( TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN LAUDO ARBITRAL En Bogotá D.C., a los treinta {30) días del mes de octubre de 2014, siendo las 10:00 AM, día y hora señalados en el auto de 29 de septiembre anterior, se reunió el Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ y LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN, integrado por el doctor LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ, en su calidad de árbitro único, y ALBERTO ACEVEDO REHBEIN como secretario, con el fin de proferir el siguiente laudo arbitral, después de haberse surtido en su integridad todas y cada una de las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 y el Código de Procedimiento Civil, por medio del cual se decide el conflicto planteado en la demanda, en su contestación y en la correspondiente réplica. l.
ANTECEDENTES A. Antecedentes procesales 1. El 5 de diciembre de 2013, la señora MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ {en lo sucesivo, la "Convocante"), por intermedio de su apoderado, el doctor ERNESTO GAMBOA MORALES, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá {en lo sucesivo, el "Centro") la demanda contenida en la convocatoria arbitral 1 en contra de LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN {en lo sucesivo, la "Convocada" y junto con la Convocante, las "Partes"). 2.
El pacto arbitral que se transcribe a continuación, se encuentra contenido en la cláusula sexta del contrato de transacción suscrito por las Partes el 1 de agosto de 2012, fue invocado por la Convocante como sustento de la competencia del Centro: " Sexta.- Compromisoria: Las diferencias que surjan con ocasión del presente Contrato, en todas aquellas materias que sean transigibles diferentes a aquellas que específicamente atañen al estado civil de las Partes o que se encuentren actualmente en conocimiento de una autoridad judicial, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento conformado por un {1} árbitro designado de común acuerdo por las Partes y, a falta de éste, mediante sorteo de la lista A del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y estará sometido al procedimiento interno y a las tarifas del mencionado Centro." 1 Folios 1 a 20 del Cuaderno Principal (en los sucesivo, el "CP"). 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN 3.
Como consecuencia de lo anterior, el Centro remitió a las Partes sendas comunicaciones invitándolas a la reunión de designación de árbitros, la cual finalmente se llevó a cabo el 10 de febrero de 2014. En dicha reunión las Partes designaron de común acuerdo a LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ, como árbitro principal, y a ALEJANDRO VENEGAS FRANCO, como árbitro suplente 2• 4.
El 24 de febrero de 2014 el doctor LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ aceptó expresamente y por escrito su designación ante el Centro, cumpliendo con su deber de información e independencia 3. S. El 14 de marzo de 2014 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del presente trámite arbitral, durante la cual el Tribunal, mediante autos adoptó, entre otras, las siguientes determinaciones: (i) se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre las Partes, (ii) se designó como secretario a ALBERTO ACEVEDO REHBEIN, quien estando presente aceptó la designación, (iii) se reconoció personería a los doctores ERNESTO GAMBOA MORALES y JAIME LUIS CUELLAR TRUJILLO, como apoderados de las partes;
(iv) se admitió la demanda arbitral y se corrió el traslado correspondiente al demandado por el término de 20 días; y (v) frente a la solicitud de medidas cautelares contenida en la demanda arbitral se solicitó a la Convocante que antes de hacer un pronunciamiento sobre ellas, aportara algunos folios de matrícula inmobiliaria (Acta No. 1) con el fin de aclarar su solicitud 4• 6.
El 19 de marzo de 2014 el apoderado de la Convocante allegó los folios de matrícula solicitados por el Tribunal 5. 7. El 19 de marzo de 2014 el apoderado de la Convocada formuló recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda arbitral, solicitando, entre otros, que se rechazara la demanda por la cesación de efectos del pacto arbitral y por falta de competencia del Tribunal 6• 8.
El 25 de marzo de 2014 el apoderado de la Convocante descorrió el traslado del recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la Convocada 7. 2 Folio 54 del CP. 3 Folio 59 del CP. 4 Folios 79 a 82 del CP. 5 Folios 92 a 105 del CP. 6 Folios 84 a 91 del CP. 7 Folios 104 a 110 del CP. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FER.NÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN 9.
En audiencia llevada a cabo el 1 de abril de 2014, con presencia de los apoderados de las partes, el Tribunal, mediante sendos autos resolvió: (i) rechazar por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por la Convocada contra el auto admisorio de la demanda; y (ii) no acceder al decreto de las medidas cautelares solicitadas por la Convocante por considerarlas innecesarias. 10.EI Tribunal confirmó la anterior decisión, la cual fue recurrida por el apoderado de la Convocante (Acta No. 2)8. 11.Mediante escrito del 11 de abril de 2014, el apoderado de la Convocada contestó la demanda arbitral pronunciándose frente a los hechos, oponiéndose a las pretensiones, formulando cuatro (4) excepciones de fondo y solicitando las pruebas allí señaladas 9 • 12.Mediante memorial del 28 de abril de 2014, bajo el asunto "Traslado de la contestación de la demanda", el apoderado de la Convocante descorrió el traslado de la contestación de la demanda, pronunciándose frente a las excepciones de mérito y solicitando las pruebas adicionales allí señaladas 10 • 13.EI 6 de mayo de 2014 se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, a la cual asistieron las Partes y sus apoderados.
Mediante auto que alcanzó ejecutoria la audiencia de conciliación fue declarada agotada y fracasada. Acto seguido, por medio de auto de esa misma fecha, el Tribunal procedió a fijar el monto de los gastos y honorarios del proceso (Acta No. 4) a cargo de las partes 11• 14.Según el orden consecutivo de las actas, la audiencia de conciliación y fijación de honorarios debía recogerse en el Acta No. 3, sin embargo por error involuntario del Secretario el número asignado fue el 4.
En ese sentido se aclara que en el expediente no existe el acta número 3. 15.EI 19 de mayo de 2014 las Partes hicieron en forma oportuna las consignaciones a su cargo, a órdenes del Árbitro Único12. 16.Mediante auto del 22 de mayo de 2014, el Tribunal requirió a la Convocada para que depositara a órdenes del Árbitro Único la suma de 8 Folios 114 a 123 del CP. 9 Folios 124 a 134 del CP. 10 Folios 136 a 146 del CP. 11 Folios 149 a 154 del CP. 12 Folios 155 a 157 del CP. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN $88.958 faltante de las sumas que correspondían a su cargo según el auto del 6 de mayo de 201413. 17.EI 17 de mayo de 2014 la Convocada remitió comprobante del pago del saldo faltante de las sumas a su cargo14. 18.EI 9 de junio de 2014 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite durante la cual y mediante auto, el Tribunal, entre otros, se declaró competente para conocer y resolver las diferencias sometidas a su consideración de conformidad con las consideraciones expuestas en la referida providencia. 19.Así mismo, en ejercicio del control oficioso de legalidad que le impone el artículo 25 de la Ley 1285 de 2009, el Tribunal dispuso que no existían vicios que generaran la nulidad de lo actuado hasta dicha etapa procesal, al considerar que no había lugar a decretar ninguna medida de saneamiento.
El apoderado de la Convocante interpuso recurso de reposición contra dicha decisión, la cual fue confirmada en todas sus partes por el Tribunal por las razones expuestas en dicha providencia 15. 20.Acto seguido, mediante auto, el Tribunal decretó la práctica de la totalidad de las pruebas que le fueron solicitadas por las Partes y en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil decretó la práctica de una prueba de oficio 16 (Acta No. 5). 21.La etapa probatoria del proceso se surtió entre el 9 de junio de 2014 y el 29 de agosto de 2014, fecha en la cual el Tribunal declaró precluida la etapa probatoria y cerrado el periodo probatorio (Acta No. 10). 22.Así mismo, en providencia del 29 de agosto de 2014 el Tribunal en ejercicio del control oficioso de legalidad del artículo 25 de la Ley 1285 de 2009 dispuso que no existían vicios que generaran la nulidad de lo actuado hasta esa etapa procesal17• 23.EI 29 de septiembre de 2014 se llevó a cabo la Audiencia de Alegatos del presente trámite arbitral, dándosele a las Partes la oportunidad de presentar sus alegaciones finales de manera verbal y escrita (Acta No. 11). 13 Folios 158 a 159 del CP. 14 Folio 161 del CP. 15 Folios 163 a 176 del CP. 16 Ídem. 17 Folios 235 a 237 del CP. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN 24.Mediante auto de esa misma fecha se fijó la audiencia de laudo para el día 30 de octubre de 2014 a las 10:00 AM y, en ejercicio del control oficioso de legalidad del artículo 25 de la Ley 1285 de 2009 el Tribunal dispuso que tampoco existían vicios que generaran la nulidad de lo actuado hasta esa etapa procesal 18 • B. Síntesis de la controversia 1.
En la demanda arbitral la Convocante planteó las siguientes pretensiones: " Primera Segunda Tercera Cuarta Quinta Sexta 18 Folios 240 a 241 del CP. Que se declare que Luis Fernando Correa Bahamón incumplió su obligación de escriturar y entregar a Martha Lucía Fernández Gómez, libre de gravámenes y a más tardar el 21 de diciembre de 2012, la Oficina de Bogotá. Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión Primera se condene a Luis Fernando Correa Bahamón a pagar los frutos civiles que Martha Lucía Fernández Gómez debió percibir por la adquisición de la Oficina de Bogotá desde el 21 de diciembre de 2012 hasta el 4 de diciembre de 2013.
Que sucesivamente se declare que Luis Fernando Correa Bahamón incumplió su obligación de entregar a Martha Lucía Fernández Gómez el mobiliario necesario para dotar la Oficina de Bogotá, avaluado en veintitrés millones de pesos {$23,000,000.00 m/cte). Que como consecuencia de la prosperidad de la Pretensión Tercera se condene a Luis Fernando Correa Bahamón a pagar a Martha Lucía Fernández Gómez la suma de veintitrés millones de pesos ($23,000,000.00 m/cte), corregida monetariamente conforme al índice de precios al consumidor {IPC) desde el 1 de agosto de 2012 hasta su pago efectivo.
Que se declare que Luis Fernando Correa Bahamón ha venido incumpliendo desde marzo d 2013 su obligación de pagar mensualmente la Renta Periódica a Martha Lucía Fernández Gómez. Que como consecuencia de la prosperidad de la Pretensión Quinta se condene a Luis Fernando Correa Bahamón a pagar a Martha Lucía Fernández Gómez las sumas adeudadas por la Renta Periódica y las que se sigan causando mensualmente, junto con sus intereses legales correspondientes, hasta tanto los Derechos Fiduciarios produzcan una renta mensual de trece millones de pesos ($13,000,000.00 m/cte) actualizados conforme al índice de precios al consumidor {IPC} desde el 1 de agosto de 2012. 5 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN Séptima Octava Novena Décima Décima Primera Décima Segunda Que se declare que Luis Fernando Correa Bahamón incumplió su obligación de pagar mensualmente hasta el 1 de agosto de 2013 la Renta de Vivienda Provisional a Martha Lucía Fernández Gómez.
Que como consecuencia de la prosperidad de la Pretensión Séptima se condene a Luis Fernando Correa Bahamón a pagar a Martha Lucía Fernández Gómez las sumas adeudadas por la Renta de Vivienda Provisional, junto con sus intereses legales correspondientes. Que se declare que Luis Fernando Correa Bahamón incumplió su obligación de transferir a Martha Lucía Fernández Gómez, a más tardar el 1 de agosto de 2013 y libre de gravámenes, la propiedad del Apartamento de Miami junto con sus muebles, utensilios y enseres.
Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión Novena se condene a Luis Fernando Correa Bahamón a pagar a Martha Lucía Fernández Gómez, a título de indemnización compensatoria, una suma equivalente al valor comercial en pesos colombianos del Apartamento de Miami, sus muebles, utensilios y enseres. Que sucesivamente y como consecuencia de la prosperidad de la pretensión Novena se condene a Luis Fernando Correa Bahamón a pagar a los frutos civiles en pesos colombianos que Martha Lucía Fernández Gómez debió percibir por la adquisición del Apartamento de Miami desde el 1 de agosto de 2013 hasta tanto se haga el pago efectivo de la indemnización compensatoria.
Que se declare que Luis Fernando Correa Bahamón incumplió su obligación de transferir a Martha Lucía Fernández Gómez, a más tardar el 1 de agosto de 2013 y libre de gravámenes, la propiedad del Mercedes Benz de Miami. Décima Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión Décima Tercera Segunda se condene a Luis Fernando Correa Bahamón a pagar a Martha Lucía Fernández Gómez, a título de indemnización compensatoria, una suma equivalente al valor comercial en pesos colombianos del Mercedes Benz de Miami.
Décima Cuarta Que en caso de prosperar, se condene al Demandado a pagar los intereses legales devengados por concepto de las sumas a las que se refieren las pretensiones Segunda, Cuarta, Décima Primera y Décima Tercera desde la presentación de esta Demanda hasta su pago efectivo. Décima Quinta Que en caso de oposición, se condene en costas y agencias en derecho al demandado Luis Fernando Correa Bahamón." 2.
En el escrito de contestación de la demanda, la parte Convocada propuso las siguientes excepciones contra las pretensiones de la demanda: 6 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN " º. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR INEXISTENCIA DEL PACTO ARBITRAL POR AGOTAMIENTO DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN QUE LO CONTENIA." "2º.
CUMPLIMIENTO DE LA TRANSACCIÓN." ''3°. IR LA CONVOCANTE EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS." "4º. COSA JUZGADA." 3. A continuación se hace una relación de los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda y del pronunciamiento expreso que sobre ellos hizo la Convocada: "a) Hechos referidos a la celebración del contrato de transacción y la suscripción del pacto arbitral: 1.
El 21 de junio de 1990 las Partes celebraron 1. Es Cierto entre ellas matrimonio civil en la ciudad de Ureña, Venezuela. Este matrimonio fue protocolizado en Colombia mediante la escritura 3.267 de la Notaría Veinticinco del Circulo de Bogotá. 2. Luego de ocurridas algunas desavenencias 2. Es Cierto entre los citados esposos -que no son materia de este proceso arbitral- mi Poderdante presentó una demanda de divorcio en contra del Demandado. 3.
La citada demanda empezó su trámite bajo el radicado 2011-0976 y fue admitida por el Juzgado 22 de Familia de Bogotá mediante auto del 7 de octubre de 2011, (en adelante el "Proceso de Divorcio"). 4. Con el objeto de ponerle fin al Proceso de Divorcio, el 1 de agosto de 2012 las Partes celebraron en la ciudad de Bogotá un contrato de transacción (en adelante el "Contrato de Transacción"). 3.
Es Cierto 4. Es parcialmente cierto. Además de pretender ponerle fin al proceso de divorcio, el contrato de transacción celebrado el 1 º de agosto de 2012 tuvo por objeto otros asuntos. 5. Dicho Contrato de Transacción fue 5. Es Cierto modificado en dos ocasiones: mediante Otrosí N2 1 y Otrosí N2 2 del 28 de 7 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN septiembre de 2012 y 1 de noviembre de 2012, respectivamente. 6.
En la Cláusula Sexta del Contrato de 6. Es cierto Transacción quedó estipulada la Cláusula Compromisoria que motiva la convocatoria de este arbitramento. Su texto es el siguiente: ( ) b) Hechos referidos a las adjudicaciones y concesiones patrimoniales a favor de la Convocante en la Cláusula Tercera del Contrato de Transacción 7.
Además de la forma en que se terminaría el 7. Es Cierto Proceso de Divorcio, el Contrato de Transacción previó en su Cláusula Tercera las concesiones y adjudicaciones con las que el Demandado compensaría a mi Poderdante por la eventual disolución y liquidación de la sociedad conyugal o comunidad de bienes existente entre ellos. 8.
Al efecto, el Demandado se obligó en el literal 8. No es cierto. El convocado Dr. Luis c. de la mencionada Cláusula Tercera a Fernando Correa jamás se obligó a escriturar el derecho de dominio y a entregar escriturar dicho inmueble, toda vez que a mi Poderdante, libre de gravámenes Y a mas nunca fue de su propiedad ni se tardar el 1 de noviembre de 2012, la oficina encontró a su nombre. 804 y los parqueaderos 114 y 115 del sótano 2 de la Torre Zimma, ubicada en la Carrera 15 No. 88-70 de Bogotá D.C. (en adelante la "Oficina de Bogotá"). 8 Primeramente, en el documento de transacción, al establecer las bases económicas de la transacción, en la cláusula Tercera se convino que a la esposa "se le adjudicarán los siguientes bienes:" y en el lityeral c. se relaciona la oficina 804 del edificio Zimma.
En la partida SEGUNDA del numeral QUINTO de la escritura pública 3170 del 1 º de noviembre de 2012 de la notaría de Bogotá, en el que las partes "incorporan en la presente escritura el siguiente inventario de los bienes sociales y la liquidación, partición y distribución de los gananciales:" relacionan los derechos derivados de los contratos de vinculación y de ejecución TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN de obra en el Fideicomiso Zimma respecto de la oficina número 804 y los garajes 114 y 115 del sótano dos, cuyos derechos se encontraban a nombre de la cónyuge, señora Martha Lucía Fernández Gómez. y, en la PARTIDA SEGUNDA de la hijuela de la cónyuge Martha Lucía Fernández Gómez, se le adjudican estos derechos. 9.
Asimismo, según quedó estipulado en el 9. Es cierto. literal d. de la Cláusula Tercera del Contrato de Transacción, el Demandado se obligó a dotar a favor de mi Poderdante la Oficina de Bogotá con un mobiliario avaluado convencionalmente por las Partes en veintitrés millones de pesos ($23,000,000.00 m/cte) (en adelante el "Mobiliario de la Oficina de Bogotá"). 10.
Igualmente y de acuerdo con los literales f. Y 10. No es cierto. En la transacción se h. de la Cláusula Tercera del Contrato de dijo que se le adjudicarían al momento Transacción, el Demandado se obligó a de la liquidación de la sociedad conyugal transferir a mi Poderdante, a más tardar el 1 a la cónyuge algunos bienes que luego, de agosto de 2013 y libre de gravámenes e al momento de liquidarla, por mutuo impuestos, la propiedad de: acuerdo ni se relacionaron ni se adjudicaron, como a los que se refiere 10.1.
El apartamento 2128 ubicado en este hecho. 16445 Collins Ave., Sunny lsles, Florida, Estados Unidos de América 10.1. No es cierto 33160; identificado con el número de folio 31-2214-027-0820 (en adelante el "Apartamento de Miami"); junto con sus muebles, utensilios y enseres; y 10.2. El automóvil estacionado en Miami - Florida, USA; marca Mercedes Benz 5550; modelo 2007; tipo sedan; color gris; identificado actualmente con la placa "CORREl" (en adelante el "Mercedes Benz de Miami"). 10.2.
No es cierto 11. Adicionalmente, conforme al literal i. de la 11. No es cierto. Sobre esta obligación Cláusula Tercera del Contrato de Transacción, se dijo que se mantendría hasta el día el Convocado se obligó a otorgar a mi 9 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN Poderdante una renta periódica parcial o en que dichos derechos fiduciarios toral de trece millones de pesos produjeran la suma de $13'000.000 y en ($13,000,000.00 m/cte) mensuales con el mes de agosto los derechos de la incrementos anuales en el índice del IPC (en señora Fernández Gómez produjeron la adelante la "Renta Periódica") hasta el día en suma de $12'800.000 sin contar los que el que los derechos fiduciarios referidos ella cedió a sus abogados, con los cuales originalmente al patrimonio autónomo hubiera cumplido esta cifra.
Fideicomiso SMlll-9 y posteriormente a los patrimonios autónomos, administrados por Fiduciaria Central S.A., Fideicomiso Hotel Embajada y Fideicomiso Hotel Wyndham Salitre (en adelante los "Derechos Fiduciarios") produjeran una renta mensual equivalente a esa suma. 12. Dichos Derechos Fiduciarios hacen referencia 12. No me consta.
Me atengo a lo que a los derechos relacionados en las se pruebe. comunicaciones que se anexan en esta Demanda en el Anexo 2, enviadas el 29 de octubre de 2012 por la Representante Legal de la sociedad comercial Luis F. Correa y Asociados S.A. a la Fiduciaria Central S.A. 13. Por último, el Convocado se obligó en el 13. Es cierto. literal j. de la Cláusula Tercera del Contrato de Transacción a dar a la Demandante una renta periódica mensual de cinco millones de pesos ($5,000,000.00 m/cte), con destino a que ésta tuviera una vivienda provisional (en adelante la "Renta de Vivienda Provisional"). 14.
