Pöyry Infra S.A. vs. Instituto De Desarrollo Urbano (Idu) Y La Empresa De Transporte Del Tercer Milenio (Transmilenio S.A.)

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     1   TRIBUNAL DE ARBITRAJE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre PÖYRY INFRA S.A., como convocante, contra EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A., como convocadas, profiere el presente laudo arbitral después de que todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012 y normas complementarias) prevé para el desarrollo del proceso arbitral se surtieron debidamente, con lo cual le pone fin al conflicto jurídico que las partes sometieron al conocimiento de este Tribunal.

CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO: 1.1.- La parte convocante: En este proceso obra como convocante PÖYRY INFRA S.A., sucursal de sociedad extranjera constituida mediante Escritura Publica 8939 del 22 de diciembre de 2003, otorgada en la Notaría 45 de Bogotá, con domicilio en esta ciudad, con NIT 830.115.225-6, debidamente representada conforme consta en los documentos que obran en el proceso.

En este proceso arbitral actúa a través de apoderado judicial a quien en forma oportuna se le reconoció personería para actuar con fundamento en el poder conferido. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     2   1.2.- La parte Convocada: El extremo pasivo de este proceso lo conforman las siguientes entidades: a.- El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, patrimonio autónomo, autonomía administrativa, domiciliado en Bogotá D.C., creado mediante acuerdo 19 de 1972 del Concejo de Bogotá D.C., y destinado a ejecutar obras viales y de espacio público para el desarrollo urbano de la capital de la República, representado legalmente por su Director General.

En este proceso arbitral actúa a través de apoderado judicial, a quien se le reconoció personería para actuar con fundamento en el poder que obra en el expediente. b.- La EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A., sociedad por acciones constituida entre entidades públicas del orden distrital bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos, autorizada mediante Acuerdo N° 004 del 4 de febrero de 1999 del Concejo de Bogotá, constituida mediante Escritura Pública número 1528 del 13 de octubre de 1999 de la Notaría 27 de Bogotá, representada legalmente por su gerente general.

En este proceso arbitral actúa a través de apoderado judicial a quien en su momento se le reconoció personería adjetiva. 2.- EL PACTO ARBITRAL: El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido la cláusula 2.13 del Contrato de interventoría suscrito entre PÖYRY INFRA S.A., y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU junto con la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A., estipulación que es del siguiente tenor: “CLAUSULA 21.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.

(…) 21.3 Arbitramento Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo. En caso de no haber acuerdo en la selección de los árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte.

El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el Domicilio será la ciudad de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     3   El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la parte que incumpliere.

La solución de controversias por medio del Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia.” 3.- SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO: Las actuaciones adelantadas en el presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1.- Por conducto de apoderado judicial la sociedad PÖYRY INFRA S.A., presentó el día 25 de septiembre de 2013 la demanda arbitral con la que se dio inicio a este proceso. 3.2.- Agotado el trámite de la designación de árbitros, habiendo éstos aceptado su designación y luego de cumplido lo preceptuado por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 9 de diciembre de 2014.

En esta audiencia el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como su sede y la de su Secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en su denominada Sede Chapinero. Igualmente designó Presidente y Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley. 3.3.- Mediante Auto No. 2 de esa misma fecha se procedió a admitir la demanda y se ordenó correr traslado de ella por el término legal al extremo convocado; igualmente ordenó notificar dicha providencia al Ministerio Público. 3.4.- En contra de esta providencia la Convocada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., interpuso recurso de reposición que, luego de surtido el traslado del ley, fue resuelto por Auto No. 4 del 9 de abril de 2015 en la que se decidió no reponer el auto impugnado. 3.5.- Los Convocados dieron oportuna contestación a la demanda, así: El 7 de mayo de 2015 lo hizo la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, aportó pruebas y solicitó el decreto y práctica de otras;

El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU lo hizo el día 8 de mayo de 2015; formuló excepciones de mérito, aportó pruebas y solicitó el decreto y práctica de otras. 3.6.- Mediante Auto No. 5, el Tribunal tuvo por contestada en tiempo la demanda arbitral por parte del extremo convocado y, en consecuencia, (i) en virtud de lo previsto por el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, corrió traslado al extremo convocante de las excepciones de mérito propuestas por las Convocadas;

(ii) en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     4   virtud de lo previsto por el artículo 206 del Código General del Proceso, corrió traslado a la Parte Convocante de la objeción al juramento estimatorio presentado en la contestación por parte de la Convocada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. 3.7.- El 18 de junio de 2015, dentro de la oportunidad legalmente consagrada al efecto, la Convocante presentó escrito de reforma integral de la demanda arbitral y en esa misma fecha formuló solicitud de medidas cautelares, específicamente la de suspensión provisional de los actos administrativos acusados.

Mediante Auto No. 7 del 29 de julio de 2015 el Tribunal admitió la reforma de la demanda y ordenó correr traslado de ella por el término de ley; en esa misma fecha, mediante Auto No. 8, se corrió traslado a los Convocados de la solicitud de medida cautelar, habiéndose pronunciado oportunamente el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU en oposición a la medida cautelar. 3.8.- En contra del auto admisorio de la reforma de la demanda la Convocada INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU interpuso recurso de reposición, del cual se corrió el traslado de ley, habiéndose resuelto mediante Auto No. 9 del 27 de agosto de 2015. 3.9.- Las Convocadas dieron oportuna contestación a la demanda en su versión reformada, por lo cual mediante Auto No. 11 del 22 de septiembre de 2016 se ordenó correr traslado a la Convocante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio. 3.10.- El 9 de noviembre de 2015 se surtió la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012 en la que las entidades públicas convocadas aportaron sendas certificaciones expedidas por sus Comités de Conciliación y Defensa Judicial en las que consta la decisión de no presentar fórmula conciliatoria alguna en ese estado del proceso, por lo que el Tribunal mediante Auto No. 13 proferido en esa misma audiencia fijó las sumas correspondientes a honorarios y gastos, sumas que fueron pagadas por la Convocante y por la Convocada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO. 4.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES: 4.1.- El 17 de diciembre de 2015 se dio inicio a la primera audiencia de trámite, en la cual, el Tribunal, después de analizar el alcance del pacto arbitral en cuanto a la materia y en cuanto a los sujetos de cara a los asuntos sometidos a arbitraje, por Auto No. 15 se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento, providencia contra la cual la Convocada INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU interpuso recurso de reposición, que fue coadyuvado por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., impugnación que fue resuelta en el sentido de mantener el auto recurrido.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     5   4.2.- En firme el auto mediante el cual se asumió competencia para conocer y decidir el litigio sometido a su conocimiento, mediante Auto No 18 el Tribunal resolvió la petición de medida cautelar solicitada por la Convocante y decidió negar su decreto, providencia que no fue recurrida. 4.3.- La primera audiencia de trámite continuó el 25 de enero de 2016 y mediante Auto No. 21 se abrió a pruebas el proceso. 4.4.- La etapa probatoria se adelantó a cabalidad habiéndose practicado las siguientes pruebas, además de la abundante documental aportada por las partes: a.- Se recibieron los testimonios de los señores Oscar Javier Mojica Caicedo, Hubert Julián Marulanda Márquez, Gloria Inés Cardona Botero, Alexandra Patricia Castellanos Zambrano y Edgar Ardila Roa. b.- Se practicó interrogatorio de parte al representante legal de La Convocante. c.- Se elaboró dictamen pericial en temas contables por parte de la firma Íntegra Auditores Consultores S.A., y frente a dicha prueba se surtió la contradicción en los términos de ley. 4.5.- Una vez agotada la instrucción del proceso se señaló fecha y hora para celebrar la audiencia de alegaciones de que trata el artículo 33 de la ley 1563 de 2012; realizado previamente el debido control de legalidad previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso, se encontró al efecto que el trámite se ha seguido en este arbitraje con arreglo a la ley, sin que exista irregularidad alguna que hubiese ameritado adoptar medidas de saneamiento ni decretar o poner en conocimiento hechos constitutivos de causales de nulidad. 4.6.- El 7 de julio de 2016 se celebró la audiencia de alegaciones finales del proceso arbitral en la cual las Partes por el término de ley expusieron oralmente sus alegatos y aportaron con destino al expediente una versión escrita de los mismos.

Mediante Auto No. 34 de esa misma fecha, el Tribunal decretó de oficio la incorporación al proceso como prueba, de copia del Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitraje constituido para resolver las diferencias entre Carlos Solarte, Luis H. Solarte y CSS Constructora LHS S.A.S. (Integrantes del Consorcio Metrovías Bogotá) y el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, prueba que se incorporó debidamente al proceso y se puso en conocimiento de las Partes para los efectos legales pertinentes.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     6   CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA: Las pretensiones de la parte convocante fueron formuladas en el líbelo (en su versión reformada) en los siguientes términos: “PRINCIPALES: PRIMERA: Que se declare que entre el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio (Transmilenio), y de la otra, PÖYRY INFRA S.A. se celebró el contrato de Interventoría N° 171 de 2007, para la “Interventoría técnica, administrativa, legal, financiera, ambiental y social para las obras de construcción de todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y la carrera 10ª (AV Fernando Mazuera), al sistema de Transmilenio en Bogotá de los tramos del grupo 2 tramo 2 comprendido entre calle 30 A Sur y Calle 3, en Bogotá D.C. y el tramo 3 comprendido entre Calle 3 y Calle 7,incluye ramal Calle 6 entre Carrera 10 y Troncal Caracas, Avenida Comuneros entre Carrera 10 y Carrera 9 con calle 4 y Estación Intermedia de la calle 6, en Bogotá D.C., comprendidos en el grupo dos (2) de la Licitación Pública IDU- LP-DG-023-2007, en Bogotá D.C”.

SEGUNDA: Que se declare que en la ejecución del contrato de interventoría se materializó para PÖYRY el riesgo de mayor permanencia en la obra, desde el día 16 de marzo de 2012 y hasta el día 20 de septiembre de 2012, la cual se generó por causas no atribuibles a la culpa, la desidia, la negligencia o la connivencia de la interventoría. TERCERA: Que se declare que, por virtud de lo dispuesto en el número 8.2 de la cláusula 8 del contrato de interventoría, el IDU y Transmilenio están obligados a asumir los costos que se generaron a PÖYRY por virtud de la mayor permanencia que se vio obligado a soportar.

CUARTA: Que se declare que el IDU y Transmilenio no asumieron los costos que se generaron a PÖYRY con ocasión de la mayor permanencia a la que se vio obligado y con ello el IDU y Transmilenio incumplieron el contrato de interventoría. QUINTA: Que como consecuencia del incumplimiento contractual del IDU y Transmilenio, se declare que ellos causaron perjuicios a PÖYRY por daño emergente y lucro cesante que deben ser indemnizados íntegramente, de conformidad con lo que se pruebe dentro del proceso.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA PRETENSIÓN QUINTA: PRIMERA: Que se declare que como consecuencia del incumplimiento contractual de parte del IDU y Transmilenio se generó un daño antijurídico a PÖYRY que rompió el equilibrio financiero del Contrato el cual debe ser íntegramente restablecido mediante la correspondiente indemnización, de conformidad con lo que se pruebe dentro del proceso.

SEGUNDA: Que se declare que han ocurrido circunstancias extraordinarias, imprevisibles al momento de contratar, ajenas por TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     7   completo a PÖYRY, y no imputables a su proceder, que han generado un rompimiento en su contra de la ecuación financiera del Contrato de Interventoría por haber hecho excesivamente oneroso a PÖYRY su cumplimiento, y, por tanto, la ecuación económica del contrato de interventoría debe ser íntegramente restablecida mediante la correspondiente indemnización, de conformidad con lo que se pruebe dentro del proceso.

SEXTA: Que se declare la nulidad de la Resolución N° 2663 del 10 de octubre de 2013 de la Subdirección General de Infraestructura del Instituto de Desarrollo Urbano por la cual, entre otras, se declaró el incumplimiento del Contrato de Interventoría por parte de PÖYRY y se hizo efectiva en su contra la Cláusula Penal por ser ella ilegal e inexistente, tal como se explica en el concepto de la violación de este escrito de demanda.

SEPTIMA: Que se declare la nulidad de la Resolución N° 63189 del 24 de julio de 2014, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución N° 2663 DEL 10 de octubre de 2013, por ser ella ilegal e inexistente, tal como se explica en el concepto de la violación de este escrito de demanda. OCTAVA: Que como consecuencia de las declaraciones correspondientes a las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta y quinta, condene solidariamente al IDU y a Transmilenio a indemnizar y pagar a PÖYRY las sumas que, conforme a lo que se pruebe dentro del proceso, haya lugar para el restablecimiento integral de la ecuación económica del contrato de Interventoría, Incluyendo la utilidad dejada de percibir, así: (i) La suma de $391.119.453 por concepto de tres por ciento (3%) del valor del contrato No. 171, correspondiente al último pago a favor de la Interventoría, en cumplimiento del numeral 2° de la cláusula 10.2 del contrato No. 171.

(ii) La suma de $892.998.404 por concepto de la mayor permanencia en obra por parte de PÖYRY. (iii) La suma de $40.977.076 por concepto del pago de tres por ciento (3%) del valor del contrato Adicional N° 1 al Contrato 171. NOVENA: Que, como consecuencia de las declaraciones correspondientes a las pretensiones Sexta y Séptima, y como restablecimiento del derecho, se condene al IDU a reintegrar la totalidad de las sumas pagadas a la fecha del Laudo a título de cláusula penal hasta por el monto de $1.823.001.852, más intereses y, en caso de que alguna parte de tales sumas no haya sido pagada a la fecha del Laudo, ordenar al IDU para que se abstenga de efectuar o perseverar en cualquier cobro relacionado con tal concepto.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN NOVENA: Que en caso en que el Tribunal no acepte la pretensión anterior, se ordene la reducción del monto de la Cláusula Penal, al que el Tribunal considere adecuado considerando criterios de proporcionalidad y en atención al estado de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de PÖYRY al momento de su imposición, todo con base en los dispuesto en el artículo 1596 del Código civil y en el artículo 867 del Código de Comercio.

DÉCIMA: Que sobre la sumas de condena que se acojan en el fallo, cualesquiera que ellas sean, se condene al IDU y a Transmilenio a pagar a PÖYRY los intereses corrientes aplicables, calculados desde cuando esas sumas se tuvieron que pagar y hasta cuando sean canceladas en su totalidad. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     8   PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRETENSIÓN DÉCIMA: PRIMERA: Que sobre las sumas de la condena se condene al IDU y a Transmilenio al pago actualizado con la corrección monetaria desde la fecha que se causaron y la fecha del laudo, más el daño emergente por la utilización del dinero a una tasa del 6% anual.

SEGUNDA: Que sobre las sumas de condena que se acojan en el fallo, cualesquiera que ellas sean, se condene solidariamente al IDU y a Transmilenio a pagar a PÖYRY el interés legal del 6%, calculado desde cuando esas sumas se tuvieron que pagar y hasta cuando sean canceladas en su totalidad. TERCERA: Que sobre las sumas de condena que se acojan en el fallo, cualesquiera que ellas sean, se actualicen de acuerdo con los mecanismos que considere el Tribunal de Arbitramento.

DECIMO PRIMERA: Que se declare que el Contrato de Interventoría No. 171, así como su Adicional No. 1, están legalmente terminados, y en virtud de ello debe procederse a efectuar su Liquidación por vía arbitral, se declare a PÖYRY a paz y salvo, por todo concepto respecto de sus obligaciones contractuales, y se incluyan dentro de tal liquidación a cargo del IDU y Transmilenio, según corresponda, los valores reconocidos por el Tribunal de Arbitramento a favor de PÖYRY y las compensaciones que procedan, por razón de las condenas que se ordenen.

DECIMA SEGUNDA: Que se orden el pago de intereses moratorios sobre las sumas de condena, desde la fecha del laudo y hasta su pago efectivo. DECIMO TERCERA: Que se condene al IDU y a Transmilenio al pago de las costas del proceso arbitral, incluyendo las agencias en derecho, correspondientes al presente proceso arbitral. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMER GRUPO: PRIMERA: Que se declare que entre el IDU y Transmilenio, de una parte, y de la otra, PÖYRY se celebró el Contrato de Interventoría N° 171 de 2007 para la “Interventoría Técnica, Administrativa, Legal, Financiera, Ambiental y Social para las obras de construcción de todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y la carrera 10ª (AV Fernando Mazuera), al Sistema Transmilenio en Bogotá de los tramos del grupo 2 Tramo 2 comprendido entre calle 30A sur y Calle 3, en Bogotá D.C y el tramo 3 comprendido entre calle 3 y Calle 7, incluye ramal calle 6 entre carrera 10 y Troncal Caracas, Avenida Comuneros entre Carrera 10 y Carrera 9 con Calle 4 y Estación Intermedia de la Calle 6, en Bogotá D.C., comprendidos en el grupo dos (2) de la Licitación Pública IDU- LP-DG-023-2007.” SEGUNDA: Que se declare que en la ejecución del contrato de interventoría se materializó para PÖYRY el riesgo de mayor permanencia en la obra desde el día 16 de marzo de 2012 y hasta el día 20 de septiembre de 2012, la cual se generó por causas no atribuibles a la culpa, la desidia, la negligencia o la conveniencia de la Interventoría. TERCERA: Que se declare que, por virtud de lo dispuesto en el numeral 8.2 de la cláusula 8 del Contrato de Interventoría, el IDU y Transmilenio están obligados a asumir los costos que se generaron a PÖYRY por virtud de la mayor permanencia de que se vio obligado a soportar.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     9   CUARTA: Que se declare que el IDU y Transmilenio no asumieron los costos que se generaron a PÖYRY con ocasión de la mayor permanencia a la que se vio obligada y con ello el IDU y Transmilenio incumplieron el Contrato de Interventoría. QUINTA: Que como consecuencia del incumplimiento contractual del IDU y Transmilenio se declare que ellos causaron perjuicios a PÖYRY por daño emergente y lucro cesante que deben ser indemnizados íntegramente, de conformidad con lo que se pruebe dentro del proceso.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN QUINTA: Que se declare que como consecuencia del incumplimiento contractual de parte del IDU y Transmilenio, se generó un daño antijurídico a PÖYRY que rompió el equilibrio financiero del Contrato el cual debe ser íntegramente restablecido mediante la correspondiente indemnización, de conformidad con lo que se pruebe dentro del proceso.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN QUINTA: Que se declare que han ocurrido circunstancias extraordinarias, imprevisibles al momento de contratar ajenas a PÖYRY, y no imputables a su proceder, que han generado un rompimiento en su contra de la ecuación financiera del Contrato de Interventoría por haber hecho exclusivamente oneroso a PÖYRY su cumplimiento del Contrato de Concesión, y, por tanto, la ecuación económica del Contrato de Interventoría debe ser íntegramente restablecida mediante la correspondiente indemnización, de conformidad con lo que se pruebe dentro del proceso.

SEXTA: Que se declare que no existe incumplimiento de las obligaciones bajo el Contrato de Interventoría por parte de PÖYRY, ni en la verificación de metas físicas ni después de la terminación del plazo de ejecución del Contrato y por tanto no existen los supuestos fácticos que dieron lugar a la expedición de la Resolución N° 2663 del 10 de octubre de 2013 y N° 63189 del 24 de julio de 2014, ambas de la Subdirección General de Infraestructura del Instituto de Desarrollo Urbano. SEPTIMA: Que como consecuencia de la pretensión anterior, y no existiendo los supuestos de hecho que le dan soporte, que se declare que no existe sustento jurídico para hacer efectiva la cláusula penal del Contrato de Interventoría. OCTAVA: Que como consecuencia de las declaraciones correspondientes a las pretensiones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta, condene solidariamente al IDU y a Transmilenio a indemnizar y pagar a PÖYRY las sumas que, conforme a lo que se pruebe dentro del proceso, haya lugar para el restablecimiento integral de la ecuación económica del Contrato de Interventoría, incluyendo la utilidad dejada de percibir, así: (i) La suma de $391.119.453 por concepto del tres por ciento (3%) del valor del Contrato 171, correspondiente al último pago a favor de la Interventoría, en cumplimiento del numeral 2° de la cláusula 10.2 del Contrato 171.

(ii) La suma de $892.998.404 por concepto de la mayor permanencia en obra por parte de PÖYRY. (iii) La suma $40.997.076 por concepto del pago del tres por ciento (3%) del valor del Contrato Adicional N° 1 al Contrato 171. NOVENA: Que, como consecuencia de la declaraciones correspondientes a las pretensiones Sexta y Séptima, se condene al IDU a reintegrar la totalidad TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     10   de las sumas pagadas a la fecha del Laudo a título de cláusula penal hasta por el monto $1.823.002.852 más intereses y, en caso de que alguna parte de tales sumas no haya sido pagada a la fecha del Laudo, ordenar al IDU para que se abstenga de efectuar o preservar en cualquier cobro relacionado con tal concepto.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN NOVENA: Que en caso en que el Tribunal no acepte la pretensión anterior, se ordene la reducción del monto de la Cláusula Penal al monto que el Tribunal considere adecuado, de conformidad con los criterios de proporcionalidad y en atención al estado de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de PÖYRY al momento de su imposición, todo con base en los dispuestos en el artículo 1596 del Código Civil y en el artículo 867 del Código de Comercio.

DÉCIMA: Que sobre las sumas de condena que se acojan en el fallo, cualesquiera que sean, se condene al IDU y a Transmilenio a pagar a PÖYRY los intereses corrientes aplicables, calculando desde cuando esas sumas se tuvieron que pagar y hasta cuando sean canceladas en su totalidad. PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA: Que sobre las sumas de condena se condene al IDU y a Transmilenio al pago actualizado, con la corrección monetaria desde la fecha que se causaron y la fecha del laudo, más el daño emergente por la utilización del dinero a una tasa del 6% anual.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA: Que sobre las sumas de condena que se acojan en el fallo, cualesquiera que ellas sea, se condene solidariamente al IDU y a Transmilenio a pagar a PÖYRY el interés legal del 6% calculado desde cuando esas sumas se tuvieron que pagar y hasta cuando sean canceladas en su totalidad. TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA: Que sobre las sumas de condena que se acojan en el fallo, cualesquiera que ellas sean, se actualicen de acuerdo con los mecanismos que considere el Tribunal de Arbitramento.

DÉCIMA PRIMERA: Que se declare que el Contrato de Interventoría No. 171, así como su adicional No. 1, están legalmente terminados, y en virtud de ello, debe procederse a efectuar su liquidación por vía arbitral, se declare a PÖYRY a paz y salvo, por todo concepto respecto de sus obligaciones contractuales, y se incluyan dentro de tal Liquidación a cargo del IDU y Transmilenio, según corresponda, los valores reconocidos por el Tribunal de Arbitramento a favor de PÖYRY y las compensaciones que procedan, por razón de las condenas que se ordenen.

DÉCIMO SEGUNDA: Que se ordene el pago de intereses moratorios sobre las sumas de condena, desde la fecha del laudo y hasta su pago efectivo. DÉCIMO TERCERA: Que se condene al IDU y a Transmilenio al pago de las costas del proceso arbitral, incluyendo las agencias en derecho, correspondientes al presente proceso arbitral. SEGUNDO GRUPO: PRIMERA: Que se declare que entre el IDU y Transmilenio, de una parte, y de la otra, PÖYRY se celebró el Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 para la “Interventoría Técnica, Administrativa, Legal, Financiera, Ambiental y Social para las obras de construcción de todas las actividades necesarias para la adecuación de la Calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     11   Carrera 10ª (Av. Fernando Mazuera), al Sistema Transmilenio en Bogotá, de los Tramos del Grupo 2 Tramo 2 comprendido entre Calle 30 A Sur y Calle 3, en Bogotá D.C. y el Tramo 3 comprendido entre Calle 3 y Calle 7, incluye ramal Calle 6 entre Carrera 10 y Troncal Caracas, Avenida Comuneros entre Carrera 10 y Carrera 9 con Calle 4 y Estación Intermedia de la Calle 6, en Bogotá D.C., comprendidos en el Grupo Dos (2) de la Licitación Pública IDU- LP-DG-023-2007, en Bogotá D.C.” SEGUNDA: Que se declare que en la ejecución del Contrato de Interventoría se materializó para PÖYRY el riesgo de mayor permanencia en la obra desde el día 16 de marzo de 2012 y hasta el día 20 de septiembre de 2012, la cual se generó por causas no atribuibles a la culpa, la desidia, la negligencia o la connivencia de la Interventoría. TERCERA: Que se declare que, por virtud de lo dispuesto en el numeral 8.2 de la Cláusula 8 del Contrato de Interventoría, el IDU y Transmilenio están obligados a asumir los costos que se generaron a PÖYRY por virtud de la mayor permanencia que se vio obligado a soportar.

CUARTA: Que se declare que el IDU y Transmilenio, no asumieron los costos que se generaron a PÖYRY con ocasión de la mayor permanencia a la que se vio obligado y con ello el IDU y Transmilenio incumplieron el Contrato de Interventoría. QUINTA: Que como consecuencia del incumplimiento contractual del IDU y Transmilenio, se declare que ellos causaron perjuicios a PÖYRY por daño emergente y lucro cesante que deben ser indemnizados íntegramente, de conformidad con lo que se pruebe dentro del proceso.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN QUINTA: Que se declare que como consecuencia del incumplimiento contractual de parte del IDU y Transmilenio, se generó un daño antijurídico a PÖYRY que rompió el equilibrio financiero del Contrato el cual debe ser íntegramente restablecido mediante la correspondiente indemnización, de conformidad con lo que se pruebe dentro del proceso.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN QUINTA: Que se declare que han ocurrido circunstancias extraordinarias, imprevisibles al momento de contratar, ajenas por completo a PÖYRY, y no imputables a su proceder, que han generado un rompimiento en su contra de la ecuación financiera del Contrato de Interventoría por haber hecho excesivamente oneroso a PÖYRY su cumplimiento del Contrato de Concesión, y, por tanto, la ecuación económica del Contrato de Interventoría debe ser íntegramente restablecida mediante la correspondiente indemnización, de conformidad con lo que se pruebe dentro del proceso.

SEXTA: Que, con base en lo dispuesto en el artículo 1° de la ley 1563 de 2012, se declare que las Resoluciones No. 2663 del 10 de octubre de 2013 y No. 63189 del 24 de julio de 2014, no pueden producir efectos económicos por no existir los supuestos de hecho y de derecho en los que las mismas se fundamentaron. SÉPTIMA: Que como consecuencia de las declaraciones correspondientes a las pretensiones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta, condene solidariamente al IDU y a Transmilenio a indemnizar y pagar a PÖYRY las sumas que, conforme a lo que se pruebe dentro del proceso, haya lugar para el restablecimiento integral de la ecuación económica del Contrato de Interventoría, incluyendo la utilidad dejada de percibir, así: (i) La suma de $391.119.453 por concepto del tres por ciento (3%) del valor del Contrato 171, correspondiente al último pago a favor de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     12   Interventoría, en cumplimiento del numeral 2º de la cláusula 10.2 del Contrato 171. (ii) La suma de $892.998.404 por concepto de la mayor permanencia en obra por parte de PÖYRY. (iii) La suma $40.977.076 por concepto del pago del tres por ciento (3%) del valor del Contrato Adicional No. 1 al Contrato 171.

OCTAVA: Que, como consecuencia de las declaraciones correspondientes a las pretensiones Sexta y Séptima, se condene al IDU a reintegrar la totalidad de las sumas pagadas a la fecha del Laudo a título de cláusula penal hasta por el monto $1.823.001.852 más intereses y, en caso de que alguna parte de tales sumas no haya sido pagada a la fecha del Laudo, ordenar al IDU para que se abstenga de efectuar o preservar en cualquier cobro relacionado con tal concepto.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN OCTAVA: Que en caso en que el Tribunal no acepte la pretensión anterior, se ordene la reducción del monto de la Cláusula Penal al que el Tribunal considere adecuado considerando criterios de proporcionalidad y en atención al estado de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de PÖYRY al momento de su imposición, todo con base en los dispuesto en el artículo 1596 del Código Civil y en el artículo 867 del Código de Comercio.

NOVENA: Que sobre las sumas de condena que se acojan en el fallo, cualesquiera que ellas sean, se condene al IDU y a Transmilenio a pagar a PÖYRY los intereses corrientes aplicables, calculados desde cuando esas sumas se tuvieron que pagar y hasta cuando sean canceladas en su totalidad. PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN NOVENA: Que sobre las sumas de condena, se condene al IDU y a Transmilenio al pago actualizado con la corrección monetaria desde la fecha que se causaron y la fecha del laudo, más el daño emergente por la utilización del dinero a una tasa del 6% anual.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN NOVENA: Que sobre las sumas de condena que se acojan en el fallo, cualesquiera que ellas sean, se condene solidariamente al IDU y a Transmilenio a pagar a PÖYRY el interés legal del 6%, calculado desde cuando esas sumas se tuvieron que pagar y hasta cuando sean canceladas en su totalidad.

TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN NOVENA: Que sobre las sumas de condena que se acojan en el fallo, cualesquiera que ellas sean, se actualicen de acuerdo con los mecanismos que considere el Tribunal de Arbitramento. DÉCIMA: Que se declare que el Contrato de Interventoría No. 171, así como su Adicional No. 1, están legalmente terminados, y en virtud de ello, debe procederse a efectuar su Liquidación por vía arbitral, se declare a PÖYRY a paz y salvo, por todo concepto respecto de sus obligaciones contractuales, y se incluyan dentro de tal Liquidación a cargo del IDU y Transmilenio, según corresponda, los valores reconocidos por el Tribunal de Arbitramento a favor de PÖYRY y las compensaciones que procedan, por razón de las condenas que se ordenen.

DÉCIMA PRIMERA: Que se ordene el pago de intereses moratorios sobre las sumas de condena, desde la fecha del laudo y hasta su pago efectivo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     13   DÉCIMA SEGUNDA: Que se condene al IDU y a Transmilenio al pago de las costas del proceso arbitral, incluyendo las agencias en derecho, correspondientes al presente proceso arbitral.” 2.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA: Los hechos de la demanda en su versión reformada son, en síntesis, los siguientes: 2.1.- Mediante la Resolución 4382 del 14 de septiembre de 2007 el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU ordenó la apertura de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007, cuyo objeto era contratar las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la Calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y de la carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera) de Bogotá D.C. al sistema Transmilenio y su posterior mantenimiento en Bogotá D.C. 2.2.- La licitación Pública fue abierta y se rigió de conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 1421 de 1993, la Ley 80 de 1993, sus Decretos Reglamentarios y demás normas complementarias y concordantes. 2.3.- El contrato de obra fue adjudicado mediante Resolución 06673 del 21 de diciembre de 2007 al CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ integrado por CSS CONSTRUCTORES S.A., CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CONSTRUCTORA LHS S.A. y CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.C.A. 2.4.- Entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y el consorcio Metrovías se suscribió el contrato de obra 135 del 28 de diciembre de 2007, el cual tuvo por objeto “La ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación al sistema Transmilenio y el posterior mantenimiento, del grupo dos (2)…” 2.5.- El plazo del contrato de obra, de acuerdo con lo establecido en la cláusula tercera del mismo, se estimó en 84 meses contados a partir de la firma del acta de inicio del contrato por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, el interventor y el contratista. 2.6.- El alcance y desarrollo de las obras del Contrato 135 estaban previstas en la cláusula cuarta del contrato en mención, mientras que los riesgos se contemplaron y distribuyeron en la cláusula octava. 2.7.- El valor estimado del contrato según lo indica la cláusula novena, fue de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS M/CTE.

(178.304´574.960.00) corrientes de diciembre de 2007. 2.8.- A lo largo de la ejecución del contrato de obra mencionado, las Partes suscribientes del mismo, realizaron contratos adicionales, otrosíes y prórrogas con todas las consecuencias legales. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     14   2.9.- Con la expedición de la Resolución 5087 del 24 de octubre de 2007 del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, se ordenó la apertura del Concurso Público de Méritos IDU-CM-DG-023-07, cuyo objeto fue el de contratar la interventoría de las Obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la Calle 26 (Avenida Jorge Eliecer Gaitán) y de la carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera) al Sistema Transmilenio, y su posterior mantenimiento. 2.10.- Mediante la Resolución 6824 del 27 de diciembre de 2007 el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU adjudicó a PÖYRY la ejecución de todo lo referente al objeto del contrato suscrito entre ellas. 2.11.- El día 28 de diciembre de 2007 se suscribió entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., y PÖYRY INFRA S.A., el Contrato 171 (contrato de interventoría). 2.12.- En el contrato en mención, en la cláusula tercera, se estableció que el negocio jurídico tendría una vigencia estimada de veinticinco (25) meses y en cualquier caso, el mismo tendría un plazo real de ejecución que sería el que corriera desde la suscripción del acta de inicio de la etapa de pre construcción y la fecha de la firma del acta de terminación de las obras de construcción objeto del Contrato Nº 135 de 2007. 2.13.- Respecto de los riesgos del contrato, las Partes, en la cláusula octava del mismo, hicieron mención a los mismos, exponiendo las cargas que debía asumir cada parte contratante. 2.14.- En cuanto al valor del Contrato, en la cláusula novena, se indicó el monto de NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL NOVENTA Y UN PESOS ($9.136.790.091) de diciembre de 2007, y en lo que respecta al pago, las partes en la cláusula décima, acordaron la forma en que el mismo sería efectuado. 2.15.- Frente a las formas de terminación del contrato en la cláusula vigésimo tercera, se estableció que este terminaría “Al llegar la fecha programada para la finalización del contrato, por declaratoria de caducidad, por terminación unilateral o por fuerza mayor”. 2.16.- El Contrato No. 171 fue objeto de diversas modificaciones y adiciones a lo largo de su ejecución. 2.17.- El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y el Consorcio Metrovías, prorrogaron la etapa de construcción en 8 oportunidades, modificando el plazo inicialmente presupuestado.

El Contrato de Interventoría también fue objeto de 6 prórrogas que derivaron en el aumento del plazo inicialmente estimado de 25 a 52 meses. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     15   2.18.- Las prórrogas anteriormente mencionadas tuvieron su causa en el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y en el Contratista, pero en ningún caso fueron atribuibles a PÖYRY INFRA S.A. 2.19.- Derivado de las prórrogas anteriormente descritas por la Parte Convocante, el plazo para dar por terminada la Etapa de Construcción y del Contrato de Interventoría, expiraba el día 16 de marzo de 2012. 2.20.- Dentro del período de ejecución del Contrato de Obra y el Contrato de Interventoría, una vez PÖYRY INFRA S.A. advirtió que se estaban presentando incumplimientos por parte del consorcio participante en el contrato de obra, en al menos 135 ocasiones solicitó al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU dar inicio a los respectivos procedimientos de imposición de multas al contratista. 2.21.- El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU respondió el 25 de agosto de 2011, respecto de los 96 procedimientos sancionatorios presentados por PÖYRY INFRA S.A., que solamente debían ratificarse 26 incumplimientos diferentes. 2.22.- El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU finalmente no impuso sanción alguna al contratista de obra de las sugeridas por PÖYRY INFRA S.A. 2.23.- PÖYRY INFRA S.A. continúo enviando comunicaciones al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y al consorcio encargado de ejecutar la obra con el fin de notificar el estado y plazos establecidos para la misma. 2.24.- Una vez acaecido el plazo de la obra, PÖYRY INFRA S.A., mediante varias comunicaciones dirigidas al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, le indicó que desde la llegada del plazo de finalización de la obra sólo procedería a ejecutar las acciones de recibo de las mismas.

Ante la falta de terminación de las obras previstas en el contrato de obra, se le informó al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU oportunamente que no podía recibir satisfactoriamente la obra y en comunicación posterior remitió sus observaciones. 2.25.- Debido al incumplimiento y una vez concedidos los plazos máximos previstos en el contrato de obra para ejecutar y finalizar las mismas, PÖYRY INFRA S.A. continuó enviando diversas comunicaciones al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU exponiendo su preocupación, pues en su criterio iba a ser imposible el cumplimiento de las obligaciones de obra por parte del CONSORCIO METROVIAS.

Por ello, el 22 de marzo de 2012, la compañía interventora PÖYRY INFRA S.A. procedió a solicitar el inicio del procedimiento sancionatorio para la declaratoria de incumplimiento parcial del Contrato de Obra y la imposición de la cláusula penal del Contrato 135, no obstante lo cual el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU no inició procedimiento alguno de imposición de multas o de incumplimiento contractual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     16   2.26.- A partir del 26 de marzo de 2012, fecha en la cual debió terminar la etapa de construcción, sin importar las omisiones presentadas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, la Convocante continuó con la ejecución de todas sus obligaciones contenidas en el Contrato de Interventoría y consideró que en virtud de la cláusula 8 numeral 8.2 del Contrato de Interventoría, se había configurado el riesgo de mayor permanencia, por lo que el 26 de abril de 2012 se llevó a cabo una reunión que tuvo por objeto agotar la etapa de arreglo directo pactada entre las Partes dentro del Contrato No. 171, llegando a algunos acuerdos plasmados en la respectiva acta de la reunión. 2.27.- El 7 de mayo de 2012 se llevó a cabo la segunda reunión de arreglo directo y previamente a esta reunión ya se habían efectuado las visitas y recorridos pertinentes a la obra para determinar las irregularidades presentes en la misma.

Como resultado de la reunión, PÖYRY INFRA S.A. presentó su reclamación por sobrecostos, la cual ascendió a la suma de $984.272.466 incluido IVA, para un período entre el 16 de marzo de 2012 y el 15 de septiembre del mismo año. 2.28.- Frente a la reclamación que manifiesta haber realizado PÖYRY INFRA S.A., afirma que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU citó el 14 de mayo de 2012 a una reunión que tuvo por objeto continuar con la etapa de arreglo directo pactada entre las Partes dentro del Contrato No. 171.

El 20 de junio de 2012 se llevó a cabo reunión de arreglo directo que quedó consignada en el Acta 4, en donde afirma que se le reconocieron los acuerdos económicos a PÖYRY INFRA S.A. por mayor permanencia de obra, haciendo el cálculo de los mismos solo hasta el mes de agosto de 2012, pues el consorcio METROVÍAS se había comprometido a que entregaría los pendientes de obra al mes de julio del año 2012. 2.29.- A pesar de los acuerdos concluidos con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, esta entidad los incumplió, pues a la fecha de presentación de la demanda PÖYRY INFRA S.A. no ha recibido la remuneración pactada. 2.30.- El 21 de agosto de 2012 el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU envió un comunicado a PÖYRY INFRA S.A., en donde se solicita suscripción de “Acta de recibo y terminación de la etapa de construcción” conforme lo dispuesto en el Contrato de Obra No. 135 de 2007, el Contrato de Interventoría y el Manual de Interventoría y/o Supervisión de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público del IDU y que así mismo se radicara en el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, a lo cual se dio respuesta el 23 de agosto de 2012. 2.31.- El 20 de septiembre de 2012 suscribieron el Contratista (CONSORCIO METROVIAS BOGOTÁ), PÖYRY INFRA S.A. y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, Acta N° 123, de terminación de la etapa de construcción del contrato 125. 2.32.- Mediante comunicación del 11 de octubre de 2012, la Convocante remitió al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU las Actas de pago mensual TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     17   correspondientes a los servicios prestados durante el período reconocido de mayor permanencia, las cuales no fueron aceptadas por la Convocada. 2.33.- El 18 de septiembre de 2012 la Convocante envió un comunicado al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, en donde se informa que “el contrato en mención ha llegado al final de su etapa de ejecución contractual, la cual se encuentra debidamente ejecutada a cabalidad por esta interventoría” y solicita proceder a su liquidación. Frente a ello, la convocada indicó que “no emitirá instrucciones sobre el particular, toda vez que, los requisitos y obligaciones a cumplir para el cierre del contrato de interventoría, corresponden a los previstos en los términos del contrato No. 171 de 2007”. 2.34.- Derivado de las diferencias surgidas entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y PÖYRY INFRA S.A., se generó una grave situación financiera para la segunda, lo cual hace que se convoque a una nueva etapa de arreglo directo, la cual tuvo lugar en reunión celebrada el 18 de diciembre de 2012. 2.35.- El 25 de enero de 2013 PÖYRY INFRA S.A. hizo entrega del informe final de interventoría, cumpliendo con los requerimientos realizados por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, con el fin de que fueran reconocidos los valores de mayor permanencia. 2.36.- Luego de varios trámites e intercambio de información, el 20 de junio de 2013 se llevó a cabo una nueva reunión, en la cual el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU se comprometió con la Interventoría a presentar al día siguiente un comunicado con los nuevos requisitos que dicha entidad consideraba necesarios para soportar los costos de mayor permanencia de marzo 16 de 2012 a septiembre 20 de 2012. 2.37.- PÖYRY INFRA S.A. en reiteradas ocasiones requirió al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU para recordar el cumplimiento de los compromisos contraídos por la entidad en la reunión que se relaciona en el hecho anterior, lo cual no sucedió y en adelante no se evidenció actividad alguna al respecto. 2.38.- PÖYRY INFRA S.A. fue citado por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU a una audiencia que tenía por objeto declarar el incumplimiento del contrato de interventoría. En la citación para la realización de la audiencia pública establecida en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se omitió acompañar informe del supervisor sobre los hechos y fundamentos que dan base a la sanción propuesta. 2.39.- El 29 de agosto de 2013 se llevó a cabo la audiencia programada por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, en la cual la Convocante le solicitó que se archivara dicha diligencia en virtud del cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     18   2.40.- El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU decidió declarar el incumplimiento de PÖYRY INFRA S.A. y por lo tanto hacer efectiva la cláusula penal pactada mediante Resolución 2663 del 10 de octubre de 2013, la que fue objeto de recurso de reposición y posteriormente confirmada por Resolución 63189 del 24 de julio de 2014. 3.- LAS CONTESTACIONES DE LA DEMANDA: Tanto el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU como la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. presentaron oportunamente sus contestaciones a la demanda presentada por PÖYRY INFRA S.A. expusieron las excepciones que se sintetizan a continuación: 3.1.- Excepciones formuladas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU: a.- INEXISTENCIA DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA IDU 171 DE 2007 E INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DEL MISMO POR PARTE DEL IDU.

Como fundamento de esta excepción se desconoció la inexistencia de desequilibrio, para lo cual trajo a colación diversas fuentes doctrinarias y jurisprudenciales sobre la naturaleza y el sentido que debe dársele al equilibrio económico del contrato. Adicional a esto, también recurre a una nutrida argumentación para defender la inexistencia del incumplimiento que se le imputa. b.- INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA N° 171 DE 2007 POR PARTE DE PÖYRY INFRA S.A. El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU manifiesta que una vez analizadas las cláusulas contractuales y los resultados del cumplimiento de estas, puede concluirse que PÖYRY incumplió el contrato de interventoría que suscribió con esa entidad, lo cual justifica y fundamenta los actos administrativos acusados. c.- IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE MAYOR PERMANENCIA EN OBRA POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA. El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU ampara este argumento considerando que las adiciones y prórrogas cubrirían de manera suficiente esos costos adicionales que se requerían y que PÖYRY INFRA S.A., de no considerarlo así, debió manifestarlo en las modificaciones, hecho que según esta entidad, impide el reconocimiento de mayor permanencia en obra solicitado por la convocante. d.- INEXISTENCIA DE AMENAZA O VULNERACIÓN DEL DERECHO EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SE ATACAN.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     19   Para fundar esta excepción, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU concluye que ante los evidentes incumplimientos de la interventoría, y estando contractual y legalmente habilitado para ello, debió aplicar la cláusula penal, hecho que manifiesta no puede calificarse como vulneratorio de derecho alguno. e.- INEXISTENCIA DE LA TRANSGRESIÓN DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO.

Al respecto, manifiesta el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU que la actuación administrativa adelantada, se encuentra ajustada a las normas jurídicas de carácter especial y general que regulan la materia dentro del marco de las garantías procesales. f.- INEXISTENCIA DE NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES ATACADAS. Considera el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU que durante la actuación administrativa que dio origen a los actos acusados se respetaron los derechos y garantías a la Convocante, por lo que mal puede predicarse nulidad alguna de dichas Resoluciones. g.- FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA DECLARAR LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Señala que a partir del principio de “Arbitrabilidad Objetiva” y el “principio de la indisponibilidad de la legalidad en los Actos Administrativos”, es claro que la única competente para el juzgamiento sobre la validez de un acto administrativo, es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, no pudiendo este ser objeto de pacto arbitral, por tratarse de un asunto no transigible. 3.2.- Excepciones formuladas por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A.: a.- INAPLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA, expresada en el numeral 21.3 del contrato N° 171 DE 2007 a Transmilenio S.A. Respecto de esta excepción el convocado alude la inaplicabilidad de la cláusula compromisoria debido a que este solo fungía en el contrato mencionado, “exclusivamente como pagador de las obligaciones dinerarios a favor del contratista PÖYRY, previa solicitud expresa del IDU.” b.- FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA EN LA DEMANDADA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. Respecto de esta excepción la Convocada indica que no le son oponibles las pretensiones principales y subsidiarias de condena, comoquiera que no es Parte contratante dentro del Contrato No. 171 de 2007.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     20   c.- INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES A SU CARGO, POR PARTE DE LA DEMANDANTE PÖYRY INFRA S.A., EN EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA N° 171 DE 2007.

Esta excepción se fundamenta en la Resolución 2663 del 10 de octubre de 2013 emitidas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y en la Resolución 63189 de 2014, actos administrativos en donde se evidencia que el Interventor no cumplió con el recibo de las obras, ni recibió las obras de las Empresas de servicios públicos, ni realizó el informe final de la obra, entre otras. d.- INEXISTENCIA DE SOLIDARIDAD RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD POR PERJUICIOS ENTRE EL IDU Y TRANSMILENIO S.A., CON BASE EN EL CONTRATO N° 171 DE 2007.

La Convocada manifiesta la existencia de una mala interpretación de PÖYRY INFRA S.A. respecto del vínculo contractual que tienen las convocadas y las obligaciones derivadas de este. Así mismo, declara que no puede ser responsable de unos perjuicios supuestamente ocasionados por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU cuando dentro de la etapa procesal de arreglo directo, las Partes demandante y demandada acordaron que el CONSORCIO METROVIAS S.A., quien a su turno aceptó tal acuerdo, asumiría los costos que generan la mayor permanencia en la interventoría. e.- INEXISTENCIA DE UN DESEQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA N° 171 DE 2007 A FAVOR DE LA DEMANDANTE PÖYRY INFRA S.A. Se afirma que la demandante presenta una equivocación matemática palmar, al expresar la pretensión en mención con base en un mayor valor que no corresponde a la realidad. f.- INEXISTENCIA DE NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES 2663 DEL 10 DE OCTUBRE DE 2013 Y RESOLUCIONES 63189 DEL 24 DE JULIO DE 2014, AMBAS PROFERIDAS POR EL IDU.

El convocado considera evidente que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se materializó en el caso que nos ocupa, con las plenas garantías del debido proceso y derecho a la defensa. g.- INEPTA DEMANDA. La Convocada sustenta esta excepción en que La Convocante no dirige la demanda contra el verdadero responsable del pago de las sumas de dinero que en su sentir es el CONSORCIO METROVIAS S.A., por concepto de la mayor permanencia de la interventoría, como consecuencia del Contrato No. 171 de 2007, tal como se estableció en cuatro (4) actas.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     21   4.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO: La primera audiencia de trámite en este proceso se surtió el día 25 de enero de 2016, por lo que el término de duración de este proceso, que es de seis (6) meses, vencería inicialmente el 25 de julio de 2016.

Sin embargo, el proceso estuvo suspendido por solicitud conjunta de las Partes entre los siguientes días: Auto que la decretó Duración Total días suspendidos Desde Hasta Auto No. 26 del 11 de febrero de 2016 12 de febrero de 2016 (Inclusive) 28 febrero de 2016 (inclusive) 17 días Auto No. 28 del 29 de febrero de 2016 1º de marzo de 2016 (Inclusive) 16 de marzo 2016 (inclusive) 16 días Auto No. 29 del 17 de marzo de 2016 18 de marzo de 2016 (Inclusive) 27 de marzo 2016 (inclusive) 10 días Auto No. 31 del 19 de mayo de 2016 22 de abril de 2016 (Inclusive) 1º de mayo 2016 (inclusive) 10 días Auto No. 33 del 9 de junio de 2016 10 de junio de 2016 (Inclusive) 6 de julio 2016 (inclusive) 27 días Auto No. 35 del 7 de julio de 2016 8 de julio de 2016 (Inclusive) 27 de julio 2016 (inclusive) 20 días Auto No. 36 del 28 de Julio de 2016 29 de julio de 2016 (inclusive) 17 de agosto de 2016 (inclusive) 20 días Total días suspendidos 120 días Al término de duración del proceso se le deben agregar o adicionar los días en que el mismo ha estado suspendido por solicitud conjunta de las Partes.

Esto implica que deben agregarse ciento veinte (120) días calendario, por lo cual el término de duración del proceso vencería el 22 de noviembre de 2016, de tal suerte que este Laudo Arbitral se profiere en la oportunidad legal. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     22   CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER Para efectos de resolver las controversias que han sido planteadas y expuestas por las Partes a través de la demanda y las correspondientes contestaciones a la misma y con el propósito de satisfacer el deber que le impone el Derecho al Debido Proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, del cual son titulares dichas Partes, procede el Tribunal de Arbitramento a explicar y justificar el fundamento y las razones que sirven de apoyo a las decisiones que se profieren mediante el presente Laudo Arbitral.

Para efectos de claridad se indica que en adelante en este escrito la parte convocante PÖYRY INFRA S.A. será denominada como PÖYRY y las convocadas INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO, como IDU y TRANSMILENIO, respectivamente. 1.- LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuestos de orden formal previstos en nuestro ordenamiento para adoptar una decisión de fondo en torno al litigio planteado se encuentran debidamente reunidos.

En efecto, este Tribunal, como se analizó en la primera audiencia de trámite y según se estudiará en apartes subsiguientes de este laudo, es competente para decidir sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda y las respectivas excepciones de fondo propuestas por los integrantes del extremo demandado de manera oportuna, no solamente porque así quedó expresada su voluntad en el pacto arbitral incorporado en el contrato materia del litigio, sino porque los asuntos sometidos a decisión de este Tribunal son de carácter arbitrable.

De otra parte, la demanda con la que se promovió este proceso, tanto la inicial como su versión reformada, reúne los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento procesal, de tal suerte que permite resolver las súplicas allí incorporadas y desatar el litigo sometido a decisión de este Tribunal de Arbitraje. Finalmente, las partes que conforman los extremos del litigio gozan de plena capacidad para ser parte al tenor de lo previsto en el artículo 53 del Código General del Proceso y se encuentran debidamente representadas en juicio, debiendo agregarse que fueron adecuadamente convocadas al proceso y durante el mismo gozaron de amplias oportunidades de defensa sin que se evidencie causal de nulidad alguna. 2.- LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Si bien es cierto que en el curso de la primera audiencia de trámite, llevada a cabo el día 17 de diciembre de 2015, este mismo Tribunal de Arbitramento, según obra TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     23   en el Auto No. 15, decidió “[d]eclararse competente para conocer de la demanda inicial, en su versión reformada, formulada por PÖYRY INFRA S.A., como convocante, en contra del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU– y de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., como parte convocada”, no lo es menos que tanto la importancia de esa materia –de la cual depende en buena medida la validez de los pronunciamientos que deben realizarse mediante el presente laudo–, como la complejidad y los alcances de los asuntos que constituyen el objeto mismo del litigio existente entre las Partes, son cuestiones que por su relevancia y trascendencia aconsejan y obligan al Tribunal a retomar el examen, detallado y de fondo, acerca de su propia competencia. A lo dicho debe añadirse que, en sus correspondientes contestaciones a la demanda, tanto la Entidad Estatal Convocada INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU–, como la igualmente Entidad Estatal Convocada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., formularon excepciones que guardan íntima y directa relación con la competencia del Tribunal, lo cual también impone la necesidad de abordar el examen de esas materia, cuestiones que por razón de economía procesal, de lógica formal y de unidad temática serán estudiadas de una vez, puesto que resulta indispensable que desde el inicio se determine, con claridad y de fondo, si en realidad el Tribunal cuenta, o no, con las facultades constitucionales y legales necesarias que le permitan avanzar en el conocimiento y la definición de los demás asuntos planteados por las Partes. 2.1.- LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA PROPUESTA POR EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU– Dicha excepción fue planteada por el IDU bajo la siguiente denominación: “4.7.

FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA DECLARAR LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”, para cuyo desarrollo acudió a la siguiente división temática: “a. Principio de Arbitrabilidad Objetiva – rationae materiae” y “b. Principio de la indisponibilidad de la Legalidad en los Actos Administrativos”. En cuanto al primer subcapítulo –a. Principio de Arbitrabilidad objetiva – rationae materiae– la parte demandada consideró que los árbitros tenían vedada su competencia para conocer del control de legalidad de los actos administrativos cuestionados, por cuanto su misión se limita a resolver conflictos sobre los cuales rige la libre disposición y en la medida en que la validez de los actos administrativos no es transigible o renunciable, su definición se encuentra reservada a la jurisdicción estatal.

Sobre este particular y en apoyo de sus planteamientos invocó el pronunciamiento que efectuó el Honorable Consejo de Estado en sentencia de 10 de junio de 2009, expediente 36252, oportunidad en la cual, según la excepción propuesta, se habría precisado que los juicios de legalidad de los actos administrativos relativos al ejercicio de las potestades exorbitantes de la administración no competen a los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     24   árbitros, porque están por fuera del poder de disposición de las partes, sin perjuicio de los pronunciamientos sobre la validez y los efectos que les son dados en relación con otros actos administrativos de naturaleza contractual. Agregó que dicha limitación no solo estaba establecida en virtud del principio del juez natural, sino que además ella encontraba fundamento en el hecho de que la discusión sobre la legalidad de los actos administrativos no puede decidirse a través de un procedimiento diferente al impuesto por el ordenamiento jurídico con carácter no transigible y, por tanto, la decisión que se llegare a proferir con sujeción a un procedimiento no permitido estaría sancionada con nulidad por el artículo 29 constitucional.

Sostuvo que tal conclusión ha sido puesta de presente por la Sección Tercera del Consejo de Estado en pronunciamientos relacionados con asuntos excluidos de arbitrabilidad que carecen de validez, como el que recoge la Sentencia fechada en febrero 20 de 2014, expediente No. 41064. Para la Entidad excepcionante los árbitros habilitados por las partes no pueden, en evento alguno, suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos contractuales porque no pueden desconocer la presunción de legalidad que los cobija según el mandato del artículo 238 de la Carta Política, en la medida en que el Constituyente reservó esa competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de la cual no forman parte los jueces particulares.

Añadió que en idéntico sentido la jurisprudencia constitucional ha mantenido invariable el criterio de que el control de legalidad de los actos administrativos es ajeno a la competencia arbitral dada la indisponibilidad de las normas de orden imperativo, el ejercicio de las potestades pública y la reserva de la jurisdicción, comoquiera que la Corte Constitucional habría señalado que el arbitramento no puede desplazar la jurisdicción permanente del Estado, ni recaer sobre intereses jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de los particulares.

Por otra parte, respecto al segundo subcapítulo –b. Principio de la indisponibilidad de la Legalidad en los Actos Administrativos– la misma Entidad Demandada consideró que dado que al Estado no le es dable despojarse de sus competencias legales, ni renunciar a ellas, ni dejar de ejercerlas, ni negociarlas o transigir sobre la legalidad de sus actos administrativos sin que, a su turno, se menoscabe la soberanía del Estado, su autoridad, el orden público y el principio de legalidad, entonces, en ese orden de ideas, le era igualmente indisponible la legalidad de los actos administrativos.

La Entidad Demandada hizo expresa alusión, como fundamento de sus argumentaciones, a los lineamientos que al respecto expuso el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2000, para reafirmar que la única competente para el conocimiento y juzgamiento sobre la validez de un acto administrativo es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en atención a que ese tema no es transigible.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     25   En ese sentido señaló que la potestad para declarar la suspensión provisional o la anulación de los actos administrativos radica, de manera exclusiva, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, ello por expreso mandato de los artículos 236 y 238 de la Constitución Política.

Finalmente y de conformidad con lo anterior, el demandado IDU concluyó que los árbitros habilitados por las partes no podían pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos contractuales –ni suspender sus efectos ni anularlos– contenidos en la Resolución 2663 del 10 de octubre de 2013, por medio del cual la Entidad declaró el incumplimiento e hizo efectiva la cláusula penal del Contrato de Interventoría IDU171 2007, ni la Resolución 63189 del 24 de julio de 2014, por la cual resolvió los recursos de reposición interpuestos contra aquella. 2.2.- LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE SU PROPIA COMPETENCIA Para resolver de fondo el asunto relacionado tanto con su propia competencia, como la excepción que sobre esa misma temática propuso y formuló la Entidad Estatal Convocada, el Tribunal estima necesario efectuar las siguientes consideraciones.

Se empieza por reiterar1, tal como se tiene por sabido, que la Constitución Política, en su artículo 116, autoriza y contempla de manera expresa la opción de que “Los particulares” puedan “ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de (…) árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”, al tiempo que el Estatuto de Arbitraje, contenido en la Ley 1563, a la altura de su artículo 1º define “El arbitraje” como “un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”. 2.2.1.- LA EXISTENCIA DE PACTO ARBITRAL EN EL PRESENTE CASO De esta manera se tiene entonces que la habilitación o acuerdo de las Partes para que sus diferencias o litigios puedan ser válidamente resueltos por los árbitros, cuestión que se materializa a través de un pacto arbitral –ora en la modalidad de cláusula compromisoria, ora en la de compromiso– se erige en un elemento indispensable e insustituible para que las Partes interesadas puedan acudir a la justicia arbitral con el propósito de obtener la resolución de sus controversias y para que, a su turno, dicha justicia pueda asumir el conocimiento de las mismas.

Dicho pacto arbitral, en cuya virtud serán los árbitros y no los jueces institucionales quienes tendrán la competencia para decidir válidamente sobre las controversias existentes entre las Partes, comporta a su vez la renuncia de                                                                                                                 1 Acerca de la figura del arbitramento, de sus fundamentos normativos de orden constitucional y legal, de sus requisitos mínimos sustanciales y de otros aspectos de importancia que lo caracterizan, ya el presente Tribunal de Arbitramento, en el Auto No. 15 de diciembre 17 de 2015, consignó planteamientos que en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     26   las mismas a hacer valer sus pretensiones ante los jueces, tal como lo determina con precisión el artículo 3 de la citada Ley 1563. Naturalmente para que esos efectos de tanta importancia y trascendencia se produzcan, resulta indispensable que el correspondiente pacto arbitral a cuya celebración acuden las Partes –cláusula compromisoria o compromiso– obre de manera expresa, manifiesta e inequívoca.

Así las cosas, en el presente caso concreto el Tribunal estima pertinente poner de presente de nuevo la existencia del correspondiente pacto arbitral, el cual como ya se ha indicado se encuentra recogido en los términos de la cláusula compromisoria que fue incorporada en el numeral 21.3 de la denominada “CLÁSULA 21.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS” del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 a cuya celebración concurrieron el día 28 de diciembre de 2007, precisamente, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU–, la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., y PÖYRY INFRA S.A., estipulación cuyo tenor literal se transcribe nuevamente a continuación dada la importancia que dicho tema reviste en este punto: “21.3 Arbitramento “Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo.

“En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte. El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el Domicilio será la Ciudad de Bogotá. “El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del aludo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere.

“La solución de controversias por medio del Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia”. 2.2.2.- LA REGULACIÓN LEGAL ACERCA DE LOS ASUNTOS ARBITRABLES Verificada como queda la existencia de la transcrita cláusula compromisoria, se impone resaltar que de conformidad con las normas legales vigentes –a las cuales la Carta Política defiere en su integridad la regulación sobre el arbitraje– el correspondiente pacto arbitral –tal como ya se reseñó– necesariamente debe recaer sobre “asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice” 2, entre los cuales, cuando “las controversias han surgido por                                                                                                                 2 Artículo 1 de la Ley 1563.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     27   causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales”, se encuentran expresamente incluidas “las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales” 3. 2.2.3.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y SU CARÁCTER DE ARBITRABLES Naturalmente para determinar si las pretensiones formuladas en la demanda y acerca de las cuales el Tribunal debe adoptar las correspondientes decisiones, recaen sobre asuntos de libre disposición, se requiera efectuar un examen detallado acerca de su contenido y alcance. 2.2.3.1.- LAS PRETENSIONES DE CONTENIDO EMINENTEMENTE ECONÓMICO La demanda incluye una importante relación de pretensiones –la mayoría de ellas, bueno es anotarlo– acerca de cuyo contenido y alcance netamente patrimonial o puramente contractual no le cabe duda alguna al Tribunal y en relación con las cuales no gira la excepción propuesta por la Entidad Estatal Convocada IDU.

