TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AKILA S.A.S. CONTRA CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR Tramite 122140 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 18 de junio de 2021. El Tribunal de arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias entre AKILA S.A.S., como parte convocante, y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, como parte convocada, profiere el Laudo Arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la Ley 1563 de 2012, y el Código General del Proceso, con lo cual decide con fuerza de cosa juzgada el conflicto planteado en la demanda principal y la demanda de reconvención reformada y sus respectivas contestaciones.
CAPÍTULO I ANTECEDENTES 1. Partes y representantes. 1.1. La convocante. La parte convocante AKILA S.A.S es una persona jurídica con Nit 900.481.195-5 que ha acreditado su existencia y representación de manera suficiente. 1.2. La convocada. La parte convocada está integrada por una persona natural CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, mayor de edad, con Cédula De Ciudadanía No 10.220.988 de Manizales quien por ley se presume existente y capaz sin limitación alguna, presunciones reiteradas en los actos jurídicos del negocio sometido a este foro, así como los actos de apoderamiento manifestados formalmente para su representación ante este procedimiento.
Para efectos procesales, las dos partes están representadas ante el Tribunal por profesionales del derecho debidamente apoderados quienes han actuado en nombre de sus poderdantes, con plena eficacia de sus manifestaciones y actuaciones, satisfecho el derecho y deber de postulación. 2. El pacto arbitral. Contenido en el contrato denominado “contrato de colaboración” que afirman las partes se celebró el 18 de noviembre de 2018 establece: “CLÁUSULA VIGÉSIMA OCTAVA.
CLÁUSULA COMPROMISORIA. Toda diferencia que surja entre las Partes, que tengan relación con el presente Contrato y que no pueda arreglarse amigablemente entre las Partes dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que la controversia hubiere sido planteada por escrito por una de ellas, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo efectuado entre los árbitros allí inscritos.
El Tribunal de Arbitramento se sujetará a lo dispuesto en la ley y funcionará, de acuerdo con las siguientes reglas: (i) El Tribunal estará integrado por un (1) árbitro, si la cuantía de la reclamación es inferior a mil ochocientos (1.800) SMLMV; y por tres (3) árbitros, si la cuantía supera dicha cantidad. (ii) Los árbitros serán designados por las Partes de común acuerdo, de conformidad con la Ley, si no se lograre un acuerdo, los designará la Cámara de Comercio de Bogotá. (iii) La organización interna del Tribunal y su funcionamiento, se sujetarán a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (iv) El Tribunal decidirá en derecho.
(v) El Tribunal funcionara en Bogotá D.C., en el centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (vi) Las notificaciones del Tribunal serán enviadas a los Representantes Legales de cada una de las Partes. (vii) El término para producir el laudo no podrá exceder de ciento veinte (120) días calendario, pero podrá ser prorrogado hasta por la mitad del mismo, de común acuerdo entre las Partes, lo cual notificarán a los árbitros.
La Parte que resulte vencida asumirá a sus expensas los costos y agencias de derecho que decrete el Tribunal.” Es esencial recordar que este pacto tuvo un otrosí suscrito por las partes y presentado al Tribunal fechado 23 de febrero de 2021, en donde las partes directamente, modificaron la expresión “calendario” por “hábiles” al término de duración acordado 3.
Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa inicial del proceso. 3.1. El día OCHO (8) de mayo de 2020 fue radicada por AKILA S.A.S., obrando a través de apoderado, la demanda arbitral que convoca a tribunal de arbitramento con fundamento en la cláusula compromisoria anteriormente citada. 3.2. El 18 de mayo de 2020, se celebró audiencia para la designación de árbitros de común acuerdo entre las partes; no obstante, se celebró la dicha audiencia con la presencia de las partes, no se logró acuerdo para la designación. 3.3.
El 21 de mayo de 2020, mediante sorteo público se designaron como árbitros principales a los doctores MARLENE DURAN CAMACHO, JORGE SANTOS BALLESTEROS y HAROLD ECHEVERRY DIAZ. 3.4. Informados los árbitros designados, todos aceptaron en término1 el cargo, aportando sus respectivos deberes de información; se destaca que todos los árbitros declararon no tener impedimento o revelación alguna que hacer en los términos de ley. 3.5.
El 24 de junio de 2020 a las 3 p.m., previa citación del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, tuvo lugar, por medios virtuales la audiencia de instalación del tribunal, audiencia en la que se declaró legalmente instalado el Tribunal, se designó como presidente al Doctor Harold Echeverry Diaz, como secretario al Doctor Jorge Sanmartín Jimenez, se designó la sede del Tribunal y se ratificaron las direcciones electrónicas de las partes y los apoderados. 3.6.
En la misma audiencia, se ADMITIO la demanda presentada por AKILA S.A.S contra CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR. 3.7. Informado de su designación, dentro del término, el 1º de julio de 2020 el secretario designado, doctor Sanmartín Jiménez, aceptó el nombramiento suministrando el respectivo deber de información, según lo ordenado en el Estatuto Arbitral.
El término de traslado del deber de información venció sin manifestación alguna de las partes. 3.8. Como consta acta No 2 de 14 de julio de 2020 el secretario tomó posesión de su cargo ante el Tribunal y mediante auto No 3 de esa misma fecha, se ordenó la notificación personal del auto admisorio de la demanda al convocado simultáneamente con la notificación de esa misma providencia. 3.9.
Notificado el 16 de julio de 2020 el auto admisorio de la demanda con remisión de la demanda y la totalidad de los anexos al convocado, el 13 de agosto de 2020, el convocado contestó, en término, la demanda principal. 1 HAROLD ECHEVERRY aceptó el 21 de mayo, MARLENE DURAN CAMACHO y JORGE SANTOS BALLESTEROS el 26 de mayo de 2020. 3.10.
El mismo 13 de agosto de 2020, el convocado CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR formuló demanda de reconvención contra la convocante AKILA S.A.S. 3.11. Mediante auto No 4 de 1º de septiembre de 2020 que consta en acta no 3, el Tribunal tuvo por contestada en término la demanda principal y admitió la demanda de reconvención; en esa misma providencia concedió un término para la presentación del dictamen pericial de contradicción, anunciado por CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR. 3.12.
Notificado el auto admisorio de la demanda de reconvención el 2 de septiembre de 2020, con remisión de la demanda y la totalidad de los anexos, el convocado en reconvención contestó, en término el dia 30 de septiembre de 2020, la demanda de reconvención. 3.13. Mediante auto No 5 de 16 de octubre de 2020 que consta en acta no 4, el Tribunal tuvo por contestada en término la demanda de reconvención, corrió traslado de las objeciones a los juramentos estimatorios, corrió traslado del dictamen pericial de VALORA aportado por el convocado, y fijó fecha para el 5 de noviembre de 2020 para audiencia de fijación de honorarios del Tribunal. 3.14.
Las partes descorrieron los traslados así: 3.14.1. El 22 de octubre de 2020 la convocante AKILA S.A.S. presentó memorial pronunciándose respecto del dictamen pericial presentado por CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR; solicitó la comparecencia de los autores del dictamen y anunció dictamen de contradicción para el que solicitó 30 días para su presentación. 3.14.2.
El 26 de octubre de 2020 la convocante AKILA S.A.S, presentó: • Memorial en 10 folios PDF, descorriendo el traslado de las excepciones de mérito, ratificando pruebas documentales ya presentadas y solicitando algunos testimonios adicionales. • Memorial en 7 folios PDF descorriendo el traslado de la objeción al juramento estimatorio, reiterando varias pruebas documentales, solicitando testimonios y aportando 3 documentos PDF como pruebas documentales. • Memorial en 2 folios en que manifiesta su voluntad de celebrar audiencia de conciliación. 3.14.3.
El 26 de octubre de 2020, la parte convocada CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, presentó memorial en 8 folios PDF, en el que se pronuncia sobre las excepciones formuladas a la demanda de reconvención y la objeción al juramento estimatorio; no hay solicitud adicional de pruebas. 3.15. El 3 de noviembre de 2020, la parte convocada CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, presentó memorial solicitando audiencia de conciliación y anunciando REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. 3.16.
El día 5 de noviembre de 2020, antes del inicio de la audiencia programada, CARLOS ALBERTO SALAZAR, presentó REFORMA A LA DEMANDA DE RECONVENCION. 3.17. Mediante auto No 6 de 5 de noviembre de 2020, que consta en Acta No 5, el Tribunal admitió la reforma de la demanda de reconvención y ordenó el traslado al convocante – demandado en reconvención. 3.18.
El 25 de noviembre de 2020, en término, AKILA S.A.S. contestó la demanda de reconvención reformada. 3.19. Mediante auto No 7 de 26 de noviembre de 2020, que consta en acta No 6, se tuvo por contestada la demanda de reconvención reformada, se ordenaron los traslados de la objeción al juramento estimatorio y las excepciones de mérito, y se fijó fecha para la audiencia de fijación de honorarios para el 7 de diciembre de 2020. 3.20.
El 3 de diciembre de 2020, la convocante en reconvención, descorrió el traslado de las excepciones, aportando nuevas pruebas 3.21. Mediante auto No 8 de 7 de diciembre de 2020, que consta en Acta No 7 en audiencia con la participación de las partes, el Tribunal luego de intentar la conciliación solicitada por las partes, decretó las sumas por concepto de honorarios y gastos a ser pagadas por las partes.
En esa misma audiencia, se concedió un plazo al convocante para presentar el dictamen de contradicción anunciado. 3.22. Los honorarios y gastos fueron pagados por cada parte en la oportunidad debida. 4. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales La primera audiencia de trámite se celebró el VEINTIDOS (22) de enero de 2021, conforme a la citación del Auto No. 10 del catorce (13) de enero de 202 4.1.
En dicha audiencia, el Tribunal luego de hacer un control de legalidad y saneamiento del proceso mediante auto No 13, se declaró competente para conocer tanto de las pretensiones de las demandas principal y de reconvención reformada, como de las excepciones formuladas contra estos libelos. Contra esta providencia no se formuló recurso o solicitud alguna. 4.2.
A través de Auto No. 14 del mismo veintidós (22) de enero de 2021, se decretaron la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes. 4.3. Las pruebas decretadas por el Tribunal, fueron practicadas así: 4.3.1. Los interrogatorios de parte de la representante legal de AKILA S.A.S. y de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, se llevaron a cabo en audiencia del 27 de enero de 2021 (Acta No 10). 4.3.2.
El 28 de enero de 2021 (acta No 11) se tomó el testimonio de MARGARITA VERA PINTO y se dio inicio al testimonio de ALEJANDRO OLIVARES MUTIS, que se suspendió. 4.3.3. El 29 de enero de 2021 (Acta No 12) se concluyó el testimonio de ALEJANDRO OLIVARES MUTIS, y se recepcionó el de CAMILO SALAZAR GONZALEZ. 4.3.4. El primero de febrero de 2021 (Acta No 13) se recibieron los testimonios de RAFAEL RINCÓN MARIÑO y CARLOS EDUARDO LOAIZA. 4.3.5.
El 3 de febrero de 2021 (Acta No 14) se recepcionaron los testimonios de FRANCISCO MANRIQUE RUIZ, en su doble calidad de persona natural y representante legal de INBIVAL S.A.S. y ALEJANDRO DAVILA MACALLISTER, obrando en su propio nombre y como representante legal de las sociedades MANJUI S.A., SAMBALU S.A.S., y DAVILA MACALLISTER S en C. 4.3.6.
El 4 de febrero de 2021 (Acta No 15) se recepcionaron los testimonios de JOSE PABLO CUBILLOS MARTINEZ y DOLLY LOPEZ PALENCIA. 4.3.7. El 5 de febrero de 2021 (Acta No 16) se recepcionó el testimonio de CARLOS ANDRES CARVAJAL CASTAÑO. 4.3.8. El 8 de febrero de 2021 (Acta No 17) se recepcionaron los testimonios de CAROLINA CARVAJAL CASTAÑO y JORGE ZULUAGA HENAO. 4.3.9.
El 9 de febrero de 2021 (Acta No 18) se recepcionó el testimonio de DIANA SALINAS TOLOZA y OLGA GARCIA MUNERA. 4.3.10. El 10 de febrero de 2021 (Acta No 19) se recepcionaron los testimonios de ROSA JARAMILLO BERRIO y JUAN ALBERTO CARVAJAL CASTAÑO. 4.3.11. El 11 de febrero de 2021 (Acta No 20) se recepcionaron los testimonios de DANIEL BAPTISTE LIEVANO y GILSON TEHERAN MATALLANA. 4.3.12.
El 12 de febrero de 2021 (Acta No 21) se recibieron los testimonios de NIDIA OMAIRA FORERO VEGA y NELSON CARRION CRUZ, en esa audiencia se aceptaron los desistimientos de los testigos LAURA CARDOZO Y NUMA POMPILIO ARANGO. 4.3.13. El 15 de febrero de 2021 (Acta No 22) se recibieron los testimonios de CARLOS DELGADO GIRALDO y CAROLINA MUNEVAR OSPINA. 4.3.14.
El 18 de febrero de 2021 (Acta No 23) se practicó el testimonio de SILVIA RUTH PALOMINO JEREZ y se desistió del testimonio de SILVIA AVENDAÑO PARADA, la cual fue aceptada por el Tribunal mediante auto. 4.3.15. El 23 de febrero de 2021 (Acta No 24) se practicó la CONTRADICCIÓN de los dictámenes periciales que se aportaron al proceso así: • Los autores del dictamen de VALORA S.A. señores SERGIO CARDENAS, WILLIAM MARTINEZ Y JULIO DELGADO, fueron interrogados por quien formuló la contradicción (parte convocante). • Las autoras del dictamen de VALOR Y ESTRATEGIA S.A.S. señoras MONICA FERNANDEZ RAMIREZ Y MARIA CAMILA JARAMILLO, a quienes también se les interrogó respecto de su pericia de contradicción. Las declaraciones practicadas (tanto de parte como de terceros en los testimonios) así como las declaraciones de los autores de las pericias, fueron en su totalidad grabados y trascritos; no obstante, la prueba obra en el audio que hace parte del expediente, se trascribieron las grabaciones como un servicio del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que facilita el análisis de la prueba, tanto a las partes como al Tribunal mismo. 4.4.
Respecto de la prueba de informe, decretada de oficio por el Tribunal con destino a la sociedad ACCION FIDUCIARA S.A., una vez remitidos los oficios dicha sociedad respondió mediante comunicación y anexo de 12 de febrero de 2021, que fue trasladado a las partes para efecto de garantizar la contradicción de la prueba. Solicitada una ampliación y aclaración por el convocado CARLOS SALAZAR, esta se decretó por el Tribunal (Auto No 26 de 18 de febrero de 2021), se libró el respectivo oficio el cual fue contestado el 26 de febrero de 2021, puesto en conocimiento de las partes e incorporado al expediente. 4.5.
Documentos aportados por los testigos A lo largo de los testimonios, a instancia de las partes se exhibieron y reconocieron varios documentos que habían sido presentados por las partes en las oportunidad probatorias debidas; no obstante, ningún documento fue objeto de tacha o solicitud de reconocimiento y en tal medida gozan de presunción de autenticidad e integridad, las partes optaron por ponerlo en conocimiento de los testigos para conducir sus interrogatorios.
La testigo DIANA MARIA SALINAS TOLOZA en su declaración del 9 de febrero de 2021, previa autorización del tribunal y sin objeción de las partes hizo llegar un, presentó un documento denominado papel de trabajo requisitos fideicomiso de inversión Bancolombia de 15 de enero de 2019, documento sobre el que las partes realizaron preguntas sobre el mismo, del que se corrió traslado y se incorporó al expediente.
La testigo SILVIA RUTH PALOMINO JEREZ, en su declaración del 18 de febrero de 2021, previa autorización del tribunal y sin objeción de las partes hizo llegar un documento, en el momento mismo de su declaración remitido por Jennifer Ballesteros funcionaria de Credicorp, documento fechado 20 de Noviembre de 2019 suscrito por CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR dirigido a Credicorp Capital.
Este documento fue exhibido en audiencia, y además remitido por correo electrónico por el secretario a las partes en el curso de la audiencia. Estos aportes documentales se hicieron de conformidad con el numeral 6º del artículo 221 de CGP. 5. Medidas cautelares 5.1. Con la demanda arbitral se solicitó medida cautelar consistente en la inscripción de la demanda sobre los derechos fiduciarios FA PALOQUEMAO, la cual se insistió mediante memorial del 20 de agosto de 2020. 5.2.
El Tribunal, mediante acta No 1 providencia de 1º de septiembre negó la medica cautelar en la forma en que fue solicitada, esto es el registro de la demanda en los derechos fiduciarios sobre el inmueble 50C – 424826 de la oficina Centro de Bogotá, en su lugar ordenó “decretar la medida cautelar consistente en ordenar a CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. en calidad de administradora del FIDEICOMISO FA PALOQUEMAO NIT. 9005312927 constituido por el señor CARLOS ALBERTO SALAZAR CARVAJAL con cédula de ciudadanía No. 10.220.988 de Manizales para que se abstenga totalmente de ejecutar cualquier instrucción o movimiento respecto de cualquiera de los bienes vinculados a ese encargo fiduciario” Contra esta decisión el 7 de septiembre de 2020, el señor CARLOS CARVAJAL a través de su apoderado formuló recurso de reposición. Del recurso se corrió traslado en los términos de ley. 5.3.
Mediante acta No 2 auto de 21 de septiembre de 2020 se desató el recurso, reponiendo parcialmente el auto recurrido, en el sentido en el que se mantiene la medida cautelar, pero se modifica en tanto que se limita tan solo al inmueble inmobiliaria 50C – 424826. 5.4. Mediante acta No 3 de 29 de septiembre de 2020, frente a la solicitud de CARLOS CARVAJAL de medidas cautelares estas fueron estudiadas y resueltas, negando lo solicitado pero concediendo “En su lugar decretar la medida cautelar consistente en ordenar a ACCION FIDUCIARIA S.A. en calidad de administradora del FIDEICOMISO DE PARQUEO VILLA NANCY constituido por AKILA S.A.S. con NIT 900481195 - 5 para que se abstenga totalmente de ejecutar cualquier instrucción o movimiento respecto del bien vinculado a ese encargo fiduciario”, en la misma providencia se ordenó prestar caución. 5.5.
En esa misma providencia, prestada en debida forma la caución solicitada, se ordenó la medida cautelar a favor de AKILA. 5.6. Mediante Acta No 4 de 16 de octubre de 2020, el Tribunal frente a una solicitud de corrección formulada por la convocante AKILA, acepta la corrección modificando la suma a ser amparada por la caución ordenada. 5.7.
Mediante acta No 5 de 5 de noviembre de 2020, prestada en forma la caución ordenada se libró la medida consistente en ordenar a ACCION FIDUCIARIA S.A. en calidad de administradora del FIDEICOMISO DE PARQUEO VILLA NANCY constituido por AKILA S.A.S. con NIT 900481195 - 5 para que se abstenga totalmente de ejecutar cualquier instrucción o movimiento respecto del bien vinculado a ese encargo fiduciario 5.8.
Los oficios fueron librados y las medidas debidamente adoptadas por las SOCIEDADES FIDUCIARIAS CREDICORP S.A. (correo y anexo de 14 de octubre de 2020) y ACCION FIDUCIARIA S.A. (correo y anexo del 27 de noviembre de 2020). 6. Término de duración del proceso En el presente caso, originalmente, como ya se señaló al referirse al pacto arbitral, el plazo máximo para producir el Laudo y sus eventuales aclaraciones y/o complementaciones era de 120 dias calendario.
Realizada la primera audiencia de trámite el 22 de enero de 2021, dicho término vencía originalmente el 21 de mayo de 2021. No obstante, lo anterior se han verificado dos circunstancias que modificaron esa fecha: 6.1. Los apoderados de las partes solicitaron expresamente y de común acuerdo las siguientes suspensiones del proceso, que fueron decretadas por el Tribunal PROVIDENCIA Y ACTA EN QUE FUERON DECRETADAS FECHAS QUE COMPRENDE LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO DÍAS QUE FUERON SUSPENDIDOS (CALENDARIO Y HABILES) Auto No. 15 en Acta No. 9 de 22 de enero de 2021 Entre el 23 y el 26 de enero de 2021. 4 dias (2 hábiles) Auto No 17 en Acta No 13 de 1 de febrero de 2021 Por el dia 1 de febrero de 2021 1 dia hábil Auto No 21 en Acta No 16 de 5 de febrero de 2021 Por los dias 6 y 7 de febrero de 2021 2 dias no hábiles Auto No 24 en Acta No 21 del 12 de febrero de 2021 Por los dias 13 y 14 de febrero de 2021 2 dias no hábiles Auto No 25 en Acta No 22 de 15 de febrero de 2021 Por los dias 16 y 17 de febrero de 2021 2 dias hábiles Auto No 27 en Acta No 23 de 18 de febrero de 2021 Entre el 19 y el 22 de febrero de 2021 de 2021 5 dias (3 hábiles) Auto No 29 en Acta 24 de 23 de febrero de 2021 Entre el 24 y el 28 de febrero de 2021 5 dias (3 hábiles) Auto No 31 en Acta No 26 de marzo 5 de 2021 Entre el 6 de marzo y el 7 de abril de 2021 33 dias (20 hábiles) Auto No 32 en Acta No 27 de 8 de abril de 2021 Entre el 9 de abril y el 17 de junio de 2021 70 dias (47 hábiles) Total 124 dias (78 hábiles) 6.2.
El dia 23 de febrero de 2021, las partes modificaron el pacto arbitral cambiando la expresión dias calendario a días hábiles, así si la primera audiencia de trámite se celebró el 22 de enero de 2021, para el 23 de febrero de 2021 habían trascurrido 33 dias calendario, faltantes 87 dias, los cuales conforme la voluntad de las partes se computan hábiles; así el término según lo convenido, vencería el 2 de julio de 2021.
Ahora, como se acordaron las suspensiones ya referidas, a esa fecha se deben adicional 78 dias hábiles, los cuales desplazaron el término máximo del tribunal para proferir su Laudo y sus eventuales complementaciones y/o aclaraciones es el 26 de octubre de 2021. Por lo anterior, el presente laudo es proferido dentro de la oportunidad debida.
CAPÍTULO II SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1. Demanda principal. 1.1. Hechos de la demanda principal, Se trascriben tal como se plantearon en la demanda 5.1 ANTECEDENTES DEL NEGOCIO JURÍDICO PRINCIPAL Relativos al objeto social y actividades comerciales de los contratantes 5.1.1 AKILA S.A.S., es una sociedad comercial que fue creada en el mes de noviembre del año dos mil once (2011), la cual tiene como objeto social principal la promoción, venta y construcción de vivienda, oficinas, locales y, en general, toda clase de inmuebles, directamente o por intermedio de un tercero; así como la gestión del planeamiento en cualquier grado para la parcelación y urbanización de terrenos de toda clase, para su posterior explotación o venta. 5.1.2 CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, experimentado hombre de negocios y comerciante, para el año 2018 figuraba como propietario2 de una pluralidad de inmuebles ubicados en la ciudad de Bogotá D.C., en el sector de Paloquemao.
Relativos al origen y tratativas para llegar a la celebración del “Contrato de Colaboración” (en adelante “EL CONTRATO”) 5.1.3 AKILA y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR para el mes de mayo de dos mil dieciocho (2018) iniciaron conversaciones con el fin de celebrar un negocio jurídico de compraventa, para la adquisición por parte de AKILA S.A.S., de nueve (9) inmuebles de propiedad de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, quien manifestó su interés en enajenarlos, identificados con folios de matrícula inmobiliaria Nos. 50C-190006, 50C-190007, 50C-424826, 50C-525740, 50C-208849, 50C-795079, 50C-799625, 50C-640297 y 50C-190005 2 Actualmente ostenta la calidad de fideicomitente y beneficiario ÚNICO del fideicomiso que ostenta la titularidad de dominio de esos mismos inmuebles. de la Oficina de Registros Públicos de Bogotá Zona Centro, ubicados en el barrio Paloquemao de la ciudad de Bogotá D.C. (en adelante LOS INMUEBLES), con el fin de desarrollar un proyecto inmobiliario (en adelante EL PROYECTO). 5.1.4 En desarrollo de dichas tratativas, CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR manifestó a mi poderdante su interés de participar como SOCIO en el desarrollo del PROYECTO, animado por el valor estimado de las futuras ventas de las unidades inmobiliarias resultantes del proyecto constructivo, mediante una fórmula de negocio, que consistía en VENDER un porcentaje de LOS INMUEBLES y APORTAR el restante de los mismos al desarrollo y suerte del PROYECTO, esto es, asegurar unas sumas de dinero a título de contraprestación por entregar la propiedad y generar un ingreso adicional a título de utilidades. 5.1.5 Analizada la propuesta elevada por CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, las partes convinieron que para el desarrollo efectivo del negocio antes referido, AKILA constituiría un fideicomiso de desarrollo para que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR transfiriera al mismo los derechos de dominio y posesión del ciento por ciento (100%) de LOS INMUEBLES de su propiedad, paralelamente AKILA constituiría junto con terceros inversionistas un “FIDEICOMISO DE INVERSIÓN” cuyo objeto y finalidad principal sería obligarse a COMPRAR y PAGAR la suma correspondiente al valor del cuarenta por ciento (40%) del precio de venta de LOS INMUEBLES, para ADQUIRIR así los derechos fiduciarios equivalentes a dicho mismo porcentaje de dominio sobre LOS INMUEBLES y, de la misma manera, luego RESTITUIR o devolver el aporte correspondiente al sesenta por ciento (60%) de LOS INMUEBLES a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, mediante el giro del resultado de las ventas. 5.1.6 El esquema fiduciario avizorado generaba y genera garantías y seguridad tanto al VENDEDOR – SOCIO DEL PROYECTO, como al COMPRADOR y PROMOTOR DE PROYECTO (AKILA) así como para los terceros INVERSIONISTAS, siendo elemento fundamental para la financiación del PROYECTO la existencia de instrumentos contractuales que permita a los INVERSIONISTAS acceder directa o indirectamente a ser titulares de derechos fiduciarios en el fideicomiso en el que se radique la titularidad de dominio sobre LOS INMUEBLES (Fideicomiso de Parqueo). 5.1.7 AKILA pagaría a través del “FIDEICOMISO DE INVERSIÓN” el cuarenta por ciento (40%) del valor de LOS INMUEBLES, con dinero y la permuta o cesión de los derechos fiduciarios sobre otro inmueble denominado “LOTE 1” - VILLA NANCY, ubicado en el municipio de Tocancipá; pagos que efectuaría AKILA en distintos momentos y bajo unas condiciones que debía cumplir CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR y acorde al avance en la fase inicial de EL PROYECTO y al compás de la operatividad propia los vehículos fiduciarios que se crearían para el desarrollo del negocio. 5.1.8 Luego de avanzar con la estructuración del negocio y la preparación de los documentos, el día 18 de junio de 2018, CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ, en condición de directivo de AKILA, a través de correos electrónicos dirigidos a las cuentas admin@elvaquero.com.co y gerente@elvaquero.com.co, atendidos por los hijos de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, señores CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO y CAROLINA CARVAJAL CASTAÑO, remitió (i) el archivo “Word” con la minuta del CONTRATO PROMESA DE COMPRAVENTA con las condiciones de compra y aportes antes referidos, (ii) un PDF con el resumen del modelo de negocio, y, (iii) un archivo “Excel” que contenía un detallado plan de pagos de los INMUEBLES y las utilidades esperadas del PROYECTO, y finalmente, proponiéndoles una reunión para la firma del documento contentivo de los términos del contrato de promesa de compraventa para el día viernes 21 de junio de 2018 a las 10:00 a.m. (Cfr. Anexos 4 y 5). 5.1.9 En el documento contentivo del contrato de promesa de compraventa quedó plasmada la declaración de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR de VENDER un porcentaje de LOS INMUEBLES y APORTAR el restante de los mismos para el desarrollo del proyecto inmobiliario, en los siguientes términos: “1.
Manifiesta El Promitente Vendedor que es su interés vender el cuarenta por ciento (40%) de los Inmuebles de los que es el actual y único propietario (…) 2. Así mismo manifestó el Promitente Vendedor que es su interés aportar a un Fideicomiso el sesenta por ciento (60%) de los Inmuebles para el desarrollo de un Proyecto, de los que es el actual y único propietario” (Subraya nuestra). 5.1.10 Respecto de las condiciones iniciales conversadas entre las partes para la celebración del negocio jurídico y el instrumento jurídico que les vincularía, con correo electrónico del 21 de junio de 2018, CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ, directivo de AKILA, dirigido a los hijos de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, señores CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO y CAROLINA CARVAJAL CASTAÑO, envió como archivo adjunto (cfr. Anexo 6), un prototipo de minuta de contrato de fiducia estándar, el cual serviría de base o modelo para el que iban a suscribir, señalando el representante de mi mandante, lo siguiente: “Este documento es una fiducia mercantil, con transferencia del predio, en el cual se pactan los porcentajes de participación en la propiedad, en el capital de trabajo y en el resultado del negocio.
Así mismo allí quedan establecidas todos los derechos y obligaciones en términos de construcción y responsabilidad profesional con terceros. La idea es que refleje 100% lo indicado en la promesa de compraventa y los detalles para el desarrollo del proyecto” (Énfasis nuestro). 5.1.11 De igual manera, con el fin de dar cuenta del estudio previo y el análisis efectuado sobre el área, cabida y linderos de LOS INMUEBLES por parte de AKILA, el día 7 de julio de 2018, CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ, directivo de AKILA, envió correo electrónico dirigido a CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO y CAROLINA CARVAJAL CASTAÑO, adjuntando un archivo “Excel” denominado “ÁREAS LOTES PALOQUEMAO” (Cfr. Anexo 7), y les manifestó: “El tema de areas y linderos con la nueva reglamentación es el mas complejo de todos, puede volverse muy largo y complicar los procesos de licenciamiento, ajustes prediales, actualizar linderos, incluir areas, actualizar a sistema métrico decimal, todo esto previo a englobar y actualizar planos topográficos tarda de seis meses a un año. Indíquenme cuando y con quienes podemos hacer una reunión xa (sic) este tema, con Margarita y con Gilson el arquitecto.”. 5.1.12 En ejercicio de su buena fe, los días 18 de julio de 2018, y 1º, 6, 21 y 22 de agosto de 2018, según como se detallará en el siguiente capítulo de hechos, AKILA y los inversionistas del proyecto efectuaron giros y/o transferencias directamente a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR e indirectamente a la sociedad INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. (siguiendo las instrucciones del aquí demandado), por un valor total de DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.400’000.000) moneda legal colombiana, a título de ANTICIPO con ocasión del negocio jurídico celebrado con AKILA y que luego se plasmaría en el documento privado suscrito el 19 de noviembre de 2018. 5.1.13 Los días 1 y 3 de agosto de 2018, CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ, directivo de AKILA, a través de correos electrónicos dirigidos a los representantes de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, señor JORGE ANDRÉS ZULUAGA HENA3 O, abogado CARLOS EDUARDO DELGADO4 y su hijo CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO, remitió nuevas versiones de la PROMESA DE COMPRAVENTA para su revisión, ajustes y comentarios, todo ello, con el fin de dar viabilidad al negocio jurídico ya conversado y que estaba pendiente de documentación (Cfr. Anexos 8 y 9). 5.1.14 Mediante correo electrónico del mismo 3 de agosto de 2018 (Cfr. Anexo 10), CARLOS EDUARDO DELGADO acusó recibo de la última minuta y manifestó que procederían “con la elaboración del acuerdo de colaboración a la mayor brevedad”. 5.1.15 El día 6 de septiembre de 2018 MARGARITA VERA, Directora Jurídica de AKILA, envió correo electrónico a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR con toda la documentación relacionada con el “LOTE 1” – VILLA NAMCY, ubicado en el municipio de Tocancipá, cuya permuta o cesión de derechos fiduciarios formaría parte del método de pago para la adquisición del 40% de los derechos fiduciarios sobre LOS INMUEBLES ubicados en Paloquemao (Cfr. Anexo 11). 5.1.16 En desarrollo de sus tratativas, luego de un cruce de ofertas y consideraciones, estuvieron de acuerdo las partes en que el negocio jurídico se celebraría con el aporte, mediante transferencia de dominio, de los diez (10) inmuebles de propiedad de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, esto es LOS INMUEBLES, y que los porcentajes de participación en el “FIDEICOMISO DE PARQUEO” sería, ahora, de 39,63% para AKILA y del 60,37% para CALOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR. 3 Correo electrónico: jorgeazuluaga@hotmail.com 4 Correo electrónico: cdelgado@vgcd.co 5.1.17 El inmueble que fue identificado como el décimo inmueble que formaría parte del negocio jurídico y cuyo dominio también sería transferido al “FIDEICOMISO DE PARQUEO”, se identifica con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-427138 de la Oficina de Registros Públicos de Bogotá -Zona Centro, el cual también figuraba como propietario (y actualmente como Fideicomitente y único beneficiario) el demandado CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR. 5.1.17 A través de correo electrónico de fecha 24 de agosto de 2018 (Cfr. Anexo 12), CARLOS EDUARDO DELGADO, abogado al servicio de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, remitió a AKILA un primer proyecto del contrato de colaboración y allí quedó consignado (i) que se aportarían los diez (10) INMUEBLES (consignado respecto del décimo inmueble el comentario “sujeto a verificación), y, (ii) que los porcentajes de venta y participación serían del 39,63% para AKILA y 60,37% para el señor CARVAJAL. 5.1.18 Dicho proyecto de CONTRATO fue objeto de observaciones y ajustes por ambas partes, según da cuenta el cruce de correos de fechas 28 de agosto, 4 de septiembre, 4 y 17 de octubre, y 16 y 18 de noviembre de 2018 (Cfr. Anexos 12, 13, 14, 15, 16 y 17). 5.1.19 Al 18 de noviembre de 2018 dichas observaciones y ajustes quedaron atendidas y resueltas mutuamente por LAS PARTES. 5.2 CELEBRACIÓN Y LINEAMIENTOS GENERALES DEL “CONTRATO DE COLABORACIÓN” 5.2.1 El 19 de noviembre de 2018 se celebró el “CONTRATO DE COLABORACIÓN” entre CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR y AKILA, acuerdo de voluntades que fue extendido en el documento de cuarenta y una (41) páginas que se adjunta a la presente demanda, con el fin de desarrollar un proyecto inmobiliario en LOS INMUEBLES, y que desarrollaría AKILA como PROMOTOR, autorizándose expresamente la delegación de los diseños arquitectónicos y la construcción a la sociedad comercial CONSTRUCTORES ASOCIADOS S.A. – C.A.S.A. 5.2.2 El Contrato comprendió y comprende, principalmente los siguientes elementos y condiciones: (i) Que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR constituiría un “FIDEICOMISO DE PARQUEO” celebrando un contrato de fiducia con CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA, al cual APORTARÍA los diez (10) inmuebles ubicados en Bogotá aquí referidos (LOS INMUEBLES), esto es, transfiriendo el pleno derecho de dominio sobre los mismos, dentro de los tres (3) meses siguientes a la suscripción del CONTRATO, por su valor catastral y libres de cualquier gravamen, embargo, condición resolutoria, medida cautelar o limitación al derecho de dominio, obligándose al saneamiento para el caso de evicción y vicios redhibitorios en los términos de Ley.