La Renta de Vivienda Provisional 14. Es Cierto permanecería vigente hasta que se venciera el plazo del Demandado para ejercer una opción de compra que le otorgaría la Demandante, en los términos de la Cláusula Cuarta del Contrato de Transacción, sobre su cuota futura equivalente al cincuenta por ciento (50%) del Apartamento 1101 del Edificio Pietramonte ubicado en la Carrera 4 No. 798-38 e identificado con el folio de matrícula 50C-1678102, sus depósitos y garajes (en adelante el "Apartamento de Bogotá"). 15.
Conforme al Parágrafo Primero de la Cláusula 15. Es cierto y así se le transfirieron. 10 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN Tercera del Contrato de Transacción, la Basta con revisar las adjudicaciones y al entrega de la Oficina de Bogotá, el Mobiliario Dr. Luis Fernando Correa se le de la Oficina de Bogotá, el Apartamento de adjudicaron la totalidad, el 100%, de los Miami y el Mercedes Benz de Miami debía ser pasivos con que se encontraba gravada realizada "( ) libre de cualquier gravamen o la eventual sociedad conyugal. impuesto previa la respectiva cancelación a cargo del Esposo [el Demandado]". e) Hechos referidos al incumplimiento de la obligación a cargo del Convocado con respecto a la Oficina de Bogotá 16.
La Oficina de Bogotá estuvo lista para ser 16. Me atengo a lo que se pruebe. escriturada y entregada a la Convocante el 21 de diciembre de 2012. 17. Desde esa fecha, CMS+GMP ASOCIADOS 17. Me atengo a lo que se pruebe. S.A.S. (en adelante el "Contratista"), constructor del edificio en donde se ubica la Oficina de Bogotá, envio numerosas citaciones a mi Poderdante por conducto del Convocado, para llevar a cabo la escrituración de la Oficina de Bogotá bajo la condición de que el Convocado pagara oportunamente los saldos adeudados (en adelante los "Pasivos de los Contratos de Ejecución y Vinculación") por concepto de los pasivos asumidos por el Convocado en la partida tercera y cuarta de la Escritura Pública 03170 del 1 de noviembre de 2012 en la Notaría 42 del Círculo de Bogotá en la que las Partes liquidaron su sociedad conyugal (en adelante la "Escritura de Liquidación"). 18.
Sin embargo y a pesar de que dichos 18. No es cierto requerimientos fueron conocidos por el Demandado, de manera voluntaria, decidió no pagar en su totalidad dichos pasivos y por lo mismo todos los intentos de escrituración de la Oficina de Bogotá a favor de mi poderdante fracasaron. 11 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN 19.
Sólo hasta el 27 de noviembre de 2013 el 19. Es parcialmente cierto. No se trata Convocado decidió pagar los Pasivos de los de que el convocado haya "decidido" Contratos de Ejecución y Vinculación a su pagar los pasivos de los contratos de cargo, y el 4 de diciembre de 2013, se le ejecución y vinculación. escrituró y entrego a la Convocante la Oficina de Bogotá. 20.
El incumplimiento, perpetrado de manera 20. No es cierto. voluntaria por el Demandado respecto de su obligación prevista en el literal c. de la Cláusula Tercera del Contrato de Transacción, ha causado a la Convocante cuantiosos perjuicios, pues ésta se vio privada de la posibilidad de adquirir la propiedad de la Oficina de Bogotá y de obtener los frutos civiles por la explotación o arriendo comercial del inmueble, desde el 21 de diciembre de 2012 hasta el 4 de diciembre de 2013. 21.
Teniendo en cuenta que la Oficina de Bogotá 21. No me consta. Me atengo a lo que tenía, a finales de 2012 un valor comercial de se pruebe. cuatrocientos cinco millones de pesos ($405,000,000.00 m/cte), a razón de una renta mensual del cero punto ocho por ciento (0.8%), mi Poderdante dejó de recibir frutos civiles equivalentes a treinta y cinco millones seiscientos cuarenta mil pesos ($35,640,000.00 m/cte), por el periodo comprendido entre el 21 de diciembre de 2012 y el 4 de diciembre de 2013. 22.
Como si lo anterior fuera poco, el Demandado 22. Es parcialmente cierto en cuanto no ha hecho entrega del Mobiliario de la que mi representado no ha hecho Oficina de Bogotá a mi Poderdante, lo que entrega del mobiliario de la oficina por conlleva el incumplimiento de la obligación a no estar obligado a ello. su cargo prevista en el literal d. de la Cláusula Tercera del Contrato de Transacción. c) Hechos referidos al incumplimiento del Convocado de su obligación de pagar la Renta 12 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN Periódica 23.
Por otro lado, desde marzo de 2013 el 23. Es cierto Demandado dejo de efectuar los pagos correspondientes a la Renta Periódica. 24. Es decir que desde marzo de 2013 el Demandado empezó a incumplir periódica y 24. No es cierto. voluntaria su obligación de pagar la Renta Periódica según quedó estipulada en el literal i. de la Cláusula Tercera del Contrato de Transacción. 25.
Cabe aclarar que los Derechos Fiduciarios sólo empezaron a dar rendimientos desde septiembre de 2013, y estos aún no producen una renta equivalente a la Renta Periódica; por lo que la obligación del Demandado inequívocamente subsiste hasta el día de hoy. 26. En concreto y sumando los intereses de mora por el incumplimiento de la obligación, junto con los rendimientos de los Derechos Fiduciarios, el Demandado adeuda al día de hoy por concepto de la Renta Periódica las siguientes sumas de dinero: ( ) d} Hechos referidos al incumplimiento del Convocado de su obligación de pagar la Renta de Vivienda Provisional 25.
En este numeral se incluyen dos hechos. El primero no es cierto y el segundo que se refiere a que dicha obligación subsiste hasta hoy, tampoco es cierto. 26. No es cierto. Mi poderdante no adeuda suma alguna por este concepto. 27. La Cláusula Cuarta del Contrato de 27. Es cierto. Transacción previó que mi Poderdante otorgaría, de manera simultanea a la suscripción de la futura liquidación de la sociedad conyugal de las Partes, una opción de compra irrevocable en los términos del artículo 23 de la Ley 51 de 1918 a favor del Demandado sobre su cuota futura del cincuenta por ciento (50%) sobre el Apartamento de Bogotá. 13 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN 28.
En concordancia con esa obligación, en la 28. Es cierto. Cláusula Octava de la Escritura de Liquidación mi Poderdante concedió dicha opción de compra por el término de un año "( ) contado desde el momento en que se suscribió el contrato de transacción el día primero de agosto (1º) de agosto de dos mil doce (2.012), es decir que caduca el primero (1º) de agosto de dos mil trece (2.013)". 29.
En ese orden de ideas, el Convocado estaba 29. No es cierto. obligado a dar la Renta de Vivienda Provisional mensualmente a mi Poderdante desde el 1 de agosto de 2012 hasta el 1 de agosto de 2013. 30. Sin embargo, el Demandado siempre pagó 30. No es cierto. parcialmente la Renta de Vivienda Provisional a mi Poderdante, y por tanto incumplió de manera voluntaria desde esa misma fecha la obligación contenida en el literal j. de la Cláusula Tercera del Contrato de Transacción. 31.
La mora en el cumplimiento de dicha obligación naturalmente ha hecho que mi Poderdante sufra unos perjuicios moratorios, representados, conforme al artículo 1617 del Código Civil, por los intereses legales que se han causado sobre la Renta de Vivienda Provisional. La siguiente tabla de referencia da cuenta de todas las sumas debidas por el Demandado hasta el día de la presentación de esta demanda en relación con la Renta de Vivienda Provisional: ( ) e) Hechos referidos al incumplimiento del Convocado de su obligación respecto al Apartamento de Miami 31.
No es un hecho sino una apreciación subjetiva de la convocante, además de que no es cierta. Mi poderdante siempre ha cumplido con este pago y aún lo sigue cumpliendo porque fue él quien suscribió el contrato de arrendamiento sobre el inmueble donde habita la convocante y por ello aún se encuentra obligado a pagarlo, obligación que tiene no con la demandante sino con la arrendadora. 32.
Al día de hoy el Demandado tampoco ha 32. Es Cierto, porque no está obligado a transferido la propiedad ni ha hecho entrega ello. real y material a favor de la Convocante del Apartamento de Miami o de sus muebles, 14 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN utensilios y enseres. 33.
La propiedad de dicho Apartamento de Miami 33. Es Cierto. aún sigue en cabeza del Demandado. 34. Por lo tanto, el Demandado incumplió 34. No es Cierto. voluntariamente, valga decir con dolo, con la obligación estipulada en el literal f. de la Cláusula Tercera del Contrato de Transacción. 35. Este frontal incumplimiento contractual del 35.
No es cierto, pero además Convocado naturalmente ha generado que mi constituye una valoración subjetiva de la Poderdante sufra el perjuicio de no poder demandante. disfrutar de la propiedad ni de los frutos civiles del Apartamento de Miami desde que se hizo exigible dicha obligación: el 1 de agosto de 2013. 36. Cabe resaltar que al día de hoy, el valor 36.
No me consta. comercial del Apartamento de Miami asciende a seiscientos cinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$605,000.00), y por lo mismo, mi Poderdante ha dejado de recibir frutos civiles equivalentes a once mil setecientos dólares de los Estados Unidos de América (US$11. 700,00). f) Hechos referidos al incumplimiento del Convocado de su obligación respecto del Mercedes Benz de Miami 37.
El Demandado tampoco ha transferido la 37. Es cierto porque no está obligado a propiedad ni ha efectuado la entrega real y ello. material del Mercedes Benz de Miami a favor de mi Poderdante. 38. La transferencia y entrega del Mercedes Benz 38. No es cierto. de Miami a favor de mi poderdante debió producirse en la fecha limite del 1 de agosto de 2013. 39.
Lo anterior comporta un incumplimiento 39. No es cierto. voluntario -valga decir doloso- de la obligación a cargo del Convocado prevista en el literal h de la Cláusula Tercera del Contrato 15 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN de Transacción. 40. Dicho incumplimiento ha generado y sigue 40.
No es cierto. generando perjuicios a mi Poderdante quien se ha visto privada de la propiedad del Mercedes Benz de Miami desde el 1 de agosto de 2013. 41. Al día de hoy el Mercedes Benz tiene un valor comercial de veintiocho mil quinientos 41. No me consta. dólares de los Estados Unidos de América (US$28,500.00). g) Hechos referidos al cumplimiento de la Demandante de sus obligaciones del Contrato de Transacción 42.
A pesar de los recurrentes Y dolosos 42. No es cierto que mi poderdante incumplimientos al Contrato de Transacción haya incumplido el contrato de por parte del Convocado, mi Poderdante ha transacción y mucho menos de manera cumplido íntegramente todas las obligaciones recurrente ni dolosa. a su cargo previstas en dicho contrato. 43.
En efecto y siguiendo lo dispuesto en el clausulado del Contrato de Transacción, mi Poderdante: 43.1.Suscribió el memorial en donde se le 43.1. Es cierto puso de presente el Contrato de Transacción al Juzgado 22 de Familia de Bogotá para dar por terminado el proceso de Divorcio. 43.2. Radicó por conducto de su apoderada del Proceso de Divorcio el memorial en el que se solicitó la suspensión del Proceso de Divorcio 43.2 Es cierto 43.3.Suscribió el 1 de noviembre de 2012 la Escritura de Liquidación en donde 43.3 Es cierto junto con el Convocado liquidaron su sociedad conyugal. 43.4.
Respetó durante su vigencia la opción de compra otorgada a favor del Demandado en la Cláusula 43.4 No me consta" 16 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN Cuarta del Contrato de Transacción y en el punto Octavo de la Escritura de Liquidación." C. Las pruebas del proceso 1.
Mediante auto del 9 de junio de 2014 19 el Tribunal decretó la práctica de la totalidad de las pruebas solicitadas por las Partes y ordenó practicar una de oficio. A continuación se hace un recuento de las pruebas practicadas dentro del presente trámite arbitral: 2. Documentales: 2.1. Aportadas por la Convocante: Se tuvieron como pruebas los documentos aportados con la demanda arbitral, con el memorial del 19 de marzo de 2014 y con el memorial por medio del cual se descorrió traslado de la contestación de la demanda. 2.2.
Aportadas por la Convocada: Se tuvo como tal el documento aportado por la Convocada con la contestación de la demanda. 3. Testimoniales: En vista de que la Convocada no solicitó testimonios, el Tribunal escuchó a los siguientes testigos solicitados por la Convocante: 3.1. A la señora ANGELA DE VERTEUIL SAMPER, quien rindió su testimonio el 24 de junio de 2014 (Acta No. 7)20 • El apoderado de la Convocada tachó de sospechosa a la testigo en los términos del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.
La testigo aportó algunos documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaró, de los cuales se corrió traslado a las Partes y fueron agregados al expediente 21. 3.2. A la señora DIANA PATRICIA MALAGÓN, quien rindió su testimonio el 24 de junio de 2014 (Acta No. 7) 22 • La testigo aportó algunos documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaró, de los cuales se corrió traslado a las partes y fueron agregados al expediente 23• 19 Folios 163 a 173 del CP. 2° Folios 184 a 188 del CP. 21 Folios 174 a 177 del Cuaderno de Pruebas No. 1 (en los sucesivo, el "CPS No. 1"). 22 Ídem. 23 Folios 178 a 210 del CPS No. 1. 17 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN 3.3.
A la señora CONSUELO ROJAS DE LA CRUZ, quien rindió su testimonio el 24 de junio de 2014 (Acta No. 7)24 • 3.4. Al señor ÁLVARO PINILLA PINEDA, quien rindió su testimonio el 5 de agosto de 2014 (Acta No. 9)25• El testigo aportó algunos documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaró, de los cuales se corrió traslado a las partes y fueron agregados al expediente 26• 4.
Dictámenes periciales: La Convocante solicitó la práctica de tres (3) dictámenes periciales los cuales fueron practicados así: 4.1. Para efectos de la traducción de los documentos descritos en el acápite 5.1. del capítulo de Pruebas de la demanda, el Tribunal designó al traductor oficial señor CARLOS ANDRÉS LARA RUIZ (Acta No. 5) 27 • El perito Lara Ruiz se posesionó el 19 de junio de 2014 (Acta No. 6) 28 y rindió su informe el 4 de agosto de 2014 29.
Del dictamen se corrió traslado a las Partes 30, quienes no solicitaron la aclaración o complementación del dictamen ni presentaron experticias para controvertirlo. 4.2. Para efectos de absolver el cuestionario formulado en el acápite 5.2 del capítulo de pruebas de la demanda relativo al avalúo inmobiliario del Apartamento de Miami (según se define en la demanda), se designó al señor ROBERTO CÁCERES FERRO (Acta No. 5).
El perito Cáceres Ferro se posesionó el 19 de junio de 2014 (Acta No. 6) y rindió su informe el 5 de agosto de 2014 31 • Del dictamen se corrió traslado a las Partes quienes no solicitaron la aclaración o complementación del dictamen ni presentaron experticias para controvertirlo. 4.3. Para efectos de absolver el cuestionario formulado en el acápite 5.3 del capítulo de Pruebas de la demanda relativo al avalúo inmobiliario del Mercedes Benz de Miami (según se define en la demanda), se designó al señor JUAN CARLOS POMBO ROZO (Acta No. 5).
El perito Pombo Rozo se posesionó el 19 de junio de 2014 y rindió su informe el 4 de agosto de 2014 32 • Del dictamen se corrió traslado a las Partes quienes 24 Ibídem. 25 Folios 223 a 226 del CP. 26 Folios so a 51 del Cuaderno de Pruebas No. 2 (en adelante, el "CPS No. 2"). 27 Folios 163 a 176 del CP. 28 Folios 177 a 182 del CP. 29 Folios 27 a 29 del CPS No. 2. 3° Folios 223 a 226 del CP. 31 Folios 52 a 111 del CPS No. 2. 32 Folios 4 a 26 del CPS No. 2. 18 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN no solicitaron la aclaración o complementación del dictamen ni presentaron experticias para controvertirlo.
S. Inspección judicial: El 1 de julio de 2014 se llevó a cabo la inspección de los sitios web identificados en el acápite de pruebas de la demanda, la cual contó con la intervención del perito traductor CARLOS ANDRÉS LARA RUIZ (Acta No. 8}33. 6. Interrogatorios de parte: 6.1. El 1 de julio de 2014 se practicó el interrogatorio de parte de la parte Convocada, LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN. 6.2.
El 1 de julio de 2014 se practicó el interrogatorio de parte de la parte Convocante, MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ. 7. Oficios: En respuesta a los oficios librados por secretaría, la Notaría 77 del Círculo de Bogotá y la Fiduciaria Central remitieron al Tribunal la Escritura Pública No. 2944 del 4 de diciembre de 201334 y los oficios VNE-2014-3671 y VNE-2014-3853 del 8 de julio y 17 de julio de 2014, respectivamente, los cuales fueron agregados al expediente 35• 8.
Por secretaría se corrió traslado a las Partes de todos los testimonios y de las declaraciones de parte 36 sin que éstas manifestaran nada al respecto. 9. En audiencia de cierre de instrucción las Partes manifestaron estar acorde con el informe secretaria! donde se informaba que se decretaron la totalidad de las pruebas solicitadas por las Partes y se practicaron la totalidad de la pruebas decretadas por el Tribunal.
D. Control de legalidad En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1285 de 200937, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, el Tribunal ejerció control de legalidad para sanear cualquier presunto vicio que genere nulidad de lo actuado, así: 1. El 9 de junio de 2014 durante la primera audiencia de trámite (Acta No. S}. 33 Folios 189 a 214 del CP. 34 Folios 112 a 148 del CPS No. 2. 35 Folios 1 a 3 del CPS No. 2. 36 Folios 219 a 220 y 232 del CP. 37 "Artículo 25.
Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas." Ley 289 de 2009 19 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN 2.
El 29 de agosto de 2014 durante la audiencia de cierre del periodo probatorio (Acta No. 10). 3. El 29 de septiembre de 2014 durante la audiencia de alegatos (Acta No. 11). E. Término de duración del proceso Puesto que las Partes no pactaron nada distinto, el término de duración del presente proceso es de seis (6) meses, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012.
El término comenzó a correr a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite la cual se llevó a cabo el 9 de junio de 2014. En vista de lo anterior, el presente laudo se profiere en forma oportuna dentro del plazo legalmente establecido. 11. CONSIDERACIONES A. Los presupuestos procesales Los presupuestos procesales para que el Tribunal pueda realizar el estudio de fondo de la controversia se encuentran plenamente reunidos, toda vez que (i) las Partes son plenamente capaces con facultad para disponer y transigir sobre los asuntos objeto de la controversia y comparecen al proceso debidamente representadas por abogados titulados;
(ii) los apoderados de las partes cuentan con poder suficiente para actuar en el presente proceso; (iii) conforme lo decidido en la primera audiencia de trámite, el Tribunal es competente para conocer la presente disputa, y (iv) la demanda y su contestación cumplen con las exigencias legales. De suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, el Tribunal procederá a proferir una decisión de fondo, previas las siguientes consideraciones sobre la tacha formulada a la testigo ÁNGELA DE VERTEUIL SAMPER. 20 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN B. La tacha por sospecha de la testigo Ángela De Verteuil Samper Durante la diligencia mediante la cual se tomó declaración a la testigo ÁNGELA DE VERTEUIL SAMPER, el apoderado de la Convocada oralmente tachó a la testigo 11por considerar de mi parte que existe evidente parcialidad de la testigo, la doctora Ángela de Verteuil en este caso, pues se encuentra en evidentes circunstancias de parcialidad por interés con la parte convocante y con el apoderado de la misma, tal como se ve en los documentos que obran en el expediente, tanto la transacción como la escritura pública que contiene la liquidación de la sociedad conyugal, la doctora Ángela intervino en la elaboración de todos esos documentos, intervino activamente como apoderada de la convocante y formó con el doctor Gamboa un equipo de asesoría y abogados de la convocante, luego es evidente que el interés que la doctora pueda tener va directamente encaminado al resultado favorable de este proceso por su participación en la misma." Frente a la tacha de testigos la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 10 de mayo de 1994, Exp.
No. 3927 dijo: "[S]i se trata de personas en cuya conciencia puede perfectamente ofrecerse el conflicto entre el deber genérico de declarar y el interés que tiene en el juicio particular en el que declaran, siendo razonable presumir que en un momento dado cobre en su ánimo mayor fuerza esta situación de cointerés que el respeto por la verdad; si, subsecuentemente, la credibilidad que les pueda caber en principio arranca estigmatizada por la duda; y si de este modo se recomienda al juez que examine sus dichos diligentemente y ejerza su discreción apreciativa con el máximo de escrúpulo, aflora inevitable que la mácula con que se mira a tal linaje de testigos sólo se desvanecerá, y por qué no, hasta desaparecerá, en la medida en que brinden un relato preciso, responsivo, exacto y cabal, esto es, en síntesis, razonado y particularizado en todo cuando dieren noticia, y que, aun así, encuentren respaldo en otros elementos probativos, todo lo analizado, cual dice la norma en cuestión, 'de acuerdo con las circunstancias de cada caso'; será entonces cuando nada justifica que el juzgador continúe desconfiando de sus relatos, y les suministre el valor demostrativo que verdaderamente ostentan.