Ciertamente, con el carácter de pretensiones de contenido y alcance patrimonial es posible identificar, dentro de las denominadas PRETENSIONES PRINCIPALES, las siguientes: PRIMERA4, SEGUNDA5, TERCERA6, CUARTA7, QUINTA8, PRIMERA SUBSIDIARIA A LA QUINTA PRINCIPAL9, SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA QUINTA PRINCIPAL10, OCTAVA11, DÉCIMA12, PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRINCIPAL13, SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRINCIPAL14, TERCERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRINCIPAL15,                                                                                                                 3 Ibídem. 4 PRIMERA: encaminada a que se declare que entre el IDU en condición de entidad contratante y TRANSMILENIO en su condición de sociedad pagadora, por un lado y, por el otro PÖYRY INFRA S.A., se celebró el Contrato de Interventoría No. 171 de 2007. 5 SEGUNDA: persigue que se declare que en la ejecución del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 se materializó, para PÖYRY, el riesgo de mayor permanencia en la obra. 6 TERCERA: busca que se declare que el IDU y TRANSMILENIO están obligados a asumir los costos que se generaron a PÖYRY por su mayor permanencia en la obra. 7 CUARTA: dirigida a que se declare que el IDU y TRANSMILENIO no asumieron los costos que se generaron para PÖYRY por razón de su mayor permanencia en la obra. 8 QUINTA: pide que como consecuencia del incumplimiento contractual del IDU y TRANSMILENIO, se declare que esas entidades causaron perjuicios a PÖYRY. 9 PRIMERA SUBSIDIARIA A LA QUINTA PRINCIPAL: solicita que se declare que por el incumplimiento contractual del IDU y de TRANSMILENIO se generó un daño antijurídico a PÖYRY que rompió el equilibrio financiero del Contrato. 10 SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA QUINTA PRINCIPAL: depreca la declaratoria del rompimiento de la ecuación financiera del Contrato en contra de PÖYRY por circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento de contratar. 11 OCTAVA: como consecuencia de las declaraciones anteriores reclama la condena del IDU y de TRANSMILENIO a indemnizar a PÖYRY las sumas de dinero a que haya lugar con apoyo en las pruebas que se alleguen debidamente al proceso. 12 DÉCIMA: pide que sobre las sumas de dinero objeto de condena se ordene el reconocimiento de intereses corrientes. 13 PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRINCIPAL: requiere que sobre las sumas de dinero objeto de condena se ordene la correspondiente actualización monetaria más un rendimiento del 6% anual por la utilización del dinero. 14 SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRINCIPAL: solicita que sobre las condenas que se decreten también se ordene el reconocimiento de un interés legal del 6%. 15 TERCERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRINCIPAL: demanda que sobre las sumas de dinero que sean objeto de condena se ordene su actualización según el mecanismo que considere el Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     28   DÉCIMA PRIMERA16, DÉCIMA SEGUNDA17 y DÉCIMA TERCERA18. De la misma manera, en la clasificación de pretensiones de contenido eminentemente patrimonial se encuentran, dentro del PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS, aquellas que se señalan a continuación: PRIMERA19, SEGUNDA20, TERCERA21, CUARTA22, QUINTA23, PRIMERA SUBSIDARIA A LA QUINTA24, SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA QUINTA25, OCTAVA26, DÉCIMA27, PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA28, SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA29, TERCERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA30, DÉCIMA PRIMERA31, DÉCIMA SEGUNDA32 y DÉCIMA TERCERA33.

También del SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS resulta fácil identificar como pretensiones de contenido patrimonial las siguientes: PRIMERA34, SEGUNDA35, TERCERA36, CUARTA37, QUINTA38, PRIMERA SUBSIDIARIA A LA QUINTA39, SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA QUINTA40,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   de Arbitramento. 16 DÉCIMA PRIMERA: pide que se declare que el Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 está legalmente terminado y que se proceda a efectuar su liquidación en sede arbitral. 17 DÉCIMA SEGUNDA: solicita que se ordene el pago de intereses moratorios sobre las sumas de dinero que sean objeto de condena, desde la fecha del laudo y hasta su pago efectivo. 18 DÉCIMA TERCERA: reclama la condena en costas respecto del IDU y de TRANSMILENIO. 19 PRIMERA: encaminada a que se declare que entre el IDU y TRANSMILENIO por una parte y PÖYRY INFRA S.A., por otra, se celebró el Contrato de Interventoría No. 171 de 2007. 20 SEGUNDA: persigue que se declare que en la ejecución del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 se materializó, para PÖYRY, el riesgo de mayor permanencia en la obra. 21 TERCERA: busca que se declare que el IDU y TRANSMILENIO están obligados a asumir los costos que se generaron a PÖYRY por su mayor permanencia en la obra. 22 CUARTA: dirigida a que se declare que el IDU y TRANSMILENIO no asumieron los costos que se generaron para PÖYRY por razón de su mayor permanencia en la obra. 23 QUINTA: pide que como consecuencia del incumplimiento contractual del IDU y TRANSMILENIO, se declare que esas entidades causaron perjuicios a PÖYRY. 24 PRIMERA SUBSIDIARIA A LA QUINTA: solicita que se declare que por el incumplimiento contractual del IDU y de TRANSMILENIO se generó un daño antijurídico a PÖYRY que rompió el equilibrio financiero del Contrato. 25 SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA QUINTA: depreca la declaratoria del rompimiento de la ecuación financiera del Contrato en contra de PÖYRY por circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento de contratar. 26 OCTAVA: como consecuencia de las declaraciones anteriores reclama la condena del IDU y de TRANSMILENIO a indemnizar a PÖYRY las sumas de dinero a que haya lugar con apoyo en las pruebas que se alleguen debidamente al proceso. 27 DÉCIMA: pide que sobre las sumas de dinero objeto de condena se ordene el reconocimiento de intereses corrientes. 28 PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA: requiere que sobre las sumas de dinero objeto de condena se ordene la correspondiente actualización monetaria más un rendimiento del 6% anual por la utilización del dinero. 29 SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA: solicita que sobre las condenas que se decreten también se ordene el reconocimiento de un interés legal del 6%. 30 TERCERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA: demanda que sobre las sumas de dinero que sean objeto de condena se ordene su actualización según el mecanismo que considere el Tribunal de Arbitramento. 31 DÉCIMA PRIMERA: pide que se declare que el Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 está legalmente terminado y que se proceda a efectuar su liquidación en sede arbitral. 32 DÉCIMA SEGUNDA: solicita que se ordene el pago de intereses moratorios sobre las sumas de dinero que sean objeto de condena, desde la fecha del laudo y hasta su pago efectivo. 33 DÉCIMA TERCERA: reclama la condena en costas respecto del IDU y de TRANSMILENIO. 34 PRIMERA: encaminada a que se declare que entre el IDU y TRANSMILENIO por una parte y PÖYRY INFRA S.A., por otra, se celebró el Contrato de Interventoría No. 171 de 2007. 35 SEGUNDA: persigue que se declare que en la ejecución del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 se materializó, para PÖYRY, el riesgo de mayor permanencia en la obra. 36 TERCERA: busca que se declare que el IDU y TRANSMILENIO están obligados a asumir los costos que se generaron a PÖYRY por su mayor permanencia en la obra. 37 CUARTA: dirigida a que se declare que el IDU y TRANSMILENIO no asumieron los costos que se generaron para PÖYRY por razón de su mayor permanencia en la obra. 38 QUINTA: pide que como consecuencia del incumplimiento contractual del IDU y TRANSMILENIO, se declare que esas entidades causaron perjuicios a PÖYRY.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     29   SÉPTIMA41, NOVENA42, PRIMERA SUBSIDIARIA A LA NOVENA43, SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA NOVENA44, TERCERA SUBSIDIARIA A LA NOVENA45, DÉCIMA46, DÉCIMA PRIMERA47 y DÉCIMA SEGUNDA48.

De esta manera, bueno es reiterarlo, para el Tribunal resulta perfectamente claro que las controversias existentes entre las Partes y que se refieren a las pretensiones que han quedado reseñadas corresponden con precisión a asuntos sobre los cuales ellas mismas pueden disponer con total libertad y, por tanto, tampoco cabe duda alguna de que pueden ser sometidas, válidamente, al conocimiento de la justicia arbitral. 2.2.3.2.- LAS PRETENSIONES ENCAMINADAS A OBTENER LA DECLARATORIA DE NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES PROFERIDOS POR EL IDU Ahora bien, análisis especial merecen las otras pretensiones no mencionadas ni aludidas en la relación anterior, esto es las que se encuentran distinguidas en la demanda como SEXTA, SÉPTIMA y NOVENA principales;

SEXTA, SÉPTIMA y NOVENA del primer grupo de pretensiones subsidiarias y SEXTA y OCTAVA del segundo grupo de pretensiones subsidiarias. Las pretensiones que se acaban de mencionar tienen el alcance básico que se sintetiza a continuación: v PRETENSIONES PRINCIPALES: Ø SEXTA: demanda la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 2663 de octubre 10 de 2013, expedida por el IDU, mediante la cual se declaró el incumplimiento del Contrato de Interventoría por parte de PÖYRY y se hizo efectiva en su contra la cláusula penal. Ø SÉPTIMA: depreca la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 63189                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   39 PRIMERA SUBSIDIARIA A LA QUINTA: solicita que se declare que por el incumplimiento contractual del IDU y de TRANSMILENIO se generó un daño antijurídico a PÖYRY que rompió el equilibrio financiero del Contrato. 40 SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA QUINTA: depreca la declaratoria del rompimiento de la ecuación financiera del Contrato en contra de PÖYRY por circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento de contratar. 41 SÉPTIMA: como consecuencia de las declaraciones anteriores reclama la condena del IDU y de TRANSMILENIO a indemnizar a PÖYRY las sumas de dinero a que haya lugar con apoyo en las pruebas que se alleguen debidamente al proceso. 42 NOVENA: pide que sobre las sumas de dinero objeto de condena se ordene el reconocimiento de intereses corrientes. 43 PRIMERA SUBSIDIARIA A LA NOVENA: requiere que sobre las sumas de dinero objeto de condena se ordene la correspondiente actualización monetaria más un rendimiento del 6% anual por la utilización del dinero. 44 SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA NOVENA: solicita que sobre las condenas que se decreten también se ordene el reconocimiento de un interés legal del 6%. 45 TERCERA SUBSIDIARIA A LA NOVENA: demanda que sobre las sumas de dinero que sean objeto de condena se ordene su actualización según el mecanismo que considere el Tribunal de Arbitramento. 46 DÉCIMA: pide que se declare que el Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 está legalmente terminado y que se proceda a efectuar su liquidación en sede arbitral. 47 DÉCIMA PRIMERA: solicita que se ordene el pago de intereses moratorios sobre las sumas de dinero que sean objeto de condena, desde la fecha del laudo y hasta su pago efectivo. 48 DÉCIMA SEGUNDA: reclama la condena en costas respecto del IDU y de TRANSMILENIO.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     30   de julio 24 de 2014, emanada del IDU, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la mencionada Resolución No. 2663 de octubre 10 de 2013. Ø NOVENA: busca que como consecuencia a las declaraciones pedidas mediante las pretensiones SEXTA y SÉPTIMA, se condene al IDU a reintegrar las sumas pagadas a título de cláusula penal más intereses y en caso de que no se hubieren pagado todas las sumas exigidas mediante las resoluciones aludidas, solicita entonces que se ordene al IDU abstenerse de efectuar el cobro correspondiente. Ø SUBSIDIARIA A LA NOVENA PRINCIPAL: solicita que se ordene la reducción del monto de la cláusula penal con base en criterios de proporcionalidad y en atención al cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de PÖYRY. v PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: Ø SEXTA: solicita que se declare que no existe incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Interventoría por parte de PÖYRY y que, por tanto, no existen los supuestos fácticos que dieron lugar a la expedición de las Resoluciones No. 2663 de octubre 10 de 2013 y No. 63189 de julio 24 de 2014. Ø SÉPTIMA: pide que se declare que no existe sustento jurídico para hacer efectiva la cláusula penal en el Contrato de Interventoría. Ø NOVENA: busca que como consecuencia a las declaraciones pedidas mediante las pretensiones SEXTA y SÉPTIMA, se condene al IDU a reintegrar las sumas pagadas a título de cláusula penal más intereses y en caso de que no se hubieren pagado todas las sumas exigidas mediante las resoluciones aludidas, solicita entonces que se ordene al IDU abstenerse de efectuar el cobro correspondiente. Ø SUBSIDIARIA A LA NOVENA: solicita que se ordene la reducción del monto de la cláusula penal con base en criterios de proporcionalidad y en atención al cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de PÖYRY. v SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: Ø SEXTA: solicita que se declare que las Resoluciones No. 2663 de octubre 10 de 2013 y No. 63189 de julio 24 de 2014 no pueden producir efectos económicos por no existir los supuestos de hecho y de derecho en que se fundamentaron las mismas. Ø OCTAVA: busca que como consecuencia a las declaraciones pedidas mediante la pretensión SEXTA, se condene al IDU a reintegrar las sumas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     31   pagadas a título de cláusula penal más intereses y en caso de que no se hubieren pagado todas las sumas exigidas mediante las resoluciones aludidas, solicita entonces que se ordene al IDU abstenerse de efectuar el cobro correspondiente. Ø SUBSIDIARIA A LA OCTAVA: solicita que se ordene la reducción del monto de la cláusula penal con base en criterios de proporcionalidad y en atención al cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de PÖYRY.

Como fácilmente se puede apreciar, las pretensiones que acaban de relacionarse se encuentran directamente encaminadas a obtener, de manera principal, la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. 2663 de octubre 10 de 2013 y No. 63189 de julio 24 de 2014 expedidas por el IDU, a través de las cuales –como ya se indicó– se declaró el incumplimiento del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 por parte de PÖYRY y se hizo efectiva en su contra la cláusula penal, entre otras cuestiones de importancia. De manera subsidiaria se pretende que, mediante declaraciones del Tribunal de Arbitramento se desconozcan los efectos que las mencionadas decisiones del IDU están llamadas a generar, cuestiones que se fundamentan –según el texto mismo de las respectivas pretensiones subsidiarias– en que “… no existen los supuestos fácticos que dieron lugar a la expedición de las Resoluciones No. 2663 del 10 de octubre de 2013 y No. 63189 del 24 de julio de 2014” (SEXTA del PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS) y en que “… no pueden producir efectos económicos por no existir los supuestos de hecho y de derecho en los que las mismas se fundamentaron” (SEXTA del SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS).

Acerca de estas últimas súplicas subsidiarias, el Tribunal señala que aunque desde el punto de vista eminentemente formal es posible establecer diferencias entre ellas, lo cierto es que desde una perspectiva material o de fondo las dos pretensiones subsidiarias en mención resultan absolutamente coincidentes e iguales, puesto que en ambos casos se persigue que mediante el presente Laudo se realicen declaraciones que resten o eliminen los efectos de las Resoluciones aludidas que expidió el IDU, todo porque “… no existen los supuestos fácticos que dieron lugar a [su] expedición …” o, lo que es lo mismo, “… por no existir los supuestos de hecho y de derecho en los que las mismas se fundamentaron”.

Sin necesidad de entrar en el análisis que debería efectuarse a profundidad con el propósito de determinar si en relación con los actos administrativos resulta procedente la aplicación de la ineficacia como sanción específica, análisis que debería ocuparse de despejar diversos aspectos de enorme complejidad, como aquellos relacionados con la antinomia que al parecer existiría entre dicha figura49                                                                                                                 49 La figura de la ineficacia como sanción específica para determinados actos jurídicos o contratos se encuentra expresamente consagrada en los artículos 897 del Código de Comercio y numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80.

Así reza el citado artículo 897 del Estatuto Mercantil: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     32   y la presunción de legalidad que por definición legal acompaña a los actos administrativos50, amén de la necesidad de determinar si la ineficacia requiere de declaración judicial de tal manera que sus efectos serían constitutivos o si realmente la misma está llamada a operar de pleno derecho y en tal caso el juez o la autoridad con competencia para realizar tal declaración únicamente se limitaría a verificar o a constatar su acaecimiento –por lo cual su pronunciamiento sería eminentemente declarativo–, lo cierto es que en esta ocasión el Tribunal encuentra que no hay lugar a detenerse a realizar dicho examen porque la que en la demanda se presenta como una modalidad de ineficacia, en realidad no es más que la reiteración de la pretensión principal de declaratoria de nulidad de los Actos Administrativos expedidos por el IDU.

Ciertamente, en cuanto –según acaba de precisarse– las súplicas que en la demanda se distinguen como sexta y séptima en el primer grupo de pretensiones subsidiarias y sexta en el segundo grupo de pretensiones subsidiarias, se encaminan a demandar el desconocimiento y/o la eliminación de los efectos “de las Resoluciones No. 2663 del 10 de octubre de 2013 y No. 63189 del 24 de julio de 2014” todo por razón y/o con ocasión de que “… no existen los supuestos fácticos que dieron lugar a [su] expedición …” o, lo que es lo mismo, “… por no                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   “ARTÍCULO 897.

Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. (Se ha destacado). Por su parte el actualmente vigente numeral 5 del artículo 24 del Estatuto de Contratación Estatal, después de los ajustes que al mismo le introdujo la Ley 1150, dispone: “ARTÍCULO

24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: “………………………. “5o. En los pliegos de condiciones “a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. “b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación “c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

“d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. “e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

“f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

(Se deja subrayado y resaltado). 50 El siguiente es el texto del artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contenido en la Ley 1437: “ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     33   existir los supuestos de hecho y de derecho en los que las mismas se fundamentaron”, encuentra el Tribunal que en el fondo lo que realmente se está alegando a través de esas pretensiones coincidentes no es más que el vicio de falsa motivación, el cual se encuentra previsto en el ordenamiento vigente como causal de nulidad de los actos administrativos.

En efecto, al detenerse en la determinación de cuáles son las causales de nulidad de los actos administrativos, a propósito de la consagración del medio de control judicial de nulidad, el inciso segundo del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –C.P.A. y C.A.–, dispone: “ARTÍCULO 137.

NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. “Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.

(Se deja subrayado y destacado). Y ocurre que en relación con la configuración de la falsa motivación, cuando en verdad no existen los hechos que se invocan como fundamento de un acto administrativo, el Honorable Consejo de Estado ha puntualizado: “La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación.” 51 (Se ha destacado y subrayado).

Esa línea jurisprudencial, que de manera pacífica y reiterada ha sostenido el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en Colombia a lo largo de los años, enseña que las razones engañosas, simuladas o contrarias a la realidad, en una palabra inexistentes, resultan constitutivas de falsa motivación, de conformidad con los siguientes términos: “En relación con la falsa motivación, como causal de nulidad de los actos administrativos, esta Sala ha indicado, con fundamento en la doctrina y la jurisprudencia, que la misma “tiene ocurrencia cuando el acto se fundamenta en razones simuladas, engañosas o contrarias a la realidad” y ha agregado que “la falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación”.

De esta suerte, la prosperidad del cargo de falsa motivación depende del acervo probatorio que desvirtúe los fundamentos de hecho o de derecho del acto acusado” 52.                                                                                                                 51 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia fechada en febrero 17 de 2000. 52 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia fechada en junio 2 de 2011. Radicación No. 66001-23-31-000-2005-00519-01. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     34   Así las cosas, para el Tribunal de Arbitramento resulta perfectamente claro que en la medida en que a través de las súplicas sexta y séptima del primer grupo de pretensiones subsidiarias y sexta del segundo grupo de pretensiones subsidiarias, la Parte demandante está alegando la inexistencia de las circunstancias fácticas que fueron invocadas por el IDU para la expedición de las citadas “Resoluciones No. 2663 del 10 de octubre de 2013 y No. 63189 del 24 de julio de 2014”, lo que realmente está pidiendo es que se declare la configuración de la causal de nulidad de esos actos administrativos consistente en la falsa motivación. Se tiene entonces que desde el punto de vista material o de fondo, en realidad no existen diferencias sustanciales entre las pretensiones sexta y séptima principales por un lado y por el otro de las súplicas sexta y séptima del primer grupo de pretensiones subsidiarias y sexta del segundo grupo de pretensiones subsidiarias, comoquiera que todos esos eventos resultan coincidentes en la medida en que a través de todas esas pretensiones –y al margen de sus respectivas presentaciones formales– lo que la demanda realmente persigue son declaraciones que, en caso de resultar prósperas, necesariamente desembocarían en la declaratoria de nulidad de las tantas veces mencionadas “Resoluciones No. 2663 del 10 de octubre de 2013 y No. 63189 del 24 de julio de 2014”.

Como consecuencia de lo expuesto se tiene entonces que las aludidas súplicas declarativas sexta principal, séptima principal, sexta y séptima del primer grupo de pretensiones subsidiarias y sexta del segundo grupo de pretensiones subsidiarias, así como sus correspondientes pretensiones consecuenciales de condena distinguidas como novena principal y su respectiva subsidiaria; novena del segundo grupo de pretensiones subsidiarias y su respectiva pretensión subsidiaria y octava del segundo grupo de pretensiones subsidiarias junto con su respectiva pretensión subsidiaria, están girando en torno a la referida nulidad de las “Resoluciones No. 2663 del 10 de octubre de 2013 y No. 63189 del 24 de julio de 2014” expedidas por el IDU, cuestión que obviamente obliga al Tribunal a examinar con detenimiento su competencia a la luz del alcance que se acaba de precisar. 2.2.3.3.- LA EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y SU ESTADO ACTUAL ACERCA DE LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO PARA DECLARAR LA NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES En punto a la competencia que les asiste a los Tribunales de Arbitramento para conocer de las controversias que tienen por objeto la declaratoria de nulidad de actos administrativos contractuales, se impone hacer breve alusión a la notoria evolución que registra la Jurisprudencia de los más altos Tribunales de Administración de Justicia en el país. Así, en una etapa anterior –pero ya superada en la actualidad, tal como se verá a continuación– el Honorable Consejo de Estado, de manera reiterada, sostuvo que a la justicia arbitral no le era dable conocer de controversias que giraran en torno a TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     35   la legalidad de actos administrativos. Buen ejemplo de dicha postura lo constituye la sentencia proferida en febrero 23 de 2000, expediente 16394, en la cual se señaló: “De otro lado, con relación a la imposibilidad de que el juez arbitral pueda juzgar la legalidad de los actos administrativos, aun a pesar de que las partes eventualmente así lo convinieran, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de constitucionalidad del 12 de diciembre de 1991, al decidir la exequibilidad condicionada de los artículos 59 a 65 de la Ley 23 de 1991, relativos a la conciliación en asuntos administrativos, expuso: “B. Indisponibilidad del orden jurídico.

“Es palmario que no puede quedar librada a la voluntad de los interesados (administración y particular) la decisión sobre la legalidad o ilegalidad del acto para, en este último supuesto, decretar su nulidad y, como consecuencia, poder conciliar sobre los aspectos estrictamente patrimoniales. El orden jurídico, en cuanto constituya “ius cogens” o derecho imperativo, por esencia escapa a la idea de negociabilidad.

Si la administración del Estado está convencida de que una actuación suya se ajusta cabalmente a los dictados de tal ordenamiento, mal podría en un momento dado admitir lo contrario, es decir, que el acto administrativo fué ilegal, por el sólo afán de evitar un litigio, conciliando las pretensiones. No pudo ser éste el querer del legislador autor de la Ley 23 de 1991, como se desprende claramente del hecho arriba observado de haber excluido de su regulación las controversias atinentes a simple nulidad.” “En efecto, si bien es factible que las partes de un contrato –en donde una de ellas sea una entidad del Estado–, pueden convenir en someter a la decisión de árbitros las controversias que entre ellas surjan por situaciones de hecho derivadas del desarrollo o ejecución de dicho contrato, en modo alguno puede predicarse lo mismo respecto de la definición de la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos que la entidad contratante expida con motivo de la celebración y ejecución del contrato, por cuanto las diferencias que el contratista pueda tener acerca del contenido y los efectos de ese tipo de actos, no son, ni pueden ser, objeto de transacción y, por ende, tampoco de arbitramento, dado que en ello está comprometido el orden jurídico y el ejercicio del poder público, materias éstas que, en modo alguno, están sujetas a la disposición de las partes, vale decir, escapan a la capacidad de negociación, criterio éste hoy adoptado por el legislador en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 en los siguientes términos: “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.” (negrillas fuera del texto)”.

“………………….. “En el anterior orden de ideas, resulta no sólo jurídico sino también razonable, que sea la jurisdicción contencioso administrativa la que deba asumir el conocimiento pleno de la controversia surgida entre la Empresa de Transporte Masivo del Valle del Aburrá y el Consorcio Hispano Alemán, en cuanto se relaciona con el posible incumplimiento del contrato 049 de 1984, de donde resulta que la interpretación dada por los árbitros –jueces excepcionales–, con fundamento en la cual invadieron una órbita de competencia que les era vedada, no solo por la ley, sino por la voluntad TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     36   expresa de las partes, ha viciado de nulidad el laudo arbitral, por contrariar manifiestamente las normas que establecen las competencias de los jueces, disposiciones éstas que como bien lo consagra el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil “… son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento”.

“Lo anterior por cuanto no todas las controversias que se susciten entre la administración y los particulares pueden ser objeto de conciliación o de transacción, puesto que de ello deben excluirse aquellas controversias o discrepancias que tengan relación directa con los poderes y prerrogativas propias del poder público, de las cuales no puede válidamente la administración desprenderse o renunciar, en la medida en que tales poderes y facultades le son otorgadas por la Constitución y la Ley como uno de los medios para atender y satisfacer las necesidades de los administrados y, en general, para proveer a la realización de los fines esenciales del Estado, de donde surge de modo necesario e indiscutible la imposibilidad de disposición y negociación de tales materias.

La protección de los derechos de los particulares en este campo encuentra soporte y garantía, de una parte, en los mecanismos de autocontrol de la administración, como lo son la vía gubernativa y la revocatoria directa y, de otra, en el control judicial que de los actos administrativos está asignado al juez contencioso administrativo, sin perjuicio de que pueda acudirse a otros medios y acciones de control y de defensa que consagran la Constitución y la Ley.

“En tal virtud, como el ejercicio del poder público no es una materia susceptible de transacción, no es posible que la justicia arbitral pueda decidir acerca de la legalidad de los actos administrativos en los cuales la administración ejerce las potestades exorbitantes que en materia de contratación le atribuye la ley, como por ejemplo, entre otros, cuando declara el incumplimiento unilateral del contratista; ni tampoco le es factible pronunciarse sobre los efectos de ese tipo de actos, y menos restarles su eficacia, toda vez que, sólo es posible someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento aquellas controversias contractuales que versen sobre aspectos susceptibles de transacción. “Por último, en cuanto a los límites de las facultades de los jueces arbitrales, bien vale la pena citar al profesor Hernán Fabio López Blanco, quien en su obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano” anota: “(…), quedando así claramente delimitado el radio de acción que tiene el arbitramento y siendo la razón de esa limitación lo manifestado por el Tribunal de Arbitramento, del cual formaron parte los ilustres maestros del derecho colombiano RICARDO HINESTROSA, ANTONIO ROCHA y DARIO ECHANDIA, quienes indicaron que <bien claro se ve, en efecto, que el fundamento de las atribuciones de los árbitros está en la facultad dispositiva que tienen las partes sobre los derechos que someten a su decisión. Y por esto la ley exige que estos tengan capacidad para transigir sobre tales derechos.

Pero sobre el derecho público los particulares no pueden transigir.>”53 (Negrillas de la Sala)”. “No obstante lo anterior, la Sala estima importante precisar, que no por el sólo hecho de que la administración expida un acto administrativo en uso de sus facultades exorbitantes o de poder público de que está investida, desaparece en forma absoluta la posibilidad de que las controversias contractuales que se susciten entre las partes puedan ser conocidas y decididas por un Tribunal de Arbitramento, en aplicación de la cláusula compromisoria o el compromiso que aquellas hayan pactado.

No, únicamente quedan excluidas de esa posibilidad, las diferencias o querellas                                                                                                                 53 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo II, Edit.

Temis. Bogotá, 1980, págs. 476 y 477. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     37   contractuales que tengan relación directa con esos actos administrativos que eventualmente la administración haya proferido” 54.

En la misma dirección, mediante la sentencia de junio 8 del año 2000, radicación No. 16973 –expresamente invocada por el IDU como fundamento de su excepción–, el Honorable Consejo de Estado sostuvo: “4. JUZGAMIENTO DE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES: COMPETENCIA ABSOLUTA E IMPRORROGABLE DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA “La Sala, a partir de la sentencia de mayo 15 de 1992, sostuvo que si bien el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos de naturaleza contractual estaba reservado a la jurisdicción contencioso administrativa, lo mismo que el atinente a sus efectos jurídicos, las partes podían válidamente atribuir competencia a los jueces arbitrales para conocer de “las consecuencias económicas de dichos efectos”55.

“Sin embargo, en sentencia de junio 16 de 1997, la misma Sala precisó que no es posible que, en forma concurrente, el juez administrativo y el juez arbitral puedan conocer y decidir sobre una misma materia. Al respecto dijo: “2º. Al haber acudido la sociedad contratista ante la jurisdicción contencioso administrativa en demanda de nulidad de las decisiones unilaterales de la entidad contratante de que trata este proceso, y que como consecuencia de ello se declare el incumplimiento del contrato por parte de la demandada y se ordene la indemnización de los perjuicios ocasionados, no es posible escindir el conocimiento de las causas asignadas por la ley, en atención al principio de plenitud e integridad de la jurisdicción y de la competencia. “De tal manera, sería inadmisible declarar la nulidad de los actos acusados y abstenerse de resolver sobre las peticiones consecuenciales, las cuales se encuentran en evidente relación lógica, bajo el argumento de que su conocimiento es de competencia de una institución contractual de naturaleza y carácter excepcional, y además meramente facultativa de las partes.

“……………………. 56 “Esta tesis fue ratificada en la sentencia del 6 de noviembre de 1997, al tratar el tema de la caducidad de los contratos en relación con el arbitramento; allí se afirmó que la declaratoria de caducidad y sus efectos no es susceptible de conocimiento de los jueces arbitrales. Este criterio jurisprudencial fue recogido en el artículo 76 del decreto-ley 222 de 198357.

“……………………… “De lo expuesto la Sala extrae las siguientes conclusiones: “1° La jurisdicción contencioso administrativa se encuentra establecida por la Constitución y la ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, los                                                                                                                 54 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 23 de 2000, radicación No. 16394. 55 Sentencia de mayo 15 de 1992, Exp. 5326.. 56 Sentencia de junio 16 de 1997, Exp. 10882. Si bien contra este fallo está pendiente resolverse un recurso extraordinario de súplica de conformidad con el art. 130 del C.C.A., antes de la reforma de la ley 446 de 1998, la tesis expuesta en la providencia recurrida, según la cual, la justicia arbitral no puede juzgar ni la legalidad de los actos administrativos, ni la de sus efectos, no fue materia de dicho recurso. 57 Exp. 7903, Actor.

Cesar Enrique Caicedo L.. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     38   asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de ella.

“2° La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado. Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito.

“3° La justicia arbitral puede ser habilitada por las partes para conocer y resolver controversias en materia de contratación estatal, en todos aquellos asuntos de carácter transigible que surjan entre personas capaces de transigir (art. 111, ley 446 de 1998). “4° Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquélla solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible.

“Estas precisiones corresponden a cuanto ha sostenido la Sala en torno al tema que hoy la ocupa de nuevo, con antelación a la vigencia de la ley 80 de 1993; como el asunto que se examina está regulado por esa nueva normación y hay quienes sostienen que, con ella, se eliminaron las barreras existentes en cuanto a la competencia de los árbitros para conocer y decidir los conflictos de legalidad de los actos administrativos contractuales, es necesario referirse a ese tema” 58.

Con explícito apoyo en los desarrollos jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado sobre esta materia y siguiendo las orientaciones doctrinales de esa Alta Corporación, por su parte la Honorable Corte Constitucional también se ocupó de señalar los límites a los cuales se encuentra sometida la actividad arbitral y, naturalmente, la competencia de los árbitros, cuestiones que por su importancia y trascendencia se transcriben in extenso, así: “De la definición que hace el legislador, se infiere que la competencia de los árbitros está limitada no sólo por el carácter temporal de su actuación sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento, pues sólo aquellas materias susceptibles de transacción pueden ser definidas por los árbitros.

Significa lo anterior que la competencia de los árbitros es de carácter limitada, tanto por el aspecto temporal como el material, pues como lo ha señalado esta Corporación “no todos los asuntos pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo, los relacionados con el estado civil de las personas, …” (sentencia C-247 de 1994).

“El carácter restrictivo de la competencia de los árbitros, fue recientemente reiterado por esta Corte, al establecer que “Si bien la Corte ha avalado la justicia arbitral como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, ello no puede interpretarse en el sentido que aquélla resulte privilegiada frente a la función permanente de administrar justicia por parte del Estado, ni que ésta puede verse cada vez más sustituida o reducida en su campo de acción” (sentencia C-672 de 1999).                                                                                                                 58 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de junio 8 de 2000, radicación No. 16973. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     39   “Dentro de este contexto, no es difícil arribar a la conclusión según la cual los particulares investidos de la facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, asuntos que en razón de su naturaleza, están reservados al Estado, a través de sus distintos órganos. “No es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores ( CP art 113).

Tampoco resulta admisible ampliar la materia arbitrable a asuntos que trascienden la capacidad de disposición de las partes y respecto de los cuales no sea posible habilitación alguna. “No todo asunto de competencia de los jueces ordinarios, en consecuencia, puede ser trasladado a la justicia arbitral.” (sentencia T- 057 de 1995). “Estas breves consideraciones, le sirven de marco a esta Corporación para analizar el punto sobre la facultad que tienen los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos de la administración, y, específicamente, de aquellos que dicta el Estado cuando actúa como contratista.

“Los actos administrativos. El control de legalidad “El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.

“Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que el acto administrativo esté conforme no sólo a las normas de carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a ésta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se le garantiza a los administrados que en ejercicio de sus potestades, la administración actúa dentro de los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad.

“Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma.

Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición. “En este sentido, debemos decir que la administración debe actuar con sujeción al orden público normativo, entendido éste como “el conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de la sociedad, de una institución o de las garantías precisas para su subsistencia…” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas), en donde el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     40   legislador ha previsto, como una forma de mantener el respeto por ese orden normativo, las acciones de simple nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo), cuyo propósito principal es la conservación y restitución del principio de legalidad y las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del Código Contencioso Administrativo), en las que no sólo se busca la efectividad del principio de legalidad sino la indemnización de los daños causados con la expedición del acto administrativo correspondiente.

“Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral.

“Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias.

En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular.

El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna. “…………………………….. “En conclusión, el análisis sobre la validez de los actos que dicta la administración no puede quedar librado a la decisión de árbitros” 59. No obstante el marco teórico generalísimo al cual hizo alusión inicial en su análisis la Corte Constitucional, tal como se desprende de los apartes que se dejan transcritos, lo cierto es que más adelante, dentro de la misma Sentencia en cita, al ocuparse del examen detallado y concreto tanto de las actuaciones de la Administración Pública en desarrollo de su actividad contractual, como de las normas legales60 cuya constitucionalidad fue cuestionada para decisión de ese importante Tribunal en ese caso concreto, haciendo referencia específica a los actos administrativos que se dictan en ejercicio de las facultades excepcionales o exorbitantes que la ley ha consagrado a favor de las Entidades Estatales en su condición de Contratantes, la propia Corte Constitucional señaló: “Significa lo anterior que el Estado, al igual que los particulares, puede someter las divergencias surgidas con ocasión de un contrato donde es parte, a la decisión de terceros investidos de la facultad de dirimir definitivamente la controversia, sin que con ello se considere vulnerado el interés público que los contratos estatales implícitamente ostentan, o se                                                                                                                 59 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-1436 de octubre 25 de 2000. 60 Mediante la aludida Sentencia C-1436-2000, se definió la demanda de inconstitucionalidad promovida en contra de los artículos 70 y 71 de la Ley 80, contentiva del Estatuto de Contratación Estatal. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     41   discuta la facultad de la administración para transigir, tal como aconteció hasta no hace pocos años. “Los límites al pronunciamiento arbitral, en este caso, están determinados entonces, por la naturaleza misma del arbitramento y las prescripciones legales sobre la materia, según las cuales, éste sólo es posible en relación con asuntos de carácter transigible.

“La pregunta que surge, entonces, es si los árbitros, en estos casos, pueden pronunciarse también, frente a las divergencias que surjan entre las partes en relación con los actos administrativos que dicta la administración con ocasión de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación del contrato, teniendo en cuenta que si bien el Estado en materia contractual se rige por los principios de la contratación entre particulares, con preeminencia de la autonomía de la voluntad y la igualdad entre las partes contratantes, también se rige por disposiciones extrañas a la contratación particular, las cuales buscan la conservación y prevalencia del interés general, como la satisfacción de las necesidades de la comunidad, implícitas en los contratos estatales.

(…) “………………………… “Al hablar de “disposiciones extrañas a la contratación particular”, se hace referencia específicamente a las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares, y que tienen como fundamento la prevalencia no sólo del interés general sino de los fines estatales.

Estos interés y fines permiten a la administración hacer uso de ciertos poderes de Estado que como lo expone el tratadista Garrido Falla, en su Tratado de Derecho Administrativo “determina una posición también especial de las partes contratantes, así como una dinámica particular de la relación entre ellos, que viene a corregir típicamente la rigurosa inflexibilidad de los contratos civiles”.

Poderes de carácter excepcional a los cuales recurre la administración en su calidad de tal, a efectos de declarar la caducidad del contrato; su terminación; su modificación e interpretación unilateral, como medidas extremas que debe adoptar después de agotar otros mecanismos para la debida ejecución del contrato, y cuya finalidad es la de evitar no sólo la paralización de éste, sino para hacer viable la continua y adecuada prestación del servicio que estos pueden comportar, en atención al interés público implícito en ellos.

Sobre el ejercicio de estos poderes ha dicho el H. Consejo de Estado: “Son actos unilaterales de indiscutible factura y sólo pueden ser dictados por la administración en ejercicio de poderes legales, denominados generalmente exorbitantes. El hecho que tales actos se dicten en desarrollo de un contrato, no les da una fisonomía propia, porque el contrato no es la fuente que dimana el poder para expedirlos, sino ésta está únicamente en la ley.

Esos poderes, así, no los otorga el contrato y su ejercicio no puede ser objeto de convenio.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, abril 13 de 1994). “En este orden de ideas, las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, pues si bien los mencionados actos a través de los cuales estas cláusulas se hacen aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial tanto para el contratista particular como para el Estado, asunto éste que no se puede desconocer y que sería la base para que los árbitros pudieran pronunciarse, estas implicaciones son consecuencia del ejercicio por parte del Estado de sus atribuciones y, por consiguiente, el análisis TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     42   sobre éstas, sólo es procedente si se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto éste que es de competencia exclusiva de los jueces e indelegable en los particulares, dado que la determinación adoptada en esta clase de actos, es expresión directa de la autoridad del Estado y como tal, únicamente los jueces, en su condición de administradores permanentes de justicia, tienen la función de establecer si el acto correspondiente se ajusta a los parámetros legales, analizando, específicamente, si las motivaciones expuestas en él, tienen como sustento real, la prevalencia del interés público y el cumplimiento de los fines estatales, aspectos estos que son el fundamento del ejercicio de las facultades excepcionales reconocidas al Estado-contratista.

Este análisis, entonces, no puede quedar librado a los particulares, pues a éstos no se les puede transferir la competencia de decidir sobre las cuestiones que tocan con funciones de carácter estatal, atribución ésta, exclusiva de los jueces. “Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a los particulares.

(…). “Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política.

Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado. “En virtud de lo dicho, esta Corporación habrá de declarar exequibles los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales” 61.

Precisamente esas concreciones que la Corte Constitucional hizo en relación con los actos administrativos que se pueden proferir en ejercicio específico de las potestades contractuales exorbitantes o excepcionales, los cuales fueron los únicos actos administrativos que quedaron expresamente excluidos de la competencia de los árbitros de conformidad con el condicionamiento al cual se sujetó la declaratoria de constitucionalidad de las normas legales entonces demandadas, en cuanto la Corte decidió declarar “EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes                                                                                                                 61 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-1436 de octubre 25 de 2000., TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     43   excepcionales”, esos pronunciamientos de la Corte Constitucional –se repite– dieron lugar a que el Honorable Consejo de Estado revaluara su postura jurisprudencial anterior y a que hubiera precisado que, con excepción de los actos administrativos aludidos (de interpretación unilateral, de modificación unilateral, de terminación unilateral, de caducidad, de reversión y de sometimiento a las leyes nacionales, antes conocida como renuncia a reclamación diplomática), los árbitros sí tienen competencia para examinar y definir la legalidad de los demás actos administrativos contractuales que expidan las Entidades Estatales Contratantes en desarrollo o con ocasión de sus respectivos contratos estatales.

Así lo puso de presente el Consejo de Estado en la sentencia que también cita de manera expresa el IDU al formular la excepción en estudio –en lo que podría considerarse una paradoja frente a sus argumentaciones para el caso concreto que aquí se examina– la cual se encuentra fechada en junio 10 de 2009: “En tanto dicha decisión [se refiere a la Sentencia C-1436 de 2000] se encuentra acompañada de los efectos propios de la cosa juzgada constitucional, naturalmente resulta de obligatorio acatamiento para esta Corporación, en razón a lo dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política.

“Sin embargo, advierte la Sala que el condicionamiento al cual sujetó la Corte Constitucional la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, esto es en cuanto se entienda que esas normas legales no facultan a los árbitros “para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”, estuvo fundado en y limitado a la precisa comprensión que al momento de adoptar tal decisión tuvo la Corte respecto de los aludidos “poderes excepcionales” que en materia de contratación le han sido atribuidos a las Entidades del Estado, asunto que integra la ratio decidendi del fallo62.

En efecto, la ratio decidendi, “entendida como la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica”63, tal como lo ha señalado la propia Corte Constitucional, debe ser identificada y precisada en sus alcances por “los jueces posteriores, o el mismo juez, en casos ulteriores … de suerte que la doctrina vinculante de un precedente ‘puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquélla que es aprobada por los jueces posteriores’ ”64.

(Se resalta)”. “………………………… “Con base en tales presupuestos concluye la Sala que la ratio decidendi del pronunciamiento de exequibilidad condicionada contenido en la sentencia C- 1436 de 2000 se encuentra en la precisión que hizo el máximo Tribunal Constitucional al señalar que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado”.

“…………………………                                                                                                                 62 En este sentido, ver Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 3 de diciembre de 2008. Expediente No. 34.745.

Demandante: Móvil Tech S.A. 63 Corte Constitucional. Sentencia SU-1300 de 6 de diciembre 2001.. 64 Corte Constitucional. Sentencia SU- 047 de 29 de enero de 1999. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     44   “Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales –es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”–, los demás actos administrativos contractuales –se repite– sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto”.

“………………………… “Se tiene que desde el punto de vista constitucional para que los árbitros – jueces privados– puedan administrar justicia se requiere que sean expresamente habilitados por las partes; que su competencia sea temporal y que proceda de conformidad con la ley. “Corresponde entonces al legislador la definición de las competencias de la justicia arbitral y según se verifica, la ley no ha impuesto restricción alguna para su ejercicio, distinta al carácter transigible que deben caracterizar los asuntos sometidos a su conocimiento, así como la sujeción de sus actuaciones al procedimiento señalado para tal efecto”.

“……………………….. “A su turno, el artículo 2º del Decreto 1818 de 1998 dispuso que “Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley”. “Como bien se observa, es la misma ley la que de manera expresa atribuye a los actos administrativos de contenido particular el carácter de asuntos transigibles, disponibles si se quiere, pues no de otra manera se podría explicar la procedibilidad del mecanismo de la conciliación respecto de las cuestiones que jurisdiccionalmente estarían llamadas a tramitarse tanto por la vía de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –artículo 85 del C. C. A.–, como por la misma Acción Contractual –artículo 87 del C.C.A.–, previendo incluso que el acuerdo que sobre tales asuntos se logre determine para la entidad pública correspondiente la revocatoria directa, la cual como claramente se desprende del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, presupone la invalidez del respectivo acto.

“Por lo tanto, comoquiera que por expresa previsión legal los actos administrativos que se adopten en materia contractual son de carácter particular y de contenido económico, sin duda alguna se constituyen en asuntos transigibles. “4.- Conclusión “A partir de lo expuesto y con base en las argumentaciones que aquí se han desarrollado, la Sala modifica la tesis que ha venido sosteniendo jurisprudencialmente para sostener entonces que con excepción de los actos administrativos que sean proferidos en ejercicio de los poderes excepcionales previstos de manera expresa en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 –a los cuales la Corte Constitucional circunscribió el condicionamiento del cual hizo pender la exequiblidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     45   1993–, todos los demás actos administrativos contractuales que expidan las entidades del Estado (… …) bien pueden ser sometidos al conocimiento de la denominada justicia arbitral en procura de obtener los pronunciamientos a que haya lugar sobre la validez y los efectos de los mismos” 65.

Esa nueva línea jurisprudencial fue reiterada por el Honorable Consejo de Estado a través de la sentencia que profirió octubre 22 de 2012 la Subsección C de la Sección Tercera, oportunidad en la cual, después de efectuar un amplio recuento acerca de lo que había sido en época pasada la anterior postura jurisprudencial que venía sosteniendo esa Alta Corporación y después de retomar también con detenimiento los análisis consignados en el referido y ya parcialmente transcrito fallo de junio 10 de 2009, señaló: “4.

Alcance del control judicial de los tribunales de arbitramento, y de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre las controversias contractuales derivadas de actos administrativos. “………………………. En una perspectiva parcialmente distinta expresó recientemente la Sala, en la sentencia del 10 de junio de 2009 –exp. 36.252-, que se debía precisar la tesis que hasta el momento se había expuesto, en el sentido de indicar que los tribunales de arbitramento pueden conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes a que se refiere el art. 14 de la ley 80 de 1993, según una lectura hecha a partir de la sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, a propósito del estudio de exequibilidad de los arts. 70 y 71 de la ley 80 de 1993.

(… …) “……………………….. “En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí”.

(Se subraya y se destaca) 66. En una nueva ocasión, a través de la sentencia de noviembre 8 de 2012, la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado ratificó la nueva postura jurisprudencial en cita, en cuanto acogió el cargo de anulación que fue formulado en contra de un laudo arbitral mediante el cual el respectivo Tribunal de Arbitramento se abstuvo de pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos en ese entonces demandados por considerar que carecía de competencia para ello y que tal competencia se encontraba reservada, exclusivamente, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con los siguientes términos: “3.- En relación con los actos administrativos proferidos por el liquidador de CAJANAL en los que éste se pronuncia sobre las glosas a las facturas presentadas por el Contratista resulta                                                                                                                 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia fechada en junio 10 de 2009. Radicación No. 11001-03-26-000-2009-00001-00; expediente No. 36252. Actor: CONSORCIO PORVENIR. Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL –INCODER–. 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia fechada en octubre 22 de 2012; expediente No. 39942.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     46   evidente su naturaleza contractual, en la medida en que [en] ellos se resuelve sobre reclamaciones que surgieron durante la ejecución del contrato, punto sobre el cual se volverá más adelante.

“Si tales actos son contractuales, en la medida en que no son de aquellos a los cuales se refiere la sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, debe concluirse que el Tribunal de Arbitramento sí tenía competencia para resolver las pretensiones del Contratista, así su pronunciamiento afectara tales actos. “……………………….…. “5.- En otros términos, así se concluyera que el acto del liquidador no tiene el carácter de acto administrativo contractual por no estar previsto en el estatuto de contratación de las entidades estatales, su condición de simple acto administrativo involucrado en el asunto que debe ser resuelto por los árbitros no excluye la competencia de éstos para pronunciarse sobre el mismo.

“Aquí es claro que: “a.- Existe una cláusula arbitral que habilita a las partes a acudir ante un Tribunal de Arbitramento para resolver las controversias que surjan de la ejecución de un contrato. “b.- El conflicto sometido a la decisión de los árbitros surge de la ejecución de dicho contrato. “c.- Ese conflicto habría podido transigirse por las partes en una audiencia de conciliación caso en el cual los actos administrativos proferidos por la Contratante se habría entendido revocados por el acuerdo; si esto puede hacerse conforme con la ley, con más razón el mismo conflicto puede ser resuelto por un Tribunal de Arbitramento.

“6.- Por último, la norma que le otorga a los actos del Liquidador de CAJANAL el carácter de actos administrativos tampoco puede fundamentar una limitación de la competencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre un conflicto contractual afectando lo resuelto en ellos. “7.- De no existir una cláusula arbitral que excluyera del conocimiento de los jueces estatales la resolución de los conflictos surgidos del contrato, el Contratista que obró como convocante en el presente caso tendría que haber acudido a la jurisdicción contencioso administrativa a formular la acción correspondiente contra los actos administrativos de liquidador acreditando en ella que sí tenía derecho al pago de las obligaciones que fue negado en tales actos.

Al haberse pactado arbitramento entre las partes para resolver todos los conflictos derivados de la ejecución del contrato, el Contratista podía acudir legítimamente a un Tribunal de Arbitramento con tal propósito. “…………………………….. “Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, “Falla: “Primero: Declarar la prosperidad del recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 6 de marzo de 2009 en el cual se decidieron las diferencias surgidas entre el consorcio PROINSALUD LTDA CSMITET L TOA Y CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN, en cuanto dicho laudo no se pronunció sobre el no pago de todas las facturas relacionadas en el hecho No 7 de la demanda, por considerar que la sociedad convocante debió acudir a la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     47   jurisdicción contencioso administrativa a impugnar los actos administrativos del liquidador” 67. De la misma manera, mediante providencia de febrero 27 de 2013, expediente No. 2052168, el Honorable Consejo de Estado ratificó su nueva postura jurisprudencial, según la cual la Justicia Arbitral sí cuenta con la facultades para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos de manera expresa en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 (esto es actos administrativos distintos a los referidos al ejercicio de las mencionadas potestades excepcionales de modificación unilateral, de interpretación unilateral, de terminación unilateral, de caducidad, de reversión y de sometimiento a las leyes nacionales, ésta última conocida también como renuncia a reclamación diplomática), en cuanto concluyó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo carecía de competencia para conocer de un litigio promovido ante la misma debido a la existencia de pacto arbitral, todo por cuanto consideró que los árbitros sí podían pronunciarse en relación con la legalidad de los actos demandados, en tanto ellos no comportaban el ejercicio de las referidas potestades excepcionales del mencionado artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal.

Más adelante, mediante sentencia fechada en abril 17 de 2013, la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, en explícita alusión al referido cambio de línea jurisprudencial, al ocuparse de resolver un recurso de anulación promovido en contra de un Laudo arbitral que decidió una controversia que incluía pretensiones anulatorias en contra del acto administrativo de liquidación unilateral del correspondiente contrato estatal, concluyó que esa clase de pretensiones sí se encontraban dentro de las competencias del respectivo tribunal de arbitramento, así: “Ahora bien, no obstante la introducción de cargos de ilegalidad en relación con los actos administrativos contractuales que profirió el Municipio de Bucaramanga, ello no comporta en este caso la nulidad del pacto arbitral celebrado entre las partes y menos del laudo con el cual se puso fin a las controversias sometidas a conocimiento y decisión del respectivo Tribunal de Arbitramento, comoquiera que frente a la validez de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad liquidó en forma unilateral los contratos, los árbitros sí podían pronunciarse, tal como lo ha considerado la Sala al abordar y rectificar su Jurisprudencia en tan importante punto, para lo cual resulta necesario retomar y, por ende, reiterar las consideraciones y el análisis que sobre la facultad que asiste a los árbitros para decidir sobre la validez de los actos administrativos contractuales, (…).

“………………………. “Así las cosas, aún cuando la parte convocante introdujo en la litis arbitral aspectos relativos a la legalidad y/o validez de actos administrativos, ello no vicia de nulidad el pacto arbitral celebrado entre las partes y, por ende, no torna en procedente la alegada causal de anulación del laudo, puesto que dichas decisiones administrativas, por medio de las cuales el Municipio de Bucaramanga liquidó en forma unilateral los contratos celebrados con                                                                                                                 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia fechada en noviembre 8 de 2012; expediente No. 36709. 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto de febrero 27 de 2013; expediente No. 20521.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     48   COMFENALCO Santander, “… sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros …”, de conformidad con las consideraciones y razonamientos jurisprudenciales descritos que esta Corporación ha reiterado.

“…………………………. “Por consiguiente, la Sala estima que aunque no existió formalmente dentro de la parte resolutiva del laudo censurado un pronunciamiento expreso por parte del Tribunal de Arbitramento en relación con la legalidad, o no, de los actos administrativos, no es menos cierto que éstos últimos sí fueron materialmente objeto de estudio, de examen y de pronunciamiento por parte de los árbitros, no obstante lo cual ello no afecta de nulidad el laudo arbitral, pues según lo expuesto en precedencia, tales aspectos sí podían llevarse a cabo por parte de la Justicia Arbitral, por tratarse de decisiones administrativas distintas de las facultades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, como lo fueron aquellos en cuya virtud se liquidaron de manera unilateral los contratos materia de controversia.

“Por consiguiente, la anulación del laudo arbitral que se predicó a través de la causal 1° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, no está llamada a prosperar” 69. La nueva línea jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado que aquí se ha venido relacionando fue consolidada y acogida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante Providencia de Unificación proferida el 18 de abril de 2013, oportunidad en la cual se puntualizó: “En este punto, resulta importante agregar que la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 10 de junio de 200970, se pronunció sobre el alcance de la sentencia C-1436 de 200071, mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993.

En aquella oportunidad, esta Sección concluyó, tal como lo hizo el juez constitucional, que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado, con clara alusión a aquéllos que consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aquellas que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de árbitros, “en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna”.

“En un pronunciamiento reciente, esta Corporación reiteró lo expuesto en la sentencia del 10 de junio de 2009, en cuanto a que los tribunales de arbitramento pueden conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto de                                                                                                                 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia fechada en abril 17 de 2013;

Radicación No. 1100103226000201100047 – 01; expediente No. 42.532. Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Santander. Demandado: Municipio de Bucaramanga. 70 Expediente 36.252. 71 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     49   los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; al respecto, señaló: “En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al (sic) interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí”72.

“En el presente asunto, el acto administrativo cuestionado por el actor es aquél por medio del cual, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, la Administración declaró la terminación del contrato 488/96 y ordenó su liquidación, con fundamento en la segunda causal del artículo 44 de esa misma Ley, esto es, por haberse celebrado el contrato estatal “contra expresa prohibición constitucional o legal”; por consiguiente, es claro que dicho acto administrativo contractual puede ser sometido al examen de árbitros, en tanto no corresponde a alguno de los actos administrativos contractuales que surgen de lo dispuesto en el precitado artículo 14 de la Ley 80 en mención” 73.

Esa postura jurisprudencial, que es la que en la actualidad mantiene vigente y ha pregonado en sus pronunciamientos el Honorable Consejo de Estado, tal como se deja expuesto, ha sido reiterada, de manera pacífica, en múltiples oportunidades, antes y después de la parcialmente transcrita providencia de unificación, por las diferentes Subsecciones de la misma Sección Tercera del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.

La providencia fechada en mayo 2 de 2013 da buena cuenta del cumplimiento con el cual el Honorable Consejo de Estado ha honrado la unificación jurisprudencial que adoptó la Sala Plena de su Sección Tercera, en la medida en que a través de dicho auto se ordenó remitir a la justicia arbitral, para su conocimiento y decisión, el expediente relacionado con una controversia contractual que exigía una definición acerca de la validez del acto administrativo de terminación unilateral del contrato que en su momento dictó la respectiva Entidad Estatal Contratante en virtud de las facultades establecidas en el artículo 44 de la Ley 80, lo cual llevó a la Corporación a señalar que esa potestad no correspondía a una sola de las exorbitantes o excepcionales que recoge, de manera expresa y taxativa, el artículo 14 de la Ley 80: “Desde esta perspectiva, resulta claro que el acto administrativo contractual de terminación unilateral de un contrato estatal por razón de la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales consagradas en los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 resulta diferente, por completo, al ejercicio de la potestad excepcional de terminación unilateral de determinados contratos estatales que a favor de las entidades contratantes se encuentran previstas en el artículo 14 y desarrollados en el artículo 17, ambas disposiciones de la misma Ley 80 de 1993.                                                                                                                 72 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012, expediente 39.942. 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sala Plena de la Sección Tercera. Auto del 18 de abril de 2013. Expediente No. 85001-23-31-000-1998-00135-01; radicación No. 17859. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     50   “Así pues, hay lugar a concluir entonces, en el caso que ahora se examina, que la demandada decisión administrativa por cuya virtud el Municipio de Yumbo dispuso la terminación del contrato de prestación de servicios antes mencionado, se expidió con invocación de las facultades y previsiones de los artículos 44-2 y 45 de la Ley 80 de 1993, que no con apoyo en los dictados de los artículos 14 y 17 de ese mismo cuerpo legal.

“En consecuencia y dado que las partes del aludido contrato convinieron una cláusula compromisoria en relación con las controversias y/o conflictos que pudieren surgir entre ellas por razón de dicho vínculo obligacional, es claro que la decisión unilateral del respectivo contrato, adoptada por el Municipio de Yumbo, corresponde al conocimiento de la denominada justicia arbitral” 74.

Mediante providencia de julio 26 de 2013, en claro desarrollo de la unificación jurisprudencial efectuada por la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, se dispuso remitir un expediente al correspondiente Centro de Arbitraje por estimar que, ante la presencia de cláusula compromisoria, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no le asistía competencia para conocer de dicho litigio aunque el objeto del mismo estaba integrado por la discusión relacionada con la validez de los actos administrativos por cuya virtud la Entidad Estatal Contratante impone multas al Contratista Particular, así: “5.- Competencia de los árbitros para pronunciarse sobre la nulidad de actos administrativos que no comportan el ejercicio de potestades excepcionales.

“En esta oportunidad se reitera que frente a la validez de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad impone multa al contratista, comoquiera que no comporta el ejercicio de una exorbitancia, los árbitros sí pueden pronunciarse, tal como lo ha considerado la Corporación al abordar y rectificar su Jurisprudencia en tan importante punto (…).

“………………………. “Así mismo, ha de advertirse que las pretensiones de la demanda se dirigen a obtener la nulidad de un acto administrativo impositivo de una multa por incumplimiento del contrato, lo que fuerza concluir que su expedición no entrañó el ejercicio de las potestades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y en tal virtud el estudio de su prosperidad debe ser abordado por la justicia arbitral.

“Las circunstancias anotadas se erigen como impedimento para que esta Jurisdicción pueda conocer del asunto por falta de jurisdicción y de competencia” 75. También la providencia de septiembre 23 de 2013 ilustra con claridad acerca de la aplicación y reiteración de la unificación jurisprudencial efectuada por la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, en cuanto ordenó remitir un expediente a la justicia arbitral, porque concluyó que la existencia de cláusula compromisoria                                                                                                                 74 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto de mayo 2 de 2013; radicación No. 76001-23-31-000-1999-00020-01; expediente No. 21024. 75 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de julio 26 de 2013; radicación No. 25000-23-26-000-2003-00424-01; expediente No. 27595.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     51   imposibilitaba a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de ese proceso, a pesar de que el mismo incluía la discusión relacionada con la validez de los actos administrativos por cuya virtud la Entidad Estatal Contratante impone multas al Contratista Particular o adopta la liquidación unilateral del correspondiente contrato: “5.- Competencia de los árbitros para pronunciarse sobre la nulidad de actos administrativos que no comportan el ejercicio de potestades excepcionales.

“En esta oportunidad se reitera que frente a la validez de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad impone multas al contratista, comoquiera que ello no comporta el ejercicio de una exorbitancia, los árbitros sí pueden pronunciarse, tal como lo ha considerado la Corporación al abordar y rectificar su Jurisprudencia en tan importante punto (…).

“…………………….. “Así mismo, ha de advertirse que las pretensiones de la demanda se dirigen a obtener la nulidad de la Resolución No. 2344 del 16 de abril de 2002, acto administrativo por medio del cual CAJANAL liquidó unilateralmente el contrato de prestación de servicios de revisoría fiscal No. 002 de 1997 y sus convenios adicionales 1 y 2 de fechas 22 de enero de 1998 y 23 de junio de 1998, lo cual impone concluir que su expedición no entrañó el ejercicio de las potestades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y en tal virtud el estudio de su prosperidad debe ser abordado por la Justicia Arbitral.

“Las circunstancias anotadas se erigen como impedimento para que esta Jurisdicción pueda conocer del asunto por falta de jurisdicción y de competencia. “…………………….. “Entonces, ante la existencia de la cláusula compromisoria, resulta evidente que se carece de jurisdicción y de competencia para conocer el asunto. “Si bien es cierto que en la perspectiva de la tesis Jurisprudencial que aquí se adopta, según los términos expuestos y explicados, no resulta legalmente posible que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conozca y decida de fondo en aquellos casos concretos como el que ahora se examina, se impone precisar que tal imposibilidad legal para proferir un fallo válido de fondo no deviene del cambio de Jurisprudencia sino de la aplicación de las normas legales, imperativas y de orden público, que regulan la materia, a cuya observancia no puede sustraerse el Despacho” 76.

En noviembre 13 de 2013, en clara reafirmación de la tesis jurisprudencial que desde hace varios años, en la época más reciente, viene aplicando el Honorable Consejo de Estado, la Subsección A de la Sección Tercera de esa Alta Corporación decidió asumir el conocimiento de la demanda formulada en contra de un acto administrativo contractual, pero porque advirtió, precisamente, que correspondía a uno de aquellos directamente relacionados con el ejercicio de la potestad excepcional o exorbitante de caducidad administrativa, según los                                                                                                                 76 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto de septiembre 23 de 2013; radicación No. 25000-23-26-000-2002-01727-01; expediente No. 29215. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     52   siguientes términos: “La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció, acerca de la cláusula compromisoria, tanto en vigencia de las normas contenidas en el Decreto Ley 222 de 1983 como en la Ley 80 de 1993, que no resulta legalmente procedente reconocer competencia a los Tribunales de Arbitramento para desatar las diferencias de las partes en torno a la legalidad del acto administrativo de caducidad del contrato, en cuanto bajo la égida del Decreto-Ley 222 de 1983 existió norma expresa para sustraer de la competencia de la justicia arbitral la aplicación de la cláusula de caducidad y, en vigencia del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, la Sección Tercera del Consejo de Estado profundizó en la determinación de la ratio decidendi del fallo constitucional contenido en la sentencia C-1436 de 2000 a propósito de lo cual concluyó que la limitación a la competencia de los Tribunales de Arbitramento se predica concretamente en el caso de las cláusulas excepcionales de la contratación estatal específicamente previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, entre las cuales se encuentra incluida, precisamente, la caducidad.

“…………………….. “En la relación anterior se observa la existencia de una línea jurisprudencial clara, constante y reiterada en cuanto a la reserva de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo respecto de las controversias relacionadas con la aplicación de la cláusula de caducidad contractual (…). “…………………….. “Descendiendo al caso sub lite, la controversia que ocupa la atención de la Sala en esta instancia versa sobre el acto administrativo de caducidad y los eventuales perjuicios causados como consecuencia del mismo, por manera que aunque la parte actora demandó también el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, lo hizo con fundamento en la supuesta improcedencia de la caducidad, por lo cual resulta necesario concluir que en el presente litigio no procede la excepción de falta de jurisdicción presentada por la entidad demandada teniendo en cuenta la línea jurisprudencial relacionada, por tratarse de una controversia originada en vigencia del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 y concretamente acerca de la legalidad del ejercicio de la cláusula excepcional de caducidad prevista en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, expresamente sustraída de la competencia del Tribunal de Arbitramento de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional y la línea jurisprudencial del Consejo de Estado que se ha detallado” 77.

