió u omitir aspectos que estima pudiesen perjudicar o favorecer a una de las partes, para lo cual es suficiente la somera referencia en el expediente acerca de esas vinculaciones que, adicionalmente, se establecen en lo que se denomina generales de ley en los interrogatorios”.92 Sabido es que la versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene por qué desecharse de entrada, sino que le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del Dr. JOSÉ MARÍA ESGUERRA SAMPER, expresó: “Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217). ‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan 92 López Blanco, Hernán Fabio.
Código General del Proceso. No 3 Pruebas. Dupre Editores. Bogotá. 2017. TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 153 que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. ‘Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.
El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez. ‘Uno de los motivos de sospecha más comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como generalmente ocurre, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declaración en su afán de favorecer a su pariente”.
De igual forma en sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. No. 6228), la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, señaló lo siguiente: “… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”.
Sobre la tacha de sospecha presentada contra el SEBASTIAN ESLAVA DANGOND, el Tribunal la desechará debido a que el testigo fue citado por la misma parte que luego lo tachó, lo cual hace desaparecer cualquier temor, pues es de suponer que sus condiciones las conocía desde antes de citarlo y traerlo al proceso. Adicionalmente, las demás censuras realizadas al testigo, considera el Tribunal Arbitral que no son suficientes para desestimar el TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 154 testimonio, sino para como lo tiene señalado la jurisprudencia analizarlo con mayor severidad, lo cual efectivamente ha realizado el Tribunal.
En punto de la declaración de la doctora ALEJANDRA ESLAVA DANGOND, soportada en la relación de parentesco evidente con la parte convocada, no es suficiente para desestimar el testimonio puesto que ella tuvo participación directa en el negocio jurídico objeto de la actual controversia. Ocurre lo propio con la glosa elevada por el apoderado de la parte convocada contra el testimonio rendido por el señor OTTO ÁLVARO SHOOL FRANCO, pues él, independientemente de ser el padre del representante legal de la sociedad convocante, accionista de la misma y socio fundador de la empresa, fue uno de los protagonistas principales y directos en la celebración del contrato de capitalización y por ello al contrastar su dicho con las demás pruebas del proceso, obviamente con el rigor que se debe tener en su análisis, el Tribunal no encuentra una razón válida para desecharlo, tal y como se demuestra a todo lo largo de la decisión que se profiere, menos aún puede prosperar la tacha contra la Doctora CLAUDIA CONSTANZA ROJAS MEJÍA, por la relación laboral que tiene son la sociedad PAS SAS, pues su testimonio además de ilustrador y profesional, para el Tribunal fue serio, fundado y claro sin visos de desviación alguna, que implique no tenerlo en cuenta para resolver la presente litis.
De acuerdo con lo anterior se concluye que la tacha de sospecha formulada por la parte convocante contra el señor SEBASTIÁN ESLAVA DANGOND y ALEJANDRA ESLAVA DANGOND y la propuesta por la convocada contra OTTO ÁLVARO SHOOL FRANCO y CLAUDIA CONSTANZA ROJAS MEJIA, no prospera, como habrá de declararse en la parte resolutiva del laudo, las cuales son valoradas por el Tribunal Arbitral, con más severidad, en conjunto con los demás medios de prueba.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 155 III.- COSTAS PROCESALES. 3.1. Costas procesales y su reembolso. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, y atendiendo a la circunstancia de la prosperidad de la pretensión indemnizatoria en los términos de la demanda en cuanto al reconocimiento de la cláusula penal pecuniaria y que la parte convocante debió asumir en su integridad los costos arbitrales, este Tribunal reconocerá el total de los gastos incurridos para el desarrollo del presente trámite arbitral y condenará a la parte Convocada integrada por ALVARO ESLAVA JÁCOME y MYRIAM DANGOND QUINTERO a pagar a favor de SEI KOU S.A. el cien por ciento (100%) de las costas.
La parte convocante en escrito del pasado veintiséis (26) de mayo del dos mil veinte (2020), pidió al Tribunal que ordenará el reconocimiento y pago del cien por ciento (100%) de los gastos asumidos como honorarios y gastos ordenados por el Tribunal en el Auto No 7 del 14 de noviembre de 2019, no obstante haber solicitado y obtenido la certificación de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, para cuyo efecto manifestó: “SEI-KOU ha iniciado un proceso ejecutivo en contra de los Convocados por la porción que a éstos les correspondía de dichos honorarios y gastos, trámite en el cual a la fecha no se ha proferido mandamiento de pago.