Refluirá así el estado habitual del hombre y su inclinación a creer en los demás, del cual había salido por razón de una sospecha que a la postre fue disipada" Para el Tribunal, la declaración de la testigo ÁNGELA DE VERTEUIL SAMPER le merece total credibilidad, no solo porque ella presenció directamente los hechos sobre los cuales versó su declaración e intervino personalmente en muchas de las actuaciones que relató en su testimonio sino, además, porque su participación en la formación del contrato de transacción fue fundamental. 21 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN En efecto, en su calidad de apoderada y consejera de la hoy Convocante, la testigo DE VERTEUIL SAMPER tuvo acceso privilegiado e intervino directamente en la negociación y redacción del contrato de transacción y acordó, conjuntamente con abogado del demandado, Dr. ÁLVARO PINILLA PINEDA, la terminación del proceso de divorcio entre las Parte mediante la suscripción del contrato de transacción del 1 de agosto de 2012, negocio jurídico que hoy ocupa a este Tribunal.
El hecho de que la testigo DE VERTEUIL SAMPER haya sido la apoderada de la parte Convocante no es motivo suficiente para concluir que existe un interés de parte de aquélla en beneficiar a la parte Convocante, ni motivos que lleven a creer que su relato es parcializado. Lo anterior debido a que lo declarado por la testigo DE VERTEUIL SAMPER se encuentra en concordancia con los demás medios de prueba que se han presentado para consideración del Tribunal.
En particular, el Tribunal halla que lo afirmado por la testigo DE VERTEUIL SAMPER es coincidente y concuerda plenamente con lo indicado en su declaración por el otrora apoderado de la parte Convocada, Dr. ÁLVARO PINILLA PINEDA, y con algunos de los documentos que fueron aportados por las Partes, lo que le permite al Tribunal concluir que su dicho no solo fue completo, sino que es veraz e imparcial.
Así mismo, el Tribunal destaca que la testigo atendió cada uno de los interrogantes que le fueron formulados por los apoderados de las parte y el mismo Tribunal, relatando los hechos correspondientes de manera espontánea, precisa y cabal, así como señalando las razones por las cuales aquellas circunstancias fácticas llegaron a su conocimiento.
Es ello que no prosperará la tacha de sospecha formulada por el apoderado de la Convocada en contra de la testigo ÁNGELA DE VERTEUIL SAMPER, y su declaración será tenida en cuenta y servirá de base para algunas de las conclusiones que se expondrán más adelante. Por tanto, en la parte resolutiva de este laudo arbitral se declarará que no prospera la tacha de sospecha formulada por el apoderado del demandado.
C. De las condiciones de la acción de responsabilidad contractual ejercida por la Convocante La demandante MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ solicitó al Tribunal que declare que el demandado LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN incurrió en incumplimiento grave de algunas de las obligaciones que asumió para con ella en virtud de lo pactado en el contrato de transacción que celebraron el día 1 de 22 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN agosto de 2012, a cuyo efecto solicitó que se ordene el cumplimiento forzado de esas obligaciones, junto con la correspondiente condena al pago por equivalente de la indemnización de los perjuicios compensatorios que dice se le causaron.
Es así como con fundamento en la opción dual prevista en los artículos 1546 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, solicitó al tribunal que se condene al convocado LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN al cumplimiento parcial de las obligaciones a su cargo derivadas de dicho contrato y pidió, además, el pago de la indemnización de los perjuicios compensatorios que dice se le causaron, enfilando así sus pretensiones bajo la cuerda de la acción de responsabilidad contractual, apoyando su solicitud en varias jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia. De antaño la doctrina y la jurisprudencia han exigido, para la prosperidad de este tipo de acciones, la concurrencia de las denominadas "condiciones de la acción" que no son otras sino los requisitos que "sine qua non" se deben reunir, así: (i} La existencia de un contrato bilateral válido que sea vinculante entre los contratantes;
(ii) Un incumplimiento del deudor de las obligaciones que asumió para con su co-contrante; (iii} Que el demandante, de su parte, haya cumplido o allanadose a cumplir con las obligaciones a su cargo; y (iv} Que ese incumplimiento del deudor le haya causado un daño indemnizable al acreedor. La doctrina y jurisprudencia nacionales se ha referido de manera reiterada a la concurrencia imperiosa de todas y cada una de estas condiciones esenciales para la prosperidad y viabilidad de la acción de responsabilidad contractual, en varias sentencias, así: La Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 27 de enero de 1981, Sala de Casación Civil con ponencia del magistrado Dr. Humberto Murcia Ballén, dijo 38: " Jurisprudencia y doctrina han sostenido uniforme y constantemente, dentro del ámbito de la preceptiva legal contendía 38 Gaceta Judicial.
Tomo CLXVI. Número 2407. Página 309. 23 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN en. el artículo 1546 del Código Civil, que la acc,on resolutoria contractual requiere, para su viabilidad y procedencia, de las siguientes tres condiciones esenciales: a) La existencia de un contrato bilateral válido; b) Incumplimiento del demandado total, o parcial, de las obligaciones que para él generó el pacto, porque en eso consiste la realización de la condición tácita, y c) Que el demandante, por su parte, haya cumplido los deberes que le impone la convención, o cuando menos que se haya allanado a cumplirlos en la forma y tiempo debidos.
Lo cual impulsa a aseverar, como consecuencia lógica, que al proferir su fallo con el que debe decidir en el fondo de la pretensión resolutoria deducida principalmente en el proceso, por imperativo legal tiene que comenzar su juicio crítico en torno a la validez o invalidez del contrato que se busca resolver y que el demandante cita como fuente de las obligaciones del demandado, que aquél alega como incumplidas por éste: si su deducción en el punto es la de que el pacto no es legalmente válido, su sentencia tiene que ser negativa, pues en tal supuesto a la pretensión le faltará el primero de sus presupuestos axiológicos.
O sea, que en los procesos en los cuales se busca la resolución de un contrato bilateral, el punto atinente a la validez o invalidez de éste es materia que queda incluida dentro del thema decidendum, así tal aspecto no se haya alegado expresamente por el demandado en la contestación de la demanda. Por consiguiente, cuando el fallo declara que el contrato que se pretende resolver no produce obligaciones válidas, por faltar/e en su estructuración alguno o algunos de los requisitos establecidos por la ley, y por consiguiente niega la resolución pedida, no puede afirmarse con acierto que la sentencia así concebida sea incongruente por rebasar, por extra petita, las peticiones de la demanda o las excepciones del reo" Igualmente en Sentencia de julio 6 de 2000, la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Dr. José Fernando Ramírez Gómez, Radicado: 5020, reiteró que: " El buen suceso de la acción de resolución de contrato de compraventa, está supeditado a la concurrencia de las siguientes condiciones esenciales: a) La existencia de un contrato bilateral válido; b) El incumplimiento total o parcial de las obligaciones que éste impone al demandado, porque en tal incumplimiento estriba la condición resolutoria tácita c) Que el demandante haya satisfecho o haya estado presto a atender las prestaciones a su cargo, en la forma y tiempo debidos." También en Sentencia de 16 de mayo de 2002.
Ref. Expediente No. 6877, la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Jorge Santos Ballesteros, dijo: 24 - TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN " En relación con la estructura de la acción resolutoria, han dicho de manera reiterada, tanto la doctrina como la jurisprudencia, que se requiere para su viabilidad y procedencia, de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La existencia de un contrato bilateral válido; b) El incumplimiento del demandado total o parcial, de sus obligaciones generadas en el pacto, porque en eso consiste la realización de la condición tácita; y, c) Que el demandante a su vez, haya cumplido los deberes que Je impone la convención, o que al menos se haya allanado a cumplirlos en la forma y tiempo debidos." Y en Sentencia de 13 de agosto de 2003.
Referencia: Expediente No. C-7010, la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. José Fernando Ramírez Gómez, reiteró: " Es claro que para estudiar lo relacionado con el cumplimiento o incumplimiento de un negocio jurídico de carácter bilateral, el juez tiene que examinar su validez, bien porque Jo haga a propósito de una pretensión de nulidad propuesta por una de las partes, o autónomamente, porque la lógica jurídica impone como previo dicho examen, específicamente cuando se está frente a irregularidades generantes de nulidad absoluta, que bien puede ser declarada de oficio en los términos de la ley 50 de 1936, artículo 22.
Ahora, sea que el pronunciamiento de la nulidad absoluta haya sido oficioso o como consecuencia de una pretensión, como la propuesta en el caso en la demanda de reconvención, Jo claro es que tal decisión comporta la exclusión de la pretensión de resolución del mismo negocio jurídico y de sus pretensiones eventuales, porque nunca un incumplimiento o ejecución de un contrato y sus consecuencias, puede edificarse en un acto jurídico que no existe o que es nulo absolutamente.
En el caso, los fallos de instancia resultaron totalmente adversos al demandante inicial, porque la nulidad absoluta decretada abortó el análisis del incumplimiento imputado, así como de sus consecuencias. De manera que el Tribunal no pudo incurrir en la incongruencia denunciada por citra petita, según se dice por no resolver la pretensión indemnizatoria de perjuicios derivada del incumplimiento, que se alega demostrado, porque ella en los términos planteados por el demandante, se proponía como una pretensión eventual o consecuencia/ de la resolución que no pudo ser definida por cuanto se antepuso la nulidad absoluta del contrato.
Por Jo demás, el efecto totalizador que tiene la declaración de nulidad absoluta del contrato, hace que las pretensiones que las partes hayan formulado partiendo de la validez del mismo, caigan en el vacío, puesto que quedan sin objeto, como aquí ocurrió con las pretensiones de resolución del contrato y las consecuencia/es a esta que hubo de proponer la inicial parte demandante.
De ahí que mal pueda hablarse de incongruencia por citra petita, cuando dichas pretensiones no podían examinarse por carencia de objeto." 25 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN También el Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse sobre las condiciones para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, en la Sentencia de 28 de febrero de 2013, Radicado: 20001-23-31-000-1996-02988- 01(24131), Sección Tercera, con ponencia del Magistrado Dr. Danilo Rojas Betancourth, al expresar lo siguiente: " (...) para la viabilidad de la acción resolutoria ha sostenido la jurisprudencia 39, se requiere la concurrencia de las siguientes condiciones: (i) La existencia de un contrato bilateral válido.
Por imperativo legal tiene que el juez comenzar su juicio en torno a la validez o invalidez del contrato que se busca resolver y que el demandante cita como fuente de las obligaciones que alega como incumplidas por el demandado. (ii) El incumplimiento total o parcial de las obligaciones que éste impone al demandado, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía (art. 1613 y 1614 C.C.}, incumplimiento que debe revestir importancia. Incumplir la obligación, como se anotó, es no pagarla culpablemente en la forma y tiempo debidos, y la culpa del deudor se presume siempre de su falta de pago (inc. 2. art. 1602 C.C.}.
Además, para pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios es necesario que el deudor demandado esté en mora (art. 1618 C.C.). (iii) Que el demandante haya satisfecho o haya estado presto a atender las prestaciones a su cargo, en la forma y tiempo debidos, es decir, que no esté en mora de cumplir sus propias obligaciones.
En los contratos bilaterales y conmutativos, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse, la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas.
Dicho de otro modo, no hay incumplimiento resolutorio cuando el que no cumplió puede invocar como excusa o justificación el incumplimiento de su cocontratante, o sea, la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus, art. 1609 C.C.40), medio de defensa que puede invocar una de las partes del contrato cuando no ha cumplido porque la otra tampoco lo ha hecho, caso en el cual su conducta no es tomada como antijurídica" Y también en su alegato de conclusión el apoderado de la convocante MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ citó, en sustento de sus alegaciones, las siguientes sentencias que igualmente ilustran y dan pauta al Tribunal para determinar la 39 Ver por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias de 12 de agosto de 1974, 6 de abril de 1976, 11 de junio de 1979, 5 de noviembre de 1979, 27 de enero de 1981 y 11 de septiembre de 1984. 40 El artículo 1609 ibídem, que preceptúa que "[e]n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos." 26 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN concurrencia o no de las denominadas condiciones de la acción de responsabilidad contractual para el caso sometido a su consideración, así: La sentencia de Casación Civil del 3 de Noviembre de 1977: " para la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) El Contrato como fuente de Obligaciones que afirma haberse incumplido; b) La Mora del demandado; c) El incumplimiento de tales obligaciones; d) El daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento" La Sentencia del 9 de marzo de 2001, expediente 5659, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del doctor Nicolás Bechara Simancas: Trátase aquí, según puede establecerse, de un proceso de responsabilidad civil contractual, razón por la cual el acogimiento de la acción depende de la demostración, en primer término, de la celebración por las partes del contrato a que se refiere la misma y, en segundo lugar, de los elementos que son propios a aquella, a saber: el incumplimiento de la convención por la persona a quien se demanda; la producción para el actor de un daño cierto y real; y, finalmente, que entre uno y otro de tales elementos medie un nexo de causalidad, es decir, que el perjuicio cuya reparación se persigue sea consecuencia directa de la conducta anticontractual reprochada al demandado".
Por tanto, antes de abordar el estudio sobre la prosperidad o no de la acción de responsabilidad contractual incoada por la convocante MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ, el Tribunal se ocupará de verificar si en el caso sometido a su consideración concurren realmente todas y cada una de esas condiciones esenciales. Siguiendo la anterior línea jurisprudencia!, y con base en el acervo probatorio incorporado al expediente, el Tribunal verificará a continuación si, evidentemente, en el presente caso, se encuentran reunidas todas y cada una de esas condiciones con el fin de determinar así sobre la viabilidad y procedencia de la acción incoada.
D. De la existencia y validez del contrato de transacción celebrado entre Martha Lucía Fernández Gómez y Luis Fernando Correa Bahamón Como ya se dijo, en ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, la demandante MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ, pretende que el Tribunal declare que el demandado LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN, incumplió con las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de transacción que suscribieron el día 1 de agosto de 2012, por medio del cual los contratantes 27 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN transigieron de manera definitiva las diferencias que tenían frente al proceso de divorcio instaurado por aquella en contra de este último, con el fin de darlo por terminado extrajudicialmente.
Es así como consta en el expediente que mediante documento fechado el día 1 de agosto de 2012, los cónyuges MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ y LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN, suscribieron un contrato de transacción por medio del cual acordaron lo siguiente: 41 " Las condiciones para poner fin al actual Proceso de Divorcio y en su lugar iniciar el trámite notarial tendiente a obtener la separación de cuerpos temporal de las partes.
La terminación del proceso de divorcio se perfeccionará mediante un memorial dirigido al Juzgado 22 de Familia de Bogotá, suscrito y presentado personalmente por la partes y sus apoerdaos en el cual se manifestará su común intención de dar por terminado dicho proceso y de levantar todas las medidas cautelares, sin que haya lugar a ninguna condena en costas".
En dicho contrato de transacción los entonces cónyuges CORREA-FERNÁNDEZ, en uso de su autonomía contractual y con el propósito recíproco de transigir de manera definitiva todas las diferencias que tenían frente al proceso de divorcio que los enfrentaba y que cursaba en el Juzgado 22 de Familia de Bogotá, se hicieron algunas concesiones recíprocas con el fin de darlo por terminado y fijaron, además, las condiciones que ellos estimaron pertinentes para ello e incluyeron, también, unas cláusulas adicionales relativas a lo que denominaron como condiciones precedentes (cláusula segunda}; a las bases económicas de la transacción (cláusula tercera}; al otorgamiento de una opción de compra (cláusula cuarta}; al perfeccionamiento de la transacción previo cumplimiento de las condiciones precedentes (cláusula quinta}; establecieron una cláusula compromisoria (cláusula sexta}; expresaron una renuncia de gananciales (cláusula séptima}; así como una renuncia a otros procesos (cláusula octava}; la que denominaron como voluntariedad y reconocimiento de las circunstancias (cláusula novena}; y, finalmente, previeron un paz y salvo recíproco que se concedieron los contratantes (cláusula décima), estipulaciones estas que no están prohibidas por la ley ni son contrarias a ella.
Dicho contrato de transacción, como ya se dijo, fue debidamente discutido entre sus abogados quienes lo redactaron y, finalmente, fue aceptado y firmado por los esposos CORREA - FERNÁNDEZ y sus firmas fueron debidamente reconocidas ante notario público, por lo que en lo que respecta a su existencia y autenticidad no encuentra el Tribunal ningún reparo, punto este que, además, fue admitido plenamente por las partes y sus apoderados a lo 41 Folios 1 a 12 del CPS No. l. 28 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN largo de la litis, quienes no discreparon al respecto, resultando así ser un punto pacífico entre ellas para la solución del presente proceso arbitral.
Estamos, entonces, en presencia de la existencia de un contrato bilateral en virtud del cual las dos partes que lo suscribieron se obligaron recíprocamente a dar, hacer o no hacer42 con el fin de transigir las diferencias que tenían frente al mencionado proceso de divorcio. Sabido es de antaño que conforme a lo previsto en la ley43, para que una persona se obligue para con otra por un acto o declaración de voluntad, se requiere que además de ser plenamente capaz; consienta en dicho acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicio; que recaiga sobre un objeto lícito y que tenga una causa lícita.
La capacidad es la aptitud que tienen las personas para obligarse por sí mismas y sin ministerio o autorización de otra; ya que toda persona es legalmente capaz excepto aquellas personas que la ley declara incapaces 44 • En lo que respecta a la capacidad de los contratantes MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ y LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN para suscribir el contrato de transacción, el Tribunal encuentra, con base en los diferentes medios probatorios incorporados al proceso, que ambos contratantes al suscribirlo manifestaron ser mayores de edad y ciudadanos colombianos en ejercicio de sus funciones, y que demostraron así ser plenamente capaces para ello, a cuyo efecto, en las diligencias de interrogatorio de parte que rindieron a solicitud de sus apoderados, exhibieron sus respectivos documentos de identidad que así lo acreditan, no habiéndose demostrado en el proceso por ningún medio probatorio idóneo su incapacidad o que la ley los haya declarado así. De igual forma constató el Tribunal que tanto MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ como LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN consintieron libremente en la celebración del contrato de transacción de que trata el presente proceso arbitral, y verificó que para su perfeccionamiento ambos contratantes expresaron su consentimiento exento de todo vicio y que, además, también admitieron que para su discusión, redacción, elaboración y perfeccionamiento estuvieron siempre y permanentemente asesorados por sus respectivos abogados con quienes discutieron no solo su naturaleza sino el contenido y alcance de todos y cada uno de los recíprocos deberes y obligaciones contractuales que asumieron, tal como lo reconocieron, igualmente, en los interrogatorios de parte que rindieron ante este Tribunal, lo cual hicieron 42 Artículo 1496 del Código Civil. 43 Artículo 1502 del Código Civil 44 Artículo 1503 del Código Civil 29 322- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN constar, además, en forma clara y expresa en su cláusula novena, al dejar la siguiente constancia: " Cada uno de los esposos es consciente plenamente de la situación. patrimonial del otro y de las operaciones económicas que ha realizado durante la vigencia del matrimonio.
A pesar de las diferencias que puedan existir en el capital y en los ingresos de los mismos con motivo de los negocios realizados durante el matrimonio, ellos confirman su voluntad y libertad de ratificar la renuncia recíproca de gananciales que hacen mediante este instrumento público, en cuanto consideran que los convenios son apropiados conforme a sus necesidades y derechos y responden al propósito de mantener la armonía en sus relaciones de familia". 45 Respecto de este punto el Tribunal desea anotar que en el curso de la diligencia durante la cual se recibió el testimonio de la abogada de la Convocante, Dra. ÁNGELA DE VERTEUIL SAMPER, al ser interrogada sobre las circunstancias en que se negoció, redactó y firmó el mencionado contrato de transacción, dicha testigo manifestó espontáneamente que la demandante MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ lo suscribió bajo la idea y el temor acerca de que el demandado LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN no iba a cumplir con las obligaciones que adquiría para con ella, planteando así alguna reserva mental, duda o incertidumbre sobre la seriedad de la negociación que venían adelantando con su esposo y sus abogados, especialmente en lo que se refería al cumplimiento futuro de las obligaciones a su cargo, a cuyo efecto la testigo manifestó lo siguiente 46: " Martha Lucía no fue una clienta muy fácil porque ella nunca estuvo muy segura de Jo que ella quería hacer y era muy duro para ella pensar que se iba a divorciar de una persona que en un momento determinado había adoptado a sus dos hijos con Germán Sarmiento y eso ella realmente lo agradecía mucho por parte de Luis Fernando.