(ii) El término de tres (3) meses referido en el numeral anterior sólo sería prorrogado por cuatro (4) meses adicionales, únicamente para la transferencia de dominio a título de aporte del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 50C-427138 de la ORIP de Bogotá – Zona Centro; (iii) Que AKILA, en su condición de PROMOTOR, se encargaría de APORTAR el diseño, construcción, gerencia, promoción y venta del “PROYECTO” inmobiliario, con excepción de la financiación para el desarrollo del mismo, para lo cual buscaría un crédito constructor;
(iv) Que AKILA constituiría un “FIDEICOMISO DE INVERSIÓN” con CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA, cuyo objeto y fin principal sería que adquiriera por vía de compraventa y/o cesión el 39,63% de los derechos fiduciarios del “FIDEICOMISO DE PARQUEO”; (v) LAS PARTES reconocieron que para el 19 de noviembre de 2018 CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR ya había recibido, efectivamente y a satisfacción, en nombre y por cuenta de AKILA, una suma de dinero equivalente a DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.400’000.000) moneda legal colombiana, a título de “ANTICIPO” del pago por la transferencia de los derechos fiduciarios del FIDEICOMISO DE PARQUEO;
(vi) Que a través del “FIDEICOMISO DE INVERSIÓN”, se pagaría en total a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR la suma de TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($32.500’000.000) moneda legal colombiana, por la transferencia y adquisición del 39,63% de los derechos fiduciarios del “FIDEICOMISO DE PARQUEO”, mediante el giro o transferencia de dinero por cuotas, esto es cumplidos unos plazos y previa verificación del cumplimiento de algunas condiciones, y mediante la cesión o permuta de los derechos fiduciarios en el fideicomiso en el que se encontraba radicada la propiedad sobre el inmueble denominado “LOTE 1” – (Villa Nancy), ubicado en el municipio de Tocancipá, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 176-176748 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Zipaquirá; todo esto según lo pactado en la Cláusula Cuarta del CONTRATO.
(vii) CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR transferiría, a más tardar el 10 de enero de 2020, el 39,63% de los derechos fiduciarios del “FIDEICOMISO DE PARQUEO” a favor del “FIDEICOMISO DE INVERSIÓN”, a título de compraventa y bajo el modo de cesión, previa firma de una “PROMESA DE COMPRAVENTA DE DERECHOS FIDUCIARIOS” celebrada entre CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR como PROMITENTE VENDEDOR y CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como vocera del “FIDEICOMISO DE INVERSIÓN”;
(viii) CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR iniciaría todas las solicitudes y acciones respectivas para lograr dar por terminados los contratos de arrendamiento vigentes sobre LOS INMUEBLES, dentro de los seis (6) meses siguientes a la firma del CONTRATO, plazo que podría ampliarse sin exceder de veinte (20) meses, siempre que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR rindiera informes detallados a AKILA sobre el avance de esta gestión o actividad dentro de los tres (3) meses siguientes a la firma del CONTRATO, indicando de manera precisa, esto es, por número de matrícula y ubicación en sitio, los inmuebles respecto de los cuales deberían iniciarse acciones judiciales de restitución de tenencia y aquellos con los que se habría o no logrado un acuerdo para la restitución;
(ix) CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, el “FIDEICOMISO DE INVERSIÓN”, AKILA y la CONSTRUCTORA, constituirían un “FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA” a través del cual se desarrollaría el proyecto, y al cual APORTARÍAN sus participaciones del 39,63% de los derechos fiduciarios del “FIDEICOMISO DE PARQUEO” adquiridos por el “FIDEICOMISO DE INVERSIÓN”, y el 60,37% de los derechos fiduciarios del “FIDEICOMISO DE PARQUEO” que se mantendría bajo la titularidad de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR;
(x) Que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR detentaría la tenencia de LOS INMUEBLES por un periodo de dieciocho (18) meses, contados a partir de la transferencia efectiva del dominio de los mismos a favor del “FIDEICOMISO DE PARQUEO”, vencidos los cuáles dicha tenencia sobre LOS INMUEBLES le serían entregados a AKILA a título de comodato precario;
(xi) Que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR y el FIDEICOMISO DE INVERSIÓN pagarían el impuesto predial de LOS INMUEBLES en los porcentajes de titularidad que adquirían y ostentaban como participación en el “FIDEICOMISO DE PARQUEO”; (xii) Que las partes conformarían una “JUNTA DE PROYECTO” para APROBAR, entre otras: a) la factibilidad general del proyecto; b) el flujo de caja; c) la terminación del CONTRATO; d) la modificación del presupuesto del proyecto; e) la entrada de nuevos socios al proyecto; f) la modificación del cronograma del proyecto; g) las cesiones de posición contractual del Constructor; h) el cambio de distribución de excedentes de caja; i) las políticas comerciales de ventas y j) cualquier cambio en la estructura financiera o jurídica del Proyecto;
(xiii) Que a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR se le pagaría el valor del 39,63% de los derechos fiduciarios en el FIDEICOMISO DE PARQUEO que transfiriera al FIDEICOMISO DE INVERSIÓN, se le restituiría el 60,37% del “VALOR FIJO” de LOS INMUEBLES y se le entregaría el 39,48% de las utilidades que generara el proyecto; (xiv) Que al FIDEICOMISO DE INVERSIÓN se le restituiría el valor del 39,63% de los derechos fiduciarios del FIDEICOMISO DE PARQUEO aportados al FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN y se le entregaría el 25,91% de las utilidades que generara el proyecto;
(xv) Que a mi poderdante AKILA y el “CONSTRUCTOR”, recibirían conjuntamente el 34,61% de las utilidades que generara el proyecto; 5.2.3 La siguiente tabla permite sintetizar y visualizar el pacto de las partes en el CONTRATO DE COLABORACIÓN sobre la distribución de las utilidades que generara el “PROYECTO”: BENEFICIARIO DE UTILIDADES DEL PROYECTO PORCENTAJE CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR 39,48% FIDEICOMISO DE INVERSIÓN 25,91% AKILA S.A.S. y “EL CONSTRUCTOR” 34,61% TOTAL QUE RECIBIRÍAN DEL PROYECTO 100,00% 5.3 CONDUCTA DE LAS PARTES EN EJECUCIÓN DEL CONTRATO Aporte de los Inmuebles al Fideicomiso de Parqueo por parte de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR - “Periodo de Transferencia” 5.3.1.
Mediante Escritura Pública No. 4063 de fecha 28 de diciembre de 2018 otorgada en la Notaria Primera (1ª) del Círculo de Bogotá D.C. cuya copia aporto (Cfr. Anexo 18), CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, como FIDEICOMITENTE, y la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como FIDUCIARIA, celebraron un contrato de fiducia mercantil de administración para la constitución del “FIDEICOMISO DE PARQUEO” denominado “FA PALOQUEMAO” al cual se pactó transferir de manera efectiva el pleno derecho de domino y posesión sobre LOS INMUEBLES, con el objeto de que la FIDUCIARIA mantuviera “la titularidad jurídica de los BIENES FIDEICOMITIDOS5, mientras a los mismos se les da la destinación definida por el FIDEICOMITENTE”6. 5.3.2.
En el PARÁGRAFO CUARTO de la cláusula QUINTA de dicha Escritura Pública, se pactó que “Los INMUEBLES se entenderán real y efectivamente transferidos al FIDEICOMISO cuando la titularidad de dichos bienes (sic) en cabeza de la FIDUCIARIA como vocera del FIDEICOMISO” (Énfasis de subraya es nuestro). 5.3.3. El día 18 de febrero de 2019 AKILA preparó un documento titulado “AYUDA DE MEMORIA” (Cfr. Anexo 19), mismo que fue recibido por CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO y JORGE ANDRÉS ZULUAGA, en representación de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, y que versó sobre el “ESTATUS CUMPLIMIENTO REQUISITOS PARA EL PAGO N° 3 DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ACUERDO DE 5 Conforme a las DEFINICIONES contenidas en la cláusula PRIMERA de la Escritura Pública No. 4063, los BIENES FIDEICOMITIDOS son “los recursos, los INMUEBLES y los demás bienes que sean transferidos al fideicomiso”. 6 Típico pacto de lo que en el ámbito de la actividad comercial inmobiliaria y constructiva se conoce como “parqueo” de inmuebles.
COLABORACIÓN SUSCRITO EL 19 DE NOVIEMBRE DE 2018”; donde se advirtió de cara al trámite de inscripción de la Escritura Pública No. 4063, ya referida, en el registro público inmobiliario, lo siguiente: “2.1 Se constituyó el fideicomiso de parqueo el 28 de diciembre mediante escritura 4063, respecto de esa escritura es de señalar que de la lectura de la misma se concluye que a la fecha de la firma se dejaron pendientes los siguientes temas: i) impuestos prediales de los años 2004 y 2005 de algunos predios que registran que no fueron declarados y que además cuentan con acto administrativo. ii) En la identificación de uno de los predios no se señaló el impuesto predial se acreditaba mayor extensión; temas que generan causal de devolución de la escritura pública por parte de la oficina de registro de instrumentos públicos conforme las normas vigentes, tal y como fue puesto en conocimiento por parte de la notaría en el mes de diciembre” (Énfasis de subraya es nuestro). 5.3.4.
Frente al contenido de la antes referida “AYUDA DE MEMORIA” de fecha 18 de febrero de 2019 NO existió pronunciamiento de objeción, observación o rechazo por parte de los representantes de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, esto es, por CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO y JORGE ANDRÉS ZULUAGA, como tampoco por parte del propio CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR. 5.3.5.
El día 28 de febrero de 2019 se presentó y radicó la Escritura Pública No. 4063, ya referida, ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá - Zona Centro, para la inscripción o anotación de la transferencia de domino, a título de fiducia mercantil, en cada uno de los folios de matrícula inmobiliaria de los diez (10) inmuebles ubicados en la ciudad de Bogotá, aquí ya referidos en esta Demanda como “LOS INMUEBLES”. 5.3.6.
En la reunión del órgano contractual pactado y denominado “JUNTA DE PROYECTO” celebrada el 7 de marzo de 2019, a la que asistieron CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO y JORGE ANDRÉS ZULUAGA, como representantes o delegados de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, y CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ, como representante de AKILA, según se expone en el Acta No. 3 que firmaron los asistentes a dicha reunión (Cfr. Anexo 20), se dejó constancia de lo siguiente: “(…) se manifiesta que la escritura de constitución de fiducia mercantil de administración (Fideicomiso FA PALOQUEMAO) fue ingresada a registro el pasado veintiocho (28) de febrero del presente año, sin embargo, en esta escritura se presentan 2 posibles causales de devolución por parte de la oficina de registro de instrumentos públicos zona centro, toda vez que en materia de impuesto predial algunos predios registran en el estado de cuenta años sin declarar y con acto administrativo expedido, así mismo en la escritura falta de identificación plena de uno de los inmuebles teniendo en cuenta que no se determinó la cedula catastral en mayor extensión, respecto de este último punto se solicita en la junta a los representantes del señor CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR que se tramite la escritura de aclaración en el sentido de subsanar dicha omisión” (Énfasis de subraya es nuestro). 5.3.7.
Mediante NOTA DEVOLUTIVA emitida el día 8 de marzo de 2019 por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Centro (Cfr. Anexo 21), la Escritura Pública No. 4063, aquí ya referida, se devolvió SIN REGISTRAR por las siguientes causales y razones señaladas por esa autoridad administrativa7: “- FALTA PAGO DEL IMPUESTO DE REGISTRO (LEY 223/1995 Y DECRETO 650/96) - NO SE HA INSERTADO PAZ Y SALVO DEL IMPUESTO PREDIAL DEL INMUEBLE (ARTÍCULO 1 LEY 33 1986, ARTÍCULOS 43 Y 44 DEL DECRETO 960 DE 1970, ARTÍCULO 45 DEL DECRETO 2163 DE 1970, ARTÍCULO 26 DEL DECRETO 2148 DE 1983) - FALTA PAGO DE DERECHOS DE REGISTRO (ARTÍCULO 1 DECRETO 2280 DE 2008) - FALTA PAGAR DERECHOS E IMPUESTO DE REGISTRO CON RESPECTO AL FM 50C-427138 Y PROTOCOLIZAR EL RECIBO DE IMPUESTO PREDIAL, ADICIONALMENTE RESPECTO DE LOS OTROS 9 INMUEBLES LA SUMA DEL AVALÚO TOTAL SUMA 58950915000.”. 5.3.8.
Hasta el día 2 de abril de 2019 se surtió la notificación del acto administrativo “NOTA DEVOLUTIVA” y se efectuó la devolución de la Escritura Pública No. 4063 con sus respectivos comprobantes de pago, con el fin de que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR adelantara todos los trámites requeridos para hacer procedente el efectivo registro de dicho título traslaticio de dominio. 5.3.9.
Mediante correo electrónico enviado a CARLOS EDUARDO DELGADO el día 5 de abril de 2019 con el asunto “ESCRITURA 4063 DE 2018” (Cfr. Anexo 22), MARGARITA VERA, Directora Jurídica de AKILA, escribió al abogado de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR lo siguiente: “me permito solicitar tu amable colaboración para que me ayudes a conocer cuando crees que van a pasar por la escritura de la referencia que te deje ayer en la carrera 13 # 75-20 oficina 101, lo anterior teniendo en cuenta que de acuerdo con nuestra conversación me habías manifestado que lo hacían en el transcurso del día, pero me acaban de llamar a decirme que aún no han pasado por la escritura”. 5.3.10.Frente a dicho correo, NO hubo respuesta por parte de CARLOS EDUARDO DELGADO en el momento. 5.3.11.El mismo 5 de abril de 2019, luego de una teleconferencia entre el doctor CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ, directivo de AKILA, y CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO en representación de su padre CARLOS ALBERTO CARVAJAL ZALAZAR, se manifestó por primera vez la intención del señor CARLOS ALBERTO CARVAJAL ZALAZAR de dar por terminado EL CONTRATO. 7 Respecto de la matrícula inmobiliaria No. 50C-427138 5.3.12.Acto seguido, CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ, directivo de AKILA y para entonces Representante Legal Suplente de la misma sociedad comercial, envió un correo electrónico las 9:30 a.m. (Cfr. Anexo 23), en el que señaló, entre otras, la siguiente consideración frente a la decisión unilateral de terminación del CONTRATO anunciada por CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO: “Apreciados Carlos Andres y Carlos Eduardo, en desarrollo de la conversación telefónica que acabo de sostener con Carlos Andres, respecto de la posición que ustedes asumieron dando por terminado el contrato, varias conclusiones desde nuestro punto de vista, considerando: - Que a la fecha no han cumplido con la transferencia de propiedad y registro del predio a favor del fideicomiso de parqueo” (Énfasis nuestro). 5.3.13.En respuesta a esta y otras consideraciones, mediante correo electrónico del mismo 5 de abril de 2020 enviado a las 10:07 a.m. (Cfr. Anexo 24), manifestó CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO, hijo y representante contractual del aquí demandado CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, lo siguiente: “Todo lo anterior es verdad.” (…) 5.3.14.Mediante correo electrónico de fecha 30 de abril de 2019 enviado por MARGARITA VERA, Directora Jurídica de AKILA, a CARLOS EDUARDO DELGADO, abogado que actuaba al servicio de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, con copia a CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO y CAROLINA CARVAJAL CASTAÑO, bajo el asunto “REVISION TRAMITES JURIDICOS” (Cfr. Anexo 25), la remitente le manifestó y requirió a los representantes del aquí demandado, lo siguiente: “(…) por medio del presente y de acuerdo con nuestra conversación del pasado viernes, me permito solicitar tu amable colaboración a fin de que me ayudes a conocer el estado actual de los siguientes tramites: 1.
Escritura de constitución fideicomiso e incremento 2. Cancelación hipoteca bbva 3. Cancelación hipoteca Bassil Namen Lo anterior, teniendo en cuenta que como tuve la oportunidad de contarte debo trasmitir esta información a nuestros socios y en razón a que me indicaste que el día de ayer te reunirías con la familia Carvajal para poder revisar dichos temas y así poder ayudarme con esta información” (Énfasis nuestro). 5.3.15.En respuesta a dicho requerimiento, con correo electrónico de fecha 2 de mayo de 2019 con asunto “Re: REVISIÓN TRÁMITES JURÍDICOS” (Cfr. Anexo 26), el abogado CARLOS EDUARDO DELGADO informó a MARGARITA VERA de AKILA, lo siguiente: “A continuación te envío un resumen del estado en el que se encuentra cada uno de los asuntos que mencionas en el correo anterior: 1.
Escritura de constitución fideicomiso e incremento: R: La escritura se reingresó la semana pasada, y esperamos que quede registrada entre el 15 y 17 de mayo a más tardar”. 5.3.16.La transferencia real y efectiva de LOS INMUEBLES al FIDEICOMISO DE PARQUEO denominado FA PALOQUEMAO, esto es, el registro de la Escritura Pública de constitución de la fiducia mercantil en los folios de matrícula inmobiliaria de cada uno de LOS INMUEBLES y la inscripción como titular de los derechos de dominio de los mismos en cabeza de la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. como vocera del FIDEICOMISO DE PARQUEO denominado “FA PALOQUEMAO”, se efectuó de manera tardía, según se evidencia en los Certificados de tradición de LOS INMUEBLES que aportamos con este escrito (Cfr. Anexos 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35 y 36), y conforme se indica en la siguiente tabla: F.M.I. FECHA LÍMITE PACTADA PARA EL REGISTRO DEL APORTE AL FIDEICOMISO DE “PARQUEO” “Periodo de Transferencia” FECHA DE REGISTRO EFECTIVO DE LA TRANSFERENCIA DE DOMINIO 50C-190007 19 de febrero de 2019 23 de abril de 2019 (Anotación No. 19). 50C-424826 19 de febrero de 2019 Dos (2) anotaciones de registro, una el 23 de abril de 2019 (Anotación No. 11) y otra el 8 de julio de 2019 (Anotación No. 13). *Llama la atención que entre ambas anotaciones se registró el levantamiento de hipoteca con BBVA, sin que entre dichas anotaciones del registro del fideicomiso exista variación en la identificación del título registrado). 50C-525740 19 de febrero de 2019 23 de abril de 2019 (Anotación No. 15). 50C-208849 19 de febrero de 2019 23 de abril de 2019 (Anotación No. 15). 50C-795079 19 de febrero de 2019 23 de abril de 2019 (Anotación No. 18). 50C-799625 19 de febrero de 2019 23 de abril de 2019 (Anotación No. 24). 50C-640297 19 de febrero de 2019 23 de abril de 2019 (Anotación No. 21). 50C-190005 19 de febrero de 2019 23 de abril de 2019 (Anotación No. 23). 50C-190006 19 de febrero de 2019 8 de julio de 2019 (Anotación No. 24) 50C-427138 19 de febrero de 2019 Excepcionalmente hasta el 19 de junio de 2019 8 de julio de 2019 (Anotación No. 12).
Pagos efectuados por AKILAS.A.S. en cumplimiento de lo pactado en los numerales (i) y (ii) de la Cláusula Cuarta del Contrato de Colaboración, directamente a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, o indirectamente, siguiendo Instrucciones del referido demandado para hacer giros por su cuenta a terceros 5.3.17.El PAGO No. 1 que corresponde al numeral (i) de la Cláusula Cuarta del CONTRATO, fue recibido por CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a título de ANTICIPO, según y cómo quedó consignado en el cuerpo de la cláusula referida. 5.3.18.El cumplimiento de dicha obligación de PAGO No. 1 se efectuó mediante giros y/o transferencias electrónicas, directamente a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, e indirectamente a favor de la sociedad INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S., siguiendo las instrucciones expresas del mismo demandado, el pago de DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.400.000.000) moneda legal colombiana, según como pasa a exponerse: Giros efectuados en favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR 5.3.19.El día 18 de julio de 2018 AKILA entregó a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, dos (2) cheques girados por un valor total de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000) moneda legal colombiana, y extendieron una constancia de recibido a título de ANTICIPO que suscribieron CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ como directivo de AKILA y CARLOS ALBERTO CARVAJAL, documento cuya copia anexo con copia de los títulos girados (Cfr. Anexos 37, 38 y 39). 5.3.20.El día 1 de agosto de 2018 por parte de AKILA se entregó a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, un (1) cheque por la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000) moneda legal colombiana, y que fue girado por uno de los inversionistas del proyecto, señor ÁNGEL RAFAEL RINCÓN MARIÑO (Cfr. Anexo 40).
Giros y transferencias efectuadas en nombre de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR y en favor de INDUSTRIAS MARTINICA EL VAQUERO S.A.S. 5.3.21.El día 31 de julio de 2018 CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR envió un comunicado con el asunto “Ref: Autorizazión” (Cfr. Anexo 41), mediante el cual autorizó a AKILA para que los dineros que se girarían a título de ANTICIPO, fueran “consignados a la empresa INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. identificada con Nit: 830085577-3 a la cuenta corriente de banco de occidente número 293021374, cuenta corriente del BBVA número 1308200100006823 y en la cuenta corriente el banco Davivienda número 000005077284”. 5.3.22.El día 1 de agosto de 2018, otro de los inversionistas en el proyecto, en este caso la COMPAÑÍA DE CONSTRUCTORES ASOCIADOS C.A.S.A., realizó una transferencia electrónica a la cuenta corriente del banco de occidente de la sociedad INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. por la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000) moneda legal colombiana, según da cuenta el comprobante de egreso No. 11977686 que adjuntamos al presente escrito (Cfr. Anexo 42). 5.3.23.El 6 de agosto de 2018, AKILA realizó transferencia electrónica a la cuenta del Banco Davivienda de la sociedad INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. por la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000) moneda legal colombiana, según da cuenta el soporte que adjuntamos al presente escrito (Cfr. Anexo 43). 5.3.24.Posteriormente, el día 21 de agosto de 2018 se realizó una consignación a la cuenta del Banco Davivienda de la sociedad INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. por la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000) moneda legal colombiana, según da cuenta el documento “FORMATO DE CONVENIOS EMPRESARIALES” que adjuntamos a esta demanda (Cfr. Anexo 44). 5.3.25.Finalmente, el día 22 de agosto de 2018 se realizó una transferencia a la cuenta corriente del Banco Davivienda de la sociedad INDUSTRIAS MARTINICAS EL VAQUERO S.A.S. por la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000) moneda legal colombiana, según da cuenta soporte de pago electrónico que adjuntamos a esta demanda (Cfr. Anexo 45).
Pagos imputables al numeral (ii) de la Cláusula Cuarta del CONTRATO 5.3.26.El PAGO No. 2 por valor de SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($600´000.000) moneda legal colombiana, se realizó mediante el giro de recursos para el pago de los gastos Notariales, de Registro y Beneficencia de la Escritura Pública No. 4063 de 2018 (Constitución Fideicomiso FA PALOQUEMAO), según como pasa a exponerse: 5.3.26.1.
Las partes habían pactado previamente que con esta suma se efectuaría el pago de los derechos notariales, de beneficencia y de registro correspondientes a la Escritura Pública No. 4063 del 28 de diciembre de 2018 (Constitución Fideicomiso de Parqueo). 5.3.26.2. Una vez obtenida la liquidación de los valores aquí recientemente referidos, mediante correo electrónico de fecha 21 de febrero de 2019 enviado por MARGARITA VERA, Directora de AKILA, a los representantes de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, señores CARLOS ANDRÉS CARVAJAL y JORGE ANDRÉS ZULUAGA HENAO8, con copia a al abogado CARLOS EDUARDO DELGADO (Cfr. Anexos 46 y 47), se remitió la “Instrucción de giro solo con gastos notariales, registro y beneficencia”. 8 Cfr. Literal K de la Cláusula Décima Sexta del CONTRATO DE COLABORACIÓN. 5.3.26.3.
En el documento de instrucción de giro proyectado por AKILA y remitido a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, se plasmó la siguiente fórmula de pago, que fue previamente definida con CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR y sus representantes: “Atentamente me dirijo a ustedes con el fin de solicitar el giro de seiscientos millones de pesos moneda corriente ($600.000.000.oo), los cuales corresponden a la cuota N° 2 prevista en la cláusula cuarta del acuerdo de colaboración suscrito el día diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), la cual se pagará de la siguiente manera: 1.
La suma de noventa y un millones cuatrocientos ochenta y siete mil novecientos setenta y un pesos moneda corriente ($91.487.971.oo) a favor de la notaria primera de Bogotá, valor que corresponde al 50% de la factura de venta N° 336749. 2. La suma de quinientos ocho millones quinientos doce mil veintinueve pesos moneda corriente ($508.512.029.oo) que corresponde al 98% del cincuenta por ciento (50%) de los gastos de registro y beneficencia de la escritura 4063 del 28 de diciembre de 2018.”9 5.3.26.4.
Mediante correo electrónico de fecha 22 de febrero de 2019 enviado por JORGE ANDRÉS ZULUAGA representante de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a MARGARITA VERA de AKILA S.A.S. (Cfr. Anexo No. 48), manifestó el remitente lo siguiente: “Buenos días adjunto instructivo de pago, el saldo a favor de AKILA $10’056.521 será girado en cheque o transferencia. Margarita confírmame porfa si tienes cuenta Davivienda para transferirte o si me puedes enviar al mensajero a recoger un cheque” (Énfasis nuestro). 5.3.27.La siguiente tabla resume el pago de las cuotas 1 y 2 pactadas en la Cláusula CUARTA del CONTRATO: (véase demanda original De la cesión de los derechos fiduciarios en el FIDEICOMISO DE PARQUEO VILLA NANCY, vehículo fiduciario al que fue transferido el inmueble ubicado en el Municipio de Tocancipá 5.3.28.Mediante correo electrónico de fecha 6 de septiembre de 2018 y referido en nuestro capítulo de antecedentes (Cfr. Anexo 11 – ya relacionado), MARGARITA VERA de AKILA remitió al demandado los documentos relacionados con el inmueble denominado “LOTE 1” ubicado en el Municipio de Tocancipá, cuya titularidad está en cabeza del FIDEICOMISO DE PARQUEO VILLA NANCY, a saber, la Escritura Pública No. 456 del 6 de junio 2018 por la cual se protocolizó la subdivisión del inmueble denominado SAN ANTONIO en 9 Este último pago correspondía a $293’764.800 para el pago a Beneficencia de Cundinamarca y $214’747.229 para la Superintendencia de Notariado y Registro.
“LOTE 1” y “LOTE 2”, se solicitó la cancelación del folio de mayor extensión y la apertura de folios independientes para cada inmueble, el Certificado de Tradición del inmueble “LOTE 1” (cuyos derechos fiduciarios serían objeto de cesión o permuta en favor del aquí demandado) y la Resolución Catastral expedida por el IGAC en relación con este mismo inmueble. 5.3.29.Frente a dicha remisión de documentos, CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR NO manifestó observación, inconformidad, ni efectuó requerimiento o reclamación alguna a AKILA. poderdante; así como tampoco se allanó CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a celebrar la cesión de derechos fiduciarios ni a suscribir los documentos correspondientes y exigidos por las fiduciarias en estos casos. 5.3.30.AKILA a su turno acudió a ACCIÓN FIDUCIARIA S.A. para adelantar los trámites para la elaboración de la minuta de cesión del 100% de los derechos fiduciarios del FIDEICOMISO DE PARQUEO VILLA NANCY en favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, según da cuenta el correo electrónico de fecha 4 de diciembre de 2018 con el asunto “CESION DERECHOS FIDUCIARIOS FIDECOMISO VILLA NANCY” (Cfr. Anexo 49), enviado por MARGARITA VERA, Directora de AKILA para esa época, a ADRIANA PAOLA CALDAS MORENO de ACCIÓN FIDUCIARIA S.A., a través del cual le solicitó lo siguiente: “(…) por medio del presente me permito solicitar tu amable colaboración para que por favor me ayudes con un modelo de cesión de derecho fiduciarios para poder suscribir este documento, en el menor tiempo posible porque me urge poder hacer una legalización” 5.3.31.Mediante correo electrónico de fecha 19 de febrero de 2019 enviado nuevamente por MARGARITA VERA a CARLOS ALEJANDRO OLIVARES, se remitió la minuta de CESIÓN DE DERECHOS FIDUCIARIOS Y DE BENEFICIO VILLA NANCY, siguiendo lineamientos de Acción Fiduciaria S.A. (Cfr. Anexo 50). 5.3.32.En el documento de “CESIÓN DE DERECHOS FIDUCIARIOS Y DE BENEFICIO VILLA NANCY”, en el que AKILA actuaría en calidad de CEDENTE y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR tendría la condición de CESIONARIO, se pactaban, entre otras, las siguientes condiciones: (i) Que “EL CEDENTE suscribió el diecinueve (19) de noviembre del año dos mil dieciocho (2018) contrato de acuerdo de colaboración donde EL CEDENTE se obligó a transferir el cien por ciento (100%) de los derechos fiduciarios de dichos fideicomiso a favor del CESIONARIO”;
(ii) Que a fin de dar cumplimiento a su obligación, era la voluntad de AKILA en calidad de CEDENTE “ceder a favor del CESIONARIO el cien por ciento (100%) derechos fiduciarios y de beneficio, y cesión de posición contractual de fideicomitente, derivados del contrato citado en la consideración primera anterior”; (iii) Que en virtud de dicha cesión, CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR en su condición de CESIONARIO “adquiría el cien por ciento (100%) de los derechos que le corresponde a EL CEDENTE en su calidad de FIDEICOMITENTE en el contrato de fiducia mercantil señalado en la cláusula primera anterior”; 5.3.33.Luego de haberse enviado el documento a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, el día 5 de abril de 2019 se sostuvo teleconferencia entre el doctor CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ, directivo de AKILA, y CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO en representación de su padre CARLOS ALBERTO CARVAJAL ZALAZAR, en el que se manifestó por primera vez la intención del señor CARLOS ALBERTO CARVAJAL ZALAZAR de dar por terminado EL CONTRATO, manifestación en virtud de lo cual el referido directivo de AKILA le envió un correo electrónico las 9:30 a.m. al hijo y representante del Demandado (Cfr. Anexo 23 ya relacionado), en el que señaló, entre otras, la siguiente consideración frente a la decisión unilateral de terminación del CONTRATO anunciada por CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO: “Que no recibimos observaciones al documento de cesión de derechos fiduciarios para que recibieran el predio de Tocancipá” (Énfasis nuestro). 5.3.34.En respuesta a esta y otras consideraciones, mediante correo electrónico del mismo 5 de abril de 2020 enviado a las 10:07 a.m. (Cfr. Anexo 24 – ya relacionado), manifestó CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO, hijo y representante contractual del aquí demandado CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, lo siguiente: “Todo lo anterior es verdad.” (…) 5.3.35.Frente al contenido del documento de cesión de derechos fiduciarios del FIDEICOMISO DE PARQUEO VILLA NANCY, y que le fuera enviado para su conocimiento y revisión, CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR NO manifestó inconformidad ni efectuó requerimiento o reclamación alguna a mi poderdante, pese a lo cual, NO se allanó a recibir.
Constitución del Fideicomiso de INVERSIÓN denominado FAP PQM 5.3.36.Una de las obligaciones pactadas consistía en que AKILA debía constituir un fideicomiso “junto con sus inversionistas para adquirir el treinta y nueve punto sesenta y tres (39,63 %) de los Derechos Fiduciarios del Fideicomiso de Parqueo”, es decir, los derechos fiduciarios que serían transferidos por CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR para la ejecución del PROYECTO – “FIDEICOMISO DE INVERSIÓN”. 5.3.37.Luego de un cruce de correos para la proyección y definición del texto del vehículo fiduciario que inició en diciembre de 2018 (Cfr. Anexos 51 y 52), el día 29 de enero de 2019 entre AKILA S.A.S., y los inversionistas del Proyecto, esto es, las sociedades COMPAÑÍA DE CONSTRUCTORES ASOCIADOS C.A.S.A., INBIVAL S.A.S., M y ANJUI S.A., SANVALU S.A.S. y DAVILA MCALLISTER Y CIA S EN C., y el señor ÁNGEL RAFAEL RINCÓN MARIÑO, todos ellos actuando en calidad de FIDEICOMITENTES, y la sociedad CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. actuando como FIDUCIARIA, se celebró un contrato de fiducia mercantil para la constitución del fideicomiso de administración y pagos denominado FIDEICOMISO FAP PQM, documento que adjunto a esta demanda (Cfr. Anexo 53), y en el cual manifestaron y pactaron las partes entre otras, las siguientes consideraciones y obligaciones: (i) Señalaron en el numeral 1º de las “CONSIDERACIONES” que las partes convinieron celebrar dicho contrato, por el interés que les asistía “en articular a través de un patrimonio autónomo un esquema asociativo a través del cual se realicen una serie de aportes en dinero y en especie con el objeto de vincular a ese vehículo fiduciario como fideicomitente y beneficiario de un patrimonio autónomo de administración (parqueo) al que se aporten inmuebles para el desarrollo de una construcción por parte de AKILA S.A.S. y C.A.S.A.” (Énfasis nuestro).
(ii) En el numeral 3º de las DEFINICIONES del documento señalaron, que por DERECHOS DEL FIDEICOMISO VILLA NANCY hacían referencia: “(…) al cien por ciento (100%) de los derechos fiduciarios y de beneficio que ostenta AKILA S.A.S., C.A.S.A., ÁNGEL RAFAEL RINCÓN MARIÑO, INVERSORA DE BIENES Y VALORES SAS “INBIVAL SAS y MANJUI S.A., en el FIDEICOMISO DE VILLA NANCY administrado por Acción Fiduciaria S.A., correspondiente al inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria número 176- 176748 ubicado en Tocancipá, los cuáles serán aportados al presente FIDEICOMISO FAP PQM y posteriormente este FIDEICOMISO FAP PQM los cederá a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR”.
(iii) Señalaron en el numeral 2º de la cláusula CUARTA, que una de las finalidades y objeto de dicha fiducia era que “Se mantenga la titularidad jurídica de los DERECHOS DEL FIDEICOMISO VILLA NANCY, los cuáles serán aportados por AKILA S.A.S., C.A.S.A., INBIVAL S.A.S., MANJUI S.A. y ÁNGEL RAFAEL RINCÓN MARIÑO, con la finalidad de cederlos posteriormente a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR como parte del pago de los DERECHOS DEL FIDEICOMISO DE PARQUEO” (Énfasis nuestro).
(iv) Otra de las finalidades y objeto pactadas en el numeral 4º de la cláusula CUARTA de dicho vehículo fiduciario era que “Previa realización de los pagos a que haya lugar en favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, el presente FIDEICOMISO FAP PQM adquiera el 39,63% de los derechos fiduciarios del FIDEICOMISO DE PARQUEO, los cuáles cederá CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a su favor” (Énfasis nuestro).