Mediante el Auto de enero 26 de 2015, el mismo Consejo de Estado decidió también enviar para el conocimiento de la justicia arbitral el expediente relacionado con una controversia contractual en la cual se encontraba involucrada la discusión sobre la validez de un determinado acto administrativo, asunto respecto del cual precisó que dicho acto administrativo no correspondía a uno de aquellos por medio de los cuales se ejercen las potestades excepcionales o exorbitantes de que trata en forma precisa el artículo 14 de la Ley 80, según los siguientes desarrollos: “En igual sentido, la Sección Tercera acogió la tesis jurisprudencial de conformidad con la cual la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para                                                                                                                 77 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de noviembre 13 de 2013; radicación No. 88001-23-15-000-2001-00005-01; expediente No. 31755. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     53   decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto ellos no comportan el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal.

“……………………….. “Por otra parte, el Despacho precisa que no se encuentra este caso en el ámbito de cláusulas excepcionales del régimen de la contratación estatal, que son las comprendidas en el artículo 14 de la misma Ley 80, excluidas de la competencia arbitral por virtud de la sentencia C-1436 de 2000 emanada de la Corte Constitucional, en relación con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993” 78.

También mediante la providencia que en abril 15 de 2015 profirió la Subsección A de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, se dispuso remitir al respectivo centro de arbitraje el expediente cuya demanda, formulada en ejercicio de la acción de controversias contractuales, incluía el debate acerca de un acto administrativo distinto a los que pueden proferirse en ejercicio de las potestades excepcionales o exorbitantes consagradas en el artículo 14 de la Ley 80, en cuanto consideró que la competente para conocer de dicha controversia es la justicia arbitral, en la medida en que las Partes pactaron en su momento una cláusula compromisoria.

En esa oportunidad, al reafirmar la línea jurisprudencial que se viene destacando, el Honorable Consejo de Estado puntualizó: “Por otra parte, la Sala precisa que no se encuentra este caso en el ámbito de cláusulas excepcionales del régimen de la contratación estatal, que son las comprendidas en el artículo 14 de la misma Ley 80, excluidas de la competencia arbitral por virtud de la sentencia C-1436 de 2000 emanada de la Corte Constitucional, en relación con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993” 79.

En la misma dirección se encuentra el Auto de marzo 14 de 2016, a través del cual al remitir un expediente a la justicia arbitral, se reafirmó la aludida tesis jurisprudencial de unificación que adoptó la Sala Plena de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En igual sentido, la Sección Tercera acogió la tesis jurisprudencial de conformidad con la cual la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto ellos no comportan el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal” 80.                                                                                                                 78 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto de enero 26 de 2015; radicación No. 76001-23-31-000-2001-03858-01; expediente No. 35765.. 79 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto de abril 15 de 2015; radicación No. 25000-23-36-000-2013-01755-01; expediente No. 51700. 80 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto de marzo 14 de 2016; radicación No. 25000-23-36-000-2008-00120-01; expediente No. 47292. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     54   2.2.3.4.- CONCLUSIÓN GENERAL ACERCA DE LA COMPETENCIA QUE LES ASISTE A LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO PARA DECLARAR LA NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES EN LA TESIS DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE EN LA ACTUALIDAD El análisis detallado de los pronunciamientos jurisprudenciales antes reseñados, los cuales apenas si son una muestra –aunque suficientemente significativa y representativa– de las numerosas y múltiples providencias que durante los últimos años ha venido adoptando de manera reiterada, conteste, unificada y pacífica el Honorable Consejo de Estado, permiten destacar y poner en evidencia que, a la luz de la jurisprudencia aplicable en la actualidad, los Tribunales de Arbitramento sí cuentan con competencia para decidir sobre la validez de los actos administrativos que dicten las Entidades Estatales Contratantes en ejercicio de potestades diferentes a las excepcionales que de manera precisa recoge el artículo 14 de la Ley 80. 2.2.3.5.- CONCLUSIÓN ESPECÍFICA, PARA EL PRESENTE CASO, ACERCA DE LA COMPETENCIA QUE LE ASISTE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA CONOCER DE LA DEMANDA DE NULIDAD IMPETRADA CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS POR EL IDU El examen de los pronunciamientos jurisprudenciales antes reseñados le permite a este Tribunal de Arbitramento concluir que el ordenamiento jurídico vigente ofrece sólido fundamento para que, en el presente caso concreto, pueda conocer, debatir y decidir sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales cuestionados a través de la respectiva demanda arbitral, comoquiera que ninguno de ellos corresponde al ejercicio de las mencionadas potestades excepcionales o exorbitantes.

En efecto, en el litigio específico que ahora se desata los actos administrativos expedidos por el IDU, cuya validez se cuestiona en la demanda, contenidos en las “Resoluciones No. 2663 del 10 de octubre de 2013 y No. 63189 del 24 de julio de 2014”, no corresponden a una sola de las potestades excepcionales que consagra el citado artículo 14 de la Ley 80, las cuales se circunscriben –como ya se ha reiterado– a la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la terminación unilateral, la caducidad administrativa, la reversión y el sometimiento a las leyes colombianas, entendida ésta como renuncia a reclamación diplomática, las cuales, por lo demás, resultan ajenas por completo a este tipo de contratos estatales (de Consultoría y de Interventoría).

A través de la primera de dichas Resoluciones se declaró “… que la firma POYRY INFRA S.A., identificada con Nit No. 830115225-6, en desarrollo de la ejecución del Contrato de Interventoría IDU-171-2007, ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones contractuales (…)” y “Como consecuencia de lo anterior” se dispuso “ordenar aplicar la cláusula penal, a título indemnizatorio prevista en [la] cláusula 26 del Contrato de Interventoría IDU-171-2007 por la suma de (…)”.

Y mediante la segunda de las Resoluciones en cita se decidió “Confirmar los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     55   artículos primero, tercero, cuarto, quinto y sexto de la Resolución No. 2662 del 10 de octubre de 2013, “POR LA CUAL SE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO Y SE HACE EFECTIVA LA CLÁUSULA PENAL”, a la sociedad POYRY INFRA S.A., identificada con el NIT 830115225-6, en desarrollo de la ejecución del Contrato de Interventoría IDU – 171 de 2007 (…)”, al tiempo que se precisó el monto de la pena exigible al determinar que “El artículo segundo de la resolución 2663 del 10 de octubre de 2013, quedará así: Ordenar aplicar la cláusula penal a título indemnizatorio prevista en la Cláusula 26 del Contrato de Interventoría IDU-171- 2007 por la suma de (…)”.

Así las cosas, para este Tribunal de Arbitramento resulta evidente entonces que en el presente caso le asiste competencia para decidir sobre la cuestionada validez de los actos administrativos antes relacionados, contenidos en las “Resoluciones No. 2663 del 10 de octubre de 2013 y No. 63189 del 24 de julio de 2014” que expidió el IDU y, por tanto, se encuentra en el deber ineludible de pronunciarse sobre su legalidad, junto con las consecuencias económicas que de ellos se derivan, so pena de que –según la Jurisprudencia actual del Honorable Consejo de Estado– su laudo arbitral pueda ser anulado por infra o citra petita.

Como si lo dicho no fuere suficiente –que en efecto lo es y en demasía– para concluir sin dubitación alguna que los ahora demandados no son actos administrativos resultantes del ejercicio de las cláusulas excepcionales o exorbitantes de que trata el artículo 14 de Ley 80, razón por la cual es evidente que este Tribunal se encuentra suficientemente facultado para pronunciarse sobre la legalidad de aquellos, conviene poner de presente que en cuanto el Contrato No. 171 de 2007 –que es el que contiene la correspondiente cláusula compromisoria y además es su ejecución la que constituye la fuente directa e inmediata de las controversias que ahora deben resolverse–, es un típico Contrato de Consultoría, en la modalidad de Interventoría –tal como se precisará más adelante– no admite la posibilidad legal de que en su contenido se hubieren pactado y menos ejercido las tantas veces mencionadas cláusulas excepcionales o exorbitantes, tal como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado81.

Por último en relación con esta específica materia, resulta pertinente señalar que no escapa al conocimiento del Tribunal la circunstancia, muy significativa por cierto, de que la Ley 1682, “Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias”, cuyas disposiciones son aplicables exclusivamente “a la infraestructura del transporte” –puesto que así lo limitó de manera expresa el mandato de su artículo 182–, a través del contenido de la letra c) de su artículo 14 estableció una prohibición perentoria que impide a los árbitros “pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales”, pero con la anotación adicional de que el parágrafo de esa misma norma condicionó la aplicación de tal prohibición respecto de los contratos que                                                                                                                 81 Ver al respecto la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia fechada en noviembre 30 de 2006. Radicación No. 25000-23-26-000-2001-01008-01; expediente No. 30832. 82 “ARTÍCULO 1o. Las disposiciones de la presente ley se aplicarán a la infraestructura del transporte”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     56   hubieren sido celebrados con anterioridad a su expedición, a la decisión que en tal sentido hubieren adoptado las Partes, en virtud de la autonomía de su voluntad. Así rezan las disposiciones consagradas en los aludidos letra c) y parágrafo del mencionado artículo 14 de la Ley 1682: “ARTÍCULO

14. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Para la solución de las controversias surgidas por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, las partes podrán incluir cláusulas compromisorias, debiendo siempre observar lo previsto en la Ley 1563 de 2012 y demás normas que la adicionen, modifiquen, sustituyan o reglamenten, en especial, las normas que regulen el uso de mecanismos alternativos de solución de controversias para las entidades públicas.

“Así mismo, de manera especial aplicarán las siguientes reglas: “………………………….. “c) Tanto los árbitros como los amigables componedores no tendrán competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales; “………………………. “PARÁGRAFO. En los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley por autonomía de la voluntad de las partes se podrá dar aplicación a las reglas que prevé el presente artículo”.

Pues bien, la referida Ley 1682, por expresa disposición de su artículo 73, “rige a partir de su sanción y publicación en el Diario Oficial” y tal publicación se realizó el día 27 de noviembre de 2013, en la edición del Diario Oficial No. 48.987, al paso que el Contrato de Interventoría No. 171 se celebró el día 28 de diciembre 2007, es decir con muchos años de anterioridad a la expedición y vigencia de la mencionada Ley 1682, en consecuencia, dado de que las Partes del aludido Contrato 171 de 2007 nada han pactado, nada han convenido y nada han estipulado acerca de la aplicación, para su caso, de las reglas contenidas en el parcialmente transcrito artículo 14, fuerza concluir entonces que al referido Contrato 171-2007 no le son aplicables las reglas del multicitado artículo 14 de la Ley 1682, incluida la prohibición de su letra c). 2.2.3.6.- LOS ARGUMENTOS ESPECÍFICOS QUE SIRVEN DE SUSTENTO A LA EXCEPCIÓN PROPUESTA Si bien la consolidada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado que aquí se ha comentado, así como los densos y muy robustos fundamentos sobre los cuales se encuentra edificada la misma, constituyen respaldo suficientemente serio y completo para que el Tribunal deba desestimar la excepción propuesta por la Entidad Demandada IDU, lo cierto es que el Tribunal considera que es su deber –sobre todo en cuanto corresponde a un aspecto tan crucial y sensible como es el de la definición sobre la competencia que le asiste para efectuar los pronunciamientos que aquí se deban adoptar– ocuparse de examinar de manera puntual los diversos argumentos que fueron expuestos como apoyo de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     57   excepción formulada y agotar la revisión de esa materia, razón por la cual a ello se procederá enseguida. Ø Cabe recordar que la Entidad Estatal Convocada que propone la excepción en estudio, empieza por sostener que los árbitros tendrían vedada su competencia para conocer del control de legalidad de los actos administrativos cuestionados por cuanto su misión se debe limitar a resolver conflictos sobre los cuales rige la libre disposición y en la medida en que la validez de los actos administrativos no es transigible o renunciable, la definición de esos asuntos estaría reservada a la jurisdicción estatal, argumentación frente a la cual el Tribunal se remite a la amplia, sólida y muy precisa fundamentación de las múltiples providencias del Consejo de Estado que se han reseñado, Corporación que, no sobra reiterarlo, a partir de junio de 2010 ha sostenido de manera pacífica, repetitiva, conteste y uniforme, que la justicia arbitral sí tiene competencia suficiente para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales distintos a los que correspondan al ejercicio de alguna de las facultades excepcionales, expresa y taxativamente, consagradas en el artículo 14 de la Ley 80.

En cuanto a la cita que en la excepción se realiza de la referida sentencia que el Honorable Consejo de Estado profirió en junio 10 de 2009, expediente No. 36252, basta con señalar que una lectura cuidadosa y completa de esa providencia permite entender con claridad que precisamente el Honorable Consejo de Estado se sirvió de ese fallo para introducir un cambio importante y radical en su línea jurisprudencial –cambio que hasta la fecha actual conserva vigencia y que, además de haber sido reiterado en múltiples oportunidades, también fue acogido mediante decisión de unificación jurisprudencial en abril 18 de 2013– para efectos de sostener entonces que, por regla general y según la ratio decidendi de la Sentencia C-1436-2000 de la Corte Constitucional, la justicia arbitral sí cuenta con facultades suficientes para decidir sobre la legalidad o la validez de los actos administrativos contractuales, con excepción de aquellos actos administrativos que se expidan en ejercicio de alguna de las potestades excepcionales o exorbitantes que recoge de manera precisa el citado artículo 14 de la Ley 80. Ø En cuanto la excepción en examen se apoya en el supuesto desconocimiento que podría generarse respecto del artículo 29 constitucional, contentivo del Derecho Fundamental al Debido Proceso, por razón de la igualmente alegada violación del principio del juez natural y el sometimiento del juicio de legalidad de un acto administrativo a un procedimiento diferente al impuesto por el ordenamiento jurídico, el Tribunal se limita a poner de presente que en la medida en que la Jurisprudencia –reiterada, pacífica, uniforme y conteste– del Honorable Consejo de Estado ha venido señalando con claridad y con apoyo en el ordenamiento vigente, que los árbitros sí son competentes para resolver sobre la validez de los actos administrativos contractuales distintos de los que se expiden en ejercicio de alguna de las potestades excepcionales de que trata el artículo 14 de la Ley 80, resulta evidente entonces que ante la existencia de un pacto arbitral la justicia arbitral, precisamente, es el juez TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     58   natural que tendrá la atribución de dirimir las controversias que surjan entre las Partes involucradas, lo cual incluye la resolución de los litigios relacionados con aquellos actos administrativos contractuales cuyo control de legalidad está dentro de la órbita de sus atribuciones.

Agréguese a ello que el procedimiento que deben aplicar los árbitros para resolver las controversias que se someten a su conocimiento –incluidas las que corresponden a la legalidad de los actos administrativos contractuales distintos de los que resultan del ejercicio de las potestades excepcionales de que trata el artículo 14 de la Ley 80–, no puede ser otro que el que establece para el efecto el Estatuto de Arbitraje contenido en la Ley 1563, tal como se ha cumplido en el presente caso.

Dado que al presente Tribunal de Arbitramento sí le asiste competencia suficiente para conocer de la legalidad y la validez de los actos administrativos demandados, esto es las citadas Resoluciones expedidas por el IDU No. 2663 de octubre 10 de 2013 y 63189 de julio 24 de 2014, comoquiera que tales actos administrativos no corresponden a una sola de las potestades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80, se tiene entonces que este Tribunal es el juez natural llamado a pronunciarse sobre las divergencias expuestas por las Partes en la demanda y sus respectivas contestaciones, actuaciones que deben surtirse –como aquí se han surtido– con estricta sujeción al régimen procesal que ordena la citada Ley 1563, por tanto, la aplicación que se ha dado a esos aspectos obliga a concluir que de ninguna manera se ha puesto en riesgo la integridad del Debido Proceso, el cual, por el contrario, se ha garantizado de manera efectiva a favor de todos los sujetos que concurren al presente trámite arbitral. Ø En respaldo de su excepción, el IDU también invocó la sentencia que profirió el Honorable Consejo de Estado en febrero 20 de 2014, expediente No. 41064, para efectos de sostener que, según las expresiones de esa Alta Corporación, “… los árbitros no pueden, con validez, pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento …”.

Al respecto resulta fundamental destacar, de un lado, que el aparte jurisprudencial transcrito como argumentación de la excepción que se analiza, en realidad corresponde a un cita que en el citado fallo de febrero 20 de 2014 se hizo respecto de la sentencia que dictó el mismo Consejo de Estado en febrero 23 de 2000, expediente 16394, con Ponencia del señor Magistrado Germán Rodríguez Villamizar, oportunidad en la cual el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo hizo referencia puntual, entre muchos otras cuestiones de importancia, a aquellos eventos en los cuales, a pesar de existir un pacto arbitral,“… las partes expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral …”.

En ese fallo de febrero 23 de 2000 –anterior en todo caso al cambio de línea jurisprudencial que se aplica en la actualidad, citada en este Laudo incluso TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     59   como ejemplo de lo que fue la postura jurisprudencial que el propio Consejo de Estado revaluó en junio 10 de 2009, cambio que se consolidó mediante la providencia de unificación de abril 18 de 2013– se puso de presente que el alcance de la cláusula compromisoria, como es apenas natural, incide directamente en la competencia de los árbitros, según los siguientes términos: “Debe la Sala precisar cómo, cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, esto es, que no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el contrato que le sirvió de fuente; por el contrario, cuando las partes expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, es claro entonces, sin que haya duda alguna, que los árbitros no pueden, con validez, pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento, lo que indefectiblemente los conduce a transitar por una manifiesta vía de hecho, situación ésta que precisamente tiene ocurrencia en el caso bajo estudio, en evidente quebranto del principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, el cual trae consigo, entre otras reglas, que el juzgamiento de las querellas contractuales de las partes se surta ante el juez competente.

“En efecto, de acuerdo con lo puntualizado en el acápite 3.1.1 de esta providencia, al estudiarse el aspecto referido a la validez de la cláusula compromisoria, se puso de presente la existencia de una serie de materias que, por voluntad de las partes contratantes, expresamente fueron excluidas de la competencia del Tribunal de Arbitramento por aquéllas acordado, una de las cuales es, precisamente, la relativa al incumplimiento del contratista, según lo consignado en las cláusulas trigésima sexta y cuadragésima cuarta del contrato número 49 de 19 de julio de 1984”.

De esta manera resulta claro entonces que esa específica precisión jurisprudencial –que el Tribunal no cuestiona, ni contradice– simplemente no es aplicable al caso concreto que aquí se decide, por la sencilla pero potísima razón de que al momento de habilitar al presente Tribunal de Arbitramento, las Partes que celebraron la correspondiente cláusula compromisoria no convinieron, no dispusieron, no acordaron, no estipularon y no determinaron excluir de la competencia de los árbitros materia o controversia alguna de aquellas que pudieran surgir entre ellas y respecto de las cuales, de conformidad con el ordenamiento vigente, este Tribunal cuenta con facultades para resolver.

Recuérdese que el ya transcrito texto del pacto arbitral, contenido en el numeral 21.3 de la cláusula 21 del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007, incluye de manera amplia y comprensiva, sin excepción alguna, todas las controversias que surjan con ocasión de la CELEBRACIÓN, el DESARROLLO, la EJECUCIÓN, la TERMINACIÓN y la LIQUIDACIÓN de ese mismo contrato, así: “21.3 Arbitramento “Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     60   Ø En relación con el argumento de la Entidad excepcionante, según el cual los árbitros habilitados por las partes no pueden suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos contractuales porque no pueden desconocer la presunción de legalidad que los cobija según el mandato del artículo 238 de la Carta Política, en la medida en que el Constituyente reservó esa competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de la cual no forman parte los jueces particulares, el Tribunal estima pertinente señalar que si bien comparte el razonamiento de que los particulares habilitados por las Partes y facultados por la Constitución Política y por las leyes vigentes para administrar justicia en condición de árbitros no forman parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ninguna manera puede hacer suya la conclusión de que al facultarla para suspender los actos administrativos, el artículo 238 de la Constitución Política le hubiere atribuido, de manera exclusiva y excluyente, el monopolio para conocer de esos procesos.

Para sustentar esta última apreciación, basta con examinar el texto del invocado artículo 238 constitucional, según el cual: “ARTICULO 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

Nótese que la norma suprema que acaba de transcribirse autoriza de manera expresa a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que pueda suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, pero de ninguna manera imposibilita a la ley para que pueda extender esa misma facultad a otras autoridades judiciales, de lo cual se desprende que dicha asignación de competencia no fue realizada con carácter exclusivo y excluyente.

Al respecto, precisamente, se encuentra la regulación expresa que en su artículo 32 recoge la Ley 1563 contentiva del actualmente vigente Estatuto de Arbitraje, disposición según la cual los tribunales de arbitramento se encuentran facultados para “… ordenar las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia (…) contencioso administrativa …”, materia que la sujeta en cuanto a su “… decreto, práctica y levantamiento (…) a las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo …”.

Así reza el inciso primero del aludido artículo 32 de la Ley 1563: “ARTÍCULO 32. MEDIDAS CAUTELARES. A petición de cualquiera de las partes, el tribunal podrá ordenar las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, cuyos decretos, práctica y levantamiento se someterán a las normas del Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales pertinentes.

El tribunal podrá comisionar al juez civil municipal o del circuito del lugar en donde deba practicarse la medida TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     61   cautelar.

Cuando se trate de procesos arbitrales en que sea parte una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, además de la posibilidad de comisionar a los referidos jueces civiles, el tribunal de arbitraje podrá comisionar al juez administrativo, si lo considera conveniente”. Y ocurre que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –C.P.A. y C.A.–, al ocuparse de regular las medidas cautelares que son procedentes en los procesos que cursan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en el numeral 3 de su artículo 230 incluyó con total claridad la facultad de “Suspender los efectos de un acto administrativo”, de conformidad con el siguiente texto: “ARTÍCULO 230.

CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “………………….. “3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”. Ø También agregó el IDU, en respaldo de su excepción de falta de competencia, que según la jurisprudencia constitucional el control de legalidad de los actos administrativos resulta ajeno a la competencia arbitral dada la indisponibilidad de las normas de orden imperativo, el ejercicio de las potestades pública y la reserva de la jurisdicción, comoquiera que la Corte Constitucional habría señalado que el arbitramento no puede desplazar la jurisdicción permanente del Estado, ni recaer sobre intereses jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de los particulares.

Acerca de estos aspectos se impone destacar que tanto el aludido cambio jurisprudencial que desde el año 2009 adoptó el Honorable Consejo de Estado, como la línea que desde entonces ha consolidado y desarrollado esa Alta Corporación, línea jurisprudencial que ahora sirve de fundamento sólido para que el presente Tribunal de Arbitramento lleve a cabo y de cumplimiento a las responsabilidades que le corresponde desplegar, son cambio y desarrollos jurisprudenciales que han partido de identificar su origen y su fundamento, precisamente, en la ratio decidendi de la Sentencia de Constitucionalidad C-1436 de 2000, cuyos respeto, obediencia y aplicación jamás han sido puestos en duda. Ø Al reafirmar su excepción en la consideración de que el Estado no puede despojarse de sus competencias, ni renunciar a ellas, ni dejar de ejercerlas, ni negociarlas o transigir sobre la legalidad de sus actos administrativos, el IDU se apoyó en los planteamientos que el Honorable Consejo de Estado consignó en la sentencia que profirió su Sección Tercera en junio 8 de 2000, fallo que – tal como ya se comentó con amplitud– formó parte de una línea jurisprudencial que el mismo Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, con estricta observancia de las cargas de transparencia y de argumentación, decidió dejar TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     62   de lado y, por ende, la modificó de manera expresa a partir del tantas veces aludido fallo de junio 10 de 2009, dando paso a una nueva jurisprudencia que ha sido reiterada en diversas oportunidades y que se consolidó mediante la providencia de unificación fechada en abril 18 de 2013. Ø Acerca de las argumentaciones sobre las cuales el IDU sustentó su excepción de falta de competencia, en la medida en que reiteró que de conformidad con los dictados de los artículos 236 y 238 de la Carta Política la suspensión provisional o la anulación de los efectos de los actos administrativos radica de manera exclusiva en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal se remite a lo ya expuesto en relación con el contenido del citado artículo 238 constitucional, al tiempo que agrega que el también mencionado artículo 236 de la Constitución Política instituyó la existencia del Honorable Consejo de Estado y le fijó sus parámetros básicos acerca de su composición y funcionamiento, pero no le atribuyó monopolio alguno para el conocimiento – judicial o consultivo– de una específica materia, así: “ARTICULO 236.

El Consejo de Estado tendrá el número impar de Magistrados que determine la ley. “El Consejo se dividirá en salas y secciones para separar las funciones jurisdiccionales de las demás que le asignen la Constitución y la ley. “La ley señalará las funciones de cada una de las salas y secciones, el número de magistrados que deban integrarlas y su organización interna”. Ø Por último ha de señalarse que mediante sus alegatos de conclusión, al exponer las razones por las cuales considera que debe acogerse favorablemente su excepción de FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA DECLARAR LA NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS, la Entidad Estatal demandada IDU invocó la Sentencia C-499/15, proferida en agosto 5 de 2015 por la Honorable Corte Constitucional.

En ese sentido y después de transcribir algunos de los apartes de la referida providencia judicial, el mencionado IDU señaló: “De lo anterior se concluye, que el término de facultades excepcionales no debe analizarse en forma taxativa y restrictiva, sino que debe evidenciarse el fin de la norma, el cual es que son facultades excepcionales aquellas que tiene la administración, que hacen este contrato diferente a los contratos civiles o comerciales.

“Y en virtud de ello, debemos observar que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, atribuye a las entidades estatales facultades exorbitantes de imponer multas, sanciones y declaratoria de incumplimiento sin que se deba asistir al juez natural del contrato para lo mismo, a su vez, facultándola para tasar la sanción, motivo por el cual, acudiendo a una interpretación sistemática de la norma, es pertinente señalar que esta clase de actos no es susceptible de ser sujeto de anulabilidad ante la justicia arbitral, más aún cuando los cargos formulados de “falta de competencia y falsa motivación” obedecen a criterios netamente TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     63   de análisis de legalidad, ajenos a la interpretación, ejecución y/o liquidación de los contratos”. Al respecto el Tribunal estima que la argumentación expuesta en este punto por la Convocada IDU no es de recibo por las razones que pasan a señalarse, así: En primer lugar debe tenerse presente que a lo largo del fallo de constitucionalidad en cita, la Honorable Corte Constitucional no se ocupó de examinar norma legal alguna relacionada con asuntos arbitrales –dentro de los cuales pudieran encontrarse las competencias o las facultades de los Tribunales de Arbitramento–, tal como sí ocurrió en el caso de la Sentencia C-1436 de 2000, por cuyo conducto se definió en forma condicionada la exequibilidad de los entonces vigentes artículos 70 y 71 de la Ley 80 a través de los cuales se autorizó a las Entidades Estatales para convenir pactos arbitrales en relación con las controversias que pudieran surgir de sus contratos estatales.

Por el contrario, en esta nueva ocasión, a la que se refiere la mencionada Sentencia C-499-15, la Honorable Corte Constitucional examinó y definió la constitucionalidad de un aparte de la Ley 1474, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, segmento normativo contenido en el inciso primero (1º) del artículo 8683 referido de manera concreta a la competencia que esa disposición atribuyó a las entidades estatales para cuantificar los perjuicios derivados de la declaratoria de incumplimiento de un contrato estatal.

Tal como se deduce con facilidad de la anotación anterior, resulta evidente la diferencia tan grande y en nada asimilable que existe entre el objeto de juzgamiento de constitucionalidad del cual se ocupó la Sentencia C-1436 de 2000 y el objeto de análisis y definición al que se contrajo la Sentencia C-499 de 2015. En segundo lugar, en cuanto el excepcionante IDU pretende que la expresión “poderes excepcionales” que utilizó la Honorable Corte Constitucional en la parte resolutiva de su Sentencia C-1436 de 2000, al condicionar la exequibilidad de los entonces demandados artículos 70 y 71 de la Ley 80, respecto de los cuales estableció la excepción o limitación para que los Tribunales de Arbitramento puedan pronunciarse acerca de los actos administrativos dictados en ejercicio de tales “poderes excepcionales”, para que ahora se entienda que dicha expresión “(…) no debe analizarse en forma taxativa y restrictiva, sino que debe evidenciarse el fin de la norma, el cual es que son facultades excepcionales aquellas que tiene la administración, que hacen este contrato diferente a los contratos civiles o comerciales”, señala el Tribunal que el propio Consejo de Estado, en su condición                                                                                                                 83 A continuación se transcribe el inciso primero del citado artículo 86 de la Ley 1474, dentro de cuyo texto se subraya el segmento normativo que fue objeto del examen de constitucionalidad por parte de la Honorable Corte Constitucional: “ARTÍCULO

86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento (…)”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     64   de juez facultado para fallar los asuntos de su competencia en materia arbitral – particularmente recursos de anulación en contra de laudos arbitrales–, fue la Corporación que, siguiendo la doctrina constitucional vigente, al identificar la ratio decidendi de la aludida Sentencia C-1436 de 2000 concluyó que dicha expresión se utilizó para hacer alusión directa y exclusiva a las facultades excepcionales que la propia Ley 80 consagra en su artículo 14 (modificación unilateral, interpretación unilateral, terminación unilateral, caducidad administrativa, reversión y sometimiento a las leyes nacionales) y así lo ha reafirmado en múltiples oportunidades, tal como se dejó expuesto con anterioridad dentro del presente laudo al hacer revisión de los desarrollos de la nueva y actual línea jurisprudencial del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.

Al respecto este Tribunal de Arbitramento debe agregar que no encuentra razones válidas ni suficientes para apartarse de la comentada nueva línea jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado o para dejar de lado los efectos vinculantes que para los jueces y árbitros se derivan de los precedentes jurisprudenciales verdaderamente aplicables en esta específica materia.

En tercer lugar, el Tribunal resalta, por su claridad y notoriedad, la significativa diferencia que existe entre la ratio decidendi de la Sentencia C-1436 de 2000 (alusiva de manera concreta a los actos administrativos resultantes del ejercicio de los poderes excepcionales que a favor de las entidades estatales consagra la Ley 80 en su artículo 14), la cual ilustra y precisa el alcance de la parte resolutiva84 de ese fallo y cuya identificación por parte del Honorable Consejo de Estado sirvió, entre otras razones de importancia, para fundamentar la construcción de la nueva línea jurisprudencial aquí comentada acerca de la competencia que les asiste a los Tribunales de Arbitramento para pronunciarse válidamente sobre determinados actos administrativos contractuales, por un lado y, por otro lado, la ratio decidendi de la también mencionada Sentencia C-499 de 2015, acerca de cuya fijación se ocupó la propia Corte Constitucional en cuanto, dentro del cuerpo mismo de dicho fallo, en el capítulo que tituló “III CONCLUSIÓN”, determinó con detalle cuál fue el problema jurídico constitucional que se abordó y se examinó en ese caso concreto y cuál fue específicamente la razón de la decisión –ratio decidendi–, según los siguientes textos: “3.

Problema jurídico-constitucional. Corresponde determinar si la expresión: "cuantificando los perjuicios del mismo,", contenida en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al atribuir esta competencia a la entidad estatal, en el contexto de un procedimiento administrativo en el ámbito de los contratos estatales, ¿vulnera el principio de igualdad de trato (art. 13 CP), el derecho a un debido proceso (art. 29 CP), el principio de buena fe (art. 83 CP) y el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades (art. 228 CP)? (…).                                                                                                                 84 La siguiente fue la decisión que, en la parte resolutiva de la Sentencia C-1436 de 2000, adoptó la Honorable Corte Constitucional: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     65   “……………………… “6. Razón de decisión. Establecer, en el contexto de los contratos estatales, un trato especial en favor de las entidades estatales, para permitirles, en caso de declararse el incumplimiento del contrato por parte del contratista, cuantificar los perjuicios que de él se deriven, en el marco de un procedimiento administrativo reglado, que prevé su audiencia y participación, y con fundamento en las pruebas en él practicadas, para luchar contra la corrupción y para garantizar la protección efectiva del interés general, tiene justificación constitucional y, en consecuencia, no desconoce ni el preámbulo ni los artículos 13, 29, 83 y 228 de la Constitución”.

Así las cosas y a partir de lo expuesto, ü Dado que el objeto de estudio, de análisis y de decisión de la Sentencia C- 499-15 que profirió la Honorable Corte Constitucional –segmento normativo del artículo 86 de la Ley 1474, referido a la facultad que les asiste a las entidades estatales para cuantificar los perjuicios del incumplimiento por ellas declarado–, resulta ajeno por completo a la materia arbitral en general y en especial a la competencia de los Tribunales de Arbitramento para conocer de determinados actos administrativos contractuales, lo cual no impide que el Tribunal se apoye en dicha sentencia –como lo explicará más adelante–, para dilucidar la forma en que debe aplicarse el citado artículo 86 de la Ley 1474, en tanto hace relación al debido proceso. ü Dado que tanto el problema jurídico constitucional que fue abordado y resuelto mediante la Sentencia C-499-15, como la ratio decidendi de ese mismo fallo no guardan relación alguna con materias arbitrales y menos con la competencia de los Tribunales de Arbitramento para conocer de determinados actos administrativos contractuales, y ü Dado que de ni la ratio decidendi de la Sentencia C-499-15, ni su parte resolutiva contienen argumentos o razones de índole constitucional que pudieren servir de fundamento para cuestionar o para desconocer la nueva línea jurisprudencial adoptada desde junio de 2009 y vigente en la actualidad que, de conformidad con los ordenamientos constitucional y legal, ha construido el Honorable Consejo de Estado en torno a las competencias de que gozan los Tribunales de Arbitramento para pronunciarse sobre actos administrativos contractuales distintos de aquellos que, por vía de excepción y de conformidad con la parte resolutiva y la ratio decidendi de la Sentencia C-1436 de 2000, son el resultado del ejercicio de los poderes excepcionales consagrados en el artículo 14 de la Ley 80;

Dado lo anterior –se repite–, el Tribunal de Arbitramento concluye y reafirma que la invocada por el IDU Sentencia C-499-15 no constituye un precedente constitucional aplicable para resolver o definir el debate relacionado con la competencia que les asiste a los Tribunales de Arbitramento para pronunciarse sobre los actos administrativos contractuales distintos de aquellos que resulten del ejercicio de los poderes excepcionales consagrados en el artículo 14 de la Ley 80, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     66   razón por la cual el Tribunal se encuentra en el deber de desestimar entonces la argumentación que se ha presentado en torno a y con base en la aludida Sentencia C-499-15 con la finalidad de sustentar la excepción de falta de competencia de los Árbitros para decidir acerca de la nulidad de los actos administrativos que en este caso concreto han sido demandados por la Parte Convocante, los cuales fueron expedidos por la Entidad Estatal IDU en desarrollo y/o con ocasión del tantas veces citado Contrato de Interventoría No. 171 de 2007, cuestión que no constituye óbice para que –como se explicará más adelante–, el Tribunal invoque la orientación que contiene el aludido fallo de constitucionalidad C-499-15 en punto al respeto del Derecho Fundamental al Debido Proceso cuando se trata de la aplicación de lo dispuesto en el tantas veces aludido artículo 86 de la Ley 1474. 2.2.4.- LA EXCEPCIÓN DE TRANSMILENIO ACERCA DE LA FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL La igualmente Convocada Entidad Estatal TRANSMILENIO, al dar contestación a la demanda y como parte fundamental de su defensa alegó la excepción de mérito que denominó “INAPLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA”, la cual, como resulta apenas natural, guarda íntima y estrecha relación con la competencia del Tribunal.

Tal excepción fue expuesta y desarrollada según la siguiente síntesis: Consideró que de acuerdo con lo establecido en el Contrato No. 171 de 2007 la empresa TRANSMILENIO, no actúa en forma solidaria con el IDU en acciones de cualquier naturaleza derivada de daños y perjuicios causados dentro de la ejecución del Contrato, principalmente porque la Entidad Convocada únicamente fue mencionada dentro del mismo en calidad de Pagador de las obligaciones dinerarias a favor de la hoy Parte Convocante, previa solicitud expresa y escrita por parte del IDU, lo anterior en virtud de la cláusula segunda del citado Contrato, referida al esquema de Cooperación Interinstitucional, así como el Convenio Interadministrativo No. 020 de septiembre 20 del 2001.

Sostuvo que la actual demanda carece de fundamento al pretender que la empresa TRANSMILENIO, sea declarada deudora y consecuentemente condenada a pagar los daños y perjuicios sufridos por el Contratista, comoquiera que no es sujeto de obligación alguna, ni mucho menos está cobijada por la cláusula compromisoria, puesto que no es Parte del Contrato No. 137 de 2007 y, en esa medida, dicha cláusula solo vinculaba al IDU como Parte Contratante.

Concluyó que la mencionada cláusula compromisoria no podía ser aplicada en el caso en concreto por cuanto era un hecho cierto y evidente que la empresa TRANSMILENIO, no era Parte dentro del Contrato No. 171 de 2007 y, adicionalmente, las Partes del referido contrato eran claramente las descritas en el preámbulo de ese mismo contrato, esto es el INSTITUTO DE TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     67   DESARROLLO URBANO - IDU, en su condición de Contratante y la empresa GRUPO EMPRESARIAL VIAS BOGOTÁ S.A.S., en su calidad de Contratista. Agregó que el objeto de la cláusula compromisoria, contenida en la cláusula No. 21.3 del Contrato No. 171 de 2007, estaba referido únicamente a la solución de las divergencias que surgieran con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del contrato en mención, de lo cual se excluye la solución de diferencias que surjan con ocasión del pago realizado por la empresa TRANSMILENIO, y la empresa GRUPO EMPRESARIAL VIAS BOGOTÁ S.A.S., ello debido a que, desde la época de la suscripción del contrato, tanto el IDU como la Contratista tenían pleno conocimiento que en todo caso se entendía que los pagos que debía realizar la empresa TRANSMILENIO, sólo se efectuarían previa solicitud expresa y escrita por parte del IDU, lo cual implica que la Entidad Convocada no pueda concurrir como Parte ante un Tribunal de Arbitramento para conciliar, transigir o realizar pagos de dinero en donde se ha acordado de antemano que se requiere de una solicitud previa y expresa por parte del IDU para poder efectuarlos y, en la medida en que, a la fecha, no existe ni ha sido radicada en las dependencias de TRANSMILENIO, orden alguna, expresa y escrita, solicitando algún pago por parte del IDU, la referida cláusula compromisoria no le era aplicable a la entidad convocada. 2.2.4.1.- LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA EXCEPCIÓN QUE SE ENCAMINA A CUESTIONAR LA APLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA EN RELACIÓN CON TRANSMILENIO Al resolver la excepción en cita, para el Tribunal resultan suficientemente claras y pertinentes las precisiones que al respecto consignó la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, fechada en noviembre 29 de 2012, en la cual, con apoyo tanto en destacados pronunciamientos jurisprudenciales de esa misma Corporación y de la Corte Constitucional, como en autorizados desarrollos doctrinales, dejó sentado que la autonomía que caracteriza al pacto arbitral –del cual la cláusula compromisoria es una especie–, determina que ese acuerdo considerado accesorio no deba seguir, ni esté sometido a seguir, la suerte del Contrato principal del cual forma parte o en relación con el cual se ha perfeccionado, ello de conformidad con los siguientes términos: “Asimismo, en el parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 se consagró que la cláusula compromisoria es autónoma en relación con la existencia y la validez del contrato del cual forma parte85.

Al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:                                                                                                                 85 Sobre el tema de la autonomía de la cláusula arbitral ver: Soto Coaguila Carlos Alberto “La autonomía de la cláusula arbitral en el arbitraje comercial internacional: reflexiones y problemáticas de la Experiencia Colombiana” en “Tratado de Derecho Arbitral – El Convenio Arbitral”, Tomo I, Instituto Peruano de Arbitraje, Pontificia Universidad Javeriana- Ibáñez - Colección de Estudios, abril 25 de 2011, págs.. 402 y ss.: “La autonomía de la cláusula arbitral ha sido reconocida por las regulaciones jurídicas arbitrales internacionales desde su origen, pues esta independencia garantiza la viabilidad del procedimiento arbitral frente a los vicios contenidos en el contrato principal.

Así esta posición ha sido asumida por los más conocidos reglamentos de los centros arbitrales, reconociendo ampliamente la validez y existencia del pacto arbitral con independencia del contrato principal. Dentro de dichas regulaciones resalto las siguientes: El Reglamento de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     68   “(…). Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria.

De esta manera, una decisión del legislador varía –ciertamente, en forma válida– el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal" ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio.

“3. La afirmación del actor acerca de que el parágrafo acusado contiene una norma que es irracional, y que ello lo hace devenir inconstitucional, deriva de su concepción acerca de que la cláusula compromisoria debe ser en todo caso accesoria al contrato. Pero, como se ha señalado, esta posición responde al entendimiento tradicional acerca del acuerdo compromisorio, entendimiento que ya no es aceptado de manera unánime en el derecho contemporáneo, en el cual se observa la aparición de nuevas posiciones al respecto, las cuales no pueden ser catalogadas como inconstitucionales por el hecho de ser distintas de las acostumbradas.

Al respecto importa transcribir la siguiente afirmación, formulada por José Chillón Medina y José Merino Merchán, en su obra "Tratado de arbitraje privado interno e internacional", publicada por la Editorial Civitas de Madrid, en 1978: "Dentro de los postulados de la teoría clásica, la cláusula compromisoria aparece ligada, en cuanto aparece como pacto accesorio, a la existencia y eficacia de la convención principal.

De tal manera que la inexistencia del contrato principal genera la de la cláusula compromisoria. La razón se encuentra en el principio de la unidad fundamental del contrato. En cambio, el mayor desarrollo alcanzado en el derecho comparado por la institución arbitral ha determinado que la doctrina y la jurisprudencia, de una parte, y el derecho positivo de las convenciones, por otra, hayan concluido                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, la establece en su artículo 6º(4); por su parte, el reglamento de la London of Arbitration (en adelante, ‘LCIA’), dispone la autonomía de la cláusula arbitral en su artículo 23.1º; otro ejemplo puede ser encontrado en Suiza, donde con el fin de promover el arbitraje institucional y de armonizar los reglamentos de arbitraje existentes, las Cámaras de Comercio e Industria de Basilea, Berna, Ginebra, Tesino, Vaud y Zurich adoptaron un cuerpo único y uniforme de reglas, el Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional.

Por su parte, el artículo 6º de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional contempla el principio de la cláusula arbitral. La autonomía de la cláusula arbitral ha sido adoptada también por diversas legislaciones locales a nivel mundial. Así, lo podemos observar, entre otros, en los siguientes casos: Ley de Arbitraje de Perú, la cual a través del D. Leg.

No 1071 de dicho país estableció en su artículo 41º la independencia de la cláusula arbitral; Holanda por su parte reguló este importante concepto en el Arbitration Act No. 1 de 1986 en su artículo 1053º contenido en el libro cuarto del Código de Procedimiento Civil. De igual forma, la jurisprudencia francesa consagró dicho principio en sentencia del 7 de mayo de 1963;

España, a través de la Ley 60 de 2003 acerca del arbitraje, lo contempló en su artículo 22º; en Inglaterra, el English Arbitration Act de 1996 estableció este principio en su artículo 7º; por último tenemos el caso colombiano cuya normatividad arbitral también ha reconocido el principio de la independencia de la cláusula arbitral en el artículo 116º de la Ley 446 de 1998, el cual fue después incorporado al Decreto 1818 en su artículo 118º.

“(…) En primer lugar, el artículo 118º del Decreto 1818 de 1998, que compila las normas aplicables al arbitramento en Colombia, contempla explícitamente la autonomía de la cláusula arbitral [parágrafo del artículo]. De igual forma, la Ley 315 de 1996, que contiene las normas que regulan el arbitraje comercial internacional, en su artículo 2º otorga libertad a las partes para elegir la ley aplicable al arbitraje internacional.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     69   aceptando la soberana autonomía de la cláusula compromisoria respecto a la ineficiencia del contrato." “La acusación del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento. El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato.

Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir - es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa - y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos.

“4. Importa resaltar que, tal como lo señalan los intervinientes, la posición asumida por el legislador en el parágrafo acusado coincide con la regulación del tema en distintos documentos internacionales. Así, por ejemplo, el numeral 4 del artículo 8 del reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional –en vigor desde 1975 y modificado en 1988– precisa: "Artículo 8.

Efectos del convenio de arbitraje "( ) 4. Salvo estipulación en contrario, la posible nulidad o inexistencia de un contrato no implica la incompetencia del árbitro si éste admite la validez del convenio de arbitraje. Continúa siendo competente, incluso en el caso de inexistencia o nulidad del contrato, para determinar los derechos respectivos de las partes y pronunciarse sobre sus demandas y conclusiones." Igualmente, los numerales 1 y 2 del artículo 21 del reglamento de procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, en su versión de 1988, expresan: "Declinatoria de la competencia del tribunal arbitral "Artículo 21.

"1. El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de las objeciones de que carece de competencia, incluso las objeciones respecto de la existencia o la validez de la cláusula compromisoria o del acuerdo de arbitraje separado. "2. El tribunal arbitral estará facultado para determinar la existencia o la validez del contrato del que forma parte una cláusula compromisoria.

A los efectos del artículo 21, una cláusula compromisoria que forma parte de un contrato y que disponga la celebración de un contrato de arbitraje con arreglo al presente reglamento se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la invalidez de la cláusula compromisoria " Asimismo, la ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, propuesta por el grupo de trabajo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional - CNUDMI, en inglés UNCITRAL -, y aprobada en 1985 por la misma CNUDMI, consagra en el numeral 1 del artículo 16: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     70   "Artículo 16. Facultad para decidir acerca de su propia competencia. "1. El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato.

La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria ".”86 “Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado respecto de la autonomía del pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria: “Por lo demás, según los dictados del parágrafo único del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, recogido por el parágrafo único del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, tal como ha sido reconocido tanto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional87, como por la jurisprudencia de la Sección Tercera88 del Consejo de Estado, se tiene que a partir de la referida autonomía que caracteriza a la cláusula compromisoria respecto de la existencia y validez del contrato del cual hace parte, los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el caso en que el contrato, sobre el cual deben fallar, sea nulo o inexistente, es decir que la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria pactada por las partes.

“Lo anterior sirve para significar que la existencia, validez y eficacia de la cláusula compromisoria no pende de la validez y ni siquiera de la existencia misma del contrato celebrado o pretendido entre el particular y la entidad estatal, como para que pueda afirmarse que si la cláusula en mención no se encuentra incorporada en el texto del mismo, es porque no ha sido pactada por las partes y, por lo tanto, resulte inexistente”.89” 90.

Al respecto cabe agregar que si bien el parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 dejó de regir, lo cierto es que en la actualidad la aplicable en esa materia es la disposición contenida en el artículo 5 de la Ley 1563, la cual en esencia mantiene el mismo alcance de la norma positiva que le sirvió al Consejo de Estado para efectuar los desarrollos jurisprudenciales que se dejan anotados e incluso resulta más clara al respecto.

Así reza el texto del referido artículo 5 de la Ley 1563 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”: “ARTÍCULO 5o. AUTONOMÍA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA. La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula                                                                                                                 86 Corte Constitucional, Sentencia C-248 de abril 21 de 1999. 87 Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 20 de febrero de 2003 reitera el criterio jurisprudencial contenido en el Sentencia C-248 de 1999. 88 Entre otras, el auto de 14 de agosto de 2003, Exp. 24344. 89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de diciembre 4 de 2006, expediente 32.871. 90 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia fechada en noviembre 29 de 2012. Radicación No. 11001-03-26-000-2010-00051-00; expediente No. 39332. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     71   compromisoria.

En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido. “La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria”.

La norma legal transcrita y los desarrollos jurisprudenciales que se dejan plasmados acerca de la autonomía que caracteriza al pacto arbitral, permiten precisar entonces que ser Parte del Contrato de Interventoría IDU No. 171 de 2007 en cuyo texto se encuentra incorporada la correspondiente cláusula compromisoria no constituye un requisito o un presupuesto indispensable para que los efectos de dicho pacto arbitral puedan y/o deban predicarse respecto de quienes la suscribieron.

Así pues, para el Tribunal no resulta de recibo el argumento encaminado a sostener que en cuanto TRANSMILENIO NO es Parte del Contrato IDU No. 171 de 2007 no le podrían ser aplicables los efectos de la cláusula compromisoria incorporada en dicho negocio jurídico porque, según quedó visto, incluso aunque en relación con el Contrato en cuestión hubiere lugar a concluir sobre su inexistencia o su nulidad –y con mayor razón para el caso de la inoponibilidad– de todas maneras aun en esas hipótesis habría que admitir que el pacto que sirvió de fundamento tanto para promover el proceso arbitral que ahora culmina, como para convocar e integrar el respectivo Tribunal de Arbitramento, no habría desaparecido del mundo jurídico por razón de las aludidas inexistencia, nulidad o inoponibilidad del respectivo contrato.

Se añade a lo anterior que por virtud de la cláusula compromisoria cuyo texto se dejó transcrito, los sujetos que concurrieron a la suscripción del citado Contrato de Interventoría IDU No. 171 de 2007 decidieron, de manera expresa, voluntaria e inequívoca, deferir a la justicia arbitral el conocimiento y la solución de “las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato”, por lo cual en cuanto en el desarrollo y la ejecución del Contrato de Interventoría IDU No. 171 de 2007 bien podrían entenderse incluidas las actividades de pago y/o giro de los dineros encaminados a remunerar las prestaciones ejecutadas por el Contratista particular cuando así lo hubiere autorizado el propio IDU, que son las únicas actividades que la propia Empresa TRANSMILENIO reconoce y admite haber asumido en relación con dicho Contrato, resulta evidente entonces, de una parte, que la mencionada Entidad Estatal sí se encuentra vinculada a la aludida cláusula compromisoria y, de otra parte, que a este Tribunal de Arbitramento sí le asiste competencia para conocer de las divergencias que le han sido sometidas a su conocimiento y se encuentra en el deber de pronunciarse sobre las mismas, sin que pueda rehusar a sus deberes.

Agréguese a lo dicho que el examen cuidadoso del Contrato de Interventoría IDU 171 de 2007 y en especial en cuanto corresponde a su cláusula compromisoria, impone concluir que el aludido pacto arbitral fue suscrito sin condiciones ni salvedades por parte de TRANSMILENIO, amén de que en el contenido de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     72   mencionada cláusula compromisoria no se establecieron distinciones, exclusiones o limitaciones en su alcance respecto de alguno de sus signatarios, por manera que sus efectos le son perfectamente vinculantes a esa Empresa. Las razones y los fundamentos que se dejan expuestos determinan que la excepción en estudio deba desestimarse y así lo declarará este Tribunal en la parte resolutiva del presente Laudo.

Naturalmente la anunciada conclusión de que los efectos de la cláusula compromisoria se extienden también a la Empresa Estatal Convocada TRANSMILENIO y, por ende, a la misma sí le es aplicable, comoquiera que dicha entidad concurrió a suscribirla de manera incondicional, no determina ni condiciona el sentido de las conclusiones que se obtendrán a partir de los análisis que deberán realizarse más adelante acerca de los efectos y los alcances de la eventual responsabilidad que le ha sido imputada en la demanda y/o de aquella que le pueda caber por los hechos que, como fundamento de tales pretensiones, se narran en ese libelo introductorio del proceso. 2.2.4.2.- CONCLUSIÓN ACERCA DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA En conclusión, el Tribunal reafirma, tal como lo declaró mediante los autos 15 y 17 de diciembre 17 de 2015, que en el presente proceso arbitral la controversia que se ventila gira en torno, por un lado, de aspectos patrimoniales relacionados con la ejecución del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 y, por otro, acerca de la legalidad de actos administrativos contractuales expedidos por el IDU mediante los cuales se declaró y posteriormente se confirmó el incumplimiento de dicho contrato por parte de PÖYRY con el fin de ordenar la efectividad de la cláusula penal, asuntos respecto de los cuales, según las normas constitucionales y legales aplicables junto con la jurisprudencia actual y reiterada del Honorable Consejo de Estado sobre la materia, no existe obstáculo alguno para que en esta ocasión el Tribunal de Arbitramento realice, como es su deber realizar, los correspondientes pronunciamientos de fondo.

Lo expuesto obliga igualmente al Tribunal a desestimar la excepción propuesta por la Entidad Estatal Convocada IDU bajo la denominación de “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA DECLARAR LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”, la cual queda suficiente y completamente examinada a partir de los desarrollos y los pronunciamientos que constituyen la línea jurisprudencial que en la actualidad aplica el Honorable Consejo de Estado junto con las consideraciones puntuales que también se han consignado en relación con los argumentos que se esgrimieron como fundamento al momento de proponerla, todo ello según lo que aquí se deja señalado, razón por la cual en la parte resolutiva del presente Laudo se procederá a denegarla.

Igualmente y por las razones que con amplitud se dejan expuestas también se deberá denegar la excepción de “INAPLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     73   COMPROMISORIA” que propuso TRANSMILENIO con su respectiva contestación a la demanda.

Definido como está el alcance de la competencia de este Tribunal para conocer de todas las pretensiones incluidas en el escrito de reforma integral de la demanda, tanto a título de principales como aquellas incorporadas en el primero y segundo grupo de pretensiones subsidiarias, se procede al estudio que corresponde para decidir aquellas que conforman el grupo de las pretensiones principales junto con sus respectivas subsidiarias. 3.- EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES. 3.1.- LA DENOMINACIÓN QUE LAS PARTES LE DAN O LE ATRIBUYEN A UN CONTRATO Y LA VERDADERA DETERMINACIÓN DE SU TIPO Y NATURALEZA Si bien la denominación con la cual se identifica, se titula o se pretende distinguir un específico vínculo obligacional suele ser muy significativa e importante para establecer su tipo y en veces para determinar su propio alcance, lo cierto es que, como reiteradamente lo ha puesto de presente la Jurisprudencia de los más altos Tribunales de Administración de Justicia en Colombia, la determinación concreta de la tipología y la naturaleza de un específico contrato corresponderán y estarán definidas por sus elementos esenciales específicos, independientemente de que ellos coincidan, o no, con la denominación que le hubieren atribuido sus Partes.

Esa clara postura jurisprudencial se encuentra reflejada en el pronunciamiento que realizó el Honorable Consejo de Estado en marzo 18 de 2010, oportunidad en la cual se precisó: “2.5.2 Elementos determinantes del tipo contractual celebrado: ¿denominación que le asignan las partes o contenido del negocio jurídico? “Dilucidar qué tipo de negocio jurídico celebraron la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá y Coinverpro Ltda., contenido en el contrato número 002 de 1994, constituye extremo que ocupa central posición con el fin de desatar la litis, toda vez que los actos administrativos demandados apoyan la decisión de terminar unilateralmente el vínculo contractual en el entendimiento de que el mismo tiene una naturaleza jurídica ─concesión─ diversa de la que corresponde a la denominación que al acuerdo le dieron las partes ─arrendamiento─, comprensión ésta que fue avalada por el Tribunal de primera instancia ─razón por la cual declaró ajustadas a Derecho las resoluciones demandadas─, el cual igualmente entendió que el contenido de las estipulaciones contractuales es el propio de “la explotación de un bien, destinado a un servicio público esencial y no un simple arriendo”, cuestión de no poca monta habida cuenta de que, según lo indicó el a quo, “el contrato debe ser entendido por los intérpretes, quienes a pesar del texto escrito, habrán de someterse a la real intención de las partes”; tales posturas difieren radicalmente de la asumida por la sociedad accionante, para la cual los elementos del aludido negocio son los inherentes a un clásico contrato de arrendamiento, conclusión ésta que privaría ─en el sentir de la demandante─ de fundamento tanto fáctico como jurídico a las decisiones administrativas atacadas y al fallo apelado.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     74   “Así pues, debe la Sala establecer si la naturaleza jurídica del contrato o, dicho en otros términos, la identificación del tipo contractual celebrado es una cuestión que depende exclusivamente de la denominación que al respectivo negocio hayan dado los sujetos en él intervinientes o si, por el contrario, resulta menester reparar en la sustancia o el contenido de las correspondientes estipulaciones con el fin de establecer qué modalidad negocial es la que concluyeron las partes y, consecuencialmente, determinar cuál es la normatividad que a la misma le resulta aplicable.

Similar disyuntiva es la que plantea el interrogarse acerca de la eficacia de los negocios jurídicos en función exclusivamente de la voluntad de las partes, de suerte que se limite a los aspectos realmente previstos y queridos por ellas o si, por el contrario, una vez se celebra un negocio, el ordenamiento jurídico, a la vez que acepta ─en línea de principio─ las estipulaciones libremente convenidas por los agentes, complementa la voluntad que éstos expresaron y le atribuye al contrato efectos que incluso los intervinientes no buscaron o ni siquiera previeron.

“Para responder los referidos cuestionamientos se ha sostenido ─con acierto─ que la solución a los mismos depende del enfoque filosófico- jurídico que se adopte como punto de partida, pues en la perspectiva individualista-racionalista propia de escenarios que caracterizaron la mayor parte de los entonces nacientes Estados de Derecho occidentales de principios del siglo XIX, la voluntad individual se erigió en causa suprema de la vida social y de sus instituciones, por manera que desde esa concepción sólo cabía atribuir totalmente la eficacia de los actos jurídicos privados a la real voluntad de quienes los realizan o celebran, quienes por derecho propio y a su mejor conveniencia, serían los llamados a estructurar autónomamente sus relaciones negociales y a dotarlas de la naturaleza, de los alcances y de las modalidades que a bien tuvieran; esto es, la voluntad de los agentes se constituía en la fuerza creadora de la totalidad de los efectos de los actos o negocios jurídicos, por manera que los mismos sólo estarían llamados a producir los efectos que pudieren invocar como causa la intención de sus autores, misma que a la vez sería el único criterio del cual válidamente podría servirse el intérprete con miras a la hermenéutica de tales actos91.

“Empero, superado el pensamiento racionalista y reducida la trascendencia de la voluntad privada al subordinarla a las normas e instituciones jurídicas al punto que serán éstas las que reconozcan o desconozcan a aquélla su poder regulador, en la actualidad es cuestión pacíficamente aceptada que los actos jurídicos, al poner en movimiento las normas legales pertinentes, tienen la virtualidad de producir efectos no previstos y hasta no queridos por quienes en ellos intervienen, lo cual lleva a concluir que la estructuración del acto o negocio no necesariamente requiere de un objeto concreto plenamente determinado por la real intención de las partes, comoquiera que basta con que las mismas, al aceptar la invitación que en tal sentido les extiende el postulado de la autonomía de la voluntad, genéricamente admitan participar en la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas; esta tesis resulta incontrovertible en el sistema jurídico colombiano, en el cual la subordinación de la voluntad privada a las previsiones legales se encuentra claramente consagrada en el Código Civil                                                                                                                 91 De ahí que la doctrina llame la atención en punto a la oposición, a la postre derrotada, que se presentó durante la redacción del Código Civil Napoleónico, respecto de la propuesta de consagrar en dicho cuerpo normativo la aplicación probablemente más importante del postulado de la buena fe en la ejecución de los actos jurídicos, cual es la consistente en asignar a éstos no sólo los efectos expresamente previstos por quienes los realizan, sino también los que derivan de la naturaleza del acto o contrato y que le pertenecen por ministerio de la ley.

Cfr. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, séptima edición, Temis, 2005, p.

32. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     75   ─artículo 160292─, al punto de que, de un lado, si resulta contraria a la ley imperativa, al orden público o a las buenas costumbres, la validez y/o la eficacia de dicha voluntad se verá comprometida ─artículos 16, 1518, 1523, 1524 y 1741 ejusdem93─ y, de otro, si el acto o contrato se celebra de conformidad con las exigencias legales para su validez y eficacia, no solamente obliga a lo que en él se expresa, sino a todas las cosas que emanen de la naturaleza de la obligación, a las que por ley le pertenezcan y a las que por el uso común se presumen aunque no se expresen94 ─artículos 1501, 1603 y 1621 ibídem95─.

“Precisamente en consideración a lo anterior, el citado artículo 1501 C.C. recoge la tradicional distinción entre los elementos esenciales, naturales y                                                                                                                 92 Dispone el artículo 1602 C.C.: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (énfasis añadido).

El tenor de este artículo pone de presente que en el ordenamiento jurídico colombiano la fuerza vinculante de los contratos ─que hace posible a una de las partes compeler a la otra a la realización de la prestación aún contra su voluntad y con el respaldo del poder coercitivo del Estado─ no deriva exclusivamente de la voluntad de las partes, comoquiera que, según lo ha anotado acertadamente la doctrina, “la fuerza creadora de derecho del acuerdo de voluntades no se explica sino a partir de reglas objetivas externas a las partes contratantes”, circunstancia que evidencia que “los defensores de la autonomía de la voluntad pasan por alto dos palabras del mismo artículo [1602 C.C.] que cambian radicalmente su interpretación: todo contrato legalmente celebrado…”.

No cualquier convención es entonces protegida por el privilegio ligado a la condición de contrato. Solamente lo son aquellas que respetan el derecho, que lo siguen” (énfasis en el texto original). Cfr. BENAVIDES, José Luis, El contrato estatal; entre el Derecho Público y el Derecho Privado, segunda edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, pp. 105-106. 93 Los mencionados preceptos del Código Civil establecen lo siguiente: “Artículo 16.

No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres. Artículo 1518 (inciso tercero). Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

Artículo 1523. Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Artículo 1524. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita Artículo 1741 (inciso primero). La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”. 94 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, cit., pp. 32-33. 95 Disposiciones cuyo contenido es el siguiente: “Artículo 1501.

Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

Artículo 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. Artículo 1621. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     76   accidentales del vínculo contractual, en virtud de la cual se ha entendido, de manera generalizada, que las cosas de la esencia se identifican como los requisitos constitutivos del contrato toda vez que ellas y sólo ellas corresponden a los elementos necesarios para su existencia o para su perfeccionamiento, en tanto que las cosas de su naturaleza y las accidentales conciernen a los efectos del contrato; por otra parte, las cosas de la esencia pueden ser comunes a todo contrato o particulares a determinada especie contractual, pero, en definitiva, “[S]on aquellas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (art. 1444 del Código Civil Chileno)96.

Estas cosas son los elementos indispensables para que el contrato se forme. Son, además, las que le dan una fisionomía propia y lo diferencian de los otros. De ahí que su omisión o alteración acarree o la ineficacia del contrato o su transformación en otro diferente. Las partes no pueden, por lo mismo, alterarlas o suprimirlas; ésta es una de las limitaciones que tiene la autonomía de la voluntad.