( ) DR. SALAZAR: De acuerdo con su respuesta la señora Martha Lucía Fernández firmó el contrato de transacción a sabiendas de que Luis Fernando Correa no Jo iba a cumplir? SRA. DE VERTEUIL: Con dudas." Pese a la anterior reserva mental de la Convocante, que para nada incide en la validez del contrato, ni fue alegada expresamente por ninguna de las partes, encuentra el Tribunal que este requisito se encuentra demostrado plenamente y concluye así que el contrato de transacción evidentemente fue consentido 45 Folio 11 del CPS No. 1. 46 Folios 213 a 217 del CPS No. 1. 30 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN libre y conscientemente por cada uno de los esposos y que, además, ambos contratantes expresaron su consentimiento exento de cualquier vicio que pudiese invalidarlo.
En cuanto al objeto y causa lícitas que debe contener todo contrato como requisito de su existencia y validez, el Tribunal puntualiza, para los efectos del presente laudo arbitral, que si bien es cierto que en la regulación de sus relaciones, los particulares gozan de plena autonomía para ello, esa libertad o autonomía contractual de que gozan no es total ni absoluta pues en la autoregulación de sus relaciones personales se encuentran sometidos a los denominados límites de la autonomía de la voluntad contractual.
En efecto, toda persona legalmente capaz en ejercicio de su autonomía puede elegir libremente y a su antojo cómo, cuándo y con quién va o puede contratar; también puede regular libremente la forma y condiciones del negocio jurídico que desea celebrar, pues la libertad contractual es la máxima manifestación de su libertad individual, razón por la cual goza de plena autonomía para regular sus relaciones de manera privada en ejercicio de la cual puede manifestar libremente esa voluntad en forma oral o escrita mediante la celebración de todo tipo de pactos, cláusulas y condiciones.
Sobre el principio de la autonomía de la voluntad contractual es mucho lo que se ha escrito por la jurisprudencia y la doctrina pero el Tribunal desea resaltar la definición que sobre ella hizo la Corte Constitucional, en la sentencia T-338 de 1.993, así47: " La autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares.
En otras palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos eiercen mediante el otorgamiento de actos o negocios iurídicos. Los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos.
Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos, que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad." Pero el reconocimiento de la eficacia de las manifestaciones de voluntad que expresen los particulares en ejercicio de su autonomía contractual debe estar siempre sometida a ciertos límites señalados en la misma ley y su 47 Corte Constitucional Sentencia T-338 de 1993.
M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 31 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN desconocimiento acarreará diversas consecuencias jurídicas, situación ésta que fluye de la supremacía reconocida a las disposiciones legales imperativas y prohibitivas cuyo fin es preservar las nociones del orden público, la moral y las buenas costumbres.
Es así como en ejercicio de su autonomía contractual los particulares pueden pactar entre sí libremente toda clase de contratos; pueden combinar o coligar unos y otros entre sí; pueden atribuir a los contratos celebrados efectos diferentes de los que les atribuye la ley y aún modificar su estructura, por ejemplo exigiendo para la validez de un contrato consensual el otorgamiento de una escritura pública mediante el establecimiento de solemnidades de tipo contractual que por el principio de la relatividad resultan siempre obligatorias entre ellos.
De ahí que se haya considerado que las leyes relativas a los contratos sean, por lo general, supletivas de la voluntad de las partes, las cuales solo se pueden aplicar en el silencio de éstas48 • Pero las partes en ejercicio de la autonomía contractual de que gozan no pueden llegar a alterar, de manera alguna, los elementos esenciales del contrato que pretendan celebrar pues, de hacerlo, éste último no podrá producir efecto alguno entre ellos, o degeneraría en otro contrato distinto.
Tampoco podrán los contratantes estipular ni acordar nada que vaya en contra de las prohibiciones legales, al orden público y a las buenas costumbres, pues tales estipulaciones resultarían absolutamente nulas por ilicitud de objeto o causa. Como límites al principio de la autonomía de la voluntad contractual se han reconocido de antaño la ley, el orden público y las buenas costumbres.
Sobre la validez de los límites del principio de la autonomía de la voluntad contractual, la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 1995, con ponencia del Magistrado José Gregario Hernández Galindo, también precisó lo siguiente 49: " Dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce - aunque no con carácter absoluto - la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público". 48 Artículo 4 del Código de Comercio. 49 Corte Constitucional Sentencia C-367 de 1995.
M.P.: José Gregario Hernández Galindo. 32 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN El fundamento del reconocimiento de la autonomía de la voluntad privada surge del propio texto constitucional pues si bien es cierto que no existe una norma expresa en la Constitución Nacional que la consagre, no lo es menos que, como lo dijo la propia Corte Constitucional, " ella se deduce de los artículos 13 y 16, que consagran la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se ha de reconocer a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los demás. Adicionalmente, se encuentra una serie de normas constitucionales garantes de ciertos derechos, cuyo ejercicio supone la autonomía de la voluntad; tal es el caso del derecho a la personalidad jurídica (art. 14), el derecho a asociarse (art. 38), a celebrar el contrato de matrimonio (art. 42} y los lineamientos de tipo económico que traza el artículo 333". 5º En ejercicio de esa autonomía y libertad contractual los cónyuges MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ y LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN, eran libres de pactar y regular entre ellos lo que quisieran con el fin de poner fin a las desavenencias que existían entre ellos alrededor del proceso de divorcio que los enfrentaba y bien podían ellos, de común acuerdo, disponer libremente de sus derechos particulares, así como celebrar el contrato de transacción que acordaron, pues ello les era permitido por la ley pero, en ese contrato, estaban obligados a respetar rigurosamente los límites que la propia ley le imponía a su autonomía contractual.
En efecto, en ejercicio de esa autonomía contractual los contratantes MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ y LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN, de manera libre y voluntaria pactaron, de común acuerdo, transigir sus diferencias con el fin de dar por terminado el proceso de divorcio que cursaba en el Juzgado 22 de Familia de Bogotá, pues la terminación definitiva de un litigio existente corresponde, precisamente, a uno de los elementos esenciales del contrato de transacción; de igual forma regularon libremente las concesiones recíprocas que se hicieron para darlo por terminado mediante el establecimiento de lo que denominaron condiciones precedentes y el establecimiento de una opción a favor del demandado LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN; también establecieron el reconocimiento, la forma y las condiciones en que entre ellos se formó o no una sociedad conyugal o de bienes por el hecho de su matrimonio en el exterior; y pactaron las reglas para su disolución y posterior liquidación de común acuerdo pues, estas facultades les estaban permitida por 5° Corte Constitucional Sala Plena.
Sentencia C-660 de 1996. M.P.: Carlos Gaviria Díaz 33 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN la ley, para lo cual deberían cumplir con todos y cada uno de los requisitos y condiciones previstos en ella.51 Pero lo que si no podían hacer los contratantes, en ejercicio de esa autonomía contractual que tenían, era sustraerse libremente de sus deberes legales de contribuir al pago de los impuestos que debían pagar con ocasión de la celebración del contrato de transacción pues por tratarse de un asunto de orden público no gozaban de autonomía para disponer sobre él y, menos, podían dejar de incluir u omitir en el contrato, a sabiendas y de manera deliberada, la totalidad de los bienes que el convocado LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN poseía en el exterior, que estaban obligados a incluir de acuerdo con las leyes tributarias vigentes en Colombia y, muchísimo menos, podían invocar razones de conveniencia tributaria mutua para omitir sus deberes frente al Estado colombiano, pues dicho pacto, de omitir u ocultar - esos activos poseídos en el exterior, resulta manifiestamente contrario a la Constitución Nacional y la Ley e implica una grave trasgresión al postulado de la buena fe que debían observar rigurosamente los contratantes.
En efecto, a lo largo del debate probatorio este Tribunal pudo constatar que, desde su génesis, el contrato de transacción que celebraron los contratantes y que discutieron ampliamente con sus apoderados, tenía como causa y objeto el sustraer, ocultar y omitir de todo efecto tributario en Colombia, por razones de mutua conveniencia entre ellos, la totalidad de los bienes que poseía el demandado LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN en el exterior, y algunos de ellos en Colombia, disponiendo así los contratantes a su antojo y en contravía de sus deberes y obligaciones, la declaración sincera de la totalidad de los bienes que poseían, lo que a todas luces resulta no solo escandaloso sino inaceptable, e implica la celebración a sabiendas de un pacto ilícito contrario a las leyes.
Desde luego que el deber de contribución al pago de los impuestos que tenemos los ciudadanos no es asunto de poca monta pues está claramente contemplado en la Constitución Nacional, la cual establece que es deber de todo ciudadano contribuir al financiamiento de los gastos del estado dentro de los conceptos de justicia y equidad. 52 51 Artículos 1820 y siguientes del Código Civil. 52"ARTICULO 95º-La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.
Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: ( ) 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad." 34 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN En desarrollo de ese deber ciudadano el Estado, a su turno, regula mediante leyes que son reconocidas como de orden público, la forma y condiciones en que los ciudadanos deben cumplir con sus deberes y obligaciones tributarias.
El artículo 1519 del Código Civil es también claro en determinar que existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación53; y el artículo 1523 ibídem, señala que asimismo hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes54 • Con el ocultamiento y omisión de los bienes en el exterior los contratantes MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ y LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN, infringieron, además del artículo 95 de la Constitución Política, las siguientes disposiciones de orden público del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989): "Artículo 9.
Impuesto de las personas naturales, residentes y no residentes. Las personas naturales, nacionales o extranjeras, residentes en el país y las sucesiones ilíquidas de causantes con residencia en el país en el momento de su muerte, están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios en Jo concerniente a sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído dentro y fuera del país. ( )" Artículo 12.
Sociedades y entidades sometidas al impuesto. Las sociedades y entidades nacionales son gravadas, tanto sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional como sobre las que se originen de fuentes fuera de Colombia. Las sociedades y entidades extranjeras son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional." "Artículo 261.
Patrimonio bruto. El patrimonio bruto está constituido por el total de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año o período grava ble. Para los contribuyentes con residencia o domicilio en Colombia, excepto las sucursales de sociedades extranjeras, el patrimonio bruto incluye los bienes poseídos en el exterior.
Las personas naturales extranjeras residentes en Colombia y las sucesiones ilíquidas de causantes que eran residentes en Colombia, incluirán tales bienes de residencia continua o discontinua en el país." "ART. 254. - Descuento por impuestos pagados en el exterior. Las personas naturales residentes en el país y las sociedades y entidades 53 "ART. 1519.- Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto." 54 "ART. 1523.- Hay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes." 35 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN nacionales, que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios y que perciban rentas de fuente extranjera sujetas al impuesto sobre la renta en el país de origen, tienen derecho a descontar del monto del impuesto colombiano de renta y complementarios, sumado al impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) cuando el contribuyente sea sujeto pasivo del mismo, el impuesto pagado en el extranjero, cualquiera sea su denominación, liquidado sobre esas mismas rentas, siempre que el descuento no exceda del monto del impuesto que deba pagar el contribuyente en Colombia por esas mismas rentas.
Cuando se trate de dividendos o participaciones provenientes de sociedades domiciliadas en el exterior, habrá lugar a un descuento tributario en el impuesto sobre la renta por los impuestos sobre la renta pagados en el exterior, de la siguiente forma: a) El valor del descuento equivale al resultado de multiplicar el monto de los dividendos o participaciones por la tarifa del impuesto sobre la renta a la que hayan estado sometidas las utilidades que los generaron; b) Cuando la sociedad que reparte los dividendos o participaciones gravados en Colombia haya recibido a su vez dividendos o participaciones de otras sociedades, ubicadas en la misma o en otras jurisdicciones, el valor del descuento equivale al resultado de multiplicar el monto de los dividendos o participaciones percibidos por el contribuyente nacional, por la tarifa a la que hayan estado sometidas las utilidades que los generaron; c) Para tener derecho al descuento a que se refiere el literal a) del presente artículo, el contribuyente nacional debe poseer una participación directa en el capital de la sociedad de la cual recibe los dividendos o participaciones (excluyendo las acciones o participaciones sin derecho a voto).
Para el caso del literal b), el contribuyente nacional deberá poseer indirectamente una participación en el capital de la subsidiaria o subsidiarias (excluyendo las acciones o participaciones sin derecho a voto). Las participaciones directas e indirectas señaladas en el presente literal deben corresponder a inversiones que constituyan activos fijos para el contribuyente en Colombia, en todo caso haber sido poseídas por un período no inferior a dos años; d) Cuando los dividendos o participaciones percibidas por el contribuyente nacional hayan estado gravados en el país de origen el descuento se incrementará en el monto de tal gravamen; e) En ningún caso el descuento a que se refiere este inciso, podrá exceder el monto del impuesto de renta, sumado al impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) cuando sea del caso, generado en Colombia por tales dividendos; f) Para tener derecho al descuento a que se refieren los literales a), b) y d), el contribuyente deberá probar el pago en cada jurisdicción 36 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN aportando certificado fiscal del pago del impuesto expedido por la autoridad tributaria respectiva o en su defecto con prueba idónea; g) Las reglas aquí previstas para el descuento tributario relacionado con dividendos o participaciones provenientes del exterior serán aplicables a los dividendos o participaciones que se perciban a partir de la vigencia de la presente ley, cualquiera que sea el período o ejercicio financiero a que correspondan las utilidades que los generaron.
PAR.-EI impuesto sobre la renta pagado en el exterior, podrá ser tratado como descuento en el año gravable en el cual se haya realizado el pago o en cualquiera de los cuatro (4) períodos gravables siguientes sin perjuicio de lo previsto en el artículo 259 de este estatuto. En todo caso, el exceso de impuesto descontable que se trate como descuento en cualquiera de los cuatro {4} períodos gravab/es siguientes tiene como límite el impuesto sobre la renta, sumado al impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) cuando sea del caso, generado en Colombia sobre las rentas que dieron origen a dicho descuento y no podrá acumularse con el exceso de impuestos descontables originados en otras rentas gravadas en Colombia en distintos períodos." Sobre en qué consiste el patrimonio bruto de los contribuyentes y las consecuencias de la omisión de activos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ha dicho lo siguiente 55: "De acuerdo con Jo dispuesto en el artículo 261 del Estatuto Tributario, "El patrimonio bruto está constituido por el total de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año o período gravab/e. Para los contribuyentes con residencia o domicilio en Colombia, excepto las sucursales de sociedades extranjeras, el patrimonio bruto incluye los bienes poseídos en el exterior( )".
El artículo 263 del mismo ordenamiento establece, que se entiende por posesión, el aprovechamiento económico, potencial o real, de cualquier bien en beneficio del contribuyente y el artículo 282 ibídem, dispone que el patrimonio líquido se determina restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente en el último día del año o período gravab/e el monto de las deudas a cargo del mismo, vigentes a esa fecha." ( ) En el evento que se omita el cumplimiento de la mencionada obligación, procede la aplicación del artículo 239-1 del Estatuto 55 DIAN.
Oficio Tributario No. 091302 de 2008. 37 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN Tributario, siempre y cuando se cumplan los supuestos de hecho previstos en la disposición cuando señala: "ART. 239-1. Renta líquida gravable por activos omitidos o pasivos inexistentes. Los contribuyentes podrán incluir como renta líquida gravable en la declaración de renta y complementarios o en las correcciones a que se refiere el artículo 588, el valor de los activos omitidos y los pasivos inexistentes originados en períodos no revisables, adicionando el correspondiente valor como renta líquida gravable y liquidando el respectivo impuesto, sin que se genere renta por diferencia patrimonial.
Cuando en desarrollo de las acciones de fiscalización, la Administración detecte pasivos inexistentes o activos omitidos por el contribuyente, el valor de los mismos constituirá renta líquida gravable en el período gravable objeto de revisión. El mayor valor del impuesto a cargo determinado por este concepto generará la sanción por inexactitud.
Cuando el contribuyente incluya activos omitidos o excluya pasivos inexistentes sin declararlos como renta líquida gravable, la Administración procederá a adicionar la renta líquida gravable por tales valores y aplicará la sanción por inexactitud". De tal manera que frente a la normatividad tributaria vigente en Colombia no podían los contratantes, de manera alguna, concertar a su conveniencia o antojo que excluirían expresamente y a sabiendas, del contrato de transacción, los bienes poseídos por el demandado LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN en el exterior pues no gozaban de autonomía para ello; no podían disponer sobre asuntos contrarios al orden público pues al estar sometidos a leyes tributarias en Colombia que son de orden público, tampoco podían pactar válidamente ni asumir obligaciones respecto de los bienes que omitieron deliberadamente de sus obligaciones tributarias bajo su sola conveniencia pues ello conlleva la existencia de un pacto ilícito a todas luces contrario a la ley colombiana, que de por sí genera su invalidez absoluta por contener un objeto y una causa ilícitos.
Frente a la ilicitud de la causa de los negocios jurídicos, el Tribunal considera relevante traer a colación las siguientes reflexiones contenidas en el laudo del 19 de marzo de 2010 proferido por el Tribunal de Arbitramento que resolvió las diferencias entre INGELCOM ENERGÍA ELECTRÓNICA Y DE TELECOMUNICACIONES LTDA. y GRUPO INVERSIONES FILIGRANA S.A., integrado por los árbitros ISAAC DEVIS GRANADOS, XIMENA TAPIAS DELPORTE y NESTOR FAGUA GUAUQUE, por medio del cual se declaró de oficio la nulidad del contrato objeto de dicha controversia: "En lo que refiere a la causa lícita, es necesario hacer especial énfasis a que en nuestro ordenamiento jurídico no se requiere únicamente la existencia de una causa para la celebración de un acto jurídico, sino que además se requiere que la causa sea lícita, prohibiendo así toda causa ilícita (...) 38 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN Entonces es evidente que el texto legal, su desarrollo doctrinario y jurisprudencia/, coinciden al establecer que existe causa ilícita cuando la finalidad por la cual se contrata vaya en contravía de una disposición legal.
( ) Así pues, el negocio es nulo, no sólo cuando la causa es contraria a una expresa disposición imperativa de ley (o sea -como se anotó- a una norma no derogable por las partes}, sino también cuando entra en contradicción con un principio general o fundamental del sistema (orden público) o con las reglas de conducta deducidas de la moral común (buenas costumbres).
Para distinguir las tres hipótesis -todas las cuales entran en la categoría de la ilicitud del negocio en sentido lato-· se habla de negocio ilícito, de negocio ilegal y de negocio inmoral. En este orden de ideas, un caso de nulidad de la causa por contraposición con una norma imperativa se tiene, por ejemplo, en la hipótesis de que las partes estipulen una compraventa de activos (que en sentido general es licito), pero que se endereza a mantener dos licencias vigentes de prestación del servicio de televisión por suscripción por parte de un mismo operador, para evitar futuras competencias y vulnerar las normas que expresamente prohibían tal comportamiento.
El acuerdo violaría de hecho la prohibición de tal conducta enmarcada dentro de las prohibiciones establecidas en las normas ya citadas en este laudo. En el mismo sentido, el principio del "orden público" le permite al juez declarar la nulidad del negocio por ilicitud de la causa también en las hipótesis en que, faltando una prohibición expresa de ley, sin embargo el negocio entra en contraposición con los principios que sirven de fundamento al ordenamiento jurídico.
Tales principios se deducen del conjunto de normas imperativas, estén ellas contenidas en el código civil, o estén previstas por leyes especiales, o inclusive entren en el derecho público y, de manera especial, en el derecho penal. Los principios fundamentales contemplados expresamente en la Constitución (o que de ella se desprenden implícitamente) tienen una relevancia especial.
En efecto, ellos sirven para conformar la estructura del sistema político y económico, tal como se ofrece en un determinado momento de su desarrollo histórico y social. (...) Y es que, no sobra hacer ver que a la luz de nuestro ordenamiento jurídico y del propio concepto de soberanía del Estado, las normas de orden público, son aquellas de las cuales se predica un forzoso cumplimiento, sin existir la posibilidad, por parte de los particulares, de establecer una regulación diferente, o de dejar de cumplir lo previsto por la norma, todo esto de conformidad con el artículo 16 del C.C., el cual, respecto de las normas de orden público establece que "No podrán derogarse por convenios entre los particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres." 39 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN Para el Tribunal resulta a todas luces inaceptable que los contratantes hubiesen incluido por escrito, en el contrato de transacción, obligaciones a cargo del demandado LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN, tendientes a lograr la transferencia de los bienes que poseía en el exterior en favor de la demandante MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ, pues al corresponder esos bienes a unos activos que fueron ocultados u omitidos deliberadamente de las autoridades colombianas con el propósito de eludir obligaciones tributarias a su cargo, dicha obligación surgiría de un pacto contrario a la ley y al orden público.