(v) Pactaron en el numeral 5º de la cláusula CUARTA que también se tendría como objeto realizar “los giros que le sean instruidos por el REPRESENTANTE OPERATIVO DE LOS FIDEICOMITENTES a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, con el fin de adquirir los DERECHOS FIDUCIARIOS DEL FIDEICOMISO DE PARQUEO”. Del seguimiento a la revisión y aceptación del escrito de promesa de compraventa / cesión de derechos fiduciarios del Fideicomiso de Parqueo “F.A. PALOQUEMAO” al fideicomiso de inversión, CONDICIÓN pactada hacer exigibles el pago de las cuotas pactadas en la Cláusula Cuarta (4ª) del CONTRATO 5.3.38.Una vez constituido el FIDEICOMISO DE INVERSIÓN denominado “FAP PQM", con el fin de avanzar con las obligaciones conjuntas derivadas del CONTRATO, por medio de correo electrónico de fecha 21 de febrero de 2019 enviado por parte de MARGARITA VERA, Directiva de AKILA, a CARLOS ANDRÉS CARVAJAL y JORGE ANDRÉS ZULUAGA HENAO, con copia al abogado CARLOS EDUARDO DELGADO (Cfr. Anexo 31 – ya relacionado), se remitió como adjunto No. 3 del correo, la minuta de PROMESA DE CESIÓN DE DERECHOS FIDUCIARIOS (Cfr. Anexo 54), a través del cual se efectuaría la cesión del 39,63% del Fideicomiso de parqueo “FA PALOQUEMAO” en favor del Fideicomiso de inversión “FAP PQM”, y que sería suscrito por CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR como PROMITENTE VENDEDOR y CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. como vocera del FIDEICOMISO FAP PQM, que para los fines del contrato se denominaría el PROMITENTE COMPRADOR. 5.3.39.En la referida PROMESA DE CESIÓN DE DERECHOS FIDUCIARIOS, recibida por el apoderado de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR y que analizaron el demandado, sus representantes y grupo familiar (según y cómo lo manifiestan posteriormente) se describieron, entre otras, las siguientes consideraciones y cláusulas: (i) En la parte inicial de la minuta se indicó de manera expresa que CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. obraba “única y exclusivamente en su condición de vocera del FIDEICOMISO FAP PQM- NIT 900.531.292-7, patrimonio autónomo constituido en virtud de la celebración del contrato de fiducia mercantil que consta en el documento privado suscrito el primero (1) de febrero de dos mil diecinueve (2019), patrimonio autónomo que en adelante se denominará Promitente Comprador” (Énfasis nuestro).
(ii) En la cláusula de TÉRMINOS DEFINIDOS se señaló que “FIDEICOMISO FAP PQM” correspondía “al patrimonio autónomo de inversión constituido por Akila sas y su grupo de inversionistas”. (iii) En el ítem (iii) de la cláusula QUINTA de la minuta, en referencia al Pago No. 3 para la transferencia de los derechos fiduciarios del Fideicomiso FA PALOQUEMAO, se señaló, lo siguiente: “Diecisiete mil millones de pesos m/cte.
(COP $17.000.000.000), en dinero en efectivo, los cuales se cancelarán en su totalidad al Promitente Vendedor, una vez se haya constituido el Fideicomiso Fa Paloquemao y se haya transferido y registrado favorablemente el dominio de los Inmuebles a favor de éste sin ningún tipo de gravamen y que se haya suscrito el presente Contrato” (Énfasis nuestro).
(iv) En el PARÁGRAFO PRIMERO de la cláusula QUINTA de la minuta se plasmó el siguiente texto que sería pactado entre las partes: “PARÁGRAFO PRIMERO: El Promitente Vendedor, declara que conoce y acepta que los fideicomitentes del Fideicomiso Fap Pqm, tomarán un crédito con una entidad financiera para que el Promitente Comprador realice el pago señalado en el numeral (iii) razón por la cual deberán constituir en garantía la pignoración de los derechos fiduciarios del Fideicomiso Fap Pqm, derechos que se materializaran el diez ( 10) de enero del año dos mil veinte (2020) en la titularidad de los derechos del Fideicomiso Fa Paloquemao respeto del treinta y nueve punto sesenta y tres por ciento (39.63%) de los Inmuebles, por lo cual sobre los inmuebles no podrá existir ningún tipo de gravamen.
Teniendo en cuenta lo anterior las partes de común acuerdo aceptan que el pago señalado en el numeral (iii) podrá prorrogarse por sesenta (60) días calendario, una vez cumplidos los requisitos señalados para su pago, en razón al trámite administrativo para el desembolso que debe realizar la entidad financiera”. 5.3.40.Con correo electrónico del 11 de marzo de 2019 (Cfr. Anexo 55), enviado por CARLOS EDUARDO DELGADO a MARGARITA VERA de AKILA, manifestó el apoderado de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR lo siguiente: “Este breve mensaje para confirmarte que estamos avanzando en la revisión del Contrato de Promesa de Compraventa de Derechos Fiduciarios, para enviarselos a la mayor brevedad”. 5.3.41.Con correo electrónico del 12 de marzo de 2019 (Cfr. Anexo 56), señalaba que esperaban enviar “el contrato de promesa de compraventa de derechos fiduciarios a más tardar el viernes”, es decir, para el viernes 15 de marzo de 2019, fecha en la cual NO fue enviado el documento por parte de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR o alguno de sus representantes o apoderados. 5.3.42.Posteriormente, y ante la imposibilidad que había tenido CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR SALSAZAR para cumplir con la transferencia del predio al fideicomiso y de levantar los gravámenes existentes en LOS INMUEBLES, mediante correo electrónico 4 de abril de 2019 enviado por CARLOS EDUARDO DELGADO a CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ de AKILA (Cfr. Anexo 57), el primero remitió un documento denominado “OtrosíAcuerdoColaboraciónCarlos Carvajal” (Cfr. Anexo 58), señalando que “La idea es que en caso de que esté de acuerdo con lo anterior, mañana mismo se pueda firmar este documento junto con el contrato de promesa de compraventa de derechos fiduciarios”.
(Negrilla es nuestra). 5.3.43.Dicho Otrosí contemplaba una propuesta de modificación al pago No. 3, suprimiendo del ítem (iii) de la Cláusula CUARTA del CONTRATO, la condición de transferencia efectiva de LOS INMUEBLES al Fideicomiso FA PALOQUEMAO como uno de los requisitos para efectuar el pago por parte del Fideicomiso de Inversión FAP PQM. 5.3.44.Frente a dicha propuesta, mediante correo electrónico de fecha 5 de abril de 2019 enviado por CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ de AKILA a CARLOS EDUARDO DELGADO a las 8:47 a.m. (Cfr. Anexo 59), manifestó el primero en relación con la cesión de derechos fiduciarios por parte de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, lo siguiente: “Por la propuesta entenderíamos que han leído, revisado y aprobado el texto de la promesa de compraventa y esta lista y cerrada para firma, toda vez que no recibimos observaciones al documento enviado” (Énfasis nuestro). 5.3.45.El mismo 5 de abril de 2019, el doctor CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ, Directivo de AKILA, luego de haber sostenido una teleconferencia con CARLOS ANDRÉS CARVAJAL, hijo y representante del aquí demandado, mediante correo electrónico enviado a las 9:30 a.m. (Cfr. Anexo 23 – ya relacionado), el citado Directivo de AKILA señaló, entre otras, la siguiente consideración: “Que no recibimos observaciones a la promesa de compraventa de derechos fiduciarios que les enviamos.” (Énfasis nuestro). 5.3.46.En respuesta a esta y otras consideraciones, mediante correo electrónico del mismo 5 de abril de 2020 enviado a las 10:07 a.m. (Cfr. Anexo 24 – ya relacionado), manifestó CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO, hijo y representante contractual del aquí demandado CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, lo siguiente: “Todo lo anterior es verdad.” (…) 5.3.47.Frente al contenido del documento de promesa de cesión de derechos fiduciarios del Fideicomiso de Parqueo “FA PALOQUEMAO” en favor del Fideicomiso de Inversión “FAP PQM” y que le fuera enviado desde febrero de 2019, CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR NO manifestó inconformidad, ni efectuó requerimiento o reclamación alguna a mi poderdante, pese a lo cual, decidió unilateralmente NO firmar dicho documento.
De la terminación de los Contratos de Arrendamiento 5.3.48.Mediante correo electrónico enviado el día 19 de febrero de 2019 por parte de CARLOS EDUARDO DELGADO como apoderado de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, se remitió a AKILA un comunicado con asunto “Informe contratos de arrendamiento” (Cfr. Anexos 60 y 61). 5.3.49.Mediante comunicado de fecha 21 de febrero de 2019 con el asunto “Ref.- Alcance Informe de contratos de arrendamiento” dirigido a CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO y JORGE ANDRÉS ZULUAGA (Cfr. Anexo 62), AKILA solicitó que se identificara plenamente, es decir, por su “número de matrícula inmobiliaria” y ubicación en sitio”, LOS INMUEBLES “que ocupan los arrendatarios de los cuáles se considera será necesario iniciar el proceso de restitución de bien inmueble arrendado” y aquellos “que ocupaban los arrendatarios con los cuáles aún no se ha llegado a un acuerdo o negociación definitiva”, todo ello a efectos de verificar la viabilidad para activar o no el presupuesto de la condición pactada en la cláusula SÉPTIMA de EL CONTRATO, esto es, la eventual ampliación del término para la restitución de LOS INMUEBLES en arrendamiento. 5.3.50.Frente a dicho comunicado de AKILA, el demandado NO efectuó pronunciamiento en los términos requeridos, ni en los días posteriores, ni en la reunión de junta de proyecto del 7 de marzo de 2019. 5.3.51.Mediante correo electrónico de fecha 2 de mayo de 2019 con asunto “Re: REVISIÓN TRÁMITES JURÍDICOS” (Cfr. Anexo 26 - ya relacionado), CARLOS EDUARDO DELGADO puso en conocimiento de MARGARITA VERA de AKILA, lo siguiente: “(…) aprovecho para informarte de una manera sencilla los avances que hemos tenido en la terminación de los contratos de arrendamiento, así: 1.
Contratos de Arrendamiento terminados. 1.1. Inversiones Gold Group S.A.S. 1.2. Karol Ximena Rodríguez R. 1.3. Arquímedes Yara. 1.4. Rigarchem S.A.S. 1.5. Cesar Mejía Giraldo. 1.6. Juan Carlos Quintero. 1.7. Industrias Metálicas Mallas y Pisos S.A.S. 1.8. Luis Carlos Clavijo. 1.9. Vulcatech. 1.10 W P Mangeras. 1.11. Ferretería Sicar Ltda. 1.12.
Barnes de Colombia S.A. 1.13. Comercializadora invermallas S.A.S. (entregó 2 de las 3 Bodegas). 2. Contratos de Arrendamiento que están próximos a terminar. 2.1. Central de Tornillos y Remaches S.A.S. (contrato de arrendamiento termina a más tardar el 31 de octubre de 2019 por mutuo acuerdo). 2.2. Comercializadora invermallas S.A.S. (pendiente por entregar 1 Bodega, termina a más tardar el 31 de octubre de 2019 por mutuo acuerdo). 2.3.
Nitech Network, Innovation and Technologies S.A.S. (termina a más tardar el 31 de octubre de 2019 por mutuo acuerdo). 2.4. Martha Cecilia Valencia Arias. (termina a más tardar el 31 de octubre de 2019 por mutuo acuerdo). 2.5. Hector Javier Salazar Gutiérrez. (termina a más tardar el 31 de octubre de 2019 por mutuo acuerdo). 3. Contratos sobre los cuales de debe iniciar proceso de restitución de bien inmueble arrendado. 3.1.
Esast Gold S.A.S. (Wanda) 3.2. Mónica Patricia Ávila de la Cruz. 3.3. HD Movimiento Ltda. 3.4. Tecni Plantas (pendiente por confirmar la razón social de este arrendatario) 4. Casos complejos. 4.1.. José Santos González Parra. (aún no se ha podido demandar debido a que cumple con el contrato, nos encontramos haciendo negociaciones con el arrendatario para poder dar por terminado el contrato a la mayor brevedad posible). 5.3.52.En dicha respuesta de CARLOS EDUARDO DELGADO, el abogado del demandado NO identificó plenamente LOS INMUEBLES es decir, por su “número de matrícula inmobiliaria” y ubicación en sitio”, en los términos pactados en la cláusula SÉPTIMA del CONTRATO. 5.3.53.El día 6 de agosto de 2019 mediante comunicado con el asunto “REF: Contrato de colaboración y Negociación Predio Paloquemao” (Cfr. Anexo 63), CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR rindió tardíamente informe sobre el supuesto pleno saneamiento de los inmuebles cuyo dominio fue transferido en la forma ya referida al “FIDEICOIMISO FA PALOQUEMAO” y sobre la situación de ejercicio de tenencia sobre los mismos por parte de terceros, esta vez, atendiendo el reiterado requerimiento de indicar o vincular el número de la matrícula inmobiliaria a la referencia o nombre de dichos terceros. 5.3.54.En la comunicación referida en el hecho anterior, se hace alusión o anuncio en la página ocho (8) a la inclusión de un anexo en cinco (5) folios, el cual en realidad NO fue entregado a AKILA. 5.3.55.Finalmente, en el comunicado de fecha 28 de octubre de 2019 (Cfr. Anexo 64), enviado por CARLOS ALBERTO CARVAJA SALAZAR a AKILA, manifestó el primero en relación con este pacto que “(…) de 24 contratos de arrendamientos que existían previamente a la firma de este contrato, al día de hoy solo quedan 2 contratos de arrendamiento y que, como Akila bien sabe, hemos trabajado arduamente en su terminación, cumpliendo con los plazos aquí previstos, cuyo plazo en todo caso no ha finalizado el plazo de los 20 meses, el cual se estima para julio de 2021”. 5.3.56.De dicha manifestación del demandado, el eventual plazo para la restitución de LOS INMUEBLES finalizaba en julio de 2020 y no de 2021, reiterando que dicha ampliación sólo se activaría en caso de que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, dentro de los tres (3) siguientes a la firma del CONTRATO, hubiera rendido un informe “detallado” en los términos de la cláusula SÉPTIMA del referido documento contractual.
5.4. CONDUCTA DE LAS PARTES ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES POR PARTE DE CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, LAS INTENCIONES DE TERMINACIÓN Y EL INTENTO DE ARREGLO DIRECTO ENTRE LAS PARTES Cruce de comunicados entre las partes, con ocasión del surgimiento de controversias en la ejecución del CONTRATO y las decisiones sobre una terminación anticipada del mismo 5.4.1.
Tal y como quedó expuesto, con ocasión del incumplimiento de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR para aportar LOS INMUEBLES al Fideicomiso de Parqueo FA PALOQUEMAO, así como de su imposibilidad para sanear los mismos dentro del plazo pactado, el día 18 de febrero de 2019 AKILA preparó un documento titulado “AYUDA DE MEMORIA” (Cfr. Anexo 19 – ya relacionado), mismo que fue recibido por CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO y JORGE ANDRÉS ZULUAGA, en representación de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, y que versó sobre el “ESTATUS CUMPLIMIENTO REQUISITOS PARA EL PAGO N° 3 DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ACUERDO DE COLABORACIÓN SUSCRITO EL 19 DE NOVIEMBRE DE 2018”, luego de unas consideraciones en relación con la radicación de la Escritura Pública No. 4063 y los pendientes que se consideraba podrían generar una devolución de la misma por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos (como en efecto ocurrió) se advirtió lo siguiente: “2.2 No contamos aun con el certificado de libertad y tradición de los 10 lotes donde conste el registro favorable a favor del fideicomiso de parqueo 2.3 No tenemos conocimiento de la cancelación de las 2 hipotecas que pesan sobre los inmuebles, bbva y Bassil Namen” (Énfasis de subraya es nuestro). 5.4.2.
Frente al contenido de la antes referida “AYUDA DE MEMORIA” de fecha 18 de febrero de 2019 NO existió pronunciamiento de objeción, observación o rechazo por parte de los representantes de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, esto es, por CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO, JORGE ANDRÉS ZULUAGA y su abogado CARLOS EDUARDO DELGADO, como tampoco por parte del propio CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR. 5.4.3.
Con posterioridad, CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO en representación de su padre de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, en la reunión del órgano contractual pactado y denominado “JUNTA DE PROYECTO” celebrada el 7 de marzo de 2019 cuya acta se adjuntó a esta demanda (Cfr. Anexo 20 – ya relacionado), manifestó su preocupación por el cambio que había tenido el Proyecto y quería “tener y entender el presupuesto del proyecto ajustado con todos estos cambios comparado con el proyecto inicial con el que se vinculó al negocio”. 5.4.4.
En dicha “JUNTA DE PROYECTO” el doctor CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ, Directo de Akila “le explico que efectivamente el proyecto cambió, ahora son dos (2) proyectos, el primer reto ante esa eventualidad fue verificar que con las ocupaciones arquitectónicas los m2 construidos y vendibles conservaran el equilibrio de aprovechamiento del predio, labor en la que llevamos los dos últimos meses, desarrollando el proyecto ajustado que hoy tenemos” y que “Se solicitó a los miembros de la junta un poco de paciencia, entendimiento en el tema y confianza en que la labor que se está haciendo es la indicada para balancear la factibilidad y lograr un resultado en lo posible igual o mejor al previsto en la factibilidad base de negocio, esa es la tarea y reto profesional que se está haciendo y con la entrada del Interventor lo vamos a evidenciar y seguramente lograr” (Subrayado y negrilla es nuestro). 5.4.5.
Sin embargo, tal y como quedó expuesto en hecho anterior, mediante correo electrónico 4 de abril de 2019 enviado por CARLOS EDUARDO DELGADO a CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ de AKILA (Cfr. Anexo 57 – ya relacionado), el abogado de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR informó del cambio de postura de su cliente y remitió un documento denominado “OtrosíAcuerdoColaboraciónCarlosCarvajal” (Cfr. Anexo 58 – ya relacionado);
Otrosí que contemplaba una propuesta del ítem (iii) de la Cláusula CUARTA del CONTRATO correspondiente al pago No. 3 por valor de $17.000’000.000, sugiriendo que se suprimiera la condición de transferencia efectiva de LOS INMUEBLES al Fideicomiso FA PALOQUEMAO como uno de los requisitos para efectuar el pago por parte del Fideicomiso de Inversión FAP PQM 5.4.6.
Frente a dicha propuesta de Otrosí y otras consideraciones del demandado, CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ, Directivo de AKILA, envió un correo electrónico el día 5 de abril de 2019 a CARLOS EDUARDO DELGADO a las 8:47 a.m. (Cfr. Anexo 59 – ya relacionado), en el que manifestó el Directivo de AKILA, lo siguiente: “Apreciado Carlos Eduardo, muchas gracias por el documento, varios temas: - Respecto del impuesto predial, he manifestado a Carlos Andres nuestra opinión como externos a la titularidad del predio a hoy, de que no pierda la oportunidad de ajustar el valor del predio para empezar a cerrar la brecha y la ganancia ocasional que se le va a presentar en este o en otro negocio.
En resumen creemos deberían pagar el predial obviamente aprovechando la fecha de descuento y con el valor de la actualización, dependiendo la ruta que tome el negocio, el valor pagado hará parte de los aportes de capital. - Para el desarrollo del proyecto, hemos revisado opciones y no hay oportunidad ni otra opción diferente de que la transferencia de los derechos fiduciarios se materialice en Enero de 2.020 como está previsto. - Respecto de la propuesta que haces de firmar un otrosí otrosí vamos a revisarlo y socializarlo con nuestros socios, no obstante entenderán que de un día para otro no se hace una consulta ni se socializa un documento por una iniciativa de la noche anterior, con el mayor gusto tendremos una respuesta para el día miércoles en horas de la tarde, después de analizar el documento. - Por la propuesta entenderíamos que han leído, revisado y aprobado el texto de la promesa de compraventa y esta lista y cerrada para firma, toda vez que no recibimos observaciones al documento enviado.
Agradecemos una vez más el interés e iniciativa para desenredar el tema ante la imposibilidad que han tenido de cumplir con la transferencia del predio al fideicomiso y de levantar los gravámenes existentes, muy seguramente cuenten con el apoyo y entendimiento de nuestros socios” (Énfasis nuestro). 5.4.7. A pesar del apoyo mostrado por AKILA, el día 5 de abril de 2019, luego de una teleconferencia entre el doctor CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ, directivo de AKILA, y CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO en representación de su padre CARLOS ALBERTO CARVAJAL ZALAZAR, se manifestó por primera vez la intención del señor CARLOS ALBERTO CARVAJAL ZALAZAR de dar por terminado EL CONTRATO. 5.4.8.
Acto seguido, frente a dicho cambio de postura del demandado, CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ, directivo de AKILA y para entonces Representante Legal Suplente de la misma sociedad comercial, envió un correo electrónico las 9:30 a.m. (Cfr. Anexo 23 – ya relacionado), en el que señaló, entre otras, la siguiente consideración frente a la decisión unilateral de terminación del CONTRATO anunciada por CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO: “Apreciados Carlos Andres y Carlos Eduardo, en desarrollo de la conversación telefónica que acabo de sostener con Carlos Andres, respecto de la posición que ustedes asumieron dando por terminado el contrato, varias conclusiones desde nuestro punto de vista, considerando: - Que a la fecha no han cumplido con la transferencia de propiedad y registro del predio a favor del fideicomiso de parqueo. -Que el predio hoy tiene dos gravámenes hipotecarios que no han sido cancelados. - Que no recibimos observaciones a la promesa de compraventa de derechos fiduciarios que les enviamos. - Que no recibimos observaciones al documento de cesión de derechos fiduciarios para que recibieran el predio de Tocancipá. - Que hoy no hay acuerdo respecto de un otrosí propuesto el día de ayer, el cual no podemos firmar sin análisis previo antes de la próxima semana y consideran no viable otorgarnos el plazo propuesto - Que no hay entendimiento en términos del presupuesto y anexo 2 del contrato el cual es la base de toda la información de las juntas, a pesar del email enviado ayer en que se evidencia desde nuestro punto de vista la correlación perfecta de todas las cifras.
Aceptamos su propuesta telefónica de dar por terminado el contrato anticipadamente, consideramos que tenemos visiones distintas del negocio lo cual es respetable y esta bien, por tal motivo, en la misma forma amigable, decente y respetuosa en que armamos este negocio, estamos atentos para coordinar la próxima semana la terminación del mismo” (Subrayas y negrilla son nuestras). 5.4.9.
En respuesta a esta y otras consideraciones, mediante correo electrónico del mismo 5 de abril de 2020 enviado a las 10:07 a.m. (Cfr. Anexo 24 – ya relacionado), manifestó CARLOS ANDRÉS CARVAJAL CASTAÑO, hijo y representante contractual del aquí demandado CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, lo siguiente: “Todo lo anterior es verdad.” (…) 5.4.9.1.
Acto seguido, surgió el cruce de comunicaciones frente a la “REVISION TRAMITES JURIDICOS” – correos de 2 de mayo de 2019 ya relacionados (Cfr. Anexos 26 y 26 – ya relacionados), en los cuáles se dio cuenta que por parte de CARLOS ALBERTO CARVAJAL (i) NO contaba con el registro efectivo de la Escritura Pública No. 4063. (ii) NO se había logrado el saneamiento de los predios, pues para esa fecha NO se había registrado el levantamiento de hipotecas en los mismos, (iii) NO se había logrado la terminación de todos los contratos de arrendamiento y, por ende, NO habían sido restituidos LOS INMUEBLES. 5.4.9.2.
Con ocasión de la posición asumida por el demandado y sus representantes, el día 5 de junio de 2019, CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ, Directivo de AKILA y para entonces Representante Legal Suplente de la misma sociedad comercial, envió un comunicado a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR (Cfr. Anexo 65), en el que señaló, entre otras consideraciones, lo siguiente: “(…) en desarrollo de las situaciones particulares que se han venido presentando durante el proceso de cierre del negocio, me permito hacer un resumen de las mismas con el fin de buscar conjuntamente un cierre satisfactorio entre las partes: (…) • En este primer semestre estuvimos pendientes de la consolidación jurídica del negocio (transferencia a la Fiduciaria y cancelación de gravámenes hipotecarios existentes), situación que en concreto no conocemos si ya se concluyó definitivamente.
En el acuerdo de colaboración suscrito el diecinueve (19) de noviembre del año dos mil dieciocho (2018), estas condiciones debían estar cumplidas dentro de los noventa (90) días siguientes a la firma de dicho contrato” (Énfasis nuestro). 5.4.9.3. Frente a dicho comunicado del 5 de junio de 2019 NO hubo pronunciamiento expreso de aceptación o rechazo por parte de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR y NO fueron remitidos los documentos solicitados por AKILA. 5.4.9.4.
El día 2 de agosto de 2019 AKILA envió comunicado a CARLOS ALBERTO CARVAJAL (Cfr. Anexo 66), en el que se hicieron, entre otras, las siguientes manifestaciones sobre los incumplimientos del demandado y la consideraron proceder a dar aplicación a lo establecido en la cláusula novena “Terminación y Liquidación del Contrato”: “2. En desarrollo de la etapa previa y de estructuración del proyecto, en el mes de abril del presente año, usted decidió no continuar como socio del proyecto, razón por la cual propuso modificar el negocio a un esquema simple de compraventa con plazo para el pago del predio, situación que a la fecha no se ha materializado jurídicamente, puesto que no se ha suscrito el documento legal que modifique integralmente la negociación inicial, convirtiéndola en una compraventa llana y simple, pese a nuestras múltiples solicitudes, por ende el único documento válido legalmente que rige nuestra relación es el Contrato de Colaboración antes mencionado. 3.
En este primer semestre estuvimos atentos a la consolidación jurídica del negocio (transferencia a la Fiduciaria y cancelación de los gravámenes hipotecarios existentes), situación que en concreto no conocemos si ya se concluyó definitivamente y de manera satisfactoria. En el acuerdo de colaboración suscrito el diecinueve (19) de noviembre del año dos mil dieciocho (2018), estas condiciones debían estar cumplidas dentro de los noventa (90) días siguientes a la firma de dicho contrato, es decir el 19 de febrero de 2019, con una prórroga de cuatro (4) meses contados a partir del vencimiento del plazo inicial, única y exclusivamente para el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria número 50C-427138.
(…), ante su ofrecimiento de venta del predio, sostuvimos múltiples reuniones y conversaciones para entender su pretensión en términos de precio y forma de pago. Cuando creímos tener de usted unas condiciones claras establecidas, procedimos a sustituir a uno de nuestros inversionistas e intentamos vincular a un grupo económico, para lo cual el pasado cinco (5) de junio, mediante comunicación escrita a Usted y al Dr. Carlos Eduardo Delgado, les solicitamos nuevamente la documentación correspondiente a los inmuebles donde se evidenciara el saneamiento, así como el documento legal que contuviera los términos y condiciones de la compraventa, documentos que a la fecha no hemos recibido.
(…) El lunes veintinueve (29) de julio, con sorpresa recibimos múltiples llamadas en las cuales nos manifestaron no estar de acuerdo con la línea de trabajo por ustedes mismos propuesta en la reunión del viernes veintiséis (26) de julio del año en curso. (…) 13. Finalmente le recuerdo que a pesar de todas las situaciones antes mencionadas, desde noviembre del 2018, entramos en contacto con la firma Consultores Urbanos, tendiente a obtener el saneamiento catastral de los 10 inmuebles de su propiedad, en términos de cabida y linderos para poder efectuar el englobe e incorporación cartográfica del inmueble.
Para tal fin hemos realizado visitas en sitio, verificaciones topográficas, investigaciones cartográficas, solicitudes, radicaciones y gestiones para cada uno de los predios. Hoy tenemos 9 de los 10 predios saneados, estando a tan solo del orden de 3 a 4 meses para concluir el 100% de esta actividad; la cual tuvieron oportunidad de coincidir y afirmar sus asesores, es el punto cero para cualquier trámite de licenciamiento y de servicios públicos que se quiera hacer con el predio y un descuido o mala interpretación en la gestión puede concluir en procesos complejos de deslinde y amojonamiento, que en la rama judicial puede tardar de 2 a 5 años.
No hemos en ningún momento desatendido este trámite y más allá del desenlace de esta negociación, esperamos concluirlo satisfactoriamente en beneficio suyo o del destinatario final de predio. Así mismo hemos tramitado, gestionado y obtenido una licencia de construcción para sala de ventas en los lotes de los predios de consolidación, norma Paloquemao, la cual con sus prórrogas tiene una vigencia de 36 meses y esta puede ser usada, modificada o usufructuada por el beneficiario final de los predios.
Apreciado Carlos Alberto, por todo lo anteriormente enunciado, hemos revisado nuevamente nuestras cifras y nuestros análisis normativos y a la luz de la situación actual de la economía y de mercado, de los incumplimientos ocasionados y de la complejidad que esta negociación ha implicado para las partes y teniendo en cuenta que legalmente continua vigente EL CONTRATO DE COLABORACION, debemos proceder a dar aplicación a lo establecido en la cláusula novena “ Terminación y Liquidación del Contrato”.
Así las cosas y en aras de que ustedes puedan negociar libremente los inmuebles como lo han manifestado en diferentes ocasiones, es importante que procedamos a concretar el valor y forma de pago de la restitución de los recursos pagados por concepto de pago de los derechos fiduciarios, así como los costos del proyecto que le corresponden de acuerdo con lo contractualmente establecido.
El detalle de los pagos efectuados y las inversiones realizadas lo estarán recibiendo la próxima semana. Con la misma cordialidad y buenas prácticas con la que iniciamos esta negociación, esperamos poder liquidar el contrato de la referencia en los mejores términos tanto para usted como para nosotros y nuestros inversionistas vinculados. 5.4.9.5.
El detalle de costos fue remitido a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR mediante comunicado de fecha 8 de agosto de 2019 adjunto a esta demanda (Cfr. Anexo 67). 5.4.9.6. Como respuesta al comunicado de fecha 2 de agosto de 2019, el demandado CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR remitió una comunicación el día 6 de septiembre de 2019 a AKILA (Cfr. Anexo 68), en la que realizó sus propias consideraciones frente a los incumplimientos del contrato, sostuvo que había dado cumplimiento a sus obligaciones y que solicitaba una “reunión personal para finiquitar el contrato de colaboración de la mejor manera”, adjuntando los documentos que confirmaron (i) que la transferencia de LOS INMUEBLES al Fideicomiso de Parqueo FA PALOQUEMAO se realizó de manera tardía, (ii) que el saneamiento de LOS INMUEBLES se realizó de manera tardía y, (iii) que para esa fecha NO se habían terminado todos los contratos de arrendamiento en LOS INMUEBLES. 5.4.9.7.
El día 2 de octubre de 2019 CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ, Directivo de AKILA, envió un comunicado a CARLOS ALBERTO CARVAJAL (Cfr. Anexo 69), en el que manifestó que “inferimos que tenemos diferencias para la terminación del acuerdo, quisiéramos invitarlo, junto con su hijo CARLOS ANDRÉS CARVAJAL, quien ha sido su vocero en gran parte de las reuniones que hemos llevado a cabo, para que nos reunamos el próximo jueves (10) de octubre a las 10:00 a.m. en nuestras oficinas ubicadas en el Municipio de Chía, para que en desarrollo de lo establecido en la cláusula décima novena del contrato de colaboración empresarial, acordemos los términos para la liquidación anticipada del contrato”. 5.4.9.8.
El día 17 de octubre de 2019 CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ de AKILA, envió un comunicado a CARLOS ALBERTO CARVAJAL (Cfr. Anexo 70), en el que dio cuenta del cumplimiento de las obligaciones para la constitución del FIDEICOMISO DE INVERSIÓN y el incumplimiento de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a su obligación de suscribir la promesa de cesión de derechos fiduciarios “documento del cual no tuvimos nunca comentarios pese a nuestra solicitudes, toda vez que este se requería para poder realizar el pago previsto en el acuerdo de colaboración” y reiterando “que esta promesa se requería para amortizar los anticipos que se habían venido cancelando por concepto de la compra del 39,63& de los derechos fiduciarios del fideicomiso FA PALOQUEMAO”, diferencias surgidas por las cuáles consideraba que las partes debían dar aplicación a la cláusula de terminación del mismo, con la devolución de anticipos y gastos por parte de CARLOS ALBERTO CARVAJAL en favor de AKILA. 5.4.9.9.
El día 28 de octubre de 2019 CARLOS ALBERTO CARVAJAL dio respuesta al comunicado de AKILA (Cfr. Anexo 71), realizando sus propias consideraciones y concluyendo que era “la intención” de AKILA y de aquel “finalizar el Acuerdo en los mejores términos”, quedando a la espera de (i) la remisión de documento transaccional para terminar EL CONTRATO y de (ii) una reunión para los mismos fines. 5.4.9.10.
El día 31 de octubre de 2019, CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ envió comunicado a CARLOS ALBERTO CARVAJAL (Cfr. Anexo 72) en el que manifestó, que previo a realizar cualquier acuerdo de transacción para dar por terminado el CONTRATO, solicitaba de aquel la remisión por escrito de una propuesta económica de terminación, y también le señalaba que una vez llegara de un viaje fuera de la ciudad, coordinarían una reunión para continuar con la fase de terminación y liquidación del referido CONTRATO. 5.4.9.11.
Nuevamente el día 20 de enero de 2020, el representante legal de AKILA envió un comunicado a CARLOS ALBERTO CARVAJAL (Cfr. Anexo 73), en el que reiteró la necesidad de liquidación anticipada del CONTRATO para mitigar la causación y extensión de daños y/o perjuicios, y le solicitó que formulara una propuesta de metodología para avanzar en este propósito.
5.4.9.12. CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR mediante comunicado de fecha 28 de enero de 2020 (Cfr. Anexo 74), ofreció a mi poderdante AKILA, para fines de terminación y liquidación del CONTRATO, la devolución de una suma única de dinero “por todo concepto” y que correspondía al monto que estimó recibido a título de anticipo a la celebración del negocio jurídico entre las partes, esto es, el señor CARVAJAL ofreció a AKILA el pago de DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.400.000.000), moneda legal colombiana. 5.4.9.13.
Frente a dicha propuesta u ofrecimiento, mediante comunicación de fecha 4 de febrero de 2020 (Cfr. Anexo 75), AKILA manifestó su desacuerdo y realizó una contrapropuesta por valor de TRES MIL SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($3.600’000.000) moneda legal colombiana, bajo el principio de que las pérdidas derivadas del fallido “Proyecto” fueran asumidas “justa y equitativamente” por ambas partes; en la misma comunicación se puso de presente la necesidad de adelantar reuniones o sesiones para la liquidación directa y voluntaria del CONTRATO o acudir al mecanismo de conciliación extrajudicial en Derecho. 5.4.9.14.
Como consecuencia de la referida comunicación de fecha 4 de febrero de 2020, LAS PARTES acordaron reunirse el miércoles 12 de febrero de 2020 en la oficina del suscrito abogado, apoderado de la CONVOCANTE, reunión a la cual NO asistió el CONVOCADO, y a la que SÍ asistió el Representante Legal Suplente de la CONVOCANTE, esto es, el Dr. CARLOS ALEJANDRO OLIVARES MUTIZ.
No obstante, en todo caso, a través de CARLOS ANDRÉS CARVAJAL y CAROLINA CARVAJAL, hijos del CONVOCADO, quienes comparecieron junto con asesor jurídico a la reunión, fue comunicada la voluntad del CONVOCADO en el sentido de insistir en la posición expuesta en la comunicación del 28 de enero de 2020, sin descartar comparecer al escenario de la conciliación extrajudicial en Derecho. 5.4.10.La fallida conciliación extrajudicial y la posterior y tardía formulación de una propuesta por CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR 5.4.10.1.
Agotadas los mecanismos para buscar una terminación de común acuerdo del CONTRATO con el aquí demandado, lo que ya fue expuesto en hechos anteriores, en el capítulo del “AGOTAMIENTO DE ETAPA DE ARREGLO DIRECTO”, el día 17 de febrero de 2020 AKILA presentó solicitud de convocatoria a conciliación extrajudicial en Derecho ante la Notaría Dieciocho (18) del Círculo de Bogotá D.C., respecto del aquí Demandado CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, con el fin de solucionar las diferencias entre las partes, especialmente en relación con la terminación y liquidación del CONTRATO (Cfr. Anexo 76). 5.4.10.2.
El 24 de febrero de 2020 se llevó a cabo la diligencia de Audiencia de Conciliación, concurriendo a la misma por parte de AKILA el Representante Legal Suplente, la Representante Legal para Asuntos Judiciales y el suscrito abogado, misma que resultó fallida ante la NO comparecencia del convocado CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, elevándose la respectiva constancia de no asistencia (Cfr. Anexo 77). 5.4.10.3.