Sin perjuicio de lo anterior, y aclarando que bajo ninguna circunstancia SEI-KOU pretenderá un doble cobro, solicito que la totalidad de los valores pagados por SEI-KOU por concepto de honorarios y gastos del arbitraje sean tenidos en cuenta en la correspondiente liquidación de expensas, gastos y costas “ No obstante el Tribunal sólo podrá ordenar en la presente liquidación el pago del cincuenta por ciento (50%) de los aludidos gastos, ya que al hacer uso de la facultad prevista en el artículo 27 de la ley 1563 y la parte haber iniciado ejecución como ella misma lo señala para obtener el reembolso de tales rublos, se da la condición allí prevista, es decir, que el pago de las expensas pendiente de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar, en caso “de no mediar ejecución”.
Así pues, el valor correspondiente reconocido, asciende a los siguientes guarismos: UN MILLÓN NOVECIENTOS SETENTA MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($1.970.000.00 M/L) por concepto de los gastos de TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 156 presentación de la demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($134.598.524.00 M/L) por concepto del 50% de los honorarios y los gastos del Tribunal de arbitramento, la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($ 47.600.000.00 M/L) como gastos de la pericia rendida por la sociedad FTI CONSULTING COLOMBIA SAS y la suma de TREINTA Y TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS PESOS MONEDA LEGAL ($33.131.326.00 ML) correspondiente al pago de la prima del seguro otorgado para cubrir los perjuicios derivados de la práctica de la medida cautelar ordenada por el Tribunal. 3.2.
Agencias en Derecho. De acuerdo con los artículos 155 y 366 del Código General del Proceso, el Tribunal señalará como agencias en derecho, a cargo de la parte convocada MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME, la suma de CIENTO ONCE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANAN ($ 111.847.500.00 M/L). 3.3.
Liquidación final. Conforme lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, los valores señalados en los numerales 3.1 y 3.2 anteriores, se tendrá en cuenta para la parte resolutiva, conforme con la liquidación que a continuación se efectúa: CONCEPTO VALOR Gastos de presentación de la demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, honorarios perito y prima de seguros. $82.702.206.00 50% de los honorarios y gastos del Tribunal de Arbitramento, fijados en el Auto No. 7 del 14 de noviembre de 2019. $134.598.524.00 Agencias en derecho $111.847.500.00 TOTAL $329.148.230.00 TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 157 Se condenará a MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME, en la suma de TRESCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($ 329.148.230.00 ML), por concepto de costas procesales, rembolso de gastos y costos del Tribunal y agencias en derecho.
IV- EN PUNTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DECRETADAS EN EL PROCESO. El Tribunal arbitral mediante Auto No 3 contenido en el Acta No 3 de fecha veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019) autorizó medidas cautelares consistentes en “Decretar la suspensión de los efectos numeral 9° del artículo 16 de los estatutos sociales de la sociedad PRODUCTORA DE ALIMENTOS Y SERVICIOS SAS “PAS S.A.S.”, con el número de matrícula mercantil 00352381 de la Cámara de Comercio de Bogotá y Nit No 800049372-9, en donde se prohíbe “La celebración de acuerdos, contratos, transacciones u operaciones con el accionista mayoritario (SEI-KOU) o sus afiliadas”, a no ser que medie autorización de la mayoría calificada del ochenta por ciento (80%) de las acciones en circulación. Como consecuencia del decreto de dicha medida cautelar, se autorizó a SEI- KOU para realizar operaciones en una cuantía que no excediera de mil sesenta y seis millones de pesos mensuales ($1.066.000.000.00 ML) mensuales, para atender las necesidades de la operación del objeto social de la sociedad PAS SAS, por el término de duración del presente proceso o hasta cuando se levantara la medida cautelar por cualquier causa.