Lo anterior en aplicación del principio defraus omnia corrumpit. Desde este punto de vista surge de bulto y sin necesidad de hacer mayores raciocinios, la manifiesta ilicitud del objeto y la causa del contrato de transacción celebrado entre ellos el día 1 de agosto de 2012. De las pruebas practicadas dentro del presente proceso arbitral y que obran en el expediente, el Tribunal tuvo la oportunidad de verificar que dicho repudiable pacto no solo fue consentido por los contratantes MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ y LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN, sino que el mismo fue concebido, acordado, redactado y autorizado por sus propios abogados asesores quienes, siendo inferiores a sus deberes y obligaciones profesionales, y a sabiendas de su manifiesta ilicitud, lo concibieron, discutieron y redactaron, aconsejando a sus poderdantes a su posterior suscripción. Así lo corroboró la testigo ÁNGELA DE VERTEUIL SAMPER, quien al rendir testimonio bajo la gravedad del juramento, manifestó ser apoderada de la demandante MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ, y quien al ser interrogada sobre el punto, manifestó lo siguiente 56: " DR. SALAZAR: Se le ha citado hoy porque se debate ante este Tribunal el incumplimiento de un contrato de transacción por parte del señor Luis Fernando Correa Bahamón, quisiera que nos hiciera un relato general de todo lo que usted sepa sobre las causas, orígenes, inclusión y cumplimiento de ese contrato de transacción, lo que usted sepa y haya percibido directamente.
SRA. DE VERTEUIL: Realmente y lo que dice José Luis tiene razón, yo estuve involucrada realmente cuando se tomó la determinación que se iba a hacer, dado los hechos y dado cómo estaban configurados los bienes de Luis Fernando Correa, que se iba a hacer un contrato de transacción y una de sus partes iba a ser el contrato de liquidación de sociedad conyugal, fue un trabajo muy arduo en el que trabajaron el doctor Álvaro Pinilla, Álvaro era el abogado de Luis Fernando, persona con quien yo tengo una gran amistad, yo generalmente tengo gran amistad, como le estaba diciendo a usted, antes de haber entrado allí, con mis contrapartes, con la oficina de Gallón y Pinilla tengo una maravillosa relación. 56 Folios 212 a 218 del CPS No. l. 40 /' TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN Me reuní con Álvaro Pinilla muchas veces y estuvimos analizando la posibilidad de elaborar un proceso, de elaborar la liquidación de la sociedad conyugal en dos partes, en un contrato de transacción y posteriormente o como parte del mismo el contrato de liquidación de sociedad conyugal, esto teniendo en cuanta la forma en como estaban constituidos los bienes de Luis Fernando Correa.
Tal vez yo fundamenté esta idea en un caso anterior que yo había tenido con una de las personas de Pinilla que era Carlos Gallón, Carlos Gallón me dijo un día: Ángela, Jo que se debe hacer en este caso es hacer una transacción y posteriormente una liquidación como parte de la misma transacción, entonces Álvaro y yo empezamos a trabajar en eso.
Yo vi que realmente tanto a Álvaro como a mí nos faltaban fundamentos de un especialista en derecho civil y Je propuse a Álvaro que trabajáramos con la oficina de Gamboa y Asociados, a Álvaro le pareció muy bien y efectivamente empezamos a trabajar, yo llamé a la oficina de Gamboa y me aceptaron la propuesta y empezamos a trabajar conjuntamente Álvaro Pinilla, la oficina de Ernesto Gamboa y yo, y mi oficina.
DR. SALAZAR: Específicamente este Tribunal versa sobre unos incumplimientos al contrato de transacción que alega la señora Martha Fernández en contra de Luis Fernando Correa, usted qué nos puede decir, qué sabe de esos incumplimientos? SRA. DE VERTEUIL: Conozco no todos pero ciertos incumplimientos porque Martha siguió llamándome a mí como su abogada de Familia realmente a quejarse mucho de los incumplimientos de Luis Fernando ( ) Por otro lado uno de esos días que me encontré con Martha Je dije: Martha, cuándo vamos a ir a Miami, me dijo: Ángela, no ha habido nada, no me han entregado Miami y no me han entregado el carro, le dije: Martha, qué ha pasado con el edificio de Pietramonte, donde habíamos pactado que ella se quedaría con el 50% del mismo, es un apartamento bastante grande, ella se quedaría con el 50% del mismo, se había pactado sobre ese 50% la posibilidad de que ella Je pudiera transferir a Luis Fernando ese 50% que a ella le correspondía siempre y cuando él cancelara la totalidad de los bienes que Je correspondían.
Curiosamente cuando ya fuimos a hacer la liquidación de la sociedad conyugal yo recibí de Álvaro Pinilla un mail en el que Álvaro Pinilla, si me permite leer unas frases del mismo, fue del 25 de septiembre/12, en donde Álvaro además de otras cosas, porque yo le dije que ya teníamos que proceder al traspaso del apartamento de Miami y del carro de Miami, me dice: 'Apreciada Ángela, efectivamente soy plenamente consciente de que debemos firmar el lunes, he seguido trabajando en el documento, tengo pendiente precisar algunos pasivos de Luis Fernando, que prefiero incluir en la minuta y que por supuesto él pagará. En el 41 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN contrato de transacción quedó previsto que la escritura se suscribiría en la Notaría 42 en la oficina de Luis Fernando han entrado en contacto con Juan Carlos Vargas, el notario, para efectos de organizar los documentos, están listos a ayudarnos, Juan Carlos Vargas fue la mano derecha de Beatriz Sanín, dice esto porque Beatriz Sanín es mi notaria, por muchos años, lo recuerdas, luego me dice, que me parece que es el punto fundamental en este caso, habló con Luis Fernando lo concerniente a los bienes ubicados en el exterior, no puede incluir en la escritura pública por razones fiscales, pues son bienes ubicados en el extranjero que no deben aparecer en un documento público, cumplirá cabalmente lo previsto en la transacción, pero no puede aceptar que se incluyan en la liquidación. Envío el contrato sobre la oficina de Martha, lo demás ya es sobre la oficina que no la entregó a tiempo y luego dice: Luis Fernando no puede transferir en la fecha los bienes ubicados en Miami, el acuerdo es que lo hará dentro del año siguiente al acuerdo de la firma de la transacción, cuando haya cancelado la obligación hipotecaria cumplirá lo previsto, mañana me reuniré con la abogada de la compañía de Luis Fernando para definir lo concerniente al pasivo, espero poderte mandar mañana mismo o a más tardar el miércoles en la mañana una versión más depurada de liquidación. Un abrazo, Álvaro.' Esto es como contestación a un e-mail que yo le mandé que decía: "Hola Álvaro, te recuerdo que según lo acordado en el contrato de transacción suscrito entre Martha Fernández y Luis Fernando Correa la fecha límite para firmar la liquidación de la sociedad conyugal de la referencia es el 30 de septiembre del año en curso, domingo, lo que significa que debemos estar suscribiendo el documento el lunes 01de octubre en la Notaría 41 de Bogotá", y dice otras cosas, me gustaría poner este e-mail de presente.
DR. SALAZAR: Si en el expediente consta que el contrato de transacción a que usted se ha venido refiriendo en su testimonio fue modificado dos veces mediante la suscripción de dos otrosíes, suscrito el primero el 28 de septiembre/12 y el segundo el 01 de noviembre/12, usted participó en la redacción de esas modificaciones a esos otrosí es? SRA. DE VERTEUIL: El otrosí No. 2 lo traigo conmigo porque me parece bastante importante, ese fue el día en que se firmó la liquidación de la sociedad conyugal, ese otrosí no contribuí en la redacción del mismo más lo tengo y vi su firma, lo firmó mi amigo Álvaro Pinillo y lo firmó Martha que era mi clienta, aquí lo tengo con la firma de Álvaro y con la firma de Martha Lucía, si usted quisiera lo puedo poner de presente.
( ) En ese momento Luis Fernando como de costumbre estaba de viaje y Álvaro tenía poder para firmar tanto la liquidación como el otrosí, el otrosí se firmó porque lógicamente la transacción seguía en pie, porque si no no se habría firmado un otrosí a un documento que 42 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN no siguiera en pie, el otrosí era realmente podríamos decir el contrato madre, ese documento incluía la totalidad de los documentos y como usted verá el mismo Luis Fernando a través de su apoderado me pidió a mí a través de Álvaro no incluir los bienes ubicados en el exterior por razones fiscales que a él realmente no Je convenían.
Como le cuento y le repito mi relación con la oficina de Gallón y Pinillo es una relación muy cercana y hemos trabajado yo creo que durante todos estos 30 años que yo he trabajado en derecho de familia muy cercanamente con ellos, para que Álvaro Pinillo haya tenido la confianza de pedirme a mí no incluirlos, que para mí fue un problema porque no incluir esos bienes yo tuve que hablarlo personalmente con los abogados de Gamboa y Asociados, con Gamboa y Acevedo, ellos no estaban muy de acuerdo pero hicimos una reunión, creo, eso no se lo puedo prometer, y ellos aceptaron que no se incluyeran los bienes localizados en el exterior porque el cliente de Álvaro Je solicitaba ese favor por razones fiscales que a él podrían perjudicarlo enormemente." Y el abogado ÁLVARO PINILLA PINEDA, al ser interrogado sobre el punto, también manifestó lo siguiente bajo la gravedad del juramento 57: u ••• DR. SALAZAR: Le vamos a dar la palabra al doctor Gamboa, que fue el peticionario de la prueba y después el doctor Cuellar, sin perjuicio de que el Tribunal lo pueda interrogar en cualquier momento sobre puntos que estime pertinente hacer, doctor Gamboa.
DR. GAMBOA: Le voy a poner de presente un correo electrónico que fue allegado por la parte convocante y también por la doctora Ángela de Verteuil cuando rindió su testimonio, en un correo electrónico del 25 de septiembre en el cual usted es el suscribiente del mismo, Je agradezco si lo puede mirar, no tengo la foliatura, y Je informa al Tribunal si ese correo electrónicamente fue enviado por usted. SR. PINILLA: Sí, este correo fue efectivamente enviado por mí, sé que es uno de los correos entre muchos que nos cruzamos para ir avanzando en la redacción de los diversos documentos, efectivamente es uno de los correos, hay muchos más, porque hubo muchos elementos que fue necesario discutir y muchas diferencias que fue imprescindible acordar para poder firmar el documento, tanto así que una vez suscrita la transacción cuando se iba a firmar la liquidación de la sociedad conyugal tuvimos que aplazar probablemente en un par de oportunidades porque faltaban detalles por definir.
DR. GAMBOA: Le agradezco si pudiera leer el segundo párrafo de ese correo que se refiere especialmente a unos bienes ubicados en el exterior. Le podría informar al Tribunal de qué se trata ese párrafo y cuál era el propósito del mismo. 57 Folios 151 a 158 del CPS No. 2. 43 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN SR. PINILLA: Dice: hablé con Luis Fernando lo concerniente a los bienes ubicados en el exterior, no pueden incluirse en la escritura pública por razones fiscales pues son bienes ubicados en el extranjero que no deben aparecer en un instrumento público, cumplirá cabalmente lo previsto en la transacción pero no puede aceptar que se incluyan en la liquidación. Ese párrafo se refiere a unos bienes que estaban ubicados afuera, había varios, si mal no recuerdo había un apartamento, había un lote que no recuerdo si quedó incluido propiamente en la transacción, una sociedad en el extranjero, un carro, en fin, había varios bienes ubicados en el exterior y en relación con los diversos bienes se habló que desde el punto de vista fiscal no convenía incluirlos, eso fue parte de las discusiones, digo parte en el sentido que se discutieron muchas cosas más hasta llegar al documento final que fue la liquidación de la sociedad conyugal.
DR. SALAZAR: La respuesta de ese correo, usted recibió alguna respuesta de Ángela de Verteuil a ese correo? SR. PINILLA: No recuerdo, la verdad no recuerdo, tendría que revisar mis correos probablemente a ver si específicamente recibí una respuesta a ese correo, pero hasta donde recuerdo ese fue un punto que se superó en el sentido de que se hizo el convenio de firmar la liquidación de la sociedad conyugal en los términos que se firmó y de establecer acuerdos privados sobre otros temas que no estaban propiamente en la transacción, en la liquidación, hubo asuntos que se discutieron que entre otras por ejemplo nunca quedaron consignados en documentos.
( ) DR. SALAZAR: Sobre ese acuerdo de conveniencia tributaria, 1/amémoslo así, ustedes acordaron algún tipo de confidencialidad entre los apoderados? SR. PINILLA: No, que yo recuerde no hubo un acuerdo de confidencialidad, dice usted de abogado a abogado. DR. SALAZAR: Sí, o le sugirieron a las partes guardar eso bajo unas reglas de confidencialidad? SR. PINILLA: Sí, digamos que no fue un tema que se haya indicado así de manera expresa y que se haya dicho que debemos tener una confidencialidad pero se habló de que era un tema delicado, que teníamos elementos fiscales, era de cuidado, no era de exponerlo públicamente.
DR. GAMBOA: Le voy a poner de presente nuevamente ese correo pero le agradezco que esta vez lea el párrafo cuarto de su correo electrónico y le informe al Tribunal de qué se trata ese párrafo? SR. PINILLA: "Luis Fernando no puede transferir en la fecha los bienes ubicados en Miami, el acuerdo es que lo haga dentro del año 44 ) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN siguiente al momento de la firma de la transacción cuando haya cancelado la obligación hipotecaria, cumplirá lo previsto", en ese momento se discutía, se planteaba que había quedado en la transacción originalmente una obligación originalmente de Luis Fernando de transferir ese apartamento de Miami, Jo que se dijo en ese párrafo era que Luis Fernando iba a cumplir Jo pactado en ese momento, como digo este es un correo como muchos otros que se cruzaron y fue parte de las negociaciones, al final se liquidó la sociedad conyugal en los términos que aparece en la escritura correspondiente.
DR. GAMBOA: Eso quiere decir que, haciendo referencia a esos dos párrafos que acaba de leer, había unos bienes en el exterior que no iban a quedar incluidos en la liquidación, es cierto? SR. PINILLA: Que no iban a quedar incluidos en la liquidación? DR. GAMBOA: Sí, unos bienes en el exterior. SR. PINILLA: No, eso no se definió así ni se llegó a un acuerdo específico sobre si se iban a incluir o no, se habló de los elementos fiscales, de las dificultades fiscales que eso podría tener y finalmente se llegó al texto de la liquidación que les comento.
DR. GAMBOA: Pero el acuerdo es que se iban a entregar esos bienes en el exterior. SR. PINILLA: El acuerdo en la transacción sí, después en las negociaciones que se llevaron a cabo se hicieron una serie de ajustes, de acuerdos privados, y finalmente se llegó a ese documento de liquidación. DR. SALAZAR: Si Jo que se había acordado era que por razones de conveniencia esos bienes del exterior no se iban a dejar dentro de la transacción por qué se incluyeron obligaciones de hacer sobre esos bienes en el exterior en el contrato de transacción? SR. P/NILLA: Porque el contrato de transacción incluía una serie de acuerdos y obligaciones de las partes, algunos de los cuales se iban a incluir en la liquidación y algunos de los cuales no se iban a incluir ni correspondía incluir porque se referían a otros asunto, por ejemplo medidas cautelares, separación de cuerpos o eventual divorcio, en fin, una serie de cosas, entonces no necesariamente todo lo que estaba en la transacción había que incluirlo en la liquidación, de manera que no se incluyó, uno fue el texto de la transacción y los acuerdos de la transacción y otro fue el texto de la liquidación y los aportes de la liquidación. DR. SALAZAR: Y por qué se incluyeron específicamente las obligaciones de transferir el apartamento de Miami y el Mercedes Benz de Miami? SR. PINILLA: En la transacción? 45 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN DR. SALAZAR: Sí. SR. PINILLA: Porque eso fue parte del acuerdo en la transacción. DR. GAMBOA: Le voy a poner de presente un documento que se denomina otrosí No. 2 al contrato de transacción suscrito entre Martha Lucía Fernández Gómez y Luis Fernando Correa Bahamón el 01 de agosto/12, está visible a folios 15 y 16 del cuaderno de pruebas, le agradezco que le informe al Tribunal si usted reconoce ese documento pues su firma figura en el mismo.
( ) DR. GAMBOA: Le agradezco si pudiera leer el numeral 2 de ese otrosí y le informe al Tribunal de qué se trata el mismo. SR. PINILLA: El numeral 2 dice: "literal f de la cláusula tercera del contrato de transacción quedará así, f. el apartamento 2128 ubicado en 16445 Collins Avenue, Sunny Is/es en la ciudad de Miami Florida, incluyendo todos sus muebles utensilios y enseres actuales, este inmueble soporta en la actualidad una obligación hipotecaria, obligación que el esposo se obliga a liberar del inmueble a más tardar dentro del año siguiente a la suscripción del presente contrato, si bien este inmueble será adjudicado a favor de la esposa en el término de un año, durante ese término continuará bajo la tenencia y usufructo del esposo, a quien corresponderá cancelar los gastos de administración ordinarios o extraordinarios, impuestos, servicios y mantenimiento del inmueble por ese lapso".
Esta cláusula es una transcripción del literal f de la cláusula tercera del contrato de transacción, se incluyó aquí porque se pretendía que Martha tuviera para sí los muebles, utensilios y enceres de ese apartamento, ella manifestó que los muebles y enceres le interesaban mucho por razones fundamentalmente afectivas, de gusto, y la memoria me dice que se hizo ese ajuste para que ella recibiera los muebles y utensilios de ese apartamento.
DR. GAMBOA: Pero sólo se limitaría a recibir los muebles y enceres o también el apartamento? ( ) SR. PINILLA: En la transacción se previó que pasado un tiempo Luis Fernando le transferiría el apartamento de Miami." De igual forma los dos contratantes MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ y LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN, confesaron ante este Tribunal, de manera libre y espontánea, al ser interrogados bajo la gravedad del juramento, al manifestar contestemente que los bienes que este último poseía en el exterior fueron objeto de un pacto especial para sustraerlos de la transacción con fines de recíproca conveniencia tributaria. 46 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN En efecto, la convocante MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ, bajo la gravedad del juramento confesó lo siguiente 58: " DR. CUELLAR: Pero la pregunta es: cuál fue el objeto de ese contrato? SRA. FERNÁNDEZ: En este contrato quedaba estipulado, había una parte que quedaba ya contemplada en esta escritura pero había otra parte que seguía contemplada en el contrato de transacción. DR. CUELLAR: Una parte de qué? SRA. FERNÁNDEZ: Hubo unos bienes en la liquidación de la sociedad conyugal que no quedaron relacionados ahí por petición del abogado de Luis Fernando Correa a mis abogados por razones fiscales entonces no hubo relación de unos bienes en esa liquidación de la sociedad conyugal pero eso no quería decir que no estuviera obligado a entregar esos bienes, que era lo que estaba contemplado en el contrato de transacción. De hecho aquí en alguna parte, si quieren les muestro, puedo mostrar.
DR. GAMBOA: Sí, claro. SRA. FERNÁNDEZ: Hay una parte donde está muy claro que esto simplemente era una parte más no era todo el contrato cumplido, ahí se hacía una parte efectiva pero la otra parte quedaba contemplada en el contrato con vencimiento de un año, a lo cual se comprometía a entregar los bienes en el exterior. DR. SANMARTÍN: Estamos en el cuaderno de pruebas,folio 17, 18.
SRA. FERNÁNDEZ: Aquí en la cláusula tercera si no estoy mal. DR. SANMARTÍN: Folio 18 vuelto del cuaderno de pruebas. SRA. FERNÁNDEZ: Aquí está muy clara la cláusula tercera, dice que: "A través de transacción suscrita el 1 de agosto del 2012 los conyugues resolvieron sus diferencias surgidas del proceso judicial de divorcio que cursa en el Juzgado 22 de Familia de Bogotá y convinieron la forma como liquidarían la sociedad conyugal o comunidad de bienes que se pudo formar entre ellos, acuerdo de transacción el cual le da cumplimiento en algunas de sus partes.", o sea, eso era una parte pero faltaba la otra.