El día 28 de febrero de 2020 se dio cierre al trámite de conciliación extrajudicial por parte del Notario Dieciocho (18) del Círculo de Bogotá D.C., extendiendo constancia de NO acuerdo y pronunciamiento sobre los documentos presentados por abogado Acero como apoderado de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, los que no reunieron los requisitos legales para que considerarlos justa causa de inasistencia de la parte convocada a la conciliación (Cfr. Anexo 78). 5.4.10.4.
El 24 de abril de 2020, en vísperas de radicación de la presente demanda, extemporáneamente y luego de transcurridos más de dos (2) meses de agotada la etapa fallida de conciliación extrajudicial en derecho que se intentó por parte de sociedad comercial aquí convocante, los abogados MAURICIO ACERO MONTOYA y CAROLINA MUNÉVAR OSPINA de la firma ACERO MONTOYA ABOGADOS, anunciando actuar en representación del aquí convocado o demandado, fiel a la conducta contractual desplegada según se puede observar de los hechos aquí relatados, enviaron propuesta de transacción extrajudicial en la que, de manera contraria a su comunicación del 28 de enero de 2020, en la que ofreció liquidar EL CONTRATO restituyendo dos mil cuatrocientos millones de pesos ($2.400’000.000) moneda legal colombiana, aparece exigiendo en cambio, un pago de AKILA por valor de mil ciento cuarenta y dos millones quinientos noventa y nueve mil setenta y ocho pesos ($1.142’599.078) moneda legal colombiana (Cfr. Anexo 79).” 1.2.
Las pretensiones de la demanda principal. La parte CONVOCANTE solicitó al Tribunal que en el laudo se pronunciara acerca de las siguientes pretensiones que se transcriben textualmente: “PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES PRIMERA: Que se DECLARE que entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR se celebró válidamente un acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” el diecinueve (19) de noviembre1 de dos mil dieciocho (2018).
SEGUNDA: Que se DECLARE que las estipulaciones que cobran eficacia jurídica del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, se encuentran en su totalidad recogidas y/o plasmadas en el documento privado firmado o suscrito por estos mismos contratantes, integrado por cuarenta y una (41) páginas, y, respecto del cual se surtió constancia de presentación personal ante la Notaría Primera del Círculo de Bogotá D.C. el día diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
TERCERA: Que se DECLARE que las obligaciones derivadas para LAS PARTES del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR fueron ejecutadas parcialmente por cada una de LAS PARTES. CUARTA: Que se DECLARE que por virtud y en ejecución del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, hasta el día ocho (8) JULIO dos mil diecinueve (2019)10 fue efectivamente transferido, por CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a favor del “FIDEICOMISO FA PALOQUEMAO” -cuya vocera es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A.-, el dominio sobre los inmuebles ubicados en la ciudad de Bogotá D.C. e identificados con las matrículas inmobiliarias números 50C-190006, 50C-190007, 50C-424826, 50C-525740, 50C-208849, 50C-795079, 50C- 799625, 50C-640297, 50C-190005 y 50C-427138, todas de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Centro.
QUINTA: Que se DECLARE que con ocasión del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, durante la vigencia y ejecución del mismo “Contrato de Colaboración”, el único FIDEICOMITENTE y BENEFICIARIO del “FIDEICOMISO FA PALOQUEMAO”-cuya vocera es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A.-, incluyendo la titularidad de la totalidad de los derechos fiduciarios, lo fue y es el señor CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR.
SEXTA: Que se DECLARE que por virtud y en ejecución del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, se efectuaron pagos por AKILA S.A.S. a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, mediante la entrega directa o indirecta de cheques y/o mediante transferencias bancarias, en todos los casos siguiendo la voluntad e instrucciones de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, y en su nombre, por valor de TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000.000) moneda legal colombiana.
SÉPTIMA: Que se DECLARE que las sumas de dinero pagadas y/o entregadas por AKILA S.A.S. a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, directamente y/o bajo sus instrucciones, por valor de TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000.000) moneda legal colombiana, sirvieron financieramente y sus frutos civiles reportaron beneficios al señor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, sin que AKILA S.A.S. haya recibido alguna contraprestación equivalente durante la ejecución del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración”.
OCTAVA: Que se DECLARE que durante y con ocasión de la ejecución del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, por conceptos adicionales a los pagos efectuados a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, directamente y/o bajo sus instrucciones, AKILA S.A.S. destinó recursos que superan el valor de OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS ($828.000.000), moneda legal colombiana, los cuales a la liquidación del referido contrato sólo reportaron o prestaron servicio y beneficio patrimonial a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR.
NOVENA: Que se DECLARE que a la terminación y liquidación del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, este último, esto es, CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR está obligado a restituir las sumas de dinero entregadas por AKILA S.A. en ejecución del mismo “Contrato de Colaboración” a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, directamente o bajo instrucciones de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, y a cambio de las cuales NO recibió AKILA S.A.S. ninguna contraprestación ni derecho equivalente.
DÉCIMA: Que se DECLARE que a la terminación y liquidación del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, este último, esto es, CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR está obligado a restituir las sumas de dinero destinadas por AKILA S.A.S., durante y con ocasión de la ejecución del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR y por conceptos adicionales a los pagos efectuados a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR - directamente y/o bajo sus instrucciones-, correspondientes a los aportes o reembolsos que, conforme al mismo “Contrato de Colaboración”, le corresponden al señor CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR.
DÉCIMA PRIMERA: Que se DECLARE que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR está obligado a reconocer y pagar intereses comerciales CORRIENTES o de PLAZO a favor de AKILA S.A.S., sobre las sumas de dinero equivalentes a TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000.000), moneda legal colombiana, que pagó AKILA S.A.S. a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, directamente y/o bajo sus instrucciones, desde la fecha en que ocurrió cada desembolso y hasta la fecha de presentación de la demanda Arbitral.
DÉCIMA SEGUNDA: Que se DECLARE que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR está obligado a reconocer y pagar intereses comerciales de MORA, a la máxima tasa legal permitida para cada periodo, a favor de AKILA S.A.S., sobre las sumas de dinero equivalentes a TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000.000), moneda legal colombiana, que pagó AKILA S.A.S. a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, directamente y/o bajo sus instrucciones, desde la fecha de presentación de la demanda Arbitral y hasta la fecha en que ocurra el efectivo pago de dichas sumas de dinero.
DÉCIMA TERCERA: Que se DECLARE que los hechos relativos al debido reconocimiento y pago de impuestos por parte de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR por concepto de su renta y por concepto de los gravámenes fiscales sobre su patrimonio, NO son fuente de responsabilidad contractual civil patrimonial para AKILA S.A.S. DÉCIMA CUARTA: Que se DECLARE que el pago de sumas de dinero a favor del Distrito Capital de Bogotá D.C., por concepto de la causación de impuesto predial sobre los inmuebles ubicados en la ciudad de Bogotá D.C. e identificados con la matrícula inmobiliaria 50C-190006, 50C-190007, 50C-424826, 50C-525740, 50C- 208849, 50C-795079, 50C-799625, 50C-640297, 50C-190005 y 50C-427138, todas de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Centro, correspondientes a la vigencias de los años 2018, 2019, 2020 y posteriores, NO son fuente de responsabilidad contractual civil patrimonial para AKILA S.A.S. DÉCIMA QUINTA: Que se DECLARE que respecto de las sumas de dinero previstas o referidas en los numerales (i), (ii), (iii), (iv), (v) y (vi) de la “CLÁUSULA CUARTA” del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración”, celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, AKILA S.A.S. se encuentra relevada y/o NO obligada a reconocer y pagar intereses comerciales en ninguna modalidad a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, al NO haberse tornado exigibles dichas sumas de dinero a AKILA S.A.S., por causa de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR no haber cumplido con las condiciones pactadas en la misma “CLÁUSULA CUARTA” ni con las demás cargas derivadas del mismo “Contrato de Colaboración” para CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR.
DÉCIMA SEXTA: Que se DECLARE la terminación del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR el diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). DÉCIMA SÉPTIMA: Que se ORDENE y se INCLUYA en el Laudo Arbitral la LIQUIDACIÓN DEFINITIVA del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR el diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), fijándose los valores que corresponden a cada una de LAS PARTES, esto es, los valores que corresponden a AKILA S.A.S y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR.
DÉCIMA OCTAVA: Que se DECLARE que la celebración del CONTRATO DE PROMESA DE CESIÓN DE DERECHOS FIDUCIARIOS DEL FIDEICOMISO FA PALOQUEMAO fue una de las etapas fundamentales pactada en el acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR para posibilitar la ejecución de las demás etapas y/u obligaciones derivadas del mismo “Contrato de Colaboración” DÉCIMA NOVENA: Que se DECLARE que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR incumplió gravemente las obligaciones contractuales derivadas a su cargo del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” al omitir, NO allanarse y/o negarse a suscribir documento privado contentivo de los términos del “CONTRATO DE PROMESA DE CESIÓN DE DERECHOS FIDUCIARIOS DEL FIDEICOMISO FA PALOQUEMAO” a cuya celebración se obligó CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR con el “Fideicomiso de Inversión”, constituido para dicha finalidad por AKILA S.A.S. mediante el documento privado de fecha 29 de enero de 2019 y cuya vocera es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. VIGÉSIMA: Que se DECLARE que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR incumplió gravemente las obligaciones contractuales derivadas a su cargo del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración”, al NO haberse allanado a TRANSFERIR, ni haber TRANSFERIDO, los "Derechos Fiduciarios del Fideicomiso de Parqueo", esto es, derechos fiduciarios en el “FIDEICOMISO FA PALOQUEMAO” -cuya vocera es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A.- a favor del vehículo fiduciario constituido para el efecto por AKILA S.A.S., mediante contrato de Fiducia Mercantil celebrado con CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y que consta en documento privado de fecha 29 de enero de 2019.
VIGÉSIMA PRIMERA: Que se DECLARE que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR incumplió gravemente las obligaciones contractuales derivadas a su cargo del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración”, al NO haber TRANSFERIDO OPORTUNAMENTE LA TITULARIDAD DE DOMINIO PLENAMENTE SANEADO a favor del “FIDEICOMISO FA PALOQUEMAO” -cuya vocera es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., cuya vocera es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., sobre los inmuebles ubicados en la ciudad de Bogotá D.C. e identificados con la matrícula inmobiliaria 50C-190006, 50C-190007, 50C-424826, 50C- 525740, 50C-208849, 50C-795079, 50C-799625, 50C-640297, 50C-190005 y 50C-427138, todas de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Centro.
VIGÉSIMA SEGUNDA: Que se DECLARE que a la terminación y liquidación del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, este último, esto es, CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR está obligado a INDEMNIZAR los perjuicios que por concepto de daño emergente y lucro cesante ha sufrido AKILA S.A.S., con ocasión de la ejecución parcial e incumplimientos contractuales de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, conforme a lo probado en el proceso arbitral.
PRETENSIONES DECLARATIVAS SUBSIDIARIAS ÚNICA SUBSIDIARIA DE LAS PRETENSIONES DE DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL IMPUTABLE A CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR: Que se DECLARE que el OBJETO del contrato derivado del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, relativo al desarrollo y ejecución del “Proyecto”, definido en los términos del mismo “Contrato de Colaboración”, resultó FALLIDO, y, en consecuencia, se DECLARE la RESCILIACIÓN del mismo “Contrato de Colaboración”, ORDENÁNDOSE LAS RESTITUCIONES MUTUAS entre las PARTES.
PRETENSIONES DE CONDENA PRIMERA: Que se CONDENE a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a pagar a favor de AKILA S.A.S. la suma de TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000.000) moneda legal colombiana, a título de RESTITUCIÓN de las sumas de dinero entregadas por AKILA S.A., en ejecución del “Contrato de Colaboración”, a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, directamente o bajo instrucciones de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR.
SEGUNDA: Que se CONDENE a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a pagar a favor de AKILA S.A.S. la suma de OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DOCE MIL CUATROCIENTOS ONCE DE PESOS ($828.012.411), moneda legal colombiana, por concepto y a título de INDEMNIZACIÓN por los recursos dinerarios que fueron aportados, invertidos y gastos por AKILA S.A.S., en los términos del “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, para su ejecución parcial y desarrollo en la fase pre-operativa del “Proyecto”, conforme a los valores que por estos conceptos aparecen incluidos en el Capítulo de “JURAMENTO ESTIMATORIO” de la Demanda Arbitral.
TERCERA: Que se CONDENE a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a pagar a favor de AKILA S.A.S. intereses comerciales CORRIENTES o de PLAZO, a la tasa certificada para cada periodo por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre las sumas de dinero equivalentes a TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000.000), moneda legal colombiana, que pagó AKILA S.A.S. a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, directamente y/o bajo sus instrucciones, desde la fecha en que ocurrió cada desembolso y hasta la fecha de presentación de la Demanda Arbitral, conforme a los valores que por este concepto aparecen incluidos en el Capítulo de “JURAMENTO ESTIMATORIO” de la Demanda Arbitral.
CUARTA: Que se CONDENE a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a pagar a favor de AKILA S.A.S. intereses comerciales de MORA, a la máxima tasa certificada para cada periodo por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre las sumas de dinero equivalentes a TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000.000), moneda legal colombiana, que pagó AKILA S.A.S. a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, directamente y/o bajo sus instrucciones y en su nombre, desde la fecha de presentación de la Demanda Arbitral y hasta la fecha en que ocurra el efectivo pago de dichas sumas de dinero a favor de AKILA S.A.S., conforme a los valores que por este concepto aparecen incluidos en el Capítulo de “JURAMENTO ESTIMATORIO” de la Demanda Arbitral.
QUINTA: Que se CONDENE a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a pagar a favor de AKILA S.A.S. la INDEMNIZACIÓN de los perjuicios, que por concepto de daño emergente y lucro cesante, sufrió AKILA S.A.S., con ocasión de la ejecución parcial e incumplimientos contractuales de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, conforme a los valores que por este concepto aparecen incluidos en el Capítulo de “JURAMENTO ESTIMATORIO” de la Demanda Arbitral y lo que resulte probado en el proceso arbitral.
SEXTA: Que se CONDENE a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a pagar a favor de AKILA S.A.S., INDEXACIÓN sobre los valores que resulten como CONDENA impuesta en el Laudo por concepto de DAÑO EMERGENTE, COMPENSACIONES y/o REEMBOLSOS a favor de AKILA S.A.S. SÉPTIMA: Que se CONDENE a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a pagar a favor de AKILA S.A.S. intereses comerciales de MORA, a la máxima tasa certificada para cada periodo por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre las sumas de dinero que como CONDENAS, distintas a las de pago de intereses, se le impongan a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR en el Laudo Arbitral y que dejare de pagar dentro del término otorgado en el mismo Laudo para el efecto, desde la fecha de expiración del plazo otorgado en el mismo Laudo y hasta la fecha en que ocurra el efectivo pago de dichas sumas de dinero a favor de AKILA S.A.S. OCTAVA: Que se CONDENE a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a pagar a favor de AKILA S.A.S., todas las sumas de dinero equivalentes al cien por ciento (100%) de los GASTOS PROCESALES y de las AGENCIAS EN DERECHO, derivadas del trámite y culminación del proceso Arbitral, incluyéndose, pero sin limitarse a, los honorarios derivados de la labor profesional de los Honorables Árbitros y de la Secretaría del Tribunal, así como de los gastos, comisiones, derechos, tasas e impuestos que de conformidad con la Ley y el términos del Artículo 1241 del Código de Comercio, la Ley 1563 de 2012 y de la Cláusula Compromisoria contenida en la CLÁUSULA VIGÉSIMA OCTAVA del “CONTRATO DE COLABORACIÓN” de fecha 19 de noviembre de 2018. 2.
Contestación de la demanda principal. La parte CONVOCADA presentó oportunamente el escrito de contestación de la demanda manifestando que se opone a la totalidad de las pretensiones de esta. De igual forma, aceptó algunos hechos, negó otros y determinó que algunos no le constaban. En el documento de contestación de la demanda fueron esgrimidas expresamente las siguientes excepciones de mérito.
A. Excepción de contrato no cumplido (“Exceptio non adiplemti contractus”) B. Inexistencia de incumplimiento de la obligación de aportar los Inmuebles al Fideicomiso de Parqueo. C. Inexistencia de incumplimiento de la obligación de saneamiento de los gravámenes que pesaban sobre los Inmuebles. D. Inexistencia de incumplimiento de la obligación de terminar los contratos de arrendamiento.
E. Inexistencia de incumplimiento de la obligación de ceder los derechos fiduciarios del Fideicomiso de Parqueo al Fideicomiso de Inversión: F. Akila alega en su favor su propia culpa (“Nemo auditur propriam turpitudinem allegans”), pues no puede exigir el aporte de los Inmuebles de Carlos Carvajal si este dependía del pago de los impuestos por parte de Akila: G. Akila actúa en contravía de sus actos propios.
H. Inimputabilidad de los incumplimientos alegados a Carlos Carvajal. I. Fuerza mayor, caso fortuito y/o causa extraña. J. Compensación: K. Prescripción extintiva y/o caducidad. L. Excepción de cláusula escalonada - (Art. 13 CGP). M. Excepción innominada - (Art. 282 CGP). 2. Demanda de reconvención reformada. Se trascriben los hechos tal cual se plantearon: A. Antecedentes y condiciones previas al Contrato: 1.
Carlos Carvajal es una persona natural, mayor de edad, domiciliada en Bogotá D.C. quien era el titular del derecho real de dominio sobre diez (10) bienes inmuebles ubicados en el sector de “Paloquemao”, en la ciudad de Bogotá D.C. a los cuales les corresponden los Folios de Matrícula Inmobiliaria Número: (i) 50C- 190006; (ii) 50C-190007;
(iii) 50C- 424826; (iv) 50C-525740; (v) 50C-298849; (vi) 50C-795079; (vii) 50C- 799625; (viii) 50C-640297; (ix) 50C-190005; y (x) 50C-427138 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Zona Centro de Bogotá D.C. (en adelante los “Inmuebles”). 2. Para el 31 de enero de 2018, Carlos Carvajal tenía vigentes varios Contratos de Arrendamiento sobre los Inmuebles de los cuales percibía una renta mensual de OCHENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS DIEZ PESOS MONEDA CORRIENTE (COP $83.312.810). 3.
Akila es una sociedad comercial colombiana, con domicilio en el municipio de Chía, Cundinamarca, su objeto social consiste en la promoción, venta y construcción de vivienda, oficinas, locales y, en general, toda clase de inmuebles. Akila se presenta al público como una sólida y experimentada compañía encargada de la promoción y desarrollo de “proyectos innovadores, de alta calidad, competitivos, en el mercado y rentables para sus Clientes, Accionistas y Aliados”. 4.
En ejercicio de su objeto social Akila contactó a Carlos Carvajal con la intención de adquirir los Inmuebles, pues como profesional en la materia tenía la intención de desarrollar un proyecto inmobiliario en el terreno donde están ubicados. 5. Así las cosas, en el mes de abril del 2018, Akila inició el estudio técnico, financiero y jurídico de los Inmuebles. 6.
El 9 de abril del 2018 Akila mediante correo electrónico solicitó la siguiente información con el fin de revisar el estado técnico y jurídico de los Inmuebles: “- Folios de matrícula inmobiliaria de todos los inmuebles. – Titulación completa de los predios de los últimos 20 años. - Recibos de pago de los impuestos prediales últimos 5 años. – Inventario de cuentas activas de agua luz y gas en los predios. – Relación de contratos de arrendamiento y fechas para entrega de cada uno. – Contratos de arrendamiento de todos los inmuebles.
La información relacionada puede ser enviada en principio digitalmente a efectos de poder darle traslado al abogado designado por Credicorp Capital Fiduciaria”. 7. El 9 de abril del 2018 Akila mediante correo electrónico remitió información preliminar sobre un bien inmueble ubicado en Tocancipá conocido como Villa Nancy, “para su estudio y revisión dentro de un esquema de permuta como parte del precio del predio Bolivariano”. 8.
El 19 de abril de 2018 Akila mediante correo electrónico remitió “Presentación Corporativa” informando: “Apreciados buenas tardes, en desarrollo de las conversaciones que hemos venido sosteniendo tendientes al desarrollo del predio Paloquemao, anexo les remito la presentación corporativa de nuestra compañía, nos interesa mucho que nos conozcan como empresa y de nuestra trayectoria, les anexo las hojas de vida de los dos socios de la compañía. Información acerca de los proyectos en curso los pueden ver en www.akila.com.co” (subrayado fuera de texto). 9.
El 19 de abril de 2018 Akila mediante correo electrónico remitió “Presentación Socio Constructor” en el que informó: “Buenas tardes, anexo remito la hoja de vida de nuestro socio y aliado con el cual construimos todos los proyectos. Su experiencia y trayectoria de casi 60 años como verán es parte de la confianza y tranquilidad para desarrollar proyectos de esta magnitud.
Quedamos atentos. Cordial Saludo.” (subrayado fuera de texto) 10. El 19 de abril de 2018 Akila mediante correo electrónico con asunto “Matriz de Riesgos” manifestó: “Buena tarde, pasando del envío de presentaciones de las compañías a temas más concretos, anexo les envío una matriz de riesgos que elaboramos, tendiente a identificar: - Los riesgos más relevantes. - El efecto directo en el proyecto. - Las medidas y/o buenas prácticas que normalmente aplicamos para mitigarlos.
En términos de riesgos el listado podría ser infinito y con actividades menores inclusive del día a día, estos son los más relevantes e importantes para tener presente. Estamos trabajando en elaborar una carta muy sencilla y concreta con la propuesta del negocio, que esperamos enviar mañana l final de la tarde, para que una vez revisada por ustedes nos reunamos, les presentaremos el proyecto arquitectónico, los renders, las cifras y resultados para cada una de las partes con el fin de que hagamos el análisis completo de la propuesta para su estudio.” Dentro de estos riesgos “más relevantes” no se incluyó las garantías reales que podrían pesar sobre los Inmuebles. 11.
El 22 de abril de 2018 Akila remitió una carta a Carlos Carvajal en la que planteó los principales puntos del negocio. 12. El 14 de mayo de 2018 Akila mediante correo electrónico envió la proyección de flujo de caja del proyecto en los siguientes términos: “Apreciados, estamos trabajando en correr en detalle los flujos de caja de las 4 etapas del proyecto de 800 unidades, para ver en detalle como son los tiempos de devolución de recursos, que permita: - Pagar el predio lo antes posible. - Generar una rentabilidad (TIR) del 17% E.A. a favor de los aportantes de capital y de terreno. - Privilegiar el pago del terreno antes que nuestros honorarios y devoluciones de capital.
El ejercicio es largo y de detalle y no alcanzamos a tenerlo para mañana martes, motivo por el cual vamos a requerir de 2 o 3 días más para que nos podamos reunir con toda la información, quedamos atentos para reprogramar nuestra reunión.” (subrayado fuera de texto). Del anterior correo electrónico, resulta claro que fue Akila quien preparó la estructura financiera del proyecto, por lo que fue quien se obligó sin la capacidad financiera para hacerlo, mostrando una apariencia de solidez comercial suficiente para ingresar a un proyecto de esta envergadura. 13.
El 28 de mayo de 2018 Akila mediante correo electrónico envió la proyección de ventas, en los siguientes términos: “Apreciados, les envío un Excel donde pueden ver como con los incrementos del 8% E.A. propuestos se logra la meta de ventas de $378.000 millones, esta cifra es proyectada, partiendo de la base de $5.500 m2 de ventas hoy. Con esta cifra la incidencia del predio en bruto es del 21% sobre las ventas, con menor valor de ventas el negocio no es viable porque no se podría pagar el predio en esa cifra.
Quedamos atentos. Cordial Saludo.” (subrayado fuera de texto). 14. El 28 de mayo de 2018 Akila mediante correo electrónico con asunto “compromisos adquiridos predio Paloquemao” envió el modelo económico del negocio en los siguientes términos: “Apreciados buenas tardes, en desarrollo del compromiso adquirido con ustedes el día viernes de la semana pasada, anexo estoy enviando la siguiente información: 1.
Presentación modelo económico del proyecto, la cual contiene la factibilidad del negocio, el análisis de rentabilidad, el flujo de pago del terreno, el flujo de pago de las utilidades, arriendos e intereses a favor del Propietario del predio. 2. El detalle de las permutas de inmuebles en los proyectos que vimos. 3. El contrato a firmar ajustado en forma de pago y condiciones acorde hablamos. 4.
Para mayor facilidad les mando un Excel con la proyección de las ventas y otro archivo con el detalle de la devolución de recursos y pago de utilidades para calcular la rentabilidad más el detalle de las permutas. El día de mañana les estaremos compartiendo una carpeta digital, con los brochure de los proyectos, planos y cotizaciones detalladas de cada inmueble.
Quedamos atentos a sus comentarios. cordial Saludo” (subrayado fuera de texto). 15. El 18 de junio de 2018 Akila remitió mediante correo electrónico “TIR lote junio 18 de 2018” en el que manifestó: “(…) anexo remito archivo que contiene el plan de pagos del predio en lo pertinente al 60% que se aporta al negocio. Quedo atento a comentarios.
Cordial Saludo”. 16. El 6 de julio de 2018 Akila remitió correo electrónico con asunto “Área Lotes Paloquemao” que contenía una revisión de los linderos, áreas en los folios de matrícula inmobiliario por parte de la Dra. Margarita Vera (abogada de Akila). 17. Durante los meses de agosto, septiembre19, octubre20 y noviembre de 2018 las partes negociaron las disposiciones del Contrato.
B. El Contrato del 19 de noviembre de 2018 celebrado entre Akila y Carlos Carvajal: 15. El 19 de noviembre de 2018 Akila y Carlos Carvajal celebraron el Contrato. 16. A través del Contrato, Carlos Carvajal encargó a Akila el desarrollo de “un proyecto inmobiliario en el terreno donde se encuentran ubicados los Inmuebles”, bajo su propia cuenta, riesgo, responsabilidad y autonomía técnica, jurídica, administrativa y financiera.
(en adelante el “Proyecto”). 17. Akila no era un simple promotor si no que como supuesto profesional en la materia ejercía gestiones de gerencia, administración, venta, estructuración y desarrollo del Proyecto. 18. Akila se obligó a delegar “bajo la figura de administración delegada la construcción y diseño arquitectónico del Proyecto en la Compañía de Constructores Asociados S.A., sociedad identificada con NIT 800.150. 443-4”. 19.
En la consideración (E) del Contrato Akila, y a pesar de que no contaba con el dinero para pagar las obligaciones que estaba adquiriendo en el Contrato, declaró que tenía: “la capacidad suficiente para celebrar este Contrato, para cumplir sus obligaciones conforme al mismo y para implementar las operaciones en el contempladas, y no se encuentran en situaciones patrimoniales u obligacionales de ningún tipo que puedan afectar o restringir su posibilidad de cumplimiento de las obligaciones contenidas bajo el presente Contrato y bajo los demás convenios que se deriven del mismo.” (subrayado fuera de texto). 20.
En la consideración (L) del Contrato Akila “se obliga a constituir un fideicomiso de inversión junto con sus inversionistas en la Fiduciaria (en adelante el ‘Fideicomiso de Inversión’) (…)”. 21. En la Cláusula Tercera del Contrato Carlos Carvajal se obligó a “aportar al Fideicomiso de Parqueo la propiedad de los Inmuebles libres de censo, embargo judicial, pleito pendiente, registro por demanda civil, gravámenes y sin que pese sobre su dominio condición resolutoria, ni patrimonio de familia, o afectación a vivienda familiar en un período que no podrá´ exceder tres (3) meses contados a partir de la firma del presente Contrato.
No obstante, lo anterior, si por algún motivo Carlos Alberto Carvajal no logra aportar al Fideicomiso de Parqueo el Inmueble identificado con matrícula inmobiliaria número 50C- 427138 dentro del plazo aquí´ señalado, el Promotor le otorga un plazo adicional de cuatro (4) meses contados a partir del vencimiento del plazo inicial para que lleve a cabo el respectivo aporte” (negrilla y subrayado fuera de texto).
En este sentido, Carlos Carvajal tendría inicialmente hasta el 19 de febrero de 2019 para aportar al Fideicomiso de Parqueo la propiedad de los Inmuebles. Sin embargo, si no lograba realizar el aporte del inmueble con folio de matrícula inmobiliaria 50C-427138, este plazo se ampliaría hasta el 19 de junio de 2019. 22. En la Cláusula Cuarta del Contrato Akila se obligó a pagar cinco (5) cuotas o hitos que corresponden a valores determinados de dinero.
Tres (3) de estas cuotas en fechas ciertas29 y las otras dos (2) cuotas en una fecha cierta pero sujeta a una condición. 30 además, se dejó constancia de un pago realizado. 23. En la Cláusula Cuarta (ii) del Contrato, Akila se obligó a pagar COP $600.000.000 en efectivo y en fecha cierta (a más tardar el 19 de diciembre de 2018), conforme la siguiente cláusula: “En un periodo de tiempo que no podrá exceder de treinta (30) días calendario siguientes a la firma del presente Contrato.” (subrayado y negrilla fuera de texto). 24.
En la Cláusula Cuarta (iv) del Contrato, Akila se obligó a pagar COP $10.000.000.000., mediante la permuta y/o cesión de los derechos fiduciarios a favor de Carlos Carvajal del inmueble denominado “Lote – 1” Villa Nancy y en fecha cierta (a más tardar el 17 de febrero de 2019), conforme la siguiente cláusula: “En un periodo de tiempo que no podrá exceder los noventa (90) días calendario siguientes a la firma del presente Contrato.” (subrayado y negrilla fuera de texto). 25.
En la Cláusula Cuarta (v) del Contrato, Akila se obligó a pagar COP $2.250.000.000., en dinero en efectivo y en fecha cierta (a más tardar el 19 de septiembre de 2019), conforme a la siguiente cláusula: “en un periodo de tiempo que no podrá exceder de diez (10) meses contados a partir del día de la firma del presente Contrato.” (subrayado y negrilla fuera de texto). 26.
En la Cláusula Cuarta (iii) del Contrato, Akila se obligó a pagar COP $17.000.000.000., en dinero en efectivo y en fecha cierta sujeto a una condición (a más tardar el 17 de febrero de 2019), conforme la siguiente cláusula: “En un periodo de tiempo que no podrá exceder los noventa (90) días calendario siguientes a la firma del presente Contrato, lo anterior siempre y cuando se haya constituido el Fideicomiso de Parqueo y se haya transferido y registrado favorablemente el dominio de los Inmuebles a favor de éste sin ningún tipo de gravamen y que se haya suscrito la promesa de compraventa de derechos fiduciarios correspondientes al treinta y nueve punto sesenta y tres por ciento (39.63%) del Fidecomiso de Parqueo entre Carlos Alberto Carvajal y el Fideicomiso de Inversión” (subrayado y negrilla fuera de texto). 27.
En la Cláusula Cuarta (vi) del Contrato, Akila se obligó a pagar COP $250.000.000, en dinero en efectivo el mismo día que haga la transferencia del treinta y nueve puntos sesenta y tres por ciento (39.63%) de los Derechos Fiduciarios del Fideicomiso de Parqueo al Fideicomiso de Inversión (a más tardar el 10 de enero de 2020). 28. En la Cláusula Sexta del Contrato, se dejó constancia de la existencia de gravámenes a la propiedad que pesaban sobre algunos de los inmuebles y se dio un plazo adicional de ciento veinte (120) días calendario a partir de la fecha del aporte al Fideicomiso de Parqueo para cancelar los gravámenes. 29.
En la Cláusula Séptima Carlos Carvajal se obligó a iniciar las solicitudes o acciones respectivas para lograr dar por terminado los contratos de arrendamiento sobre los inmuebles dentro de un término de seis (6) meses siguientes a la firma del Contrato. Sin embargo, si informaba la imposibilidad de dar por terminados dentro de los tres (3) meses siguientes a la firma del Contrato, el plazo se ampliaría a veinte (20) meses contados a partir de la firma del presente Contrato.
Es decir, inicialmente hasta el 19 de mayo de 2019, prorrogables hasta el 19 de julio de 2020. Esta facultad para ampliar el plazo en veinte (20) meses requeriría únicamente que se informara los arrendamientos sobre los cuales se debía iniciar un proceso de restitución de inmueble arrendado y los arrendamientos sobre los cuales no se haya llegado a una negociación definitiva con el arrendatario.
La Cláusula Séptima del Contrato no exigía bajo ninguna circunstancia incluir el número de folio de matrícula inmobiliaria como requisito para ampliar el plazo, dicha disposición contractual no incluye ningún requisito formal como pareciera exigir el apoderado de Akila. 30. En la Cláusula Trigésima Sexta se acordó que “Toda modificación, aclaración o adición a las condiciones estipuladas en el presente Contrato deberán constar por escrito mediante un otrosí suscrito por las Partes.” (subrayado fuera de texto) 31.
En resumen, el calendario de las obligaciones contenidas en el Contrato eran las siguientes: Orden de cumplimiento / A cargo de quien estaba Obligación Fecha límite de cumplimiento en el Contrato 1. Akila Contrato Consideración (L): Akila se obliga a constituir un fideicomiso de inversión junto con sus inversionistas en la Fiduciaria (en adelante el "Fideicomiso de Inversión").
Akila debía cumplir a más tardar el 19 de diciembre de 2018. 2. Akila. Contrato Cláusula Cuarta (ii): Akila debía pagar Seiscientos Millones de Pesos (COP $ 600.000.000). en dinero en efectivo. Akila debía cumplir a más tardar el 19 de diciembre de 2018. “En un período de tiempo que no podrá exceder de treinta (30) días calendario siguientes a la firma del presente Contrato.” 32.
El 19 de diciembre de 2018 Akila no pagó los SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS (COP $600.000.000) previstos en la Cláusula Cuarta (ii) del Contrato.39 Por lo que incumplió el Contrato. 33. Este incumplimiento está confesado por el apoderado de Akila en el Hecho “5.3.27” de la Demanda Inicial, donde manifiesta que estos pagos se hicieron hasta el 26 de febrero del 2019 y allega como prueba documental del incumplimiento las Facturas Nos. 33674940 y 10334006841, así como el Recibo de Pago 1661819.
Esta es una obligación a fecha cierta que se debía cumplir en el término contractualmente previsto. 34. El 19 de diciembre de 2018 Akila no constituyó el Fideicomiso de Inversión conforme la Consideración (L) y Cláusula Cuarta del Contrato. Por lo que incumplió el Contrato. 35. El apoderado de Akila allega como prueba documental del incumplimiento la constitución de un fideicomiso de administración y pagos que además de no ser un fideicomiso de inversión conforme los términos pactados, se realizó solo hasta el 11 de febrero de 2019. 36.
El 28 de diciembre de 2018 ante la Notaría Primera del Circulo de Bogotá D.C. el Sr. Carlos Alberto Carvajal otorgó Escritura Pública No. 4063 del 28 de diciembre de 2018, en la que Constituyó la Fiducia Mercantil denominada “FIDEICOMISO FA PALOQUEMAO” aportando los Inmuebles. Esta Escritura Pública es prueba evidente que el Sr. Carlos Carvajal se allanó a cumplir por completo sus obligaciones contractuales. 37.