En la compraventa, por ejemplo, son cosas de su esencia la cosa y el precio. Si falta el precio no hay venta, y si el precio consiste en otra cosa y no en dinero habrá permuta. Igualmente, si en el arrendamiento no hay precio, podrá haber comodato, pero en ningún caso arrendamiento” (subraya la Sala)97. “En ese orden de ideas, se ha aludido a los elementos esenciales del negocio ─esentialia negotii─ como a aquellos que “constituyen lo mínimo que las partes deben declarar para precisar el interés que pretenden desarrollar jurídicamente y el sentido en que quieren hacerlo”98, por manera que si las partes guardan silencio acerca de estos elementos, el negocio por ellas deseado no se hallará en condiciones de producir todos su efectos o devendrá en un vínculo diverso; a los elementos naturales ─naturalia negotii─ como a “aquellos efectos que las partes suelen estipular como accesorios de los elementos esenciales pero que, aún a falta de estipulación, se producirán espontáneamente opera legis”99 y a los elementos accidentales ─accidentalia negotii─ como a “los pactos que varían los efectos subsidiarios normales establecidos por la ley según la naturaleza del acto en cuestión, como el pacto de retroventa, o el comisorio, o las estipulaciones que agravan o atenúan la responsabilidad y las que sujetan los derechos a plazos o condiciones”100.

“Si bien es cierto que en principio la anotada clasificación, originaria del derecho privado, también resulta de recibo, mutatis mutandi, en el ámbito del derecho administrativo y, concretamente, al de la contratación estatal101, no sólo por la elemental consideración de que en este ámbito del                                                                                                                 96 Precepto éste cuyo contenido se corresponde con el del artículo 1501 del Código Civil colombiano. 97 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De los Contratos, Temis-Jurídica de Chile, Bogotá-Santiago, 1944, pp. 8 y ss. 98 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, cit., p. 36. 99 Ídem. 100 Ibídem. 101 Así lo ha propuesto, a guisa de ejemplo, Héctor Jorge Escola, quien tras reproducir la clásica y ya aquí aludida noción de cada una de las tres modalidades de elementos del contrato en el derecho privado, señala que “[S]i quisiéramos trasladar esa doctrina al campo del derecho público, y más directamente al de los contratos administrativos, podríamos decir que en éstos es posible distinguir: 1) los elementos esenciales, indispensables, en su conjunto, para que exista contrato administrativo, y que para nosotros serían el consentimiento y el objeto, como elementos esenciales básicos; los sujetos, la competencia y la capacidad, la causa y la finalidad, como elementos esenciales presupuestos; y la forma, como elemento esencial complementario; 2) los elementos naturales, propios y caracterizantes de un tipo especial de contrato administrativo, y que se hallan previstos legalmente para esa clase de contrato, v.gr., el de obra pública; y 3) elementos accidentales, que pueden aparecer o no en el contrato administrativo, según sea la decisión de los sujetos contratantes, pero que no corresponden específicamente al tipo de contrato de que se trate”.

Cfr. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     77   tráfico jurídico quizás el más importante matiz que se evidencia respecto del regulado por el derecho privado es la intervención como partes de las entidades estatales, sino atendiendo a que tal sería la conclusión que se desprende de la incorporación que respecto de las disposiciones comerciales y civiles pertinentes efectúa el artículo 13 del Estatuto de Contratación de la Administración Pública; anota la Sala que no es menos cierto que el referido trasvase no puede llevarse a cabo sin efectuar los ineludibles matices que imponen las particularidades propias de los contratos estatales en consideración a la especial finalidad a la cual debe apuntar la actividad administrativa contractual ─la satisfacción del interés general─ y a las limitantes que a la capacidad negocial de las entidades públicas imponen tanto el aludido componente teleológico, como los demás elementos integrantes del principio de legalidad; tal la razón por la cual en el derecho comparado se ha sostenido que la distinción entre elementos esenciales y naturales ─especialmente, aunque también pueden incluirse aquí los accidentales─ puede, de cierto modo, quedar difuminada si se tiene en cuenta que cuando unos y otros se encuentren previstos en la ley, en principio su observancia deviene obligatoria para la entidad contratante: “Sin embargo, esta traslación a la esfera del contrato administrativo de la conocida división tripartita de los elementos componentes del contrato de derecho privado, es más aparente que real, o mejor dicho, sólo puede hacerse si se le introducen ciertas limitaciones y si se tienen en cuenta las particularidades que son propias del contrato administrativo, como contrato de derecho público, y en el que una de las partes es la administración pública obrando como tal.

En efecto, en el caso de los elementos naturales, estando todos ellos previstos legalmente, son en principio de cumplimiento obligatorio para la administración, y por ende para la vigencia de ese tipo especial de contrato, de modo que sin revestir el carácter de elementos esenciales (por no ser definitorios de la existencia de “contrato administrativo”) deben también ser observados, puesto que una de las partes (el sujeto administrativo) no puede apartarse de esa observancia, como ya sabemos.

Por tanto, las partes sólo podrían excluír tales elementos del contrato, en el supuesto de que la misma ley haya autorizado expresamente a suprimirlos, es decir, cuando exista la facultad para la administración pública de incluir o no en el contrato tales elementos, según convenga para la mejor satisfacción del interés público. Igual consideración cabe respecto de los elementos accidentales, que no corresponden ordinariamente a un contrato administrativo dado, y que podrán ser incluidos en él si el sujeto administrativo obra, al hacerlo, dentro de su competencia, es decir, cumpliendo el mandato legal, vigente como facultad, de la que puede o no usar”102 (énfasis añadido).

“No obstante, la conclusión a la cual se arriba en la cita precedente debe adaptarse a las singularidades del régimen colombiano de la contratación estatal, caracterizado por tratarse de un modelo que parte de incorporar a la normatividad aplicable a los contratos estatales las reglas propias del derecho privado ─lo cual dota de una significativa autonomía a las entidades públicas contratantes─, cuya aplicación se encuentra supeditada a la inexistencia de especiales disposiciones de derecho público; no sin razón se ha señalado que el contrato estatal en el derecho colombiano es el resultado de la tensión existente entre dos polos opuestos: la visión                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, volumen 1, parte general, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 212. 102 ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, cit., p. 213.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     78   económica liberal reflejada en el emblema ideológico de la autonomía de la voluntad, de un lado y, de otro, la responsabilidad que frente a los intereses de la colectividad corresponde a las entidades públicas lo cual les impone objetivos y fines por los cuales deben propender, tensión ésta que arroja como resultado “un nuevo equilibrio de las relaciones contractuales que debe construirse sobre las polaridades que, en lugar de oponerse y excluirse recíprocamente, deben complementarse”103.

“Equilibrio que se refleja en cuestiones como que al mismo tiempo la propia Ley 80 refuerza la autonomía de las entidades estatales en el plano de la escogencia y confección tanto del tipo contractual como de su contenido ─de conformidad con lo normado por los artículos 32 y 40 de la citada Ley 80104─, también limitan tal libertad de configuración las normas de orden público del derecho civil que resulten pertinentes en adición al conjunto de principios de derecho público que condicionan, en determinadas circunstancias, la sustancia de las estipulaciones susceptibles de ser incluidas en los contratos o, incluso, la posibilidad de escoger uno u otro tipo contractual para algunos eventos concretos.

“Así pues, en el ordenamiento jurídico colombiano más que desvanecerse la distinción entre elementos esenciales, naturales y accidentales de los contratos estatales, lo que bien puede ocurrir es que el carácter imperativo de algunas normas de orden público o de los principios y finalidades de derecho público que informan la actividad contractual de las entidades estatales, impidan a las partes soslayar el significado, el contenido o los alcances de los elementos naturales de la modalidad contractual que eligieron y a cuyos elementos esenciales se avienen, con la consecuencia que genera la imposibilidad de eludir el contenido inherente a la especie contractual elegida por las repercusiones que ello puede generar en relación con la validez del negocio jurídico.

“Por lo demás y en consonancia con cuanto se viene exponiendo, no puede perderse de vista que con el fin de dilucidar cuál es el contenido mínimo que debe incluir un contrato para que surta la plenitud de los efectos que la ley asigna al tipo contractual escogido por las partes, más que la mera voluntad de éstas resulta necesario identificar la función económica que el específico vínculo contractual está llamado a producir, como lo ha explicado la doctrina: “… ¿cómo se dilucida cuál es el contenido esencial del contrato? Es esencial aquella parte del contenido reglamentario de un contrato sin la cual no puede realizarse la función económica objetiva correspondiente al tipo contractual, ni el intento empírico perseguido por las partes.

Es decir,                                                                                                                 103 BENAVIDES, José Luis, El contrato estatal; entre el Derecho Público y el Derecho Privado, cit., pp. 80-82. 104 El contenido de los preceptos en mención es, en lo aquí pertinente, el que se transcribe a continuación: “Artículo 32.

Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: …”. “Artículo 40.

Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”.

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En cambio, es accidental aquel contenido que no es necesario para lograr aquellos fines” (subraya la Sala)105. “A similar conclusión se arriba si se repara en el acervo de técnicas a las cuales puede acudirse para realizar la hermenéutica de los contratos, pues además de la interpretación literal y lógica de su clausulado, o de la posibilidad de llevar a cabo una interpretación sistemática, histórica o auténtica del convenio, ha de tomarse en consideración “la interpretación finalista del contrato y la función del tipo contractual como medios interpretativos”106, recurso explicativo éste del cual se ha afirmado: “Que las reglas contractuales, como todos los preceptos jurídicos, admiten una interpretación finalista o teleológica y funcional es algo que está fuera de toda duda (…).

Se trata, además, de un criterio de interpretación perfectamente obligado. Para conocer el sentido de un contrato, es preciso averiguar antes el sustrato económico sobre el que se funda, el juego de intereses que subyace en él y el intento práctico de la regulación que mediante el contrato las partes han tratado de dar a estos intereses, pues ello constituye su última razón de ser.

(…) El tipo de interpretación que ahora estudiamos obliga, en primer lugar, a tomar en consideración la función económico-social y el tipo elegido por las partes para el contrato interpretado o, si se prefiere llamarlo así, la naturaleza del contrato. (…) Al aludir a la naturaleza o tipo del contrato se está haciendo mención a lo que antes hemos llamado su genérica función económico-social…”107.

“Lo expuesto conduce a señalar que la naturaleza del vínculo contractual o la identificación del tipo negocial celebrado no constituye una cuestión que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominación que al convenio decidan otorgar las partes, sino que dicha naturaleza o modalidad derivan, fundamentalmente, de la función económico-social que el acto jurídico esté llamado a cumplir o, en otros términos, de los elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate; de ahí que el contrato, como forma específica de negocio jurídico, se califique como la más cotidiana y usual forma de disposición de intereses en procura de una función práctica, económica o social y que en consideración a la función o funciones que les corresponda desplegar, el ordenamiento jurídico instituya categorías o tipos de contratos dentro de un esquema fáctico concreto, definitorio de su naturaleza, clase o especie, algunas de ellas reguladas expresamente por el legislador, otras por la sociedad ─de suerte que surgen incluso de los usos y de las prácticas sociales─ y otras por el tráfico jurídico mismo, diferenciándose así los contratos típicos y nominados de los atípicos y los innominados, tanto por la doctrina108 como por la jurisprudencia:                                                                                                                 105 DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial;

Tomo I, Introducción. Teoría del contrato, quinta edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 358. 106 DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial…, cit., pp. 399-406. 107 Idem. 108 En este sentido, Francesco Messineo ha sostenido que “[E]n el derecho moderno, los contratos usuales previstos por el ordenamiento jurídico y sujetos a normas generales y particulares, se llaman nominados, porque son conocidos de la ley y regulados por ella.

Junto a éstos, sin embargo, la práctica va creando incesantemente otros, que se llaman innominados, no tanto porque no tengan denominación en la ley, cuanto TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     80   ”Cuando dichos tipos están previstos en normas legales (para distinguirlos de los originados en la denominada tipicidad social, es decir, la gobernada por normas consuetudinarias), la tipicidad presupone la existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos, a los cuales, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla legal.

Por supuesto que, como fácilmente puede entenderse, allí radica la importancia de la tipicidad contractual, esto es, en la descripción del tipo y en su regulación jurídica”109 (subrayas fuera del texto original). “Según el anterior orden de ideas, será contrato típico aquel negocio jurídico cuya estructura se encuentra predispuesta por la ley o por las prácticas sociales ─esto es, con tipicidad legal o social─ y contrato nominado aquél que cuenta con un nomen que sirve para distinguirlo o identificarlo; por lo demás, resulta usual que los típicos también sean nominados y viceversa, aunque ello no supone necesariamente que tales categorías lleguen a confundirse, comoquiera que pueden existir contratos nominados, incluso por la ley, pero carentes de tipicidad acerca de los elementos que los integran o estructuran110; a su turno, será atípico el contrato cuya estructura o molde no está consagrado y menos regulado en la ley, ni en los usos o en las prácticas sociales, habida cuenta de que su creación se produce ex novo, como producto bien de la mezcla de elementos propios de tipos contractuales previamente existentes, bien de la combinación de éstos con elementos originales o regidos por normas generales o próximas; en otros términos, como lo ha indicado la doctrina, “… típicos son aquellos que tienen su regulación en la ley, que los precisa y les otorga una disciplina en cuanto a su contenido, sus efectos e incluso sus requisitos formales.

Contratos atípicos son aquellos no regulados por la ley, surgidos a la vida jurídica en razón de la libertad de contratación inherente ─junto con la libertad para contratar─ a la autonomía de la voluntad"111 (subraya la Sala). En definitiva, cada tipo contractual está integrado por la síntesis de sus elementos esenciales, vale decir, de aquellos ingredientes sin los cuales o no produce efecto alguno o “degenera en otro contrato diferente" ─artículo 1501 C.C.─ o se reputa inexistente ─artículo 891 C. de Co.─, así como por aquellos elementos que precisan su naturaleza y singular identidad, con independencia del nombre, rótulo o título que al vínculo contractual concreto hayan optado por asignar las partes, como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   porque carecen de una disciplina legislativa especial”; y, a renglón seguido, anota en relación con éstos últimos contratos que “[S]e los llama también atípicos, precisamente porque se separan de las figuras de los contratos nominados, que están dotados de una causa típica…”.

Cfr. MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, Tomo IV, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1955, p. 450. 109 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 22 de octubre de 2001; Expediente Nº 5817. 110 Tal es el caso del contrato estatal de “encargo fiduciario”, al cual hace expresa referencia el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin que el referido precepto legal o algún otro hubiere definido cuáles son los elementos que estructuran el tipo o molde de esa clase de contrato y cuáles, en consecuencia, son los elementos esenciales que sirven, a su turno, para diferenciarlo de otros tipos contractuales como, por ejemplo, el de “fiducia pública”. 111 FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, 2a. edición, Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 293.

En similar dirección se ha afirmado lo siguiente: "Son contratos atípicos aquellos que no estando definidos por la legislación positiva están reconocidos por la realidad social, y en ocasiones por Leyes especiales, basándose en la libertad contractual y en la autonomía de la voluntad, rigiéndose por su afinidad con otros contratos típicos por los principios generales de las obligaciones y contratos y subsidiariamente por los principios generales del derecho"; así pues, dentro de la categoría de los contratos atípicos, los referidos autores dan cuenta de la existencia de contratos "compuestos por elementos típicos y atípicos (Contratos Mixtos)" y de vínculos contractuales "totalmente atípicos, por no coincidir con ninguno de los regulados legalmente".

Cfr. CHULIÁ VICENT, Eduardo y BELTRÁN ALANDETE, Teresa, Aspectos jurídicos de los contratos atípicos, 4a. edición, Bosch, Barcelona, 1999, pp. 12-14. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     81   "Lo que constituye la esencia o naturaleza de un contrato no es la calificación que le den las partes, sino la que la ley le da de acuerdo con la voluntad de las mismas partes.

Aunque los contratantes llamen venta al arrendamiento, posesión al dominio, mandato al depósito, etc., si resulta que la convención celebrada no tiene el carácter jurídico que los contratantes la designan, el contrato a los ojos de la ley y del juez no es ni puede ser otro que el que resulta de los hechos, aunque los interesados, por ignorancia o fines especiales, quieran revestirlo de una calidad que no tiene"112 (énfasis añadido)” 113.

(Se agregó el tamaño de la letra para resaltar una parte del texto) 3.2.- LA TIPIFICACIÓN DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA Y LA INTERVENTORÍA COMO UNA MODALIDAD DE AQUÉL Sobre la base de entender que la determinación acerca del tipo contractual al cual corresponda un específico vínculo obligacional depende entonces, en definitiva, de los elementos que lo integran –más allá de la denominación que le hubieren asignado las Partes–, para los efectos del presente análisis importa adelantar una revisión acerca de la consagración que la propia ley ha realizado respecto del Contrato de Consultoría, dentro del cual ha incluido el Contrato de interventoría. Así, el Estatuto de Contratación Estatal, recogido de manera fundamental – aunque no exclusiva114– en la Ley 80, después de consagrar en el inciso primero (1º) de su artículo 32 la definición de la figura de los “Contratos Estatales”115, a la altura del numeral 2º de esa misma disposición establece los elementos que integran el referido Contrato de Consultoría, en sus diversas modalidades –                                                                                                                 112 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de abril de 1927;

Gaceta Judicial; Tomo XXXIX, pp. 199 y ss; Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de septiembre de 1929; Gaceta Judicial, Tomo XXXVII, p. 128. En similar dirección, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: “En relación con el mencionado contrato, las estipulaciones que transcribe el consultante y que corresponden a aspectos contenidos en las cláusulas sexta, séptima, octava, novena y décima, no deben analizarse aisladamente, sino que exigen su interpretación "unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, como prescribe el Código Civil en su artículo 1622 y conforme a un criterio sistemático.

Dichas cláusulas hacen parte de un contrato llamado de concesión, que en realidad es de administración delegada y, por ende, la responsabilidad está a cargo de la entidad contratante”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve; Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón;

Radicación número: 1190. Actor: Ministro de Hacienda y Crédito Público. 113 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de marzo 18 de 2010. Expediente No. 25000-23-26-000-1994-00071-01; radicación No. 14390. Actor: COMPAÑÍA DE INVERSIONES Y PROYECTOS COINVERPRO LTDA. Demandada: JUNTA ADMINISTRADORA SECCIONAL DE DEPORTES DE BOGOTA D. C. 114 En la actualidad el Estatuto de Contratación Estatal se encuentra integrado, básicamente, por las siguientes disposiciones con fuerza de ley: 1.- Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; 2.- Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos; 3.- Ley 1386 de 2010, por la cual se prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares y se dictan otras disposiciones; 4.- Ley 1474 de 2011, Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública; 5.- Ley 1508 de 2012, por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones; 6.- Decreto-ley 019 de 2012, por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. 7.- Ley 1682 de 2013, por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte. 115 El siguiente es el texto del inciso 1º del artículo 32 de la Ley 80: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:”.

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32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: “…………………… “2o.

Contrato de Consultoría. “Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. “Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

“Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”. Al abordar el examen de la norma transcrita se impone la necesidad de tener presente lo dispuesto en el inciso 2º del numeral 1º de ese mismo artículo 32, en cuanto al adoptar la tipificación del Contrato Estatal de Obra la ley determinó, de manera mandatoria, que en aquellos casos en los cuales el respectivo contrato de obra hubiere sido el fruto de un procedimiento de licitación, la Interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y, naturalmente, del propia contratista particular, así: “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto”.

De la misma manera resulta necesario, para completar el panorama legal relacionado con la regulación general del Contrato de Interventoría, acudir al texto del artículo 53 de la Ley 80, cuyo tenor actualmente vigente reza así 116:                                                                                                                 116 El texto legal que se acaba de transcribir corresponde a la modificación que introdujo el artículo 82 de la Ley 1474; la versión original del citado artículo 53 de la Ley 80, vigente para el momento en que se celebró el Contrato de Interventoría IDU 071 de 2007, es el siguiente: “ARTÍCULO

53. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONSULTORES, INTERVENTORES Y ASESORES. Los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoria, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     83   “ARTÍCULO

53. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONSULTORES, INTERVENTORES Y ASESORES. Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría. “Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría”.

También forman parte del régimen legal de este tipo contractual las disposiciones contenidas en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 1474 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, cuerpo normativo al que se hace referencia a título puramente ilustrativo pero que no resulta aplicable al caso que ahora se estudia en cuanto fue expedido en julio del año 2011, esto es con posterioridad a la celebración del Contrato 171 de 2007, salvo en cuanto corresponde –como más adelante se explicará– a lo dispuesto en el artículo 86 de la referida Ley 1474.

Pues bien, la lectura de las normas legales transcritas aplicables permite identificar como elementos constitutivos de los Contratos de Consultoría y en particular en cuanto se refiere a la especie de la Interventoría de Obra –que es el que interesa para el presente caso–, los que se precisan a continuación: i.- El acuerdo de voluntades entre una Entidad Estatal y una persona –natural o jurídica– denominada Interventor; ii.- En virtud de dicho acuerdo de voluntades, el Interventor con base en su conocimiento especializado y actuando de manera independiente, pero por cuenta de la Entidad Estatal Contratante, se obliga a realizar el seguimiento técnico sobre la ejecución y el cumplimiento de otro Contrato Estatal, particularmente de obra; para el cumplimiento de sus obligaciones, el Interventor cuenta con facultades legales para solicitarle al Contratista responsable de la obra (constructor), informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual.

De la misma manera el Interventor asume la obligación de mantener informada a la Entidad Estatal Contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del Contrato Estatal de                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría”.

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Por su parte, la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ha efectuado algunos pronunciamientos acerca del mencionado Contrato de Consultoría, con referencia expresa a la modalidad de la Interventoría, tal como lo revela la sentencia proferida en febrero 13 de 2013118, que en lo pertinente se cita adelante. Se puntualizó en Sentencia de Unificación fechada en diciembre 2 de 2013, expediente No. 41719, la Sección Tercera del mismo Consejo de Estado, acerca del contrato de consultoría, efectuó las precisiones y los desarrollos que se transcriben a continuación: “IV) Vicisitudes conceptuales entre el contrato de prestación de servicios y el de consultoría a la luz de la norma demandada.

“……………………… 131.- Por consiguiente, la Sala precisa que la distinción entre el contrato de prestación de servicios y el de consultoría no depende, en lo mínimo, del grado de “intelecto” aplicado a la ejecución del objeto contractual119, pues ambas actividades son de carácter intelectual y por tanto intangible.                                                                                                                 117 No puede perderse de vista que de conformidad con los dictados del inciso 1º del artículo 41 de la Ley 80, el Acuerdo sobre la Contraprestación constituye uno de los elementos requeridos para el perfeccionamiento de los Contratos Estatales, así: “ARTÍCULO

41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. 118 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminstrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 13 de febrero de 2013, radicación, 76001-23-31-000-1999-02622-01, expediente No. 24996. 119 Ambas figuras contractuales comparten un tronco común ya que tanto en esta como aquella la labor del contratista está orientada hacia el ejercicio de una actividad que compromete, de manera preponderante, el desempeño intelectual, de modo, entonces, que se trata de actividades intangibles.

Por lo tanto, no puede extraerse de allí diferencia alguna entre las dos figuras. Por consiguiente, el criterio útil de diferenciación entre ambos tipos contractuales es únicamente de orden legal (más no real o empírico), razón por la cual debe decirse que frente al contrato de consultoría opera una suerte de tipificación legal cerrada que supone que cuando la Administración pretenda satisfacer específicamente una de las necesidades enlistadas en el artículo 32, No. 2° de la Ley 80 de 1993 (y en demás normas legales y reglamentarias especiales) deberá hacer uso de este instrumento, mientras que, por exclusión, las demás cuestiones que comprometan un ejercicio marcadamente intelectual pueden ser satisfechas por la Entidad por vía del contrato de prestación de servicios profesionales.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     85   132.- En sentido contrario, hay lugar a establecer un criterio diferenciador a partir del alcance que la Ley le concede al contrato de consultoría; de manera que, al hilo del numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, si las necesidades que tiene la administración pública conciernen a la realización de estudios “para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos” así como “asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión” e interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos, no habrá duda alguna que deberán ser suplidas acudiendo a un contrato de consultoría; es decir, para el cumplimiento de estos específicos objetos contractuales mencionados (de la Ley 80 de 1993) y los demás definidos en leyes especiales el operador jurídico debe recurrir, exclusivamente, al instrumento contractual establecido por la Ley: el contrato de consultoría. “……………………..

“134.- Se insiste, mientras que el contrato de consultoría está revestido de una cláusula de estricta tipicidad cerrada (que condiciona de manera detallada la procedencia de dicho contrato), el de prestación de servicios goza de una regulación jurídica amplia, que se instrumentaliza por vía de los mencionados tres contratos (profesional, de simple apoyo a la gestión y de ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales), de manera que los objetos contractuales que no estén comprendidos dentro del contrato de consultoría (de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las demás disposiciones legales especiales actuales o futuras) podrán ser satisfechos por medio del de prestación de servicios siempre que satisfaga los referentes conceptuales que establece el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, conforme a la debida planeación contractual y en armonía con los criterios jurídicos que han sido decantados en el precedente de esta Corporación y en esta providencia. “135.- En suma, las consideraciones centrales de esta providencia, en torno a las notas características y diferenciadoras de los contratos de prestación de servicios así como, inclusive, el contrato de consultoría, pueden ser recapituladas en los siguientes términos: “………………………..

“Contrato de Consultoría “Su objeto contractual está centrado hacia el desarrollo de actividades que implican el despliegue de actividades de carácter eminentemente intelectivo, pero presenta como particularidad sustantiva que tales esfuerzos están dirigidos, específicamente, al cumplimiento de ciertos cometidos expresamente definidos por el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; esto es, para la realización de estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control o supervisión. Se incluyen dentro de este tipo aquellos contratos que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programas y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

“Además de estos objetos contractuales, se incluyen allí aquellos que las demás disposiciones legales especiales (y reglamentarias) establezcan” 120.                                                                                                                 120 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia de diciembre 2 de 2013. Radicación No. 110010326000201100039 00; expediente No. 41719. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     86   Pues bien, en este punto después de efectuar el examen detallado del contenido del Contrato IDU-171 de 2007 y en particular de las estipulaciones que lo describen de manera precisa así como de sus cláusulas número 1, 4 y 5, resulta inevitable arribar a la conclusión, que fluye con naturalidad y de manera contundente, de que el aludido Contrato IDU – 171 de 2007 evidentemente corresponde al tipo de los Contratos de Interventoría. Ciertamente, acorde con lo expuesto tanto en las normas legales parcialmente transcritas, como en la referida providencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, en este caso concreto se configuran, con absoluta precisión, todas las notas que constituyen la esencia misma del Contrato de Consultoría en su modalidad de Interventoría, puesto que del examen detallado del Contrato IDU – 171 de 2007 se desprende con claridad que al Contratista Particular le corresponde cumplir, de manera principalísima, con las siguientes obligaciones: i).- Ejercer el “control, la supervisión, y la vigilancia de la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista [de la obra]”. ii).- “[E]jercer el control técnico, ambiental, de gestión social, financiero, presupuestal, operativo y administrativo de cumplimiento del proyecto”. iii).- “[E]valuar el cumplimiento de las obligaciones del contratista [de la obra]”. iv).- “[E]jecutar las labores que resulten necesarias para verificar que el contratista [de la obra] cumpla con la totalidad de sus obligaciones”. v).- “Exigir al contratista [de la obra] la implementación de las medidas a que haya lugar, de manera que se cumpla con lo establecido en el contrato al cual se le hace la interventoría”. vi).- “Informar al IDU cuando considere que existe una causal para la imposición de multas al contratista de obra”. vii).- “Verificar que el contratista [de la obra] establezca, documente y mantenga un sistema de calidad como medio para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones”. viii).- “Controlar el cumplimiento de los programas de trabajo [de la obra], efectuar modificaciones a los mismos dentro de los plazos aprobados y controlar los programas por el sistema de ruta crítica”. ix).- Realizar con el contratista [de la obra] la apertura de la cuenta bancaria de ahorros (Art. 7 Decreto 2170(02)”. x).- “Vigilar el cumplimiento por parte del contratista [de la obra] de las disposiciones legales de carácter laboral vigente y exigir que se apliquen las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     87   normas de seguridad industrial y salud ocupacional que sean de cumplimiento obligatorio, de acuerdo con el programa aprobado al Contratista”. xi.- “Tener especial cuidado en que la entidad esté amparada por las garantías contractuales establecidas. Así mismo, exigir con la debida anticipación su renovación o modificación si fuere el caso”. xii).- “Verificar y aprobar los informes y pagos que se presenten en desarrollo del contrato [de la obra]”. xiii).- “Vigilar detalladamente el manejo de la cuenta conjunta donde será girado el anticipo al contratista [de la obra] para que se invierta de acuerdo con lo establecido en el Plan de Manejo y Buena Inversión del anticipo”. xiv).- “Vigilar y revisar que el Contratista [de la obra] cumpla con la obtención de todos y cada uno de los permisos y licencias que se requieran, de acuerdo con las normas aplicadas durante la ejecución del contrato de obra”. xv).- “Exigir al contratista [de la obra] la presentación, a la suscripción del Acta de iniciación, de todos y cada uno de los documentos exigidos en (…) el Pliego de condiciones de la Licitación Pública IDU – LPDG – 022-2007, revisarlos y aprobarlos”. xvi).- “Exigir al contratista [de la obra] el cumplimiento de los indicadores de los ítems de Actividades Ambientales contenidos en el Apéndice E del Pliego de Condiciones”. xvii).- “Verificar que la ejecución de las labores ambientales, sociales y de Salud ocupacional [de la obra] estén acorde con el manejo legal, las exigencias contractuales, los requerimientos y especificaciones definidas en el Pliego de Condiciones”. xviii).- “Efectuar el cierre ambiental del contrato de obra”. xix).- “Responder ante el IDU por la verificación del cumplimiento de las medidas y acciones contenidas en los Apéndices del contrato [de la obra] sobre el cual se efectuará la Interventoría”. xx).- “El interventor deberá revisar y aprobar el contenido de todas las piezas de divulgación del proyecto, prestaciones y convocatoria para los diferentes eventos que se adelanten en desarrollo del contrato al cual se le hace la interventoría”. 3.3.- LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA EN ESTUDIO Y SUS PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS El examen del Contrato de Interventoría IDU – 171 de 2007 permite concluir, sin lugar a la menor hesitación, que su naturaleza corresponde a la de los Contratos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     88   Estatales comoquiera que a su celebración concurrió la Entidad Estatal IDU, tal como lo ha precisado la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado con apoyo en las normas legales vigentes que regulan la contratación estatal, así: “Al respecto, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala: “De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’ (…).” 121 (Negrilla fuera del texto)”. “De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de ésta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

“Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable. “Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)” 122” 123.                                                                                                                 121 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Auto de 20 de agosto de 1998.

Exp. 14.202. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp: 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675. 122 Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone: “Para los solos efectos de esta ley: “1o.

Se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos (…).” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     89   Y en cuanto a las principales características que permiten clasificar e individualizar el mencionado Contrato de Interventoría IDU – 171 de 2007, resulta fácil enunciar, según los desarrollos jurisprudenciales antes aludidos y siguiendo las orientaciones que al respecto recoge el Libro de Obligaciones y Contratos del Código Civil124, que este específico Contrato Estatal es BILATERAL, ONEROSO, CONMUTATIVO y SOLEMNE.

En efecto, en cuanto el citado Contrato de Interventoría IDU – 171 – 2007 generó obligaciones mutuas y recíprocas para todos los que intervinieron en su perfeccionamiento, naturalmente debe tenérselo como BILATERAL, según las voces del artículo 1496 del Código Civil: “ARTICULO 1496. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.

A la luz de los dictados del artículo 1497 del Estatuto Civil, el Contrato en examen corresponde a la categoría de los ONEROSOS, puesto que siempre tuvo por objeto la utilidad y el beneficio recíproco de todas las partes que lo celebraron, las cuales, precisamente, asumieron sus respectivas obligaciones a cambio de las contraprestaciones de su respectivo co-contratante: “ARTICULO 1497.

El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.” El Contrato de Interventoría en cita también es conmutativo puesto que la Contratista PÖYRY se obligó a cumplir con obligaciones y prestaciones equivalentes a la obligación de dar que a su turno asumió la Parte Contratante, consistente en pagar las sumas de dinero convenidas para ese propósito, lo cual encuadra en las previsiones del artículo 1498 del Código Civil, según las cuales: “ARTICULO 1498.

El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”. Y naturalmente el Contrato de Interventoría en estudio es un Contrato Solemne, porque sin la observancia de la formalidad escrita no habría logrado alcanzar su                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   123 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia fechada en febrero 13 de 2013.

Radicación No. 76001-23-31-000-1999-02622-01; expediente No. 24996. Actor: CARLOS ARTURO CAMPO. Demandado: EMCALI E.I.C. 124 No sobra tener presente que la aplicación de las normas del Código Civil a los Contratos Estatales se encuentra expresamente prevista y ordenada en el inciso 1º del artículo 13 de la Ley 80, a cuyo tenor: “ARTÍCULO

13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     90   perfeccionamiento siquiera, cuestión que coincide con lo dispuesto en el artículo 1500 de la Codificación Civil: “ARTICULO 1500. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.

A lo cual se impone agregar lo dispuesto tanto en el inciso primero del artículo 39, como en el inciso primero del artículo 41, ambas disposiciones de la Ley 80 las cuales, al regular la forma de los Contratos Estatales y su perfeccionamiento establecieron el escrito como una regla general, a saber: “ARTÍCULO

39. DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

“Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales”. “ARTÍCULO

41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. En esa misma línea se ha pronunciado la Sección Tercera de Honorable Consejo de Estado, Corporación que, en la aludida Sentencia de febrero 13 de 2013, puntualizó: “Adicionalmente, del contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y de otras normas conexas del estatuto contractual, pueden colegirse otras características del contrato de interventoría: “ii).- Es un contrato bilateral, puesto que genera obligaciones mutuas o recíprocas entre la Entidad Estatal contratante y el contratista particular –persona natural o jurídica, singular o plural– que cumplirá atribuciones de consultor experto para coordinar, supervisar, controlar y en veces hasta dirigir la ejecución de uno o varios contratos por parte de un tercero “iii).- Es un contrato solemne, en consideración a que su perfeccionamiento depende de la observancia de los requisitos consagrados y exigidos para el efecto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

“iv).- Puede tratarse de un contrato de ejecución sucesiva o de uno de ejecución instantánea. El objeto del contrato de interventoría lo constituye la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato o contratos específicos; lo anterior implica que tanto la existencia misma del contrato de interventoría como su ejecución no se encuentran necesariamente atadas a la existencia o el cumplimiento de otro contrato estatal, sino que dependen de sus propias obligaciones TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     91   principales y autónomas. En este orden de ideas, se tratará de un contrato de ejecución sucesiva cuando la coordinación, la supervisión, el control y en veces la dirección del cumplimiento de una o de varias obligaciones contenidas en otro u otros contratos, deban ser ejecutadas de manera sucesiva durante un tiempo más o menos largo y será de ejecución instantánea cuando dichas obligaciones se ejecuten en un sólo acto.

“v).- Es un contrato oneroso. Tanto el consultor-interventor, como la entidad estatal contratante derivan un beneficio de su celebración y ejecución; el interventor lo verá reflejado en la remuneración que recibe por el desarrollo de su actividad y la entidad estatal contratante contará con un particular experto que le ha de colaborar en la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma la ejecución de otro específico contrato celebrado por ella.

“Teniendo en cuenta las características enunciadas, concluye la Sala que el de interventoría corresponde a una especie del contrato de consultoría cuyo objeto concreto consiste en el control, vigilancia, inspección y verificación del cumplimiento de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato celebrado por una entidad estatal, en nombre y representación de ella” 125.

Ahora bien, la ley también se ocupa de clasificar los Contratos entre principales y accesorios, tal como lo refleja el artículo 1499 del Código Civil, según cuyo contenido: “ARTICULO 1499. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.

El análisis de esta clasificación reviste particular significado para el caso del cual se ocupa ahora este Tribunal de Arbitramento, de un lado por razón de la relación que se advierte en la existencia necesaria de dos (2) contratos: el contrato materia de interventoría (es decir el contrato ‘interventoriado’) y el propio contrato de interventoría, y de otro lado porque al contestar la demanda la Entidad Estatal Convocada IDU apoyó su defensa (ver páginas 16, 17, 19 y 21 de su contestación a la demanda), de manera importante y reiterativa se ha detenido a destacar que en la respuesta que esa misma institución pública le brindó en su momento al Contratista PÖYRY, según el oficio IDU – 20123460122391 de marzo 6 de 2012, la cual reiteró en la comunicación STEST – 201223460190051 de abril 20 de 2012 al convocar a mesa de arreglo directo, esa Entidad Estatal sostuvo: “… para el IDU es claro que el plazo del contrato de interventoría venció el pasado 16 de marzo de 2012, sin embargo se les recuerda que se debe tener en cuenta que el contrato de interventoría 171 de 2007 no está dado en obligaciones de plazo, sino en obligaciones de resultado tal como fue informado mediante oficio IDU-20123460122391 del 06/03/2012 a la interventoría, siendo inherente y accesorio al contrato de obra sobre el cual ejercen interventoría, contrato 135 de 2007”.

(Se deja resaltado y subrayado).                                                                                                                 125 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia fechada en febrero 13 de 2013.

Radicación No. 76001-23-31-000-1999-02622-01; expediente No. 24996. Actor: CARLOS ARTURO CAMPO. Demandado: EMCALI E.I.C. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     92   Para explicar cuál es la clasificación que en este punto cabe predicar respecto del Contrato de Interventoría, el Tribunal hace suyas las consideraciones y conclusiones que al respecto expuso el Consejo de Estado en sus Sentencias de febrero 13 de 2013 y de febrero 28 de 2013 para efectos de sostener que el de Interventoría es un Contrato Principal y Autónomo.

Así lo precisó el Honorable Consejo de Estado en su aludido y ya citado fallo de febrero 13 de 2013: “I).- El contrato de interventoría es principal y autónomo. Si bien es cierto que el objeto del contrato de interventoría supone y exige, según ya se indicó, la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma de otro contrato diferente, lo cierto es que la interventoría subsiste a pesar de la extinción de la obligación principal o de la finalización del contrato que aparece como principal, al cual debe su existencia. Adicionalmente, la interventoría no se encuentra circunscrita a aspectos técnicos del contrato que se pretende controlar, sino que puede abarcar la vigilancia y control de las condiciones financieras y económicas del mismo, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional: “La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con él se persiguen, implica la protección de esos recursos.” “En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación: “Con el acta de entrega y recibo de la interventoría la administración deja consolidada su posición en torno al contratista por sus trabajos de interventoría de acuerdo al contrato de conservación y por más que este último no se haya prorrogado, el interventor carece de facultades para exigir del contratante un supuesto derecho a prórrogas, como queriendo hacer el contrato de interventoría como un contrato accesorio del contrato de obra, y con esa perspectiva alegar que por la sola naturaleza accesoria debe obtener la misma suerte del contrato principal.

Quien así razona olvida que si el contrato de interventoría está contemplado para su juzgamiento por la jurisdicción de lo contencioso administrativo es porque se trata de aplicar un régimen jurídico especial puesto que con el carácter esencial de los contratos administrativos es que se someten a un conjunto de reglas especiales. Además, al suscribir el contrato, el contratista interventor también pone de manifiesto que su suerte no va a depender del contrato de obra sino de razones de oportunidad o conveniencia pública, pero siempre dentro de los límites que sólo pueden variarse en una extensión razonable.” 126” 127.

También en la Sentencia de febrero 28 de 2013 el Honorable Consejo de Estado puso de presente el carácter de Principal que acompaña al Contrato de Interventoría, de conformidad con los siguientes términos:                                                                                                                 126 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 1996, expediente 8070. 127 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia fechada en febrero 13 de 2013.

Radicación No. 76001-23-31-000-1999-02622-01; expediente No. 24996. Actor: CARLOS ARTURO CAMPO. Demandado: EMCALI E.I.C. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     93   “8.3.2.

Estas obligaciones se atribuyen al interventor aun cuando consten en un contrato del cual no es parte, pues la doctrina128 en casos como el presente, bajo la denominación de coligación negocial ha explicado la interdependencia que entre dos contratos se establece, la cual puede ser voluntaria, cuando específicamente se ha hecho depender un contrato del otro por la común intención expresa de las partes, o funcional, cuando resulta de la unidad de la función perseguida, es decir, cuando las diferentes relaciones contractuales tienden a realizar un fin práctico único, de acuerdo con el significado objetivo de la operación social y económica.

Los efectos que la coligación origina no obedecen a prescripciones legales específicas de los tipos contractuales, sino a la interpretación de la común intención de contratantes y de la función práctica del negocio. La interdependencia de las relaciones es, como su nombre lo indica, recíproca, en el sentido que la suerte de cada contrato está condicionada a la del otro; no obstante, existen supuestos de coligación en los cuales sólo la suerte de un contrato depende de la del otro o solo algunos aspectos específicos de un contrato dependen de los del otro, mientras que el otro contrato u otros aspectos de ese contrato permanecen por fuera de tal dependencia. En tal sentido, la Sección Tercera ha caracterizado la interventoría como un contrato íntimamente relacionado en su objeto con el de obra respecto del cual ejerce su actividad el interventor, y como un contrato que a pesar de lo anterior, resulta independiente de éste en aspectos específicos como la prórroga y el incumplimiento, esto es, que la prórroga de la obra no implica de suyo la del interventor y que el incumplimiento del contrato de obra jamás significa por sí solo el incumplimiento del de interventoría129” 130.

En consecuencia y sin perjuicio de la inmediata, inocultable y trascendente interdependencia que necesariamente existe entre el correspondiente Contrato de Obra y su respectivo Contrato de Interventoría, cuestión a la cual y en relación con el presente caso concreto se hará referencia detenida más adelante, cabe concluir que los de éste último tipo deben tenerse como contratos PRINCIPALES.

Así pues, a manera de recapitulación y con base en todo lo que aquí se deja expuesto, el Tribunal de Arbitramento concluye que el Contrato de Interventoría IDU – 171 – 2007 necesariamente debe ser clasificado como un Contrato ESTATAL, BILATERAL, ONEROSO, CONMUTATIVO, SOLEMNE y PRINCIPAL. 4.- LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA RESPECTO DE TRANSMILENIO S.A. La excepción en cita fue propuesta sobre la base de alegar que las pretensiones de la demanda no tienen la virtualidad jurídica de ser procedentes y que carecen de causa contra la demandada TRANSMILENIO.                                                                                                                 128 M. BIANCA, Il Contrato, Giuffre, Milano, 1998, p. 454–458. 129 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 1996, expediente n.° 8070: “el interventor carece de facultades para exigir del contratante un supuesto derecho a prórrogas, como queriendo hacer valer el contrato de interventoría como un contrato accesorio del contrato de obra, y con esa perspectiva alegar que por la sola naturaleza accesoria "debe" obtener la misma suerte que la del contrato principal”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente n.° 5127: “Debe distinguirse entre el contrato de obra pública y el de interventoría, pues el incumplimiento del contratista de obra no puede imputarse al del interventor como si éste fuera obligado a la ejecución de la obra”. 130 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de febrero 28 de 2013.

Radicación No. 25000-23-26-000-2000-00732-01; expediente No. 24266. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     94   Agrega que según quedó expresamente consignado en el preámbulo del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 donde se precisó cuáles son las Partes de dicho negocio jurídico, TRANSMILENIO no fue mencionada en esa condición, comoquiera que igual se estableció que concurría a suscribir el contrato únicamente en su calidad “de pagador, previa solicitud expresa, emitida por el IDU, para realizar los pagos”.

En ese sentido señaló que a TRANSMILENIO no le era dado jurídicamente pagar suma alguna en desarrollo del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007, sin que previamente existiera una orden expresa y escrita del IDU para que procediera a realzar el pago correspondiente, la cual no se ha producido hasta la fecha procesal actual. Puso de presente que el Consorcio METROVÍAS, Contratista de la Obra objeto de la Interventoría a que se refiere el Contrato 171 de 2007, habría asumido contractualmente los mayores costos que se pudieran generar por la mayor permanencia de la Interventoría. En este punto el Tribunal de Arbitramento se limitará a hacer propia la postura reiterada, uniforme e invariable que desde hace varios años ha expuesto y sostenido el Honorable Consejo de Estado en el sentido de señalar que la aludida FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA en realidad no corresponde a una excepción –aunque así la calificó expresamente la Ley 1437 en el inciso 1º del numeral 6 de su artículo 180– comoquiera que la LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA constituye un presupuesto para la prosperidad de las pretensiones.

Los siguientes son los términos con los cuales el Honorable Consejo de Estado ha efectuado el desarrollo –que este Tribunal acoge y comparte– en relación con la materia que aquí se examina: “2.2. La legitimación en la causa. “Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado131.

“Clarificado, entonces, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que la misma no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado, resulta menester señalar, adicionalmente, que se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa132.

La primera se refiere a la relación                                                                                                                 131 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, expediente No. 13356. 132 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 15 de junio de 2000, expediente No. 10.171;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     95   procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

“Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas133. De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, pues, como lo ha precisado la Sala, «[L]a excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (art. 164 C.C.A) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado ⎯modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante⎯ que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo. La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado» (negrillas en el texto original, subrayas fuera de él)134.

“Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante ⎯legitimado en la causa de hecho por activa⎯ y demandado ⎯legitimado en la causa de hecho por pasiva⎯ y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. “De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores135.

Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), Radicación número: 66001-23- 31-000-1996-03266-01(14178). 133 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00. 134 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001);

Radicación: 10973. 135 A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “… si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     96   “En suma, en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta formula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra136.

De manera ilustrativa, así lo ha explicado la Sala: «<<La legitimación ad causan material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Ejemplo: - A, Administración, lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si - A demanda a C, sólo estará legitimado materialmente A; además si D demanda a B, sólo estará legitimado materialmente B, lesionado.

Si D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente. Pero en todos esos casos todos están legitimados de hecho; y sólo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda»137. “En consonancia con lo anterior, se ha indicado que la falta de legitimación en la causa no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción, en la medida en que se trata de “… una condición propia del derecho sustancial y no una condición procesal, que, cuando no se dirige correctamente contra el demandado, constituye razón suficiente para decidir el proceso adversamente a los intereses del demandante, por no encontrarse demostrada la imputación del daño a la parte demandada”138” 139.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001 Radicación: 10973. 136 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); Radicación número: 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452).

En similar sentido y complementando lo dicho en el texto, se ha afirmado lo siguiente: “La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); Expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006); Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03263-01(15352). 137 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del quince (15) de junio de dos mil (2000);

Radicación número: 10171. 138 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1° de marzo de 2006, expediente No. 13764. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     97   Al reafirmar esa línea jurisprudencial, en sentencia de septiembre 25 de 2013, el Honorable Consejo de Estado añadió: “La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”140 (Énfasis añadido)” 141.

(Las negrillas y las subrayas corresponden al texto original de la sentencia que se transcribe parcialmente). Lo expuesto obliga al Tribunal de Arbitramento a precisar que en el presente caso no es posible acoger la excepción propuesta, de un lado porque es evidente que a TRANSMILENIO le asiste legitimación en la causa de hecho para actuar dentro del proceso, comoquiera que fue directamente demandada y en tal calidad fue vinculada al presente trámite arbitral, condición en la cual, precisamente, ha venido desplegando sus actuaciones y, de otro lado, porque la determinación acerca de la existencia, o no, de legitimación material en la causa respecto de dicha Empresa Estatal sólo podrá establecerse con base en los análisis probatorios y jurídicos que se adelantarán respecto de la demanda que en su contra se ha formulado y que ahora se decide. 5.- LAS RESOLUCIONES 2663 DE 10 DE OCTUBRE DE 2013 Y 63189 DE 24 DE JULIO DE 2014 Y LAS ACUSACIONES DE ILEGALIDAD EN SU CONTRA El Tribunal analiza y decide en este capítulo las pretensiones dirigidas a obtener la declaración de nulidad y el consecuencial restablecimiento del derecho en relación con las Resoluciones 2663 de 10 de octubre de 2013 y 63189 de 24 de julio de 2014, mediante las cuales el IDU, en su orden: (i) declaró el incumplimiento de PÖYRY “de sus obligaciones contractuales” y como consecuencia ordenó “aplicar la cláusula penal, a título indemnizatorio prevista en la Cláusula 26 del Contrato de Interventoría IDU-171-2007 por la suma de …($1.826.276.392)” y (ii) confirmó lo decidido al resolver los recursos de                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   139 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de febrero 4 de 2010. Radicación No. 70001-23-31-000-1995-05072-01. Expediente No. 17720. 140 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006);Radicación número: 66001-23-31-000- 1996-03263-01(15.352). 141 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Sala Plena.

Sentencia de septiembre 25 de 2013. Radicación No. 25000 23 26 000 1997 13930 01; expediente No. 19.933. Actor: Consorcio Glonmarex. Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     98   reposición interpuestos por contratista y aseguradora, salvo la suma por la cual ordenó aplicar la cláusula penal, la cual redujo a $1.823.001.852. Igualmente se analizarán y definirán las excepciones, en cuanto sean pertinentes frente a los cargos de ilegalidad objeto de estudio.

Las pretensiones encaminadas a la declaración de nulidad, inaplicación o ineficacia de las Resoluciones 2663 y 63189 proferidas por el IDU, son: Las PRETENSIONES PRINCIPALES SEXTA, SÉPTIMA y NOVENA, así como la SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN NOVENA PRINCIPAL; las siguientes pretensiones del primer grupo de pretensiones subsidiarias: SEXTA, SÉPTIMA y NOVENA y la PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN NOVENA; y las siguientes pretensiones del segundo grupo de pretensiones subsidiarias: SEXTA, OCTAVA y PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN OCTAVA.

Esas pretensiones fueron formuladas en los siguientes términos: Del Grupo de PRETENSIONES PRINCIPALES: “Sexta Principal: “Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2663 del 10 de octubre de 2013 de la Subdirección General de Infraestructura del Instituto de Desarrollo Urbano por el cual, entre otras, se declaró el incumplimiento del Contrato de Interventoría por parte de Poyry y se hizo efectiva en su contra la Cláusula penal por ser ilegal e inexistente, tal como se explica en el concepto de la violación de este escrito de demanda.

Séptima Principal: “Que se declare la nulidad de la Resolución No. 63189 del 24 de julio de 2014, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución No. 2663 del 10 de octubre de 2013, por ser ella ilegal e inexistente, tal como se explica en el concepto de violación de este escrito de demanda.” Novena Principal: “Que como consecuencia de las declaraciones correspondientes a las pretensiones Sexta y Séptima, y como restablecimiento del derecho, se condene al IDU a reintegrar la totalidad de las sumas pagadas a la fecha del Laudo a título de cláusula penal hasta por el monto $1.823.001.582 más intereses y, en caso de que alguna parte de tales sumas no haya sido pagada a la fecha del Laudo, ordenar al IDU para que se abstenga de efectuar o perservar (sic) en cualquier cobro relacionado con tal concepto.

Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Novena: Que en caso en que el Tribunal no acepte la pretensión anterior, se ordene la reducción del monto de la Cláusula Penal al que el Tribunal considere adecuado considerando criterios de proprocionalidad y en atención al estado de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de Poyry al momento de su imposición, todo con base en los (sic) dispuesto en el artículo 1596 del Código Civil y en el artículo 867 del Código de Comercio.” Del primer grupo de PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: “Sexta: Que se declare que no existe incumplimiento de las obligaciones bajo el Contrato de Interventoría por parte de Poyry ni en la verificación de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     99   metas físicas ni después de la terminación del plazo de ejecución del Contrato y, por tanto no existen los supuestos fácticos que dieron lugar a la expedición de las Resoluciones No. 2663 del 10 de octubre de 2013 y No. 63189 del 24 de julio de 2014, ambas de la Subdirección General de Infraetructura del Instituto de Desarrollo Urbano. “Séptima: Que como consecuencia de la pretensión anterior, y no existiendo los supuestos de hecho que le dan soporte, que se declare que no existe sustento jurídico para hacer efectiva la cláusula penal bajo el Contrato de Interventoría. “Novena: Que, como consecuencia de las declaraciones correspondientes a las pretensiones Sexta y Séptima, se condene al IDU a reintegrar la totalidad de las sumas pagadas a la fecha del Laudo a título de cláusula penal hasta por el monto $1.823.001.852 más intereses y,en caso de que alguna parte de tales sumas no haya sido pagada a la fecha del Laudo, ordenar al IDU para que se abstenga de efectuar o preservar (sic) en cualquier cobro relacionado con tal concepto.

“Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Novena: Que en caso en que el Tribunal no acepte la pretensión anterior, se ordene la reducción del monto de la Cláusula Penal al que el Tribunal considere adecuado considerando criterios de proporcionalidad y en atención al estado de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de Poyry al momento de su imposición, todo con base los (sic) dispuesto en el artículo 1596 del Código Civil y en el artículo 867 del Código de Comercio.” Del segundo grupo de PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: “Sexta: Que, con base en lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 1563 de 2012, se declare que las Resoluciones No. 2663 del 10 de octubre de 2013 y No. 63189 del 24 de julio de 2014 no pueden producir efectos económicos por no existir los supuestos de hecho y de derecho en los que las mismas se fundamentaron.

Octava: Que, como consecuencia de las declaraciones correspondientes a las pretensiones Sexta y Séptima, se condene al IDU a reintregrar la totalidad de las sumas pagadas a la fecha del Laudo a título de cláusula penal hasta por el monto $1.823.001.852 más intereses y, en caso de que alguna parte de tales sumas no haya sido pagada a la fecha del Laudo, ordenar al IDU para que se abstenga de efectuar o preservar (sic) en cualquier cobro relacionado con tal concepto.

Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Octava: Que en caso en que el Tribunal no acepte la pretensión anterior, se ordene la reducción del monto de la Cláusula Penal al que el Tribunal considere adecuado considerando criterios de proporcionalidad y en atención al estado de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de Poyry al momenot de su imposición, todo con base en los (sic) dispuesto en el artículo 1596 del Código Civil y en el artículol 867 del Código de Comercio.” En relación con esas pretensiones el IDU propuso varias excepciones.

En primer lugar la que denominó falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para declarar la nulidad de los actos administrativos ya resuelta en el numeral 3.1. de este laudo, así como las de: Inexistencia de amenaza o vulneración del derecho en los actos administrativos que se atacan (4.4.); Inexistencia de la transgresión del debido proceso administrativo (4.5); y Existencia (sic) de nulidad de las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     100   resoluciones atacadas (4.6). Excepciones que se analizarán en este capítulo según correspondan a los cargos de ilegalidad que se estudien. Con el propósito de decidir los cuestionamientos de ilegalidad en contra de los actos administrativos cuya declaratoria de nulidad o ineficacia se pretende, así como las excepciones propuestas por el IDU para oponerse a tales pretensiones, el Tribunal abordará el análisis de los siguientes temas: La resolución 2663 de 10 de octubre de 2013 (5.1.);

La Resolución 63189 de 24 de julio de 2014 (5.2.); Los vicios de ilegalidad que PÖYRY, le endilgó a las Resoluciones demandadas (5.3.) Expedición irregular por violación al derecho de defensa – infracción al debido proceso (.5.3.1.); El régimen de derecho del contrato de Interventoría 171 de 28 de diciembre de 2007 (5.3.2.); La aplicación al Contrato 171 de 2007 del artículo 86 de la Ley 1474 (5.3.3.);

El vicio que según la convocante afectó el procedimiento sancionatorio (5.4.); Debido Proceso en la actividad contractual (5.5.); El trámite sancionatorio que culminó con la declaratoria de incumplimiento y la órden de hacer efectiva la cláusula penal (5.6.); La citación a audiencia para discutir el presunto incumplimiento (5.7.); La supervisión del contrato de Interventoría 171 (5.8.);

Ausencia del informe del supervisor del Contrato (5.9.); El restablecimiento del derecho solicitado (5.10). Advierte el Tribunal que la prosperidad de cualquiera de los cargos de ilegalidad enrostrados en contra de los actos administrativos demandados y por tanto generadores de la nulidad pretendida, releva al Tribunal del análisis de los demás cargos. 5.1.- La resolución 2663 de 10 de octubre de 2013 El 28 de diciembre de 2007 fue celebrado entre el IDU y la Sociedad PÖYRY, el contrato de interventoría 171 sobre el Contrato de Obra 135, cuyo objeto se convino, así: “CLÁUSULA 1.

El objeto del contrato es la INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, LEGAL, FINANCIERA, AMBIENTAL Y SOCIAL PARA LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y TODAS LAS ACTIVIDADES NECESARIAS PARA LA ADECUACIÓN DE LA CALLE 26 (AVENIDA JORGE ELIÉCER GAITÁN) Y LA CARRERA 10ª (AVENIDA FERNANDO MAZUERA), AL SISTEMA TRNSMILENIO, DE LOS TRAMOS DEL GRUPO 2 COMPRENDIDO ENTRE CALLE 30 A SUR Y CALLE 3, EN BOGOTÁ D.C. Y EL TRAMO 2 COMPRENDIDO ENTRE CALLE 3 Y CALLE 7, INCLUYE RAMAL CALLE 6 ENTRE CARRERA 10 Y TRONCAL CARACAS, AVENIDA COMUNEROS ENTRE CARRERA 10 Y CARRERA 9 CON CALLE 4 Y ESTACIÓN INTERMEDIA DE LA CALLE 6, EN BOGOTÁ D.C. COMPRENDIDOS EN EL GRUPO DOS (2) DE LA LICITACIÓN PÚBLICA NÚMERO IDU-LP-DG-023-2007, EN BOGOTÁ D.C. de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en los Términos de Referencia, en especial las consignadas en el Capítulo 4, para el Grupo 2 Tramo Dos y Tres, de conformidad con lo previsto en el numeral 1.2. de los Términos de Referencia.” (fl. 205 y ss.

C. 1 de pruebas). En el año 2013 el IDU adelantó proceso sancionatorio contra PÖYRY, el cual culminó con la Resolución 2663 en la que además de declarar el incumplimiento TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     101   de las obligaciones del Contrato 171 por parte de la contratista, ordenó hacer efectiva la cláusula penal, a título indemnizatorio.

En términos generales la situación que dio lugar a la declaración de incumplimiento se sintetiza en el reproche del IDU al contratista interventor por no haber antendido sus requerimientos para que una vez suscrita el acta de terminación de la etapa de construcción, realizara “el recibo y entrega de obra a las Empresas de Servicios Públicos, la suscripción de los documentos pendientes de la etapa de construcción, como las actas de pago de obra, ajustes, aprobación de precios no previstos y la firma de planos récord de obra construida“.

Se fundamentó esa decisión en la apreciación del IDU en el sentido de que “…una vez vencido el plazo del contrato subsisten obligaciones de la Interventoría que permiten hacer exigible al contratista de obra, aquello que se considere permita dar cumplimiento con la Cláusula 4, del contrato IDU-171-2007, que estipula: “La ejecución del presente contrato se adelantará teniendo en cuenta lo previsto en la Cláusula 4.

Alcance y desarrollo del contrato de obra 135 de 2007, en lo relacionado con las actividades allí asignadas expresa o tácitamente al interventor en las etapas de preconstrucción y construcción y lo previsto en los términos de referencia.” Conforme al contenido de esa cláusula concluyó el IDU que “…el interventor no puede sustraerse de las obligaciones establecidas en este contrato, como de las obligaciones que se derivan de la Cláusula 4 del contrato de obra, esto es, la etapa de construcción será recibida a satisfacción por la interventoría con el 100% de las actividades y obras requeridas en esta etapa, en el plazo requerido para la misma y adicionalmente las obras terminadas requieren también de una memoria técnica, cierres documentales de acuerdo a cada uno los apéndices técnicos y anexos del contrato y el recibo formal por parte de las empresas de servicios públicos, las cuales deben ser avaladas por la interventoría de la etapa de construcción, así estas formalidades se efectuén después de terminar el plazo de la etapa de construcción del contrato IDU-135-2007 y que permiten legalizar la liquidación del contrato de interventoría una vez se cumplan estas obligaciones por parte de la firma Poyry Infra S.A.; es de anotar que las obligaciones antes mencionadas requieren de unos procedimientos tanto internos como externos que nos sujeta a los tiempos de los mismos…”.

Después de una relación de los requerimientos para el cumplimiento de sus obligaciones que se afirma fueron enviados a la interventoría entre el 6 de marzo de 2012 y el 26 de noviembre del mismo año, el IDU citó como obligaciones incumplidas por PÖYRY, aquellas generales contenidas en la cláusula 5 del contrato, así como las específicas a que se refiere la misma cláusula en el ordinal e) numerales 3 y 4 de elaboración y presentación de informes y documentos y de suscripción junto con el contratista de obra, de cada una de las Actas Mensuales de Pago, de conformidad con la cláusula 11 del contrato de obra.

Agregó el IDU que el incumplimiento de las cláusulas antes mencionadas está directamente relacionado con la aplicación de lo establecido en el numeral 10.2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     102   del contrato —Valor correspondiente a la etapa de interventoría de Obras— y de la Cláusula 10 —Forma de Pago—.

Así mismo señaló como incumplidas varias obligaciones del manual de interventoría y/o supervisión de los Contratos de Infraestructura Vial y Espacio Público, a saber: Numeral 7.4.4: en el componente técnico, obligaciones: 13, 16, 18, 21, 22; en el componente ambiental, seguridad y salud ocupacional, obligaciones No. 1, 7; en el componente coordinación interinstitucional, obligaciones No. 5 y 6.

Indicó que de acuerdo con el contenido de las obligaciones señaladas como incumplidas, “…se puede concluir que con el vencimiento del plazo de los Contratos de Interventoría y Obra no se extinguen las obligaciones a cargo del Contratista y la Interventoría, toda vez que es necesario adelantar las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la totalidad de las actividades pactadas en el Contrato y en el Manual integral de Proyectos de Infraestructura del IDU, para la suscripción del acta de recibo final de obra y posterior liquidación de los Contratos.” Se refirió a la ausencia de documentación que diera cuenta de requerimientos de la interventoría al contratista de obra, así como de la iniciación oportuna del trámite sancionatorio que hubiera impedido la mayor permanencia en obra: “En relación con el numeral 1.7 de los descargos de la firma POYRY INFRA S.A., era evidente para la interventoría que la totalidad de las obras de construcción bajo el contrato 135/2007 no se terminarían el 16 de marzo de 2012, no obstante deben existir pruebas documentales sobre los requerimientos al contratista de obra del cumplimiento de cada una de las metas físicas mensuales y el otorgamiento de dos (2) semanas, como plazo para el cumplimiento del 100% de la meta física, como está establecido en el Apéndice G Numeral 5, de haberse cumplido con las anteriores premisas se hubiese evitado una mayor extensión en el plazo de ejecución y la prorrogación del incumplimiento de metas físicas en el tiempo.