DR. SALAZAR: Pero el efecto de esa escritura pública cuál era? SRA. FERNÁNDEZ: La liquidación de la sociedad conyugal. Pero en esa liquidación no hubo relacionados los bienes del exterior por petición del abogado de Luis Fernando a mis abogados por razones fiscales, pero eso no significaba que ya estuviera completado el compromiso, de hecho ese día se firmó un otrosí donde él se obligaba a entregar los bienes en el exterior al año, en la fecha estipulada, el 1 de 58 Folios 231 a 235 del CPS No. 1. 47 &3> l TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN agosto/13, eso no quería decir que ya no tuviera obligación de cumplir lo otro.
DR. CUELLAR: Pregunta No. 3.- Sabe usted cuál es el valor de la hipoteca que pesa sobre el apartamento de Miami? SRA. FERNÁNDEZ: No, el valor exacto no lo sé, sé que tiene una hipoteca y sé que él estuvo comprometido a entregarme ese apartamento sin hipoteca, cuánto tenga la hipoteca en este momento no, en este momento la cifra no la tengo pero sí tiene una hipoteca.
DR. CUELLAR: Pregunta No. 4.- Sabe usted si Luis Fernando Correa ha venido pagando todos los gastos del apartamento de Miami tales como la hipoteca, administración, club, energía, impuestos, etc.? SRA. FERNÁNDEZ: No sé con certeza, me imagino que sí porque Jo está usando y desde que lo está usando es porque puede utilizarlo. ( ) DR. CUELLAR: Pregunta No. 5.- Sabe usted a cuánto ascienden los gastos en que se incurre mensualmente sobre el apartamento de Miami? SRA. FERNÁNDEZ: Los gastos de administración, servicios, a esos gastos se refiere? DR. CUELLAR: Sí. SRA. FERNÁNDEZ: Eso debe ser más o menos uno US$1.500, 2.000 mensuales, 1500, 1800 puede ser." Y el convocado, LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN, también bajo la gravedad del juramento, confesó lo siguiente 59: " DR. GAMBOA: Pregunta No. 1.- Le ruego Je informe al Tribunal qué abogado lo representó a usted en las negociaciones con la señora Martha Fernández relacionadas con la liquidación de la sociedad conyugal entre ustedes? SR. CORREA: El doctor Álvaro Pinillo.
DR. GAMBOA: Pregunta No. 2.- Le ruego el favor le indique al Tribunal si usted Je otorgó poder al doctor Álvaro Pinillo para que suscribiera en su nombre la escritura de liquidación de sociedad conyugal que le pongo de presente. La escritura que Je pongo de presente a la parte convocada obra en los folios 127 y siguientes del cuaderno de pruebas.
SR. CORREA: Sí. DR. GAMBOA: Pregunta No. 3.- Le ruego le informe al Tribunal si usted otorgó poder al doctor Álvaro Pinillo Pineda para que 59 Folios 224 a 230 del CPS No. l. 48 - TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN suscribiera en su nombre el otrosí No.2 al contrato de transacción según documento que le pongo de presente, que obra en el folio 15 y siguientes del cuaderno de pruebas.
SR. CORREA: Sí. DR. GAMBOA: Pregunta No. 4.- Teniendo en cuenta sus respuestas anteriores le ruego le informe al Tribunal si usted impartió instrucciones a su apoderado para que por razones fiscales no fueran incluidos los bienes del exterior en la liquidación de la sociedad conyugal que usted ha reconocido? SR. CORREA: No recuerdo exacto ver esos términos porque tal vez si algo en ese momento no teníamos la debida asesoría era en cómo tratar los bienes de afuera y por eso se dejaron por fuera la mayoría entonces no se habla de bienes de afuera salvo en el caso de un par de bienes pero no tengo una recolección exacta de qué le dije yo al abogado a ese respecto.
DR. SALAZAR: Creo doctor Correa que la pregunta es clara y debe ser contestada en el sentido de que si usted le dio instrucciones al abogado Pinilla par que no se incluyeran en la liquidación los bienes en el exterior. SR. CORREA: No le puedo decir sí o no sobre lo que no recuerdo específicamente, a mí me acaban de mostrar dos documentos donde están las firmas del abogado, el doctor Pinilla, y donde dice ahí que yo le di poder, que no tengo a la mano pero seguramente sí le di poder y veo la firma de ello y leo un poco para ver de qué se trata cada documento, tengo la recolección y por eso le contesto que sí, pero la tener la recolección de en qué condiciones o por qué le dije de algún asunto fiscal internacional no la tengo en este momento porque además me pregunta el doctor Gamboa sobre el tema del apartamento y hay más bienes en el exterior que tendrían el mismo problema fiscal sobre los cuales tampoco recuerdo que hayamos conversado, entonces esa recolección exacta no la tengo.
DR. GAMBOA: Eso es una alegación. SR. CORREA: Bajo juramento no recuerdo haberle dicho a nadie, teniendo varios bienes en el exterior, sobre un bien que no debía ser mostrado ante la DIAN, no me suena lógico hoy, porque si tengo 2, o 10, o varios bienes en el exterior, por qué habría yo de decirle a una persona que me representa: ese específico es un peligro para la DIAN, no, en realidad creo que es una situación que se sale un poco del tema de este Tribunal poder se anómalo desde el punto de vista de los impuestos pero habría sido considerada en sentido general, de hecho el apartamento 2128 de Miami está en todos los documentos, está en la transacción y también está en la escritura, entonces en el fondo no hay ninguna negación a que ese bien existe en poder de la sociedad conyugal.
( ) 49 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN DR. GAMBOA: Pregunta No. 5.- Tiene usted declarado ante las autoridades nacionales de impuestos el apartamento de Miami al cual ha hecho referencia en su anterior respuesta? SR. CORREA: No, que si el apartamento lo tengo declarado en Colombia no. DR. GAMBOA: Pregunta No. 6.- Jnfórmele al Tribunal por qué razón no ha transferido la propiedad del apartamento de Miami al cual venimos haciendo referencia a favor de la señora Martha Fernández? SR. CORREA: Porque en el último contrato que firmé dentro de este caso, que es el contrato de escritura pública, yo firmo que tengo una opción como derecho, opción que puedo ejercer o no ejercer, la decisión mía con base en el contrato que entiendo que regía la decisión de tomar la opción o no tomarla a mi modo de ver claramente ejerzo la opción y si no la ejerzo el 50% del bien, apartamento en Colombia, hace parte de los bienes de Martha Fernández, pero si la ejerzo debo además cumplir con cinco condiciones más, una de esas el apartamento de Miami, otra un carro en Miami, otra unos pagos mensuales, otra el finiquito o la terminación de los pagos a los abogados que representan a Martha Fernández y otra que tal vez se refiere a unos pagos mensuales de vivienda.
Al hacer yo en ese momento la relación de lo que significa uno y Jo otro mi decisión, que es entiendo libre y soberana sobre una opción es no ejercer la opción, al no ejercer la opción entiendo también que dejan de ser obligaciones para mí todas aquellas que acompañaban la opción impositiva, por eso no hay ningún traspaso. DR. GAMBOA: Pregunta No. 7.- Jnfórme/e al Tribunal en qué Jugar se encuentra ubicado el automóvil Mercedes Benz 5550 modelo 2007 con placa CORRE1? SR. CORREA: En la 164 45 Collins Avenue, garaje 167 correspondiente al apartamento 2128, Sunny Is/es Miami Florida, el código es 33160.
( ) DR. GAMBOA: Pregunta No. 11.- Jnfórmele al Tribunal por qué razón en el otrosí No. 2 que le puse de presente al inicio del cuestionario, y Je vuelvo a poner de presente, se reitera la obligación de traspasarle a favor de Martha Fernández el apartamento de Miami al cual hemos venido haciendo referencia, teniendo en cuenta que la fecha de ese otrosí e exactamente la misma de la escritura de liquidación de sociedad conyugal? SR. CORREA: Quiero recordar de la mejor manera posible, obviamente no me acuerdo al pie de la letra, sin embargo, aquí lo que estábamos era comenzando, dándonos el plazo por el cual habíamos acordado ambos, la señora Martha Fernández y yo por el otro, para poder dar cumplimiento a la opción que yo quería, yo lo que quería era ejercer la opción, y en el ejercicio de la opción parte de 50 ----------------,,.------~""--~~~~~---'""'··--, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN los requisitos para que la opción quedara completa era tener este apartamento en las condiciones en que dice el otrosí, pero no fue posible por el tiempo, además porque en el momento de tomar la decisión pasado un año corto, porque eso es en noviembre y el plazo se vencía en agosto del siguiente año, nueve meses después, al no ejercer la opción todo lo otro quedó sin vigencia. DR. GAMBOA: Pregunta No. 12.- De nuevo le pongo de presente el mismo documento, le ruego el favor que lea en voz alta el numeral 2 de ese documento y después de leerlo indique en dónde se hace alguna mención de la opción según su respuesta anterior? SR. CORREA: "Segundo.- El literal f de la cláusula tercera del contrato de transacción quedará así: f. El apartamento 2128 ubicado en el 16445 Collins Avenue Sunny Is/es en la ciudad de Miami, 33160 Florida Estados Unidos, incluyendo todos sus muebles, utensilios y enceres actuales, ese inmueble soporta en la actualidad una obligación hipotecaria, obligación que el esposo se obliga a liberar del inmueble a más tardar dentro del año siguiente a la suscripción del presente contrato.
Si bien ese inmueble será adjudicado a favor de la esposa por el término de un año, durante ese tiempo continuará bajo la tenencia y usufructo del esposo a quien corresponderá cancelar los gastos de administración ordinarios o extraordinarios, impuestos, servicios y mantenimiento del inmueble por este lapso.". ( ) DR. GAMBOA: lnfórme/e al Tribunal si usted recibió de alguna forma renuncia por parte de Martha Fernández a que le fuera escriturado y transferido el apartamento de Miami? SR. CORREA: No, yo no he recibido de Martha Fernández nada, he recibido indirectamente de Martha Fernández comunicados y reuniones y demandas y arbitramentos por parte de los apoderados de ella, pero de ella directamente nada, tuve un mai/ hace como seis meses en donde me decía algunas cosas que necesitaba, pero hace ya un año, desde enero del año pasado no hablo con ella, me encontré particularmente en el matrimonio del hijo de ella y mío hace un mes y no nos saludamos simplemente a la hora de la paz le dije: que la paz sea contigo, espero que me haya entendido, pero ella me dijo lo mismo entonces yo quedé preocupado ahí, no más, no tuvimos ninguna otra relación y ella no me ha dicho nada directamente, menos con respecto a este caso, todo dice que es a través de su abogada, la doctora Ángela de Verteuil.
DR. GAMBOA: Pregunta No. 14.- lnfórmele al Tribunal si usted ha recibido de parte de Martha Fernández renuncia a su derecho a que le fuera transferido el Mercedes Benz ubicado en Miami al cual se ha hecho referencia en este interrogatorio? 51 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN SR. CORREA: La respuesta es idéntica, la razón es la misma, la respuesta es idéntica, ella nunca se ha dirigido a mí para nada distinto de decir: hable con mi abogado o hable con mi abogada.
DR. GAMBOA: Pregunta No. 16.- Diga cómo es cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto, que usted no ha cumplido con la obligación de entregar el Mercedes Benz ubicado en Miami a la señora Martha Fernández? SR. CORREA: La respuesta es exactamente la misma a la pregunta No. 6. DR. GAMBOA: Cuál es? SR. CORREA: En la pregunta No.6 usted me pregunta que por qué no ha pasado el apartamento.
DR. GAMBOA: No le pregunto por qué sino que si lo ha traspasado o no. SR. CORREA: Es mi manera de decir. DR. GAMBOA: Lo que pasa es que esto es una técnica que le ha explicado el Presidente. DR. SALAZAR: Usted tiene que contestar cada pregunta. SR. CORREA: Sí, pero yo soy lento, llevo 15 preguntas en la vida, es el primer, mejor dicho ahí voy mejorando.
DR. SALAZAR: Primero le contesta sí o no y después aclara. SR. CORREA: Que pena, tiene toda la razón. No es cierto porque yo no tengo que entregar nada que fue adjudicado, en donde yo tenía una opción que al no ejercer no me obligaba. DR. SALAZAR: La pregunta se refiere a si cumplió entregar el Mercedes, si usted lo ha entregado o no lo ha entregado.
SR. CORREA: No, no se lo puedo entregar ni a ella ni a nadie hasta que alguien no me lo pague si es que alguien lo quiere comprar, el Mercedes es un bien privado que está en un garaje en Miami, no tengo ninguna obligación de entregárselo a nadie, además liberado por la escritura de separación de bienes donde claramente establece que si no ejerzo la opción no tengo que hacer nada más. ( ) DR. SALAZAR: Me voy a devolver al otrosí No. 2, en ese otrosí se habla claramente de la existencia de una obligación hipotecaria y de una obligación a su cargo de liberar el inmueble a más tardar dentro del año siguiente, le quiero preguntar a cuánto ascendía el valor de esa hipoteca y si usted ya pagó esa hipoteca? SR. CORREA: US$230.000 y no ha sido cancelada. 52 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN DR. SALAZAR: De igual manera en ese otrosí No. 2 se dice que usted tendrá la tenencia y el usufructo del apartamento de Miami, en alguna forma usted ha arrendado ese apartamento o ha recibido dineros por concepto del arrendamiento del apartamento? SR. CORREA: No señor, el apartamento siempre fue un apartamento privado para vacaciones, fue la intención con la que se compró, ni se compra, ni se vende, ni se arrienda, ni se presta, solamente para el momento en que podíamos estar, ahora que estoy solo he podido ir menos pero es solamente para el uso mío y de mis cuatro hijos, cuando ellos puedan." Pero por si lo anterior fuese poco, el Tribunal destaca que pese a que a las partes admitieron que no les convenía dejar nada por escrito respecto de los bienes que el demandado LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN poseía en el exterior, sus abogados así no lo hicieron y fue así como en el cruce de correos electrónicos que efectuaron entre ellos, dejaron constancia escrita y expresa sobre la existencia de ese repudiable e ilícito pacto, y acerca de la forma como indujeron y aconsejaron a sus representados a violar las leyes, de la siguiente manera 6°: El 24 de septiembre de 2012 Angela de Verteuil Samper, en su calidad de abogada de la Convocante dirige el siguiente un correo a Álvaro Pinilla Pineda, apoderado de la parte Convocada: "Hola Alvaro: Te recuerdo que según lo acordado en el contrato de transacción suscrito entre Martha Fernández y Luis Fernando Correa, la fecha límite para firmar la liquidación de la sociedad conyugal de la referencia es el 30 de septiembre del año en curso El día 14 de septiembre del año en curso te mandé un e-mail en el que te solicito, hablar con Luis Fernando sobre: 1) Los bienes ubicados en el exterior, que deben serle adjudicados a Martha con anterioridad a la fecha de la firma de la liquidación de la sociedad conyugal Teniendo en cuenta que estamos a 24 de septiembre, te pido enviarme la promesa de compraventa y los documentos mediante los cuales se le transferirá a Martha la propiedad de los bienes ubicados en Miami, Florida.
Cordial saludos, Angela" En la misma fecha, Álvaro Pinilla Pineda responde el anterior correo electrónico en los siguientes términos: 6° Folios 166 a 67 del CPS No. l. 53 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN "Apreciada Angela: Te respondo a tus comentarios: ( ) 2.- Hablé con Luis Fernando lo concerniente a los bienes ubicados en el exterior.
No pueden incluir (sic.) en la escritura pública por razones fiscales, pues son bienes ubicados en el extranjero que no deben aparecer en un documento público. Cumplirá cabalmente lo prevista en la transacción, pero no puede aceptar que se incluyan en la liquidación. ( ) 4.- Luis Fernando no puede transferir en la fecha los bienes ubicados en Miami.
El acuerdo es que lo hará dentro del año siguiente al momento de la firma de la transacción, cuando haya cancelado la obligación hipotecaria. Cumplirá lo previsto. ( ) Un abrazo, Alvaro" De todo el acervo probatorio antes mencionado y que el Tribunal valora en su conjunto, encuentra demostrado y llega a la convicción que los contratantes MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ y LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN, a sabiendas, se coludieron con el fin de sustraer del contrato de transacción y de contribuir con sus deberes y obligaciones tributarias, la totalidad de los bienes que el demandado LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN poseía en el exterior, ·- por razones de mutua conveniencia, en fraude a las leyes y al orden público - colombianos, lo que resulta no solo repudiable, inaceptable y censurable sino que deriva en una grave y manifiesta ilicitud que invalida absolutamente el contrato de transacción por contener un objeto y una causa ilícitos.
Para el Tribunal resulta desconcertante, inentendible, censurable e inadmisible la conducta y el proceder de los abogados ÁNGELA DE VERTEUIL SAMPER y ÁLVARO PINILLA PINEDA, quienes, como ya se dijo, siendo inferiores a sus deberes profesionales, participaron de manera activa en la concepción, discusión, redacción y perfeccionamiento del contrato de transacción estimularon, aconsejaron e indujeron a sus poderdantes a la celebración -a sabiendas- de un pacto ilícito prohibido por las leyes y contrario al orden público, sin advertirles de las consecuencias que ello acarrearía, razón por la cual y en cumplimiento del deber de denuncia que le impone la Ley 734 de 2002 al Tribunal, compulsará copia de este laudo arbitral con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que investigue si tales 54 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN profesionales incurrieron o no en faltas disciplinarias de acuerdo con lo previsto en la Ley 1123 de 2007.
Por tal razón, estima el Tribunal que al estar invalidado el contrato de transacción por contener un objeto y una causa ilícitos, no encuentra que se reúna y confluya la primera de las condiciones previstas para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual esto es, la existencia de un contrato bilateral válido, por lo que considera que la acción incoada por la demandante resulta totalmente improcedente, punto sobre el cual se referirá más adelante al resolver sobre sus pretensiones y se ocupará a continuación de referirse a la declaratoria oficiosa de la nulidad absoluta que encontró demostrada y que vicia absolutamente el contrato de transacción suscrito entre MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ y LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN el día 1 de agosto de 2012.
E. De la declaración oficiosa de una nulidad absoluta por parte del Tribunal Nuestro sistema procesal civil se encuentra regido por el principio dispositivo, por ser las normas procesales públicas y de orden público 61, razón por la cual una vez trabada la litis, corresponde a las partes la carga de impulsar el proceso, limitándose así el papel del juez a decidir el caso sometido a su consideración con fundamento solamente en lo alegado y probado en el proceso.
Pero para que el juez pueda tomar una decisión oficiosa que no haya sido pedida expresamente por las partes, la ley debe autorizarlo clara y expresamente, tal como sería el caso de la declaración oficiosa de una nulidad absoluta que no fue alegada por ninguna de ellas. Para el Tribunal es evidente que la facultad que la ley le concede al Juez para declarar de oficio una nulidad absoluta, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, constituye una verdadera e ineludible obligación suya, tal como imperativamente se lo ordena el artículo 2 de la ley 50 de 1.93662• Pero el ejercicio de esta potestad oficiosa de decretar nulidades absolutas no es, ni puede ser, el ejercicio de una facultad discrecional o caprichosa de la cual se pueda hacer uso arbitrariamente sino que, por el contrario, como lo ha reconocido de manera reiterada la jurisprudencia nacional, es una potestad 61 Artículo 6 del C.P.C 62 Art. 2º de la Ley 50 de 1936. 55 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN que se encuentra restringida a la concurrencia de ciertas condiciones previas reconocidas de manera reiterada por la jurisprudencia nacional, así: l. Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento que prueba la celebración del acto o contrato, muestre o ponga de presente y sin mayores raciocinios por sí solo los elementos que estructuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; 2.
Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos y obligaciones para las partes; y 3. Que al proceso concurran, en calidad de partes todas las personas que intervinieron en su celebración, o sus causahabientes, en guarda del principio general acerca de que la declaración de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con citación y audiencia de todos los que lo celebraron.
Es así como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado, en forma reiterada las condiciones que deben concurrir para que el juez pueda hacer uso de esa facultad de declarar oficiosamente una nulidad absoluta. En efecto, en sentencia de 18 de agosto de 1958, con ponencia del Magistrado José Hernandez Arbeláez, al referirse a la primera de tales condiciones, dijo la Corte 63: ".- Cuando a la cuestión fundamental de la potestad que compete al juzgador para declarar de oficio las nulidades absolutas, es importante establecer que no se trata ciertamente de que la Corte en casación entre a decidir en ejercicio de atribucionea que competen exclusivamente al Juez de instancia. Su papel se limita a detrminar si el sentenciador, al no declarar la nulidad absoluta, violó las normas sustantivas. 4.- Las normas vigentes en materia procesal civil, se fundan en el sitema dispositivo, por oposición al sistema inquisitivo.