A partir del 28 de diciembre de 2019 las partes de común acuerdo comenzaron a buscar alternativas tributarias para reducir los costos del aporte de los Inmuebles, por lo que Margarita Vera (abogada de Akila) se encargaría de revisar una circular de beneficencia y registro para determinar si se podía inscribir el aporte como un acto sin cuantía lo que permitiría reducir los costos tributarios del Proyecto que conforme a la cláusula cuadragésima segunda del Contrato correspondía a partes iguales para Akila y Carlos Carvajal en los siguientes términos: “Carlos Alberto Carvajal y el Promotor asumirán por partes iguales, es decir, cada uno pagará el cincuenta por ciento (50%) de: (i) el impuesto de registro o beneficencia;
(ii) derechos de registro; y (iii) gastos notariales, en los que se deba incurrir para llevar a cabo el aporte de los Inmuebles al Fideicomiso de Parqueo”. (subrayado fuera de texto) 38. El 17 de febrero de 2019 Akila no pagó los DIEZ MIL MILLONES DE PESOS (COP $10.000.000.000) mediante la permuta y/o cesión de los derechos fiduciarios del “Lote – 1 Villa Nancy” previstos en la Cláusula Cuarta (iv) del Contrato. 47 Por lo que incumplió el Contrato.
Esta obligación es de fecha cierta y se cumplía única y exclusivamente con la celebración del negocio jurídico en la oportunidad contractualmente prevista y no con “enterarlo” del “proceso contractual” como pareciera sugerir el apoderado de Akila. 39. El apoderado de Akila allega como prueba documental de este incumplimiento contractual un correo electrónico del 19 de febrero de 2019 a las 2:21 pm, es decir 2 días después de ya estar vencido el plazo contractual para haber llevado a cabo la “permuta y/o cesión” que constituían el pago de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS (COP $10.000.000.000) a favor de mi representado, en el que Margarita Vera (abogada de Akila) remitió a Adriana Vega y a Alejandro Olivares (Representantes Legales de Akila) la minuta de la promesa de cesión de derechos fiduciarios sobre el Lote 1 - Villa Nancy, el correo electrónico manifestaba: “Jefes, Cordial saludo, por medio del presente me permito remitir los documentos de la referencia para su revisión y comentarios a fin de poder socializarlos con la Familia Carvajal y la promesa con Credicorp capital.
Agradezco la atención prestada y quedo atenta a sus comentarios. Cordialmente”48. Por lo que no hay lugar a duda que debiendo haber cumplido el 17 de febrero de 2019, para el 19 de febrero de 2019 ni si quiera se había “socializado” una promesa al interior de Akila, lo que hace palmario un gravísimo incumplimiento contractual en cabeza de Akila. 40.
El 19 de febrero del 2019 estando dentro del plazo de tres meses previsto en el Inciso Segundo de la Cláusula Séptima del Contrato,49 Carlos Eduardo Delgado abogado de Carlos Carvajal remitió correo electrónico informando el estado de la terminación de contratos de arrendamiento en los siguientes términos: “Estimados Alejandro y Adriana- - Conforme a lo establecido en la cláusula 7º del Contrato de Colaboración suscrito con el Sr. Carlos Alberto Carvajal, adjunto podrán (sic) el informe de contratos de arrendamiento.” (subrayado fuera de texto)49 Por lo que el plazo para terminar los contratos de arrendamiento se amplió hasta el 19 de julio del 2020, conforme el Inciso Segundo de la Cláusula Séptima del Contrato.
El apoderado de Akila ha manifestado en varias ocasiones la necesidad de hacer una referencia específica al folio de matrícula inmobiliaria de cada inmueble, sin que dicho requisito formal que se alega este pactado en el Contrato, lo que pareciera ser una interpretación unilateral, antijurídica con el único propósito de imputar un incumplimiento contractual inexistente a mi representado. 41.
El 21 de febrero de 2019 Margarita Vera (abogada de Akila) remitió correo electrónico con Asunto “Circular Beneficencia y Registro” en la que finalmente determinó que no era posible aportar los Inmuebles como un acto sin cuantía, en el correo electrónico la abogada de Akila manifestó: “(…) por medio del presente me permito remitir los siguientes documentos: 1 Circular N° 13 de la Gobernación de Cundinamarca en el año 2016 respecto de la liquidación del impuesto de registro en los contratos fiduciarios 2.
Instrucción de giro solo con gastos notariales, registro y beneficencia 3. Promesa de cesión de derechos fiduciarios 4. Carta solicitando un alcance al informe de los arriendos remitido el pasado 19 de febrero por parte de Carlos Eduardo. Lo anterior para su revisión y comentarios.”50 (subrayado fuera de texto). Este correo electrónico es determinante pues evidencia que para 21 de febrero de 2019 Akila no había pagado los impuestos de registro y beneficencia que le permitieran a Carlos Carvajal aportar los Inmuebles, conforme era su obligación en los términos de la Cláusula Cuadragésima Segunda del Contrato que disponía: “Carlos Alberto Carvajal y el Promotor asumirán por partes iguales, es decir, cada uno pagará el cincuenta por ciento (50%) de: (i) el impuesto de registro o beneficencia;
(ii) derechos de registro; y (iii) gastos notariales, en los que se deba incurrir para llevar a cabo el aporte de los Inmuebles al Fideicomiso de Parqueo.”51 (subrayado fuera de texto). 42. El 22 de febrero del 2019 por correo electrónico de Jorge Zuluaga, Carlos Carvajal remitió una comunicación elaborada por Akila y suscrita por mi representado con fecha del 19 de febrero de 2019 que ante la mora inminente de Akila para realizar el pago de los SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS (COP $600.000.000) previstos para ser pagados desde el 19 de diciembre de 2018 (por lo menos 2 meses y 3 días en mora), en la que solicito el pago de esta obligación en los siguientes términos: “Señores Akila S.A.S. E.S.O. Ref. - Instrucciones de Pago.
Estimados señores, Atentamente me dirijo a ustedes con el fin de solicitar el giro de seiscientos millones de pesos monedad (sic) corriente ($600.000.000.oo), los cuales corresponden a la cuota Nº 2 prevista en la cláusula cuarta del acuerdo de colaboración suscrito el día diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), (…)” (subrayado fuera de texto).
Sin embargo, para evitar mayores costos y poder cumplir con el aporte de los Inmuebles instruyó a Akila para que el pago se realizará a los impuestos de registro y beneficencia de la Escritura Pública No. 4063 del 28 de diciembre de 2018. Esta comunicación evidencia que para el 22 de febrero de 2019 Akila había incumplido su obligación de pagar los COP $600.000.000 de pesos previstos en la Cláusula Cuarta (ii) del Contrato y que a pesar del incumplimiento Carlos Carvajal se allanaba a cumplir con el aporte de los Inmuebles, pero que requería que Akila pagará los impuestos beneficencia como era su obligación contractual conforme a la Cláusula cuadragésima segunda del Contrato. 43.
Para el 22 de febrero de 2019 Akila no había pagado el 50% de impuestos de registro o beneficencia, los derechos de registro y los gastos notariales para que Carlos Carvajal pudiera aportar los Inmuebles al Fideicomiso de Parqueo según le correspondía conforma la Cláusula cuadragésima segunda del Contrato. 44. El 26 de marzo de 2019, Margarita Vera (abogada de Akila) remitió un correo electrónico con asunto “Informe Urbana Consultores SAS” en el que manifiesta: “Reciban, un cordial saludo, por medio del presente me permito enviarles el informe que fue entregado por la firma Urbana Consultores (contratista – saneamiento catastral), en el cual se describe cada una de las gestiones realizadas a la fecha con sus respectivas conclusiones.
Lo anterior, para su revisión, teniendo en cuenta que dicho informe se presentará en la próxima junta.”57 Las conclusiones del documento adjunto enviado por Urbana Consultores SAS y dirigido a Akila manifestaban que se estaban realizando las gestiones para el saneamiento de los Inmuebles que, sin embargo, estos tardarían aproximadamente tres (3) meses. 45.
El 5 de abril de 2019, Carlos Hijo y Akila tuvieron una discusión derivada de la renuencia injustificada de Akila para el pago de los impuestos prediales sobre los Inmuebles que les correspondía conforme el literal (f) de la Cláusula Décima Sexta del Contrato, Carlos Hijo evidentemente molesto por los evidentes incumplimientos adicionales de Akila, entre los que resaltan: (i) Que para la fecha no había pagado los DIEZ MIL MILLONES DE PESOS (COP $10.000.000.000) que debía pagar a más tardar el 17 de febrero de 2019 mediante la permuta y/o cesión de los derechos fiduciarios denominados “Lote 1 – Villa Nancy”.
(ii) Que el pago de los SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS (COP $600.000.000) que debía pagar el 19 de diciembre de 2018, se había realizado pagando impuestos hasta el 26 de febrero de 2018, lo que demoró el aporte de los Inmuebles; (iii) Que se estaban presentando sobrecostos exagerados en el manejo administrativo del Proyecto sin si quiera haber iniciado, pues el valor de gastos estaba en un 60% por encima del presupuesto; y Por lo que Carlos Hijo le manifestó a Alejandro Olivares: “Quedo atento hasta las 3 para pagar el impuesto predial.
¿Y saber si estamos? ¿O no estamos?” 46. Akila estaba obligado a pagar el 39,63% del Impuesto Predial para el año 2019 conforme lo dispuesto en la Cláusula Décima Sexta (F) del Contrato. 47. Para la fecha límite de pago Akila no contaba con el dinero para pagar la parte que le correspondía del impuesto predial, por lo que Carlos Carvajal debió asumir dichas sumas.
Lo cual correspondió a un nuevo incumplimiento contractual en cabeza de Akila. 48. Mi representado comenzó a perder confianza producto de la falta de capacidad económica para cubrir gastos acordados como los impuestos prediales y las modificaciones unilaterales e injustificadas de orden presupuestal y técnico que Akila llevaba a cabo sobre el Proyecto, lo cual estaba implicando un sobrecosto por encima del 60% de lo presupuestado.
Estos sobrecostos y modificaciones unilaterales implicaban que el Proyecto dejará de ser viable financieramente, lo cual en todo caso era una realidad conocida para Akila desde el momento en que contactó a mi representado, al no contar con recursos propios y con acuerdos de inversión en firme con supuestos inversionistas por medio de los cuales cumplir con sus obligaciones dinerarias bajo el Contrato. 49.
Conforme lo previsto en la Cláusula Décima Sexta (vii) y (xv) del Contrato, Akila incumplió el Contrato al modificar unilateralmente los presupuestos y la estructuración del Proyecto sin la aprobación de la Junta del Proyecto. 50. El 23 de abril de 2019 los Inmuebles fueron aportados al fideicomiso de Credicorp Capital. Folio de Matrícula Inmobiliaria Fecha de Aporte al Fideicomiso 50C-190006 23/04/19 50C-190007 23/04/19 50C-424826 23/04/19 50C-525740 23/04/19 50C-208849 23/04/19 50C-795079 23/04/19 50C-799625 23/04/19 50C-640297 23/04/19 50C-190005 23/04/19 50C-427138 08/07/19 51.
El 29 de abril de 2019, Akila remitió correo electrónico en el que manifiesta: “Carlos Alberto, Carlos Andrés y Carolina buena tarde, avanzando con nuestros temas en curso estado a la fecha:1. Resumen de los grandes temas del negocio conversados el jueves de la semana pasada, email enviado el viernes 25 de abril. 2. Coordinar reunión con Bancolombia, la abogada de constructor y la Gerente de cuenta empresarial del Banco nos atienden el próximo viernes 3 de mayo a las 11:00 am en las oficinas del Banco carrera 7 calle 31 piso 11, para definir el tema de las garantías hipotecarias por cancelar. 3.
Información precisa respecto de la cancelación de cada una de las dos hipotecas vigentes y de la figura usada para registrar la transferencia, el Dr. Carlos Delgado nos indicó que el día de hoy, después de reunión con la familia nos enviará el informe correspondiente, estamos atentos Así las cosas quedamos pendientes del documento en mención y a reunirnos con el abogado para poder avanzar.
Cordial Saludo”. 52. El 3 de mayo de 2019 en la reunión en Bancolombia quedó completamente claro que Akila no tenía el dinero para ejecutar las obligaciones que había contraído en el Contrato. Akila sorpresivamente pretendía hipotecar los Inmuebles, de propiedad de mi apoderado, para recibir un crédito con el cual pagaría los COP $17.000.000.000 a los que estaba obligado a pagar por la Cláusula Cuarta (ii) del Contrato.
La propuesta era absurda pues implicaba que Carlos Carvajal debía entregar como garantía sus propios activos para recibir el pago que Akila debía hacerle por su compra. 53. Es decir, Akila pretendía pagar los bienes que estaba adquiriendo, con recursos provenientes de Carlos Carvajal. Esto evidencia no solo la falta de seriedad de Akila, pero confirma su falta de diligencia, prudencia y cuidado en el más alto grado en su calidad de experto inmobiliario, al tratar de llevar a cabo un proyecto inmobiliario en el cual conocía desde un inicio que no contaba con los recursos económicos para hacerlo.
Tal incumplimiento es de tal gravedad, que el mismo constituye un incumplimiento deliberado y sabiendas del contrato por parte de Akila desde el momento en que lo celebró. Conducta que podría se catalogada como dolosa, lo cual haría a Akila responsable incluso por los perjuicios indirectos que mi apoderado haya sufrido como consecuencia de su incumplimiento. 54.
El 29 de julio de 2019 Akila remitió correo electrónico con Asunto “Poder Paloquemao Actualizado” en el que manifestó: “Reciban un cordial saludo, por medio del presente me permito solicitar su amable colaboración para que por favor me ayuden con la firma del poder adjunto por parte del señor Carlos Alberto Carvajal, lo anterior teniendo en cuenta que nos informa la firma Urbana Consultores que el mismo se requiere para efecto de poder tramitar la cabida y linderos del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria número 050C-424826” 55.
El 1 de agosto de 2019 Akila remitió correo electrónico con Asunto “Poder Paloquemao Actualizado” en el que manifestó: “Reciban un cordial saludo, en atención a lo informado (sic) por Jorge, tienen toda la razón el poder debe ser otorgado (sic) por Credicorp capital fiduciaria como vocera del fideicomiso (sic) Paloquemao, para lo cual me permito solicitar su amable colaboración para que remitan un email a la persona que administra el fideicomiso al interior de la fiduciaria en la cual soliciten un poder en los siguientes términos: EL FIDEICOMISO FA PALOQUEMAO actuando en calidad de propietarios inscrito de los inmuebles identificados con matrícula inmobiliaria número 50C-424826 - CHIPAAA0072ZSHY; 50C-427138 – CHIPAAA0268HHSK; 50C-208849- CHIPAAA0072ZSJH; 56. -190006-CHIPAAA0072ZSKL; 50C-190005- CHIPAAA0072ZSLW; 50C-190007 CHIPAAA0072ZSWF; 50C-799625- CHIPAAA0072ZSXR; 50C-795079-CHIPAAA0072ZSYX;50C-525740- CHIPAAA0072ZSZM; 50C-640297- CHIPAAA0072ZTBS, otorgo poder especial, amplio y suficiente por medio del presente documento, al señor JUAN DIEGO SAN JUANELO DE LA PEÑA, identificado con cédula de ciudadanía número 1.032.409.984 de Bogotá y a la señora MAYRA VANESA MÉNDEZ NIÑO, identificada con cédula de ciudadanía 1.010.233.716 de Bogotá, para que, en mi nombre, adelanten trámites como englobes, desenglobes, rectificación de área y linderos, cabida y linderos, incorporaciones de planos / levantamientos topográficos, solicitud de depuración de las bases catastrales y registrales, y cualquier trámite asociado con la aclaración de áreas y linderos y mutaciones catastrales y registrales ante la UAECD y la SNR.
En virtud de mi poder otorgado, faculto a mis apoderados para suscribir formularios en mi nombre, cumplir con los requerimientos, recibir y notificarse de los actos administrativos que se emitan dentro de los trámites, retirar los documentos cuando culminen los trámites y para adelantar los actos complementarios e inherentes a la obtención de cualquier trámite arriba mencionado.
Agradezco la atención prestada y quedo atenta a sus comentarios. Cordialmente,” 63 (subrayado fuera de texto). Por lo que para esta fecha Akila ya sabía que la titularidad de los Inmuebles estaba en cabeza del Fideicomiso de Parqueo que así lo había aceptado y consentido, por lo que es abiertamente contradictorio con sus propios actos presentar una demanda arbitral alegando esto como un incumplimiento. 57.
El 2 de agosto de 2019 Akila con la intención de dar por terminado el Contrato unilateralmente remitió el siguiente correo electrónico: “Apreciada familia Carvajal, en atención a la solicitud que me hiciera Carlos Andres (sic) esta semana, de ponerle en blanco y negro nuestras pretensiones y expectativas respecto del negocio de la referencia y a las dificultades que para poder avanzar se han presentado, atentamente me permito anexar el comunicado que contiene las mismas, con el cual esperamos poder cerrar este capítulo en forma satisfactoria para todas las partes.
Como tuve oportunidad de manifestarlo, el martes 6 estamos saliendo de viaje y regresamos el 26 de agosto, motivo por el cual la Doctora Margarita Vera, representante legal y apoderada nuestra queda facultada para entrar en contacto con ustedes en lo pertinente, nosotros estaremos en contacto vía email y WhatsApp para que podamos avanzar en este tiempo.” (subrayado fuera de texto) 58.
Así las cosas, estando ya Carlos Carvajal cumplido en la totalidad de sus obligaciones contractuales y ante la inminencia evidente del cobro de los $17.000 millones de pesos previstos en la Cláusula Cuarta (ii) del Contrato. Akila sin tener el dinero para pagarlo, solicitó de forma unilateral e injustificada la terminación del contrato de colaboración aduciendo como razones de la terminación que desconocía si se habían aportado los Inmuebles y cancelados los gravámenes, aun cuando el día anterior Margarita Vera (apoderada y representante legal de Akila) manifestaba que “tienen toda la razón el poder debe ser otorgado (sic) por Credicorp capital fiduciaria como vocera del fideicomiso (sic) Paloquemao” y el grado mínimo de diligencia podía darse al solicitar un certificado de libertad y tradición sobre los Inmuebles. 59.
Akila no se encontraba facultado para solicitar la terminación anticipada del Contrato, si se tiene en cuenta que las razones aducidas carecían de sustento fáctico, pues como se desprende de los folios de matrícula inmobiliaria para esa fecha Carlos Carvajal ya había cumplido con sus obligaciones, por lo que Akila debía continuar con la ejecución del Proyecto y pagar a Carlos Carvajal los COP $17.000 millones de pesos previstos en la Cláusula Cuarta (ii) del Contrato.
Akila no contaba con los recursos para pagar los COP $17.000 millones de pesos, ni para solucionar los sobrecostos y problemas presupuestales que las modificaciones unilaterales al Proyecto habían causado y esta fue la verdadera razón para solicitar la terminación anticipada. 60. El 6 de agosto de 2019 Carlos Carvajal envío a Akila una comunicación en la que informa de forma detallada que para esa fecha ya había cumplido completamente con sus obligaciones contractuales, en dicha comunicación manifestó: “Estimado Alejandro, Reciba un cordial saludo, de conformidad al negocio celebrado el pasado 19 de noviembre del año 2019 (sic), con la empresa AKILA S.A.S. Respetuosamente me permito adjuntar un estado de cuenta del predio denominado “PALOQUEMAO” el cual se encuentra saneado a la fecha, sin presentar ningún tipo de inconveniente por embargos, hipotecas, prediales entre otros.” 66 (negrilla y subrayado fuera de texto). 61.
Un resumen del calendario de ejecución contractual fue el siguiente: Actividades tendientes a terminar el Contrato: 62. El 12 de agosto de 2019 Akila propuso como fórmula de terminación del Contrato el “Reembolso de Costos”, en donde valoró los costos en la suma de $870.271.088..El 6 de septiembre de 2019 Carlos Carvajal contestó la comunicación del 2 de agosto de 2019, en donde dejó constancia de varios incumplimientos contractuales de Akila y propuso como fórmula de liquidación tener en cuenta los $2.361.402.241 que para esa fecha había sufrido Carlos Carvajal, que se resumen a continuación: (i) “En primer lugar, quiero recordarle que conforme al literal f) del Acuerdo de Colaboración, el mismo se celebró teniendo en cuenta que usted junto con sus colaboradores previamente habían realizado un análisis urbanístico y arquitectónico riguroso para el desarrollo del Proyecto, el cual fue tomado como base para la estructuración y definición financiera inicial según como consta en el Anexo 1 del mismo.
No obstante, con posterioridad a la firma del Acuerdo de Colaboración, en los diferentes Comités que se llevaron a cabo en sus oficinas y a los que asistió mi hijo Carlos Andrés Carvajal, los valores del Proyecto fueron cambiando sustancialmente, a tal punto que la sala de ventas que estaba presupuestada en 1.000 millones de pesos paso a tener un valor de 1.600 millones de pesos”. 68 (negrilla y subrayado fuera de texto).
(ii) “Sin perjuicio de lo anterior, a pesar de ya haberle enunciado esto en reuniones anteriores, le informó que la totalidad de los inmuebles fueron transferidos a Credicorp Capital Fiduciaria en los términos del Acuerdo de colaboración y las hipotecas el Sr. Bassil Namen y el Banco BBVA a las que usted hace mención en la comunicación de la referencia fueron levantados, según como se aprecia en los certificados de existencia y representación que adjunto a este documento”. 69 (negrilla y subrayado fuera de texto).
(iii) “Como consecuencia de lo anterior, usted muy cordialmente nos invitó el 3 de mayo de 2019 a una reunión en Bancolombia con Dra. Olga Cecilia García / Dra. Diana Salinas a la cual asistió mi hijo y el Dr. Carlos Eduardo Delgado, la cual tenía como propósito revisar si era posible que Bancolombia le otorgará el crédito a sus inversionistas con la existencia de la hipoteca del Sr. Bassil Namen, no obstante, el objeto de la reunión fue manifestarnos de una manera muy cordial que para el pago del dinero faltante de la Cláusula Cuarta del Acuerdo de colaboración que debía hacer sus inversionistas era necesario que los inmuebles garantizarán las obligaciones que se derivarán de dicho crédito, lo cual demostró que sus inversionistas dejaron de estar interesados en el Proyecto no por temas de la demora en el saneamiento de los inmuebles, sino debido a que no contaban con los recursos o garantías suficientes para realizar los pagos acordados.” 70 (negrilla y subrayado fuera de texto).
(iv) “Por otro lado, cabe recordar que desde el momento en que se firmó el Acuerdo de colaboración empecé la labor de terminar los contratos de arrendamiento sobre los inmuebles y locales donde se pretende desarrollar el Proyecto llegando al punto de haber terminado al día de hoy (27) contratos de (29) que se encontraban vigentes, lo cual ha representado una disminución de (novecientos dieciséis millones novecientos cincuenta y ocho mil quinientos setenta y ocho pesos )$916.958.578.oo en mis ingresos aproximadamente al día de hoy, y que a la fecha de hoy generar un detrimento importante en mi patrimonio y afecta continuamente el flujo de caja de mis negocios, por lo que la relación de estos dinero le será enviada para efectos de tener en cuenta al momento de la liquidación del Acuerdo de Colaboración”.
(negrilla y subrayado fuera de texto). (v) “En cuanto a los incumplimientos mencionados, vale la pena que también haga mención a que Akila no transfirió los derechos fiduciarios del inmueble denominado “LOTE 1”, ubicado en el Municipio de Tocancipá, Cundinamarca, Vereda Verganzo, identificado con la matricula inmobiliaria No. 176176748 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Zipaquirá, dentro de los 90 días Calendario siguientes a la firma del Acuerdo de colaboración de conformidad con el numeral iv.) de la Cláusula Cuarta del mismo.”72 (negrilla y subrayado fuera de texto). 63.
El 19 de septiembre de 2019 Akila no pagó los DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS (COP $2.250.000) en efectivo que debía pagar conforme la Cláusula Cuarta (v) del Contrato.73 Estando Carlos Carvajal completamente cumplido en sus obligaciones, Akila incumplió nuevamente el Contrato. 64. El 2 de octubre de 2019, Akila remitió comunicación en la que manifestó: “Reciba un cordial saludo, acusamos recibo el día veintisiete (27) de septiembre del año en curso mediante correo certificado de su comunicación fechada el seis (6) de septiembre del presente año, por medio de la cual da respuesta a nuestra comunicación de fecha dos (2) de agosto de dos mil diecinueve (2.019), en la cual le manifestábamos nuestra solicitud de proceder a la terminación y liquidación del acuerdo de colaboración de manera anticipada.
Al respecto y toda vez que de su comunicación y de la nuestra, inferimos que tenemos diferencias para la terminación del acuerdo, quisiéramos invitarlo, junto con su hijo Carlos Andrés Carvajal, quien ha sido su vocero en gran parte de las reuniones que hemos llevado a cabo, para que nos reunamos el próximo jueves (10) de Octubre a las 10:00 am en nuestras oficinas ubicadas en el Municipio de Chía, para que en desarrollo de lo establecido en la cláusula décima novena del contrato de colaboración empresarial, acordemos los términos para la liquidación anticipada del contrato.” 65.
El 8 de octubre de 2019 Carlos Carvajal solicitó aplazamiento de la reunión pues se encontraba fuera de la ciudad. 66. Para esta fecha ya habían transcurrido los tres (3) meses previstos en el numeral primero de la Cláusula Décima Novena del Contrato sin el pago de los dineros consagrados en la Cláusula Cuarta del Contrato, por lo que se debe aplicar la consecuencia prevista en la Cláusula Décima Novena del Contrato que establece explícitamente que: “(i) En el evento en que Carlos Alberto Carvajal haya aportado los Inmuebles al Fideicomiso de Parqueo, y el Fideicomiso de Inversión no cumpla con los pagos establecidos en los numerales (ii) y (iii) de la cláusula cuarta (4º) de este Contrato y con la cesión y/o permita del inmueble denominado ‘LOTE 1’, dentro de los tres (3) meses siguientes a las fechas allí establecidas, el presente Contrato se entenderá terminado, y el Promotor tendría la obligación de pagar a Carlos Alberto Carvajal el equivalente a los gastos e impuestos en los que haya incurrido para llevar a cabo el aporte de los Inmuebles al Fideicomiso de Parqueo.
Como consecuencia de lo anterior, Carlos Alberto Carvajal tendrá la obligación de devolver al Fideicomiso de Inversión en un plazo que no podrá exceder de sesenta (60) días hábiles los anticipos debidamente recibidos para la compra del (sic) el treinta y nueve punto sesenta y tres por ciento (39,63%) de los Derechos Fiduciarios del Fideicomiso de Parqueo y tendrá la obligación de pagar al Fideicomiso de Inversión el equivalente a los gastos e impuestos en los que haya incurrido para llevar a cabo el aporte de los Inmuebles al Fideicomiso de Parqueo.
Sin perjuicio de la potestad que tendrá Carlos Alberto Carvajal de retener y/o compensar las sumas de dinero en las que haya incurrido para llevar a cabo el aporte de los Inmuebles al Fideicomiso de Parqueo”76. (negrilla y subrayado fuera de texto). 67. Teniendo en cuenta que dicha disposición consagró en cabeza del Sr. Carlos Carvajal la facultad de compensar y/o retener las sumas de dinero en las que incurrió para aportar los Inmuebles al Fideicomiso de Parqueo, no es posible cobrar ningún tipo de interés en cabeza de mi representado. 68.
El 10 de octubre de 2019 Akila remitió comunicación a Carlos Carvajal en la que manifestó: “la misma se concertó telefónicamente con Carlos Andrés Carvajal para el próximo 17 de octubre a las 10:00 a.m. en nuestras instalaciones de la ciudad de Chía”. 69. El 16 de octubre de 2019, Carlos Hijo se percató de inconsistencias en la información reportada por Credicorp Capital que evidenciaban un débito del Fideicomiso “FA Paloquemao” por TRES MIL MILLONES DE PESOS (COP $ 3.000.000.000), por lo que se dio a la tarea de indagar en qué consistía. 70.
El 16 de octubre de 2019, Carlos Hijo remitió un correo electrónico a Akila en el que le manifestó: “Apreciado Alejandro, En respuesta a su comunicación del 10 de octubre de 2019, me permito informarle que la reunión coordinada para el día de mañana, 17 de octubre de 2019 debe ser aplazada, debido a que la información financiera del Fideicomiso FA Paloquemao que nos suministró Credicorp Capital Fiduciaria presenta algunas inconsistencias.
Así las cosas, para efectos de poder llevar a cabo una reunión con usted y su equipo de trabajo con información actualizada, es necesario que primero yo pueda aclarar esta situación directamente con Credicorp Capital Fiduciaria. Por lo anterior, le solicito que coordinemos la reunión, una vez hayamos solucionado este impase con Credicorp Capital Fiduciaria.
Cordialmente,” (subrayado fuera de texto). 71. El 17 de octubre de 2019, el Sr. Alejandro Olivares en representación de Akila dejó constancia de una situación de la mayor gravedad, que requiere la atención del Tribunal Arbitral, pues constituye un punto de quiebre en la ejecución del Contrato y además un incumplimiento contractual adicional en cabeza del Demandado en Reconvención. 72.
El 17 de octubre de 2019 en respuesta al correo electrónico del 16 de octubre de 2019, Akila dejó constancia que a través de vías de hecho y haciendo incurrir en error 73. Credicorp Capital, sin autorización de Carlos Carvajal pretendió instruir al fideicomiso en su beneficio. En esta comunicación Akila manifestó: “Procedimos dentro de las obligaciones y debida diligencia como promotores del proyecto, el pasado dieciséis (16) de septiembre del año en curso a dejar formalizados ante la fiduciaria los TRES MIL MILLONES DE PESOS ($ 3.000.000.000) de los anticipos que por concepto de tierra hemos girado.” 82 (negrilla y subrayado fuera de texto). 74.
Esta conducta es de la mayor gravedad pues no solo constituyó un incumplimiento doloso a la obligación de confidencialidad, buena fe y colaboración previstas en el Contrato de Colaboración. Si no que además constituyó una vía de hecho que buscaba inducir en error a Credicorp Capital para que sin autorización de Carlos Carvajal se instruyera en su favor al fideicomiso. 75.
Para esa fecha y ante esta situación, mi representado terminó de perder la confianza en Akila pues el Sr. Alejandro Olivares de forma subrepticia instruyó Credicorp Capital haciendo incurrir en error a que le transfirieran derechos fiduciarios sin autorización alguna de Carlos Carvajal. 76. La comunicación del 17 de octubre de 2019 enviada por Akila también manifestó “Teniendo en cuenta todo lo anterior, es de señalar que legalmente continúa vigente el acuerdo de colaboración señalado en el punto 1 anterior, razón por la cual y teniendo en cuenta las últimas conversaciones sostenidas con Carlos Andres (sic) Carvajal debemos dar aplicación a lo establecido en la cláusula décima novena ‘Terminación y Liquidación del Contrato’”83.
(negrilla y subrayado fuera de texto). 77. El 28 de octubre de 2019, Carlos Carvajal respondió la comunicación del 17 de octubre de 2019 en la que le manifestó: “Le recuerdo que el FA Paloquemao es un fideicomiso de parqueo, constituido en Credicorp Capital Fiduciaria, quien actúa única y exclusivamente como vocera y administradora y en el cual, el único fideicomitente y beneficiario soy yo.
Por lo tanto, el único que puede dar instrucciones, legalizar y formalizar sumas de dineros soy yo o a quien yo autoricé expresamente, y en ningún momento emití dicha autorización” 84 (negrilla y subrayado fuera de texto). Este intento por hacer inducir en error a Credicorp Capital termino de romper la confianza de forma definitiva entre Carlos Carvajal y Akila. 85 En el mismo sentido, la comunicación del 28 de octubre de 2019 también se dispuso: “Por lo cual quedo a la espera del acuerdo de transacción anunciado por usted el día de ayer 28 de octubre en nuestra reunión, para poder revisarlo internamente previa a nuestra próxima reunión con Akila, de ser posible para el próximo 5 de noviembre de 2019” 78.
Ante la gravedad de la situación, Credicorp Capital reversó la situación ofreciendo excusas por el impase aclarando que la situación nunca debió haber ocurrido. 79. El 31 de octubre de 2019, Akila remitió una comunicación a Carlos Carvajal en la que manifestó: “En atención a la reunión que me solicita para el próximo cinco (5) de noviembre, lamento comunicarle que saldré del país desde el primero (1) de noviembre hasta el próximo doce (12) de noviembre del año en curso, razón por la cual nuestra próxima reunión tendría que programarse a mi regreso”.
(subrayado fuera de texto) 80. El 12 de noviembre de 2019, Carlos Carvajal remitió comunicación en la que manifestó: “(…) respetuosamente le solicito que agendemos a la mayor brevedad posible una reunión una vez usted regrese al país, con el fin de llegar a un mutuo acuerdo sobre la terminación del contrato de colaboración. Quedo pendiente del día y la hora para llevar a cabo esta reunión y llegar a un mutuo acuerdo frente a la terminación del contrato de colaboración.” 81.
El 9 de diciembre de 2019, Akila remitió correo electrónico en el que manifestó: “Apreciada Carolina buena noche, como hemos venido conversando en los últimos días, para nosotros es muy importante cerrar el capítulo del contrato en mención, para facilitar el tema hemos designado a la Doctora Patricia Hurtado como titular del proceso, ella te estará contactando para efectos de coordinar con Carlos Alberto y acordar los términos del contrato de transacción en la forma más sencilla posible, toda vez que como te informe fui relevado por parte de mis socios en el objetivo de concluir esta fase final.
Espero podamos obtener un cierre adecuado oportuno y en los mejores términos como ha sido siempre la idea.” 82. Las partes intentaron negociar una terminación conjunta y de común acuerdo del Contrato de Colaboración. Sin embargo, ante una posición intransigente, antijurídica, tozuda y obstinada de Akila, fue imposible llegar a un acuerdo. 83.
El 17 de febrero de 2020, el Centro de Conciliación extrajudicial de la Notaría 18 de Bogotá D.C. fijó fecha para audiencia de conciliación a tan solo cuatro (4) días hábiles siguientes a la fecha de comunicación del oficio, es decir el 24 de febrero de 2020. 84. El Sr. Carlos Carvajal se encontraba en la ciudad de Manizales, por lo que remitió justificación a la inasistencia de la conciliación extrajudicial, dejando plenamente probado con copia del pago de los peajes que no se encontraba en la ciudad de Bogotá D.C. 85.
El 24 de abril del 2020, Carlos Carvajal a través de sus abogados remitió una comunicación con asunto “Propuesta Económica para liquidación contrato de colaboración suscrito el 19 de noviembre de 2018 entre Carlos Alberto Carvajal y Akila S.A.S.” en la que le propuso: “con el fin de evitar una discusión en cuantía igual o superior a $5.093.062.261, nuestro cliente propone que AKILA S.A.S. le pague una suma transaccional total equivalente a $4.142.599.078 (…)” 2.2.
Pretensiones demanda de reconvención reformada. 1. DECLARAR, que entre el Sr. Carlos Alberto Carvajal Salazar identificado con cédula de ciudadanía No. 10.220.988 de Manizales y la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 existe un contrato innominado denominado Contrato de Colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018. 2.
DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió deliberadamente el Contrato de Colaboración, al haber declarado en literal (E) de la Consideraciones y haberse obligado a pagar ciertas sumas de dinero sin la capacidad financiera y/o sin tener el dinero para hacerlo, haciendo incurrir a Carlos Carvajal en gastos y costos. 3.
DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió el Contrato de Colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018, al no haber constituido el Fideicomiso de Inversión a más tardar el 19 de diciembre de 2018 y/o de forma tardía, en los términos del literal (L) de las Consideraciones y la Cláusula Cuarta del Contrato. 4.
DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió el Contrato de Colaboración, al no haber pagado la suma de SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS (COP $600.000.000) conforme la Cláusula Cuarta (ii) del Contrato de Colaboración el 19 de diciembre de 2018 y/o de forma tardía. 5. DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió el Contrato de Colaboración, al no haber pagado la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS (COP $10.000.000.000) mediante la cesión y/o permuta de los derechos fiduciarios sobre el inmueble denominado “Lote – 1 Villa Nancy” con folio matrícula inmobiliaria No. 176176748 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Zipaquirá, el 17 de febrero de 2019 conforme la Cláusula Cuarta (iv) del Contrato de Colaboración. 6.
DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió el Contrato de Colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018, al no haber pagado el 39,63% del impuesto predial sobre los Inmuebles para el año 2019, conforme la Cláusula Décima Sexta (F) del Contrato de Colaboración. 7. DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió el Contrato de Colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018, al haber modificado unilateralmente los presupuestos y las condiciones de estructuración del Proyecto, sin la aprobación de la Junta del Proyecto, conforme la Cláusula Décima Sexta (K) del Contrato de Colaboración. 8.
DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió el Contrato de Colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018, al haber terminado unilateralmente y de forma injustificada la relación contractual aduciendo hechos injustificados en violación de la Cláusula Décima Novena del Contrato de Colaboración. 9.
DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió el Contrato de Colaboración, al no haber pagado la suma de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS (COP$2.250.000.000) conforme la Cláusula Cuarta (v) del Contrato de Colaboración el 19 de septiembre de 2019. 10. DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió su deber de ejecutar de buena fe el Contrato de Colaboración, al haber instruido a Credicorp Capital para la inscripción de una obligación por la suma de TRES MIL MILLONES DE PESOS (COP $3.000.000.000) a favor suyo en el Fideicomiso FA Paloquemao. 11.
DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió el Contrato de Colaboración, al haber entregado información confidencial a Credicorp Capital en los términos de la Cláusula Trigésima Primera del Contrato de Colaboración para la inscripción de una obligación a su favor por la suma de TRES MIL MILLONES DE PESOS (COP $3.000.000.000) en el Fideicomiso FA Paloquemao. 12.
DECLARAR, que Carlos Alberto Carvajal Salazar cumplió con su obligación de aportar los Inmuebles completamente saneados y libres de cualquier gravamen. 13. DECLARAR, que Carlos Alberto Carvajal Salazar ejerció el derecho de retención y/o compensación prevista en la Cláusula Décima Novena del Contrato de Colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018 en su favor, por lo que no hay intereses exigibles en favor de Akila. 14.
DECLARAR, terminado por incumplimiento de la sociedad comercial AKILA S.A.S. el Contrato de Colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018 con Carlos Alberto Carvajal Salazar. 15. CONDENAR, a la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195- 5, a pagar a favor del Sr. Carlos Alberto Carvajal Salazar identificado con cédula de ciudadanía No. 10.220.988 de Manizales por razón de los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato en cuanto a lucro cesante y daño emergente por la suma que resulte probada dentro del proceso. 16.
En subsidio de las pretensiones 14 y 15 de la Reforma a la Demanda de Reconvención, DECLARAR terminado y/o liquidado el Contrato de Colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018, en los términos de la Cláusula Décima Novena numeral (i), indicando que Carlos Alberto Carvajal Salazar está a paz y salvo por todo concepto con AKILA S.A.S., y que en su lugar AKILA S.A.S. adeuda a Carlos Alberto Carvajal Salazar la suma que resulte probada en el proceso. 17.
CONDENAR, en costas y agencias en derecho a la sociedad comercial AKILA S.A.S. 2.3. Excepciones formuladas a la demanda de reconvención reformada. 1. Excepción de Contrato NO cumplido - “Exceptio non adiplemti contractus” Art. 1609 del Código Civil 1.1. Carlos Alberto Carvajal Salazar NO se allanó a suscribir ni suscribió la promesa de cesión de derechos fiduciarios El incumplimiento de Carlos Alberto Carvajal Salazar relativo a no haberse allanado a firmar ni haber firmado la minuta del contrato de promesa de cesión de derechos fiduciarios en el fideicomiso de parqueo cuya vocera es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., frustró la ejecución del CONTRATO DE COLABORACIÓN 1.2.
El pago de impuestos es una obligación de fuente legal 1.3. Voluntad de retracto de ser socio del proyecto 1.4. Incumplimiento del deber de colaboración de Carlos Alberto Carvajal Salazar 1.5. Modelo de financiamiento del proyecto con apoyo en entidades financieras 1.6. Inexistencia de daño antijurídico 1.7. Inexistencia de daño o conducta imputable a AKILA 1.8.
La naturaleza, estructura, objeto y alcance del denominado “contrato de fiducia de administración y pagos” corresponde al pacto contenida en la definición 20 de la cláusula primera y cláusula segunda del Contrato de Colaboración 1.9. Buena fe de AKILA 1.10. Credicorp Capital Fiduciaria S.A., como vocera del fideicomiso de parqueo y como vocera del fideicomiso de administración y pagos (fideicomiso de inversión), NO es un extraño a las relaciones jurídicas obligaciones derivadas para las partes del CONTRATO DE COLABORACIÓN 1.11.
La “potestad” y/o facultad de compensación y/o retención, pactada a favor de Carlos Alberto Carvajal Salazar en la parte final del segundo inciso del numeral “(i)” de la Cláusula Décimo Novena del Contrato de Colaboración, SÓLO es procedente y/o predicable respecto de “sumas de dinero en las que haya incurrido para llevar a cabo el aporte de los Inmuebles al Fideicomiso de Parqueo” 1.12.
El fundamento fáctico que otorga legitimidad a la “potestad” y/o facultad de compensación y/o retención, pactada a favor de Carlos Alberto Carvajal Salazar en la parte final del segundo inciso del numeral “(i)” de la Cláusula Décimo Novena del Contrato de Colaboración, radica en que el mencionado aportante o fideicomitente hubiese cedido, o al menos prometido en cesión, a favor del “Fideicomiso de Inversión” los derechos fiduciarios 1.13.
Los pagos o cuotas referidas en los numerales “iii” y “vi” de la cláusula cuarta del CONTRATO DE COLABORACIÓN, están sujetas a CONDICIÓN SUSPENSIVA – NO exigibilidad de estas obligaciones 1.14. El fideicomiso de Parqueo sólo reporta beneficios, mayor valor y utilidades al demandado y reconviniente Carlos Alberto Carvajal Salazar, en condición de fideicomitente y único beneficiario del mismo 1.15.
Carlos Alberto Carvajal Salazar continúa explotando los INMUEBLES mediante el arrendamiento de los mismos 1.16. Carlos Alberto Carvajal Salazar ha actuado y continúa actuando en contra de sus propios actos 1.17. Carlos Alberto Carvajal Salazar NO se encuentra a paz y salvo respecto de AKILA 1.18. Excepción Genérica 3. Alegatos de Conclusión. Las partes, en su debida oportunidad de manera oral y con soporte en documento escrito, presentaron sus alegaciones haciendo un recuento de lo que en el entender de cada una y en soporte en las pruebas practicadas era el resultado de la instrucción plena del proceso.
CAPÍTULO III CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. La tacha de los testimonios Dispone el art. 211 del C.G.P., “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, debido a parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” El citado artículo señala algunas circunstancias que pueden afectar la credibilidad del testigo, como el parentesco, la dependencia o el interés que tengan con las partes o los apoderados.
Para el Tribunal es claro que es al juez a quien le corresponde estimar, en el caso concreto, si respecto de un determinado testigo concurre alguna de tales razones, u otras de diferente índole, y si ellas conllevan a sospechar de la veracidad de los dichos de este. Así las cosas, el hecho de que una persona tenga o haya tenido vinculaciones laborales, profesionales o de negocios con una de las partes, o haya prestado sus servicios a una de ellas en asuntos relacionados con el objeto de la litis, no demerita, por sí solo, su grado de credibilidad al describir los hechos de los que fue testigo.
Debe tenerse en cuenta, además, que la información suministrada por algunos testigos, en su gran mayoría, se encuentra plasmada en documentos que obran en el expediente, y, en cuanto a los hechos a que se refiere, coinciden en general con aquellos, sin perjuicio de que el testigo, haya también expresado opiniones o interpretaciones que, en tal carácter, no constituyen prueba de hecho alguno. De otra parte, la ley exige para que prospere la tacha, que la parcialidad del testigo aparezca debidamente demostrada, es decir, que los hechos declarados por ellos no correspondan a la realidad o la reflejen sólo en forma parcial o sesgada, para inducir en error o desorientar al fallador, situaciones que no se demostraron en las tachas formuladas en este proceso.
No encuentra entonces el Tribunal razón alguna para restarle eficacia probatoria a las declaraciones de los testigos; en consecuencia, en la parte resolutiva de este laudo el Tribunal rechazará las tachas formuladas por la Parte Convocada, Convocante en Reconvención, respecto de los testimonios rendidos por Camilo Salazar González, Rafael Rincón Mariño y José Pablo Cubillos; y por la Parte Convocante, Convocada en Reconvención, respecto de los testimonios rendidos por Carlos Delgado Giraldo y Carolina Munévar Ospina.
Lo anterior, en concordancia además con lo expuesto por la doctrina en el sentido de que “(…) tratándose de testigos sospechosos la censura no es para que se deje de recibir la declaración, sino que tiene como finalidad que el juez en su momento aprecie con especial atención la versión respectiva, (…).”11 2. De La naturaleza jurídica del contrato celebrado por las partes.
Vistas las pretensiones deducidas por las partes convocante y convocada actora en reconvención, así como las excepciones formuladas por ambas, el punto de partida en las presentes consideraciones tiene por fuerza que situarse en el hecho, por demás evidente, de que en tales alegaciones concurre una circunstancia fáctica que de una u otra manera a todas les es común, consistente en la existencia de una 11 Hernán Fabio López Blanco.
Procedimiento Civil, Pruebas, Tomo III, DUPRE Editores, Bogotá, D.C., Colombia, 2001, Pág. 169. relación contractual antecedente que a aquellas partes las vincula y cuyo contenido, con el fin de determinar a cabalidad las reglas de conducta que ellas se comprometieron a observar con el vigor preceptivo que les atribuye el Art. 1602 del C.Civil, es preciso examinar detenidamente, toda vez que como es bien sabido el entendimiento puntual de esta reglamentación negocial desempeña papel de primer orden cuando de establecer la ocurrencia de la violación o desconocimiento de la misma se trata, cual acontece en el ámbito típico de las acciones de resolución de contrato y de responsabilidad contractual, incluyendo por supuesto el usual ejercicio de la llamada excepción de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso del contrato, e igualmente cuando sobreviene por obra de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisible, la trascendente alteración del equilibrio originario sobre cuya base se realizó por los contratantes la susodicha reglamentación. Ante todo conviene advertir que las partes contendientes celebraron el 19 de noviembre de 2018, un contrato que denominaron expresamente “Contrato de Colaboración entre Carlos Alberto Carvajal Salazar y Akila S.A.S.”, y cuyo objeto consistía, según la cláusula segunda, en definir el alcance de sus respectivas obligaciones para el desarrollo de un proyecto inmobiliario en el terreno donde se encuentran los inmuebles que se describen en el literal B., de las consideraciones, en el sector de Paloquemao y de propiedad de Carlos Alberto Carvajal, siendo el promotor la sociedad Akila S.A.S., “bajo su propia cuenta, riesgo, responsabilidad y autonomía técnica, jurídica, administrativa y financiera”.
Se encuentra acreditado debidamente en el proceso mediante prueba documental el contrato de colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018, y que según la cláusula cuadragésima, junto con los anexos allí descritos, “constituyen el acuerdo integral entre las Partes, con respecto al objeto, obligaciones y compromisos aquí contemplados, y por tanto, reemplaza y deja sin efecto legal alguno, cualquier acuerdo, contrato o entendimiento previo, escrito o verbal, que la Partes hubieran tenido sobre el particular.” Así las cosas, sea lo primero hacer algunas precisiones conceptuales indispensables antes de abordar el sentido y alcance de las obligaciones asumidas por las partes, porque como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema, el intérprete “debe apoyarse en las pautas o directrices legales que se encaminan, precisamente, a guiarlo en su cardinal tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de las partes, de modo que pueda descubrir la genuina voluntad que, otrora, las animó a celebrar el contrato y a identificar, en la esfera teleológica, la finalidad perseguida por ellas, en concreto en lo que concierne al establecimiento de las diversas estipulaciones que, articuladas, integran el contenido contractual, objeto de escrutinio por parte de su intérprete.” (Cas.
Civil. 28 de febrero de 2005). En esa misma sentencia y a manera de directriz, estimó la Corte que, “la operación interpretativa del contrato parte necesariamente de un principio básico: la fidelidad a la voluntad, a la intención, a los móviles de los contratantes. Obrar de otro modo es traicionar la personalidad del sujeto comprometida en el acto jurídico, o en otros términos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en él” (CCLV, 568).
A lo anterior se agrega que, tratándose de contratos mercantiles, el juzgador no puede circunscribir su atención exclusivamente a las precitadas reglas hermenéuticas, todas ellas establecidas en el Código Civil, pero aplicables a los negocios jurídicos de esa estirpe, por la integración normativa que dispone el artículo 822 del Código de Comercio, sino que debe igualmente atender los principios – o directrices- que, de manera especial, consagra esta última codificación, entre ellos, por vía de ejemplo, el que aparece entronizado en el artículo 871, conforme al cual, “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo estipulado expresamente en ellos, sino además a todo lo que corresponde a su naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural” (se destaca), o el que recoge el artículo 835, que ordena presumir esa buena fe, aún la exenta de culpa.” A este respecto conviene advertir que, como lo ha indicado la jurisprudencia civil de la Corte Suprema, “cuando el juez asume la tarea de desentrañar la intención de las partes y el alcance mismo de las cláusulas contractuales, debe hacerlo bajo un análisis integral y sistemático, donde no solamente tenga en cuenta el contrato como creación jurídica, sino su expresión material, esto es, como manifestación de voluntad.
De manera que se debe considerar su naturaleza jurídica, su tipicidad legal, y por supuesto, el conjunto de sus cláusulas, buscando en ellas un contenido armónico que propenda por la eficacia de las mismas. Además, para el éxito de esa labor se debe consultar la aplicación práctica dada por las partes, y con ella, el desarrollo o desenvolvimiento obligacional por sendos contratantes, porque no obstante las obligaciones nacer en el momento mismo del perfeccionamiento de su fuente, las partes las modulan, pues muchas veces someten su exigibilidad a plazos y condiciones, lo cual conduce a un desarrollo escalonado que es necesario identificar cronológicamente.
(Sentencia 153 de 4 de septiembre de 2000.) En términos generales, la doctrina y la jurisprudencia predominantes entienden el contrato de colaboración como una asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente específico (ad-hoc), para una utilidad común combinando sus respectivos recursos, sin formar o crear una corporación o el estatus de un partnerships en sentido legal.
A juicio del Consejo de Estado, “Los contratos de colaboración empresarial, son negocios jurídicos atípicos en el derecho colombiano, por cuanto carecen de un régimen legal que de manera particular preceptúe su funcionamiento y sus elementos esenciales y naturales. Pese a estar desprovistos de un régimen específico, los contratos de colaboración gozan de tipicidad social para instrumentalizar los acuerdos en los que varios agentes, careciendo de ánimo societario, unen sus esfuerzos, conocimiento y capacidad técnica para la gestión de intereses recíprocos en la ejecución de uno o varios proyectos.
En la categoría se enmarcan negocios jurídicos con distintas denominaciones que tienen en común: (i) la pluralidad de partícipes; (ii) la identidad de fines; (iii) el beneficio económico común; (iii) la contribución; (iv) la ejecución continuada; y (v) la temporalidad del negocio jurídico” (Sala de lo Contencioso – Administrativo. Sección Cuarta.
Sentencia 201500815 de 15 de octubre de 2020). Así entendido, el denominado contrato de colaboración se contrapone a los contratos de cambio y puede revestir, en función de las estipulaciones contractuales presentes en cada circunstancia, diversidad de configuraciones, y estipulaciones, diferenciándose obviamente de las prestaciones de colaboración que deben realizar los contratantes en el marco de los deberes secundarios de conducta de especial relevancia, por supuesto, en la ejecución y realización de las correspondientes prestaciones.
Desde luego que, en el ordenamiento jurídico colombiano, hay contratos de colaboración tipificados, denominados ´contratos de simple colaboración´ de los que son ejemplo, la agencia comercial, el de distribución comercial y el mandato, tipicidad, por supuesto, que como lo sostiene la jurisprudencia civil, (sentencia de casación civil 198 de 22 de octubre de 2001), “presupone la existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos, a los cuales, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla legal.
Por supuesto que, como fácilmente puede entenderse, allí radica la importancia de la tipicidad contractual, esto es, en la descripción del tipo y en su regulación jurídica”. En cuanto a la atipicidad, siguiendo la sentencia citada, y en relación con la disciplina normativa del contrato atípico, “cabe destacar que deben atenderse, preferentemente, dada su singular naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público.
Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales; y, finalmente, mediante un proceso de auto integración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante.” 3. La buena fe contractual y sus consecuencias concretas en deberes de conducta, análisis del caso concreto.
Resulta también relevante, frente al caso concreto, el acuerdo de colaboración, que implicaba sin lugar a dudas una serie de derechos y obligaciones a cargo de ambas partes, que con la simple lectura del texto, resulta que no se trataba de un negocio con obvias y secuenciales obligaciones, sino de un proyecto complejo en donde resultaba esencial que las dos partes no solo cumplieran sus deberes literales, sino que se prestaran de manera activa, inequívoca y leal, su colaboración ante cualquier escollo que surgiera.
En efecto no existe duda, de que todos los inmuebles fueron traspasados a la FIDUCIA DE PARQUEO FA PALOQUEMAO, con la activa colaboración de AKILA a CARLOS CARVAJAL; en efecto AKILA ayudó a sanear los inmuebles y en permanente contacto con CARLOS CARVAJAL, finalmente se traspasaron al patrimonio autónomo: de allí que toda alegación respecto del vencimiento de fechas o plazos originalmente acordadas no resulte de recibo: se reitera, la propia AKILA fue mas allá de sus obligaciones pactadas y a su vez, CARLOS CARVAJAL recibió los pagos probados, en su momento, sin objeción alguna, así pues, no se configura mora alguna ni en las fechas de traspaso, ni en el pago mismo de las sumas.
El que las partes, de consuno se hayan separado de la literalidad del contrato, esta separación fue en pro del negocio mismo, conjunta y consensuada; La conducta de las partes, hasta ese momento fue de colaboración y entendimiento, superando con actos propios con claras consecuencias jurídicas, derivadas del principio de buena fe y sus deberes de conducta implícitos.
Al respecto la doctrina reciente destaca: En la ciencia jurídica desde hace tiempo se viene consolidando la idea que la relación contractual no sólo consiste en exigencias contrapuestas, sino que origina ciertos deberes de cooperación, conforme al principio de la buena fe. De esta manera, cuando hablamos de ‘deber de cooperación’ nos referimos a un conjunto de deberes secundarios de conducta que la buena fe impone a deudor y acreedor, a fin que la ejecución de la prestación resulte lo más ventajosa posible para ambos. ….
Cabe señalar que este ‘deber de cooperación’ no tiene contornos definidos, ni corresponde a un concepto eminentemente técnico, en virtud de él se impone a las partes de la relación obligatoria la necesidad de colaborar entre sí a fin de superar las dificultades que puedan surgir durante la vida del contrato12 Y otro académico destaca: 12 SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DE LA COOPERACION DEL ACREEDOR AL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION.
Posición dinámica del acreedor en la relación obligatoria como sujeto no solo de derechos sino también de cargas y deberes. San Martin Neira Lilia C en REVISTA DE DERECHO PRIVADO No 21 Julio – diciembre de 2011. UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA De esta manera, la buena fe encierra un principio de comportamiento de las partes quienes deben actuar no solo conforme a lo que se pactó expresamente, sino considerando los intereses de su contraparte, de suerte que no se afecten las expectativas de esta última o que el negocio jurídico se constituya en una forma de sometimiento a los intereses de una sola de las partes. ….
El tratadista Carlos Alberto Ghersi, refiriéndose a esta materia, sostiene que “…El postulado de la buena fe impone a la empresa concedente el deber secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la convención o perjudicar excesivamente a la otra parte. …. Visto lo anterior, se tiene que los deberes secundarios de conducta, entendidos como cargas específicas originadas en la buena fe objetiva que dan lugar a un tipo especial de responsabilidad, son exigibles de cualquier tipo de relación jurídica negocial y con independencia de las obligaciones principales que hayan adquirido.
El tratadista Carlos Alberto Ghersi, refiriéndose a este punto, manifestó que “…Los deberes secundarios de conducta en la ejecución de un contrato alcanzan tanto a una como a otra parte, y ambas deben cooperar para la culminación del negocio como fue previsto…”13 Esto significa qué ante el contrato de colaboración suscrito entre las partes, las obligaciones literales no se pueden leer de manera separada de todo el contexto del negocio.
Ahora, cada parte tenía unas obligaciones esenciales: Akila, se presentó no solo como experto en proyectos inmobiliarios similares, sino con una capacidad financiera o de financiamiento suficiente y clara. Carlos Carvajal, a su vez, se comprometió a traspasar sus bienes al fideicomiso, y a suscribir la promesa de compraventa que seria el título que le daría soporte jurídico financiero al proyecto.
Akila, declaró al momento de suscribir el acuerdo (literales C y H de las declaraciones preliminares): “que el promotor tiene la intención de desarrollar un proyecto inmobiliario en el terreno donde se encuentran ubicados los inmuebles, según se detalla en el anexo 1 de este contrato (En adelante el Anexo 1): bajo su propia cuenta, riesgo, 13 REVISIÓN GENERAL DE LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA DE LAS SOCIEDADES FIDUCIARIAS EN EL CONTRATO DE FIDUCIA. Herrera Osorio Freddy Andrei, Mahecha Pulido Alejandro Derecho y Realidad II Semestre de 2011 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UPTC responsabilidad y autonomía técnica jurídica, administrativa y financiera,(en adelante el proyecto) Que el promotor es un profesional idóneo y experto en la gestión y desarrollo de proyectos inmobiliarios, y en tal sentido cuenta con la capacidad administrativa, financiera y técnica para llevar a cabo el proyecto a través de mecanismos de financiación para su ejecución que puedan consistir en la obtención de un crédito constructor ante entidades financieras” El documento es reiterativo en hablar de la capacidad financiera, y cuando habla de las fuentes de financiamiento solo se refiere a un crédito constructor que es un concepto totalmente distinto para buscar un financiamiento para la adquisición de los terrenos. En ese mismo sentido la declaración de los funcionarios de Bancolombia, en particular la de DIANA MARIA SALINAS TOLOZA recibida el 10 de febrero de 2021, al momento de explicar el resultado de la gestión de AKILA en búsqueda de un crédito de 17’000’000.000, que se aclara NO es el crédito constructor afirma la testigo: “DR. BARACALDO: ¿Usted se acuerda de la ubicación de ese lote? SRA. SALINAS: No señor.
Sé que el análisis tenía que ver con los derechos fiduciarios que recaían en esa transacción de aportar lote e intercambiar derechos fiduciarios; y en ese momento, la transacción y particularmente el vehículo fiduciario, carecía de la capacidad jurídica para que pudiera obrar como titular de la obligación. Es como el resumen más general que tengo, sin entrar al detalle de los documentos que consulté y demás, en ese momento. y más adelante afirma: “Este fideicomiso era un vehículo de inversión, destinada administrar los porcentajes de derechos fiduciarios a adquirir, como parte del activo de este FA es decir, FAP PQM y administrar los pagos que se debían realizar por la adquisición de tales derechos.
Este fideicomiso realmente no adquiría inmuebles propiamente dicho, sino los derechos fiduciarios que recaían sobre los mismos, para posteriormente aportarlos al fideicomiso inmobiliario; yo anoté eso, es muy importante, pues si en el futuro el fideicomiso inmobiliario, se consolida el 100% de los derechos fiduciarios que recaen sobre los inmuebles, ello consolidaría un lote de mayor extensión, la hipoteca, aclaré, no se genera sobre derechos fiduciarios sino que se constituye única y exclusivamente por el propietario inscrito.
El fideicomiso inmobiliario claramente debe nacer a la vida jurídica, y no podría otorgar hipoteca si no figura como tal, registrado en el respectivo certificado de tradición, como propietario de los mismos, es decir, aun cuando se aporten derechos fiduciarios, como quiera que la hipoteca, solamente recae sobre inmuebles y no sobre derechos fiduciarios; conforme a lo previsto en la cláusula 3.2.1.2, el monto de 17 mil millones se destina a adquirir una porción de derechos fiduciarios en el fideicomiso de parqueo donde originalmente estaban todos los inmuebles; no se destina adquirir la totalidad, sino solamente un porcentaje, dado que el fideicomiso inmobiliario sería constituido con el aporte del 39.63% adquirido por el P.A FAB PAQM y con el aporte de 60.37% efectuada por Carlos Carvajal, para efectos de la constitución de la hipoteca, transferencias de dominio de las futuras unidades de vivienda y en general todo análisis de las cadenas de tradición, debe ser propietario inscrito y no simplemente titular de derechos fiduciarios en el fideicomiso de parqueo.” La declaración deja claro: i. AKILA, no tenia la capacidad jurídica y financiera para obtener un crédito de 17 mil millones, ii.
El crédito implicaba que los derechos fiduciarios derivados del fideicomiso de parqueo fueran garantía del crédito, en un 100%, lo que a todas luces rompía por completo la estructura misma del negocio y los riesgos del propio CARLOS CARVAJAL. El documento correo electrónico de OLGA MUNERA a ALEJANDRO OLIVARES, fechado 17 de julio de 2019, declara: “CONDICIÓN: O.E. de Cartera 17.000MM Para Lote PALOQUEMAO Para O.E. Cartera 17.000MM: Firma CASA, AKILA, Avalistas: CARLOS ECHAVARRIA VALLES ID502.844, ADRIANA VEGA NOVOA ID39.788.033,ALEJANDRO OLIVERES ID 79.420.261 e hipoteca sobre el 100% del lote donde se desarrollará el Proyecto.
Se autoriza desembolsar el crédito a CASA Cotitular AKILA, se hará cambio de Titular una vez se constituya el Fideicomiso para el desarrollo del proyecto, tercero Hipotecante fideicomiso FA Paloquemao y se desembolsa sin hipoteca mientras se perfecciona la Garantía, proceso que tarda un periodo aproximado de 4 meses. Se deben entregar prenda sobre los derechos fiduciarios que tienen en la participación del lote, mientras se constituye la hipoteca.
La O.E. migrará a fiducia inmobiliaria completa denominada FA Paloquemao cuando esté constituido y se presente la Primera Etapa. El fideicomiso debe tener capacidad para otorgar hipoteca para garantizar obligaciones de Akila y CASA. Si a futuro se financia el proyecto, la hipoteca deberá modificarse para garantizar al fideicomiso inmobiliario.
Fideicomiso de Parqueo denominado FA Paloquemao: otorga la hipoteca Para la O.E de Cartera por $17.000 MM tendrá los siguientes COVENANTS: · Con el crédito preoperativo deberán ir abonando a la obligación especifica de cartera. Teniendo en cuenta que el proyecto se ejecutara en varias etapas, el preoperativo se podrá fraccionar por la porción que corresponda a cada etapa del proyecto. · El proyecto debe ser financiado con Bancolombia en caso de que se financie con otra entidad debe ser cancelado totalmente el crédito de la operación especifica de cartera.” subrayado del Tribunal Ese documento reitera que el producto ofrecido por Bancolombia era un crédito ORDINARIO, condicionado a que se otorgara hipoteca respecto de los bienes parqueados en el fideicomiso, se reitera, no se trataba del crédito constructor, ni la tasa, ni el plazo ni los montos, porque con este valor solamente se adquiria una parte de los derechos fiduciarios.
Esto es, AKILA buscaba satisfacer sus obligaciones para con CARLOS CARVAJAL, comprometiendo con una entidad financiera el proyecto mismo, se reitera, mucho mas allá de los riesgos originalmente planeados en el acuerdo de colaboración. La testigo OLGA MUNERA, autora del documento quien declaró ante el Tribunal expresa: DRA. DURÁN: Y es cuando le piden los 17 mil millones? o cuánto le estaban pidiendo ahí? SRA. GARCÍA: Exactamente son 17 mil millones de pesos lo que nos pidieron desde el día cero, porque además 17 mil no salen todos los días, entonces claro que me acuerdo.
Entonces, les entregamos una carta de intención, empezamos a revisar toda la documentación, nos ofrecieron esos derechos de ese 40% de esos derechos como garantía de principio, de hecho, nos ofrecieron otras garantías de la constructora de Akila, de otras cosas particulares, porque era un monto importante; seguimos en el estudio, incluso, después dijeron, como les contaba anteriormente (abril o mayo), nos dijeron, no mire los dueños del lote ya no quieren entrar en el negocio, entonces quieren que les compremos el lote completo.
Entonces les ofrecemos como garantía desde el principio la hipoteca; lo terminamos de estructurar y así lo llevamos a comité, un crédito por 17 mil millones de pesos; ya no de hechos fiduciarios, sino una facilidad por 17 mil millones de pesos con garantía hipotecaria sobre un lote en Paloquemao y con firmas avales de fulano, perano, y zutano, que eran Alejandro Olivares, Adrián …, Carlos Echeverry, creo que es el apellido del señor de CASA y listo; a 60 meses, con un período de gracia, y tenía otras condiciones.
Esa es una realidad, fue así como pasó y es una realidad, porque existe aprobación. DRA. DURÁN: ¿Y hasta ahí, usted se acuerda qué pasó después de eso? SRA. GARCÍA: Después, como le cuento, a final de año me contaron, obviamente, ve, ¿cómo van con tal proyecto, o con tal crédito que se les aprobó? si se va a desembolsar, no se va a desembolsar; no, me contó Alejandro que no, que definitivamente no se había cerrado la negociación, entonces que no se iba a desembolsar el crédito.
Ya, hasta ahí no más, eso fue todo. En definitiva, esta demostrado que la operación del crédito con Bancolombia solo buscaba cubrir una parte del pago de las obligaciones de AKILA, situación que creaba en CARLOS CARVAJAL una legítima alarma de como iba a recibir los pagos en la forma y plazos acordados; no obstante, se fuera relativamente flexible, era evidente que la solvencia del proyecto frente a sus derechos contractuales era verdaderamente incierta.
AKILA en realidad no tenía la capacidad de financiamiento que le permitiera sostener la confianza de CARLOS CARVAJAL, no solo porque en sus estados financieros ese dinero no existía, sino porque, la forma en que pretendía vincular a sus inversionistas, que declararon ante este panel, era improvisando fórmulas sin garantías concretas tanto al sector financiero como al mercado secundario, que dejaron claro que si bien AKILA no obraba de mala fe, su operación de financiamiento era en extremo arriesgada, mas allá de la naturaleza misma del negocio original, lo cual deterioró la confianza esencial de CARLOS CARVAJAL porque adicionalmente, las fórmulas de financiamiento modificaban de manera sustancial el esquema de riesgos especialmente en contra del propio CARLOS CARVAJAL.
En resumen, no obstante, los deberes de buena fe ya referidos suponen flexibilidad y razonabilidad en el cumplimiento de los textos contractuales, de esta naturaleza y complejidad, ello no llega al punto de desnaturalizar el negocio y los riesgos a cargo de cada una de las partes. El hecho de que para principios de agosto de 2019, de los $32.500’000.000 tan solo se habían cancelado $3.825.000.000 era ya un indicio directo de la no viabilidad real del negocio, De otro lado tampoco se traspasaron los derechos de Villa Nancy.
Una prueba que llama especial atención del Tribunal es el cruce de comunicaciones de 5 de abril de 2019, en donde las dos partes demuestran claramente su desconfianza frente al proyecto: en efecto afirma AKILA “Aceptamos su propuesta telefónica de dar por terminado el contrato anticipadamente, consideramos que tenemos visiones distintas del negocio lo cual es respetable y esta bien, por tal motivo, en la misma forma amigable, decente y respetuosa en que armamos este negocio, estamos atentos para coordinar la próxima semana la terminación del mismo” Y a su vez Carlos Carvajal Castaño, en indiscutido mandato de su padre afirma: “Como también es verdad que estamos volados en un presupuesto por encima del 60% de lo firmado.
De eso también hemos hablado. Y hoy queda por escrito. Retomo las palabras que le he dicho varias veces: “el que no sabe para donde va, cualquier bus le sirve” Y creo que es mejor bajarse del bus cuando uno no sabe para donde va. Quedo atento hasta las 3 para pagar el impuesto predial. Y saber si estamos? O no estamos? Un abrazo. Y como siempre le digo a mi esposa: “mi amor, como quieras quiero” Saludos Carlos Andrés Carvajal Castaño” Esta prueba demuestra que, para abril de 2019, Akila no exigía el cumplimiento de lo acordado por escrito y Carlos Carvajal tampoco: las dos partes estaban superadas por la complejidad del negocio y las dos partes, recíprocamente, mostraban la intención de terminar el negocio.
Lo que no pudieron definir fue su liquidación, que es lo que en últimas, luego de lo probado respecto del mutuo abandono del negocio, hará el Tribunal. Y finalmente, la carta de 2 de agosto, remitida por AKILA a CARLOS CARVAJAL, confiesa de manera clara:14 “4. Trascurrido mas de un año de haber iniciado la negociación, algunos de los inversionista que se encontraban vinculados en el proyecto, nos manifestaron que no podían seguir esperando extracontractualmente el cumplimiento establecido en el contrato de colaboración respecto del saneamiento del predio para poder efectuar los siguientes pagos allí estipulados.
Por tal motivo realizaron inversiones en otros negocios cambiando así su posición de liquidez 14 Prueba No 53 Anexo 66 del expediente carta de 2 de agosto de 2019 …. 6. A portas de pasar al comité de inversión decisorio del grupo económico antes mencionado, con las cifras indicadas en las reuniones anteriores, recibimos nuevamente noticias de ustedes en el sentido que sus asesores les decían poder llegar a un índice de construcción del 9.0 y que el proyecto podía llegar a ventas superiores a las presupuestadas por nosotros y nos hablaron de cifras del valor predio imposibles de asumir dentro de la estructura de costos de un proyecto en estas dimensiones, razón por la cual el grupo económico en que estábamos en proceso de vincular también desistió de realizar la inversión en el proyecto ” Llama la atención de esta prueba varios aspectos: • Akila desconoce el texto y esencia misma del acuerdo de colaboración que cita solo en su favor: se habla de terceros inversionistas situación que por demás deja claro lo ya dicho: no existía capacidad financiera propia para desarrollar el proyecto, trata de endilgar a CARLOS CARVAJAL toda la responsabilidad de lo fallido del proyecto, siendo que en ninguna parte del contrato CARLOS CARVAJAL se comprometió a financiar el mismo.