Por lo anterior, era necesario el trámite oportuno del proceso sancionatorio de la meta física a verificar de manera mensual.” Insistió en que la tardanza de la interventoría en la iniciación del procedimiento sancionatorio al contratista de obra, propició la mayor permanencia en obra: “Igualmente se debe resaltar que la interventoría solo dio inicio al procedimiento sancionatorio pasado un mes de la terminación (15 de febrero de 2012) del contrato IDU-135-2007, evidenciando falta de seguimiento y de medidas conducentes al apremio al contratista (procedimiento establecido en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de infraestructura Vial y Espacio Público Versión 1.0 (Resolución 4374 de 29 de diciembre de 2010) y con el contrato de obra) por parte de la interventoría ante el incumplimiento del cronograma de obra…”.

Reclamó que PÖYRY “debió haber iniciado de manera oportuna los procedimientos sancionatorios por los incumplimientos parciales del contrato IDU- 135-2007 como resultado de la verificación que hizo a las metas físicas mensuales de la programación de obra a la cual le hacía seguimiento y de esta manera no se TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     103   hubiese tenido el resultado final de llegar al plazo del contrato sin la terminación del 100% de las actividades y obras requeridas, que fue lo que motivó a la interventoría a concretar y expresar su solicitud de inicio de proceso sancionatorio ante el IDU hasta el 23 de marzo de 2012 mediante radicado IDU…”.

Sobre incumplimiento en entrega de documentos después de la fecha de suscripción del acta de terminación de la etapa de construcción, indicó que “Luego de revisados los argumentos de la interventoría, no se considera que las solicitudes realizadas por la Entidad de cumplimiento en entregas documentales sean extemporáneas a la fecha de suscripción del acta de terminación, dado que las obligaciones son contractuales y la interventoría fue contratada para la supervisión y entrega de productos relacionados con la mencionada actividad; adicionalmente, no es posible aceptar la posición adoptada por la firma POYRY INFRA S.A. en cuanto a que su responsabilidad se limita a la revisión y aprobación de la documentación del contrato IDU-135-2007 tramitada por el Consorcio Metrovías Bogotá antes del 20 de septiembre de 2012, fecha de suscripción del Acta de Terminación de la Etapa de Construcción, desconociendo la responsabilidad con la Entidad contratante de entregar la totalidad de productos para los que fue contratado y desconociendo que la fecha de terminación de la etapa de construcción se daba tanto para el contratista como para la interventoría, con lo cual era muy probable que el contratista no alcanzara a presentar toda la documentación el día de la suscripción de la mencionada acta…”.

Puntualmente señaló que “…la Entidad entiende que la interventoría está en la obligación de realizar el recibo y entrega de obra a las Empresas de Servicios Públicos, la suscripción de los documentos pendientes de la etapa de construcción, como las actas de pago de obra, ajustes, aprobación de precios no previstos y la firma de planos récord de obra construida.

Documentación que registra en distintos aspectos el estado de la obra construida bajo la supervisión de la interventoría, obligación que fue adquirida por la firma al momento de suscribir el contrato y cuyas obligaciones contractuales no son posible de obviar con la suscripción del Acta 123 de Terminación de la Etapa de Construcción.” En relación con la petición formulada por la contratista de proceder a la liquidación del contrato, condicionó tal actuación al cumplimiento por parte de PÖYRY de las obligaciones que señaló como pendientes: “…teniendo en cuenta que para adelantar la liquidación referida y los pagos correspondientes, es indispensable cumplir con las obligaciones adquiridas y mencionadas en el presente documento ”.

En respaldo de esa afirmación insistió en que “Las obligaciones de la interventoría van hasta después de terminado el plazo estipulado en el Contrato objeto de ella, es decir, hasta el recibo de obras por parte de la Interventoría y la liquidación del Contrato de Obra objeto de la misma”. Negó la solicitud de reducir el valor por el cual se dispuso aplicar la cláusula penal, para lo cual la contratante hizo referencia a la “condena patrimonial contra el IDU con ocasión del contrato de obra 135 de 2007 según laudo arbitral de 18 de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     104   septiembre de 2013…” en tanto entiende que “…se relaciona directa y estrechamente con el incumplimiento de POYRY INFRA S.A. dentro de la presente actuación administrativa, tal como lo corrobora el informe técnico que sustenta la presente motivación el cual aseveró —página 18— lo siguiente: “La negación de Poyry Infra S.A. de suscribir las actas de recibo parcial afecta de manera directa el flujo de caja del contrato de obra IDU 135-2007 y expone a la entidad a demandas procesos judiciales, procesos disciplinarios y fiscales por la no cancelación de las obras ejecutadas bajo la vigilancia y supervisión de la interventoría y la no entrega del soporte documental que ha impedido la formalidad y legalización de la liquidación del contrato…”. 5.2.- La Resolución 63189 de 24 de julio de 2014 Con el propósito de que esa decisión fuera revocada o al menos reducido el valor por el cual se dispuso hacer efectiva la cláusula penal, contratista y aseguradora propusieron sendos recursos de reposición, resueltos negativamente mediante la Resolución 63189 de 24 de julio de 2014.

En ese acto administrativo en primer lugar fueron abordadas las imputaciones de existencia de vicios en el procedimiento que antecedió a la expedición de la decisión y puestos de presente por los recurrentes. Para responder a la irregularidad advertida en el sentido de no haberse acompañado al acto de acusación y formulación de cargos el informe del supervisor que soportara la actuación conforme lo dispone el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el IDU puso de presente que conforme a la cláusula 14 del contrato “…el seguimiento y supervisión de la ejecución y cumplimiento del Contrato serán ejercidos por un Coordinador, en los términos de esta cláusula.

El Coordinador representará al IDU ante el Interventor…”. A continuación indicó que entre agosto de 2012 y julio de 2013 “…se realizaron reiterados requerimientos por incumplimientos, a la interventoría, suscritas por la Dirección Técnica de Construcciones y la Subdirección Técnica del Subsistema de Transporte del IDU, proyectadas por el Coordinador del Contrato, las cuales fueron incorporadas al oficio de citación a audiencia del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, lo que de entrada permite desvirtuar lo sostenido por el recurrente toda vez que evidentemente en la presente actuación administrativa si se le allegaron a la contratista formalmente los soportes que contienen los informes y requerimientos del supervisor, lo que a su vez le ha permitido conocer una vez más los motivos de inconformidad por parte de la Entidad…”.

Agregó que “…teniendo en cuenta que el informe se circunscribe a la consolidación de la documentación que prueba las numerosas solicitudes realizadas a la interventoría para el cumplimiento de sus obligaciones y las respuestas negativas por parte de la firma POYRY …, informadas en los oficios mencionados en el párrafo anterior, no es posible aceptar la afirmación realizada por la interventoría que el Instituto adelanta el proceso sancionatorio con un documento secreto que no fue dado a conocer a la interventoría y su aseguradora TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     105   (…)…según consta en el acápite denominado “HECHOS” en el cual se hace no solamente una relación cronológica de los hechos que motiva la actuación administrativa, sino que en el mismo se hace expresa mención a las distintas pruebas documentales e informes emitidos por el coordinador, quien al tenor de la cláusula 14 del contrato 171 de 2007 es a quien corresponde ejercer las labores de seguimiento y supervisión de la ejecución y cumplimiento del contrato…”.

Sobre el señalado incumplimiento de obligaciones en relación con el seguimiento al contrato de obra que hizo a la Interventoría en la Resolución 2663, el IDU reiteró que “…las advertencias respecto de no terminar las obras establecidas para la etapa de construcción se debieron haber realizado anticipadamente y en su debido momento por parte de la interventoría cuando evidenció el incumplimiento de las metas físicas mensuales, sin esperar a que se terminara el plazo de la etapa de construcción, para luego solicitar el inicio del proceso sancionatorio por incumplimiento de varias metas físicas situación manifestada en el memorando STEST 20133460209803…”.

Indicó frente a la petición de PÖYRY en el sentido de que algunas de sus obligaciones pasaran a la interventoría de mantenimiento que “…la Entidad fijó la posición respecto a las exclusiones aceptadas por interferencias de redes o predios (comunicación IDU-20123460071391 del 09/0/2012), cuyo recibo se iniciará en la etapa de mantenimiento, tal como lo establece el contrato en la Cláusula 4, numeral 4.2., párrafo 12.

Con relación a las demás obras, su recibo a satisfacción estará a cargo de la Interventoría, de acuerdo a sus obligaciones contractuales. El empalme con la interventoría de mantenimiento, se llevará a cabo una vez la Interventoría de obra haya recibido a satisfacción las obras objeto del contrato 135 de 2007, así como los respectivos trámites para el recibo de las empresas de servicios públicos, con base a lo establecido contractualmente.

Una vez cumplido este requisito, se procederá a la liquidación del contrato de Interventoría…”. En general el IDU sostuvo su entendimiento en el sentido de “…que la interventoría debe garantizar a la Entidad la correcta terminación de las obras de Construcción ejecutadas por el contratista en cumplimiento de los requisitos establecidos en sus Apéndice y anexos, independientemente que el contrato incluya un (1) mes para el recibo de las obras.

Una adecuada ejecución de la etapa de construcción permite el recibo de las obras de forma gradual de tal manera que no se acumulen las actividades de recibo hasta finalizado el plazo de construcción…”. Reiteró los argumentos de la decisión recurrida en el sentido de que “…las obligaciones de la Interventoría van hasta después de terminado el plazo estipulado en el Contrato objeto de ella, es decir, hasta el recibo de obras por parte de la Interventoría y la liquidación del Contrato de obra objeto de la misma.

Esa es la finalidad del contrato de interventoría y no otra. Acompañar, supervisar y vigilar la ejecución de contrato de obra hasta su cabal cumplimiento a la entidad contratante…”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     106   Sobre el plazo del contrato indicó “…que la cláusula tercera del contrato 171 de 2007, sobre plazo del contrato estipula: “El plazo total estimado es de 25 meses contados a partir del Acta de inicio del contrato por parte del IDU y el Interventor”; agregó que “…Sin embargo, el plazo real de ejecución del Contrato corresponderá al que corra entre la fecha de firma del Acta de Inicio de la etapa de preconstrucción y la fecha de firma del Acta de Terminación de las obras de construcción objeto del Contrato No. 135 de 2007…”.

Lo que llevó al IDU a concluir en esa Resolución “…que el plazo inicialmente pactado correspondió a 25 meses, sin embargo, éste se encontraba sujeto a la fecha de la firma del acta de terminación de las obras de construcción correspondientes a la ejecución del objeto del contrato No. 135 de 2007, por cuanto la finalidad de la intervención es realizar el seguimiento, control y vigilancia al contrato de obra hasta su liquidación. “Es así como para este Instituto es claro que la sociedad POYRY INFRA S.A. está obligada a realizar entre otras actividades necesarias para efectuar la liquidación tanto del contrato de obra como el de interventoría, recibo y entrega de la obra a las Empresas de Servicios Públicos, la suscripción de documentos pendientes de la etapa de construcción, como las actas de pago de obra, ajustes, aprobación de precio son (sic) previstos, documentos de cierre social y ambiental, informe de seguimiento de garantía, informe final de interventoría, todo ello de acuerdo a lo pactado entre el Instituto de Desarrollo Urbano y la sociedad POYRY INFRA S.A. en el contrato No. 171 de 2007 y el Manual de Interventoría y/o Supervisión de Contratos de Infraestructura Vial y Espacio Público”.

Como en varias apartes de la Resolución, para responder a los argumentos de los recurrentes el IDU se refiere al dicho del Área Técnica: “En todo caso, el Área técnica estableció respecto del numeral 4.5.7.1., del oficio contentivo del recurso de reposición que: “z) Sobre el numeral 4.5.7.1. i) luego de revisados los argumentos de la interventoría, no se considera que las solicitudes realizadas por la Entidad de cumplimiento en entregas documentales sean extemporáneas a la fecha de suscripción del acta de terminación (Tiempo de llegada al Plazo Real – como lo denomina la interventoría), dado que las obligaciones son contractuales y la interventoría fue contratada para la supervisión y entrega de productos relacionados con la mencionada actividad; adicionalmente, no es posible aceptar la posición adoptada por la firma POYRY INFRA S.A. en cuanto a que su responsabilidad se limita a la revisión y aprobación de la documentación del contrato IDU-135-2007 tramitada por el Consorcio Metrovías Bogotá antes del 20 de septiembre de 2012 (Tiempo de llegada del Plazo Real –como lo denomina la Interventoría), fecha de suscripción del Acta de Terminación de la Etapa de Construcción, desconociendo la responsabilidad con la Entidad contratante de entregar la totalidad de productos para los que fue contratado, los cuales evidencian y dan cuenta de la supervisión ejecutada durante el plazo del contrato de obra…”.

Agrega el IDU para reafirmarse en la exigencia a la Interventoría de hacer el recibo total de la etapa de construcción que “…sin embargo, se debe tener en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     107   cuenta un análisis sistemático del clausulado del contrato, relacionado con el plazo del mismo y sus correspondientes obligaciones en la entrega de las obras y del soporte documental correspondiente; es así como, la cláusula 10 en el numeral 10.2, indica que el 3% restante del pago del valor correspondiente a la interventoría de obras se efectúa al recibo de las obras por parte de la firma interventora como de las empresas de servicios públicos e igualmente condiciona el pago al recibo por parte del IDU, del informe final de la obra, los planos récord de la obra construida y los documentos de cierre social y ambiental.

A la fecha la interventoría no ha aprobado las obras definitivas del contrato, no ha tramitado el recibo de todas las obras por parte de las empresas de servicios públicos, no ha dado trámite y aprobación a la totalidad de planos récord; documentos de cierre social y ambiental.” Frente a la solicitud de reducción en la aplicación de la cláusula penal, el IDU se remite nuevamente al dicho del “Área Técnica” en cuyo concepto la cláusula penal se debe aplicar íntegramente porque: Ø La no entrega certificada por parte de la interventoría de las memorias técnicas y sus documentos soporte, generan para la Entidad desconocimiento e incertidumbre sobre la cobertura de las garantías, por cuanto no se conoce el valor real, el estado de las obras ejecutadas y la conformidad con el contrato. Ø La falta de cierres sociales ambientales, expone al IDU a posibles sanciones por parte de los organismos pertinentes y reclamaciones de terceros, sin que la Entidad cuente con la documentación necesaria para defenderse oportuna y objetivamente a esas posibles reclamaciones. Ø El no recibo de las obras por parte de las ESP’s expone al IDU a posibles reclamaciones de terceros e imputaciones de responsabilidad, demora en la recuperación de recursos invertidos por Transmilenio, IDU, Valorización, por no efectuar oportunamente los respectivos cruces de cuentas. Ø La no suscripción de actas de recibo parcial y ajustes presentadas por el contratista de obra y en consecuencia, sin que cuente con la documentación necesaria para responder oportuna y objetivamente a esas posibles reclamaciones. 5.3.- Los vicios de ilegalidad que PÖYRY INFRA S.A. le endilgó a las Resoluciones demandadas Son varios los aspectos que la convocante señala como irregularidades generadoras de nulidad de los actos administrativos demandados, a saber: 1) violación al derecho de defensa – Infracción al Debido Proceso, por cuanto a la citación a la audiencia para declarar el incumplimiento e imponer la cláusula penal, no se acompañó el informe del supervisor del contrato como lo manda el artículo 86 de la Ley 1474. 2) Violación al debido porceso por cuanto las resoluciones demandadas se fundamentan en hechos distintos a aquellos en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     108   relación con los cuales se le citó a la referida audiencia, y por tanto se le privó de la oportunidad de ejercer su defensa en relación con los mismos. 3) Falsa motivación por indebida aplicación de las normas (errónea calificación jurídica) y por divergencia entre lo afirmado por el IDU y la realidad. 4) Falsa Motivación – Indebida calificación jurídica — Hechos exclusivamente imputables al IDU. 5) Falsa motivación – Indebida calificación jurídica.

Excepción de contrato no cumplido. 6) Ilegalidad de la imposición de la Cláusula Penal — Falta de compentencia para imponer la Cláusula Penal, dado que la prerrogativa de declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal, solo podía ejercerse hasta la suscripción del acta de recibo de obra y Desproporción de la Sanción Impuesta.

Para oponerse a las pretensiones anulatorias la convocada propouso las excepciones que denominó: Inexistencia de amenaza o vulneración del derecho en los actos administrativos que se atacan (4.4.); Inexistencia de la transgresión del debido proceso administrativo (4.5); y Existencia (sic) de nulidad de las resoluciones atacadas (4.6). 5.3.1.- Expedición irregular por violación al derecho de defensa – infracción al debido proceso.

La convocante centra los argumentos para sustentar esta acusación en el hecho de que la citación al procedimiento sancionatorio no contó con el informe del supervisor del contrato exigido por el artículo 86 de la Ley 1474. Los argumentos mas relevantes en relación con esta acusación, son: “…el IDU al imponer la cláusula penal a Poyry, pretendió seguir el procedimiento del Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Sin embargo, erró al no cumplir adecuadamente con las reglas y requisitos que el mismo establece. “4) La norma transcrita es clara e inequívoca al establecer un requisito indispensable, no opcional y que deben cumplir las entidades estatales en caso en que pretendan hacer efectivas multas o cláusulas penales en contra de sus contratistas.

“5) Dicho requisito es el `[de] acompañar con la citación que se haga al contratista para que comparezca a la audiencia en la cual será escuchado, el informe de la interventoría o del supervisor, en el cual se sutente la respectiva actuación. “6) Dado que el contrato objeto de la controversia es uno de interventoría, el mismo estaba sujeto, naturalmente, a supervisión. Lo que implica que el informe que debió haberse acompañado es el del supervisor del contrato.

Informe que estuvo ausente durante la totalidad del proceso administrativo y que el interventor reclamó con insistencia, reclamo que encontró oídos sordos en el IDU. “7) En efecto, tal ausencia que fue advertida a la entidad en reiteradas oportunidades y especialmente en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 2663 de 10 de octubre de 2013.

“8) En dicha oportunidad se indicó a la entidad que dentro del proceso sancionatorio se advierte que no se acompañó al acto de acusación y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     109   formulación de cargos, el informe del supervisor que soportara la actuación, lo cual genera un vicio procedimental insaneable, que debe concluir en la nulidad de todo lo actuado.

“9) Se mencionó que lo anterior pudo darse bien porque el citado informe no fue puesto de presente a Poyry, caso en el cual se trataría de un documento secreto, el cual Poyry no pudo conocer para defenderse del mismo o bien porque tal informe no existe, caso en el cual se omitió una pieza documental fundamental y exigida por la ley para adelantar un proceso administrativo sancionatorio contractual en los términos del Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

“10) Así pues, se estableció que como quiera que Poyry no pudo tener certeza sobre si el documento correspondiente al informe del supervisor existe o no, lo cierto es que el mismo jamás se le puso de presente o se le entregó, y en todo caso, jamás se acompañó al documento de formulación de cargos con lo cual Poyry nunca pudo pronunciarse respecto de su contenido o defenderse del mismo, habría entonces de concluirse que se violó la Ley 1474 de 2011 y con ello el debido proceso y el derecho de defensa.

“11) Concluyéndose que, en todo caso, no cumplir con el procedimiento expresamente establecido en la ley para declarar el incumplimiento e imponer la cláusula penal, lesiona los intereses de Poyry, pues se vulnera el derecho fundamental debido proceso, así como el derecho de defensa. “…se evidencia que el argumento central y fundamental del IDU es que en reiterados comunicados se informó a Poyry el presunto incumplimiento en el cual estaba incurriendo y, en tal sentido, dichos requerimientos efectuados a Poyry hacen las veces del informe que debe rendir el supervisor y lo remplazan, presuntamente en atención a lo dispuesto en el Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

“14) El argumento esgrimido por la entidad se sale de toda legalidad, en la medida en que el procedimiento para la imposición de la cláusula penal fue establecido por el legislador, erigiéndose el mismo como un procedimiento obligatorio en todo aspecto. “15) No puede entonces el IDU pretermitir una exigencia legal que se le impone como obligación a todas las entidades estatales que vayan a imponer y hacer efectivas, como en este caso, disposiciones contractuales relacionadas con incumplimientos, como lo son las cláusulas penales…”.

El IDU por su parte para enervar las pretensiones anulatorias fundadas en la alegada irregualaridad de no haberse acompañado el informe del supervisor del contrato a la citación a audiencia para debatir el posible incumplimiento, propuso la excepción que denominó “INEXISTENCIA DE LA TRANSGRESIÓN DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO”, la que en lo fundamental sustentó así: “Sobre el particular es de verse que tal afirmación no es consecuente con lo reflejado en el trámite administrativo que precipitaron las Resoluciones Nos. 2663 de 2013 y 63189 de 2014, habida cuenta que con innumerables comunicaciones el IDU le hizo saber a la sociedad demandante de las cascadas de incumplimientos reportados por el Coordinador en los términos de la cláusula 14 del Contrato IDU-171 de 2007.

“Dicha afirmación, no concuerda con la realidad fáctica del proceso de incumplimiento adelantado contra la firma POYRY INFRA S.A. Contrato IDU 171-2007, teniendo en cuenta que la cláusula 14 Coordinación del mismo, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     110   acuerda: “El seguimiento y suspensión de la ejecución y cumplimiento del Contrato serán ejercidas por un Coordinador, en los términos de esta cláusula. El coordinador representará al IDU ante el Interventor. “En línea con lo anterior, el Instituto de Desarrollo Urbano, mediante las comunicados IDU…se realizaron reiterados requerimientos por incumplimientos [a] la Interventoría, suscritas por la Dirección Técnica de Construcciones y la Subdirección Técnica del Subsistema de Transporte del IDU, proyectadas por el Coordinador del contrato, las cuales fueron incorporadas al oficio de citación a audiencia del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, lo que de entrada peimiba (sic) desvirtuar lo sostenido por el recurrente toda vez que evidentemente en la presente actuación administrativa si se le allegaron a la contratista formalmente los soportes que contienen los informes y requerimientos del supervisor, lo que a su vez le ha permitido conocer una vez más los motivos de inconformidad por parte de la Entidad…Por lo anterior y teniendo en cuenta que el informe se circunscribe a la consolidación de la documentación que prueba las numerosas solicitudes realizadas a la interventoría para el cumplimiento de sus obligaciones y las respuestas negativas por parte de la firma POYRY INFRA S.A., informadas en los oficios mencionados en el párrafo anterior, no es posible aceptar la afirmación realizada por la interventoría que el Instituto adelanta el proceso sancionatorio con un documento secreto que no fue dado a conocer a la intervenotría y su aseguradora, menos aún, como ya se advirtió, el contratista conoce de sobra los hechos o motivos que han servido de fundamento para la actuación administrativa sancionatoria adelantada por el IDU y de los cuales se ha venido defendiendo tanto el contratista como la compañía aseguradora.” (Hemos subrayado).

En síntesis el IDU no ha argumentado ni al resolver el recurso de reposición, ni en la respuesta a la demanda, la existencia del informe del supervisor del contrato y mucho menos su envío a la contratista. En cambio alega en su favor que a través de múltiples comunicaciones suscritas por la Dirección Técnica de Construcciones y por la Subdirección Técnica del Subsistema de Transporte, hizo reiterados requerimientos a la interventoría los cuales fueron proyectados por el coordinador del contrato, comunicaciones que agrega, se acompañaron a la citación a la audiencia en la que se discutiría el alegado incumplimiento.

Agregó que esa actuación permite de entrada desvirtuar lo sostenido por la convocante, toda vez que evidentemente en la actuación administrativa si se le allegaron formalmente a la contratista los soportes que contenían los informes y requerimientos del supervisor. 5.3.2.- El régimen de derecho del contrato de Interventoría 171 de 28 de diciembre de 2007 Como quedó definido en el punto 3.2. de esta providencia, el Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 es un contrato estatal regido por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública.

Por otra parte su celebración el 28 de diciembre de 2007 y la ejecución hasta el año 2012 impone analizar las consecuencias del tránsito de legislación que sobrevino durante su ejecución con ocasión de la expedición de las leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 por cuya virtud se incorporaron modificaciones a la Ley 80 de 1993. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     111   En lo que interesa para el análisis del cargo “Expedición irregular por violación al derecho de defensa – infracción al debido proceso” en contra de las Resoluciones 2663 de 10 de octubre de 2013 y 63189 de 24 de julio de 2014, cobra particular importancia la expedición, en primer lugar, de la Ley 1150 de 2007 cuya vigencia general comenzó el 16 de enero de 2008142, y que incorporó al Estatuto de Contratación de la Administración Pública modificaciones tendientes de un lado, a restablecer la competencia de las entidades estatales para declarar unilateralmente el incumplimiento de su cocontratante y hacer efectiva la cláusula penal y, de otro lado, a incorporar en los procedimientos sancionatorios que se adelantan con ocasión de la actividad contractual, la garantía del debido proceso —artículo 17—.

En segundo lugar debe ternerse en cuenta la Ley 1474 de 2011 a través de la cual el legislador en ejercico de la competencia exclusiva que le corresponde para establecer procedimientos en materia sancionatoria, incorporó el trámite que debe observarse por las entidades estatales contratantes cuando pretendan declarar unilateralmente el incumplimiento, cuantificar los perjuicios del mismo, imponer las multas y las sanciones pactadas en el contrato y hacer efectiva la cláusula penal —artículo 86—, procedimiento cuya observancia es garantía del derecho fundamental al debido proceso.

En aplicación del artículo 38 de la Ley 153 de 1887143, tiene por averiguada la jurisprudencia del Consejo de Estado que la ley que rige los contratos estatales es aquella vigente al tiempo de su celebración, excepto (i) las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y (ii) las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

La seguridad jurídica y el respeto a los derechos adquiridos que emanan de un contrato, han serrvido de soporte a la aplicación de esa norma a los contratos estatales: “En nuestro orden jurídico, a la par que en la Constitución Política se garantizan los derechos adquiridos de acuerdo con la ley civil (art. 58 C.P.) con las excepciones en ella prescritas, noción dentro de la cual se comprenden los derechos que emanan de un contrato; en el artículo 38 de la 153 de 1887, se consagra la regla de que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, excepto las concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos resultantes del mismo (procesales) y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado, que se castigará con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

A propósito de esta norma, la Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia de vieja data, puntualizó: "…Es principio aceptado generalmente que a los contratos debe aplicarse la ley vigente en el momento de su celebración y que las leyes nuevas no                                                                                                                 142 Con excepción de los artículos 9 y 17 los cuales comenzaron a regir a partir de la promulgación de la Ley —16 de julio de 2007— y del artículo 6 cuya vigencia se determinó para 18 meses después de la promulgación (parágrafo segundo del artículo 33). 143 Norma aplicable a los contratos sometidos al Estatuto de Contratación de la Administración Pública, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 ídem.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     112   pueden alterar las relaciones contractuales. Este principio, tiene necesariamente sus excepciones, como cuando no han sido realizados la totalidad de los actos adquisitivos del derecho a la prestación. Pero, tratándose de contratos perfeccionados, celebrados con las formalidades legales, y que han tenido su cumplimiento normal, la ley aplicable es la que regía en el momento que se celebró la convención…"144 “La citada norma jurídica, que obstruye el efecto general inmediato de una nueva ley y privilegia la irretroactividad de la misma en el ámbito de los contratos, se justifica en cuanto ellos no pueden estar sujetos a los constantes cambios o vaivenes de la Legislación, sino que deben gozar de estabilidad y seguridad, como presupuesto que genera confianza en los negocios y relaciones dentro del tráfico jurídico, y si bien puede ser reformada o alterada por una ley posterior que indique expresamente su retroactividad para determinado aspecto de algún tipo de contrato, ello constituye una excepción que debe estar fundamentada en razones de orden público o interés general.

De otra parte, el artículo 34 de la Ley 153 de 1887, determina que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua podrán demostrarse con los medios probatorios que esa norma establecía para su justificación (tempus regit actum), pero la forma de rendirse se sujeta a la nueva ley. En definitiva, la regla general es que a los contratos en lo relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos (derechos y obligaciones), se les aplica la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o celebración, lo cual implica que, en principio, la ley nueva no puede entrar a suprimirlos o modificarlos, so pena de una ilegítima retroactividad.”145 El tema es relevante en el sub exámine en tanto la normativa vigente al momento de la celebración del Contrato 171, era la Ley 80 de 1993 sin la mayoría de las modificaciones que le fueron incluidas por las Leyes 1150 y 1474.

Es decir que existió tránsito de legislación en la regulación de la contratación estatal entre la fecha de perfeccionamiento del contrato y durante su ejecución y terminación. El tránsito de legislación que se advierte resulta cardinal en la decisión sobre la acusación de ilegalidad por violación al debido proceso que se endilga a los actos administrativos demandados, por inobservancia del procedimiento establecido para el efecto en la Ley 1474.

En efecto, el texto original del Estatuto de Contratación de la Administración Pública —Ley 80 de 1993—, de un lado no consagraba la potestad para la entidad estatal de declarar unilateralmente el incumplimiento de su cocontratante particular y de hacer efectiva la cláusula penal, y de otro, carecía de un procedimiento propio y especial para la imposición de sanciones dentro de la actividad contractual, sin perjuicio del deber para la entidad contratante de respetar con rigor el derecho fundamental del debido proceso que desde su consagración constitucional en el artículo 29 se extendió a actuaciones judiciales y administrativas.                                                                                                                 144 Nota original de la transcripción: Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, providencia del 9 de mayo de 1938, XLVI, 488. 145 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 28 de junio de 2012, expediente 21.990 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     113   Sobre el primer aspecto, comienza el Tribunal por advertir que la Ley 80 de 1993 no atribuyó competencia a las entidades estatales para pactar en sus contratos la prerrogativa de declarar unilaterlamente el incumplimiento de sus cocontratantes y de hacer efectiva unilateralmente la cláusula penal, a través de un acto administrativo, como sí la consagraba expresamente el Decreto 222 de 1983 en el artículo 60 derogado por la nueva ley, en cuya vigencia de manera reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado insitió en la incompentencia de las entidades estatales para ejercer tal prerrogativa a la luz de ese Estatuto, sin perjuicio de que en ejercicio de la libertad negocial se incluyera la cláusula penal como elemento accidental del contrato bajo el cobijo de las normas civiles o comerciales pertinentes, pero en todo caso despojada la entidad estatal contratante de la atribución para su imposición unilateral a través de acto administrativo.

Así lo reconoció expresamente la jurisprudencia del Consejo de Estado que en múltiples, reiterados y constantes pronunciamientos, señaló: “Según se observa, ni en ésta, ni en ninguna otra disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado.

No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 19989 y del 20 de junio de 200210, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada.

Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente.”146 La ley 1150 de 2007 revivió a favor de las entidades estatales contratantes varias de las prerrogativas que ostentaban en el Decreto 222 de 1983.

Puntualmente en el artículo 17 nuevamente consagró la competencia para las entidades estatales de declarar unilateralmente el incumplimiento de su cocontratante y de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, a través de actos administrativos que en firme son ejecutivos y ejecutorios: “ARTÍCULO

17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las                                                                                                                 146 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de octubre de 2005, expediente 14.579 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     114   multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.

Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.” La vigencia de esta norma se dispuso por la misma Ley desde el día de su promulgación, lo cual ocurrió el 16 de julio de 2007 en el Diario Oficial 46.691.

Además dispuso su aplicación a contratos en ejecución, celebrados con anterioridad a la vigencia de esa norma y en los cuáles se hubiera previsto la competencia de las entidades estatales para imponer las multas y hacer efectiva la cláusula penal. En el Contrato de Interventoría 171 celebrado de 28 de diciembre de 2007, esto es en vigencia del artículo 17 de la Ley 1150 y en ejercicio de la libre autonomía de la voluntad, las partes convinieron en incluir la cláusula penal pecuniaria en los siguientes términos: CLÁUSULA

26. PENAL PECUNIARIA “Si se declara la caducidad del Contrato o si se incumplen las obligaciones previstas en este contrato, el interventor pagará a título de cláusula penal Pecuniaria los siguientes valores: a) Diez (10%) del Valor Estimado del Contrato (actualizado con el IPC desde diciembre de 2007 hasta la fecha de declaratoria de caducidad o incumplimiento) durante la Etapa de Preconstrucción; b) Diez (10%) del Valor Estimando del Contrato (actualizado con el IPC desde diciembre de 2007 hasta la fecha de declaratoria de caducidad o incumplimiento), durante la Etapa de Construcción, y la fecha de suscripción del Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para redes.

El monto de esta pena podrá ser deducido directamente de cualquier saldo adeudado al Contratista.” Concluye el Tribunal que la Ley que disciplina el contrato de Interventoría 171 y bajo cuyo ámbito corresponde decidir este asunto es la Ley 80 de 1993 modificada por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, esto es con la incorporación a favor de las entidades estatales contratantes de la prerrogativa de declarar unilateralmente, a través de un acto administrativo, el incumplimiento de su TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     115   cocontratante particular y de hacer efectiva la cláusula penal, siempre que en el contrato se hubiera pactado tal cláusula, por tratarse de un elemento accidental del contrato. El Tribunal llega así a la convicción de validez de la cláusula 26 del Contrato 171 de 2007, derivada de los términos en que fue convenida, por cuanto: i. El contrato 171 fue celebrado en vigencia del artículo 17 de la Ley 1150. ii.

En la cláusula 26 se pactó que en caso de declaración de incumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato, el interventor pagaría a título de cláusula penal pecuniaria: a) el 10% del Valor Estiamdo del Contrato durante la Etapa de Preconstrucción y b) el 10% del Valor Estimado del Contrato durante la Etapa de Construcción, y la fecha de Suscripción del Acta de Recibo de Obras de Construcción y de Obras para redes. iii.

Por último se estableció que “El monto de esta pena podrá ser deducido directamente de cualquier saldo adeudado al Contratista.” 5.3.3.- La aplicación al Contrato 171 de 2007 del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. El procedimiento que deben observar las autoridades contratantes para declarar el incumplimiento del contratista particular, cuantificar los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria fue establecido por el Legislador mediante el artículo 86 de la Ley 1474 cuya vigencia comenzó el 12 de julio de 2011, fecha de su expedición y promulgación según lo dispuso en su artículo 135.

La indefinición sobre el trámite a seguir en los procedimientos sancionatorios contractuales con el propósito de lograr la plenitud de la garantía del derecho fundamental al debido proceso cuya consagración legal expresa se dio con ocasión del artículo 17 de la Ley 1150, fue solucionada por el artícuo 86 del Estatuto Anticorrupción —Ley 1474—, que en ejercicio de las facultades conferidas al legislador en los numerales 1 y 2 del artículo 150 de la Carta Política, determinó un procedimiento especial para el efecto.

Si bien desde el artículo 17 de la Ley 1150 se incorporó en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública el derecho al respeto al debido proceso como axial dentro de los procedimientos adelantados por las entidades contratantes para imponer unilateralmente multas y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, en tanto se exigió que esa decisión debería “estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista”, fue a través del artículo 86 de la Ley 1474 que el legislador, en ejercicio de las competencias que le corresponden, adoptó el procedimiento a seguir para el efecto, así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     116   “IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.

Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: “a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; “b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

“c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

“d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.” El carácter adjetivo de la norma en tanto destinada a la regulación de un procedimiento que busca hacer efectiva la garantía del derecho fundamental al debido proceso en las actuaciones contractuales sancionatorias, conduce a su aplicación incluso en relación con contratos celebrados bajo el cobijo de la legislación anterior, en conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, por cuya virtud: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     117   diligencia que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”147 Es precisamente esa la naturaleza del artículo 86 de la Ley 1474, puesto que su contenido se dirige a la regulación del trámite a seguir para garantizar el debido proceso en las actuaciones sancionatorias contractuales, y para ello consagra: i. La necesidad de realización de audiencia en la cual se debe oir al contratista y adoptar la decisión que corresponda. ii.

La citación previa al contratista, acto que debe ir acompañado del informe del interventor o supervisor en el que se sustente la actuación. iii. El derecho del contratista a ejercer adecuadamente su defensa, esto es a conocer y controvertir las pruebas que obran en su contra, a pedir la práctica de otras pruebas y en general a ser oido, directamente o a través de abogado. iv.

El derecho a impugnar la decisión mediante el recurso de reposición único consagrado por el legislador en relación con las actuaciones contractuales –artículo 71 Ley 80-. Viene a propósito para este asunto el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 10 de octubre de 2013148 que en relación con la aplicación del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 a actuaciones provenientes de contratos estatales celebrados con anterioridad a la expedición de esa Ley, indicó: “Como puede verse, la norma reitera la competencia de las entidades estatales de imponer unilateralmente, mediante acto administrativo, las multas pactadas en el contrato, previa la celebración de una audiencia en la cual se inicia y agota todo el procedimiento para la ejecutoria de la sanción o la terminación del mismo, si ha cesado el incumplimiento.

En esta audiencia, el contratista podrá ejercer su derecho de defensa y contradicción, para lo cual puede aportar o solicitar pruebas149. Una vez se ejerza ese derecho, la entidad adoptará la decisión sobre la imposición de la multa mediante resolución motivada y se sustentará y decidirá el recurso de reposición que presenten los afectados.

“Lo dispuesto en el artículo 86 de la ley 1474 podría entenderse como el desarrollo más depurado y concreto del derecho al debido proceso en materia de la adopción de medidas sancionatorias de carácter contractual, recogiendo los avances jurisprudenciales y doctrinales que se dieron desde la expedición de la ley 1150 de 2007. “En consecuencia es el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 la norma que actualmente regula la materia, en concordancia con lo dispuesto en el                                                                                                                 147 El texto transcrito corresponde al original, esto sin la modificación que le introdujo el artículo 624 del Código General del Proceso —Ley 1564—, en tanto las Resoluciones enjuiciadas son anteriores a la vigencia de este Código. 148 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2157. 149 Según la jurisprudencia constitucional, ver la sentencia C–203 de 2011, la regulación de los medios de prueba, ingrediente consustancial al debido proceso y al derecho de defensa, incluye: a) “el derecho para presentarlas y solicitarlas”; b) “el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra”; c) “el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción”; d) “el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste”; e) “el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos”; y f) “el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     118   artículo 17 de la ley 1150 de 2007, y su aplicación a los contratos celebrados con anterioridad a su vigencia, incluido el contrato (…) objeto de esta consulta, es claramente procedente en aplicación de los principios de efecto general inmediato y retrospectividad de la ley, los cuales fueron explicados por la Sala respecto del artículo 17 de la ley 1150150, pero especialmente por mandato del artículo 40 de la ley 153 de 1887, por cuya inteligencia en el tránsito de legislación de normas procesales “[l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben comenzar a regir.

Pero los términos que hubieren comenzado a correr, y las actuaciones y diligencias ya iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.151 Concluye el Tribunal que a pesar de que el contrato 171 de 2007 fue celebrado en vigencia del texto original de la Ley 80 de 1993 en tanto modificado por el artículo 17 de la Ley 1150 y por tanto lo regula esa normativa, a ese contrato también le es aplicable el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

De lo anterior se sigue que en el trámite adelantado por el IDU con ocasión de la declaración de incumplimiento de PÖYRY y de la orden de hacer efectiva la cláusula penal, resultaban plena y estrictamente aplicables los requisitos que para garantía del debido proceso fueron incorporados tanto por el artículo 17 de la Ley 1150 como por el artículo 86 de la Ley 1474, esto es: i. Que en el contrato se hubiera pactado expresamente la clausula penal. ii.

Que evidenciado el posible incumplimiento de PÖYRY, la entidad contratante lo hubiera citado, por escrito, a audiencia para debatir lo ocurrido. iii. Que la citación contuviera mención expresa y detallada de: los hechos que la soportan y la enunciación de las normas o cláusulas posiblemente violadas. iv. Que en la citación se adviertiera de las consecuencias que podrían derivarse para la Interventoría en desarrollo de la actuación. v. Que en la citación se informara la fecha y hora para la realización de la audiencia. vi.

Que a la citación se hubiera acompañado el informe del supervisor en el que se sutentaba la actuación. vii. Que la citación también se hubiera extendido al asegurador del cumplimiento del contrato.                                                                                                                 150 Punto C de este concepto. 151 Nota original del texto transcrito: “Esta norma fue modificada por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso; no obstante, dicha modificación reitera el efecto inmediato de la ley procesal y, por lo mismo, no modifica la interpretación que en este concepto se hace al respecto.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     119   viii. Que se hubieran dejado a disposición del citado todas las pruebas en que se fundamentaba la acusación de incumplimiento, con el fin de que puediera conocerlas y controvertirlas. ix. Que se le hubiera permitido a PÖYRY aportar todas las pruebas que pretendiera hacer valer en su defensa. x. Que la decisión se soportara en los hechos y las normas mencionadas en la citación y en el informe del supervisor. xi.

Que se hubiera dado la oportunidad de impugnar, por vía administrativa, a través del recurso de reposición, la decisión impugnada. 5.4.- El vicio que según la convocante afectó el procedimiento sancionatorio Comienza el Tribunal por analizar el vicio de procedimiento de violación al debido proceso acusado en la demanda con fundamento en la afirmación de que en el trámite que culminó con la declaración de incumplimiento de PÖYRY y con la orden de hacer efectiva la cláusula penal, no se cumplió con el requisito exigido por el artículo 86 de la Ley 1474 de acompañar a la citación a la audiencia para debatir el presunto incumplimiento, el informe del supervisor del contrato en el que sustentaba la actuación. En su defensa la convocada al responder el hecho 5.6.3. en relación con la acusada ausencia del informe del supervisor del contrato en la citación a la audiencia para discutir el incumplimiento, hizo, entre otras, la siguiente afirmación: “Ahora bien siguiendo la literalidad del Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, según el cual evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del interventor la entidad pública lo citará a audiencia y en dicha citación acompañará al informe de supervisión, como en el caso que nos ocupa, tal exigencia se cumplió por el IDU según consta en el acápite 1 denominado “HECHOS” en el cual se hace no solamente una relación cronológica de los hechos que motiva la actuación administrativa, sino que en el mismo se hace expresa mención a las distintas pruebas documentales e informes emitidos por el coordinador, quien al tenor de la cláusula 14 del contrato 171 de 2007 es a quien corresponde ejercer las labores de seguimiento y supervisión de la ejecución y cumplimiento del Contrato…” Para oponerse a la prosperidad de las pretensiones anulatorias con fundamento en esa acusación, el IDU propuso la excepción de Inexistencia de la transgresión del debido proceso administrativo (4.5).

De entrada advierte el Tribunal que la Convocada no niega haber omitido acompañar con el acto de citación el informe del supervisor del contrato, pero pretende solventar este aspecto con el hecho de haberse referido en la citación a las comunicaciones que envió a la contratista a partir del 6 de marzo de 2012, reclamándole por situaciones que a su juicio constituían incumplimientos del Interventor en relación con sus obligaciones frente al contrato de obra.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     120   5.5.- Debido Proceso en la actividad contractual El debido proceso entendido como el conjunto de garantías mínimas que se deben reconocer a las personas dentro de las actuaciones judiciales y administrativas, en procura de obtener una sentencia o decisión justa sobre sus derechos, hace parte del derecho constitucional procesal, al encontrarse establecido en la Constitución Política - artículo 29 - además como derecho fundamental de aplicación inmediata (artículo 85).

Tratándose de la imposición de sanciones contractuales, el Consejo de Estado, en el proceso de consolidación jurisprudencial respecto a la garantía del debido proceso, concluyó en forma categórica que este derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política rige en tales procedimientos y que este mandato constituye un avance significativo en la defensa del ciudadano, deducción a la que llegó con base en los siguientes planteamientos: “…Para la Sala, el mandato del artículo 29 constituye un avance significativo en la defensa del ciudadano y en la racionalización de los procedimientos administrativos sancionatorios o no, susceptibles de ser cobijados con la aplicación de este derecho, y su desconocimiento será cosa del pasado.

Ahora, y pese a que la determinación del campo de aplicación de cada uno de los derechos que integra el debido proceso es un asunto que se deberá ir decantando caso a caso, es necesario dejar sentadas, por lo menos, las bases sobre las cuales esa tarea se debe realizar. En principio, todos los derechos que integran el debido proceso deben ser aplicables en materia administrativa, porque el mandato constitucional quiso extender, sin distinciones, este haz de garantías al campo administrativo.

Esta idea no es más que la aplicación del principio del efecto útil en la interpretación de las normas, a la vez que una forma de realizar el mandato constitucional de manera efectiva. No obstante lo anterior, es forzoso aceptar que i) muchos de esos principios rigen en materia administrativa en forma plena y absoluta, ii) mientras que otros lo hacen en forma matizada, es decir, que no es posible hacer una trasferencia de ellos de la materia judicial a la administrativa, sin que sufran cambios y se transforme su estructura original.

Pertenecen, por ejemplo, al primer grupo, el derecho a ser investigado o sancionado por la autoridad competente, a que se observen las formas propias del procedimiento, a que no se dilate injustificadamente el procedimiento, a que se presuma la inocencia, la posibilidad de controvertir las pruebas y que se tome por nula la obtenida con violación del debido proceso, el derecho a la defensa, la posibilidad de impugnar la decisión condenatoria, el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, el principio de la favorabilidad y el derecho a que no se agrave la sanción impuesta cuando el apelante sea único.

Pertenecen al segundo grupo otros, muy pocos: el principio de legalidad de la falta y de la sanción y la posibilidad de estar asistido por un abogado durante el procedimiento. Lo anterior no significa que, en algunos procedimientos administrativos, tales principios no rijan en forma plena. Cuando se dice que no rigen en forma plena estos derechos se quiere significar, por ejemplo, que la ley no siempre es quien define las faltas y las sanciones, sino que se acepta que los reglamentos pueden contribuir en la definición de estos aspectos.

En otras palabras, la reserva de ley de estas materias se relaja, y admite una alta colaboración del reglamento en su configuración. En cuanto al derecho a la asistencia de abogado durante el procedimiento, esta garantía no se ha trasladado al común de los procedimientos administrativos, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional -por ejemplo, en la sentencia C-071 de 1995-, quien asegura que este derecho no es predicable, como regla general, en los procedimientos administrativos.

Valorado en su conjunto, el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     121   avance del derecho al debido proceso, en materia administrativa, ha sido formidable en los pocos años de vigencia de la Constitución, gracias a la categoría de derecho fundamental de que se reviste y que lo hace especialmente protegible…”152 Siguiendo esta línea de pensamiento, el Consejo de Estado ha precisado que el ejercicio por parte de la Administración de facultades de naturaleza sancionatoria, no puede darse de manera sorpresiva, toda vez debe aplicarse el debido proceso y, como corolario del mismo, debe brindarse una oportunidad al particular para que ejerza su derecho de defensa y adecúe su conducta a los compromisos contractuales asumidos. 153 La evolución presentada por la institución en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en vigencia de diferentes ordenamientos desde la Ley 80 hasta el artículo 86 de la Ley 1474, quedó sintetizada en sentencia de 30 de abril de 2014, así: “De manera general se puede anotar que la Sección Tercera del Consejo de Estado integró los principios del debido proceso a las actuaciones y procedimientos administrativos de naturaleza contractual y consolidó la obligatoriedad de su aplicación, con lo cual aportó una fuente integradora de derecho de inmenso valor que sirvió como fundamento para desarrollar la actual regulación legal en el procedimiento sancionatorio y específicamente en el trámite previo a la declaratoria de la caducidad contractual.

En efecto, en relación con el debido proceso, en la interpretación del artículo 3 del Código Contencioso Administrativo contentivo de los principios orientadores de las actuaciones administrativas, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha invocado su aplicación integrada con el derecho fundamental al debido proceso, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política y con los principios de la función administrativa, consagrados en el canon 209 de la misma Carta Política, a propósito de lo cual ha destacado que el respeto al debido proceso como derecho fundamental se debe aplicar necesariamente en el procedimiento administrativo y particularmente en la expedición de los actos de carácter sancionatorio.

Sobre el particular, en sentencia de 10 de noviembre de 2005 -expediente 14.157-154, mediante jurisprudencia que luego fue reiterada en providencia de junio 23 de 2010, -expediente 16.367-, se puntualizó: “Por lo mismo, se debe reconocer que los procedimientos administrativos han resultado no sólo enriquecidos por el artículo 29 constitucional, sino también por el 209, el cual estableció, en el inciso primero, que La Función Administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

"Este listado de principios coincide, en buena parte, con el que, de antes, traía el artículo 3 del CCA, aunque el mismo fue adicionado con dos principios más: el de igualdad y el de moralidad, los cuales han agregado                                                                                                                 152 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 10 de noviembre de 2005, Exp. 14567. 153 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 2 de febrero de 2006, Exp. 8.385. 154 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 10 de noviembre de 2005, radicación No.: 14.157, actor: Carboneras Elizondo Ltda., demandado: Empresa Colombiana de Carbón Ltda. -Ecocarbón-, hoy Minercol Ltda., referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     122   importantes significados a.la forma como se adelantan las actuaciones administrativas. "Este dato, unido a la expresa consagración constitucional del debido proceso, en asuntos administrativos, da cuenta de la progresión continua de este derecho, en este campo, el cual siempre requirió y demandó espacios más propicios para desarrollar la protección de los particulares, porque resultaba injustificable que, en materia judicial se garantizara el derecho de defensa, y todo lo que implica el debido proceso, mientras que, en materia administrativa esta valiosa garantía no constituyera un derecho del interesado, o, al menos, no con la claridad deseada.

"No obstante, es claro que el debido proceso a que está sujeta la administración pública debe coexistir con la necesidad y la obligación que tiene ésta de asegurar la eficiencia, la economía, la celeridad y la eficacia en el cumplimiento de las tareas a su cargo para la satisfacción del interés general, lo que obliga a hacer una ponderación adecuada entre todos ellos a fin de lograr un perfecto y balanceado procedimiento debido." En la sentencia de 17 de marzo de 2010 -expediente. 18.394- expresó la Sección Tercera del Consejo de Estado que la Ley 1150 de 2007 puso fin a las eventuales discusiones sobre la aplicación de los principios del debido proceso en materia contractual, los cuales ya se encontraban vigentes con la fuerza y determinación que habían sido advertidos en la Jurisprudencia: "De otra parte, es importante mencionar que la reciente reforma al estatuto de contratación pública, estableció en el primer inciso que "…[e]l debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales…", precepto que representa un avance importante, pero que, como se vio, en aplicación directa del artículo 29 de la Constitución Política y normas legales concordantes ya había sido acogido por la jurisprudencia, incluso, con mayor proyección, en la medida en que la tendencia precedente a la norma lo amplió a los procedimientos administrativos en los que se utilicen las facultades excepcionales con independencia de que fueren sancionatorias o no, lo cual se determina en cada caso concreto.

En vigencia de dicha reforma, el Consejo de Estado ya resaltó la importancia de la potestad sancionadora de la Administración en la actividad contractual, en la que se sustenta la imposición de las multas, de la cláusula penal pecuniaria y de la caducidad y recordó que su correcto ejercicio exige observar los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad." En el mismo sentido se lee en la sentencia de junio 23 de 2010, expediente 16.367, con ponencia del Magistrado Enrique Gil Botero155: “En este escenario, la Sala estima indispensable que se realice un debido proceso jurídico integral, desde la fase de formación de la voluntad, mediante la comunicación, por parte de la entidad estatal contratante, que imputa cargos al contratista, donde también indique qué hechos lo originan, qué sanción podría imponerse –de las tantas que puede contener el contrato-, y qué pruebas de ello tiene la administración –art. 28 CCA.-, para que él pueda, a su vez, definir a qué se atiene en este aspecto y de qué manera asumirá su defensa frente a los hechos que le imputan.” Finalmente, de la anterior evolución jurisprudencial se concluye que el debido proceso se erigió como un principio obligatorio en las actuaciones administrativas contractuales -aun antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007 y de la Ley 1474 de 2011- por aplicación de las normas                                                                                                                 155 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, junio 23 de 2010 radicación número: 25000-23-26-000-1994-00225-01(16367), actor: Jaime Hernández Torres, demandado: Ferrovías- hoy Ministerio de Transporte.

En lo pertinente se transcribe el siguiente aparte:   TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     123   constitucionales, particularmente del artículo 29 de la Carta Política, como lo expresó la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección C, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, marzo 30 de 2011, en sentencia expedida en el expediente No: 20.917, actor La Nacional Compañía de Seguros Generales S.A., demandado Industria Militar –INDUMIL-: “En conclusión, se reitera que el debido proceso rige en las actuaciones administrativas contractuales por disposición constitucional –art. 29-, de allí que el art. 17 [Ley 1150 de 2007] debe apreciarse como un impulso, exhortación y respaldo que el legislador le ofrece para que, sin más demora, se introduzca con toda la fuerza en este ámbito del derecho administrativo, que históricamente ha sido reacio a protegerlo sin condiciones especiales.

Así, las dudas que injustificadamente mantienen algunos, sobre la necesidad de aplicar este derecho en materia contractual, quedaron despejadas.”156 Con el sustento jurisprudencial aludido acerca de la vigencia plena del debido porceso como requisito de validez de la decisión que se adopte en todo proceso sancionatorio contractual, procede el Tribunal al análisis del cargo por violación al debido proceso en el trámite que dio lugar a la expedición de los actos administrativos demandados. 5.6.- El trámite sancionatorio que culminó con la declaratoria de incumplimiento y la orden de hacer efectiva la cláusula penal A efectos de verificar el cumplimiento del debido proceso y las garantías que este supone durante la ejecución del contrato y a propósito de las potestades sancionatorias, naturaleza de la que participa la declaración de incumplimiento y la posibilidad de hacer efectiva la cláusula penal, se debe determinar, entre otros aspectos, el principio de legalidad, es decir, la existencia de norma que tipifica la potestad y su incorporación al contrato en caso de que así lo disponga la ley; y el procedimiento que se debió seguir para la toma de la decisión que puede afectar al contratista.

Del primer aspecto se ocupó el Tribunal para concluir tanto la tipificación legal de la prerrogativa que se ejerció a través de los actos demandados, como su pacto en el contrato. El apego a las formas establecidas por el legislador para este procedimiento se analizará a continuación. Muestra el abundante material probatorio recaudado que el trámite dado al procedimiento administrativo dentro del cual se declaró el incumplimiento de la contratista y se dispuso hacer efectiva la cláusula penal, fue así: A través de comunicación con radicado STEST 20133461326751, de 8 de agosto de 2013 suscrita por Libardo Alfonso Celis Yaruro, Subdirector General de Infraestructura del IDU y recibida por PÖYRY, el 16 del mismo mes, el IDU citó al contratista a “audiencia procedimiento administrativo, tendiente a la presunta                                                                                                                 156 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de abril de 2014, Expediente 33337.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     124   declaratoria de incumplimiento Contrato de Interventoría IDU-171-2007…” (Fl. 160 C. de pruebas 5). A esa citación no se acompañó el informe del supervisor del contrato que sustentaba la actuación. Tal comunicación contiene en 31 numerales el recuento de la correspondencia cruzada entre las partes a partir del 6 de marzo de 2012, con ocasión de los requerimientos del IDU a PÖYRY por obligaciones que señaló incumplidas, puntualmente contenidas en la cláusula 5 del contrato y en el Manual de Interventoría y correspondientes a la elaboración y presentación de informes de conformidad con lo previsto en ese Manual y en los términos de referencia, todo ello en relación con el numeral 10.2 sobre el valor del contrato.

El 20 de agosto de 2013 mediante comunicación K10-5433-2013, PÖYRY, se dirigió al IDU con la petición de que se cambiara la fecha de la audiencia, dada la proximidad de aquella que se le había informado a través de la citación (fl. 310 C. 7). Esa petición fue atendida según comunicación 20133461355811 de 23 de agosto de 2013, de IDU a la contratista (fl. 311 C. pruebas 7).

A través de comunicación de 29 de agosto de 2013 recibida en el IDU con radicado 2013 526 0919501, PÖYRY presentó descargos dentro de ese trámite (fl. 312 y ss c. de pruebas 7). También la Compañía de Seguros Confianza presentó descargos mediante comunicación de 20 de agosto de 2013, recibida en el IDU con radicado 2013 526 0918712 (fl. 352 C. de pruebas 7).

El 29 de agosto de 2013 se dio inicio a la audiencia de descargos, en la cual participaron los representantes de PÖYRY, la apoderada de la Compañía de Seguros Confianza y por el IDU, los siguientes funcionarios: Libardo Alfonso Celis Yaruro - Subdirector General de Infraestructura; Jairo Yesid Pinzón Franco - Director Técnico de Construcciones (e);

DIANA Patricia López - Subdirectora Técnica de Ejecución del Subsistema de Transporte (e), Hubert Julián Marulanda – Coordinador Técnico Contrato 171-2007; Adriana Carolina Piedrahita – Directora Técnica de Gestión Contractual y Nancy Stella García Durán – Abogada DTGC. La audiencia fue suspendida y se reanudó el 10 de octubre 2013, oportunidad en la cual se profirió la Resolución 2663.

Nuevamente se suspendió la audiencia con el fin de brindar la oportunidad de sustentar adecuadamente el recurso que en el mismo acto fue propuesto por la contratista y la seguradora en contra de esa decisión (fl. 410 C.7 de pruebas). El 7 de noviembre de 2013 continuó la audiencia (fl. 125 C. 8) y con radicado número 2013 526 105969 2, PÖYRY sustentó el recurso de reposición en contra de la Resolución 2663.

El trámite se reanudó el 24 de julio de 2014 (fl. 164 c. 8), oportunidad en la cual se profirió la Resolución 63189 a través de la cual fueron decididos los recursos de reposición propuestos por PÖYRY y la Aseguradora en contra de la Resolución TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     125   2663, la cual fue confirmada salvo una pequeña modificación en la suma por la cual se dispuso hacer efectiva la cláusula penal. 5.7.- La citación a audiencia para discutir el presunto incumplimiento Mediante comunicación STEST 20133461326751, de 16 de agosto de 2013 suscrita por Libardo Alfonso Celis Yaruro, como Subdirector General de Infraestructura, el IDU citó a PÖYRY a “audiencia procedimiento administrativo, tendiente a la presunta declaratoria de incumplimiento contrato de Interventoría IDU 171 2007, POYRY INFRA S.A.” (fl. 160 c. de pruebas 5).

En la citación, después de invocar los artículos 14 de la Ley 80, 17 de la Ley 1150 y 86 de la Ley 1474, el IDU indicó que había evidenciado un posible incumplimiento de la Interventoría y a título de “HECHOS” hizo un recuento cronológico de las comunicaciones cruzadas con PÖYRY a partir del 2 de marzo de 2012, cuando ésta le informó que para el 16 de marzo siguiente terminaba el contrato de interventoría y que para esa fecha “no habrán culminado la totalidad de las obras de construcción del contrato IDU-135-2007, y solicita evitar medidas tendientes a evitar traumatismos, e informa que [el] contratista suspendió obras por incumplimientos a compromisos de pago.” Las comunicaciones relacionadas en la citación incluyen una síntesis del tema a que se referían y fueron mencionadas tanto aquellas enviadas por el IDU, como algunas enviadas por PÖYRY.

Provenientes de la Entidad Contratante fueron relacionadas las siguientes: de 6 de marzo de 2012 (respuesta a Interventoría sobre fecha de terminación del contrato); de 26 de marzo 2012 (Entidad cita a Interventoría para el 26 de marzo para revisar un mayor plazo o prórroga); de 20 de abril de 2012 (IDU pone de presente que es claro que el plazo del contrato de interventoría venció el 16 de marzo, pero insiste en que el contrato no está dado en obligaciones de plazo sino en obligaciones de resultado, siendo inherente y accesorio al contrato de obra); de 20 de junio de 2012 (IDU reitera su apreciación sobre la naturaleza del contrato de interventoría); de 21 de agosto de 2012 (IDU solicita la suscripción del acta de recibo y Terminación de la Etapa de Construcción); de 24 de agosto de 2012 (IDU manifiesta preocupación por respuesta de PÖYRY de 23 de agosto en el sentido de que procederá de inmediato a realizar las labores necesarias para suscribir el acta, en tanto creyó que esa actividad se estaba realizando entre febrero y agosto dado que su ejecución fue precisamente el soporte para pactar los costos por mayor permanencia de interventoría); de 20 de noviembre de 2012 (IDU conmina a interventoría para que proceda de manera inmediata con las labores necesarias para la suscripción de la totalidad de documentos inherentes al contrato 135 de 2007 y que plasman las actividades y obras adelantadas bajo la supervisión de esa interventoría); de 20 de noviembre 2012 (recuerda al contratista de obra que el proceso de entrega y cierre de la etapa de construcción debe adelantarlo a través de la interventoría de construcción y para que la entidad proceda al recibo de los planos récord, estos deben venir debidamente firmados y refrendados por la firma interventora); de 22 de noviembre de 2012 (reitera que antes de proceder a TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     126   liquidar el contrato se debe proceder por la Interventoría con las labores necesarias para la suscripción de la totalidad de documentos inherentes al contrato de obra); de 26 de noviembre de 2012 (IDU cita a la firma interventora para que realice acompañamiento a la ejecución de los tratamientos silviculturales); de 6 de diciembre de 2012 (IDU solicita a PÖYRY revisión, aprobación y envío del informe forestal dado que la ejecución de esa actividad correspondió al seguimiento de la etapa de construcción a cargo de esa interventoría); de 18 de enero de 2012 (IDU informa al contratista de obra que los APUs devueltos con radicado IDU 20123460642771 no fueron firmados por las personas facultadas para dicho proceso por parte del contratista como de la interventoría); de 25 de enero de 2013 (solicitó a interventoría realizar correcciones y revisiones necesarios de los NP-287 y NP-288 para la obtención del Vo Bo por parte de la Entidad); de 16 de febrero de 2013 (IDU solicita a interventoría proceder con suscripción y entrega del acta de fijación de precios unitarios); de 12 de marzo de 2013 (IDU recuerda a Metrovías con copia a PÖYRY que con el fin de proceder a recibir planos récord estos deben estar firmados por PÖYRY); de 1 de abril de 2013 (IDU a Metrovías con copia a PÖYRY, informa que no recibe planos récord porque no estén firmados por PÖYRY); de 29 de abril de 2013 (respuesta a varios oficios de PÖYRY); de 8 de mayo de 2013 (respuesta a oficio de PÖYRY); de 15 de mayo de 2013 (respuesta a oficio de PÖYRY); de 28 de junio de 2013 (IDU informa a PÖYRY en relación con el informe final S&SOMA, que el contenido mínimo del informe no se ajusta a lo requerido contractualmente y se presentan observaciones para subsanarlo); de 24 de junio de 2013 (IDU envía a interventoría el informe social de obra No. 41 del período comprendido entre el 17 de febrero y el 20 de septiembre de 2012); de 17 de julio de 2013 (entidad solicita a PÖYRY el estado actual de aprobación de las actividades correspondientes a los programas de gestión social del contrato).