Si a este último corresponde la declaración oficiosa de nulidades absolutas, se sigue para el Juez una facultad que reviste el carácter de excepcional y estricta, en lugar de aparecer como campo abierto al ejercicio de facultades discrecionales por el sentenciador. Ante todo es necesario que el acto o contrato revele por sí mismo y en forma palmaria el vicio absoluto que lo afecta, y no que la convicción judicial sobre su existencia pueda acaso formarse por el examen de otras pruebas.
Pero esto no basta: Es indispensable además que el acto o contrato esté invocado como soporte del derecho de acción o de contradicción ventilados en el proceso. Y, por 63 Gaceta Judicial T. LXXXVIII, pp. 632 y 663. 56 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN último, debe reunirse también el requisito de que figuren como partes en el litigio todas las personas que concurrieron a la celebración del negocio a que la nulidad se refiere.
Si el vicio absoluto no es ostensible en el mismo acto o contrato, la declaración de nulidad se subordina a lo pedido, alegado y probado en el proceso por los medios de la tarifa. Si no sustenta los derechos de acción o de contradicción, queda por fuera del lazo jurídico procesal que la sentencia está llamada a desatar. Si no son partes en la litis todas las personas que concurrieron a la celebración del acto o contrato, la nulidad declarada a espaldas de cualquiera de ellas, producirá fallo adverso sin oportunidad para la defensa, lo que es contrario al orden público {26 C. N.)" Refiriéndose a esa condición, también dijo la Corte en sentencia de 22 de octubre de 1952, con ponencia del Magistrado Manuel José Vargas, lo siguiente 64: " Es el primer requisito, el de que el vicio o defecto que origina la nulidad absoluta, debe aparecer de manifiesto del acto o contrato.
No habiendo sido definido por el legislador el vocablo "manifiesto", ni correspondiendo a un concepto técnico de alguna ciencia o arte, es menester entenderlo en su sentido natural y obvio, que, según el diccionario, es lo que está patente o visible (art. 28 del C.C.}, que salta a la vista con solo leer el contrato; por consiguiente se tiene que la nulidad aparece de manifiesto, cuando basta leer el acto, sin relacionarlo con ninguna otra pieza o antecedentes del proceso, para que sea verificada.
Al emplear el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 la palabra MANIFIESTO, agregó todavía para reafirmar y reforzar su sentido la frase determinativa y restrictiva "en el acto o contrato". No es dable, pues, poner en duda que el legislador ha querido, evidentemente, establecer que el vicio que provoque la declaración oficiosa de nulidad, deba hallarse presente, estar patente en el instrumento mismo del acto o contrato anulable, y no que ese vicio resulte de la relación que exista o pueda existir entre ese instrumento y otros elementos probatorios del proceso".
Sobre la exigencia de que el vicio que provoque la declaración oficiosa de nulidad sea evidente, manifiesto y esté palmario en el instrumento mismo que da constancia del acto o contrato, dijo la Corte, en sentencia de mayo 7 de 1.953, con ponencia del magistrado Pablo Emilio Manotas, lo siguiente 65: " º- El requisito de mayor importancia entre los enumerados es el último, en orden a que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato.
En el instrumento en que éste consta y que se hace valer en juicio. 64 Gaceta Judicial T. LXXIII, p. 295. 65 Gaceta Judicial T. LXXV. p. 53. 57 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN A este respecto la jurisprudencia universal y la nuestra aceptan que la nulidad absoluta puedes y debe ser declarada por el Juez aun sin petición de parte, cuando aparace de manifiesto en el acto o contrato, y que como el legislador no ha definido el vocable "manifiesto", y como no corresponde a un concepto técnico de alguna ciencia o arte, es menester enterderlo en su sentido natural y obvio, en el que, conforme al Diccionariuo de la Lengiua, tiene el significado de "descubierto", "patente", "claro", "escrito", en que sejustifica y manifiesta una cosa".
Que a reforzar este concepto, viene la frase determinativa y restrictiva "en el acto o contrato", Jo que no permite poner en duda que el legislador, al apartarse en esta situación excepcional del principio normativo general, según el cual en materia civil el Juez no puede adoptar un rol activo, sino que debe proceder a instancia de parte, ha querido evidentemente dar a comprender que el vicio que provoque la declaración oficiosa de nulidad debe hallarse de presente, constar, aparecer, estar patente, saltar a la vista, en el instrumento mismo que da constancia del acto o contrato anulable y no que ese vicio resulte de/a relación que exista o pueda existir entre ese instrumento y otros elementos probatorios. 3º- Porque, la doctrina anterior, tiene mayor relieve en los casos en que la nulidad absoluta proviene de la omisión de una formalidad.
En estos eventos, puede formularse la regla general de que es propio de esa nulidad por defecto de formalidad aparece de manifiesto en el acto que de ella carece, porque las formalidades tienen por objeto, en la mayoría de los casos, dar testimonio fehaciente de la celebración de un acto jurídico, constituir una prueba que sirva para acreditar la existencia del acto o contrato, como en el otorgamiento del testamento abierto, solemne o público, donde debe aparecer de manifiesto la nulidad absoluta por omisión de un requisito de forma exigido para su validez, sin necesidad de recurrir a otros antecedentes para establecerlo".
Y también sobre este punto, en sentencia de 18 de octubre de 1938 con ponencia del magistrado Arturo Tapias Pilonieta, reiteró la Sala de Casación queGG: " "La nulidad manifiesta de que trata el artículo 15 de la Ley 95 de 1890, reemplazado hoy por el 2º de la Ley 50 de 1936, debe ser tan clara que no sea susceptible de interpretación ni de discusiones sino que aparezca tan de bulto que como una verdad inconclusa se presente ante la mente del juzgador, sin duda alguna".
Explicando la última de las condiciones anteriormente señaladas, en sentencia de 9 de marzo de 1.948, con ponencia del magistrado Pedro Castillo Pineda, se expresó la Corte, de la siguiente manera 67: 66 Gaceta Judicial T. XLVII. p. 238. 67 Gaceta Judicial T. LXIV, p. 58 y 59. 58 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN " Pues como lo ha dicho la Corte en reiterada jurisprudencia "La acción de nulidad de un contrato, como tiene por objeto destruir el vínculo de derecho formado entre los contratantes, debe ser ventilada entre las partes que concurrieron a la formación de aquel vínculo, pues en derecho las cosas se deshacen, por punto general, del modo como se hacen.
Si el lazo contractual no puede formarse sin la intervención de las personas que constituyen los extremos de la relación jurídica, o sea el sujeto activo y el pasivo de dicha relación, tampoco es posible desatar ese vínculo ya extrajudicial, ya judicialmente sin el concurso voluntario u obligado de aquellas personas. Siendo por otra parte efecto de la declaración judicial de nulidad de un acto o contrato el que las partes sean restituidas al estado anterior al acto o contrato nulo, y de que tanga lugar entre estas las demás prestaciones establecidas por el artículo 1. 746 del C.C., es obvio que tal declaración no puede ser hecha sin audiencia de las respectivas partes contratantes, porque ello equivaldría a condenar estas sin haberlas oído y vencido en juicio".
Y, finalmente, sobre la facultad y el deber que tienen los Tribunales de Arbitramento para poder decretar oficiosamente una nulidad absoluta, cuando aparezca de bulto y se encuentre demostrada, el Consejo de Estado, en sentencia de 3 de agosto de 2006, con ponencia de la Doctora Ruth Stella Correa Palacio, dijo: " Sobre el particular, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones en las cuales ha concluido que el juez arbitral tiene la facultad y el deber de declarar la nulidad del contrato y de pronunciarse sobre esta figura en los mismos términos en que debe hacerlo la justicia ordinarial1§1, con fundamento en la premisa de que el arbitraje se rige por el principio constitucional de legalidad, según se desprende de las siguientes disposiciones: -El artículo 116 de la Constitución Política, que establece: "ART. 116.-Modificado.
A. L. 03/2002, art. 1: " Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley "-Subraya la Sala-. -El artículo 13 de la Ley 270 de 1996.
Estatutaria de la Administración de Justicia, que en materia de ejercicio de la Administración de Justicia por los particulares, prescribe: "Artículo 13.-Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: "(...) "3.
Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes. en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso. sin perjuicio de que los particulares puedan 59 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN acordarlas.
Los árbitros. según lo determine la ley. podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad".-Subraya la Sala-. -El artículo 111 de la Ley 446 de 1998-compilado en el inciso 1º del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998-, el cual modificó el artículo 1 del Decreto 2279 de 1989, que definió y puso límites al arbitraje así: "El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral" -El artículo 115 Decreto 1818 de 1998, que define el arbitraje en derecho como "aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente". -Y el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, que expresa lo siguiente: "ARTICULO 116.
Cláusula compromisoria. El Decreto 2279 de 1989 tendrá un artículo nuevo del siguiente tenor: "ARTÍCULO 2 A Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral.
"Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal. "PARÁGRAFO. La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y de la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente."-Subraya la Sala-.
Bajo el marco jurídico constitucional y legal precedente, en Sentencia de 4 de abril de 2002, (Exp. 20356), la Sala manifestó: "Es importante destacar que no puede afirmarse que como el artículo 87 del C.C.A. indica que en la acción de controversias contractuales podrá pedirse la nulidad del contrato debe entenderse que de tal pretensión sólo puede conocer la jurisdicción natural del contrato estatal, de lo contencioso administrativo, porque la ley 446 de 1998 indicó, en el artículo 116, que "podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y validez del contrato ()"y la ley 80 de 1993 señaló, en el artículo 70, que "En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que pueden surgir por razón de la celebración del contrato ( )", entre otros; y es sabido que entre las diferencias por tal celebración pueden encontrarse las atinentes a las exigencias legales vigentes a su celebración." l1l1 Posteriormente, mediante Auto de 14 de agosto de 2003 (Exp. 24344), se pronunció la Sala así: "Podría pensarse, en principio, que uno de los asuntos sobre los cuales carecen de competencia los tribunales de arbitramento para pronunciarse, por tratarse de un asunto no transigible, es la validez y existencia de los contratos; sin embargo, no debe perderse de vista que, 60 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN como se dijo, el Constituyente de 1991 prescribió que '[/]os particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.(Destaca la Sala).
( ) "La norma transcrita [artículo 116 de la Ley 446 de 1998/, de manera expresa, determinó algunas de las materias sobre las cuales el legislador consideró que se podían pronunciar los Tribunales de Arbitramento; en efecto, estableció que los tribunales de arbitramento pueden conocer procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato.
Así. la ley expresamente faculta a los árbitros para pronunciarse sobre las materias mencionadas. "La disposición no admite inteligencia distinta; no solo porque sus términos son absolutamente claros en el sentido de que "podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato", sino porque sería un contrasentido consagrar la autonomía de la cláusula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se autorizara, al mismo tiempo, la posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para decidir sobre ella.
"(...) "Luego, si es el legislador quien tiene la potestad para determinar cuáles son las materias que pueden ser objeto de decisión arbitral, y es él quien, en el caso de la validez de los contratos, decide impartir autorización a los tribunales de arbitramento para que se pronuncien sobre su existencia y validez, no hay duda de la competencia que ostentan sobre este aspecto concreto.
(...) "(...) "Así las cosas. es posible concluir que el legislador estableció. por una parte. como regla general. que pueden ser obieto de arbitramento los asuntos transiqibles y. por otra. como regla especial. que los tribunales de arbitramento pueden pronunciarse sobre la validez y existencia de los contratos. a pesar de no cumplirse. en tal caso. aquella condición. ( ) los Tribunales de arbitramento tienen competencia para pronunciarse sobre la validez del contrato " Wl1 (Subraya la Sala).
Y en Sentencia de 25 de noviembre de 2004, (Exp. 25560), con fundamento en el sometimiento de los árbitros al principio de legalidad concluyó que: " no es difícil inferir que a los Tribunales de Arbitramento se predica el principio de legalidad, esencia misma de todo Estado de Derecho. Por lo mismo, los árbitros en derecho-como los jueces-están sometidos al imperio de la ley (arts. 1, 6, 122 y 230 C.P.).
Así lo ha constatado la doctrina constitucional en reiteradas oportunidades, veamos: 'Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se eiercerá dicha función pública. lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral.' lli1 'A la luz de esta norma (art. 116 Constitucional), todas las lucubraciones sobre la función arbitral, como si es de naturaleza pública o privada, si los árbitros son verdaderos jueces, etc., quedan reducidas al ámbito académico.
Pues la norma transcrita no deja 61 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN lugar a dudas: los particulares, en su condición de árbitros, administran justicia, 'en los términos que determine la lev'J2º1 '.. si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de iusticia por árbitros deberá desarrollarse 'en los términos que determine la ley' (C.P. art. 116)'!.W.. 'El arbitramento es un verdadero procedimiento iudicial-en sentido material-y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material.
Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales'@ "Los anteriores razonamientos constituyen suficiente presupuesto para afirmar que resulta indiscutible que el juez arbitral debe atender la preceptiva contenida en el artículo 305 del C. de P. C. y en el inciso final del artículo 306 eiusdem y, por lo tanto, el Tribunal en su fallo debe observar el principio general del derecho procesal de consonancia en ellos previsto.
A iuicio de la Sala. le incumbe de manera imperativa proceder a declarar la nulidad del contrato y, obviamente, debe pronunciarse expresamente sobre esta figura en los mismos términos en que debe hacerlo la iusticia ordinaria. "Pero si quedara alguna duda sobre la aplicación de dicho precepto a la iurisdicción arbitral. aquella fue despeiada por el legislador extraordinariof 23l al expedir el decreto autónomo 2651 de 1991[241• el cual. en su artículo 20, dentro del apartado dedicado al arbitramentof 251, extendió al trámite arbitral el artículo 306 in fine, al determinar en forma categórica. nítida e incontrovertible que: 'En el laudo se dará aplicación al inciso 3o del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil' [l§]_ (Resalta la Sala).
Por consiguiente, la autonomía de la cláusula arbitral habilita a los árbitros para pronunciarse sin limitaciones sobre la existencia y validez del contrato, de manera que cuando las partes-como en este caso- pactan en la cláusula compromisoria todas las diferencias surgidas con ocasión del mismo, dicha competencia en virtud de la ley se extiende a su validez y, por ende, a las eventuales nulidades del negocio jurídico.
Según la jurisprudencia anterior, y que ahora reitera la Sala, los tribunales de arbitramento tienen competencia para pronunciarse sobre la existencia y validez del contrato, no sólo como pretensión formulada por el demandante o excepción alegada por el demando, sino también de manera oficiosa, conclusión a la que se llega con fundamento en las normas constitucionales y legales que invisten a los árbitros de la facultad de administrar justicia, como verdaderos jueces para el caso concreto con los mismos deberes, poderes y facultades de los jueces ordinarios." Los contratos son absolutamente nulos cuando contienen objeto o causa ilícitos; cuando en su celebración se omite algún requisito o formalidad 62 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN prevista por las leyes para su valor; cuando son celebrados por personas absolutamente incapaces; y cuando son contrarios a las leyes. 68 La nulidad por objeto y causa ilícitos afecta totalmente el contrato y no resulta saneable por los contratantes, tal como lo ha reconocido de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, en sentencia de seis {06) de marzo de dos mil doce {2012), proceso 11001-3103-010-2001-00026-01, con ponencia del Magistrado William Namén Vargas, se pronunció de la siguiente manera: ".
No obstante lo anterior, en lo civil "es nulo el acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato" (art. 1740 C.c.), son causas de nulidad absoluta la incapacidad absoluta de las partes (art. 1742, C.C) la ilicitud de la causa u objeto y la "omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos" (art. 1740, C.C.); en lo comercial, genera nulidad absoluta la contrariedad de la "norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa", la incapacidad absoluta de las partes y la "causa u objetos ilícitos" (art. 899 C. de Co), y en ambos ordenamientos, la incapacidad relativa de las partes, el error, la fuerza, el dolo y las deficiencias de la formalidades habilitantes o tutelares generan nulidad relativa (art. 1741 [2] e.e. y art. 900 C. de Co).
En "materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas aparte de las que se estipulan en los contratos" (art. 6Q, inciso 2Q, C.C.), "[n]o podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres" (art. 16, C.C.), no puede ser objeto de "declaración de voluntad", "un hecho moralmente imposible, entendiendo por tal el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público" (art. 1518 C.C), "hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la República a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto" (artículo 1519 Código Civil), también "en todo contrato prohibido por las leyes" (art. 1523 C.C), "se entiende por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público" (art. 1524 C.c.) y ex artículo 899 del Código de Comercio, "será nulo absolutamente el negocio jurídico cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa".
La invalidez del negocio jurídico proyectada en la nulidad absoluta y relativa, rectius, anulabilidad, ostenta tipicidad 68 Artículos 1741 del código Civil y 899 del Código de Comercio 63 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN legal rígida (pas de nullité sans texte), presupone texto, norma o precepto legal previo y expreso, al corresponder exclusivamente a la ley establecer su disciplina, causas y efectos; exige declaración judicial previo proceso con comparecencia de los contratantes y sujeción a las garantías constitucionales, en especial, el debido proceso; entraña, la terminación del acto y su restitución al statu qua ante si es total o, sólo de la parte afectada cuando es parcial, como si el negocio jurídico no se hubiere celebrado, excepto aquellos efectos no susceptibles de deshacer por su naturaleza, lógica o consumición o, si afecta el núcleo estructural o existencial del contrato (esentialia negotia); admite saneamiento, ratificación o convalidación, salvo norma legal expresa en contrario; puede oponerse por excepción o ejercerse como acción; la legitimación para incoarla está reservada a la parte o sujeto contractual, pero la absoluta debe declararse ex officio "cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato" y podrá invocarse por todo el que tenga interés en ello, el Ministerio Público o quien "acredite un interés directo para pedir que se declare la nulidad absoluta" (cas. civ. sentencias de 7 de febrero de 2008, exp. 2001-06915-01 y 1º de julio de 2008, ex. 2001-00803-01).
El ius cogens, derecho imperativo de la Nación u orden público, representa una restricción a la autonomía privada dispositiva (cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2011, exp. 11001- 3103-012-1999-01957-01), y su vulneración, a no dudarlo, produce la nulidad absoluta del contrato o de la estipulación afectada, ampara principios y valores fundamentales del sistema jurídico por constituir "núcleo central, medular, básico, cardinal, primario e inmanente de intereses vitales para la persona, la existencia, preservación, armonía y progreso de la sociedad [ ] valores, principios e ideales considerados esenciales al concernir a materias, asuntos o intereses esenciales para la organización social en determinado momento histórico, en función al respeto y primacía de valores fundamentales del ordenamiento jurídico, la libertad, la democracia, los intereses individuales o sociales.
En general, su concepto tutela razonables intereses nacionales vinculados a la organización política, económica o social del país, y no admite sustitución, cambio, modificación, derogación ni exclusión por decisión particular'', sea "positivo, si prescribe cómo y qué debe hacerse, ora negativo, al verterse en restricciones, limitaciones o prohibiciones, y puede obedecer a factores estrictamente políticos, económicos o sociales con sentido directivo o protector de ciertos intereses, situación, posición económica, social o jurídica", "como mecanismo para la organización, productividad, eficiencia y equidad del sistema económico, [donde] hay una economía dirigida (orden público de dirección), y en ocasiones, para proteger determinados intereses (orden público tutelar o de protección) en razón de cierta posición económica, social, jurídica, factores sociales (Estado providencia, proteccionismo social) para proveer al bienestar social y la satisfacción de las necesidades económicas de los ciudadanos, suprimir o atenuar manifiestas desigualdades socio-económicos (contratos de adhesión, derecho del 64 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN consumo), ora económicos (política deflacionista-control de precios- de crédito, derecho de la competencia, interés general)", esto es, actúe en sentido político, social o económico (cas. civ. sentencias exequátur de 8 de noviembre de 2011, exp.
E-2009-00219-00, y sentencia de 19 de octubre de 2011, exp. 11001-3103-032-2001- 00847-0l). El derecho imperativo de la Nación se remite al orden público, comprende principios fundamentales del ordenamiento jurídico inferidos de las normas imperativas. Las reglas legales, según una antigua clasificación, son supletorias, dispositivas o imperativas.