Otra cosa es que tuviera un deber de información calificado respecto de sus predios y los detalles de los mismos. • La presencia de terceros inversionistas, es un argumento que AKILA esgrime, no obstante, en el contrato de colaboración no hay condición pactada frente a los mismos. Esto es, nunca se acordó que para los pagos acordados en la cláusula 4 del contrato de colaboración, estaban condicionados a la permanencia de terceros inversionistas. • De otro lado, el hecho de que paralelamente al contrato de colaboración se hablase de venta o cambios de precio, ello jurídicamente es irrelevante, frente a la integridad y fuerza legal del convenio que vinculaba las partes su objeto y esencia; más allá de que CARLOS CARVAJAL quisiera vender u explorase otras modalidades negociales, el acuerdo de colaboración permanecía incólume, obligatorio para los dos partes.
Hecho el anterior análisis, resulta indudable, como lo demuestra esta comunicación emitida por la convocante AKILA, que ella se separó de los términos acordados, y que además pretendía por sus propias razones, ajenas a lo acordado, dar por terminado el negocio, alegando su propia culpa. Por su lado CARLOS CARVAJAL, también abandonó los parámetros originales del negocio: era su deber claro, conforme la cláusula cuarta numeral iii. suscribir la promesa de compraventa de los derechos fiduciarios correspondiente al 39.63% del fideicomiso de parqueo entre CARLOS CARVAJAL y el FIDEICOMISO de Inversión. Sus percepciones respecto de su contratante AKILA, no le daban derecho para dejar de cumplir, tan solo por pareceres o impresiones o eventualmente querer forzar un cambio en las condiciones originales.
Por la naturaleza de los riesgos, la suscripción de la promesa de la cesión de derechos fiduciarios no creaba ningún riesgo no previsto para el propio CARLOS CARVAJAL; para ponerse en la posición de poder exigir contractualmente a AKILA, los pagos acordados, era indispensable firmar este documento; las opiniones o especulaciones de las partes, no modificaban la esencia del negocio.
Igualmente, CARLOS CARVAJAL, no requiere a AKILA S.AS. para el traspaso de los derechos de VILLA NANCY. Para 20 de noviembre de 2019, en documento remitido por CARLOS CARVAJAL dirigido a DOLLY LOPEZ Y SILVIA RUTH PALOMINO, de CREDICORP, documento que fue exhibido en audiencia del 18 de febrero de 2021 ante el Tribunal y remitido a las partes por la secretaria, se evidencia que CARLOS CARVAJAL manifiesta su posición a no aceptar ni dar cumplimiento a las clausulas descritas, “ya que actualmente el contrato de colaboración se encuentra en liquidación, por lo cual no puede efectuar el traspaso de los inmuebles a título de comodato precario a favor de Akila S.A.S.” esta prueba es concluyente, para CARLOS CARVAJAL, no obstante, lo que pretende en reconvención ante este tribunal, esto es que el contrato aun se encuentra vigente, ello no es coherente con la prueba analizada, el contrato de colaboración estaba concluido. 4.
Estudio de las pretensiones de las demandas principal y de reconvención reformadas, conforme lo probado a lo largo del proceso. 4.1. Estudio de las pretensiones de la demanda principal: PRIMERA Y SEGUNDA PRINCIPAL, PRIMERA: Que se DECLARE que entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR se celebró válidamente un acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” el diecinueve (19) de noviembre1 de dos mil dieciocho (2018).
SEGUNDA: Que se DECLARE que las estipulaciones que cobran eficacia jurídica del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, se encuentran en su totalidad recogidas y/o plasmadas en el documento privado firmado o suscrito por estos mismos contratantes, integrado por cuarenta y una (41) páginas, y, respecto del cual se surtió constancia de presentación personal ante la Notaría Primera del Círculo de Bogotá D.C. el día diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). en principio prosperarían, las dos partes han citado el documento y su texto, y adicionalmente la contestación de la demanda no niega la pretensión de allí que en efecto exista tal, con el alcance que esta providencia le señalará para las partes.
TERCERA PRINCIPAL. TERCERA: Que se DECLARE que las obligaciones derivadas para LAS PARTES del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR fueron ejecutadas parcialmente por cada una de LAS PARTES. Debería prosperar, en tanto sin que medie una razón justificada legalmente o contractual o causa suficiente CARLOS ALBERTO CARVAJAL, no suscribió la promesa de compraventa de derechos fiduciarios correspondiente al 39.63% del fideicomiso de parqueo entre Carlos Alberto Carvajal y el fideicomiso de inversión. Valga mencionar que esta obligación estaba claramente acordada en el numeral iii de la cláusula cuarta del contrato de colaboración tantas veces mencionado, cuyas obligaciones son claras, y además coherentes con el esquema de riesgos asumidos por las partes.
De hecho, el trasferir los bienes al fideicomiso de parqueo sin ningún tipo de gravamen y la obligación de suscripción de la promesa de compraventa eran obligaciones simultaneas que se entiende no podían ser condicionadas la una por la otra, por la lógica razón de que era la garantía mínima para AKILA para seguir adelante con el negocio y era condición sine qua non, para hacer el pago de los $17.000’000.000 a los que se refiera la misma clausula CUARTA: Que se DECLARE que por virtud y en ejecución del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, hasta el día ocho (8) JULIO dos mil diecinueve (2019)15 fue efectivamente transferido, por CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a favor del “FIDEICOMISO FA PALOQUEMAO” -cuya vocera es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A.-, el dominio sobre los inmuebles ubicados en la ciudad de Bogotá D.C. e identificados con las matrículas inmobiliarias números 50C-190006, 50C-190007, 50C-424826, 50C-525740, 50C-208849, 50C-795079, 50C- 799625, 50C-640297, 50C-190005 y 50C-427138, todas de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Centro.
PRETENSION CUARTA. No debe prosperar en la forma en que está redactada, porque en efecto, como lo señala contestación de la demanda, los bienes inmuebles habían sido transferidos a FAP PALOQUEMAO desde el 23 de abril de 2019 QUINTA: Que se DECLARE que con ocasión del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, durante la vigencia y ejecución del mismo “Contrato de Colaboración”, el único FIDEICOMITENTE y BENEFICIARIO del “FIDEICOMISO FA PALOQUEMAO”-cuya vocera es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A.-, incluyendo la titularidad de la totalidad de los derechos fiduciarios, lo fue y es el señor CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR.
PRETENSION QUINTA. Procedería, pero debe declararse que esta pretensión es un hecho cumplido; la prueba aportada por CREDICORP certifica lo que el demandando y demandante en reconvención desde las manifestaciones que hace en su comunicación demuestra que el contrato ya se encontraba terminado y por ende no estaba dispuesto a cumplir con lo pactado.
Por lo expuesto el contrato no se encontraba vigente. SEXTA: Que se DECLARE que por virtud y en ejecución del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, se efectuaron pagos por AKILA S.A.S. a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, mediante la entrega directa o indirecta de cheques y/o mediante transferencias bancarias, en todos los casos siguiendo la voluntad e instrucciones de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, y en su nombre, por valor de TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000.000) moneda legal colombiana.
PRETENSION SEXTA. Procedería, del acervo probatorio, no obstante, se opone el demandado, se entregaron probadamente a él dineros por $3.000.000.000, el que la excepción formulada refiera un otrosí no tiene coherencia con la pretensión misma. SÉPTIMA: Que se DECLARE que las sumas de dinero pagadas y/o entregadas por AKILA S.A.S. a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, directamente y/o bajo sus instrucciones, por valor de TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000.000) moneda legal colombiana, sirvieron financieramente y sus frutos civiles reportaron beneficios al señor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, sin que AKILA S.A.S. haya recibido alguna contraprestación equivalente durante la ejecución del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración”.
PRETENSION SEPTIMA. La pretensión, más que una pretensión, es un hecho; comercialmente hablando, es sabido que los dineros por tratarse del género por excelencia, están llamados a dar frutos en rendimientos, por su calidad de géneros con capacidad de servir de medio de intercambio de cualquier otra especie o género. Tal como está solicitada no tiene sentido y porque como se expresara en la parte motiva y resolutiva no habrá lugar a reconocimiento de indemnizaciones en concepto que puedan dar lugar a entender un daño emergente o un lucro cesante además no obstante las causas no son las esgrimidas en dicha comunicación sino la concurrencia de incumplimientos de las partes para esa fecha.
OCTAVA: Que se DECLARE que durante y con ocasión de la ejecución del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, por conceptos adicionales a los pagos efectuados a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, directamente y/o bajo sus instrucciones, AKILA S.A.S. destinó recursos que superan el valor de OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS ($828.000.000), moneda legal colombiana, los cuales a la liquidación del referido contrato sólo reportaron o prestaron servicio y beneficio patrimonial a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR.
PRETENSION OCTAVA. No serán procedentes, por su carácter indemnizatorio, en la medida en que ellos corresponden a los conceptos de lucro cesante y daño emergente, conceptos ajenos por completo al concepto de restitución in natura NOVENA: Que se DECLARE que a la terminación y liquidación del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, este último, esto es, CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR está obligado a restituir las sumas de dinero entregadas por AKILA S.A. en ejecución del mismo “Contrato de Colaboración” a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, directamente o bajo instrucciones de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, y a cambio de las cuales NO recibió AKILA S.A.S. ninguna contraprestación ni derecho equivalente.
NOVENO. Procede, no solo estaba pactado, sino que no hacerlo seria favorecer un enriquecimiento sin causa. DÉCIMA: Que se DECLARE que a la terminación y liquidación del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, este último, esto es, CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR está obligado a restituir las sumas de dinero destinadas por AKILA S.A.S., durante y con ocasión de la ejecución del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR y por conceptos adicionales a los pagos efectuados a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR -directamente y/o bajo sus instrucciones-, correspondientes a los aportes o reembolsos que, conforme al mismo “Contrato de Colaboración”, le corresponden al señor CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR.
DECIMA. No Proceden, todos los gastos que se relacionan con el negocio jurídico. por su carácter indemnizatorio, en la medida en que ellos corresponden a los conceptos de lucro cesante y daño emergente, conceptos ajenos por completo al concepto de restitución in natura DÉCIMA PRIMERA: Que se DECLARE que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR está obligado a reconocer y pagar intereses comerciales CORRIENTES o de PLAZO a favor de AKILA S.A.S., sobre las sumas de dinero equivalentes a TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000.000), moneda legal colombiana, que pagó AKILA S.A.S. a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, directamente y/o bajo sus instrucciones, desde la fecha en que ocurrió cada desembolso y hasta la fecha de presentación de la demanda Arbitral.
DÉCIMA SEGUNDA: Que se DECLARE que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR está obligado a reconocer y pagar intereses comerciales de MORA, a la máxima tasa legal permitida para cada periodo, a favor de AKILA S.A.S., sobre las sumas de dinero equivalentes a TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000.000), moneda legal colombiana, que pagó AKILA S.A.S. a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, directamente y/o bajo sus instrucciones, desde la fecha de presentación de la demanda Arbitral y hasta la fecha en que ocurra el efectivo pago de dichas sumas de dinero.
DECIMOPRIMERO. DECIMOSEGUNDA no proceden de manera alguna por su carácter indemnizatorio, en la medida en que ellos corresponden a los conceptos de lucro cesante y daño emergente, conceptos ajenos por completo al concepto de restitución in natura DÉCIMA TERCERA: Que se DECLARE que los hechos relativos al debido reconocimiento y pago de impuestos por parte de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR por concepto de su renta y por concepto de los gravámenes fiscales sobre su patrimonio, NO son fuente de responsabilidad contractual civil patrimonial para AKILA S.A.S. DÉCIMA CUARTA: Que se DECLARE que el pago de sumas de dinero a favor del Distrito Capital de Bogotá D.C., por concepto de la causación de impuesto predial sobre los inmuebles ubicados en la ciudad de Bogotá D.C. e identificados con la matrícula inmobiliaria 50C-190006, 50C-190007, 50C-424826, 50C-525740, 50C- 208849, 50C-795079, 50C-799625, 50C-640297, 50C-190005 y 50C-427138, todas de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Centro, correspondientes a la vigencias de los años 2018, 2019, 2020 y posteriores, NO son fuente de responsabilidad contractual civil patrimonial para AKILA S.A.S. DECIMOTERCERO y DECIMOCUARTA.
El tribunal carece de competencia para considerar si hay o no responsabilidad por la valorización o declaraciones tributarias, que no solo se escapan al objeto y obligaciones contractuales, sino que por tratarse de normas de orden público, y declaraciones que involucran efectos tributarios, son exclusiva competencia de los entes de control tributario y su jurisdicción especializada.
DÉCIMA QUINTA: Que se DECLARE que respecto de las sumas de dinero previstas o referidas en los numerales (i), (ii), (iii), (iv), (v) y (vi) de la “CLÁUSULA CUARTA” del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración”, celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, AKILA S.A.S. se encuentra relevada y/o NO obligada a reconocer y pagar intereses comerciales en ninguna modalidad a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, al NO haberse tornado exigibles dichas sumas de dinero a AKILA S.A.S., por causa de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR no haber cumplido con las condiciones pactadas en la misma “CLÁUSULA CUARTA” ni con las demás cargas derivadas del mismo “Contrato de Colaboración” para CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR.
DECIMOQUINTA Procedería, puesto que en efecto nunca se hizo exigible el acuerdo, por la concurrencia de incumplimientos de las partes. DÉCIMA SEXTA: Que se DECLARE la terminación del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR el diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
DECIMOSEXTA. No procedería, por cuanto conforme a la carta del 2 de agosto de 2019, quien terminó el contrato fue AKILA, ahora no obstante se cita la cláusula NOVENA en dicha comunicación, el Tribunal entiende en el contexto de la prueba y lectura integral de la misma que es la DECIMA NOVENA, puesto que el texto no deja duda sobre la voluntad de terminación allí expresada.
DÉCIMA SÉPTIMA: Que se ORDENE y se INCLUYA en el Laudo Arbitral la LIQUIDACIÓN DEFINITIVA del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR el diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), fijándose los valores que corresponden a cada una de LAS PARTES, esto es, los valores que corresponden a AKILA S.A.S y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR.
DECIMOSEPTIMA. Procederá la liquidación que por el mutuo incumplimiento se limita a la restitución de las sumas recibidas reajustadas con el IPC, sin lugar a intereses moratorios. DÉCIMA OCTAVA: Que se DECLARE que la celebración del CONTRATO DE PROMESA DE CESIÓN DE DERECHOS FIDUCIARIOS DEL FIDEICOMISO FA PALOQUEMAO fue una de las etapas fundamentales pactada en el acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR para posibilitar la ejecución de las demás etapas y/u obligaciones derivadas del mismo “Contrato de Colaboración” DÉCIMA NOVENA: Que se DECLARE que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR incumplió gravemente las obligaciones contractuales derivadas a su cargo del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” al omitir, NO allanarse y/o negarse a suscribir documento privado contentivo de los términos del “CONTRATO DE PROMESA DE CESIÓN DE DERECHOS FIDUCIARIOS DEL FIDEICOMISO FA PALOQUEMAO” a cuya celebración se obligó CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR con el “Fideicomiso de Inversión”, constituido para dicha finalidad por AKILA S.A.S. mediante el documento privado de fecha 29 de enero de 2019 y cuya vocera es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. DECIMO OCTAVA- DECIMO NOVENA Procederían.
Es en efecto era una obligación incumplida la cual era sustancial y principal, a cargo del demandado y demandante en reconvención VIGÉSIMA: Que se DECLARE que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR incumplió gravemente las obligaciones contractuales derivadas a su cargo del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración”, al NO haberse allanado a TRANSFERIR, ni haber TRANSFERIDO, los "Derechos Fiduciarios del Fideicomiso de Parqueo", esto es, derechos fiduciarios en el “FIDEICOMISO FA PALOQUEMAO” -cuya vocera es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A.- a favor del vehículo fiduciario constituido para el efecto por AKILA S.A.S., mediante contrato de Fiducia Mercantil celebrado con CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y que consta en documento privado de fecha 29 de enero de 2019.
VIGESIMA Procedería, no lo hizo atenido a sus propias razones y percepciones del negocio. VIGÉSIMA PRIMERA: Que se DECLARE que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR incumplió gravemente las obligaciones contractuales derivadas a su cargo del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración”, al NO haber TRANSFERIDO OPORTUNAMENTE LA TITULARIDAD DE DOMINIO PLENAMENTE SANEADO a favor del “FIDEICOMISO FA PALOQUEMAO” -cuya vocera es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., cuya vocera es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., sobre los inmuebles ubicados en la ciudad de Bogotá D.C. e identificados con la matrícula inmobiliaria 50C-190006, 50C-190007, 50C-424826, 50C- 525740, 50C-208849, 50C-795079, 50C-799625, 50C-640297, 50C-190005 y 50C-427138, todas de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Centro.
VIGESIMAPRIMERA No procede. Si lo hizo, fue con la ayuda y anuencia del demandante, porque ambos no quisieron seguir adelante con las obligaciones que les correspondían ambas partes, de dar cumplimiento a lo pactado, y cada una de las partes del presente Tramite arbitral no mostraron la intensión de seguir adelante con lo pactado en el contrato de Colaboración, son el resultado de los mutuos incumplimientos.
VIGÉSIMA SEGUNDA: Que se DECLARE que a la terminación y liquidación del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, este último, esto es, CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR está obligado a INDEMNIZAR los perjuicios que por concepto de daño emergente y lucro cesante ha sufrido AKILA S.A.S., con ocasión de la ejecución parcial e incumplimientos contractuales de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, conforme a lo probado en el proceso arbitral.
VIGESIMASEGUNDA No procede, los incumplimientos son recíprocos. Se devuelve al estado anterior a su celebración, se ordenará devolver las sumas recibidas, sin lugar a indemnización alguna. PRETENSIONES DECLARATIVAS SUBSIDIARIAS ÚNICA SUBSIDIARIA DE LAS PRETENSIONES DE DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL IMPUTABLE A CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR: Que se DECLARE que el OBJETO del contrato derivado del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, relativo al desarrollo y ejecución del “Proyecto”, definido en los términos del mismo “Contrato de Colaboración”, resultó FALLIDO, y, en consecuencia, se DECLARE la RESCILIACIÓN del mismo “Contrato de Colaboración”, ORDENÁNDOSE LAS RESTITUCIONES MUTUAS entre las PARTES.
DECLARATIVA SUBSIDIARA. Esta pretensión prosperará en su totalidad, remplazado como subsidiaria a todos las pretensiones principales: Declara que reemplaza todas las demás en tanto que resume el resultado de los mutuos incumplimientos. PRETENSIONES DE CONDENA PRIMERA: Que se CONDENE a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a pagar a favor de AKILA S.A.S. la suma de TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000.000) moneda legal colombiana, a título de RESTITUCIÓN de las sumas de dinero entregadas por AKILA S.A., en ejecución del “Contrato de Colaboración”, a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, directamente o bajo instrucciones de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR.
PROSPERA. Se deben restituir a AKILA los dineros entregados a CARLOS CARVAJAL SALAZAR SEGUNDA: Que se CONDENE a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a pagar a favor de AKILA S.A.S. la suma de OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DOCE MIL CUATROCIENTOS ONCE DE PESOS ($828.012.411), moneda legal colombiana, por concepto y a título de INDEMNIZACIÓN por los recursos dinerarios que fueron aportados, invertidos y gastos por AKILA S.A.S., en los términos del “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, para su ejecución parcial y desarrollo en la fase pre-operativa del “Proyecto”, conforme a los valores que por estos conceptos aparecen incluidos en el Capítulo de “JURAMENTO ESTIMATORIO” de la Demanda Arbitral.
No prospera, AKILA está reclamando dineros a título de indemnización a lo que no tiene derecho por sus propios incumplimientos. TERCERA: Que se CONDENE a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a pagar a favor de AKILA S.A.S. intereses comerciales CORRIENTES o de PLAZO, a la tasa certificada para cada periodo por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre las sumas de dinero equivalentes a TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000.000), moneda legal colombiana, que pagó AKILA S.A.S. a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, directamente y/o bajo sus instrucciones, desde la fecha en que ocurrió cada desembolso y hasta la fecha de presentación de la Demanda Arbitral, conforme a los valores que por este concepto aparecen incluidos en el Capítulo de “JURAMENTO ESTIMATORIO” de la Demanda Arbitral.
CUARTA: Que se CONDENE a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a pagar a favor de AKILA S.A.S. intereses comerciales de MORA, a la máxima tasa certificada para cada periodo por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre las sumas de dinero equivalentes a TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000.000), moneda legal colombiana, que pagó AKILA S.A.S. a favor de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, directamente y/o bajo sus instrucciones y en su nombre, desde la fecha de presentación de la Demanda Arbitral y hasta la fecha en que ocurra el efectivo pago de dichas sumas de dinero a favor de AKILA S.A.S., conforme a los valores que por este concepto aparecen incluidos en el Capítulo de “JURAMENTO ESTIMATORIO” de la Demanda Arbitral.
QUINTA: Que se CONDENE a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a pagar a favor de AKILA S.A.S. la INDEMNIZACIÓN de los perjuicios, que por concepto de daño emergente y lucro cesante, sufrió AKILA S.A.S., con ocasión de la ejecución parcial e incumplimientos contractuales de CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, conforme a los valores que por este concepto aparecen incluidos en el Capítulo de “JURAMENTO ESTIMATORIO” de la Demanda Arbitral y lo que resulte probado en el proceso arbitral.
SEXTA: Que se CONDENE a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a pagar a favor de AKILA S.A.S., INDEXACIÓN sobre los valores que resulten como CONDENA impuesta en el Laudo por concepto de DAÑO EMERGENTE, COMPENSACIONES y/o REEMBOLSOS a favor de AKILA S.A.S. SÉPTIMA: Que se CONDENE a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a pagar a favor de AKILA S.A.S. intereses comerciales de MORA, a la máxima tasa certificada para cada periodo por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre las sumas de dinero que como CONDENAS, distintas a las de pago de intereses, se le impongan a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR en el Laudo Arbitral y que dejare de pagar dentro del término otorgado en el mismo Laudo para el efecto, desde la fecha de expiración del plazo otorgado en el mismo Laudo y hasta la fecha en que ocurra el efectivo pago de dichas sumas de dinero a favor de AKILA S.A.S. OCTAVA: Que se CONDENE a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a pagar a favor de AKILA S.A.S., todas las sumas de dinero equivalentes al cien por ciento (100%) de los GASTOS PROCESALES y de las AGENCIAS EN DERECHO, derivadas del trámite y culminación del proceso Arbitral, incluyéndose, pero sin limitarse a, los honorarios derivados de la labor profesional de los Honorables Árbitros y de la Secretaría del Tribunal, así como de los gastos, comisiones, derechos, tasas e impuestos que de conformidad con la Ley y el términos del Artículo 1241 del Código de Comercio, la Ley 1563 de 2012 y de la Cláusula Compromisoria contenida en la CLÁUSULA VIGÉSIMA OCTAVA del “CONTRATO DE COLABORACIÓN” de fecha 19 de noviembre de 2018.
Solo prosperará la pretensión de condena a la restitución, la cual se hará con las sumas indexadas, todo concepto indemnizatorio (lucro cesante, daño emergente, intereses corrientes o moratorios) es ajeno al mutuo incumplimiento verificado. 4.2. Estudio de las pretensiones de la demanda de reconvención reformada: DECLARAR, que entre el Sr. Carlos Alberto Carvajal Salazar identificado con cédula de ciudadanía No. 10.220.988 de Manizales y la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 existe un contrato innominado denominado Contrato de Colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018.
PRIMERA. Se negará, porque el contrató fue terminado el 2 de agosto de 2019 mediante comunicación de AKILA y esta terminación de hecho produce efectos, no obstante las causas no son las esgrimidas en dicha comunicación sino la concurrencia de incumplimientos de las partes para esa fecha. DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió deliberadamente el Contrato de Colaboración, al haber declarado en literal (E) de la Consideraciones y haberse obligado a pagar ciertas sumas de dinero sin la capacidad financiera y/o sin tener el dinero para hacerlo, haciendo incurrir a Carlos Carvajal en gastos y costos.
SEGUNDA. Prospera, en efecto como quedó demostrado, AKILA no tenía la capacidad financiera por si misma no obstante haberla declarado en el convenio, no son otra cosa que la concurrencia de incumplimientos de las partes. DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió el Contrato de Colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018, al no haber constituido el Fideicomiso de Inversión a más tardar el 19 de diciembre de 2018 y/o de forma tardía, en los términos del literal (L) de las Consideraciones y la Cláusula Cuarta del Contrato.
TERCERA. Prospera, el FIDEICOMISO DE INVERSIÓN nunca se constituyó, sin que se encuentre probada una fuerza mayor o caso fortuito, o incumplimiento esencial de CARLOS CARVAJAL, que liberara a AKILA de esta obligación. DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió el Contrato de Colaboración, al no haber pagado la suma de SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS (COP $600.000.000) conforme la Cláusula Cuarta (ii) del Contrato de Colaboración el 19 de diciembre de 2018 y/o de forma tardía. CUARTA.
No procede, los términos de los pagos estaban sujetos en este caso a la suscripción de la promesa de cesión de derechos fiduciarios, documento que nunca se suscribió por CARLOS CARVAJAL DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió el Contrato de Colaboración, al no haber pagado la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS (COP $10.000.000.000) mediante la cesión y/o permuta de los derechos fiduciarios sobre el inmueble denominado “Lote – 1 Villa Nancy” con folio matrícula inmobiliaria No. 176176748 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Zipaquirá, el 17 de febrero de 2019 conforme la Cláusula Cuarta (iv) del Contrato de Colaboración. QUINTA.
No procede, porque pese a que AKILA no cedió los derechos de VILLA NANCY, tampoco existe evidencia de requerimiento alguno por parte de la convocada CARLOS ALBERTO CARVAJAL. DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió el Contrato de Colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018, al no haber pagado el 39,63% del impuesto predial sobre los Inmuebles para el año 2019, conforme la Cláusula Décima Sexta (F) del Contrato de Colaboración.
SEXTO. No procede, al no seguir adelante con el negocio, el pago de los prediales quedaba suspenso y de ser fallido el negocio se extinguía la obligación. DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió el Contrato de Colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018, al haber modificado unilateralmente los presupuestos y las condiciones de estructuración del Proyecto, sin la aprobación de la Junta del Proyecto, conforme la Cláusula Décima Sexta (K) del Contrato de Colaboración.
SEPTIMO. No procede, porque el proyecto nunca llegó al punto de crear efectivamente la junta del proyecto. DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió el Contrato de Colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018, al haber terminado unilateralmente y de forma injustificada la relación contractual aduciendo hechos injustificados en violación de la Cláusula Décima Novena del Contrato de Colaboración.
OCTAVO. No procede, los incumplimientos fueron recíprocos, tanto de AKILA, como de CARLOS CARVAJAL DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió el Contrato de Colaboración, al no haber pagado la suma de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS (COP$2.250.000.000) conforme la Cláusula Cuarta (v) del Contrato de Colaboración el 19 de septiembre de 2019.
NOVENA. No procede, porque el proyecto nunca llegó al punto del pago del literal quinto, al no firmarse la promesa de cesión, no se abría paso a los otros pagos. DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió su deber de ejecutar de buena fe el Contrato de Colaboración, al haber instruido a Credicorp Capital para la inscripción de una obligación por la suma de TRES MIL MILLONES DE PESOS (COP $3.000.000.000) a favor suyo en el Fideicomiso FA Paloquemao.
DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió el Contrato de Colaboración, al haber entregado información confidencial a Credicorp Capital en los términos de la Cláusula Trigésima Primera del Contrato de Colaboración para la inscripción de una obligación a su favor por la suma de TRES MIL MILLONES DE PESOS (COP $3.000.000.000) en el Fideicomiso FA Paloquemao.
DECIMA y DECIMA PRIMERA No procede, porque el propio CARLOS CARVAJAL daba por concluido el contrato frente a CREDICORP DECLARAR, que Carlos Alberto Carvajal Salazar cumplió con su obligación de aportar los Inmuebles completamente saneados y libres de cualquier gravamen. DECIMA SEGUNDA Se accede parcialmente, con la colaboración de AKILA finalmente se entregaron saneados.
DECLARAR, que Carlos Alberto Carvajal Salazar ejerció el derecho de retención y/o compensación previsto en la Cláusula Décima Novena del Contrato de Colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018 en su favor, por lo que no hay intereses exigibles en favor de Akila. DECIMA TERCERA. No se acepta, porque se trató de incumplimientos recíprocos, y al haber incumplido CARLOS CARVAJAL, demandante en reconvención, carece de derecho para exigir la obligación. DECLARAR, terminado por incumplimiento de la sociedad comercial AKILA S.A.S. el Contrato de Colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018 con Carlos Alberto Carvajal Salazar.
DECIMOCUARTO. No procede, por los incumplimientos recíprocos ya señalados CONDENAR, a la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195- 5, a pagar a favor del Sr. Carlos Alberto Carvajal Salazar identificado con cédula de ciudadanía No. 10.220.988 de Manizales por razón de los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato en cuanto a lucro cesante y daño emergente por la suma que resulte probada dentro del proceso.
DECIMOQUINTO. No procede, al haber mora mutua, no habrá perjuicios. En subsidio de las pretensiones 14 y 15 de la Reforma a la Demanda de Reconvención, DECLARAR terminado y/o liquidado el Contrato de Colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018, en los términos de la Cláusula Décima Novena numeral (i), indicando que Carlos Alberto Carvajal Salazar está a paz y salvo por todo concepto con AKILA S.A.S., y que en su lugar AKILA S.A.S. adeuda a Carlos Alberto Carvajal Salazar la suma que resulte probada en el proceso.
DECIMOSEXTA. No procede. CONDENAR, en costas y agencias en derecho a la sociedad comercial AKILA S.A.S. DECIMOSEPTIMA Las costas serán de cargo de cada parte 4.3. Estudio de las excepciones. Antes de entrar a considerar las excepciones de mérito propuestas por la sociedadescontendientes, considera pertinente el Tribunal puntualizar que, conforme lo ha señalado la jurisprudencia civil de la Corte Suprema, la excepción propiamente tal se configura “cuando el encausado aduce hechos diferentes a los que constituyen el fundamento de los pedimentos del actor, que por su carácter impeditivo o extintivo, están encaminados a enervarlos.
Por el contrario, se entiende por defensa, aquella actitud del demandado que se restringe a la mera negación de los hechos o del derecho alegado en la demanda” (Cas.Civ. Sentencia 5493 de 19 de julio de 2000) De ahí que esa Corporación haya expresado que “…hoy es sabido que en tanto el proceso civil se desenvuelve en contradictorio por conocidas exigencias de abolengo constitucional, se dice entonces que en él existe oposición o defensa cuando la parte demandada, lejos de aquietarse ante la pretensión que la demanda del actor contiene, la combate, bien por razones procesales o bien aduciendo circunstancias que conciernen al fondo, caso este último en que a su vez la fórmula defensiva puede ofrecer modalidades dispares que la Corte, inspirada en un comienzo por definiciones incorporadas en textos del Código Judicial de 1931, ha identificado con claridad al puntualizar que dentro de ese concepto genérico de defensa ‘ hay implicadas diversas formas de ejercerla, susceptibles de ser clasificadas.
En efecto, se habla de defensa en sentido estricto para aludir a la forma más común y frecuente de manifestar el demandado su resistencia, o sea a aquella que consiste simplemente en negar los fundamentos de hecho o de derecho en que apoya el demandante su pretensión. Pero muchas veces el demandado no se limita a adoptar esa posición puramente negativa, sino que además se opone en plan de contraataque, esgrimiendo armas contrapuestas a las pretensiones del actor.
Estas armas consisten en la alegación de hechos nuevos, diversos a los postulados en la demanda, excluyentes de los efectos jurídicos de éstos, ya porque hayan impedido el nacimiento de tales efectos (hechos impeditivos), ya porque no obstante haber ellos nacido los nuevos hechos invocados los han extinguido (hechos extintivos). Cuando esto ocurre se está en el sector especial del derecho de defensa propio del concepto de excepción ’ (G. J. T. CXXX, pág. 18, reiterada en Casación Civil del 11 de mayo de 1981 no publicada).
Ha reiterado la Corte Suprema entonces que, “en su sentido propio, el vocablo “excepción” no es sinónimo de cualquier defensa opuesta a la pretensión del actor, habida cuenta que como lo enseñaron desde comienzos de siglo ilustres expositores encabezados por Chiovenda, se defiende el demandado que se circunscribe a negar el fundamento de la pretensión, al paso que el demandado excepciona cuando aduce hechos nuevos que impiden la protección jurídica del interés del demandante o que tienden a justificar la extinción de las consecuencias jurídicas en las que aquella pretensión vino cimentada.
En otras palabras, la proposición de una excepción desplaza de suyo los términos fácticos de la controversia, amplía la manera litigiosa en tanto introduce en la discusión hechos diversos de aquéllos afirmados por el actor, alterando por ende el ámbito de la decisión y sus posibles límites…” (Casación del 30 de enero de 1992). De igual manera, ha dicho la Corte que, si el juez considera que no están presentes los elementos propios de la pretensión del demandante, “en este supuesto, se hace innecesario abordar el estudio de las excepciones del demandado”, (sentencia 195 de 1995).
Por supuesto que el Tribunal al decidir que se debe ordenar la resolución del contrato por mutuo incumplimiento de obligaciones esenciales de las partes, con las restituciones mutuas que se han determinado, según lo expresado en capítulos anteriores, ha hecho el análisis de los incumplimientos facticos de las partes y de los efectos jurídicos de la denominada “excepción de contrato no cumplido” fincada en el artículo 1609 del Código Civil.
En efecto, al efectuar el amplio análisis sobre el Incumplimiento de las obligaciones por las Partes, el Tribunal ha indicado, a manera de síntesis, que, respecto de las obligaciones conjuntas, se encuentran acreditados comportamientos contractuales de ambas partes contrarios a la conducta esperada conforme a los compromisos y obligaciones conjuntas convenidas, incompatibles, por supuesto con la buena fe integrante de las prestaciones emergentes de una relación jurídica, que. como lo indica con acierto Emilio Betti, debe ser entendida como una actitud de cooperación que es debida por cada parte a la otra: “Representa un criterio orientador que impone al deudor hacer no sólo aquello que ha prometido sino todo aquello que es necesario para hacer llegar a la contraparte el pleno resultado útil de la prestación debida” Según dicho autor, esa cooperación se impone en las circunstancias antecedentes a la conclusión del contrato, concomitantes con el desarrollo del contrato y subsiguiente al cumplimiento de la prestación: “buena fe que debe actuar durante los tratos preliminares, es decir, en la fase de formación del contrato, en cuanto que con la iniciativa de éste se establece entre una y otra parte —aunque no hayan llegado todavía ser deudor y acreedor— un particular contacto social, una relación de hecho basada en la recíproca confianza.
En tal relación de hecho entran en juego las reglas de corrección y entra en vigor, no sólo el deber de lealtad en el negociar, sino, también obligaciones específicas que pueden ser de información o de aclaración en razón a la posibilidad de que la esfera de intereses de la otra parte resulte perjudicada como consecuencia de la omisión de las informaciones y aclaraciones recibidas”16 Por supuesto que como también lo señala con acierto Francisco Jordano Fraga: “la buena fe que aquí se considera no es aquella subjetiva indicadora de un estado personal de ignorancia de estar dañando un derecho ajeno (como por ejemplo, se aplica en materia de posesión) sino que es aquella objetiva entendida como modelo ético-jurídico de conducta.
Es esta buena fe objetiva como criterio de conducta leal, la que desarrolla una función normativa instrumental con relación al contrato o en general con relación al vínculo obligatorio, cualquiera que sea su fuente. Es este parámetro objetivo de conducta leal, el que, a través de su función integradora de la relación obligatoria, revaloriza y moraliza las posiciones de las partes.