Y enviadas por PÖYRY fueron referidas las siguientes: de 2 de marzo de 2012, de 15 de marzo de 2012, de 16 de abril de 2012; de 18 de septiembre de 2012 (pide iniciar inmediatamente la liquidación del contrato de interventoría); de 10 de octubre de 2012 (informa que no puede hacer entrega de información de planos ni podemos hacer entrega a las ESP de algo que nunca fue entregado a la interventoría … esta interventoría no está obligada a soportar el incumplimiento de terceros…); de 5 de diciembre de 2012 (en virtud de suscripción del Acta 123 de 2012 de Terminación de la Etapa de Construcción y conforme a la cláusula tercera del contrato de interventoría, este terminó con la firma de esa acta); de 19 de diciembre de 2012 (IDU no puede pretender que se cumplan obligaciones de un contrato terminado como acompañamientos a Secretaría Distrital de Ambiente, firma de planos record, revisión de informes forestales, entre otros); de 15 de mayo de 2013 (respuesta de PÖYRY con argumentos jurídicos por los cuales la Entidad no puede requerirla para el cumplimiento de un contrato que entiende terminado de acuerdo con el Acta 123 de Terminación de la Etapa de Construcción).

Para finalizar el acápite de hechos que corresponde a la relación de correspondencia cruzada, el IDU concluyó que “…en razón a que pasados más de 16 meses después del primer requerimiento, el interventor PÖYRY, no ha TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     127   cumplido con la obligación de “Elaborar y entregar oportunamente todos los documentos e informes de conformidad con lo previsto en el Manual de Interventoría, los Términos de Referencia y aquellos otros requeridos por el IDU en desarrollo de la ejecución del contrato” y “suscribir junto con el contratista de obra cada una de las Actas Mensuales de Pago, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 11 del contrato de obra, pese a los múltiples requerimientos que al respecto le ha formulado el IDU, se procede a citarlo a audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en los términos de la presente comunicación…” A continuación se incluyó un capítulo de obligaciones presuntamente incumplidas, a saber: Del Contrato 171: cláusula 5 párrafo 1 ordinal e) Obligaciones de elaboración y presentación de informes y documentos, la cual se relaciona con las siguientes cláusulas: 10.2 Valor correspondiente a la etapa de Interventoría de Obras de la cláusula 10 forma de pago… 2) El tres por ciento (3%) restante, una vez se efectúe el recibo de las obras tanto por parte de la interventoría como de las empresas de servicios públicos e igualmente se hayan recibido, por parte del IDU, el informe final de la obra, los planos récord de la obra construida y los documentos de cierre social y ambiental.

Del Manual de interventoría y/o Supervisión de los Contratos de Infraestructura Vial y Espacio Público. Numeral 7.4.4. en el componente técnico: 13, 16, 18, 21, 22. y en el componente ambiental, seguridad y salud ocupacionales, los numerales: 1, 7. En el componente de coordinación institucional destaca los numerales 5 y 6. Sigue un capítulo de “POSIBLES SANCIONES A APLICAR” en el cual se advierte que “en caso de comprobarse el incumplimiento de las obligaciones anteriormente descritas, el Instituto de Desarrollo Urbano mediante acto administrativo declarara el incumplimiento y como consecuencia de ello se hará efectivo lo establecido en el literal b) de la Cláusula 26 “Cláusula Penal” del contrato 171…” Finalmente pone de presente que “Con fundamento en los hechos descritos y anteriores normas legales, el Instituto de Desarrollo Urbano, comunica a la sociedad POYRY INFRA S.A., el inicio del procedimiento administrativo tendiente a la declaratoria de incumplimiento y lo cita para que el día 22 de agosto a las 8.00 am, en la oficina del Subdirector General de Infraestructura, piso 8 de la sede principal de la Entidad, localizada en la Calle 22 No… para que presente sus descargos verbalmente o por escrito en Audiencia Pública, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.” Los oficios relacionados en la citación a audiencia fueron suscritos por distintos funcionarios del lDU, a saber: Gloria Inés Cardona Botero en calidad de Directora Técnica de Construcciones suscribió los siguientes: 20123460122391 de 6 de marzo de 2012, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     128   20123460140251 de 16 de marzo 12, 20123460190051 de 20 de abril de 2012 y 20123460323771 de 20 de junio de 2012. Jairo Yesid Pinzón Franco – Subdirector Técnico de Ejecución del Subsistema de Transporte, suscribió los siguientes: 20123460559051 de 24 de agosto de 2012, 20123460852471 de 20 de noviembre de 2012, 20123460860191 de 22 de noviembre de 2012, 20123460866541 de 26 de noviembre de 2012, 20123460933691 de 6 de diciembre de 2012, 20133460037011 de 18 de enero de 2013, 20133460120631 de 25 de enero de 2012, 20133460916071 de 28 de junio de 2013, 20133460906241 de 24 de junio de 2013, 20133460952821 de 17 de julio de 2013, 20133460390471 de 12 de marzo de 2013 y 20133460473901 de 1 de abril de 2013.

Lauren Diane Iguarán Salinas – Directora Técnica de Construcciones, suscribió los siguientes: 20123460523551 de 21 de agosto de 2012 y 20123460852981 de 20 de noviembre de 2012. Álvaro Ernesto Narváez Fuentes de la Dirección Técnica de Construcciones, suscribió el oficio 20133460238901 de 13 de febrero de 2013. Alex Fernando Duque Ramos – Subdirector Técnico de Ejecución del Subsistema de Transporte (e), suscribió los oficios 20133460780031 de 8 de mayo de 2013 y 20133460813241 de 15 de mayo de 2013.

Destaca el Tribunal el hecho de que ninguna de esas comunicaciones fue suscrita por el Coordinador del Contrato a quien correspondía cumplir con las funciones de supervisión, conforme se analiza a continuación. 5.8.- La supervisión del contrato de Interventoría 171 En la cláusula 14 del contrato 171 y bajo el título COORDINACIÓN, se dispuso sobre la supervisión de ese contrato que esta sería ejercida por el Coordinador: “CLÁUSULA 14.

COORDINACIÓN El seguimiento y supervisión de la ejecución y cumplimiento del Contrato serán ejercidos por un Coordinador, en los términos de esta cláusula. El Coordinador representará al IDU ante el Interventor…” La prueba testimonial da cuenta de que la labor de seguimiento y supervisión de la ejecución y cumplimiento del contrato 171 estuvo a cargo de distintos funcionarios que al tenor de la cláusula transcrita fungieron como coordinadores del contrato, a saber: el ingeniero Edgar Ardila, el señor Oscar Mojica y el señor Hubert Julián Marulanda Márquez.

El Ingeniero Edgar Ardila quien trabajó en el IDU hasta el 29 de junio de 2012, afirmó haberse desempeñado como coordinador técnico en el tramo de Transmilenio Carrera 10ª, tramo 2 y tramo 3, cargo con ocasión del cual le TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     129   correspondió hacer seguimiento tanto a la interventoría como al contratista de las programaciones de obra y los pagos. No precisó el período durante el cual desempeñó la función de supervisión del contrato de Interventoría 171. Cuando se le indagó al respecto por el señor apoderado del IDU, respondió: “No recuerdo, fue como un año más o menos, lo que pasa es que yo empecé con grupo 3, manejando grupo 3 y en una de todas esas salidas y movimientos de personal fue cuando salieron los provisionales y concursos y todo eso, me cambiaron y me pasaron a grupo 2, pero realmente no recuerdo en qué fecha fue que me cambiaron.” La señora Gloria Inés Cardona Botero, quien trabajó en el IDU desde junio de 2010 y en el cargo de Directora de Construcciones desde enero de 2011 hasta el 16 de julio de 2012, refiere que para el año 2011 el coordinador el Contrato 171 era Edgar Ardila.

Oscar Mojica, en la declaración rendida ante el Tribunal el 11 de febrero de 2016, indicó que trabaja con el IDU desde el 17 de julio de 2006 y que desde su ingreso ha trabajado como “coordinador de proyectos de construcción, el cargo específicamente dentro del rango que tiene el IDU es profesional universitario grado 03 y las funciones van encaminadas a la coordinación de contratos.” Agregó que estuvo “en la coordinación del contrato 171 y 135 desde el 29 de junio/12 hasta el 7 de noviembre/12, ese es el período en el cual yo estuve involucrado con los proyectos…” y que le recibió la ingeniera Claudia María Muñoz, que en su momento estaba encargada a nivel de coordinación general.

El declarante Hubert Julián Marulanda Márquez, a quien el Tribunal le recibió testimonio el 11 de febrero de 2016, afirmó ser, para la fecha de esa declaración, el coordinador técnico de los contratos 171 de 2007 y 135 de 2007, función que venía desempeñando desde el 3 de diciembre de 2012. Ninguna de las comunicaciones relacionadas en la citación a la audiencia en la cual se declaró el incumplimiento del Interventor provino de los Coordinadores del contrato 171 quienes tenían asignada la función de supervisión conforme a la cláusula 14, esto es de los señores Edgar Ardila, Oscar Mojica y Hubert Julián Marulanda Márquez.

En cambio estas comunicaciones fueron emitidas por los Directores Técnicos de Construcciones: Gloria Inés Cardona Botero, Lauren Diane Iguarán Salinas y Álvaro Ernesto Narváez Fuentes; y por los Subdirectores Técnicos de Ejecución del Subsistema de Transporte: Jairo Yesid Pinzón Franco y Alex Fernando Duque Ramos. Por otra parte, para la época en que se adelantó el proceso sancionatorio —16 de agosto de 2013 a 24 de julio de 2014—, el Coordinador del Contrato 171, quien tenía a su cargo la supervisión del mismo era el señor Hubert Julián Marulanda Márquez, a pesar de lo cual la convocada prescindió del informe de tal funcionario para dar inicio a la actuación sancionatoria.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     130   Se constata así la existencia del hecho acusado por la convocante como una irregularidad en el trámite con ocasión del cual fueron proferidos los actos administrativos demandados, situación que será analizada por el Tribunal para determinar si reviste la trascendencia que genera la nulidad de la decisión adoptada.

Cabe advertir que no cualquier irregularidad en el procedimiento administrativo tiene la capacidad de generar la nulidad del acto administrativo con el que se le pone fin. El vicio debe ser sustancial y no meramente formal, es decir debe implicar afectación directa al derecho de defensa por violación al debido proceso. La presunción de legalidad que acompaña al acto administrativo en aras de la salvaguarda de las actuaciones de la administración le impone al juez preservar la existencia y validez del acto frente a actuaciones que aunque estrictamente no se apeguen al trámite, no afectan el núcleo esencial del derecho de defensa.

Así lo recordó en reciente providencia el Consejo de Estado: “El derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad, relación que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.

Según dicha norma, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente. ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa. iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem.

La expedición irregular de los actos administrativos atañe, precisamente, al derecho a ser juzgado según las formas propias de cada procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación administrativa. No obstante, no toda irregularidad constituye casual de invalidez de los actos administrativos.

Para que prospere la causal de nulidad por expedición irregular es necesario que la irregularidad sea grave pues, en principio, en virtud del principio de eficacia, hay irregularidades que pueden sanearse por la propia administración, o entenderse saneadas, si no fueron alegadas. Esto, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.

(…) Adicional a todo lo dicho, para que se configure la violación al derecho al debido proceso también es menester que se haya afectado el núcleo esencial de ese derecho, esto es, que se haya afectado el derecho fundamental de defensa. (…)157 Con esa perspectiva el Tribunal analizará la irregularidad advertida en el procedimiento administrativo con ocasión del cual se profirieron las Resoluciones 2663 de 10 de octubre de 2013 y 63189 de 24 de julio de 2014.                                                                                                                 157 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 3 de agosto de 2016, Expediente 20.080.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     131   5.9.- Ausencia del Informe del Supervisor del Contrato En vigencia del artículo 86 de la Ley 1474, la ambigüedad frente al trámite a observar por parte de las entidades contratantes en aras de garantizar el debido proceso, y por tanto la dificultad que comportó para el operador jurídico encargado de adelantar la actuación así como para aquél a quién corresponde controlarla, desapareció con la regulación detallada de los procedimientos sancionatorios contractuales que se incorporó en el Estatuo Anticorrupción. Con anterioridad a la expedición de esa normativa, y frente a la dificultad que se presentaba ante la ausencia de un procedimiento sancionatorio contractual definido por el legislador, el Consejo de Estado estableció unos parámetros cuya observancia permitía concluir la plena vigencia del debido proceso: “…la observancia del debido porceso en las actuaciones administrativas, incluyendo la contractual, es de tal trascendencia para la obtención de decisiones verdaderamente justas y adecuadas al derecho material, que su proyección en ellas tiene los siguientes alcances: [i] ser oído antes de que se tome la decisión; [ii] participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación; [iii] ofrecer y producir pruebas; [iv] obtener decisiones fundadas o motivadas; [v] recibir notificaciones oportunas y conforme a la ley; [vi] tener acceso a la información y documentación sobre la actuación; [vii] controvertir los elementos probatorios antes de la decisión; [viii] obtener asesoría legal; [vii] tener la posibilidad de intentar mecanismos contra las decisiones administrativas.

La Corporación, en el proceso de consolidación jurisprudencial respecto a la garantía del debido proceso en asuntos contractuales, concluyó en forma categórica que este derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política rige en los procedimientos administrativos, incluyendo dentro de éstos el contractual, sancionatorios o no, y que este mandato constituye un avance significativo en la defensa del ciudadano. Quiere decir lo anterior que, en las voces del artículo 29 de la Constitución Política, por una parte, con antelación a la adopción de una decisión administrativa en la acticidad contractual que pueda resultar perjudicial o contraria a los intereses del contratista es indispensable observar el debido proceso en las diferentes fases o etapas de dicha actividad, en especial, desde la formación de la voluntad entre el Estado y los particulares contratistas para la suscripción del contrato (precontractual) hasta su cumplimiento (ejecución contractual); y por otra parte, es menester determinar el campo de aplicación de cada uno de los derechos que contempla el debido proceso y su intensidad, según el caso y la etapa de la actividad contractual de que se trate, pues va de suyo que varios de esos principios rigen en forma plena y absoluta en algunos eventos, pero en otros lo será en forma matizada, modulada o proporcional a la finalidad de la etapa y de los supuestos que condicionan la actuación de la Administración, tal y como se pasará a describir a continuación a propósito de la ejecución del contrato y en particular en ejercicio de una potestad sancionatoria como es la caducidad del contrato…”158 Parámetros que al momento de ser observados por las entidades contratantes daban lugar a un amplio márgen de autonomía en cuanto a la forma de implementar su cumplimiento, sin que por tanto existiera uniformidad en esos trámites y mucho menos un mecanismo eficaz para su control, comoquiera que la                                                                                                                 158 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 17 de marzo de 2010, Exp. 18394.

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En la misma sentencia que se viene transcribiendo, se lee: “Incluso, ese requerimiento podría entenderse satisfecho cuando la Administración durante el lapso de ejecución del contrato le ha venido manifestado al contratista sus observaciones, quejas, reclamos, incumplimientos y le ha solicitado mejorar o corregir los servicios, obras y suministros en los informes y correspondencia dirigida a éste por el interventor o supervisor del contrato, o en las inspecciones y visitas in situ de la obra, o en las reuniones efectuadas con el contratista, etc., y en consecuencia, le ha pedido las explicaciones del caso y otorgado la oportunidad de justificar.

Importa resaltar que para que sea válido ese requerimiento como garantía del debido proceso, su contenido u objeto debe guardar correspondencia, coincidir o ser congruente o, mejor aún, tener relación directa con los hechos y motivos que luego dan lugar a la declaratoria de caducidad del contrato, pues, en caso contrario, esto es, si dicho requerimiento está referido a circunstancias, situaciones o materias ajenas o extrañas a las que sirvieron de fundamento para la adopción de la medida sancionatoria, no puede tener la propiedad o virtualidad de garantizar el debido proceso contracutal.

Este entendimiento tiene sustento en el interés público de que la ejecución de los servicios, el suministro de los bienes o la realización de las obras no se interrumpa o paralice, lo que ocurriría si somete en todos los casos a la Administración a un trámite dispendioso que frustre la finalidad de la medida sancionatoria y, por ende, el cumplimiento oportuno del contrato, con desfase de los plazos generales y parciales para su ejecución en tiempo debido, los cuales, como se sabe, se fijan y pactan de acuerdo con la oportunidad en que se necesita el bien, el servicio o la obra para satisfacer el interés público o colectivo involucrado en el contrato…”159 Situación que cambió como consecuencia de la incorporación en la Ley 1474 de un procedimiento especial a ser observado durante los trámites sancionatorios provenientes de la actividad contractual.

Desde la Ley 1150 el legislador recabó en el deber de las entidades contratantes de respetar el debido proceso en los procedimientos adelantados al momento de imponer multas o de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria —artículo 17—. Pero solo a través de la Ley 1474 definió un procedimiento como garantía del debido proceso en los trámites adelantados por las entidades estatales para declarar el incumplimiento, cuantificar los perjuicios causados con el mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato y hacer efectiva la cláusula penal.

Con la expedición de esa norma se superó la amibigüedad a la que se veían enfrentados los operadores jurídicos en la determinación de los trámites que                                                                                                                 159 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 17 de marzo de 2010, Exp. 18394.

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En consecuencia a partir de la vigencia de la norma que consagra ese trámite, desapareció el márgen de autonomía de que disponían las entidades estatales en relación con la forma de garantizar en los procedimientos sancionatorios la vigencia plena del debido proceso, y en cambio, quedaron compelidas al cumplimiento de los pasos que de manera detallada estableció el legislador, so pena de viciar de nulidad las decisiones que se adopten.

Sobre la necesidad de seguir el procedimiento incluido en la norma que se comenta, como instrumento para garantizar el debido proceso en la actividad sancionatoria contractual, dijo en reciente pronunciamiento la Corte Constitucional: “5.5.3. Para poder comprender el sentido del anterior inciso, es necesario hacer una interpretación sistemática de todo el contenido del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

En efecto, para cuantificar los perjuicios, en el contexto de la responsabilidad contractual, como ocurre en este caso, es necesario considerar al menos dos circunstancias previas: la existencia o no del incumplimiento del contrato y, en caso de haber incumplimiento, si éste ha generado o no perjuicios. Por ello, no es casual que lo primero sea determinar lo que concierne al incumplimiento, que debe ser declarado por la entidad estatal por medio de resolución motivada, conforme al procedimiento previsto en los literales a), b), c) y d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

“5.5.4. El procedimiento previsto en los literales aludidos inicia cuando la entidad estatal advierta, a partir de unos hechos y de un informe de interventoría o de supervisión, la existencia de un posible incumplimiento del contrato. Prosigue con la citación al contratista, al que se dará noticia expresa y detallada de tales hechos e informes, de las normas o cláusulas que habrían sido violadas y de las consecuencias que podrían derivarse de ello, para debatir lo ocurrido, en una audiencia, a la que también se convocará al garante.

En la audiencia se volverá a dar cuenta de lo manifestado en la citación y se dará la oportunidad al contratista y al garante de presentar sus descargos, de aportar pruebas y de controvertir las pruebas presentadas por la entidad. La audiencia se puede suspender para practicar otras pruebas, sea de oficio o a petición de parte, cuando se estime que ellas son conducentes y pertinentes o necesarias.

El procedimiento concluye con una resolución motivada en la cual se decide la declaración o no del incumplimiento. Por último, si la entidad estatal tiene noticia de la “cesación de la situación de incumplimiento”, puede “dar por terminado el procedimiento”. “5.5.5. El antedicho procedimiento, que debe seguirse de manera necesaria para que la entidad estatal pueda ejercer las facultades previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011[51], garantiza que el contratista y su garante (i) serán informados en detalle y con los soportes correspondientes de los hechos en los que se funda la consideración de que el contrato se ha incumplido;

(ii) tendrán la oportunidad de presentar sus descargos, dar explicaciones, aportar y controvertir pruebas; (iii) conocerán en la misma audiencia la resolución motivada de la entidad estatal y podrán presentar contra ella el recurso de reposición, que se tramitará y resolverá en la audiencia. Incluso, es posible suspender la audiencia, por razones de práctica de pruebas o por “cualquier otra razón debidamente sustentada”.

En estas circunstancias, la valoración probatoria, que es el fundamento de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     134   resolución motivada por medio de la cual se cuantifica los perjuicios, no obedece a una presunción de mala fe del contratista, ni contraría la prevalencia del derecho sustancial, ni resulta de vulnerar el debido proceso en materia probatoria.”160 Conforme a la nueva regulación, la citación al contratista a la audiencia pública en la que se discutirá el tema del incumplimiento, debe cumplir con el requisito de adjuntar el informe del interventor o del supervisor del contrato en el que se sustente la actuación. Requisito que no se solventa como lo pretende la convocada con la relación en la citación y bajo el acápite de “hechos”, de las comunicaciones que la contratante le envió a la contratista requiriéndole el cumplimiento de las obligaciones que advertía incumplidas.

Esta actuación corresponde a otra exigencia de la norma. En efecto, el contenido y la forma de la citación del contratista a la audiencia que tiene como fin discutir el posible incumplimiento, fueron minuciosamente reguladas por el legislador, así: i. Debe contener mención expresa y detalladas de los hechos que la soportan. ii. Debe incluir la enunciación de las normas o cláusulas posiblemente violadas. iii.

Debe advertir las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. iv. Debe indicar el lugar, fecha y hora para la audiencia. v. Debe ser enviada también al garante en idénticas condiciones. vi. Debe ir acompañada del informe del interventor o del supervisor en que se sustenta la actuación. Los términos de la norma indican sin lugar a equívoco, que la citación en debida forma debe constar en un documento proveniente de la entidad contratante en el que entre otros requisitos debe contener un recuento de los hechos que la soportan, pero, además, concurrentemente, esa citación estará acompañada del informe elaborado por el Interventor o Supervisor en el cual se sustenta la actuación. Esos requisitos son concurrentes sin que le sea dado a la administración a cuyo cargo está garantizar el debido proceso del contratista presuntamente incumplido y sujeto al trámite sancionatorio, prescindir o sustituir alguno de ellos.

El análisis articulado de las normas contenidas en el Estatuo Anticorrupción, puntualmente de los artículos 84 y 86, informa sobre la razón de ese requisitio. Esa Ley señaló a interventores y supervisores un listado de obligaciones a la vez que les otrogó una serie de prerrogativas con miras a la ejecución de sus funciones de seguimiento al cumplimiento de las obligaciones del contratista sobre el cual recae la interventoría o supervisión. La norma facultó a interventores y supervisores para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y                                                                                                                 160 Corte Constitucional, Sentencia C-499/15.

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Concatenadamente la norma agregó como causal de inhabilidad para el interventor, por el término de 5 años, el incumplimiento al deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.

En la misma línea la citación al trámite sancionatorio se estructuró con base en el informe del interventor o supervisor, a quien dada su especial posición sobre la vigilancia y seguimiento del contrato sobre el cual recae, se le identificó como el destinatario de la obligación de rendir el informe que da lugar al inicio de la actuación administrativa sancionatoria.

Ello lleva a concluir que la exigencia de que el informe sobre la situación que da lugar al trámite sancionatorio deba provenir del interventor o supervisor del contrato, involucra asímismo el elemento competencia como propio del principio de legalidad, en tanto el legislador determinó claramente al destinatario de esa función. Por otra parte el informe del interventor le permitirá al contratista conocer de manera concreta los incumplimientos de los que se le acusa, y así asumir la correcta defensa de sus intereses, en tanto logra compilar de manera organizada, en un solo documento, la situación que da lugar a la actuación, dando claridad al contratista sobre los temas que van a ser discutidos y en relación con los cuales debe asumir su defensa.

Por estar contenido en norma de orden público y por tanto indisponible por la voluntad de las partes, el trámite para las actuaciones sancionatorias contractuales dispuesto en el Estauto Anticorrupción, tiene efectos vinculantes no sólo frente a los particulares sino y principalmente para el Estado que tiene a su cargo observar con rigor el conjunto de pasos y requisitos incorporados por el legislador con el ánimo de garantizar el derecho fundamental al debido proceso.

No está en manos de la administración soslayar o sustituir por otras actuaciones los pasos que concatendamente establece el legislador para los procedimientos sancionatorios, porque ellos son garantía para el administrado del respeto al debido proceso. Se demostró en el sub examine que a la citación de convocatoria a la audiencia para discutir el posible incumplimiento de Poyry Infra S.A., no se acompañó el informe del Supervisor del contrato como lo manda el artículo 86 de la Ley 1474.

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El contenido de la citación que incluye como hechos la referencia a 31 comunicaciones cruzadas entre las partes durante casi un año, no garantiza el respeto al debido proceso, con la forma propia que para ese procedimiento dispuso el artículo 86 de la Ley 1474, no solo porque se prescindió del informe del interventor, sino porque además obligaba al contratista a buscar en cada una de esas comunicaciones los incumplimientos que se le habían atribuido y de los cuales debía defenderse, generándose confusión tanto para contratista como para contratante, en punto a las las acusaciones por las cuales se adelantaría el trámite, lo cual incluso dio lugar a que una de las acusaciones de la demanda en contra de los actos administrativos demandados se refiere a haberse sancionado por hechos de los que no se acusó en la citación. Por último el Tribunal llama la atención sobre el convencimiento que existía al interior de la entidad la convocada sobre la necesidad de la existencia del informe del interventor o supervisor como requisito para la iniciación de esos procedimientos.

Así lo informó al Tribunal la señora Gloria Inés Cardona Botero, Directora de Construcciones del IDU desde enero de 2011 hasta el 16 de julio de 2012, quien al responderle al Tribunal sobre procesos sancionatorios en contra del contratista de obra sobre el cual recaía la interventoría, respondió: “¿Qué necesitaba el IDU para iniciar procesos sancionatorios en contra del contratista de obra y en relación con los informes que presentara la interventoría, qué especificidades requería el IDU de esos informes para que le sirvieran de sustento a la iniciación de un procedimiento? SRA. CARDONA: Pues existe un procedimiento, existe qué debe entregar el interventor, qué debe sustentar, deben hacer una sustentación de por qué es un incumplimiento y pues hay que hacer una sustentación y luego ya si es necesario pues se inician los procedimientos, acuérdense que para eso existen unos apremios y si la gente cumple pues ya no se puede seguir el proceso”.

Concluye el Tribunal que la irregularidad demostrada en el procedimiento sancionatorio adelantado contra PÖYRY tiene la virtualidad de viciar de ilegalidad las resoluciones demandadas por tratarse de un vicio invalidante dada su afectación al núcleo estructural del debido proceso. Por tanto, la demostración del cargo de la ilegalidad por violación al debido proceso que ostentan los actos administrativos demandados, da lugar a que se declare su nulidad y a la desestimación de la excepción de INEXISTENCIA DE LA TRANSGRESIÓN DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, como se declarará en este Laudo.

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Falsa motivación por indebida aplicación de las normas (errónea calificación jurídica) y por divergencia entre lo afirmado por el IDU y la realidad; Falsa Motivación – Indebida calificación jurídica — Hechos exclusivamente imputables al IDU; Falsa motivación – Indebida calificación jurídica. Excepción de contrato no cumplido; Ilegalidad de la imposición de la Cláusula Penal — Falta de compentencia para imponer la Cláusula Penal, dado que la prerrogativa de declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal solo podía ejercerse hasta la suscripción del acta de recibo de obra y Desproporción de la Sanción Impuesta.

Tampoco hay lugar al análsis de las excepciones de Inexistencia de amenaza o vulneración del derecho en los actos administrativos que se atacan, encaminada a oponerse a las acusaciones de incompetencia temporal de la demandada para proferir las resoluciones demandadas (4.4.)161; y Existencia (sic) de nulidad de las resoluciones atacadas (4.6), fundamentada en la afirmación de que no se tuvieron en cuenta puntos nuevos y sorpresivos como lo acusó la convocante en las resoluciones que decidieron el procedimiento. 5.10.- El restablecimiento del derecho solicitado La nulidad de un acto administrativo comporta, a título de restablecimiento del derecho, volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto transgresor, dados los efectos ex tunc que acompañan la decisión anulatoria.

Tratándose de actos administrativos que imponen el pago de una suma de dinero, tal como sucede con los actos enjuiciados en este proceso, el restablecimiento del derecho puede darse automática o tácitamente cuando la suma no ha sido pagada por el afectado con el acto, en tanto la sola declaración de nulidad conlleva el desaparecimiento del mundo jurídico del título ejecutivo constituído por el acto administrativo.

Será expreso cuando se ha realizado el pago de la suma a que se contrae el acto administrativo, y por tanto la devolución de lo pagado requiere orden de reintegro por parte del juez de la nulidad. Las pretensiones NOVENA PRINCIPAL, NOVENA DEL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIRIAS, y octava del SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS, se refieren al restablecimiento del derecho conculcado con los actos cuya nulidad será declarada en este Laudo y son del siguiente tenor: Dentro de las principales:                                                                                                                 161 Numeración Usada por el IDU en la respuesta a la reforma de la demanda.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     138   “Novena: Que como consecuencia de las declaraciones correspondientes a las pretensiones Sexta y Séptima, y como restablecimiento del derecho, se condene al IDU a reintegrar la totalidad de las sumas pagadas a la fecha del Laudo a título de cláusula penal hasta por el monto $1.823.001.852 más intereses y, en caso de que alguna parte de tales sumas no haya sido pagada a la fecha del Laudo, ordenar al IDU para que se abstenga de efectuar o pervervar (sic) en cualquier cobro relacionado con tal concepto.” Igualmente la Novena del PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: “Que como consecuencia de las declaraciones correspodnientes a las pretensiones Sexta y Séptima, se condene al IDU a reintegrar la totalidad de las sumas pagadas a la fecha del Laudo a título de cláusula penal hasta por el monto $1.823.001.852 más intereses y, en caso de que alguna parte de tales sumas no haya sido pagada a la fecha del Laudo, ordenar al IDU para que se abstenga de efectuar o preservar en cualquier cobro relacionado con tal concepto.” Y la octava del SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: “Octava: Que como consecuencia de las declaraciones correspondientes a las pretensioens Sexta y Séptima, se condene al IDU a reintegrar la totalidad de las sumas pagadas a la fecha del Laudo a título de cláusula penal hasta por el monto $1.823.001.852 más intereses y, en caso de que alguna parte de tales sumas no haya sido pagada a la fecha del Laudo, ordenar al IDU para que se abstenga de efectuar o preservar en cualquier cobro relacionado con tal concepto.” En el proceso no se alegó y mucho menos se demostró que la convocante PÖYRY hubiera pagado al IDU la suma por la cual se dispuso hacer efectiva la cláusula penal, en los actos administrativos que serán anulados.

Conforme al artículo 1757 del Código Civil, correspondía a PÖYRY si pretendía el reintegro de la suma eventualmente pagada con ocasión de las Resoluciones 2663 y 16389, no solo alegar en los hechos que realizó el pago,, sino además probar que lo realizó. En primer lugar destaca el Tribunal el hecho de que ni en la demanda ni en las alegaciones finales, la parte convocante afirmó haber realizado el pago de la suma por la cual se ordenó hacer efectiva la cláusula penal.

En el alegato de bien probado en el punto IV, al precisar los rubros que debe tener en cuenta la liquidación, PÖYRY se limitó a pedir que en esa liquidación se tuviera en cuenta el valor de la misma como obligación que se impuso en su contra, así: “4.7. Valor de la Cláusula Penal “4.7.1. Al declararse la nulidad de las Resoluciones, la consecuente obligación que impuso el IDU a Poyry de pagarle una cláusula penal cuyo valor ascendió a $1.823.001.852 pesos “4.7.2.

Es decir, dicho rubro también debe ser considerado en la liquidación judicial.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     139   Por otra parte en relación con la prueba del pago, a folios 246 y 247 del cuaderno de prueba No. 8 obran dos documentos que se anuncian, así: El primero, como comprobante de egreso, de fecha 13 de noviembre de 2014, en el que se anota como beneficiario el IDU, por la suma de $1.626.374.927 y en cuyo detalle se se anotó: “Pago reclamo R-12219 póliza 01 GU028513”.

Este documento carece de firmas; los espacios correspondiente a “Elaborado” “revisado” “Aprobado” y “Beneficiario”, están el blanco y no es posible establecer de qué entidad proviene o qué entidad lo emitió. Seguidamente aparece un documento titulado Consultas Devolución de Órdenes, en el cual constan los siguientes datos: “Clave emisor / PROVEEDORES.

Nombre Emisor Confianza S.A.. Cuenta de Cargo 00130598000100017747, fecha proceso 27-11-2014, Referencia DVP 28/11/2014, Órdenes 4, Importa Total 1.626.971.257,00. Datos Pago a Proveedores, Tipo de Identificación. NIT persona Jurídica No. Identificación 000000899990816, Nombre INSTITUTO DE DESARR E-Mail, Dirección… Forma de Pago 1- Abono/Cargo en cue Banco, 0023 – BANCO DE OCC, Tipo de Cuenta 02- Cuent aAhorro.

Cuenta/Tarjeta 256853557. Código Oficina Pagad. Fecha Límite Vencimi 28-11-14. Importe 1.626.374.927 Concepto RECLAMA JOHN RUIZ C.” Esos documentos no dan cuenta del pago de la obligación contenida en las Resoluciones cuya nulidad se declarará en este laudo y mucho menos de que el pago se haya realizado por parte de PÖYRY a quien incumbía demostrar tal pago, si pretendía obtener la devolución. Sobre las exigencias para la demostración del pago, ha dicho el Consejo de Estado: “El artículo 1625162 del Código Civil establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación esta llamada a ser cumplida y por lo tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida163.

Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago164, modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la                                                                                                                 162 “Artículo 1625.

Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. ( ) 163 Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida –pago- no es la única forma de extinción de la obligación pero sí es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión, etc. 164 Artículo 1626 del Código Civil.

El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     140   satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación165 de dar, hacer o no hacer.

“Y, respecto de ésta relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” O sea, que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional.

“En otras palabras, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma y el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo que aplicado en el caso en concreto, para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición se materializa en el deber, por parte de una entidad pública de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima.

“Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem en el que se señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta; se concluye que corresponde a la entidad demostrar el pago, y en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso, que permitan al juez llegar a la veracidad de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por una conciliación aprobada judicialmente.

“En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago,166 y en derecho comercial, el recibo167, documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha.168” 169 Aplicadas esas consideraciones en este caso, concluye el Tribunal la falta de prueba de que la demandante PÖYRY pagó la suma por la cual se dispuso hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, y por tanto no accederá a las pretensiones de restablecimiento del derecho dirigidas a que se devuelva la suma pagada.

Precisa el Tribunal que frente a la prosperidad de las pretensiones anulatorias en contra de las Resoluciones 2663 y 63189, no hay lugar a pronunciamiento en relación con la pretensión subsidiaria a la novena principal y la subsidiaria a la pretensión octava del segundo grupo de pretensiones subsidiarias, en tanto están encaminadas a lograr la reducción de la suma por la cual se dispuso hacer efectiva la cláusula penal.                                                                                                                 165 HINESTROSA, Fernando.

Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002. 166 Nota original del texto transcrito: Artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil. 167 Nota original del texto transcrito: Artículos 877 y 1163 del Código de Comercio. 168 Nota original del texto transcrito: El Inciso segundo del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, señala que “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión.” 169 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Radicación No. 25000232600020000145401 (28.238), Actor: Nación - Ministerio de Defensa Nacional.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     141   Lo anterior sin perjuicio de que dados los efectos erga omnes de la decisión anulatoria170, los actos administrativos que se anulan desaparecen del mundo jurídico frente a cualquier afectado con el mismo, con independencia de que haya intervenido o no en el juicio de anulación. Con las consideraciones incorporadas en este capítulo, el Tribunal ha estudiado y decidido las pretensiones sexta y séptima principales, cuya prosperidad da lugar a que se encuentre relevado de estudiar y decidir las pretensiones sexta y séptima del primer grupo de pretensiones subsidiarias y sexta del segundo grupo de pretensiones subsidiarias, en tanto estas últimas se dirigen a obtener pronunciamientos de falta de sustento fáctico e ineficacia de los actos administrativos cuya nulidad se declarará. 6.- EL CONTRATO DE INTERVENTORIA No. 171 6.1.- Aspectos generales 6.1.1.- El Contrato de obra.

En desarrollo de lo dispuesto por el Decreto 421 de 1993 y el artículo 30 de la Ley 80 del mismo año, mediante Resolución No. 006673 del 21 de diciembre de 2007 el IDU abrió la licitación pública No. IDU IDU-LP-DG-022-2007 CON EL PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO (Fecha de publicación 26 de septiembre de 2007) con el objeto de contratar “la ejecución de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación DE LA CALLE 26 (AVENIDA JORGE ELIÉCER GAITÁN) Y DE LA CARRERA 10ª (AVENIDA FERNANDO MAZUERA), al Sistema TransMilenio y su posterior Mantenimiento en la ciudad de Bogotá D.C, de acuerdo con la descripción, especificaciones, límites del proyecto y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el Capítulo 4, de conformidad con los tramos por Troncal definidos por las consultorías que elaboraron los Estudios y Diseños que se precisan a continuación: 171 “DE LA CALLE 26 (AVENIDA JORGE ELIÉCER GAITÁN) Y DE LA CARRERA 10ª (AVENIDA FERNANDO MAZUERA), al Sistema TransMilenio y su posterior Mantenimiento en la ciudad de Bogotá D.C, de acuerdo con la descripción, especificaciones, límites del proyecto y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el Capítulo 4, de conformidad con los tramos por Troncal definidos por las consultorías que elaboraron los Estudios y Diseños que se precisan a continuación: (…)Tramo 2: Entre Calle 30ª sur y Calle 3, en Bogotá D.C. Tramo 3: Entre Calle 3 y calle 7, incluye ramal calle 6 entre carrera 10 y troncal caracas, Avenida Comuneros entre Carrera 10 y Carrera 9 con calle 4, esquina y estación intermedia de la Calle 6, en Bogotá D.C.”                                                                                                                 170 CPACA – “Artículo 189.

La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo es un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes…” 171 Pliego de condiciones: Folios 456 a 485 Cuaderno de Pruebas N° 15 Extracto tomado del pliego de condiciones: Folios 458 a 461 Cuaderno de Pruebas N° 15 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     142   La presente Licitación se adjudicará por grupos así: “GRUPO 2: Adecuación de la Carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera) al Sistema TransMilenio en el tramo 2 comprendido entre Calle 30ª Sur y Calle 3, en Bogotá D.C y el tramo 3 comprendido entre Calle 3 y Calle 7, incluye ramal Calle 6 entre Carrera 10 y Troncal Caracas, Avenida Comuneros entre Carrera 10 y Carrera 9 con Calle 4 y estación intermedia de la Calle 6, en Bogotá D.C.” En el numeral 1.2 de los pliegos bajo el título Plazo Estimado, el IDU indicó los plazos calculados para la ejecución de las obras potenciales a cada Grupo así: GRUPOS TRAMOS PLAZO DE EJECUCIÓN DE OBRAS PARAS LAS DIFERENTES ETAPAS DEL CONTRATO (EN MESES) PRECONSTRUCCIÓN CONSTRUCCIÓN MANTENIMIENTO TOTAL (…) GRUPO 2 Troncal 10ª Tramo 2 4 21 60 82 Troncal 10ª Tramo 3 4 18 60 82 Contempló también el pliego las condiciones la remuneración a la que tendría derecho el Contratista, calculada con base en los siguientes elementos: “VALOR TOTAL GLOBAL DE LA PROPUESTA Y PORCENTAJE DE AIU PROPUESTO PARA EL GRUPO No.______ VALOR TOTAL GLOBAL DE LA PROPUESTA: (Incluye todas las actividades propias de los valores globales de Construcción y Mantenimiento, de acuerdo con las definiciones del Glosario del pliego de Condiciones) $ NOTAS: 1.

Se debe indicar en el presente anexo el valor total global de la propuesta, so pena de rechazo de la propuesta. 2. El valor total global de la propuesta no puede ser menor al 90% ni mayor al 100% del presupuesto oficial, so pena del rechazo de la propuesta. PORCENTAJE (%) D AIU DEL___% DISCRIMINADO ASÍ: A:_ __% I:_ ___% U:_ __% NOTAS: 1.

Se debe indicar en el presente anexo el porcentaje (%) de AIU propuesto, so pena de rechazo de la propuesta. El valor propuesto para el porcentaje del AIU no debe ser menor al 90% o mayor al 100% del Valor Global Oficial del AIU. So pena de rechazo de la propuesta. 2. Si existe cualquier inconsistencia o diferencia entre lo escrito en el ANEXO N° 2 y cualquier otra información contenida en otro aparte de la propuesta, prevalecerá lo señalado en el anexo.” La invitación a presentar propuestas para la ejecución del Contrato de Obra bajo la modalidad de precio global fue adjudicada al Consorcio METROVIAS conformado TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     143   por CSS Constructores S.A., Carlos Alberto Solarte Solarte, Luis Héctor Solarte Solarte, Constructora LHS S.A. y CASS Constructores y Cia S. C.A., y en consecuencia, se suscribió el Contrato de Obra No IDU 135 de 2007. Del texto del citado contrato se extraen algunas cláusulas pertinentes para el análisis del Tribunal, por su relación con el Contrato de Interventoría. “Cláusula Primera: “El Objeto del presente contrato es la ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación al sistema TransMilenio y el posterior mantenimiento, del grupo 2 “EJECUCIÓN DE LA TOTALIDAD DE LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y TODAS LAS ACTIVIDADES NECESARIAS PARA LA ADECUACIÓN DE LA CALLE 26 (AVENIDA JORGE ELIÉCER GAITÁN) Y LA CARRERA 10 (AVENIDA FERNANDO MAZUERA), AL SISTEMA TRANSMILENIO Y EL POSTERIOR MANTENIMIENTO EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C. DE LOS TRAMOS DEL GRUPO 2 COMPRENDIDO ENTRE CALLE 30 A SUR Y CALLE 3, EN BOGOTÁ D.C. Y EL TRAMO 2 COMPRENDIDO ENTRE CALLE 3 Y CALLE 7, INCLUYE RAMAL CALLE 6 ENTRE CARRERA 10 Y TRONCAL CARACAS, AVENIDA COMUNEROS ENTRE CARRERA 10 Y CARRERA 9 CON CALLE 4 Y ESTACIÓN INTERMEDIA DE LA CALLE 6, EN BOGOTÁ D.C” de acuerdo con el límite de intervención, las especificaciones generales y particulares contenidas en todos los Apéndices que hacen parte integral de este contrato.

A continuación, se relacionan los Apéndices y Anexos que hacen parte de este contrato.172 Este contrato se ejecuta bajo la modalidad de precio global con ajuste, incluyendo las obras para redes, demoliciones y desvíos, las que se ejecutarán bajo la modalidad de precios unitarios con ajuste”173. De conformidad con la cláusula tercera, el Contrato de Obra se suscribió para una vigencia de un “Plazo Total Estimado” de 84 meses contabilizados a partir de la firma del acta de inicio por parte del IDU, el Interventor y el Contratista en los siguientes términos: “La ejecución, está dividida en Tres Etapas que tendrán los siguientes plazos: “1.

Etapa de Pre-construcción: Tendrá un plazo estimado de 4 meses. 2. Etapa de construcción: Tendrá un plazo estimado de 18 meses para el tramo 2 de la Troncal 10ª y 20 meses para el tramo 3 de la Troncal 10ª. 3. Etapa de mantenimiento: Tendrá un plazo fijo de 60 meses. Sin embargo, el plazo real de ejecución del Contrato corresponderá al que corra entre la Fecha de firma del Acta de Inicio y la Fecha de firma del Acta de terminación del contrato, una vez finalizada la Etapa de Mantenimiento.” (las negrillas son textuales del Contrato)                                                                                                                 172 -Apéndice A: Especificaciones particulares de construcción. -Apéndice B: Especificaciones generales de construcción. -Apéndice C: Especificaciones particulares de mantenimiento. -Apéndice D: Especificaciones particulares de mantenimiento. -Apéndice E: Seguridad, salud ocupacional y medio ambiente y Gestión Social. -Apéndice F: Especificaciones par el plan general de manejo de tránsito señalización y desvíos. -Apéndice F: Especificaciones para el plan general de manejo de tránsito señalización y desvíos. - Apéndice G: Programación de Obra y definición de metas físicas. -Apéndice H: Manual de actualización del inventario de la malla vial. -Anexo 1 del contrato: Definiciones del contrato 173 Folio 13 C. Pruebas N° 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     144   La primera etapa tenía por finalidad la preparación de la obra contratada e iniciaba en la fecha de firma del Acta de Inicio por el Interventor, el Contratista y el IDU. En desarrollo de ese período preconstructivo y en cumplimiento del principio de planeación que rige la actividad estatal, el Contratista debería entregar al Interventor la información y justificación de los estudios y diseños, contenidos y descritos en la Memoria Técnica174 requisitos éstos necesarios y previos para dar paso a la siguiente etapa.

La Etapa de Construcción se inició el 17 de octubre de 2008 a partir de la firma del Acta de Inicio por el Interventor, el IDU y el Contratista175, fecha a partir de la cual empezaba la contabilización del plazo contractual, estimado en [25] meses. En efecto, en dicha acta se lee: “en consecuencia, se procede a la iniciación de las obras, las cuales deben concluir el Dieciséis 16 de junio de 2010”.

Respecto del alcance y desarrollo del Contrato y de la remuneración pactada como contraprestación, en el Contrato de Obra las cláusulas respectivas dispusieron: “Cláusula Cuarta: La ejecución del presente Contrato se adelantará en tres etapas a saber: 4.2. Etapa de Construcción “…..Durante la Etapa de Construcción, el Contratista ejecutará la totalidad de las obras y labores necesarias para la ejecución de las Obras de Construcción y las Obras para Redes, 176de acuerdo con las Especificaciones contenidas en los diferentes apéndices y anexos del contrato, incluyendo las Labores Ambientales, 177de Gestión Social, Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos, entre otras.                                                                                                                 174 -Estudios y diseños de detalles finales elaborados por el Contratista para la construcción, incluyendo memorias de cálculo, carteras de campo, ensayos y pruebas de laboratorio, planos y los demás necesarios para su aprobación. - Las modificaciones y complementaciones detalladas introducidas por el Contratista a los estudios y diseños con los documentos necesarios para su aprobación. - Descripción de los procesos constructivos que implementará el Contratista para cada uno de los componentes del sistema teniendo en cuenta las especificaciones, los procedimientos y procesos exigidos en los diferentes apéndices y anexos del contrato para la ejecución segura y efectiva del proyecto. - Descripción de las rutinas de mantenimiento que implementará el Contratista para proteger la infraestructura que se construya y eventualmente se dé al servicio antes de finalizar la etapa de construcción. -Descripción del procedimiento que se implementará para la adecuación de las rutas que se utilizaran como desvío y su mejoramiento una vez concluya la utilización de estos como tal. - La programación de obras y el cronograma de metas físicas que permitan la verificación por parte de la Interventoría del cumplimiento del cronograma presentado para efectos del pago establecido en la cláusula 10 o la aplicación de multas en la forma que se detalla en la cláusula 15 del contrato. - La memoria técnica de la etapa de pre construcción deberá entregarse simultáneamente con la programación de obra y el cronograma de metas físicas 175 Cuaderno de Pruebas No. 18 folio 431 176 ANEXO No. 1 DEL CONTRATO DEFINICIONES Folios 533-539 del Cuaderno de Pruebas N° 15 46.

“Obras para Redes” Serán aquellas requeridas para el traslado, movimiento, construcción, renovación o rehabilitación de redes y/o accesorios de servicios públicos de acuerdo con las especificaciones contenidas en el Apéndice C del Contrato. Tales Obras para Redes serán ejecutadas durante la Etapa de Construcción y serán pagadas de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 10 del Contrato.

Las obras para redes al interior de las edificaciones, se pagarán dentro del Global de las Obras de Construcción. 177 DEFINICIÓN LABORES AMBIENTALES Y DE GESTIÓN SOCIAL. ANEXO No. 1 DEL CONTRATO DEFINICIONES Folios 533-539 del Cuaderno de Pruebas N° 15 39. “Labores Ambientales y de Gestión Social” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     145   Cláusula Novena; Valor Total Global con las actividades descritas en el pliego y precios unitarios relacionados en el Anexo 2 sin incluir costos indirectos AIU aplicable al Contrato.178 9.1.1 Valor Global Total. Este valor incluye todos los costos directos e indirectos en que incurra el Contratista para la adecuada ejecución de las actividades de Preconstrucción, Construcción y Mantenimiento, incluidos los componentes Social, Ambiental y de Manejo de tránsito y señalización. Dicha suma, corresponde al valor ofrecido por concepto de Valor Global Total por el Contratista en su Propuesta, y será hasta la suma de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIUN MILLONES TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($137.221.037.578) M/CTE.

El valor global Total se discrimina de la siguiente manera: - TRAMO PORCENTAJE REFERIDO AL VALOR TOTAL GLOBAL DEL CONTRATO OBRAS DE CONSTRUCCIÓN GESTIÓN AMBIENTAL GESTIÓN SOCIAL MANEJO DE TRANSITO Y SEÑALIZACIÓN MANTENIMIENTO (5 Años) GRUPO 2 TRONCAL CRA 10 TAMO 2 82,50% 3,78% 2,13% 2,57% 9,02 % TRONCAL CRA 10 TAMO 3 90,33% 2,77% 1,56% 2,25% 3,09% 9.1.2 Valor correspondiente a las actividades que se pagan por precios unitarios El valor a pagar por precios unitarios se estima hasta en la suma de TREINTA MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($30.586.383.298) M/CTE y comprende la ejecución de las actividades de obras para Redes, Demolición de predios y adecuación de Desvíos incluidas en los Apéndices del contrato y en especial el C y el F. Este Valor es el máximo que está previsto para cubrir suficientemente la ejecución de las actividades mencionadas.

Sin embargo, en caso que el mismo llegara a agotarse por razones no imputables al Contratista y se hiciera necesario –a juicio del IDU- mayores cantidades de obra para redes o la regulación de ítems de obra no previstos para realizar obras que encajan en el Objeto de este contrato, el Contratita deberá advertir al Interventor tres meses antes de su agotamiento, con la proyección de las necesidades para la completa terminación de lasobras, con el fin de adelantar las acciones necesarias para la consecución de los recursos para amparar dichas obras (Subrayado fuera del texto)                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   Se entenderán como todas aquellas labores realizadas por el Contratista para cumplir con sus obligaciones en materia ambiental y de gestión social, de conformidad con lo dispuesto en el Apéndice E del Contrato y con la legislación vigente en la materia. 178 Modificado mediante Adendo No. 3 al pliego de condiciones del Contrato de Obra.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     146   Los pagos correspondientes a estos ítems no previstos se cancelarán de conformidad con la disponibilidad presupuestal y en un plazo no menos a tres (3) meses.

Por lo tanto, el Contratista en ningún caso ejecutará Obras para Redes, Demolición de predios y Adecuación de Desvíos por un valor superior al Valor de las mismas, salvo instrucción expresa y escrita por parte del IDU. En lo pertinente, al tratarse de la modalidad de pago por precios unitarios, la asunción de mayores cantidades de obra e ítems no previstos de obras que encajan en el objeto de este contrato está sujeta al trámite presupuestal pertinente cumplido lo cual se autorizará al Contratista a proseguir con las obras sin necesidad de suscribir contratos adicionales.” Por la naturaleza del Contrato de Obra, la vigilancia y supervisión del cumplimiento en la ejecución de las obligaciones contractuales asumidas por el Contratista, durante las etapas de pre construcción y de construcción, estaban a cargo del Interventor de Obra, quien asumía obligaciones y participación desde su intervención inicial en la revisión de los diseños previos y Memoria Técnica, hasta la finalización de la etapa de construcción y recibo de las obras. 179 La ejecución de la obra se planeó en desarrollo y cumplimiento de metas físicas programadas, de cuya ejecución y cumplimiento oportuno debía dar cuenta razonada el interventor.

En efecto, establecía el Contrato en el numeral 4.2.: “la “Etapa de Construcción finalizará con el recibo a satisfacción por parte de la Interventoría del 100% de las actividades y obras requeridas en esta etapa en el plazo definido para la misma, en la cláusula 3 del contrato, para lo cual se suscribirá el Acta de Terminación y recibo de la Etapa de Construcción. Vencido este plazo, sin la terminación de las obras, se podrán aplicar las multas previstas en la Cláusula 15-Multas”.

Durante la etapa de mantenimiento, que se desarrollaría por un plazo de cinco años, el Contrato de Obra contempló la interventoría a cargo de una empresa diferente que asumiría sus obligaciones precisamente a partir de la finalización de la Etapa de Construcción, sin solución de continuidad. “ 4.2 Etapa de Construcción Si al finalizar el plazo de ejecución de la etapa de construcción existen pendientes de obra que no afecten la operación en condiciones de seguridad del Sistema TransMilenio, el IDU valorará el cambio de etapa a mantenimiento, sin que con ello se libre al Contratista de las obligaciones de terminar las actividades de construcción pendientes, las cuales deberá culminar en la etapa de mantenimiento, según el plazo que para el efecto suscriban las partes.

La Interventoría de los pendientes de construcción la realizará el Interventor de la etapa de mantenimiento.”                                                                                                                 179 El seguimiento y supervisión de la ejecución de las etapas de pre construcción y construcción objeto de este contrato estarán a cargo de un Interventor, quien será el encargado de la suscripción del Acta de Terminación y recibo de la Etapa de Construcción. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     147   Adicionalmente, para definir a quién le correspondía asumir los costos derivados de un desfase en el cronograma y cualquier mayor permanencia generada durante la ejecución de las obras, las partes regularon la distribución de los efectos económicos derivados de dicho desfase en función del sujeto responsable de las demoras.

“En el evento en que se presente un desfase en el cronograma de entrega de predios por parte del IDU al Contratista, se realizará una valoración conjunta entre el Contratista, el Interventor y el IDU para establecer la incidencia de dicho desfase en el cronograma de metas físicas. Si producto de esa valoración se determina que es imposible la ejecución de la totalidad de la obra programada, el IDU podrá reconocer al Contratista los costos por mayor permanencia relacionados exclusivamente con los costos fijos asociados a los recursos (equipo, personal y gastos administrativos) que forzosamente haya tenido que dejar inutilizado.

En ningún caso se incluirán valores correspondientes al lucro cesante. Si durante la etapa de construcción es necesario ajustar el cronograma de metas físicas por causas imputables al Contratista, y cuando esa necesidad se derive entre otras causas y sin limitarse a éstas, por errores en los estudios y diseños aceptados y/o ajustados por el Contratista, por indebida aplicación de procedimientos de construcción y/o de control de calidad, utilización de materiales inadecuados (cuando no cumplan con las especificaciones o con las condiciones que de acuerdo con el estado de la técnica y las mejores prácticas usuales sean exigibles), el Contratista presentará a consideración de la Interventoría el ajuste al mencionado cronograma con la debida justificación y soporte técnico.

En este caso, el Contratista asumirá los mayores costos que se generen incluyendo la mayor permanencia de la Interventoría.” (Subrayado fuera del texto) Aún cuando el interventor no es parte del Contrato de Obra, resulta relevante resaltar que la manifestación del Contratista no liberó al IDU de sus obligaciones frente al Interventor de responderle por el riesgo de mayor permanencia que pudiere materializarse bajo el contrato de interventoría, en el evento de que el desfase ocurriere por causas imputables al contratista, A este respecto se precisa que, en cuanto el vínculo contractual que surge del Contrato de Obra se limita a sus efectos entre las partes, (Artículos 1602 y siguientes del Código Civil) la responsabilidad se circunscribe a la relación entre el Interventor y el IDU.

Prórrogas y adiciones del Contrato de Obra Durante la ejecución del Contrato de Obra se suscribieron las siguientes prórrogas y contratos adicionales: DOCUMENTO CONTENIDO Otrosí N° 1 29/12/2008 - Adición N° 1 y Otrosí N° 2 30/12/2008 Adiciona el valor del contrato la suma de $1.365.902.546 Adición N° 2 y Prórroga N°. 1 01/07/2010 Adiciona el valor del contrato en la suma de $ $867.995.058 y prórroga el plazo en 2 meses Adición N° 3, Prórroga N° 2 y Otrosí N° 3 16/09/2010 Adiciona el valor del contrato en $3.032.529.944 y se prorroga el plazo en 10 meses y 15 días.

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Prórroga N° 4 16/09/2011 Prorroga el plazo contractual en un mes y medio para continuar con actividades de Interventoría en Etapa de Construcción, contados a partir del 19 de septiembre de 2011. Prórroga N° 5 03/11/2011 Prorroga el plazo contractual por un término de 58 días y medio para continuar con actividades de Interventoría en Etapa de Construcción, contados a partir del 03 de noviembre de 2011.

Prórroga N° 6 30/12/2011 Prorroga el plazo contractual por un término de un mes y medio para continuar con actividades de Interventoría en Etapa de Construcción, por un mes y medio. La Etapa de Construcción del Contrato de Obra se ejecutó entre el diecisiete (17) de octubre de 2008 (Fecha de firma del Acta de iniciación) y el 20 de septiembre de 2012 según consta en el Acta No. 123 firmada por Paula Fernanda Solarte Enríquez en representación de Metrovías, Alexandra Patricia Castellanos Zambrano por el interventor PÖYRY, Claudia Muñoz García, Coordinador General Fase 3, Jairo Yesid Pinzón Franco Subdirector técnico del IDU Ejecución subsistema transporte y Edgar Ricardo Cárdenas Cortés Subdirector General del Infraestructura (E))180 Se precisa en todo caso señalar que al vencimiento del plazo contractual estimado, regulado en la última prórroga al Contrato de Obra suscrita el treinta de diciembre de 2012, el día 16 de febrero de 2012 las partes se reunieron para revisar el estado de las obras de la Etapa de Construcción y manifestaron: Acta No. 103181 “En Bogotá; a los DIECISEIS (16) días del mes FEBRERO de 2012 PAOLA FERNANDA SOLARTE ENRIQUEZ representante legal del contratista, ALEXANDRA CASTELLANOS ZAMBRANO representante legal (S) de la Interventoría, y EDGAR ARDILA ROA Coordinador del Contrato IDU, con el fin de dejar constancia de la terminación del plazo de la Etapa de Construcción del contrato de obra anteriormente citado, y del estado de cumplimiento de las obligaciones correspondientes a dicha etapa por parte del Contratista.

De acuerdo con la evaluación efectuada por la Interventoría, el avance estimado de las obras al 16 de febrero de 2012 es del 98.36%, correspondiente a las obras pagadas, por medio de Actas de corte de obra debidamente suscrita, de conformidad al cronograma de metas físicas, quedando pendiente la ejecución del 1.64%, con respecto al valor global estimado para la Etapa de Construcción, el porcentaje por ejecutar corresponde a las obras ejecutadas sin cancelar, a las obras no ejecutadas, a los pendientes de obra que están consignados en el Anexo N° 1 a la presente Acta (73 folios) y a las actividades excluidas por el IDU en el oficio IDU-201234660071391.

Están pendientes por parte del Contratista los siguientes documentos para el inicio de mantenimiento: i) entrega de la Memoria Técnica del Proyecto, ii) Plan de Control de Calidad del Mantenimiento aprobado, iii) Planificación y Programaciones de actividades de gestión SISOMA para la Etapa de Mantenimiento. El Acta de Recibo Final de Obra se suscribirá una vez el Contratista concluya los pendientes de obra y documentales necesarios para el recibo a satisfacción de las obras ejecutadas y el inicio de la etapa de construcción.                                                                                                                 180 Cuaderno de pruebas 19. 181 Cuaderno de pruebas 19 folio 304 a 305 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     149   La terminación de los trabajos no releva al Contratista de sus responsabilidades y obligaciones a que hace referencia el Contrato y a la establecidas en las normas legales vigentes. Así mismo, el Contratista se compromete a mantener vigentes las garantías de conformidad con lo estipulado en el Contrato…” A partir de esa fecha, consta en las diversas comunicaciones cruzadas entre las partes que el contratista de obra y el IDU se trabaron en una serie de discusiones jurídicas en torno a la prórroga del Contrato, a las apropiaciones presupuestales y a la ejecución misma de las obras faltantes, que tuvo como consecuencia la suspensión de hecho de las obligaciones pendientes de ejecutar para la entrega definitiva de la Obra dentro del plazo señalado.

Con ocasión de esas diferencias las partes para dirimirlas acudieron ante un Tribunal de Arbitramento que el día 18 de septiembre de 2013 profirió el Laudo arbitral que obra en el expediente a folios 434 a 619 del cuaderno principal No. 3 y en el cual se concluyó que el IDU había incumplido algunas de sus obligaciones contractuales, con la consecuencia de la condena a resarcir los perjuicios derivados de ese incumplimiento a favor del Consorcio contratista. 6.1.2 La exigencia legal del Contrato de interventoría De conformidad con la exigencia del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y normas relacionadas, cuando el Contrato de Obra hubiere sido celebrado con ocasión de un proceso de licitación, la entidad pública debe contratar con un tercero independiente la interventoría de la obra.

Si bien quedó expuesto anteriormente que la coexistencia del Contrato de Obra y del Contrato de Interventoría no implica que éste sea accesorio de aquel, porque las dos relaciones contractuales pertenecen a la categoría de contratos principales, no puede desconocerse la relación negocial de las obligaciones del Interventor con las obligaciones del contratista en el Contrato de Obra.

La naturaleza del contrato de interventoría propende, en esencia, porque un tercero diferente al contratista de obra colabore con la administración en la vigilancia y control de las obligaciones del contratista, para proteger que la ejecución de la obra se adelante dentro de los parámetros de la adjudicación, específicamente en términos de plazo, calidad y precio.