En la primera categoría están las que rigen en defecto de específica previsión de las partes, en ausencia de estipulación alguna y, por ello, suplen el silencio de los sujetos, integrando el contenido del acto dispositivo sin pacto expreso ninguno. El segundo tipo obedece a la posibilidad reconocida por el ordenamiento jurídico para disponer, variar, alterar o descartar la aplicación de una norma.
Trátase de preceptos susceptibles de exclusión o modificación en desarrollo de la autonomía privada, libertad contractual o de contratación. Son imperativas aquellas cuya aplicación es obligatoria y se impone a las partes sin admitir pacto contrario. Por lo común estas normas regulan materias de vital importancia. De suyo esta categoría atañe a materias del ius cogens, orden público social, económico o político, moralidad, ética colectiva o buenas costumbres, restringen o cercenan la libertad en atención a la importancia de la materia e intereses regulados, son taxativas, de aplicación e interpretación restrictiva y excluyen analogía legis o iuris.
Dicha nomenclatura, se remite en cierta medida a los elementos del negocio jurídico, o sea, lo de su estructura existencial (esentialia negotia), o perteneciente por ley, uso, costumbre o equidad sin necesidad de estipulación a propósito (naturalia negotia) y lo estipulado expressis verbis en concreto (accidentalia negotia), que "se expresa en los contratos" (artículo 1603 C.C) o "pactado expresamente en ellos" (art. 861 C.Co), y debe confrontarse con la disciplina jurídica del acto y las normas legales cogentes, dispositivas o supletorias, a punto que la contrariedad del ius cogens, el derecho imperativo y el orden público, entraña la invalidez absoluta" En estas condiciones, al no ser saneable la nulidad que afecta el contrato de transacción celebrado entre MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ y LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN el día 1 de agosto de 2012, por provenir de un objeto y una causa ilícitas y, desde luego, al encontrarse reunidas en el presente proceso arbitral todas y cada una de las condiciones previstas para su declaratoria de oficio, esto es la existencia del vicio, las obligaciones que asumieron los contratantes respecto del mismo y al estar presentes y representados quienes lo suscribieron, en la parte resolutiva del presente laudo arbitral se declarará de oficio la nulidad absoluta del mencionado contrato de transacción. 65 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN F. De las restituciones mutuas Nuestra legislación civil establece que la declaratoria de nulidad de un negocio jurídico, absoluta o relativa, acarrea, por regla general, una dualidad de consecuencias sobre las que el sentenciador - juez ordinario o árbitro- obligatoriamente debe pronunciarse con el fin de garantizar a las partes una decisión completa y congruente, en los términos previstos en la misma ley.
Es así como nuestro ordenamiento tiene previsto que la declaratoria de nulidad conlleva la terminación del contrato y la extinción de las obligaciones que de él surgen para los contratantes 69. Y es a partir de esa declaratoria de nulidad que se aniquila la relación jurídica y los contratantes quedan liberados de cualquier prestación que hubiesen contraído, perdiendo, por consiguiente, la posibilidad de solicitar o exigir al otro el cumplimiento o la compensación de las obligaciones insatisfechas, presentándose lo que normalmente se conoce como efectos 11ex nuncn o 11hacia el futuro" que operan desde la ejecutoria de la decisión que así lo disponga.
De igual manera se tiene que la nulidad declarada en sentencia obliga a retrotraer las cosas al estado en que se encontraban los contratantes antes de la celebración del negocio invalidado como si este nunca se hubiera perfeccionado {efectos 11ex tune"}, es decir, el efecto totalizador de la nulidad destruye la apariencia de legalidad que pudieron llegar a tener las obligaciones ejecutadas y como consecuencia lógica y legal de ello, las partes deben volver al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, debiendo efectuarse entre ellas las restituciones recíprocas que resulten adecuadas y pertinentes.
Esto es precisamente a lo que se refiere el artículo 1746 del Código Civil cuando expresa que la declaratoria de nulidad 11 ••• da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita". Sin embargo, el legislador con la sabiduría que lo caracteriza, estableció como excepción a la retroactividad que produce la invalidación de un vínculo contractual, y a las consecuentes restituciones, que no podrá repetirse lo dado o pagado por un contrato celebrado con objeto o causa ilícita a sabiendas 70 por cuanto es pétreo en nuestro ordenamiento jurídico que nadie puede beneficiarse de su propia culpa ni, menos, puede obtener derecho de una actuación contraria al orden público, y mucho menos si esta se fraguó con conocimiento y conciencia de su perversión, pues lo ilícito jamás es fuente de derecho. 69 Artículo 1625, numeral 8, del Código Civil 70 Artículos 1545 y 1746 del Código Civil. 66 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN Sería contrario al Estado Social de Derecho, que tiene sus cimientos en la inviolabilidad de las normas de orden público 71; en la obligación de obrar de buena fe72; y en la prohibición de no abusar de los derechos propios 73, permitir o tolerar que los ciudadanos puedan obtener provecho del uso indebido de la ley en detrimento de terceras personas, por lo que es entendible que se dé un trato diferenciado a quienes bajo el ropaje de un contrato quebrantaron a sabiendas los límites legales y éticos que enmarcan su autonomía contractual.
Es por ello que con abultada razón la Corte Suprema de Justicia, al referirse a la sanción civil del artículo 1525 del Código Civil, manifestó 74: " Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tiene como soporte la ilicitud" Ahora bien, la prohibición de repetir lo pagado por objeto o causa ilícita, no opera por el simple de hecho de que se declare la nulidad del contrato por esas causas, sino que es necesario demostrar que los intervinientes obraron a "sabiendas" o con conocimiento de dicha situación, siendo obligación del juez verificar si la disconformidad del negocio jurídico con las leyes de orden público (aspecto objetivo) tuvo origen en la voluntad dañina y reprochable de las partes (aspecto subjetivo}, esto es, que verdaderamente perseguían un fin contrario derecho.
Sobre la locución "a sabiendas" que utiliza el referido artículo 1525, la Corte Suprema de Justicia ha indicado: " Ahora, ¿qué se entiende por 'a sabiendas'? Cuando no se trata de palabras técnicas referentes a una ciencia o arte o palabras definidas por la ley, estas han de entenderse en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas, enseña una regla de interpretación (arts. 28 y 29 del C.C.}.
Sentido natural y obvio es el que a las palabras da el diccionario de la Academia Española. En ese orden de ideas, el adverbio 'a sabiendas', según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa 'de modo cierto', 'a ciencia segura', o, con otras palabras, a plena conciencia, a pleno conocimiento, con conocimiento inequívoco.
Esto indica que se requiere un conocimiento objetivo o conocimiento-realidad frente a determinado hecho. Y, a esta categoría de conocimiento se refiere el artículo 1525 del Código Civil cuando utiliza la locución 'a sabiendas', expresión ésta 71 Artículo 16 del Código Civil. 72 Artículo 83 de la Constitución Política. 73 Artículo 95, numeral 1, ibídem. 74 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 22 de enero de 1971. Gaceta Judicial Tomo (XXXVIII. No. 2340-2345. Página 50. 67 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN empleada en otros artículos del Código Civil {477, 737, 955, 1029, 1480, 1675 No.1, 1870, 1992 y 2017)" 75 Expresión que adicionalmente debe concatenarse con lo reseñado por el Consejo de Estado: " Aplicado Jo anterior al análisis del supuesto contenido en el artículo 1525 del ce, para que no pueda repetirse Jo que se haya dado o pagado por virtud del contrato anulado, se concluye que el término a sabiendas requiere la conciencia. el real conocimiento y convencimiento de tres hechos fundamentales: i) que existe la disposición legal, ii) que la norma que la contiene es aplicable al caso concreto y iii) que con la celebración del contrato se está obrando en contra de la /ey''76 En el presente caso, ya se ha indicado suficientemente, que el contrato de transacción celebrado entré MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ y LUIS:), FERNANDO CORREA BAHAMÓN estuvo precedido de un concilio fraudulento en el que las partes, con la reprochable asesoría de sus abogados, y con el propósito de burlar las leyes tributarias a que se encuentran sometidos y su obligación constitucional de contribuir a los gastos del Estado, ocultaron los bienes del demandado que se encontraban en el exterior con la censurable finalidad de reducir sus cargas impositivas, con lo cual quedó demostrado el objeto y la causa ilícitas del nombrado contrato de transacción (aspecto objetivo).
Igualmente, del análisis del acervo probatorio efectuado anteriormente, se desprende con toda claridad que las partes obraron a sabiendas de su ilicitud (aspecto subjetivo). En efecto, los interrogatorios de parte y los testimonios previamente citados son contundentes en demostrar que los contratantes bien sabían que los bienes en el:) exterior generaban impuestos (conocimiento de la disposición legal); que si los incluían expresamente en el proceso de divorcio se causarían obligaciones tributarias (conocimiento de que la disposición legal era aplicable al caso) y que lo mejor era no hacer mención a ellos por razones de conveniencia recíproca (conocimiento de que se obraba desconociendo la ley); elementos de juicio estos que sin hesitación alguna permiten colegir al tribunal que MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ y LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN, actuaron con la intención dolosa de desconocer las leyes aplicables a su relación contractual.
Por lo tanto, aunque en la parte resolutiva del laudo se declarará la nulidad absoluta del contrato de transacción, también se declarará que por ese proceder "a sabiendas" de los contratantes, tampoco habrá lugar a ordenar las restituciones recíprocas de que trata el artículo 1746 del Código Civil. 75 Ibídem. 76 Consejo de Estado. Sección Tercera.
Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia de 27 de noviembre de 2006. Radicado: 25000-23-26-000-2000-01875-01{31975) 68 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN G. Resolución sobre las pretensiones de la demanda Como el Tribunal declarará de oficio la nulidad absoluta del contrato de transacción celebrado el 1 de agosto de 2012 entre MARTHA LUCIA FERNANDEZ GÓMEZ y LUIS FERNANDO CORREA BAHAMON, por estar viciado dicho contrato por causa y objeto ilícitos, y teniendo en cuenta que la acción incoada por la demandante corresponde a la acción de responsabilidad contractual que, como ya se dijo, exige como condición esencial previa para su prosperidad, la existencia un contrato bilateral válido celebrado entre los contratantes, al no concurrir esa condición, la acción incoada por ella resulta a todas luces improcedente, por lo que en la parte resolutiva del presente laudo arbitral se denegarán todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda.
H. Resolución sobre las excepciones propuestas por la convocada Como el Tribunal denegará la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda formulada por MARTHA LUCIA FERNANDEZ GÓMEZ, no considera necesario referirse a las excepciones propuestas por LUIS FERNANDO CORREA BAHAMON en el escrito que contiene la contestación de la demanda. l. Del juramento estimatorio Como es sabido, los árbitros, para cumplir a cabalidad con el ministerio que les es otorgado por las partes, deben pronunciarse no sólo sobre las pretensiones de la demanda, su contestación y excepciones, sino que también deben hacerlo sobre todas aquellas materias que oficiosamente se imponen 77, como la declaratoria de nulidad absoluta, según se indicó, y las sanciones relativas al juramento estimatorio, como se deriva de la simple lectura del artículo 206 del Código General del Proceso 78 • Sobre este último punto, es de advertir que desde la vigencia de la Ley 1395 del 2010, el Legislador ha intentado disciplinar el comportamiento de quienes acuden al aparato judicial - incluido el arbitraje - estableciendo cargas procesales, que derivan de la obligación de obrar con buena fe (arts. 83 de la Constitución Política y 78 del C.G.P), y que buscan eliminar las demandas y reclamaciones eminentemente temerarias que congestionan y perjudican la administración de justicia. 77 Véase: Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Magistrado Ponente: Dr. Luis Roberto Suárez González.
Sentencia de 8 de julio de 2010. Radicado: 2010-395-00 78 Véase: Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Magistrada Ponente: Dra. Liana Aida Lizarazo Vaca. Sentencia de 4 de junio de 2014. Expediente: 11001 22 03 000 2013 0217300 69 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN Tal es el caso del juramento estimatorio que desde la mencionada Ley hasta el actual Código General del Proceso (L. 1564 de 2012), se ha exigido como un requisito formal de la demanda (art. 82 del C.G.P) y como un medio de prueba que obliga al demandante a tasar razonada y anticipadamente el monto de las indemnizaciones, frutos o mejoras que persigue con su acción, pues es él quien por su cercanía con los hechos se encuentra en una mejor posición para determinar ese valor.
Estimación razonada que hará prueba de su monto mientras no sea objetada por el juez o por la parte contraria durante el respectivo traslado, indicando ésta última los motivos por los cuales considera que esa cuantía es exagerada o inexistente. Se trata entonces de un medio de prueba que sólo podrá ser tenido en cuenta por el juez cuando ambas partes estén conformes con su cuantificación, sin que ello implique, claro está, que el demandado se ha allanado a las pretensiones o que necesariamente deba proferirse una sentencia a favor del demandante.
En caso de que sea objetado, el juramento estimatorio será reemplazado por los demás elementos de convicción que el reclamante considere necesarios para demostrar la cuantía que inicialmente expresó. Ahora, por los deberes de buena fe y lealtad que deben prevalecer entre las partes, y entre estos y la justicia, el legislador ha establecido múltiples sanciones para quienes no actúen con la debida diligencia y probidad frente al juramento estimatorio.
Por ejemplo si el demandado objeta injustificadamente la estimación juramentada, el juez podrá acceder a una cuantía superior a la estimada, si está debidamente acreditada, sin que ello implique un fallo ultra o extra petita (inciso 5 del artículo 206 del C.G.P) De otro lado, si el demandante propone una cuantía irreal o desproporcionada y esta es debidamente objetada por su contraparte o por el juez, aquél tendrá que acudir a los demás medios de prueba para demostrar su cuantificación, y si lo estimado excede en un 50% el valor de lo probado, se condenará al demandante a pagar una suma equivalente al 10% de la diferencia (inciso 4 del artículo 206 del C.G.P) Adicionalmente, el demandante será condenado a pagar el 5% del valor pretendido en la demanda si se rechazan las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios (inciso final del artículo 206 del C.G.P).
Es decir, para la procedencia de esta última sanción no es necesario que el 70 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN juramento estimatorio haya sido objetado, sino que simplemente se requiere que el juez deniegue las súplicas de la demanda por no haberse demostrado la presencia de un daño imputable al demandado, pues se recuerda que el juramento estimatorio constituye prueba del valor de los perjuicios mas no de su existencia. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal debe examinar si en este caso al no prosperar las pretensiones de la demanda, hay lugar a imponer alguna de las sanciones descritas previamente.
Si se hace una revisión de la actividad procesal de las partes, se encuentra que el demandante estimó bajo juramento sus perjuicios en un monto de mil cuatrocientos trece millones quinientos noventa y nueve mil cuatrocientos dos pesos ($1.413.599.402), sin que dicha estimación fuese objetada por el demandado o por el Tribunal, lo que descarta inmediatamente la viabilidad de la multa establecida en el inciso 4 del artículo 206 del C.G.P. Respecto de la sanción por el rechazo de las pretensiones, es preciso indicar que en el presente caso la frustración de las súplicas del actor obedeció a la declaración oficiosa de la nulidad absoluta del contrato de transacción que ató a las partes y que motivó el presente proceso arbitral, de forma que el Tribunal ni siquiera tuvo que abordar el tema de la existencia y cuantificación del daño y por lo tanto, tampoco tuvo que examinar si el demandante había sido diligente o no en su proceder procesal, por lo que no cuenta con suficientes elementos de juicio para decretar la sanción de que trata el último aparte del artículo 206 ibídem.
Por todo lo anterior, el Tribunal no impondrá ninguna de las sanciones que respectan al juramento estimatorio por no encontrar acreditados los requisitos necesarios para su procedencia. J. Costas Según se deduce del análisis que precede este aparte de las consideraciones del Tribunal, las pretensiones de la demanda formulada por MARTHA LUCIA FERNANDEZ GÓMEZ en contra de LUIS FERNANDO CORREA BAHAMON no están llamadas a prosperar y se denegarán. Así las cosas, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará a MARTHA LUCIA FERNANDEZ GÓMEZ al pago del cien por ciento (100%) de las costas y al pago de las agencias en derecho, conforme a la siguiente liquidación: En Auto del 6 de mayo de 2014 el Tribunal determinó los honorarios y gastos del Tribunal así: 71 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN Concepto Monto Honorarios para el á (no se ha incluido el IVA) $31.805.986,55 Honorarios para el Secretario (no se ha incluido el IVA) $15.902.993,27 Gastos de funcionamiento y., del $15. 902. 993,27 OUI 111111:::.LI 01 IUI I Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (no se ha incluido el IVA) Gastos $2.388.026,9 TOTAL (no se ha incluido el IVA) $66.000.000 Cada Parte pagó el 50% que le correspondía del anterior valor más IVA.
Así las cosas, a título de costas, el Convocante deberá pagar a la Convocada lo que esta última canceló de dicho valor según la siguiente tabla: % de.los Honor~ric::,sygastos Tr i b u n ª + s · o · s ¡ TOTAL DE LAS COSTAS $38.088.958 Agencias en derecho Se fijan en la suma de dieciocho millones de pesos ($18.000.000) a cargo de MARTHA LUCIA FERNANDEZ GÓMEZ y a favor de LUIS FERNANDO CORREA BAHAMON.
Total de costas y agencias en derecho En materia de costas y como ya se dijo, el Tribunal las impondrá a cargo de la parte Convocante en un 100% y a favor de la parte Convocada, según la siguiente liquidación: i. pc::,~~c::,'.:l~~P!s> g~ hs>í."'?T~ri'?S.Yg?.'S.!'?S..~~l!ti~~t.:1~1 $}ª.ºªª:~?ª i Pc::>T~c::,r:1~~p!c::> 9~~g~r:1~!~~ E:~~~TE:~hc::, i $ 18.000.000 i TOTAL DE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO L$56.088.958 111.
PARTE RESOLUTIVA Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias entre MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ y LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia de acuerdo con la habilitación que le hicieron las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Nacional y por autoridad de la Ley, 72 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR no probada la tacha de sospecha que el apoderado de LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN, formuló en contra de la testigo ANGELA DE VERTEUIL SAMPER por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo arbitral.
SEGUNDO: De conformidad con la facultad que le concede al Tribunal el artículo 2º de la ley 50 de 1.936, que subrogó el artículo 1542 del Código Civil, DECLARAR -de oficio- la nulidad absoluta del contrato de transacción celebrado entre MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ y LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN, el día 1 de agosto de 2012, por contener dicho contrato objeto y causa ilícitos.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y conforme a lo previsto en el artículo 1525 del Código Civil, DECLARAR que no hay lugar a ordenar las restituciones mutuas entre los señores MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ y LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN, por haber concurrido ambos contratantes a la celebración del contrato de transacción a sabiendas de su ilicitud.
CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, DENEGAR la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda formulada por MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ en contra de LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN.
QUINTO: Como consecuencia de la no prosperidad de las pretensiones de la demanda formulada por MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ en contra de LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN, DECLARAR que no hay lugar a hacer un pronunciamiento sobre las excepciones y defensas formuladas por este último.
SEXTO: De conformidad con la facultad que al Tribunal concede el numeral 24 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, COMPULSAR -de manera oficiosa- copia auténtica del presente laudo arbitral con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que esa entidad investigue si los abogados ANGELA DE VERTEUIL SAMPER, identificada con la cédula de ciudadanía 20.295.929 expedida en Bogotá, y Tarjeta Profesional No. 19.262 y ÁLVARO PINILLA PINEDA, identificado con la cédula de ciudadanía 79.292.116 expedida en Bogotá y Tarjeta Profesional No. 47.897, incurrieron en faltas disciplinarias sancionables de conformidad con lo previsto en la Ley 1123 de 2007.
SEPTIMO: DECLARAR que no hay lugar a la imposición de la multa de que trata 73 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ contra LUIS FERNANDO CORREA BAHAMÓN el artículo 206 del Código General del Proceso por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo arbitral.
OCTAVO: CONDENAR a la demandante MARTHA LUCÍA FERNÁNDEZ GÓMEZ al pago de la totalidad de los gastos y costas del presente proceso arbitral según lo dispuesto en la parte motiva de este laudo arbitral.
NOVENO: ORDENAR la devolución a la partes de las sumas no utilizadas de la partida decretada para gastos del proceso, si a ello hubiere lugar.
DECIMO: DISPONER que se entregue al árbitro único y al secretario del Tribunal el saldo de sus honorarios.
UNDÉCIMO: ORDENAR que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes.
DUODECIMO: Una vez ejecutoriado el Laudo, se ordena el archivo del expediente en el Archivo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS FERNANDO SALAZAR L Árbitro Único ~ ~~/¿ ALBERTO ACEVEDO REHBEIN Secretario 74