De modo que si el nacimiento de la obligación, cualquiera que sea su fuente, determina entre las partes posiciones de sujeción y poder (a veces recíprocas) y determina a su vez, una virtual posibilidad de injerencia dañosa en la esfera jurídica y personal de la contraparte, se comprende la necesidad de una especial tutela de la confianza que cada parte pone en la lealtad de la otra, la necesidad, en definitiva, de completar con una amplia gama de deberes accesorios el marco de la relación principal crédito-deuda”17 Por lo expuesto, el Tribunal resolverá que respecto de las excepciones propuestas por las partes, al ser incumplidas recíprocamente obligaciones esenciales a su cargo, prosperan las atinentes a dichos incumplimientos contractuales.
Pronunciamiento sobre las Excepciones formuladas por la parte Convocada: A. “Excepción de contrato no cumplido. (“exceptio non adiplemti contractus”). 16 Betti, Emilio. Teoría general de las obligaciones, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pág. 110. 17 112 Jordano Fraga, Francisco. La responsabilidad contractual, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1987, págs. 138, 139.
Por las razones anteriormente expresadas el Tribunal considera que esta excepción está llamada a prosperar. B. Inexistencia del incumplimiento de la obligación de aportar los inmuebles al Fideicomiso de Parqueo. Estima el Tribunal que en efecto esta obligación de aportar los inmuebles se tiene por cumplida por lo que esta defensa no está llamada a prosperar como excepción. C. Inexistencia del incumplimiento de la obligación de saneamiento de los gravámenes que pesaban sobre los inmuebles.
Frente a esta defensa caben los mismos argumentos antedichos. D. Inexistencia del incumplimiento de la obligación de terminar los contratos de arrendamiento. Por las razones arriba expresadas, tampoco esta defensa tampoco está llamada a prosperar como excepción. E. Inexistencia de Incumplimiento de la obligación de ceder los derechos fiduciarios del Fideicomiso de Parqueo al Fideicomiso de Inversión. Por el desarrollo de los hechos acreditados en el expediente, el Tribunal encuentra que el incumplimiento de la Parte Convocada inicialmente consistió en dejar de firmar una promesa de cesión de los citados derechos.
F. Akila alega en su favor su propia culpa (“Nemo auditur propiam turpitudinem allegans”), pues no puede exigir el aporte de los Inmuebles de Carlos Carvajal si este dependía del pago de los impuestos por parte de Akila. El Tribunal encuentra probado que Carlos Carvajal efectuó el aporte de los inmuebles de su propiedad al Fideicomiso de Parqueo, por lo cual este argumento no está llamado a prosperar como excepción. G. Akila actúa en contravía de sus propios actos.
A esta excepción se aplica el mismo razonamiento que la excepción (F) arriba respondida. H. Inimputabilidad de los incumplimientos alegados a Carlos Carvajal. Respecto de las obligaciones cuyo oportuno cumplimiento pudiera depender de terceros, tales como la cancelación de hipotecas o la negociada terminación de los contratos de arrendamiento, la Parte inicialmente Convocada, estima que no le deben ser imputados por razón de que no dependieron ni estuvieron bajo control de Carlos Carvajal.
El Tribunal encuentra que habiendo prosperado la excepción de contrato no cumplido frente a otras obligaciones a cargo de Carlos Carvajal, como viene de explicarse, ya no habría lugar a la aplicación de esta defensa. I. Fuerza Mayor, caso fortuito y/o causa extraña. Frente a esta excepción que la Parte Convocada asimila a los hechos de terceros con los mismos efectos exonerativos que la excepción (H) anterior, resulta aplicable la misma razón para declarar la no procedencia. J. Compensación. En la medida en que el Tribunal no encontró procedente condena alguna, no habría lugar a una compensación. K. Prescripción extintiva y/o caducidad.
No encontró el Tribunal causa alguna que pudiera dar lugar al a una prescripción extintiva o una caducidad. L. Excepción de cláusula escalonada - (Art.13 CGP). El Tribunal da aplicación al Art. 13 del del CGP y encuentra que esta excepción no está llamada a prosperar. M. Excepción Innominada - (Art. 282 CGP). No encontró el Tribunal hecho alguno diferente de los enunciados que pudiera dar aplicación a esta norma; en consecuencia, esta excepción no prospera.
Pronunciamiento sobre las Excepciones formuladas por la Akila frente a las pretensiones del Demandante en Reconvención. 5.1 Excepción de contrato no cumplido (exceptio non adiplemti contractus) art. 1609 del Código Civil. Por las razones abundantemente expresadas a lo largo de la parte considerativa del presente laudo, el Tribunal considera que esta excepción está llamada a prosperar. 5.2 Carlos Alberto Carvajal Salazar No se allanó a suscribir ni suscribió la promesa de cesión de derechos fiduciarios.
El enunciado en este numeral es un hecho que el Tribunal encuentra probado en el expediente más no prospera como excepción. 5.3 El incumplimiento de Carlos Alberto Carvajal Salazar relativo a no haberse allanado a firmar ni haber firmado la minuta de contrato de promesa de cesión de derechos fiduciarios en el fideicomiso de parqueo cuya vocera es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIAS.A. frustró la ejecución del CONTRATO DE COLABORACIÓN. Este enunciado es una apreciación de los hechos pero no constituye una excepción que esté llamada a prosperar. 5.4 El pago de impuestos es una obligación de fuente legal.
Al igual que en el caso anterior, se trata de un enunciado que no constituye una excepción que esté llamada a prosperar. 5.5 Voluntad de retracto de ser socio del proyecto. Esta manifestación es una apreciación que el Tribunal desestima como excepción. 5.6 Incumplimiento del deber de colaboración de Carlos Alberto Carvajal Salazar. Habiendo declarado la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido en relación con los incumplimientos recíprocos que fueron probados, estima el Tribunal que no es menester adentrarse detalles adicionales a los arriba mencionados. 5.7 Modelo de financiamiento del proyecto con apoyo en entidades financieras.
Claramente esta manifestación no constituye una defensa ni mucho menos una excepción destinada a enervar la prosperidad de pretensión alguna. 5.8 Inexistencia e daño antijurídico. Frente a esta afirmación, aplica el mismo razonamiento de los enunciados anteriores por lo que es deber manifestar que no prospera como excepción. 5.9 Inexistencia de daño o conducta imputable a AKILA.
Frente a esta afirmación, aplica el mismo razonamiento de los enunciados anteriores por lo que es deber manifestar que no prospera como excepción. 5.10 La naturaleza, estructura, objeto y alcance del denominado “contrato de fiducia de administración y pagos” corresponde al pacto contenido en la definición 20 de la cláusula primera y cláusula segunda del Contrato e Colaboración. Frente a esta afirmación, aplica el mismo razonamiento de los enunciados anteriores por lo que es deber manifestar que no prospera como excepción. 5.11 Buena fé de AKILA.
La buena fé como principio constitucional y legal se presume y no corresponde alegarla como defensa ni excepción, por lo cual el Tribunal estima que como tal no está llamada a prosperar. 5.12 Los pagos o cuotas referidas en los numerales iii y vi de la cláusula cuarta del CONTRATO DE COLABORACIÓN, están sujetos a CONDICIÓN SUSPENSIVA – NO exigibilidad de estas obligaciones.
Respecto de las obligaciones contenidas en la cláusula cuarta del contrato bajo análisis se ha referido ampliamente el Tribunal en los varios apartes del presente laudo, por lo que esta manifestación de defensa tampoco está llamada a prosperar. 5.13 El fideicomiso de parqueo sólo (sic) reporta beneficios, mayor valor y utilidades al demandado y reconviniente Carlos Alberto Carvajal Salazar, en condición de fideicomitente y único beneficiario del mismo.
No considera el Tribunal que este enunciado esté llamado a enervar las pretensiones de la demanda de reconvención, por lo cual formulado como excepción no está llamada a prosperar. 5.14 Carlos Alberto Carvajal Salazar continúa explotando los inmuebles mediante el arrendamiento de los mismos. No considera el Tribunal que este enunciado esté llamado a enervar las pretensiones de la demanda de reconvención, por lo cual, formulado como excepción no está llamada a prosperar. 5.15 Carlos Alberto Carvajal Salazar ha actuado y continúa actuando en contra de sus propios actos.
No considera el Tribunal que esta afirmación haya quedado demostrada ni que la misma pueda ser considerada una excepción capaz de enervar las pretensiones de la demanda de Reconvención, por lo que no está llamada a prosperar. 5.16 Excepción genérica. Invocando el art. 282 del Código General del Proceso, frente a esta pretensión el Tribunal manifiesta que no encontró hecho alguno diferente de los enunciados que pudiera dar aplicación a esta norma; en consecuencia, esta excepción no prospera. 3.
De las consecuencias del incumplimiento de las partes. Acreditado como se encuentra el incumplimiento reciproco de las partes de obligaciones esenciales a su cargo, contenidas en el Contrato o Acuerdo de Colaboración, suscrito el diecinueve (19) de noviembre de 2018, es del caso abordar las consecuencias de tales incumplimientos contractuales recíprocos con las consecuentes restituciones a que haya lugar.
A este respecto conviene advertir que, como lo ha indicado la jurisprudencia civil de la Corte Suprema, “cuando el juez asume la tarea de desentrañar la intención de las partes y el alcance mismo de las cláusulas contractuales, debe hacerlo bajo un análisis integral y sistemático, donde no solamente tenga en cuenta el contrato como creación jurídica, sino su expresión material, esto es, como manifestación de voluntad.
De manera que se debe considerar su naturaleza jurídica, su tipicidad legal, y por supuesto, el conjunto de sus cláusulas, buscando en ellas un contenido armónico que propenda por la eficacia de las mismas. Además, para el éxito de esa labor se debe consultar la aplicación práctica dada por las partes, y con ella, el desarrollo o desenvolvimiento obligacional por sendos contratantes, porque no empece las obligaciones nacer en el momento mismo del perfeccionamiento de su fuente, las partes las modulan, pues muchas veces someten su exigibilidad a plazos y condiciones, lo cual conduce a un desarrollo escalonado que es necesario identificar cronológicamente.
De conformidad con el art. 1546 del C. Civil, en armonía con el art. 1602 de la misma codificación, en los contratos bilaterales, si uno de los contratantes incumple lo pactado, por operar la condición resolutoria que en estos contratos supone la ley, el otro contratante está facultado para pedir a su arbitrio, la resolución del contrato, o su cumplimiento, en uno u otro caso pudiendo acumular la pretensión indemnizatoria de perjuicios, o ésta directamente.” (Sentencia 153 de 4 de septiembre de 2000.).
Según lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte, “la legitimación para impetrar la resolución o el cumplimiento del contrato por uno de los contratantes supone necesariamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o el allanarse a cumplirlas”. (G.J. t. CCXXXIV, 1995, pág. 688). Con todo, conforme lo expresa la Corporación en esta misma sentencia, invocando como fuente la sentencia de 29 de noviembre de 1978, G.J. t. CLVIII, pág. 299, conforme al art. 1609 del C. Civil, “En los contratos bilaterales en que las recíprocas obligaciones deben efectuarse sucesivamente, esto es, primero las de uno de los contratantes y luego las del otro, el que no recibe el pago que debía hacérsele previamente sólo puede demandar el cumplimiento dentro del contrato si él cumplió o se allanó a cumplir conforme a lo pactado, pero puede demandar la resolución si no ha cumplido ni se allana a hacerlo con fundamento en que la otra parte incumplió con anterioridad”.
Sin embargo, si las obligaciones son simultáneas, “el contratante cumplido o que se allana a cumplir con las suyas, queda en libertad de ejercer, o la acción de cumplimiento o la acción resolutoria si fuere el caso”. De lo expuesto entonces concluye el Tribunal, a tono con la jurisprudencia acabada de citar, que, si las obligaciones recíprocas son sucesivas, como en este caso ocurre, atendido este orden cronológico, el contratante que no vio satisfecha la previa obligación sólo puede pretender el cumplimiento del contrato si cumplió o se allanó a cumplir.
Si no ha cumplido ni se ha allanado a hacerlo, puede pretender la resolución con fundamento en el art. 1609, es decir, por el incumplimiento de las obligaciones antecedentes del otro contratante. Si alrededor de los anteriores criterios jurisprudenciales, se analiza el presente asunto, es dable concluir que las pretensiones resolutorias con la consiguiente indemnización de perjuicios elevadas tanto por la parte convocante como por la parte convocada, no podrían prosperar, por tratarse, en el primer evento, de un contratante incumplido, que tampoco se allanó a cumplir, mientras que el demandado, Carlos Alberto Carvajal, tampoco cumplió con obligaciones a su cargo.
Desde luego, como es bien sabido, la sentencia “debe ser armónica con lo que constituye el objeto del litigio; es decir, con las pretensiones formuladas en la demanda, las excepciones propuestas por el demandado y, si fuere el caso, con las súplicas de la reconvención y de los hechos exceptivos que se aduzcan para lograr su enervamiento, ya que en esta materia tiene preponderancia el principio dispositivo que inspira el procedimiento civil.
Sólo en casos determinados en que el juez se encuentra autorizado por el ordenamiento jurídico, puede hacer pronunciamientos oficiosos, pues, como lo enseña la Corte en sentencia de 28 de noviembre de l977, los jueces civiles tienen condicionado su poder decisorio a que los asociados demanden expresamente su intervención y les está limitado por los asuntos que éstos les demarquen en las pretensiones que ejerciten en la demanda o por el contenido de las excepciones que sean propuestas.
El fallador, pues, no puede, sin desbordar los límites de su potestad, resolver temas que no le hayan sido propuestos oportunamente por las partes, y tampoco puede, desde luego que se reclama su intervención para desatar el litigio, dejar sin decisión materias de las que fueron sometidas a su composición” (Cas. Civ. 27 de marzo de l990, sin publicar).
Por supuesto que si se desecha la resolución del contrato con la indemnización correspondiente, por las razones que se acaban de exponer, respecto de contratos bilaterales, por sobre todo de aquellos en que las obligaciones que surgen para los contratantes son múltiples, sucesivas e intercaladas, como ocurre con la convención fuente de esta controversia, gran importancia tiene el mandato del artículo 1609 del Código Civil, conforme el cual “ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
Al respecto, la Corte en la sentencia de 7 de diciembre de 1982 puntualizó: “Los efectos del incumplimiento son unos, los de la mora son otros. En consecuencia, lo que el artículo 1609 dice es que en los contratos bilaterales si ambos han incumplido, de ninguno se podrán predicar los efectos que surgen de la mora, únicamente se les pueden aplicar los efectos propios del incumplimiento.
¿Cuáles son los efectos de la mora? Tres, a saber: 1) Permite cobrar perjuicios (artículos 1610 y 1615 del Código Civil). 2) Hace exigible la cláusula penal (arts. 1594 y 1595 del Código Civil). Y 3) Invierte el fenómeno de la carga del riesgo sobreviniente respecto de la cosa debida (arts. 1731 y 1733). Es decir, en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente.
Eso, y nada más, pero tampoco nada menos, es lo que dice el artículo 1609… Cuando se trata de incumplimiento de ambos contratantes, la norma que debe aplicarse es el artículo 1609, según el cual ninguno está en mora, lo cual implica que de ninguno se puede predicar que deba perjuicios, toda vez que el artículo 1615 establece que ‘se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora…’.
Como ninguno está en mora, ninguno debe perjuicios. Igual debe predicarse según el artículo 1594 de la cláusula penal”. Por lo demás, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema (Sentencia SC1662-2019 de cinco (5) de julio de dos mil diecinueve (2019), “es necesario puntualizar que cuando el incumplimiento del contrato sinalagmático provenga de una sola de las partes, la norma aplicable es el artículo 1546 del Código Civil, caso en el cual el contratante que satisfizo sus obligaciones o que procuró la realización de las mismas, puede ejercer, en contra del otro, las acciones alternativas de resolución o cumplimiento forzado que la norma prevé, en ambos supuestos con indemnización de perjuicios, acciones en frente de las que cabe plantearse, para contrarrestarlas, la excepción de contrato no cumplido.
En la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibídem.” Por consiguiente, una resolución tal impone que “las cosas vuelvan al estado que tenían antes de celebrarse el contrato, restituyéndose lo que se hubiera recibido bajo la condición resolutoria”, de suerte que si el negocio es de venta, “ha de restituirse al comprador la parte que hubiera pagado del precio”(G. J., t. LVII, pag.491), de acuerdo con el artículo 1932 del Código Civil, desde luego que es a través de las comentadas prestaciones como queda restablecida la situación económica y jurídica que existía en cada contratante con anterioridad al nacimiento de la relación negocial extinguida.
La circunstancia de que el estado de cosas tengan que retrotraerse a como se hallaban instantes antes de aquel en que se produjo la conjunción de voluntades resuelta, se apoya en la necesidad de evitar que se produzcan injustos incrementos patrimoniales, impidiendo de tal manera que, en el evento de que hubiera mediado actividad parcial de cumplimiento por una o ambas partes, el contratante beneficiado con ella pueda retener la prestación así recibida e imponiendo que las prestaciones ya realizadas deban ser restituidas del modo y con el alcance que se muestren apropiados para impedir los enriquecimientos a que se ha hecho mención, pues es así como se reponen las cosas al statu quo ante, por cuya virtud "se producen en general los efectos que corresponden propiamente al cumplimiento de toda condición resolutoria, restituyéndose las partes mutuamente todo lo que han recibido o percibido por motivo del contrato, en las condiciones y con el alcance especialmente determinados en el artículo 1932 del C. C." (G. J. t. LI, pag.570).
(Sentencia de Casación Civil 140 de 28 de junio de 2005) entonces, por fuerza de los anteriores razonamientos, debe el Tribunal decretar la resolución del contrato por mutuo incumplimiento de las partes de obligaciones derivadas del contrato, con las restituciones a que haya lugar, que en este caso no son otras que ordenar a Carlos Alberto Carvajal restituir a AKILAS S.A.S., la suma de TRES MIL MILLONES DE PESOS M/L ($3.000.000.00), Los gastos en que incurrió AKILA, por la suma de OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS M/L ($828’000.000), por concepto de gastos relacionados con el contrato de colaboración, según aparece acreditado en el expediente no se reconocerán en la medida en que ellos corresponden a los conceptos de lucro cesante y daño emergente, conceptos ajenos por completo al concepto de restitución in natura La actualización de las restituciones a ordenar: Es conocido que las obligaciones dinerarias insatisfechas, en economías inflacionarias como lo es la colombiana, se ven afectadas por el impacto que tienen el incremento de precios y transcurso del tiempo, esto es, en últimas, por el efecto que en ellas produce la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
Esta circunstancia afecta los derechos de quienes sean acreedores del reintegro o pago de una suma de dinero, toda vez que para el tiempo en que éste se verifique es usual que el valor nominal de la obligación no corresponda al valor real, sino que éste último se ha depreciado. Como alternativa de solución a esta problemática, se han diseñado diversos mecanismos de reajuste o revaluación monetaria que permiten mantener el poder adquisitivo del dinero en el tiempo.
Algunos de estos mecanismos pueden tener origen en la voluntad de las partes —como ocurre con el pacto de cláusulas de salvaguarda o reajuste—, en disposiciones legales o en decisiones judiciales que ordenan la corrección monetaria con fundamento en los principios de justicia y equidad (art. 230 de la Constitución Política). Respecto de la actualización monetaria, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que con ella se pretende “… mantener en el tiempo el valor adquisitivo de la moneda oficial, que se envilece periódicamente en las economías caracterizadas por la inflación, todo bajo la idea de que el pago, sea cual fuere el origen de la prestación, debe ser íntegro…”.18 De ahí que sea posible afirmar que la corrección monetaria también permite lograr la efectividad de las disposiciones legales que establecen las reglas sobre la integridad del pago (arts. 1626 y 1649 del Código Civil), así como mantener el equilibrio o la simetría en los contratos bilaterales. 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 13 de mayo de 2010. M. P. Edgardo Villamil Portilla. En línea con lo anterior, cabe mencionar que el reajuste monetario es una respuesta a una circunstancia evidente, como es la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo, razón por la cual la jurisprudencia es pacífica en admitir que procede reconocerlo incluso de oficio.
Así lo confirmó la Corte Suprema de Justicia recientemente al señalar que “… la naturaleza de la indexación no es resarcitoria ni hace parte del objeto de la pretensión, sino que es una simple variación de las condiciones externas del perjuicio, debido a la depreciación que sufre el dinero en el tiempo por la incidencia de ciertos factores de la economía; por lo que el juez está facultado para decretarla aún de oficio, pues lo contrario supondría la aceptación de una situación inequitativa en contra del acreedor”.19 Entendida la función de la corrección monetaria en los anteriores términos, conviene recordar que ya desde 1999, la Corte Suprema de Justicia precisó su naturaleza, fundamentos y procedencia, en los términos que se transcriben a continuación: “Si bien no puede desconocerse que en alguna oportunidad la Corte justificó la corrección monetaria de las condenas en la necesidad de indemnizar un daño emergente, no lo es menos que en la actualidad, en todos aquellos eventos en los cuales de manera concreta ha inferido la necesidad de reconocerla, ha acudido explícita o implícitamente, como fundamento de tal reconocimiento, a la equidad, entendida no como un principio general del derecho, sino, en acatamiento de lo previsto por el artículo 230 de la Constitución Política colombiana, como un instrumento auxiliar de la interpretación judicial que permite ahondar en las normas jurídicas en búsqueda de esa justicia. “Más exactamente, dado que la equidad, además de constituir un criterio o pauta para la interpretación del derecho, admitido por la tópica judicial, asume, por mandato constitucional, la función interpretativa del carácter abstracto de la ley para adaptarla a las circunstancias específicas de cada hipótesis en ella previstas, permitiéndole al juez profundizar en el contenido de una norma con miras a deducir la justa solución de un conflicto, se ha constituido, en no pocas ocasiones, quizás la mayoría, en una imprescindible herramienta que le ha permitido a la Corte ahondar en los preceptos legales que gobiernan los distintos asuntos con miras a encontrar en ellos alcances que convengan con la justicia impidiendo que determinado acreedor soporte el riesgo de la depreciación de la moneda.
De la mano de tal instrumento, principios que informan el ordenamiento jurídico colombiano, tales como el del equilibrio contractual o el de la 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de mayo de 2014. M. P. Ruth Marina Díaz. integralidad del pago, justifican con creces su reconocimiento en aquellos eventos en los cuales han tenido cabida.” 20 El Tribunal concluye que procede reconocer la corrección o reajuste monetario de las sumas objeto de las pretensiones de la convocante, utilizando para el efecto el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
Ahora bien, como ya se vio, el valor de las sumas a restituir por CARLOS CARVAJAL SALAZAR asciende a la suma $3.000’000.000, Conforme la jurisprudencia: “Adicionalmente, esas cantidades deberán reintegrarse indexadas, bajo la premisa de que el reintegro de los dineros recibidos debe ser completo, según la doctrina reiterada de esta Corte (CSJ SC, 25 abr. 2003, rad. 7140, SC11331 de 2015, rad.
Nº 2006-00119), partiendo de la base de que en economías inflacionarias como la colombiana el simple transcurso del tiempo determina la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, fenómeno que ha sido calificado como notorio. Para tal actualización monetaria, en consecuencia, se utilizará el Índice de precios al consumidor, aplicando la fórmula según la cual el valor histórico multiplicado por el IPC actual y el resultado de esta operación dividido por el IPC histórico arroja el valor presente de la misma suma de dinero.”21 ¿desde cuando se debe actualizar la suma a restituir? El Tribunal considera, interpretando el acuerdo de colaboración, que no obstante nunca se conformó la llamada junta de proyecto y dadas las circunstancias en que como ya se analizó las dos partes tenían la clara intención de no seguir adelante con el contrato, se considera que CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR ha debido reintegrar las sumas recibidas, a mas tardar dentro de los sesenta dias siguientes a la terminación formal por parte de AKILA.
Esto significa que recibida la carta de terminación el 2 de agosto de 2019, el plazo máximo para restituir las sumas recibidas era el 2 de octubre de 2019, por lo tanto, es desde esa fecha se actualizará con el IPC hasta la fecha del presente Laudo. Se indexa así: 3000000000 x 107,76 / 103.43 = 3.125’592.188 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 9 de noviembre de 1999. M.P. Jorge Castillo Rugeles. 21 Sala de Casación Civil, sentencia de 25 de junio de 2018, proceso 11001-31-03-024-2003-00690-01 En suma, las cantidades actualizadas a la fecha del Laudo, ascienden a un total de $3.125’592.188 Esta suma se deberá pagar dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del Laudo, vencido el plazo estas causarán los máximos intereses moratorios comerciales autorizados por la ley colombiana. 4.
Respecto de la solicitud de mantener las medidas cautelares hechas por las partes. En los alegatos de conclusión, las dos partes solicitaron de manera expresa el mantenimiento de las medidas cautelares practicadas en este proceso, bajo el supuesto que, de prosperar sus peticiones, esas medidas se erigen como garantías para el cumplimiento del presente fallo.
En materia arbitral, las medidas cautelares están regidas por norma especial que establece la oportunidad y requisitos para pedir las mismas a instancia de parte, así como los requisitos para su decreto y regulación. El último inciso de la norma (artículo 32 Ley 1563 de 2012) establece: “Si el tribunal omitiere el levantamiento de las medidas cautelares, la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de anulación. El registrador o a quien le corresponda, a solicitud de parte, procederá a cancelarla.” La norma prevé un supuesto de hecho y es la omisión del Tribunal en el levantamiento de estas.
Nada establece la norma respecto de que sucede en el evento en el que, las partes no solo no quieren o solicitan el levantamiento de las medidas, sino que las dos, insisten en la preservación de estas. El código general del proceso, al regular las medidas cautelares en procesos declarativos (artículo 590) prevé medidas idénticas al del estatuto arbitral y en su parágrafo segundo prevé:
PARÁGRAFO SEGUNDO. Las medidas cautelares previstas en los literales b) y c) del numeral 1 de este artículo se levantarán si el demandante no promueve ejecución dentro del término a que se refiere el artículo 306. Cabe preguntarse si esta norma es aplicable al trámite arbitral. El código general del proceso opera como norma subsidiaria ante los vacíos tanto del Reglamento del Centro de Arbitraje, como del mismo estatuto arbitral.
En este caso, como ya se señaló la norma (estatuto arbitral) tiene un vacío porque nada dice sobre la posibilidad de que se preserven las medidas cautelares. Dicha preservación no es extraña o irracional, precisamente porque el objeto de la medida cautelar, en últimas, carecería de sentido si con ella no se pudiese proteger la efectividad de la ejecución de una providencia de naturaleza judicial, como lo es, a no dudarlo el Laudo Arbitral.
Ello tiene un claro sentido constitucional, en la medida en que el derecho material que es la razón de ser del derecho mismo y el objeto del proceso. Establecen las normas respecto de la interpretación:
ARTÍCULO
11. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES. Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales.
El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias.
ARTÍCULO 12. VACÍOS Y DEFICIENCIAS DEL CÓDIGO. Cualquier vacío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos. A falta de estas, el juez determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial.
Destacan las normas la finalidad del proceso, que es expresamente declarado, el derecho sustancial. En este caso, al expedirse el presente Laudo y la eventual providencia que lo aclare, corrija o complemente, el Tribunal perderá toda competencia por haber cumplido su misión legal y por mandato expreso de la propia ley (artículo 34 ley 1563 de 2012), lo anterior no obsta para que en mismo cuerpo del laudo, tomando como referencia analógica el artículo 306 del CGP, se haga una declaración expresa respecto de las medidas cautelares, fijando un plazo de treinta (30) dias, para que luego de la ejecutoria del Laudo, quien persigue la restitución de las sumas pagadas, pueda iniciar la ejecución y, dentro de esa acción, solicitar al juez competente, la preservación expresa de mas medidas cautelares practicadas en este trámite y su eventual modificación. Todo claro está, a instancia del interesado, titular del derecho reconocido y las condenas efectuadas en este Laudo.
De no darse la ejecución, las medidas se levantarán por ministerio de ley en los términos del artículo 32 del Estatuto Arbitral. 5. Conducta de las partes. La ley procesal obliga al juez a calificar la conducta de las partes; en este caso, las dos partes y sus apoderados han actuado con demostrada probidad, por lo que este factor no influye de manera alguna en las determinaciones a tomar por el Tribunal. 6.
Costas y agencias en derecho Dado que no prosperan totalmente ninguna de las demandas, el Tribunal se abstendrá de hacer condenas en costas en contra de ninguna de las partes. Cada parte asumirá los costos y gastos que les generó el presente trámite arbitral. 7. Juramento estimatorio. Las partes efectuaron en sus respectivas demandas juramento estimatorio, asunto que merece las siguientes consideraciones.
El juramento estimatorio es una institución de naturaleza procesal probatoria, que tiene al menos dos funciones esenciales: a. Exigir al accionante racionalidad y seriedad en la formulación de sus pretensiones pecuniarias, evitando que se formulen pretensiones fabulosas o caprichosas, b. Servir como medio de prueba al demandante, exigiendo al demandado, desde un primer momento, que objete la estimación hecha, objeción que también debe ser seria y razonada.
Pero esta estimación no significa de manera alguna que la parte tenga la certeza matemática del éxito de sus pretensiones: precisamente la instrucción del proceso y el debate probatorio terminan revelando una realidad que puede diferir de aquella presentada por el demandante, o el demandado, sin que esta circunstancia pueda ser calificada de manera alguna como temeraria, mendaz o de mala fe.
Ante un conflicto, las partes se asesoran de abogados y peritos que conforme la información de quien representa, hace un estimado razonable. La ley no exige otra cosa. El artículo 206 del CGP, que consagra esta figura, ha previsto una sanción redactada al siguiente tenor: Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte. Como se lee, la sanción solo procede cuando la falta de demostración de los perjuicios sea “negligente o temerario” esto es que la parte haya montado un proceso basado en mentiras y haya abandonado su carga probatoria.
En este caso, ello nunca sucedió: esta demostrado que tanto la demanda principal como la demanda de reconvención reformada son documentos serios, mas allá del entendimiento jurídico de las consecuencias de los hechos cumplidos por las partes. No resulta ni temerario ni negligente el que la realidad probada no se ajuste a un incumplimiento único de una de las partes, como ya se explicó en extenso.
En conclusión, no habrá condena alguna por concepto de juramento estimatorio, ni del efectuado en la demanda principal, ni del efectuado en la demanda de reconvención reformada CAPITULO IV PARTE RESOLUTIVA El Tribunal Arbitral debidamente integrado e instalado para resolver en derecho las diferencias entre AKILA S.A.S y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, por unanimidad de sus miembros y expresa habilitación de las partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE Primero: respecto de la demanda principal formulada por AKILA S.A.S contra CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR 1.
Respecto de las pretensiones declarativas y las excepciones formuladas: 1.1. Declarar probada la excepción formulada por el demandado como EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. 1.2. Abstenerse de pronunciarse respecto de las otras excepciones conforme lo autoriza en artículo 282 del CGP. 1.3. Negar todas las pretensiones principales de la demanda. 1.4.
Declarar próspera la pretensión única subsidiaria de la demanda, y en consecuencia declarar que por mutuo incumplimiento de las partes el OBJETO del contrato derivado del acuerdo de voluntades denominado “Contrato de Colaboración” celebrado entre AKILA S.A.S. y CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR, relativo al desarrollo y ejecución del “Proyecto”, definido en los términos del mismo “Contrato de Colaboración”, resultó FALLIDO, y, en consecuencia, se DECLARA la RESCILIACIÓN del mismo “Contrato de Colaboración”, ORDENÁNDOSE LAS RESTITUCIONES MUTUAS entre las PARTES. 2.
Condenar a CARLOS ALBERTO CARVAJAL SALAZAR a pagar a AKILA S.A.S. la suma de TRES MIL CIENTO VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS CIENTO OCHENTA Y OCHO PESOS ($3.125’592.188) a título de restitución de las sumas de dinero entregada por AKILA y en ejecución del contrato de colaboración. Esta suma se deberá pagar dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del Laudo Arbitral, vencido el plazo sin que se haya efectuado el pago se generarán intereses a la tasa máxima comercial bancaria certificada por la Superintendencia Financiera.
Segundo: Respecto de la demanda de reconvención reformada formulada por CARLOS CARVAJAL SALAZAR, contra AKILA S.A.S. 2.1. Declarar probada la excepción formulada por el demandado en reconvención denominada EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO 2.2 Abstenerse de pronunciarse respecto de las otras excepciones formuladas contra a demanda de reconvención, conforme lo autoriza en artículo 282 del CGP. 2.3.
Declarar que la SOCIEDAD AKILA S.A.S incumplió el contrato al haber declarado en el literal E de las consideraciones y haberse obligado ciertas sumas de dinero sin la capacidad financiera y/o sin tener el dinero para hacerlo. 2.4. DECLARAR, que la sociedad comercial AKILA S.A.S. identificada con NIT 900.481.195-5 incumplió el Contrato de Colaboración celebrado el 19 de noviembre de 2018, al no haber constituido el Fideicomiso de Inversión a más tardar el 19 de diciembre de 2018 y/o de forma tardía, en los términos del literal (L) de las Consideraciones y la Cláusula Cuarta del Contrato. 2.4.
Rechazar todas las otras pretensiones de la demanda de reconvención incluidas las de condena. Tercero: Respecto de las medidas cautelares; 3.1. Se ordena la preservación por el término de 30 dias de la medida cautelar ordenada a CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. en calidad de administradora del FIDEICOMISO FA PALOQUEMAO NIT. 9005312927 constituido por el señor CARLOS ALBERTO SALAZAR CARVAJAL con cédula de ciudadanía No. 10.220.988 de Manizales para que se abstenga totalmente de ejecutar cualquier instrucción o movimiento respecto de cualquiera de los bienes vinculados a ese encargo fiduciario.
En dicho término, la convocante deberá solicitar al juez de la ejecución la preservación y/o modificación de la medida cautelar. 3.2. Ordenar el levantamiento inmediato de la medida cautelar ordenada a ACCION FIDUCIARIA S.A. en calidad de administradora del FIDEICOMISO DE PARQUEO VILLA NANCY constituido por AKILA S.A.S. con NIT 900481195 - 5 para que se abstenga totalmente de ejecutar cualquier instrucción o movimiento respecto del bien vinculado a ese encargo fiduciario.
Cesa de inmediato dicha abstención. Líbrese por secretaria el oficio correspondiente. Cuarto. Abstenerse de hacer condenas respecto de los juramentos estimatorios efectuados en la demanda principal y la demanda de reconvención reformada. Quinto. Sin costas Sexto. Declarar causado el último veinticinco por ciento (25%) restante de los honorarios de los Árbitros y del secretario del Tribunal, por lo cual se ordena realizar el pago del saldo en poder del presidente del Tribunal, junto con el IVA respectivo, previo el cumplimiento de lo dispuesto respecto del pago de la contribución especial arbitral creada por la Ley 1743 de 2014, modificada por la Ley 1819 de 2016.
Así mismo, se dispone que las partes deberán expedir y entregar los respectivos certificados individuales de las retenciones practicadas a nombre de cada uno de los árbitros y del secretario del Tribunal. Séptimo Disponer que en la oportunidad legal el presidente del Tribunal rinda las cuentas de las sumas entregadas por las partes para cubrir los gastos y honorarios de este Tribunal, y si es del caso, devolver cualquier saldo que quedare.
Octavo. Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente del proceso para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme este laudo. Esta providencia queda notificada en estrados HAROLD ECHEVERRY DIAZ MARLENE DURAN CAMACHO JORGE SANTOS BALLESTEROS JORGE SANMARTIN JIMENEZ