Esta función de colaboración incluye la obligación de solicitar a la entidad estatal la imposición de multas, pero no lo faculta a imponerlas porque éstas surgen de una potestad de la administración y de una relación contractual a la que es ajeno el interventor. La revisión armónica del Contrato de Obra y del Contrato de Interventoría ha llevado a concluir que aunque el Interventor no es parte del contrato de Obra, sí existe una interrelación armónica en las obligaciones que surgen de los dos contratos, toda vez que no puede perderse de vista que el objeto de la interventoría lo constituye la vigilancia del contrato de obra.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     150   Las obligaciones del interventor, si bien desde el análisis de su naturaleza objetiva son obligaciones de hacer que tienen su fuente en el Contrato celebrado válidamente entre el particular y la entidad estatal (artículo 1494 del Código Civil), por regla general están enmarcadas dentro de los verbos rectores de “vigilar” “controlar” y “supervisar”, acciones que hacen necesaria referencia a la ejecución satisfactoria de las obligaciones del Contratista en los términos acordados en el Contrato de Obra.

De tal suerte que, no obstante la independencia de las dos relaciones negociales y la autonomía de sus obligaciones, es claro que tratándose, por ejemplo, de la obligación de recibir la obra del Contratista, ésta obligación no puede cumplirse si el sujeto obligado a ejecutarla no cumple con la correlativa de entregar. Se trata de relaciones jurídicas contractualmente independientes, pero de obligaciones coligadas entre sí. Esa coligación no implica, porque así no lo regularon las Partes ni corresponde a su naturaleza, que se pueda concluir que las obligaciones del interventor sean obligaciones condicionales, cuya existencia solo surgiría a partir del cumplimiento de las obligaciones del Contratista de la Obra.

De conformidad con al artículo 1530 del Código Civil, es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que pueda suceder o no. Por el contrario, son obligaciones puras y simples aquellas cuyo vínculo existe y produce sus efectos desde la celebración del acto del cual emanan y es esta precisamente la categoría de las obligaciones a las que pertenecen las del interventor.

De concluirse que el nacimiento de las obligaciones del interventor estuviere sujeto a una condición suspensiva, su remuneración no se pactaría ordinariamente en pagos periódicos contra la presentación de informes de interventoría, sino que sería necesario esperar al cumplimiento íntegro de las obligaciones del contratista de la obra para que se entendiere que ha ocurrido el hecho futuro e incierto del cual dependería el nacimiento de la obligación y el derecho a su correspondiente remuneración. Resulta apropiado para ilustrar esta relación entre los dos contratos, reseñar los siguientes apartes de una providencia del Consejo de Estado en la cual se refiere específicamente al tema en los siguientes términos: “8.3.2.

Estas obligaciones se atribuyen al interventor aun cuando consten en un contrato del cual no es parte, pues la doctrina182 en casos como el presente, bajo la denominación de coligación negocial ha explicado la interdependencia que entre dos contratos se establece, la cual puede ser voluntaria, cuando específicamente se ha hecho depender un contrato del otro por la común intención expresa de las partes, o funcional, cuando resulta de la unidad de la función perseguida, es decir, cuando las diferentes relaciones contractuales tienden a realizar un fin práctico único, de acuerdo con el significado objetivo de la operación social y económica.

Los efectos que la coligación origina no obedecen a prescripciones legales específicas de los tipos contractuales, sino a la interpretación de la común intención de contratantes y de la función práctica del negocio. La interdependencia de las relaciones es, como su nombre lo indica, recíproca, en el sentido que la suerte de cada contrato está condicionada a la del otro; no obstante, existen supuestos de coligación en los cuales sólo la suerte de un contrato depende                                                                                                                 182 M. BIANCA, Il Contrato, Giuffre, Milano, 1998, p. 454–458.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     151   de la del otro o solo algunos aspectos específicos de un contrato dependen de los del otro, mientras que el otro contrato u otros aspectos de ese contrato permanecen por fuera de tal dependencia. En tal sentido, la Sección Tercera ha caracterizado la interventoría como un contrato íntimamente relacionado en su objeto con el de obra respecto del cual ejerce su actividad el interventor, y como un contrato que a pesar de lo anterior, resulta independiente de éste en aspectos específicos como la prórroga y el incumplimiento, esto es, que la prórroga de la obra no implica de suyo la del interventor y que el incumplimiento del contrato de obra jamás significa por sí solo el incumplimiento del de interventoría183 184. 6.2.

El Contrato de Interventoría No. 171 6.2.1 El proceso de contratación de la Interventoría En desarrollo de las normas legales aplicables, específicamente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, mediante Resolución 5087 del 24 de octubre de 2007 el IDU ordenó la “apertura del Concurso Público de Méritos IDU-CM-DG-023-07 cuyo objeto es contratar la Interventoría de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliecer Gaitán) y la carrera 10 (Av.

Fernando Mazuera) al sistema Transmilenio y su posterior mantenimiento en Bogotá D.C.” Comoquiera que todo proceso de selección tiene por finalidad invitar a interesados a presentar sus propuestas con miras a la celebración del contrato, en el texto del pliego se incorporan tres elementos claramente identificados: el objeto, el plazo y la remuneración, que serán esencialmente los puntos respecto de los cuales se manifestará el consentimiento recíproco de las partes, para satisfacer mutuamente sus intereses económicos y conseguir la finalidad propuesta por la administración. Para el caso del Contrato de Interventoría No. 171 se señaló: “GRUPO 2: Interventoría a la adecuación de la Carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera) al Sistema TransMilenio en el tramo 2 comprendido entre Calle 3 y Calle 7, incluye ramal Calle 6 entre carrera 10 y Troncal Caracas, Avenida Comuneros entre Carrera 10 y Carrera 9 con calle y estación intermedia de la Calle 6, en Bogotá D.C.” Objeto del Concurso: 1.1 de las Condiciones generales contenidas del Concurso OBJETO DEL CONCURSO El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, Establecimiento Público Descentralizado del Distrito Capital de Bogotá, requiere contratar a precio global fijo la INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, LEGAL, FINANCIERA, AMBIENTAL Y SOCIAL PARA LAS OBRAS DE                                                                                                                 183 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 1996, expediente n.° 8070,, “el interventor carece de facultades para exigir del contratante un supuesto derecho a prórrogas, como queriendo hacer valer el contrato de interventoría como un contrato accesorio del contrato de obra, y con esa perspectiva alegar que por la sola naturaleza accesoria "debe" obtener la misma suerte que la del contrato principal”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente n.° 5127, C.P. Carlos Betancur: “Debe distinguirse entre el contrato de obra pública y el de interventoría, pues el incumplimiento del contratista de obra no puede imputarse al del interventor como si éste fuera obligado a la ejecución de la obra”. 184 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, febrero 28 de 2013.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     152   CONSTRUCCIÓN Y TODAS LAS ACTIVIDADES NECESARIAS PARA LA ADECUACIÓN DE LA CALLE 26 (AVENIDA JORGE ELIÉCER GAITÁN) Y DE LA CARRERA 10ª (AVENIDA FERNANDO MAZUERA), AL SISTEMA TRANSMILENIO, EN BOGOTÁ D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en estos Términos de referencia, en especial las consignadas en el Capítulo 4, de conformidad con los tramos por Troncal definidos por las consultorías que elaboraron los Estudios y Diseños que se precisan a continuación. La Troncal Carrera 10ª está conformada por los siguientes tramos: Tramo 1: Entre Calle 31 sur y Calle 30ª Sur y la Calle 31 Sur entre carrera 10 y Carrera 5, incluye patio y portal y sus vías perimetrales en Bogotá D.C. Tramo 2: Entre Calle 30ª sur y Calle, en Bogotá D.C. Tramo 3: Entre Cale 3 y Calle 7, incluye ramal Calle 6 entre Carrera 10 y troncal Caracas, Avenida Comuneros entre Carrera 10 y Carrera 9 con calle 4, esquina y estación intermedia de la Calle 6, en Bogotá D.C. Tramo 4: Entre la Calle 7 y Calle 26.

Tramo 5: Entre la Calle 26 y Calle 34. La Troncal Calle 26 está conformada por los siguientes tramos: Tramo 1: No es objeto de la presente Licitación. Tramo 2: Entre Carrera 97 y Transversal 76, incluye Estación Intermedia, patio y sus vías perimetrales y Avenida Ciudad de Cali entre Calle 26 y Avenida José Celestino Mutis, en Bogotá D.C. Tramo 3: Entre Transversal 76 y Carrera 42b, en Bogotá D.C. Tramo 4: Entre Carrera 42b y Carrera 19, en Bogotá D.C. Tramo 5: Entre Carrera 19 y la Carrera 13, incluye conexión operacional con la Troncal Caracas, en Bogotá D.C. Tramo 6: Entre Carrera 13 y Carrera 3 y Carrera 3 entre Calle 26 y Calle 19, en Bogotá D.C. El presente Concurso Público de Méritos se adjudicará por grupos, así: GRUPO 1: Interventoría a la adecuación de la Carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera) al Sistema TransMilenio en elTramo 1 comprendido entre Calle 31 Sur y Calle 30ª Sur y la Calle 31 Sur entre Carrera 10 y Carrera 5, incluye patio y portal y sus vías perimetrales, en Bogotá D.C. GRUPO 2: Interventoría a la adecuación de la Carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera) al Sistema TransMilenio en el tramo 2 comprendido entre Calle 3 y Calle 7, incluye ramal Calle 6 entre carrera 10 y Troncal Caracas, Avenida Comuneros entre Carrera 10 y Carrera 9 con calle y estación intermedia de la Calle 6, en Bogotá D.C. GRUPO 3: Interventoría a la adecuación de la Carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera) al Sistema TransMilenio en el tramo 4 comprendido entre Calle 7 y Calle 26, en Bogotá D.C y el tramo 5 comprendido entre Calle 26, en Bogotá D.C y Adecuación de la Calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) al Sistema TransMilenio en el tramo 5 comprendido entre Carrera 19 y la Carrera 13, incluye conexión operacional con la Troncal Caracas, en Bogotá D.C y en el tramo 6 comprendido entre Carrera 13 y Carrera 3 y Carrera 3 entre Calle 26 y Calle 19, en Bogotá D.C. GRUPO 4: Interventoría a la adecuación de la Calle 26 (Avenida Jorge Eliecer Gaitán) al Sistema TransMilenio en el tramo 3 comprendido entre Transversal 76 y la Carrera 42b, en Bogotá D.C. GRUPO 5: Interventoría a la adecuación de la Calle 26 (Avenida Jorge Eliecer Gaitán) al sistema TransMilenio en el tramo 2 comprendido entre Carrera 97 y Transversal 76, incluye estación intermedia, patio y sus vías perimetrales y Avenida Ciudad de Cali entre Calle 26 y Avenida José Celestino Mutis, en Bogotá D.C. PRECIO CONCURSO PÚBLICO N°.

IDU-CM-DG-023-2007 TÉRMINOS DE REFERENCIA (…) CAPITULO 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     153   CONDICIONES GENERALES (…) MODIFICADO MEDIANTE ADENDO N° 4 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2007 1.3 PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO (…) El presupuesto Oficial Total se discrimina, por Grupos, así: (…) GRUPO 2 (*) - Valor Básico: Es la suma de OCHO MIL TREINTA MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS $8.030.510.610.00 M/CTE.

OCHO MIL CIENTO TREINTA MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DIEZ PESOS $8.130.297.oo M/CTE. - IVA sobre el Básico: Es la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS $1.284.881.698.00 M/CTE. MIL TRESCIENTOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS $1.300.847.666.00 M/CTE. - Valor total incluido IVA: Es la suma de NUEVE MIL TRESCIENTOS QUINCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHO PESOS $9.315.392.308.00 M/CTE.

NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS $ 9.431.145.576.00 M/CTE. *(los apartes tachados corresponden a los adendos a los pliegos iniciales y los textos sin tachar corresponden a los textos finales) (…) Las propuestas para cada GRUPO que señalen un valor básico menor al 90% o mayor al 100% del Valor Básico del presupuesto oficial estimado para el respectivo GRUPO, serán rechazadas.185 PLAZO GRUPOS TRAMOS PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO PARA LAS DIFERENTES ETAPAS (EN MESES) PRECONSTRUCCIÓN CONSTRUCCIÓN RECIBO DE OBRA TOTAL ( ) GRUPO 2 ADECUACIÓN DE LA CARRERA 10 (AVENIDA FERNANDO MAZUERA) AL SISTEMA TRANSMILENIO EN EL TRAMO 2 COMPRENDIDO ENTRE CALLE 30ª SUR Y CALLE 3, EN BOGOTÁ D.C. 4 18 1 23 ADECUACIÓN DE LA CARRERA 10 (AVENIDA FERNANDO MAZUERA) AL SISTEMA TRANSMILENIO EN EL TRAMO 3 COMPRENDIDO ENTRE CALLE 3 Y 4 20 1 25                                                                                                                 185 Modificado por Adendo 4.

Y Modificada por los Adendos No. 3 en la forma de pago TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     154   CALE 7, INCLUYE RAMAL CALLE 6 ENTRE CARRERA 10 Y TRONCAL CARACAS, AVENIDA COMUNEROS ENTRE CARRERA 10 Y CARRERA 8 Y ESTACIÓN INTERMEDIA DE LA CALLE.

EN BOGOTÁ D.C. 6.2.2. La Celebración del Contrato de Interventoría de Obra No. 171 Luego de varias modificaciones al pliego de condiciones186 y concluido el concurso de méritos, mediante Resolución N°. 6824 del 27 de diciembre el IDU adjudicó la interventoría para el Grupo 2 a la sociedad PÖYRY y una vez cumplidos los trámites legales correspondientes, el día veintiocho 28 de diciembre de 2007 se suscribió en tres ejemplares, el Contrato de Interventoría No. 171. 6.2.3.- El objeto En concordancia con el objeto señalado en los documentos de la etapa precontractual se lee en la cláusula primera lo siguiente: “El Objeto del contrato es la INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, LEGAL, FINANCIERA, AMBIENTAL Y SOCIAL PARA LAS COBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y TODAS LAS ACTIVIDADES NECESARIAS PARA LA ADECUACIÓN DE LA CALLE 26 (AVENIDA JORGE ELIÉCER GAITÁN) Y LA CARRERA 10ª (Av.

FERNANDO MAZUERA), AL SISTEMA TRANSMILENIO, DE LOS TRAMOS DEL GRUPO 2 COMPRENDIDO ENTRE CALLE 30 A SUR Y CALLE 3, EN BOGOTÁ D.C Y EL TRAMO 2 COMPRENDIDO ENTRE CALLE 3 Y CALLE 7, INCLUYE RAMAL CALLE 6 ENTRE CARRERA 10 Y TRONCAL CARACAS, AVENIDA COMUNEROS ENTRE CARRERA 10 Y CARRERA 9 CON CALLE 4 Y ESTACIÓN INTERMEDIA DE LA CALLE 6, EN BOGOTÁ D.C COMPRENDIDOS EN EL GRUPO DOS (2) DE LA LICITACIÓN PÚBLICA NÚMERO IDU-LP-DG-023-2007, EN BOGOTÁ D.C de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en los Términos de Referencia, en especial las consignadas en el Capítulo 4, para el Grupo 2 Tramos dos y tres, de conformidad con lo previsto en el numeral 1.2 de los Términos de Referencia”.187 Del examen de la cláusula transcrita surge con toda claridad que con la celebración del Contrato firmado, el Interventor asumió la más amplia labor de interventoría de las Obras de construcción y actividades necesarias para la adecuación de la Calle 26 en los tramos identificados, específicamente el Tramo 2, y se obligó a desplegar durante el plazo, una serie de actividades detalladas y descritas en la cláusula quinta correspondiente a las obligaciones que en su parte inicial y general señala: “Cláusula

5. OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR                                                                                                                 186 Adendo N° 1 09/11/2007, Adendo N° 2 19/11/2007, Adendo N° 3 23/11/2007, Adendo N° 4 26/11/2007, Adendo N° 5 28/11/2007, Adendo N° 6 29/11/2007,   187 (Folio 208 Cuaderno de pruebas) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     155   El INTERVENTOR será responsable del control, la supervisión, y la vigilancia de la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista. De la misma forma, debe ejercer el control técnico, ambiental, de gestión social, financiera, presupuestal, operativo y administrativo de cumplimiento del proyecto.

Para tales efectos, el INTERVENTOR deberá realizar todas las acciones tendientes al cabal cumplimiento del presente contrato, de acuerdo con las mejores prácticas técnicas y administrativas usuales en proyectos de esta naturaleza, lo que incluye la utilización de las facultades, el cumplimiento de las obligaciones y la ejecución de las revisiones, las verificaciones y los controles señalados en la presente cláusula, además de las previstas en los Términos de Referencia, el clausulado general del presente contrato, el Manual de la Interventoría del IDU y todas aquellas que se desprendan del contrato objeto de esta Interventoría, o las que se deriven de la naturaleza del objeto del contrato, en especial las siguientes: Con el desarrollo y la descripción detallada de esas obligaciones en la cláusula quinta, tanto en la misma cláusula como en los Apéndices, se reafirma el objeto contractual, según la división de las actividades de carácter “técnico, ambiental, de gestión social, financiera, presupuestal, operativo y administrativo de cumplimiento del proyecto”. 6.2.4.- Naturaleza de las obligaciones del Interventor En los términos de la Ley 80 de 1993 en sus artículos 1, 3, 4, 5, 13, 23 y 28 y de los presupuestos normativos que remiten a las normas generales de la contratación privada reguladas por la ley civil y comercial y en función de la naturaleza misma del contrato, las obligaciones asumidas por el Interventor tienen por finalidad la realización del objeto contratado por la administración y en el caso concreto analizado, pertenecen a la categoría de obligaciones de hacer, puras y simples y contractualmente autónomas, pero que por su naturaleza y por la voluntad de las partes están referidas a vigilar y supervisar la ejecución de las obligaciones del contratista.

A este respecto ha señalado el Consejo de Estado: “Las reglas de interpretación de los contratos, obligatorias para el juez en la medida en que el ordenamiento jurídico pretende que la voluntad de las partes ─y no la del intérprete─ sea escrupulosamente respetada al momento de aplicar o de establecer los alcances del acto o negocio del cual se trate188, especialmente cuando el tenor literal de éste no resulta suficientemente esclarecedor respecto de dicha intención de los sujetos, se encuentran consagradas, como se ha expresado, en el Código Civil y resultan aplicables a la contratación estatal en casos como el sub judice, pese a que la contratista del Estado tiene la condición de comerciante ─lo cual determina la aplicación preferente de las disposiciones del Estatuto                                                                                                                 188 A ese respecto se ha sostenido lo siguiente: “La ley quiere, pues, que la voluntad de las partes sea respetada y estrictamente observada; y por lo mismo, que las convenciones sean religiosamente cumplidas.

Con este fin ha dictado reglas de interpretación que el juez debe observar. No ha dejado entregada la interpretación de las convenciones a la arbitrariedad judicial; no ha dado al juez simples consejos para ilustrar su criterio en esta interpretación; sino que le ha fijado reglas que está obligado a observar y que, hallándose consignadas en preceptos legales, no pueden ser infringidas sin incurrir en una violación de ley que puede y debe ser corregida por la vía de la casación”.

Cfr. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. XII. Obligaciones y contratos, Editorial Nascimento, Santiago, 1939, p.

16. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     156   Mercantil─, por virtud de lo normado tanto en el artículo 822 del Código de Comercio189 como en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993190.

Estima la Sala pertinente precisar que las precitadas reglas legales de interpretación de los contratos resultan válidamente aplicables en el ámbito de la contratación estatal puesto que como se explicará a continuación, los principios orientadores que recoge y consagra el artículo 28 de la Ley 80 para la correcta aplicación de las reglas de hermenéutica en materia contractual, cuando de vínculo de naturaleza estatal se trata, en realidad no se ocupan de desarrollar con detalle y de manera específica la forma en la cual han de ser interpretados los aludidos contratos estatales y, por ello mismo, no habría lugar, en los términos del artículo 13 de la citada Ley 80, a excluir por completo la aplicación de las normas legales correspondientes que sobre esas precisas materias contienen los estatutos mercantil y civil sobre la base, que obviamente resultaría equivocada, de considerar el tema en cuestión estaría debida y completamente regulado a través de la norma propia del Estatuto de Contratación Pública (Artículo 28).

Ciertamente, el texto del aludido artículo 28 de la Ley 80 es el siguiente: “[E]n la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a los procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá[n] en consideración los fines y los principios de los que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

De todos modos, en aquellos casos ─como el sub lite─ en los cuales el Juez deba valerse de distintas herramientas interpretativas con el fin de dar claridad a pasajes oscuros en el contenido de las estipulaciones del contrato estatal o cuando se pretende desentrañar la voluntad o la intención real de los sujetos de dicho vínculo negocial, lo cierto es que los parámetros hermenéuticos provistos por el aludido artículo 28 del Estatuto de Contratación Estatal resultan insuficientes para acometer la anotada labor, pues si bien es verdad que dicho precepto consagra unos principios de interpretación que orientan, inspiran o informan la referida actividad, no es menos cierto que tales previsiones no constituyen reglas interpretativas precisas como las que sí se encuentran plasmadas en el Código Civil; esta materia, por tanto, no es desarrollada detalladamente y menos agotada, por el multicitado artículo 28 de la Ley 80 de 1993, el cual debe ser aplicado, consiguientemente, de manera complementaria con las disposiciones del Código Civil que se ocupan del tema, sin que con ello se desconozca lo normado por el artículo 13 de la Ley 80 en comento, por cuya virtud los contratos estatales se regirán exclusivamente por lo preceptuado en este último cuerpo normativo en las materias particularmente reguladas en él.”191 Así las cosas, no puede perderse de vista que de conformidad con las normas de interpretación señaladas en el Código Civil, los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo a los que en ellos se expresa sino a                                                                                                                 189 Disposición que establece lo siguiente: “Artículo 822.

Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”. 190 Precepto cuyo tenor literal se transcribe a continuación: “Artículo 13.

De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. 191 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá., D.C. nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación 88001233100020000057

01. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     157   todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen (art 1603 del Código Civil y art.835 del Código de Comercio) disposición de la cual se concluye que los contratos además de ser ley para las partes, se celebran para cumplirse y en el caso de los contratos estatales además, para satisfacer el interés general con la colaboración de los particulares en el logro de sus fines.

(art. 3 de la ley 80 de 1993) Específicamente el artículo 32 de la ley 80 citada señala: “De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 2.

Contrato de consultoría Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesario para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría”   Comoquiera que la ley no consagra una definición expresa del contrato de interventoría y se limita a señalar que ellos están incluidos en la categoría de contratos de consultoría, para abordar el análisis del alcance del contrato y de la naturaleza de sus obligaciones, resulta ilustrativo citar algunas providencias del Consejo de Estado, Corporación que en varias oportunidades se ha pronunciado para definir el alcance y naturaleza del contrato: “En procura de precisar la noción del contrato de interventoría, resulta importante destacar lo señalado por la Sección Quinta de esta Corporación: “(…) [es] una consultoría a través de la cual las entidades públicas ejercen su potestad de coordinación, dirección y control de la ejecución de los contratos.”192 De la anterior concepción se pueden extractar los siguientes elementos: i) La interventoría es una especie del contrato de consultoría. Lo anterior, de acuerdo con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993: “Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos (…)”                                                                                                                 192 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 29 de mayo de 2003, exp. 2000-2259(AP) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     158   Del examen de la disposición transcrita resulta perfectamente posible señalar, como lo hizo la Sala en la sentencia del 30 de noviembre de 2006, que: “En principio se puede establecer una diferencia sustancial entre estos dos tipos de contratos, pues, el de consultoría consiste, básicamente, en la realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y dirección de obras o proyectos, lo cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos.”193 De ello se desprende que la característica fundamental o básica que servirá para identificar los contratos estatales de consultoría será la índole técnica de su contenido, la cual constituye el “común denominador” de todas las actividades descritas como posibles integrantes de su objeto, consideración que se robustece si se tiene presente que, según lo señala la propia norma legal, el desarrollo y la ejecución de esas actividades generalmente se requiere y se justifica en cuanto las mismas han de servir para evaluar, para analizar, para examinar, para diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversión o proyectos específicos, esto es que la consultoría tiene como objeto de análisis la ejecución de proyectos o de obras que por esencia son de relativa complejidad técnica o que giran en rededor de los mismos, bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o supervisión, así como de interventoría, gerencia, dirección o programación de tales obras o proyectos, cuestión que naturalmente incluye la elaboración de los diseños, planos, anteproyectos y proyectos correspondientes. ii) La función de interventor no se encuentra limitada a la simple verificación o constatación. En virtud del contrato de interventoría la Administración Pública despliega, a través de un tercero, sus potestades de coordinación, supervisión, control y en veces hasta la dirección misma respecto de la ejecución de otro u otros contratos.

Sobre este particular se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil, al sostener que el interventor es, en cierta medida, un representante de la entidad contratante cuyas actividades van más allá de la función de verificación: “El interventor de obras públicas tiene la representación del dueño de la obra ante el contratista y su labor es la de controlar que la obra se realice en los términos del respectivo contrato, tanto en lo que respecta a las especificaciones técnicas como en los términos contractuales, lo cual incluye el cabal cumplimiento de las normas y requisitos que la ley impone al contratista, en los distintos aspectos relacionados con su actividad (…)”194 En la misma dirección se pronunció la Corte Constitucional, según la sentencia C-037 de 2003: “(…) para la Corte de los elementos que se desprenden de la ley resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios.”                                                                                                                 193 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 30.832. 194 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 10 de agosto de 2006, Ref. 1767.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     159   iii) El contrato de interventoría no se encuentra circunscrito al control del contrato de obra. En efecto, los contratos de interventoría bien pueden suscribirse para vigilar supervisar y controlar contratos de diversas clases o tipologías.

La Corte Constitucional se pronunció en el mismo sentido al señalar que el interventor utiliza diversos mecanismos de recolección de información para verificar las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados: “(…) el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financieras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.” (Se subraya) iv) El contrato de interventoría es principal y autónomo.

Si bien es cierto que el objeto del contrato de interventoría supone y exige, según ya se indicó, la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma de otro contrato diferente, lo cierto es que la interventoría subsiste a pesar de la extinción de la obligación principal o de la finalización del contrato que aparece como principal, al cual debe su existencia. Adicionalmente, la interventoría no se encuentra circunscrita a aspectos técnicos del contrato que se pretende controlar, sino que puede abarcar la vigilancia y control de las condiciones financieras y económicas del mismo, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional: “La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con él se persiguen, implica la protección de esos recursos.” En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación: “Con el acta de entrega y recibo de la interventoría la administración deja consolidada su posición en torno al contratista por sus trabajos de interventoría de acuerdo al contrato de conservación y por más que este último no se haya prorrogado, el interventor carece de facultades para exigir del contratante un supuesto derecho a prórrogas, como queriendo hacer el contrato de interventoría como un contrato accesorio del contrato de obra, y con esa perspectiva alegar que por la sola naturaleza accesoria debe obtener la misma suerte del contrato principal.

Quien así razona olvida que si el contrato de interventoría está contemplado para su juzgamiento por la jurisdicción de lo contencioso administrativo es porque se trata de aplicar un régimen jurídico especial puesto que con el carácter esencial de los contratos administrativos es que se someten a un conjunto de reglas especiales. Además, al suscribir el contrato, el contratista interventor también pone de manifiesto que su suerte no va a depender del contrato de obra sino de razones de oportunidad o conveniencia pública, pero siempre TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     160   dentro de los límites que sólo pueden variarse en una extensión razonable.”195 Adicionalmente, del contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y de otras normas conexas del estatuto contractual, pueden colegirse otras características del contrato de interventoría: v) Es un contrato bilateral, puesto que genera obligaciones mutuas o recíprocas entre la Entidad Estatal contratante y el contratista particular – persona natural o jurídica, singular o plural– que cumplirá atribuciones de consultor experto para coordinar, supervisar, controlar y en veces hasta dirigir la ejecución de uno o varios contratos por parte de un tercero. vi) Es un contrato solemne, en consideración a que su perfeccionamiento depende de la observancia de los requisitos consagrados y exigidos para el efecto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. vii) Puede tratarse de un contrato de ejecución sucesiva o de uno de ejecución instantánea.

El objeto del contrato de interventoría lo constituye la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato o contratos específicos; lo anterior implica que tanto la existencia misma del contrato de interventoría como su ejecución no se encuentran necesariamente atadas a la existencia o el cumplimiento de otro contrato estatal, sino que dependen de sus propias obligaciones principales y autónomas.

En este orden de ideas, se tratará de un contrato de ejecución sucesiva cuando la coordinación, la supervisión, el control y en veces la dirección del cumplimiento de una o de varias obligaciones contenidas en otro u otros contratos, deban ser ejecutadas de manera sucesiva durante un tiempo más o menos largo y será de ejecución instantánea cuando dichas obligaciones se ejecuten en un sólo acto. viii) Es un contrato oneroso.

Tanto el consultor-interventor, como la entidad estatal contratante derivan un beneficio de su celebración y ejecución; el interventor lo verá reflejado en la remuneración que recibe por el desarrollo de su actividad y la entidad estatal contratante contará con un particular experto que le ha de colaborar en la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma la ejecución de otro específico contrato celebrado por ella.

Teniendo en cuenta las características enunciadas, concluye la Sala que el de interventoría corresponde a una especie del contrato de consultoría cuyo objeto concreto consiste en el control, vigilancia, inspección y verificación del cumplimiento de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato celebrado por una entidad estatal, en nombre y representación de ella.”196 En adición a las precisiones del Consejo de Estado, se requiere examinar si las obligaciones asumidas por el interventor pueden considerarse dentro de la clasificación doctrinaria como obligaciones de medio o de resultado, por haber sido este tema objeto tanto del sustento de las pretensiones como de las excepciones planteadas.

Esta categoría de clasificación de las obligaciones surgió en Francia hacia los años 20 del siglo pasado, cuando su precursor, René Demogue, la planteó con el                                                                                                                 195 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 1996, expediente 8070. 196 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, febrero 13 de 2013, Radicación No. 76001-23-31-000-1999-02622-01, expediente 24996.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     161   propósito de armonizar los artículos 1137197 y 1147198 del Código Civil francés; desde entonces se ha entendido que el primero de ellos se refiere a las obligaciones de medio y que el segundo a las de resultado.

El profesor Jorge Cubides Camacho define las obligaciones de medio como aquellas en las que “su objeto consiste en poner los medios necesarios para la producción de un resultado que el deudor no garantiza”199, mientras que en las de resultado el deudor está obligado a realizar una prestación que en sí misma es un fin o constituye un resultado.200 Dicha distinción no encuentra consagración expresa en la legislación nacional y los citados artículos del Código Civil francés carecen de equivalentes en el Código Civil colombiano; sin embargo, de antaño tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han reconocido la existencia de tal clasificación en el sistema patrio, con efectos en materia de responsabilidad civil contractual.

Al respecto el profesor Guillermo Ospina Fernández señala: “De introducción relativamente reciente en la doctrina, esta clasificación se endereza a determinar cuándo hay o no inejecución de obligaciones y el papel que desempeña el caso fortuito, cuestiones estas que son fundamentales para valorar la responsabilidad que compete al deudor por la referida inejecución”201 Por su parte la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha expresado: “…La jurisprudencia civil acogió la distinción entre obligaciones de medio y de resultado en las sentencias de 30 de noviembre de 1935 (G.J. 1905 y 1906) y de 31 de mayo de 1938 (G.J. 1936, págs. 566 y ss.), como una clasificación complementaria a la de dar, hacer y no hacer, y con un énfasis particular respecto de su trascendencia para solucionar los problemas de la prueba de la culpa en la responsabilidad civil contractual.

Señaló la Corte en esta última ocasión que “sentado que al acreedor incumbe en términos generales la prueba de la culpa contractual, se distingue para los efectos de su rigor entre las obligaciones de resultado y las obligaciones de medios. Siendo el incumplimiento del contrato un hecho, todos los medios de prueba son hábiles para establecerlo.

Por lo tanto, cuando la obligación es de resultado, es suficiente la prueba del contrato (…) porque prácticamente, en el momento de la valoración del material probatorio, queda demostrada la culpa del deudor ante la ausencia de toda prueba en contrario. La prueba de lo contrario en esta clase de obligaciones no libera al deudor si se refiere a                                                                                                                 197 “La obligación de velar por la conservación de la cosa, bien que el acuerdo tuviera por objeto sólo la utilidad para una de las partes o bien la utilidad común, someterá a quien esté encargado de ella al deber de aportarle todos los cuidados de un buen padre de familia.

Esta obligación se extenderá en mayor o menor medida a ciertos contratos, cuyos efectos, a este respecto, se explicarán en los títulos correspondientes a los mismos” 198 “El deudor será condenado, si hubiera lugar, al pago de daños y perjuicios, bien en razón del incumplimiento de la obligación, o bien en razón del retraso en el cumplimiento, siempre que no justifique que el incumplimiento proviniera de una causa extraña a él y que no le pueda ser imputada, sin que hubiera habido mala fe por su parte” 199 Ospina Fernández Guillermo, Régimen General de las Obligaciones, Editorial Temis, Bogotá, 2008, P. 26- 27 200 Cubides Camacho Jorge, Obligaciones, Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Ciencias Jurídicas, Bogotá 2005, P. 171 201 Tomado de: Ospina Fernández Guillermo, Régimen General de las Obligaciones, Editorial Temis, Bogotá, 2008, P. 26-27 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     162   la ausencia de culpa sino que debe versar sobre el caso fortuito, la fuerza mayor o la existencia de una causa extraña que no le sea imputable (…). Respecto de la obligación de medios, se hace indispensable para el demandante, no sólo acreditar la existencia del contrato, sino afirmar también cuáles fueron los actos de inejecución, porque el demandado no podría de otra manera contrarrestar los ataques que le dirige el actor, debido precisamente a la naturaleza de su prestación que es de lineamientos esfumados.

Afirmado el acto de inejecución, incumbe al demandado la prueba de su diligencia y cuidado, conforme al inciso 3° del art. 1604, prueba suficiente para liberarlo, porque en esta clase de obligaciones basta para exonerar al deudor de su responsabilidad acreditando cualquiera de esos dos elementos (…)”.202 De conformidad con la posición adoptada por la Corte Suprema de Justicia, los eximentes de responsabilidad civil por incumplimiento contractual varían según se trate de una obligación de medio o de una de resultado; en el primer evento al deudor le bastará con demostrar que ha obrado de manera diligente para eximirse de responsabilidad, mientras que en el segundo, la no consecución del resultado al que el deudor se ha obligado debe tener origen en un hecho constitutivo de caso fortuito, fuerza mayor o de una causa extraña a su voluntad, que el deudor debe probar.

Idéntico criterio ha sido adoptado por la Sección Tercera del Consejo de Estado: “Esta distinción implica que cuando la obligación es de medio el deudor se exonera de responsabilidad probando diligencia y cuidado, en tanto que cuando la obligación es de resultado, éste deberá probar una causa extraña. O visto desde otro ángulo, cuando la responsabilidad se fundamenta en la culpa la obligación que se contrajo es de medio y cuando se responde a título objetivo la obligación incumplida es de resultado.

Por ello, aunque en la legislación colombiana no figura dicha clasificación, a ella se puede acudir a partir del régimen de responsabilidad que se aplique frente a determinadas obligaciones, bien por virtud de la ley o del desarrollo jurisprudencial.”203 Tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado han reconocido que la determinación de una obligación de medio y de una de resultado no es una tarea sencilla.

Por tal razón, uno y otro tribunal establecen factores a tener en cuenta para definir la naturaleza de las obligaciones bajo esta clasificación. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema afirma: “En el planteamiento clásico de la teoría se consideró que el criterio de distinción para establecer si se está en presencia de una u otra clase de obligaciones, luego de evaluar, obviamente, la voluntad de las partes, se encuentra en la aleatoriedad del resultado esperado.

En ese sentido, se señaló que en las obligaciones de medio el azar o el acaso es parte constitutiva de su contenido, y el resultado no depende directa y necesariamente de la actuación diligente del deudor, mientras que, por el contrario, en las obligaciones de resultado lo contingente está presente en una mínima proporción, de manera que la conducta del obligado debe ser suficiente para obtener el logro esperado por el titular del derecho de crédito”.                                                                                                                 202 Corte suprema de justicia, sala de casación civil, sentencia del 5 de noviembre de 2013, n° ref. 20001- 3103-005-2005-00025-01 203 Consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sentencia del 24 de junio de 1998, n° rad. 10530 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     163   “….El criterio más aceptado para distinguir uno y otro tipo de obligación se encuentra en la incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés primario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga el resultado útil o la finalidad práctica que espera lograr.

En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor, v.gr. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor.

Por su parte, en otras obligaciones, las de resultado, el interés primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario.” En este orden de ideas, al momento de analizar la naturaleza de la obligación, en el sentido de determinar si es de medio o de resultado, resulta imperativo que el juez consulte en primer término la voluntad de las partes (Art. 1602 C.C y Art. 1618 C.C), y en conjunto con esa manifestación, y dentro del contexto y su naturaleza, evaluar otros factores.

La Corte Suprema establece entonces que un medio útil (más no el único) para definir el punto radica en el análisis del grado de satisfacción del interés primario del acreedor, que se consigue con el comportamiento o conducta debida. Conforme a esta tesis, cuando el cabal cumplimiento de la prestación satisface el interés primario del acreedor nos hallamos en presencia de una obligación de resultado, y contrario sensu, cuando para satisfacer dicho interés se requiere que además de la cabal ejecución de la prestación concurran situaciones o factores ajenos al deudor, la obligación será de medio.

Sobre el asunto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha manifestado: “Muchos criterios pueden ensayarse para determinar, en ausencia de norma expresa o disposición de las partes, cuándo una obligación es de medio y cuándo de resultado. La Sala considera que el criterio más razonable, si se parte de la definición misma de estos tipos de obligaciones es el de la mayor o menor probabilidad de alcanzar la realización del objeto de la obligación, es decir, si la probabilidad de que se cumpla ese objeto es menor la obligación es de medio y si la probabilidad es mayor, la obligación es de resultado.

Por supuesto, esta definición deja al juzgador un margen bastante amplio de valoración para determinar cuándo esa probabilidad es alta y cuando es baja, pero estas son situaciones que solo podrán depurarse a través de la jurisprudencia en cada caso concreto.”204 De igual modo, es factible hallar otro criterio útil para distinguir entre las obligaciones de medio y de resultado en los principios Unidroit sobre contratos comerciales internacionales, toda vez que si bien están circunscritos a un                                                                                                                 204 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 24 de junio de 1998, N° Rad. 10530.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     164   escenario de contratación internacional pueden ser una herramienta de interpretación en el ámbito doméstico.

“ARTÍCULO 5.1.5 (Determinación del tipo de obligación) Para determinar en qué medida la obligación de una parte implica una obligación de emplear los mejores esfuerzos o de lograr un resultado específico, se tendrán en cuenta, entre otros factores: (a) los términos en los que se describe la prestación en el contrato; (b) el precio y otros términos del contrato;

(c) el grado de riesgo que suele estar involucrado en alcanzar el resultado esperado; (d) la capacidad de la otra parte para influir en el cumplimiento de la obligación.” En atención a los conceptos señalados y tras examinar las cláusulas contractuales, se evidencia que las Partes contratantes, en la cláusula 8 de su contrato al regular la distribución de los riesgos, expresamente señalaron: “CLÁUSULA 8.

RIESGOS 8.1 RIESGOS QUE ASUME EL INTERVENTOR. Considerando que el presente contrato implica para el Interventor obligaciones de resultado, las que se concretan en el control, la supervisión, y vigilancia de la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista, el Interventor asume los riesgos normales que se presentan durante la ejecución y desarrollo de este, en especial las que provienen de ser un contrato a precio global de interventoría de una obra.

Además de aquellos inherentes a la ejecución de las obligaciones que le competen al interventor, asumirá los siguientes riesgos: a) Riesgo de pérdida o daño de bienes: Los daños, perjuicios o pérdidas de los bienes de su propiedad causados por terceros diferentes del IDU o de TRANSMILENIO S.A, sin perjuicio de su facultad de exigir a terceros diferentes del IDU o TRANSMILENIO S.A. la reparación o indemnización de los daños y perjuicios directos y/o subsecuentes cuando a ello haya lugar. b) Riesgo Financiero: El riesgo derivado de la rentabilidad del negocio y obtención de utilidades o pérdidas, toda vez que mediante el mecanismo de pago establecido en la cláusula 10 del Contrato se entienden enteramente remuneradas las obligaciones asumidas por el Interventor.” Nótese además que respecto de este punto una de las inquietudes manifestada por algún proponente a los términos de referencia está precisamente referida a la naturaleza de las obligaciones de medio o de resultado que serían asumidas por el interventor, a lo cual la Entidad Estatal manifestó: “SOLICITUD 6.

Aclarar el numeral 6.1 del contrato en cuanto a los riesgos del interventor y que las obligaciones deben ser de medios no de resultados, debido a que la naturaleza de la actividad de la interventoría es de profesiones liberales. RESPUESTA: (FOLIO 18 CUADERNO DE PRUEBAS NO.19 (…) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     165   El entendimiento del IDU en cuanto a las obligaciones de resultado se refleja claramente manifestado en el párrafo anterior al decir “el interventor se obligará a desplegar toda su capacidad, recursos y experiencia encaminada a la supervisión, y vigilancia de la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista.

Todas esas obligaciones implican un resultado, pues si no hay supervisión y no hay vigilancia de la ejecución de la obra es imposible verificar el cumplimiento del contrato conforme a los diseños y especificaciones técnicas contratadas” Por lo tanto cabe afirmar que no se ha obtenido el resultado de la supervisión, la vigilancia y el control del cumplimiento del contrato de obra”.

Así las cosas, en primer lugar debería el Tribunal atenerse a esa manifestación de voluntad y a esa interpretación de la etapa precontractual de la cual se concluye que el propio IDU confunde el concepto de medios y resultado, toda vez que en su explicación transcrita se observa que dijo que eran de resultado pero que en realidad las mantuvo como de medios en cuanto a la conducta de supervisión. Sin perjuicio de considerar, además, que por la propia naturaleza de las obligaciones y del contrato en sí, esa sola manifestación puede no ser suficiente para determinar los efectos y causas del incumplimiento del interventor, sobretodo en consideración a que resulta evidente que el éxito de las labores de la interventoría no dependía exclusivamente de la ejecución oportuna de sus obligaciones y en algún grado, depende de factores externos o ajenos a su mera conducta.

Adicionalmente se señala que es preciso distinguir entre las obligaciones de resultado asumidas por el contratista en el Contrato de Obra que se representan en la entrega de una obra material y tangible y en el resultado de las obligaciones de hacer que surgen del contrato de interventoría. En efecto, las obligaciones del interventor están enmarcadas en la ejecución de actividades descritas en el significado y alcance de los verbos: “vigilar”: observar algo o a alguien atenta y cuidadosamente;

“controlar”: ejercer el control sobre alguien o algo; “supervisar” ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros.205; Se desprende de las definiciones gramaticales transcritas que en los tres verbos la conducta del actor está referida a algo o a alguien, precisamente dirigidos hacia la acción de otro sujeto a cuya pronta y cumplida ejecución se contrae el objeto mismo de la acción vigilante, controlante y de supervisión. En cuanto la ejecución y cumplimiento están necesariamente ligados a la obligación de otro sujeto, el resultado se cumple cuandoquiera que el vigía ha desplegado su actividad hacia el cumplimiento efectivo y la realización de sus labores, en la medida en que se vaya desarrollando la actividad del supervisado; más no se extiende a la ejecución de tareas a cargo del contratista de obra,                                                                                                                 205 DRAE, edición digital.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     166   porque la autonomía de las obligaciones y de las relaciones contractuales y la naturaleza propia de las labores le impide a la interventoría cumplir las obligaciones que no le son propias y no es esta la finalidad del contrato.

En ese sentido se pronunció el IDU en la página 22 de respuestas al pliego de condiciones, al manifestar: “En ningún momento la entidad ha establecido que la ejecución del contrato implique la coadyuvancia frente a la obra, es claro que lo que se espera como resultado de la interventoría es la adecuada vigilancia y control de la ejecución”.

En concepto del Tribunal la ejecución y cumplimiento de las obligaciones del interventor se predica cuando éste realizó con la diligencia de un profesional especializado las labores encomendadas, dentro de los parámetros que aconsejan el manual de interventoría y los conocimientos propios de su ciencia, para obtener o intentar obtener el cumplimiento del contrato de obra, que es el objetivo perseguido por la ley para su existencia. Este resultado además se cumplirá en mayor grado para satisfacer a la entidad pública en cuanto mayor sea la exigencia y rigor con los cuales se cumpla la obra, sin desconocer que, si llegaren a ocurrir circunstancias ajenas a la voluntad del interventor o extrañas a su control o hechos de la entidad contratista o de la propia contratante que impidan o demoren la ejecución de la obra, no puede concluirse entonces que el resultado no se obtuvo por culpa del interventor.

Tampoco puede concluirse que las obligaciones que asume el interventor están sujetas a la condición de que el contratista cumpla con las obligaciones bajo el Contrato de Obra y que en la medida en que estas obligaciones no se cumplan tampoco nació a la vida jurídica la obligación del interventor, porque la diferencia entre las obligaciones de medio y de resultado se limita a definir los parámetros de responsabilidad de las partes, pero no convierten la obligación de medio en una obligación modal.

En conclusión, aún bajo la más estricta de las interpretaciones al acoger simplemente el tenor literal del clausulado, se estaría en presencia de obligaciones de medio y al IDU le correspondería entonces probar la falta de diligencia del interventor en la ejecución contractual o al interventor demostrar que la imposibilidad de obtener el logro esperado por el acreedor, en este caso la entidad pública, habría tenido origen en una causa extraña suficiente para impedirle ejecutar totalmente la obligación, no obstante, su conducta diligente.

Con base en dichas consideraciones sobre la naturaleza de las obligaciones del interventor, analizará el Tribunal la ejecución o inejecución de las obligaciones de cada una de las Partes, al tiempo de definir la responsabilidad alegada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     167   6.2.5.- El Plazo del contrato En desarrollo de la previsión contemplada desde los pliegos de condiciones del concurso de méritos, en la cláusula tercera se reflejó el plazo en los siguientes términos: “El Plazo Total Estimado del Contrato es de 25 meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio del Contrato por parte del IDU y el Interventor.

Dicho plazo se discrimina así: -Tramo 2 comprendido entre calle 30 A sur y calle 3, en Bogotá D.C: 4 meses etapa de Pre construcción. 18 meses etapa de Construcción. 1 mes Recibo de obra. Total 23 meses. -Tramo 3 comprendido entre calle 3 y calle 7, incluye ramal calle 6 entre carrera 10 y Troncal Caracas, avenida comuneros entre carrera 10 y carrera 8 y estación intermedia de la calle 6, en Bogotá D.C. Sin embargo, el plazo real de ejecución del Contrato corresponderá al que corra entre la Fecha de firma del Acta de Inicio de la etapa de pre construcción y la Fecha de firma del Acta de terminación de obras de construcción objeto del contrato N°. 135 de 2007 adjudicado en la Licitación Pública IDU-LP-DG-023-2007. 206 En el acta de iniciación del Contrato de Interventoría se dejaron las siguientes constancias:207 Fecha de firma del acta junio 16 de 2008.

Fecha de iniciación del contrato: Etapa de pre construcción junio 16 de 2008 Etapa de construcción 17 de octubre de 2008. Fecha estimada de terminación del contrato16 de julio de 2010. Valor estimado del contrato $9.136.790.091 La revisión de la plantilla mínima requerida del personal directivo y del personal asignado al Contrato que refleja: … “ 6.2.6.- Contratos adicionales y prórrogas del Contrato de Interventoría Sin perjuicio de los pronunciamientos que hará el Tribunal en relación con el plazo real del Contrato de Interventoría, se precisa señalar que las Partes convinieron la celebración de varias modificaciones y prórrogas al Contrato de Interventoría. En efecto, consta en el acervo probatorio recaudado y aportado, que el Contrato de Interventoría fue objeto de prórrogas suscritas entre las Partes, las cuales en su clausulado y en las consideraciones que se reflejaron en su texto como causa de la respectiva modificación, dan buena cuenta del desarrollo contractual no solamente del Contrato de Interventoría sino del Contrato de Obra objeto de vigilancia.                                                                                                                 206 Folio 209 Cuaderno de pruebas N° 1) 207 Cuaderno de pruebas [*19.1] TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     168   DOCUMENTO CONTENIDO Otrosí N° 1 29/12/2008 - Adición N° 1 y Otrosí N° 2 30/12/2008 Adiciona el valor del contrato la suma de $1.365.902.546 Adición N° 2 y Prórroga N°. 1 01/07/2010 Adiciona el valor del contrato en la suma de $ $867.995.058 y prorroga el plazo de aquel en 2 meses Adición N° 3, Prórroga N° 2 y Otrosí N° 3 16/09/2010 Adiciona el valor del contrato en $3.032.529.944 y se prorroga el plazo contractual en 10 meses y 15 días.

Se agrega el plazo de un mes al plazo estimado del Contrato de Interventoría para el recibo de Obra, Prórroga N° 3 y Otrosí N° 4 19/07/2011 Prorroga el plazo contractual en 2 meses contados a partir del 19 de julio de 2011. Prórroga N° 4 16/09/2011 Prorroga el plazo contractual en un mes y medio para continuar con actividades de Interventoría en Etapa de Construcción, contados a partir del 19 de septiembre de 2011.

Prórroga N° 5 03/11/2011 Prorroga el plazo contractual por un término de 58 días medio para continuar con actividades de Interventoría en Etapa de Construcción, contados a partir del 03 de noviembre de 2011. Prórroga N° 6 30/12/2011 Prorroga el plazo contractual por un término de un mes y medio para continuar con actividades de Interventoría en Etapa de Construcción, por un mes y medio.

En la Adición No. 3 Prórroga No. 2 y Otro si No. 3 agregó el siguiente parágrafo a la cláusula 3 Plazo del Contrato: “PARAGRAFO El plazo total estimado del contrato de interventoría es el siguiente; ETAPA PLAZO Pre construcción 4 meses Construcción 32.5 meses Recibo de obra 1 mes Total 37,5 meses La diferente interpretación de las Partes en punto del plazo del Contrato, constituye el origen de una de las controversias que se discuten en el presente trámite arbitral, toda vez que del examen de las cláusulas contractuales en esta materia será dable concluir de una parte, si ocurrió la mayor permanencia en obra y, de otra, el eventual derecho económico a favor del contratista por sus labores durante esta etapa.

En consideración a lo anterior, el Tribunal hará un análisis detallado de este aspecto, no solamente a la luz del tenor literal de las cláusulas contractuales, sino en consideración a la naturaleza del contrato de interventoría y a la interpretación que las mismas Partes le dieron a esta cláusula durante su ejecución. En efecto, resulta claro que la cláusula del plazo, que fue objeto de modificación en varios de los contratos modificatorios208, consagra dos clases de plazo: El denominado Plazo Estimado que, como su nombre mismo lo indica, es el tiempo en el cual la administración tenía la expectativa de recibir las obras que desde el momento de la licitación se calculó en 25 meses y que conforme a lo convenido por las Partes, se fue ampliando por las Partes hasta el 16 de marzo de                                                                                                                 208 Prórroga N°. 1 del 01/07/2010, Prórroga N° 2 del 16/09/2010, Prórroga N° 3 del 19/07/2011, Prórroga N° 4 del 16/09/2011, Prórroga N° 5 del 03/11/2011, Prórroga N° 6 del 30/12/2011 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     169   2012, incluido en ese Plazo Estimado el mes que, conforme al parágrafo a la cláusula tercera se requería para el recibo de las obras. De otra parte, el Plazo Real de vigencia del Contrato está contractualmente definido como aquel que: “corresponderá al que corra entre la Fecha de Firma del Acta de inicio de la etapa de preconstrucción y la fecha de firma del Acta de terminación de obras objeto del Contrato No. 135 DE 2007 ADJUDICADO EN LA Licitación Pública IDU-LP-DG-023-2007”.

Este plazo referido al Contrato de Obra era precisamente aquel al cual se contraía la labor del interventor hasta la terminación de la Etapa de Construcción. En concordancia con dicha estipulación se agrega en la cláusula 23: “Cláusula 23. Terminación del contrato El presente Contrato terminará cuando ocurra la fecha programada de finalización del Contrato.

Adicionalmente el Contrato podrá terminarse en los siguientes casos: 23.1 Por declaratoria de caducidad Por declaratoria de caducidad en los términos de la ley. 23.2 Por terminación unilateral. Por declaratoria de terminación unilateral. 23.3 Por Fuerza Mayor o Caso Fortuito Cualquiera de las partes podrá solicitar la terminación del Contrato, mediante notificación escrita a la contraparte si un evento de Fuerza Mayor o Caso Fortuito ocasiona la suspensión de la ejecución del Contrato, por un período de seis (6) meses continuos.

Lo anterior deberá ser notificado por la parte interesada con no menos de diez (10) DÍAS hábiles antes de la fecha prevista de terminación” Y en la cláusula 36 bajo el nombre de Varios se señala que: “La extinción del plazo pactado, o la terminación de este contrato por cualquier causa no extinguirá las obligaciones que por su naturaleza subsistan a tales eventos, incluyendo, entre otras, las derivadas de las garantías y responsabilidad.” Si bien se ha reconocido que el plazo no es un elemento esencial de los contratos estatales, lo cierto es que en desarrollo de los principios que inspiran a la administración de satisfacer la correspondiente prestación, por razones de disponibilidad presupuestal y en desarrollo del principio de planeación, es conveniente y del propio interés de la Entidad señalar una época precisa dentro de la cual pretende recibir del particular la ejecución de la obra o del servicio contratados.

En ese sentido expresó el Consejo de Estado que: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     170   “Es cierto que la Ley 80 de 1993 establece la exigencia de determinar un plazo de ejecución de los contratos estatales, el cual se desprende de la disciplina presupuestal en la ejecución del gasto público, toda vez que en los numerales 6 y 13 del artículo 25 se prohíbe iniciar procesos de contratación sin la existencia de las respectiva disponibilidad presupuestal y que el artículo 41 exige la existencia de la referida disponibilidad “para la ejecución del contrato”, por manera que las leyes del presupuesto y el gasto público, también deben ser tenidas en cuenta por el ordenador del gasto a la hora de fijar el plazo de vigencia del contrato, en orden a comprometer los pagos de acuerdo con los requisitos del presupuesto.” “Sin embargo, no puede ignorarse que en casos especiales la época de ejecución de ciertas prestaciones requiere extenderse en el tiempo, por ejemplo en función de las etapas procesales que no dependen de las partes en el contrato y que los fines del Estado deben ser protegidos con independencia de las dinámicas de fijación de plazos de ejecución. Desde ese ángulo se reconoce la posibilidad excepcional de pactar cláusulas de pervivencia o continuidad de ciertas prestaciones, que se extienden a la etapa de liquidación del contrato.

Ello en todo caso, sin perjuicio de la carga de la entidad contratante consistente en estimar las obligaciones que podrían surgir a su cargo desde el momento en que se abre el procedimiento de contratación respectivo, para efectos de establecer las disponibilidades presupuestales requeridas.”209 En los términos de los artículos 13, 28 y demás disposiciones de la Ley 80 de 1993 y en cuanto respecto de este asunto en particular no existe disposición precisa en el Estatuto de contratación estatal, es necesario acudir a las normas del derecho privado, frente al concepto del plazo, para adelantar el análisis correspondiente a su naturaleza y a sus efectos.

El artículo 1551 del Código Civil mediante el cual se define el plazo señala: “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo. No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación; solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes” No obstante, la Doctrina ha afirmado que el concepto consagrado en dicho artículo resulta insuficiente, toda vez que excluye el efecto extintivo que puede tener el plazo; al respecto el profesor Guillermo Ospina Fernández afirma: “…esta definición legal es defectuosa por un doble aspecto: en primer lugar, reduce dicha modalidad al campo de las obligaciones, cuando, en realidad, ella puede afectar toda clase de derechos; y, en segundo lugar, limita la eficacia del plazo a la suspensión del cumplimiento de la obligación, omitiendo así otro efecto suyo no menos importante, cual es la extinción del derecho por él modalizado”210 El mismo autor opta entonces por definir el plazo como aquel “hecho futuro y cierto del que pende el goce actual o la extinción de un Derecho”211.                                                                                                                 209 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de julio de 2015,Rad. 25000-23-26-000-2006- 01735-01(38854) 210 Ospina Fernández Guillermo, Régimen General de las Obligaciones, Editorial Temis, Bogotá, 2008, P. 218 211 Ibídem TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     171   Del examen de la normativa se concluye que es posible extraer de nuestra legislación varias clases de plazo, de las cuales derivan diversos efectos. Plazo determinado o indeterminado. Los plazos son determinados o indeterminados según se tenga o no certeza de cuándo han de llegar; así pues, son ejemplo de los primeros aquellas estipulaciones contractuales que determinan que hasta tal día de tal mes de tal año será exigible cierta prestación; y son ejemplo de los segundos las estipulaciones que establecen que una obligación se extinguirá el día de la muerte de una persona específica.

Plazo legal, convencional o judicial. Se trata de una clasificación relacionada con el origen o fuente del plazo: legales son por supuesto aquellos que emanan de la ley; por su parte los convencionales son los derivados de un acuerdo de voluntades y finalmente los plazos judiciales son los fijados por un juez en desarrollo de lo dispuesto en el inciso segundo del citado artículo 1551 del Código Civil.

Nótese entonces que el plazo solo podrá ser fijado por el juez cuando una norma lo faculte expresamente para ello, pero sin embargo, el juez podrá interpretar el plazo convencional cuando las partes discutan sobre aquel y el mismo sea vago u oscuro, como ocurre precisamente en el caso sometido a conocimiento de este Tribunal. (Se subraya) Plazo expreso o tácito.

El plazo expreso es el que las partes han señalado explícitamente al obligarse; mientras que el plazo tácito es aquel que “tiene lugar cuando no existe plazo expreso y la obligación no es susceptible de cumplirse inmediatamente” Plazo suspensivo o extintivo. Finalmente, los plazos se clasifican según el efecto que tenga en las obligaciones del deudor la ocurrencia del hecho futuro y cierto: el plazo será suspensivo cuando de su vencimiento dependa la exigibilidad de la obligación y será extintivo cuando la ocurrencia de aquel suponga la extinción de la obligación modal.

Con base en los criterios establecidos y la aplicación de la citada norma del Código Civil se precisa definir la naturaleza del plazo contractual pactado y los efectos de su vencimiento frente a la relación contractual. Para el Tribunal es diáfano que la cláusula tercera consagra un plazo que se subsume en las categorías de hecho futuro, expreso y convencional.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     172   Adicionalmente, se trata de un plazo indeterminado pero determinable, por cuanto su ocurrencia no es una fecha cierta que está señalada específicamente en el contrato, pero es determinable, por cuanto se defiere a la ocurrencia de un hecho futuro cuya fecha concreta es posible determinar: la fecha de firma del Acta de terminación de obras de construcción objeto del Contrato No. 135. de 2007, al vencimiento del Plazo real de la etapa de construcción. El punto que ha dado lugar a diversas interpretaciones, por la consecuencia en la ejecución de las obligaciones contractuales, es el atinente a sus efectos como plazo suspensivo o extintivo, asunto que ha sido ampliamente abordado y debatido por la doctrina y la jurisprudencia. En criterio del Tribunal, las obligaciones asumidas en este caso por el interventor son de ejecución continuada y el plazo se refiere al término dentro del cual el interventor debe cumplir sus obligaciones periódicas en un contrato de ejecución sucesiva, cuyos efectos se prolongan en el tiempo.

En consecuencia, para el panel arbitral el plazo pactado no constituye ni plazo suspensivo porque el deudor asume obligaciones continuas ni un plazo extintivo de cuya ocurrencia pueda predicarse la extinción de las obligaciones de alguna de las Partes, por cuanto a su vencimiento no se consuma la extinción de un derecho ni la extinción del plazo es un modo de extinguir las obligaciones.

En este sentido, el Tribunal respalda esa conclusión en los siguientes apartes jurisprudenciales que comparte: “…Lo que si está claro es que la expiración del término ordinario, denominado por nuestro ordenamiento en materia de contratación estatal término de ejecución, no constituye una de las formas de terminación de esta clase de contratos”.212 En pronunciamiento posterior se señaló en el mismo sentido: “3.3.2.1.

Del plazo para la ejecución del contrato Al tenor del artículo 1551 del Código Civil “[e]l plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación”. La doctrina ha entendido, también, en una perspectiva jurídica más amplia que abarca las obligaciones y derechos, que el plazo es “…un hecho futuro y cierto del que pende el goce actual o la extinción de un derecho…” (art. 1138 C.C.); y cuyas notas características, por tanto, son: i) ser un hecho futuro que debe realizarse con posterioridad al acto o contrato, esto es, no ha ocurrido ni está ocurriendo; y ii) ser cierto, esto es, que pueda saberse dentro de las previsiones humanas que se realizará213, esto es, necesaria e inevitablemente va a ocurrir.

El plazo es determinado (tanto días o años después de la fecha), o indeterminado pero determinable (se ignora el día, pero se sabe que                                                                                                                 212 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección tercera, Sentencia de febrero 13 de 2015, Exp. 26.938 213 Ver: OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Régimen General de las Obligaciones, Editorial Temis, Págs. 234 a 236; y, ALESSANDRI, Arturo, y SOMARRIVA Manuel, Tratado de las Obligaciones, T I. Edt.

Jurídica de Chille, 2004, Págs. 318 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     173   llegará). Según sus efectos, el plazo puede ser suspensivo o extintivo; en el primer evento se suspenden el derecho y el deber de la obligación hasta que llegue el término fijado, vencido el cual se puede ejercer el primero y se torna exigible el último (por ejemplo, un contrato con pago a tantos días, meses o años); y en el segundo, se acaban, expiran o desaparecen (por ejemplo, un contrato en el que se fija que llegada una fecha cierta fenecen los derechos y obligaciones derivados del mismo).

Es decir, en el plazo extintivo se finiquitan o desaparecen los efectos que produce la obligación derivados del acto o contrato hacia el futuro y opera por vencimiento, renuncia (art.1554 ibídem) o caducidad (art. 1553 ejusdem), mientras que en el plazo suspensivo no le es exigible al deudor el cumplimiento de la obligación por parte del acreedor hasta que no se haya producido y, por lo mismo, no se pueden ejercer en el entre tanto las acciones ejecutiva o indemnizatoria, ni hacer valer una eventual compensación de créditos.