Igualmente se ordenó “……a la parte convocante SEI KUO S.A. rendir al Tribunal y dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes informe sobre el valor mutuado, con explicación de en qué fue utilizado, el cual deberá ser debidamente discriminado y suscrito por el representante legal, el contador de la empresa y el revisor fiscal.” La parte convocante ha hecho uso de la autorización otorgada por el Tribunal y ha rendido mensualmente los informes ordenados.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 158 Con todo el Tribunal, dando cumplimiento a lo señalado en el artículo 32 inciso 6° de la ley 1563 de 2012, procederá a ordenar la cancelación y a ordenar el levantamiento de la medida cautelar decretada según se ha dicho. V.- PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre SEI KOU S.A. y MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. NEGAR la prosperidad de las pretensiones principales del grupo A y sus pretensiones subsidiarias y consecuenciales nominadas como “PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS DE ÁLVARO ESLAVA JÁCOME Y MYRIAM DANGOND QUINTERO AL CONTRATO DE CAPITALIZACIÓN DE 13 DE MAYO DE 2016”
SEGUNDO: DECLARAR la prosperidad de las pretensiones primera a quinta del grupo B, denominada EL ABUSO DEL DERECHO COMO ACCIONISTAS POR PARTE DE MYRIAM DANGOND QUINTERO Y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME, y en consecuencia declararlos responsable del incumplimiento de las obligaciones consistente en que: se ausentaron injustificadamente de las Asambleas Extraordinarias No. 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y Ordinaria No. 61 de la sociedad Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. (pretension primera), Que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome no ejercieron su derecho de voto en el interés de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. en las Asambleas Extraordinarias con Actas No. 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y Ordinaria No. 61 de la sociedad Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S (Segunda), Que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome ejercieron las prerrogativas acordadas a su favor en el artículo 16 de los estatutos sociales de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. en contravía del mejor interés para la sociedad.( Tercera), que Myriam Dangond Quintero y/o Álvaro Eslava Jácome impidieron la toma de decisiones necesarias para el desarrollo del objeto social y la subsistencia de Productora de Alimentos y Servicios PAS S.A.S. (Cuarta) TRIBUNAL ARBITRAL DE SEI KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JÁCOME. 159 y por ello incurrieron en el Abuso del Derecho de Myriam Dangond Quintero y Álvaro Eslava Jácome porque estos, actuando conjunta o separadamente, o alguno de ellos, no realizaron todos los actos necesarios para ejecutar el Contrato de Capitalización en contravía de las cláusulas 1, 4, 6, y 8 del Contrato de Capitalización. (Quinta), todo de conformidad con la parte motiva del presente Laudo.
TERCERO. En acogimiento de la pretensión séptima contenida en el grupo D de la demanda, declarar la terminación del contrato de capitalización celebrado entre ÁLVARO ESLAVA JÁCOME y MYRIAM DANGOND QUINTERO, el día 13 de mayo de 2016.
CUARTO. CONDENAR a MYRIAM DANGOND QUINTERO y ALVARO ESLAVA JÁCOME a pagar a SEI KOU S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula doce (12) del contrato de capitalización suscrito el día trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016), en la suma de MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($ 1.800.000.000.
ML), valor sobre la cual se causarán intereses comerciales moratorios a la mayor tasa legal desde el sexto día siguiente a la ejecutoria de la presente decisión y hasta el día del pago real y efectivo de la obligación, todo de conformidad con la parte motiva del presente Laudo.
QUINTO. CONDENAR a los demandados MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO ESLAVA JACOME a pagar a SEI KOU S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo, de la sumas de dinero de TRESCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($ 329.148.230.00 ML), por concepto de costas procesales, rembolso de gastos de honorarios y costos del Tribunal y agencias en derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.
Sobre esta suma se causarán intereses comerciales moratorios a la mayor tasa legal desde el sexto día siguiente a la ejecutoria de la decisión y hasta el día del pago real y efectivo de la obligación, todo de conformidad con la parte motiva de esta decisión.
SEXTO. Por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, se niegan las demás pretensiones de la demanda. Centro de A[t)it~é!je I C:> J!~i~ercio y Conc,Liac,on e:> de Bogotá SÉPTIMO. Negar la prosperidad de la tacha de sospecha presentada contra los testigos OTTO ALVARO SHOOL FRANCO, SEBASTÍAN ESLAVA DANGOND, ALEJANDRA ESLAVA DANGOND y CLAUDIA CONSTANZA ROJAS MEJIA, por las razones expuestas en la presente decisión.
OCTAVO. Se ordena el levantamiento de la medida cautelares decretadas a petición de la parte convocante por medio del auto # 3 de fecha 20 de agosto de 2019, según consta en el Acta No 3 de la misma fecha.
NOVENO. Declarar causados los honorarios del Árbitro y del Secretario, por lo que se realizará el pago del saldo en su poder y se procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal.
DÉCIMO. Por el Árbitro Único, RÍNDANSE las cuentas de rigor y procédase a la restitución a las partes de las sumas a que hubiere lugar, una vez terminado el proceso o decidido el recurso de anulación.
DÉCIMO PRIMERO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá La presente providencia quedó notifica9 Secretario TRIBUNAL ARBITRAL DE SEi KOU S.A. contra MYRIAM DANGOND QUINTERO y ÁLVARO 160 ESLAVA JÁCOME.