Contrario sensu, en el plazo suspensivo, una vez llegada la fecha o realizado el acontecimiento en que consiste el plazo, o sea, vencido éste, tiene por efecto la exigibilidad de la obligación por el incumplimiento y puede el acreedor ejercitar su derecho y las acciones correspondientes, pues se aplica el principio dies interpellat pro homine, según el cual se presume que el deudor ha sido conminado desde el momento de la celebración del contrato, que si no satisface su compromiso en el plazo estipulado se hace responsable de los perjuicios sufridos por el acreedor; de ahí que, en las obligaciones sometidas a plazo, la exigibilidad y la mora, de ordinario, se confunden, en la medida en que ésta opera sin necesidad de reconvención o intimidación al contratista para que cumpla con la prestación -mora ex re- (art. 1608 C.C.).

En el contrato estatal, la estipulación del término dentro del cual se debe construir la obra, prestar los servicios o entregar los suministros, resulta de singular importancia y relevancia jurídica214, debido a la necesidad e interés público que se pretende satisfacer con él, razón por la cual, por regla general, se define un plazo fijo o determinado por la Administración en los pliegos de condiciones (art. 30.2 Ley 80 de 1993) o en los documentos de la contratación, que luego asume convencionalmente el contratista para ejecutar y cumplir sus prestaciones en tiempo oportuno215.

Dicho plazo, es un elemento del contrato que debe ser establecido de acuerdo con su modalidad o tipología, en función a la obtención de los bienes y servicios que se requieren en un tiempo normal, razonable y con sujeción a las condiciones que demande el objeto del contrato que los involucre. Por lo regular, en los contratos de tracto sucesivo (por ejemplo en el de obra pública) se establece un plazo general de ejecución del objeto del contrato y algunos plazos parciales para el cumplimiento de las obligaciones, que luego quedan reflejados en un programa de trabajo y un cronograma de actividades, instrumentos éstos que con posterioridad permiten a la entidad pública realizar la dirección, vigilancia y control del acatamiento de las prestaciones en los términos previstos y con la                                                                                                                 214 Nótese también que el plazo ha sido un factor regulado dentro de las normas que tratan de los criterios de selección para la adjudicación en los procesos de contratación pública; así el artículo 33 del Decreto ley 222 de 1983, en el inciso segundo del artículo 33, lo establecía como unos de los factores a tener en cuenta en la evaluación de las propuestas; igualmente, en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, se preveía como factor de escogencia, con la advertencia de que no podía ser el único para determinar las favorabilidad, e incluso “El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación”; sin embargo, esta disposición fue derogada la Ley 1150 de 2007 (art. 32), la cual en su artículo 5 rediseñó el principio – deber de selección objetiva de la oferta más favorable. 215 En el Decreto ley 222 de 1983, normativa aplicable al contrato que dio origen al presente proceso, en su artículo 60 se estableció la precisión del plazo como estipulación obligatoria en el contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     174   observancia de las especificaciones técnicas exigidas. En los contratos de ejecución instantánea ese plazo es único.

El plazo general de ejecución del contrato suscrito por la Administración, de ordinario, es suspensivo, dado que es en una fecha cierta previamente estipulada cuando se hace exigible la totalidad del objeto contractual (art. 1551 C.C.); y de esta misma connotación son los plazos parciales que sin perjuicio del anterior se acuerdan y cuyo vencimiento torna exigibles algunas de las obligaciones y entregas parciales.

La excepción, entonces, es que el plazo en el contrato estatal se pacte como resolutorio, esto es, que a su llegada se extingan las obligaciones. Igualmente, puesto que el plazo del contrato se pacta en beneficio recíproco de las partes, les incumbe a ellas el deber de impedir las dilaciones y los retardos en su ejecución (art. 25.4 Ley 80 de 1993).

En estas circunstancias, los plazos para la ejecución de las prestaciones en el contrato de la Administración tienen una indiscutible importancia durante la vida del contrato y juegan en ambas direcciones o extremos de la relación negocial, toda vez que, de un lado, la entidad pública está en el derecho de exigir la ejecución del contrato en los términos pactados en él (finalización de la obra, suministro del bien o prestación del servicio, etc.), y en el deber legal de hacerlos respetar; y, de otro, el contratista tiene el derecho de pedir que la entidad pública contratante cumpla con las suyas (pagos, entregas de los terrenos, planos, elementos e información, etc.) en tiempo debido.

“…””216 Si bien pareciera a primera vista que la intención de las Partes en cuanto a la definición del plazo es inequívoca al tenor literal de lo pactado, aparecen probados los siguientes hechos de los cuales se derivan consecuencias jurídicas que contrarían la voluntad contractual: a. Que en la última prórroga al Contrato de Interventoría firmada el 30 de diciembre de 2011 de diciembre de 2011 se amplió el plazo del contrato en un mes y medio que se cumplían el 16 de marzo de 2012, un mes después de la fecha de vencimiento estimada del Contrato de Obra. b. Que el 16 de marzo de 2012, fecha de vencimiento del plazo estimado conforme a la última prórroga firmada al Contrato de Obra el 30 de diciembre de 2011, (incluido el mes para el recibo de obras) las Partes concurrieron a la firma del acta de terminación de la etapa de construcción. c. Que en el Acta No. 103 de febrero 16 de 2012 se dejó constancia, en consideración a lo manifestado por el interventor “de acuerdo con la evaluación efectuada por la interventoría, el avance estimado de las obras al 16 de febrero de 2012 es del 98,36%, correspondiente a las obras pagadas, por medio de Actas de corte de obra debidamente suscritas, de conformidad al cronograma de metas físicas, quedando pendiente la ejecución del 1,64%, con respecto al valor global estimado para la etapa de construcción”.                                                                                                                 216 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 17031, sentencia de 20 de noviembre de 2008.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     175   d. Que dicha acta en realidad no corresponde al acta de terminación de la etapa de construcción, por cuanto se señaló expresamente que aún quedaban obras pendientes conforme al Anexo No. 1 a dicha Acta No. 103. 217 e. Que la terminación de la Etapa de Construcción del Contrato de Obra ocurrió el 20 de septiembre de 2012, fecha en la cual se suscribió entre el Contratista de Obra y el IDU el acta No. 123 de terminación de la etapa de construcción del Contrato de Obra, con participación del interventor, a solicitud del IDU. 218 f. Que el acta No. 103 no se suscribió en desarrollo del Contrato de Interventoría y, en consecuencia, no obra en el expediente documento alguno en el cual conste expresamente la terminación de este Contrato de interventoría. La Parte Convocada, para respaldar su afirmación de que la vigencia del Contrato se extendía solamente hasta el 16 de marzo del año 2012 invoca como único documento que pudiera acreditar esa circunstancia el acta No. 103 citada; sin embargo, es evidente que en dicha acta los signatarios dejan constancia de “la terminación del plazo de la Etapa de Construcción del Contrato de Obra y del estado de cumplimiento de las obligaciones correspondientes a dicha etapa, por parte del Contratista”, concepto que podría subsumirse dentro de la noción de Plazo Estimado, pero que claramente es diferente del Acta de terminación de la Etapa de Construcción del Contrato de Obra, hecho determinable y cierto establecido contractualmente como la fecha exacta en la cual expiraba el Plazo Real del Contrato de Interventoría.”219 En razón a las diferencias que han surgido entre las Partes en torno a este plazo, el Tribunal considera que el tema del término de vigencia del Contrato de Interventoría no puede analizarse exclusivamente con base en la fecha del vencimiento del plazo estimado y en la fecha de la firma de un documento que en desarrollo del Contrato deja constancia de la terminación de ese Plazo Estimado por parte del IDU, para concluir tajantemente que las obligaciones de las Partes se extinguieron en esa fecha; de un lado porque como se expuso antes, concluyó que la extinción del plazo no extinguió las obligaciones recíprocas entre las Partes y de otro, porque surgen de las estipulaciones contractuales y del acervo probatorio elementos que arrojan una conclusión diferente, a la luz de la conducta contractual de las Partes.

En primer lugar, porque de la revisión de las fechas en que ocurrió cada una de las etapas antes descritas se concluye que si bien el IDU consideró que el plazo del Contrato se terminó el 16 de marzo de 2012, el hecho futuro y cierto del cual dependía la vigencia del Contrato de Interventoría era la terminación de la Etapa                                                                                                                 217 Folios 306 a 378 del Cuaderno de pruebas N° 19 218 Cuaderno de pruebas 19 folios 304 y ss. 219 Acta 103 de 16 de febrero de 2012, Cuaderno de pruebas No 2 Folio 24 y ss y acta 123 de 20 de septiembre de 2012, Cuaderno de pruebas No 6 Folio 257 y ss.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     176   de Construcción del Contrato de Obra, porque así lo quisieron y lo expresaron las Partes al regular sus relaciones.

De tal suerte que, sin afirmar que se trata de relaciones principales y accesorias, porque claramente se ha sostenido que ambos contratos son principales, lo que sí es evidente y palmario es que el plazo del Contrato de Interventoría estaba indisolublemente atado a la terminación de la etapa de construcción del Contrato de Obra. Esa conclusión que surge del análisis de los hechos frente a las estipulaciones contractuales coincide además tanto con la conducta asumida por las Partes en la celebración y firma de las que denominaron prórrogas, como con la naturaleza misma del contrato.

En efecto, de la lectura de los documentos en los cuales se reflejaron las prórrogas al contrato de Interventoría, se observa como una razón para suscribir dichos modificatorios, la manifestación expresa de las Partes en el sentido de invocar la prórroga del Contrato de Obra como causa suficiente para prorrogar también el Contrato de Interventoría, como si durante toda la vigencia del Contrato de Interventoría, las Partes hubieren entendido que la suerte de aquel en materia de plazo era la misma de éste y el IDU hubiere encontrado en cada prórroga del contrato de obra la justificación para la modificación del Contrato de interventoría. Tan es cierta la anterior conclusión que en el texto de las consideraciones a las que las partes denominaron prórrogas se lee: “ADICIÓN N° 2 Y PRÓRROGA.

SUSCRITA EL 01 DE JULIO DE 2010220 CONSIDERACIONES (…) 6. Que la Dirección Técnica de Construcciones mediante Memorando 20103460038933 del 30 de junio de 2010, solicitó la suscripción de una adición y prórroga por el término de dos (2) meses al contrato N° 171 de 2007, con fundamento en las siguientes consideraciones y justificaciones: “1) De conformidad con la cláusula 3 el plazo del contrato 171 de 2007 para la etapa de construcción es de veinte (20) meses contados a partir del Acta de inicio de Obra, documento que se suscribió el 17 de octubre de 2008. 2) El contrato de interventoría es accesorio del contrato de obra tal como se pactó en la cláusula 14 del contrato principal. 3) El contrato de obra 135 de 2007 mediante la prórroga N° 1 se prorrogó por quince (15) días calendario, período durante el cual los costos de interventoría se cubrirán con cargo al mes de Interventoría de recibo de obra previsto en el numeral 10.2 de la cláusula 10 del contrato principal. 4) Por medio del contrato Adicional N° 2 y Prórroga N° 2 se prorrogará el contrato de obra en un plazo de dos (2) meses, siendo necesarios prorrogar y adicionar el de Interventoría. 5) De conformidad con el memorando de solicitud de la Dirección Técnica de Construcciones N° 20103460038933 del 30 de junio de 2010 el                                                                                                                 220 Folios 428 a 430 cuaderno de pruebas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     177   valor de las labores de interventoría de construcción por dos meses es de $857.995.058 incluido IVA de conformidad con el contrato principal. 6) Para amparar el presente compromiso el IDU cuenta con el certificado de disponibilidad presupuestal número 201006-1553 de junio 30 de 2010 expedido por el Director Financiero de Transmilenio S.A por valor de OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CINCUENTA Y OCHO PESOS ($867.995.058) M/CTE.” ADICIÓN Nº 3, PRÓRROGA Nº 2 Y OTROSÍ Nº

3. SUSCRITO EL 16 DE SEPTIEMBRE DE CONSIDERACIONES (…) Que según el Acta de Solicitud de Adición y Prórroga del 27 de agosto de 2010, firmada por la Directora Técnica de Construcciones que a su vez actúa como Subdirectora General de Infraestructura (E), la Subdirectora Técnica de Ejecución Subsistema de Transporte, el Coordinador del Contrato y el INTERVENTOR, se justifica la presente adición y prórroga por los siguientes motivos: “De acuerdo a lo expresado en la comunicación ADMBOG-1563-10, no se contó en su momento con todos los predios requeridos para la ejecución total de la obra por razones de diversa índole, lo cual ha generado atrasos y traumatismos en el desarrollo normal de las obras, ocasionando la reprogramación de obras Nº 1.

Mediante la cual se establece que la etapa de construcción del contrato IDU-135 de 2007 terminará el 30 de junio de 2011. Producto de la no entrega completa de los predios requeridos se ha generado la necesidad de desarrollar un trabajo discontinuo, fragmentado y sin el ritmo necesario para poder dar cumplimiento a los plazos previstos.

Teniendo en cuenta que el IDU asume el riesgo predial establecido en la Cláusula 8ª del contrato IDU-135 de 2007 cualquier demora que se produzca en desarrollo de esta actividad la cual afecte el cumplimiento normal del plazo inicialmente previsto, deberá serle reconocida con una prórroga del plazo contractual ya que independientemente de que la causa sea ajena por completo a las partes como ha sucedido en este caso, igualmente impacta los tiempos establecidos, generando la necesidad de que se pongan en práctica los mecanismos contractuales necesarios para poder dar cumplimiento a los fines de la contratación, tal como lo exige el Estatuto de Contratación Administrativa.

De acuerdo con lo establecido en la Ley 80 de 1993, Artículo 32 numeral 1. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos (SIC) la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista razón por la cual se requiere prorrogar el contrato IDU-171 de 2007.

Teniendo en cuenta que el Contrato de Interventoría N°. 171 de 2007, solo se puede adicionar hasta un total del 50 % del valor inicial del mismo expresado en SMLMV, se realizaron mesas de trabajo con el fin de establecer las condiciones bajo las cuales la interventoría continuare (SIC) prestando los servicios hasta la finalización de la etapa de construcción del contrato de obra 135 de 2007.

Como resultado de las mesas de trabajo realizadas, las partes decidieron modificar la plantilla mínima requerida para la interventoría de acuerdo al TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     178   desarrollo actual del proyecto, disminuyendo la misma, así las cosas, se establece una nueva plantilla mínima para la interventoría y se determina un nuevo monto global mensual para tal fin, por un valor de 288.812.376.

Teniendo en cuenta que la etapa de construcción finalizará el 30 de junio de 2011 y en consecuencia el contrato de interventoría (incluyendo el mes de recibo) finalizará el 31 de julio de 2011, se requiere prorrogar el contrato en 10,5 meses y en consecuencia, adicionar el mismo por un monto de 3.032.529.948, el cual no sobrepasa el límite establecido del 50 % del valor inicial del contrato expresado en SMLMV.

PRÓRROGA Nº 3 Y OTROSÍ Nº

4. SUSCRITA EL 19 DE JULIO DE 2011221 CONSIDERACIONES (…) Que mediante memorando Nº 20113460181513 del 18 de julio de 2011 dirigido a la Directora Técnica de Gestión Contractual, la Directora Técnica de Construcción solicitó una prórroga para continuar las actividades de la interventoría en la etapa de construcción del contrato de obra 135 de 2007, toda vez que el 19 de julio de 2011, el contratista de obra y el IDU suscribieron la prórroga Nº 5 al Contrato 135 de 2007 y la prórroga Nº 2 al contrato adicional Nº 1 del Contrato 135 de 2007 por dos (2) meses, contados a partir del 19 de julio de 2011, en el cual se estableció que el contratista de obra proveerá al IDU los recursos para el pago de la interventoría durante un periodo de dos (2) meses, con el fin de garantizar la supervisión, ejecución y conclusión oportuna de las obras objeto del Contrato Nº IDU-135 de 2007.Para los efectos se deberá modificar la plantilla mínima de personal de Interventoría, de acuerdo con lo establecido en el memorando DTE 20112150181593 de julio 18 de 2011 y de esta manera dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en el contrato de Interventoría. PRÓRROGA Nº

4. SUSCRITA EL 16 DE SEPTIEMBRE DE 2011 Folios 443 a 448 Cuaderno de pruebas N° 1 CONSIDERACIONES (…) Que mediante memorando STEST 20113460226653 del 13 de septiembre de 2011 recibido en la Dirección Técnica de Gestión Contractual el 16 de septiembre del mismo año, se solicitó prorrogar el Contrato 171 de 2007 por el término de un mes y medio (1,5) para el control, supervisión y vigilancia, de las obras objeto del Contrato IDU 135 de 2007 que fue prorrogado en la etapa de construcción por el mismo término, tiempo que corresponde al restante avalado por la Interventoría mediante oficio K10-3779-2011 de junio 22 de 2011 con radicado IDU 20115260644332 de junio 28 de 2011 y el cual por voluntad de las partes no se incluyó dentro de la Prórroga Nº 5 al Contrato 135 de 2007 suscrita el 19 de julio de 2011, ni en la prórroga Nº 3 al Contrato 171 de 2007.

PRÓRROGA Nº

5. SUSCRITA EL 3 DE NOVIEMBRE DE 2011 Folios 449 a 454 del Cuaderno de pruebas N° 1222 CONSIDERACIONES (…) Que mediante Memorando STEST 2011 346 0268653 del 02 de noviembre de 2011 dirigido a la Dirección Técnica de Gestión Contractual, la Dirección Técnica de Construcciones solicitó la elaboración de una prórroga para continuar las actividades de la Interventoría en la etapa de construcción del                                                                                                                 221 Folios 437 a 442 del cuaderno de pruebas 1 222 Folios 449 a 454 del cuaderno de pruebas No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     179   Contrato de Obra 135 de 2007, toda vez que con memorando 2011 346 0268873 del 02 de noviembre de 2011 dicha Dirección Técnica de Construcciones requirió la elaboración de la prórroga Nº 7 y adición en valor Nº 5 al Contrato 135 de 2007 el cual fue suscrito por las partes por un término de cincuenta y ocho (58) días contados a partir del 03 de noviembre de 2011, documento en el que se estableció que el contratista de obra Consorcio Metrovías Bogotá asumirá los costos de la Interventoría del contrato principal durante el período prorrogado.

PRÓRROGA Nº

6. SUSCRITA EL 30 DE DICIEMBRE DEL 2011223 CONSIDERACIONES (…) Que mediante Memorando STEST 2011 346 0316253 del 29 diciembre de 2011 dirigido a la Dirección Técnica de Gestión Contractual, la Dirección Técnica de Construcciones solicitó la elaboración de una prórroga para continuar las actividades de la Interventoría en la etapa de construcción del Contrato de Obra 135 de 2007, toda vez que con Memorando 2011 346 0312783 del 27 de diciembre de 2011 dicha Dirección Técnica requirió la elaboración de la prórroga N°. 8 al Contrato 135 de 2007 la cual fue suscrita por las partes por un término de un mes y medio contados a partir de la fecha actual de vencimiento de la Etapa de Construcción, documento en el que se estableció que el Contratista de obra Consorcio Metrovías Bogotá asumiría los costos de la Interventoría del contrato principal durante el período prorrogado. 8.

Que el acta de solicitud de prórroga al Contrato 171 de 2007 suscrita el 21 de diciembre de 2011 por la Directora Técnica de Construcciones, el Subdirector General de Infraestructura, el Subdirector Técnico de Ejecución Subsistema de Transporte (E), el coordinador del contrato y el Interventor, se justifica en las siguientes causales: “Teniendo en cuenta (1) los inconvenientes generados en la implementación de los planes de manejo de tráfico en la Calle 6ª y en la calle 1- Hortúa y 2, (2) las obras de la calle 27 sur con carrera 10, las que no se han podido ejecutar debido a las modificaciones de la válvula de red matriz, y (3) las mayores cantidades de obra que se reportan que se requieren para las actividades de remate y acabado de las obras a lo largo del corredor para garantizar las condiciones de seguridad y movilidad para la adecuada operación del Sistema Transmilenio, se requiere prorrogar el plazo de ejecución de la Etapa de Construcción del Contrato de obra pública 135 de 2007 en cuarenta y cinco (45) días calendario, por lo tanto, se establece la necesidad de ampliar el plazo del contrato de Interventoría por el mismo periodo, por un monto mensual de DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRES PESOS ($ 260.248.003) IVA INCLUIDO.

Para un total de TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCO PESOS ($390.372.005) IVA INCLUIDO. De acuerdo a lo anterior, y en virtud de lo señalado en parágrafo de la Cláusula 4.2 del contrato de obra pública 135 de 2007, el Contratista asumirá los mayores costos que se generen por la presente prórroga, incluyendo los costos asociados a mayor permanencia de la Interventoría de conformidad con las actividades faltantes de común acuerdo con el IDU.” ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN Plazo inicial 4 meses Tramo 2 4 meses Tramo 3                                                                                                                 223 Folios 3 al 8 del Cuaderno de pruebas No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     180   ETAPA DE CONSTRUCCIÓN Inicia el 17 de octubre de 2008 con la firma del acta N° 2 de Etapa de Construcción Folio 431 del Cuaderno de Pruebas N° 18 Plazo inicial 18 meses Tramo 2 20 meses Tramo 3 Prórroga 1 2 meses Prórroga 2 10 meses y 15 días Prórroga 3 2 meses Prórroga 4 Mes y medio Prórroga 5 58 días Prórroga 6 Mes y medio Plazo de la etapa de construcción terminó el 16 de febrero de 2012 con la firma del Acta N° 103 (Acta de Finalización Etapa de Construcción) Folio 304-305 Cuaderno de Pruebas N° 19 RECIBO DE OBRAS Plazo inicial (Tramo 2) 1 mes (Tramo 3) 1 mes El Acta de terminación y recibido de la etapa de construcción se suscribió el 20 de septiembre de 2012, 7 meses después del vencimiento del término de la Etapa de Construcción.224 Si bien considera el Tribunal que no corresponde a la realidad contractual calificar el contrato de interventoría como contrato accesorio, tal y como lo explicó, no puede desconocer el hecho de que esta imprecisión jurídica (“El presente contrato de interventoría se entenderá como accesorio del contrato de obra (Acsesorium sequitum naturae rei principale) en varias oportunidades fue objeto de la expresión de voluntad de las Partes225 y produjo una consecuencia jurídica incuestionable durante la vida de los dos contratos: la de extender simultáneamente ambas relaciones.

Se explican esa interpretación y la coexistencia de los Contratos en cita en la imperiosa necesidad de dar cumplimiento a las disposiciones legales que exigen contratar y mantener una interventoría durante la ejecución del Contrato de Obra, obligación que del análisis de las cláusulas tanto del Contrato de Obra como de Interventoría aparecía reflejada en varios aspectos.

No solamente se contempló la interdependencia de su vigencia, sino que el propio Contrato de Interventoría preveía que, si a juicio del IDU una vez concluida y recibida la Obra quedaban hitos por terminar, “la interventoría de esas obras sería asumida por el interventor de la etapa de mantenimiento”. En la sana interpretación de las cláusulas contractuales y de las obligaciones asumidas por el interventor en desarrollo de su Contrato, resulta conclusivo que su intervención y el alcance de varias de sus obligaciones hacían referencia precisa a actos, documentos y actividades que se extendían hasta la terminación de la etapa de construcción y que en caso que quedaren obligaciones pendientes, el IDU a su discreción, podía decidir que fueren asumidas por la interventoría encargada para la etapa de mantenimiento.

Es coherente además esta conclusión con el hecho también probado dentro del proceso de que era al Interventor a quien le correspondía suscribir el acta de                                                                                                                 224 Folio 47 a 49 del cuaderno de pruebas N° 9 225 Cláusula 14 del Contrato de interventoría TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     181   terminación de la Etapa de Construcción del Contrato de Obra, obligación que, en principio, debería cumplirse en la misma fecha de extinción del plazo real pactado. Se consagró adicionalmente mediante acuerdo expreso de las Partes, la existencia de obligaciones que se extendían en el tiempo con posterioridad a la terminación de esa Etapa de Construcción y respecto de las cuales se pactó un pago especial del 3% del precio global para ejecutar obligaciones un mes después del “recibido de obra” para finiquitar el Contrato.

El Tribunal ante las divergencias surgidas y para contribuir a desentrañar el verdadero sentido de las estipulaciones sobre la materia y en desarrollo del inciso segundo del artículo 1551 que faculta al juez para interpretar aquel plazo “concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes” considera necesario acudir además a las normas consagradas en el Código Civil en materia de interpretación de las cláusulas contractuales.

En primer lugar, el artículo 1618 del Código civil prescribe que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estar a ella más que a lo literal de las palabras”. En concordancia con dicha norma, el artículo 1621 agrega que “en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato” y el artículo 1622 señala que “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de otra parte”. En conjunto, se concluye que tanto por la manifestación de la voluntad expresada en la cláusula del plazo real como por la naturaleza y finalidad del Contrato de Interventoría, como por la interpretación que del mismo contrato y sus prórrogas hicieron las Partes en el presente caso, el plazo de vigencia del Contrato de Interventoría se extendía hasta la fecha de terminación de la etapa de construcción del Contrato de Obra, sin perjuicio de reconocer, además, que las mismas Partes contemplaron la supervivencia de algunas obligaciones específicas con posterioridad a la terminación del Contrato, concretamente aquellas referidas en el numeral 2 de la cláusula 10.2.

Sin embargo, lo que resulta de la realidad contractual en cuanto a las manifestaciones de la Entidad Estatal para considerar que el plazo estaba vencido, contradice la estipulación de las Partes, porque mientras se afirma que la terminación del Contrato de Interventoría habría ocurrido el 16 de marzo de 2012, la firma del acta de terminación del Contrato de Obra tuvo lugar el 20 de septiembre de 2012.

Por ello, la posición del IDU y su interpretación a la cláusula del plazo tampoco se ajustan a la naturaleza de la interventoría de obra y de las disposiciones legales que la regulan. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     182   En consideración a lo anterior, en concepto del Tribunal, la conclusión del IDU en punto del vencimiento del contrato de interventoría, no obstante las varias manifestaciones del interventor en el sentido de indicar que aún no podía cumplir con todas sus obligaciones, expresada en varias y diversas oportunidades en el mismo sentido, desconoce la manifestación vinculante de voluntad de las Partes en cuanto al plazo del Contrato y en ese sentido será analizada para determinar las eventuales responsabilidades derivadas de esa conducta frente al interventor.

Ahora bien, como el Tribunal ha concluido que en la realidad el Plazo del Contrato venció el 20 de septiembre de 2012 y, además, que esa terminación no significó la extinción de las obligaciones de las Partes, resulta necesario analizar entonces el alcance y la naturaleza de las obligaciones ejecutadas por el interventor entre la fecha estimada por el IDU como fecha de terminación del Contrato de Interventoría el 16 de marzo de 2012 y el 20 de septiembre de 2012 para determinar si se trataba de obligaciones pendientes de cumplimiento antes del 16 de marzo de 2012 o si eran obligaciones que por su naturaleza periódica sólo se podían cumplir simultánea y correlativamente con algunas obligaciones del contratista de obra.

Ha señalado el IDU en el curso del proceso que en cuanto las obligaciones del Interventor pertenecen a la categoría de obligaciones de resultado, éstas deben cumplirse en todo caso, con total independencia de que el plazo hubiere expirado o no. Si bien el Tribunal coincide en afirmar que la extinción del plazo no extingue las obligaciones, el asunto debe abordarse no solamente a la luz de la naturaleza de las obligaciones asumidas por el interventor, sino frente al carácter conmutativo y sinalagmático de la relación contractual para definir si las obligaciones efectivamente se cumplieron y si la ejecución estuvo debidamente remunerada.

Para este propósito el análisis del Tribunal requiere una mirada integrada del plazo con la cláusula correspondiente a la forma de pago pactada en el contrato de interventoría, en consideración a la relación que existe entre el tiempo previsto para la ejecución y la remuneración, frente a la cláusula de distribución de riesgos, porque es esta precisamente la que delimita los elementos para determinar si se materializó la alegada mayor permanencia. A este respecto la cláusula 8 del Contrato de Interventoría, al regular el tema atinente a la distribución de riesgos señaló lo siguiente: “CLÁUSULA 8.

RIESGOS 8.1 RIESGOS QUE ASUME EL INTERVENTOR. Considerando que el presente contrato implica para el Interventor obligaciones de resultado, las que se concretan en el control, la supervisión, y vigilancia de la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista, el Interventor asume los riesgos normales que se presentan durante la ejecución y desarrollo de este, en especial las que provienen de ser un contrato a precio global de interventoría de una obra.

Además de aquellos inherentes a la ejecución de las obligaciones que le competen al interventor, asumirá los siguientes riesgos: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     183   a) Riesgo de pérdida o daño de bienes: Los daños, perjuicios o pérdidas de los bienes de su propiedad causados por terceros diferentes del IDU o de TRANSMILENIO S.A, sin perjuicio de su facultad de exigir a terceros diferentes del IDU o TRANSMILENIO S.A. la reparación o indemnización de los daños y perjuicios directos y/o subsecuentes cuando a ello haya lugar. b) Riesgo Financiero: El riesgo derivado de la rentabilidad del negocio y obtención de utilidades o pérdidas, toda vez que mediante el mecanismo de pago establecido en la cláusula 10 del Contrato se entienden enteramente remuneradas las obligaciones asumidas por el Interventor.

8.2. RIESGOS QUE ASUME EL IDU Y TRANSMILENIO S.A. Riesgos de Construcción: -Plazo: El IDU asume los Costos por Mayor Permanencia, siempre y cuando ésta no provenga de culpa, desidia, negligencia o connivencia del interventor.” (Subraya el Tribunal) En concordancia con dicha cláusula, se observa además que el IDU transfirió ese riesgo de mayor permanencia del Interventor al Contratista en el Contrato de Obra, según se explicó al analizar el Contrato de Obra.

Desde la celebración del Contrato de interventoría, el IDU y el Contratista de Obra acotaron el riesgo de mayor permanencia como aquel que surge de la extensión de las actividades o de las obras a aquellas que no se entienden incluidas en la remuneración a la que tiene derecho el interventor y que tiene como consecuencia una responsabilidad contractual en cabeza del IDU, cuando esa demora hubiere tenido origen en causas ajenas al interventor, precisamente como una compensación económica a la que tendría derecho en cualquier relación de naturaleza conmutativa.

En la celebración del contrato y en la regulación de las relaciones entre las Partes, los tres elementos básicos respecto de los cuales se centra desde la etapa precontractual el consentimiento mutuo de los contratantes fueron: el objeto, el precio y el plazo; así, el riesgo de mayor permanencia ocurre cuando se modifican el plazo o el objeto a hechos que no están comprendidos en el precio pactado.

En la cláusula 10 del Contrato de Interventoría se estipuló que: “10.2 VALOR CORRESPONDIENTE A LA ETAPA DE INTERVENTORÍA DE OBRAS: El noventa y ocho por ciento (98%) del valor total del contrato correspondiente a la etapa de construcción se pagará de la siguiente manera: 1) El noventa y cinco por ciento (95%) del valor total del contrato, mediante p mensuales iguales contra entrega y aprobación de los correspondientes informes mensuales satisfactorios de avance y estado general del proyecto por parte de la Dirección Técnica de Construcciones del Instituto de Desarrollo Urbano. 2) El tres (3%) restante, una vez se efectúe el recibo de las obras tanto por parte de la interventoría como de las empresas de servicios públicos e TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     184   igualmente se hayan recibido, por parte del IDU, el Informe final de la obra, los planos récord de la obra construida y los documentos de cierre social y ambiental. Es responsabilidad del Interventor velar por el cabal cumplimiento del resultado final del objeto del contrato, a cambio de la contraprestación establecida en el presente contrato.“ Se determina contractualmente el valor al que tiene derecho el interventor bajo la modalidad de precio global y la forma de pago en contados mensuales iguales, en proporción y equivalencia a cada una de las etapas de la interventoría y en función del desarrollo y avance de la obra.

El pago al que tenía derecho el interventor durante la ejecución de la etapa de pre- construcción estaba referido al tiempo en que se desarrollaba esa etapa y en la medida en que se fue prorrogando el plazo, las mismas prórrogas modificaban el precio. PRÓRROGAS COSTO ADICIÓN Prórroga 1 2 meses $867.995.058 Se adiciona el contrato en $867.995.058 Prórroga 2 10 meses y 15 días $3.032.529.944 Se adiciona el contrato en $3.032.529.944 Prórroga 3 2 meses $541.163.052 No se adiciona el contrato.

Se señala que en virtud de prórroga al contrato de obra, la presente prórroga de la Interventoría será asumida por el contratista de obra. Prórroga 4 Mes y medio $405.872.289 No se adiciona el contrato. Se señala que en virtud de prórroga al contrato de obra, la presente prórroga de la Interventoría será asumida por el contratista de obra.

Prórroga 5 58 días $270.581.526 No se adiciona el contrato. Se señala que en virtud de prórroga al contrato de obra, la presente prórroga de la Interventoría será asumida por el contratista de obra. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     185   Prórroga 6 Mes y medio $390.372.005 No se adiciona el contrato. Se señala que en virtud de prórroga al contrato de obra, la presente prórroga de la Interventoría será asumida por el contratista de obra. En el mismo sentido, para la etapa de construcción el aumento del precio, cuando su objeto no fue la adición de obras, se hizo en función de la ampliación del plazo, luego parecería incuestionable que las partes entendieron y reconocieron que el cambio del factor “tiempo” implicaba también cambio en el factor “remuneración.” Por la naturaleza de las obligaciones a que se hizo referencia y precisamente porque las Partes contractualmente regularon que con la terminación del plazo no se extinguían todas las obligaciones, el numeral 10.2 de la cláusula 10 sujetó el pago del 3% restante del precio total al cumplimiento, a la ejecución y a la entrega de unas actividades y documentos que por su propia naturaleza sólo podrían cumplirse simultáneamente o después de la terminación del contrato de obra, expirado el plazo real de la interventoría. En consecuencia, procede el Tribunal a examinar, con base en la relación entre el objeto, el plazo y el precio global, bajo qué modalidad estaba pactada la remuneración por el cumplimiento y ejecución de esas obligaciones y actividades realizadas por el Interventor después del vencimiento del Plazo Estimado, para encuadrarlas en alguno de los siguientes supuestos: 1.

Si eran obligaciones que estaban pendientes de ejecución y por ello eran exigibles al interventor, evento en el cual estarían comprendidas en la remuneración pactada como parte del precio global como compensación económica por la ejecución de sus actividades y, por ende, estarían subsumidas en el acápite del numeral 1 de la cláusula 10. 2.

Si eran obligaciones cuya remuneración estaba contemplada en el numeral 10.2 de la misma cláusula 10 del Contrato y, por ende, el derecho a recibir su precio equivalía a la contraprestación por obligaciones que debían ejecutarse simultáneamente o después de extinguido el plazo. 3. Si se trataba de obligaciones propias de la actividad contractual que se adelantaron con posterioridad a la fecha en que la entidad estatal consideró terminado el plazo, pero cuya remuneración no estaba incluida en uno solo de los supuestos anteriores, evento en el cual se estaría en presencia de la mayor permanencia reclamada.

El análisis anterior busca precisamente definir si, a la luz de las disposiciones contractuales y su interpretación, es dable concluir que el interventor tiene derecho TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     186   a recibir un reconocimiento por las actividades desplegadas entre marzo 16 de 2012 y septiembre 20 de 2012 o si se trataba de obligaciones que estaban pendientes de cumplimiento y que eran exigibles a partir de marzo 16 pero que debían ejecutarse dentro del plazo contractual. 6.2.7.- Obligaciones del Interventor Ejecución de las Obligaciones del interventor antes de marzo 16 de 2012 Respecto del período comprendido entre la Fecha de Inicio del Contrato y la fecha de terminación del plazo estimado, no obra en el expediente manifestación alguna de que durante la vigencia del contrato de tracto sucesivo de interventoría se hubieren surtido actuaciones administrativas o solicitudes de la entidad contratante en las cuales la entidad pública hubiere manifestado al contratista ni el incumplimiento de sus obligaciones ni su falta de diligencia en la ejecución. Tampoco obra en el expediente constancia del incumplimiento de las obligaciones del Contratista que puedan tener origen en la conducta desidiosa, dolosa, negligente o culposa del interventor por omisión en sus deberes de supervisión, ni estos hechos fueron alegados ni probados por el IDU.

La Parte convocada, al invocar el incumplimiento de las obligaciones del interventor, se refiere clara y específicamente a algunas obligaciones concretas circunscritas a la etapa relacionada y encaminada al recibo de las Obras y a aquellas obligaciones consecuenciales derivadas de esta situación, pero no hace manifestación alguna que indique que dentro de la ejecución contractual el interventor hubiere incumplido sus obligaciones.

Se encuentran reseñadas y ubicadas en el material probatorio las actas e informes periódicos del interventor de las cuales puede el Tribunal concluir que el interventor realizó sus actividades con sujeción al Contrato, al Manual de interventoría y a los hitos y etapas señalados en los respectivos anexos y Apéndices. En efecto, revisado el texto de la Cláusula Quinta, que desarrolla el objeto contractual, se señalan las siguientes obligaciones puntuales del interventor, divididas en función de su naturaleza: “Obligaciones Generales: 1) Conocer la organización y las disposiciones normativas internas del IDU para su aplicación dentro de los procedimientos contractuales.

Así mismo tramitar la correspondencia utilizando los formatos y procedimientos establecidos y cumplir con las disposiciones contenidas en circulares, resoluciones, decretos y normatividad en general que se relacionen con el ejercicio de la interventoría. 2) Obtener y mantener vigentes las garantías, en los plazos y por los montos establecidos en la cláusula 7 de este contrato. 3) Previa la suscripción del acta de inicio, el interventor presentará al IDU las hojas de vida del personal de Interventoría que intervendrá en la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     187   etapa de Pre construcción, el cual debe cumplir con la experticia igual o superior a la requerida en los términos de referencia. 4) Elaborar y suscribir con el coordinador del IDU, el Acta de Iniciación del Contrato de Interventoría. 5) Elaborar y suscribir con el contratista las Actas que se generen en el desarrollo del Contrato de obra. 6) Tener conocimiento completo y detallado del proyecto, pliegos de condiciones, contrato, propuesta técnica y económica del contratista, cronograma de ejecución y cualquier otro documento que haga parte del contrato objeto de la interventoría. 7) Ejecutar las labores previstas en el manual de Interventoría, con el fin de evaluar el cumplimiento de las obligaciones del contratista.

Así mismo, ejecutar las labores que resulten necesarias para verificar que el contratista cumpla con la totalidad de sus obligaciones, así no estén señaladas en el manual de interventoría. 8) Exigir al contratista la implementación de las medidas correctivas a que haya lugar, de manera que se cumpla con lo establecido en el contrato al cual se le hace la interventoría. 9) Informar al IDU cuando considere que existe una causal para la imposición de multas al contratista de obra para que el IDU adelante el proceso, cuando a ello haya lugar, de acuerdo con lo establecido en el contrato de obra. 10) Asistir a las reuniones del comité de seguimiento del contrato, las cuales serán realizadas de conformidad con lo establecido en el manual de Interventoría del IDU. 11) Verificar que el contratista establezca, documente y mantenga un sistema de calidad como medio para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones.

Para la definición del sistema de calidad correspondiente a la ejecución del presente contrato, el contratista deberá acogerse, como mínimo, a lo dispuesto en las siguientes normas de ICONTEC: NTC-ISO de la serie 9000, NTC-ISO 10011-1 a 10011-3, ISO/TR 13425 en sus últimas versiones, entendiéndose aplicables aquellas que las complementen, modifiquen o adicionen. 12) Atender las reclamaciones, sugerencias y demás solicitudes elevadas por el contratista, resolviendo aquellas que sean de su competencia y dando traslado al IDU de las que no sean, adjuntando su concepto al respecto. 13) Controlar el cumplimiento de los programas de trabajo, efectuar modificaciones a los mismos dentro de los plazos aprobados y controlar los programas por el sistema de ruta crítica con la supervisión del IDU.

Estudiar los incumplimientos y recomendar sobre la aplicación de sanciones. 14) Las demás obligaciones señaladas en los términos de referencia y el manual de interventoría. B. OBLIGACIONES EN MATERIA DE ELEMENTOS, EQUIPOS Y PERSONAL: 1) Mantener durante el tiempo de ejecución del presente contrato el personal necesario, elementos y servicios para el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones establecidas en el mismo.

En todo caso el número, formación profesional, tecnológica o técnica, la experiencia y dedicación de dicho personal deberá corresponder como mínimo a lo establecido en los términos de referencia. 2) Cumplir con todas las normas sobre seguridad industrial y salud ocupacional a su cargo. 3) Mantener durante el tiempo de ejecución del presente contrato la disponibilidad de equipos, oficinas, laboratorios, talleres, etc, necesarios y suficientes para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el mismo.

En todo caso, dichos elementos corresponderán como mínimo a los necesarios para el cabal cumplimiento de lo previsto en los términos de referencia y el manual de interventoría del IDU. 4) Serán por cuenta exclusiva del interventor, todos los costos directos e indirectos que demande la ejecución del presente contrato, tales como los gastos de administración, sueldo, horas extras, jornales, honorarios y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     188   prestaciones sociales del personal que emplee, costos asociados al programa de seguridad industrial y salud ocupacional y al control de calidad interno de la interventoría, transportes, equipos, costos de laboratorios, investigaciones técnicas, estudios y diseños, asesorías, así como todos los gastos y los impuestos, tasas y contribuciones, rectos o indirectos, que se causen en virtud de la ejecución del objeto contratado.

En virtud de lo anterior, el INTERVENTOR está obligado a adjuntar a los informes periódicos que presente al IDU, la documentación correspondiente donde conste el cumplimiento oportuno de obligaciones laborales del mes inmediatamente anterior al del informe, lo anterior de conformidad con lo dispuesto por el artículo 50 de la ley 789 de 2002, modificada por la ley 828 de 2003.

El interventor en desarrollo de los trabajos, suministrará a su costa el personal, los equipos, los materiales y efectuará las pruebas de laboratorio, pruebas selectivas y control a través de muestreos cuando sea necesario y conveniente, para garantizar y verificar que los trabajos cuyo control constituye objeto de la interventoría, sean realizados en perfectas condiciones y sean entregados al IDU debidamente ejecutado, cumpliendo cabalmente las especificaciones, ajustado a los diseños y dentro de los plazos estipulados.

C) OBLIGACIONES DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO 1) Vigilar el cumplimiento por parte del contratista de las disposiciones legales de carácter laboral vigentes y exigir que se apliquen las normas de seguridad industrial y salud ocupacional que sean de cumplimiento obligatorio, de acuerdo con el programa aprobado al contratista. 2) Tener especial cuidado en que la entidad esté amparada por las garantías contractuales establecidas.

Así mismo, exigir con la debida anticipación su renovación o modificación si fuere el caso. 3) Verificar y aprobar los informes y pagos que se presenten en desarrollo del contrato. 4) Vigilar detalladamente el manejo de la cuenta conjunta donde será girado el anticipo al contratista para que se invierta de acuerdo con lo establecido en el Plan de Manejo y Buena Inversión del Anticipo por el IDU. 5) Vigilar y revisar que el Contratista cumpla con la obtención de todos y cada uno de los permisos y licencias que se requieran, de acuerdo con las normas aplicables durante la ejecución del contrato de obra. 6) Exigir al contratista la presentación, a la suscripción del Acta de iniciación de todos y cada uno de los documentos exigidos en los sub numerales del numeral 2.4 OTROS DOCUMENTOS del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública IDU-LPDG-022-2007, revisarlos y aprobarlos, procedimientos en los cuales el Interventor actuará con la mayor diligencia a fin de evitar que la iniciación del contrato de obra se dilate injustificadamente, so pena de imponerle al Interventor las sanciones contractuales y legales que correspondan por el incumplimiento de estas obligaciones como Interventor.

Cuando fuere el contratista de la obra quien incumple sus obligaciones sobre esta materia, el Interventor deberá informar inmediatamente al IDU y solicitar la imposición de las sanciones correspondientes. D) OBLIGACIONES DE ELABORACIÓN Y PRESENTACIÓN DE INFORMES Y DOCUMENTOS: 1) Elaborar, suscribir y tramitar las actas a las que haya lugar, de conformidad con el Manual de Interventoría, el contrato de interventoría y el contrato de obra. 2) Diligenciar y presentar la totalidad de documentos señalados en los términos de referencia. 3) Elaborar y entregar oportunamente todos los documentos e informes de conformidad con lo previsto en el manual de Interventoría, los Términos de Referencia y aquellos otros requeridos por IDU en desarrollo de la ejecución del contrato. 4) Suscribir junto con el contratista de obra cada una de las Actas Mensuales de pago, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 11 del Contrato de obra.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     189   E) OBLIGACIONES EN MATERIA AMBIENTAL, SOCIAL Y EN SALUD OCUPACIONAL: 1. Exigir al Contratista el cumplimiento de los indicadores de los ítems de Actividades Ambientales contenidos en el Apéndice E del Pliego de Condiciones. 2.

Verificar que la ejecución de las labores ambientales, sociales y de salud ocupacional estén acorde con el marco legal, las exigencias contractuales, los requerimientos y especificaciones definidas en el pliego de condiciones. 3. Hacer seguimiento al PIPMA, siguiendo los procedimientos y exigencias estipuladas en el Manual de Seguimiento Ambiental del Proyecto. 4. …………………….. 5.

Presentar a la iniciación del contrato de interventoría, al IDU, el Plan de Acción que le permita verificar el cumplimiento por parte del contratista de las labores ambientales relacionadas en el Anexo Ambiental del contrato a cual se le hace interventoría, el cual incluye metodología, recursos humanos y físicos, metas y programación. 6. ……………. 7.

Responder ante el IDU por la verificación del cumplimiento de las medidas y acciones contenidas en los Apéndices del contrato sobre el cual se efectuará la Interventoría. Así mismo, adelantar todas las acciones conducentes para que el contratista prevenga, mitigue y controle el impacto social que eventualmente podría causarse, por la inadecuada aplicación de alguna medida social que resulte obligatoria para el contratista en los términos señalados en el Contrato sobre el cual se efectuará la Interventoría. Lo anterior, sin perjuicio de las demás sanciones y responsabilidades que deba asumir el contratista. 8.

El Interventor deberá revisar y aprobar el contenido de todas las piezas de divulgación del proyecto, presentaciones y convocatorias para los diferentes eventos que se adelanten en desarrollo del contrato al cual se hace la interventoría. 9. El interventor además deberá cumplir con todas las obligaciones contenidas en los Apéndices 1 y 2 de los Términos de Referencia.

PARÁGRAFO PRIMERO: Este contrato es de naturaleza estatal, y se regirá por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, por lo tanto el personal que utilice el INTERVENTOR durante la ejecución del contrato es de su libre escogencia. El personal mínimo requerido deberá cumplir con los requisitos exigidos en los términos de referencia, y entre aquel, el personal que éste contrate y el IDU no existe, ni existirá vínculo laboral alguno. En consecuencia el INTERVENTOR responderá de manera exclusiva por el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de carácter laboral a que haya lugar.

Así mismo, el INTERVENTOR deberá tener afiliado a dicho personal al Sistema se Seguridad Social Integral (salud, pensiones y riesgos profesionales) y a la Caja de Compensación Familiar, ICBF y SENA, cuando haya lugar de acuerdo con lo dispuesto en la ley 1000 de 1993, sus decretos reglamentarios, el artículo 50 de la Ley 789 de 2000, modificada por la ley 828 de 2003.

PARÁGRAFO SEGUNDO: En los términos de los artículos 52 y 53 de la ley 80 de 1993 el INTERVENTOR será civilmente responsable frente al IDU de los perjuicios originados por el deficiente desempeño de sus funciones y obligaciones previstas en este contrato, además de las sanciones penales a que hubiere lugar.” Efectivamente en las últimas prórrogas suscritas las Partes manifestaron en las consideraciones que sirvieron de justificación para la firma de la prórroga lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     190   “La Dirección Técnica de Gestión Contractual a la fecha, no tiene conocimiento de trámites conminatorios de multa o sancionatorios, pendientes o en curso hacia el Interventor”226” En conclusión, no se ventilaron discrepancias entre los contratantes en cuanto al período anterior al 16 de marzo de 2012 y parecen coincidir los contratantes en que el interventor atendió oportunamente esas obligaciones; en consecuencia no quedaría duda alguna de que tendría derecho a reclamar y a recibir el precio global pactado para remunerar esas actividades ejecutadas antes de esa fecha, con base en los diferentes precios que fueron modificados en cada una de las prórrogas y adiciones.

La anterior afirmación se confirma en el hecho de que la Entidad Contratante estaba en la obligación de atender los pagos mensuales previstos en el numeral 10.1 de la Cláusula Décima, los cuales fueron debidamente cumplidos por el IDU. Por tal razón, la reclamación del interventor acerca del pago por concepto de sus actividades desarrolladas antes de marzo 16 de 2012 no corresponde al pago de obligaciones a su cargo que estuvieren vencidas o incumplidas antes de esa fecha, porque esas actividades habían sido debidamente atendidas por el IDU y existía el respaldo contractual para pagarlas ya con cargo al presupuesto de IDU o ya con cargo al Contratista de Obra.

Obligaciones del interventor ejecutadas entre marzo 16 de 2012 y septiembre 20 de 2012 En cuanto la reclamación de la Convocante en sus pretensiones es claro que la misma se contrae de una parte al derecho a obtener el pago derivado de las prestaciones ejecutadas entre marzo 16 de 2012 y septiembre 20 del mismo año y, en ítem separado, reclama por el derecho al pago del 3% que surge de las obligaciones descritas en el numeral 10.2 del Contrato; el Tribunal las analizará por separado. 1.

Actividades propias de la labor de interventoría y mayor permanencia. 2. Actividades para el cierre de la labor de interventoría durante la liquidación del Contrato de Obra. 1. Actividades propias de la labor de interventoría y mayor permanencia Se concretan en aquellas obligaciones propias de la naturaleza de la interventoría, que se debían ejecutar periódica y simultáneamente con las obligaciones del Contrato de Obra.

Estas obligaciones solamente se podían cumplir en paralelo y correlativamente con la ejecución de algunas obligaciones del contratista de obra. Desde el 16 de febrero de 2012, un mes antes del vencimiento del Plazo Estimado, (conforme al parágrafo que incluyó un mes para el recibo de la obra) la conducta del interventor se dirigía a manifestar al IDU la relación de actividades                                                                                                                 226 Cuaderno de pruebas No. 1 folios 446, 452 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     191   pendientes a cargo del contratista de Obra y necesarias para poder recibirlas en los términos del Contrato de Obra y del Contrato de Interventoría y a reiterar sus solicitudes de que se apremiara a ese contratista a cumplir, bajo la imposición de multas o sanciones contractuales.

Es evidente para ambas Partes que la etapa de construcción bajo el Contrato de Obra no estaba completamente terminada en sus avances, en la fecha de terminación del plazo estimado, a un punto tal que pudieren recibirse las obras y, además, que a esa fecha la relación contractual entre el IDU y el consorcio contratista había entrado en dificultades que implicaban, por lo menos temporalmente, la no continuidad en las actividades del contratista.

En comunicaciones cruzadas entre el contratista, el IDU y el interventor en el período comprendido en los meses de febrero y marzo de 2012 se evidencian las dificultades en el desarrollo de las obras y las posibles consecuencias de éstas en el cumplimiento de las obligaciones del interventor, quien con anterioridad al vencimiento del plazo estimado manifestó en diversas cartas sus preocupaciones ante la imposibilidad de cumplir con todas las obligaciones pendientes a su cargo.

Entre otras se citan las siguientes comunicaciones que reflejan el desarrollo durante esta etapa: • Comunicación del 09 de febrero de 2012 STEST 2012346007391. El IDU comunica al Consorcio Metrovías que acepta la exclusión de ciertos frentes de obra de la Etapa de Construcción y acepta se ejecuten en Etapa de Mantenimiento: “En atención a sus comunicaciones ADMBOG-5979-12 con radicado IDU N°. 20125260039062 del 23/01/2012, ADMBOG-6115-12 con radicado IDU N°. 20125260082002 del 09/02//2012 y ADMBOG-6116-12 con radicado IDU N°. 20125260082032 del 09/02/2012 y ADMBOG-6116-12 con radicado IDU N°. 20125260082032 del 09/02/2012, mediante los cuales presenta un listado de actividades que quedarían pendientes de ejecución en el plazo establecido para la etapa de construcción, argumentando que dichas labores dependen de terceros situación que imposibilita su ejecución en el plazo de obra restante para la etapa de construcción, por lo cual solicita sean excluidas de las metas físicas para su recibo final con el fin de ser ejecutadas en la etapa de mantenimiento, una vez haya sido subsanado el inconveniente que la afecta, la Entidad acepta la exclusión de los siguientes frentes de obra y actividades, de la verificación de metas físicas a febrero 15 de 2012. ° Intersección de la Calle 27 Sur: Por depender de conexiones y fabricación de elementos especiales para las tuberías de red matriz, así como la construcción de una caja de accesorio de forma extemporánea. ° Carriles mixtos de la Calle 6 en sentido occidente-oriente y occidente-sur del intercambiador de la Calle 6 en sentido occidente-oriente y occidente-sur del intercambiador de la Calle 6: Por depender de conexiones de tuberías de red matriz y entrega de predios. ° Conexión de la Carrera 9 con Avenida Comuneros: Por depender de la instalación del macromedidor para red matriz, solicitando por la EAAB de forma extemporánea.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     192   Frentes de obra que deberán ser ejecutados una vez se solucionen los inconvenientes que no permitieron su desarrollo dentro de la etapa de construcción, los cuales tendrán programaciones debidamente definidas y aprobadas por la Interventoría. Respecto al tema de afectación de redes de CODENSA, Alcantarillado y ETB, sobre la Calle 6 y su intersección con la Av.

Caracas, por tema de ajustes requeridos en diseños, se informa que estas deberán culminar en los plazos restantes de acuerdo a la programación de obra aprobada por la Interventoría, con el fin de ser entregadas en la etapa de recibo de obra, teniendo en cuenta que se debían haber ejecutado en el mes de noviembre de 2011”. • Comunicación del 13 de febrero de 2012 K10-4907-2012.

Como consecuencia de esa comunicación, el 13 de febrero de 2012 PÖYRY le manifiesta al IDU que dado que algunas metas físicas serán trasladadas a la etapa de mantenimiento (cuya inspección corresponderá a la Interventoría de Mantenimiento) y se verán afectadas algunas obligaciones de carácter social y SISOMA, solicita un Otrosí al Contrato de Interventoría. (Folios 5-7 CP N°. 11) • Comunicación del 16 de febrero de 2012.

K 10-49-43-2012. PÖYRY manifiesta al IDU que de conformidad con la Prórroga N°. 6 al contrato de Interventoría, prosigue a efectuar los recorridos de verificación previos al recibo de obras (según lo dispuesto en el Apéndice G). De igual modo solicita al IDU valorar el cambio de etapa de mantenimiento para que así la interventoría de dicha etapa pueda entrar a realizar la supervisión de estos pendientes, según lo establecido en el párrafo 12 del numeral 4.2 del Contrato de Obra.

(Folio 8 CP N° 11) • Comunicación del 20 de febrero de 2012. K10-4950-12. PÖYRY comunica al IDU que tras haber hecho recorrido de verificación de obras el 15 de febrero de 2012, se observó que el Contratista de Obra no había cumplido para ese entonces con el 100% de la Meta Física “Estación Intermedia Calle 6”. Razón por la cual no se puede generar un recibo a satisfacción de aquella.

En esa medida la Interventoría afirma que la Meta deberá cumplirse según los plazos establecidos en el Contrato. (Folio 9-10 CP N° 11) • Comunicación del 20 de febrero de 2012. K10-4958-2012. PÖYRY reitera que se encuentra realizando los recorridos de recibo y satisfacción de las obras, sin embargo informa que el Contratista viene participando en los recorridos con las siguientes salvedades: - Existen actividades cuya ejecución depende de la autorización del IDU con el respectivo respaldo presupuestal que permita realizar mayores cantidades de obras para redes. - Que desde el 31 de enero el contratista manifestó la suspensión de las actividades de obras para redes por no existencia de recursos, lo que conlleva al desplazamiento de los plazos contractuales de estas metas físicas y sucesoras. - Que a partir del 16 de febrero el contratista radicó en el IDU la comunicación suspendiendo la totalidad de las obras contractuales que se realizan en obra hasta que el IDU formalice y legalice los acuerdos sobre balance económico del contrato, exclusión de obras de la etapa de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     193   construcción, traslado de recursos, autorización para ejecutar mayores cantidades de obra para redes y ajustes y adición y pago de la mayor permanencia. (Folio 49-50 CP N° 11) - • Comunicaciones del 23 de febrero de 2012 y 24 de febrero de 2012 (K10-4978-2012 y K10-4983-2012) PÖYRY remite al IDU los formatos diligenciados durante los recorridos de verificación, y reitera solicitud de instrucciones por las mismas razones expuestas en la comunicación del 20 de febrero de 2012 citada.(Folio 53-56 CP N° 11) • Comunicación del 27 de febrero de 2012 K10-4993-2012.

PÖYRY remite al IDU los formatos diligenciados durante el recorrido de verificación para el recibo de obras a satisfacción del 22 de febrero de 2012. Reitera que por las razones invocadas por el Contratista (reiteradas en comunicaciones del 20, 23 y 24 de febrero) solicita instrucciones por parte del IDU, pues no tiene conocimiento de la supuesta suspensión del contrato alegada por aquel.

(Folio 114-115 CP N° 11) • Comunicación del 28 de febrero de 2012 STEST 20123460093441. Mediante la citada comunicación, el IDU responde al Contratista de obra los comunicados en los que pone de presente algunas de las reiteradas situaciones en que se ampara para afirmar que el contrato se encuentra suspendido. El IDU culmina informando que no acepta la posición del Contratista respecto a la suspensión de obras complementarias por cuestiones de recursos y solicita se adelanten de manera inmediata las obras (salvo las que expresamente fueron excluidas de la etapa de construcción).

Folio 116-117 CP N° 11. Al respecto el Instituto manifiesta: “Respecto al pronunciamiento del Balance Financiero del Contrato para las obras complementarias, se informa que la Entidad fijó su posición mediante oficio IDU-20123050090431 del 20/02/2012 para el tema de pavimentos, IDU- 20125260093122 del 27/02/2012 para la Estación Intermedia de la Calle 6.

Con relación al balance para estaciones sencillas, el valor final fue concertado entre las partes en las mesas de trabajo adelantadas y con relación al balance del intercambiador vial, dado que no hubo mutuo acuerdo con la cifra estimada por el Consorcio, se informa que la Entidad reconocerá el valor calculado, teniendo en cuenta los análisis y revisiones adelantados por la Dirección Técnica de Construcciones, suma que asciende al valor de $3.898.792.701 en costo directo… ° El tema de traslado presupuestal de conformidad con lo establecido en el otrosí N° 12, así como el balance final de los rubros del contrato y de esta manera facturar los valores pendientes de pago. ° Con relación a la solicitud de adición de recursos para fondear el Contrato, se informa que de acuerdo a la comunicación IDU-20125260093122 del 27/02/2012, no es necesario adicionar recursos, dado los saldos que existen en el contrato. ° Por último, se aclara que mediante comunicación IDU-20123460071391 del 09/02/2012, la Entidad se pronunció con respecto al tema de entrega de las obras en etapa de mantenimiento.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     194   • Comunicación del 28 de febrero de 2012 K10-4998-2012. PÖYRY reitera al IDU que se encuentra ejecutando los recorridos de verificación para proseguir al recibo de obras y nuevamente solicita instrucciones al IDU frente a la supuesta suspensión del contrato de obra invocada por el Contratista de obra.

(Folio 121-122 CP N° 11) • Comunicación del 02 de marzo de 2012 K10-5014-2012. PÖYRY recuerda al IDU la inminente terminación del contrato de Interventoría y advierte sobre la imposibilidad de que las obras de construcción estén terminadas para el 16 de marzo de 2012. La interventoría hace hincapié en que a la fecha no ha recibido instrucciones frente a la supuesta suspensión del Contrato de Obra invocada por el Contratista de Obra.

Señala además que el Contrato de Obra es inequívoco al señalar en su cláusula 4 que la supervisión de los pendientes de obra corresponderá al Interventor de Mantenimiento. PÖYRY solicita instrucciones para hacer empalme con la Interventoría de Mantenimiento y proceder a la liquidación del Contrato de Interventoría sin traumatismos. Folio 143-144 CP N°. 11 • Comunicación del 05 de marzo de 2011 K10-5026-2012.

El Interventor remite al IDU los formatos diligenciados durante los recorridos de verificación para recibo a satisfacción realizados los días 2 y 3 de marzo. Se reitera el hecho de que el Contratista de Obra ha señalado que el Contrato se encuentra suspendido, por lo que afirma varias actividades deben ser reprogramadas. Folio 145-146 CP N°. 11 • Comunicación del 06 de marzo de 2012 K10-5043-12.

Mediante esta comunicación PÖYRY se permite citar al Consorcio Metrovías, para recibo final de uno de los tramos, por cuanto se cumple el término de dos semanas para subsanar los pendientes y alcanzar la respectiva meta física que se constataron en el recorrido de verificación del 22 de febrero de 2012. (Folio 154 CP N°. 11) • Comunicación del 06 de marzo de 2012 STEST 20123460122391.

El IDU da respuesta a los comunicados de PÖYRY mediante los cuales advierte de la inminencia de la terminación del plazo del contrato, la supuesta suspensión del contrato de obra y la imposibilidad de que para el 16 de marzo se hayan cumplido todas las metas físicas. (Folio 155-158 CP N°. 11) Al respecto el IDU manifiesta: “ Respecto a la no terminación de la totalidad de las obras de construcción bajo el contrato 135 de 2007 a fecha 16 de marzo de 2007, se informa que la Entidad fijó su posición respecto a las exclusiones aceptadas por la interferencia de redes o predios (comunicación IDU-20123460071391 del 09/02/2012 de la cual se remitió copia a la Interventoría), cuyo recibo se llevará a cabo en la etapa de mantenimiento, tal como lo establece el contrato en su Cláusula 4, numeral 4.2, párrafo 12.

Con relación a las demás TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     195   obras, su recibo a satisfacción estará a cargo de la Interventoría, de acuerdo a sus obligaciones contractuales.

El empalme con la Interventoría de mantenimiento, se llevará a cabo una vez la Interventoría de obra haya recibido a satisfacción las obras objeto del contrato 135 de 2007, así como los respectivos trámites para el recibo de las empresas de servicios públicos, con base a lo establecido contractualmente. Una vez cumplido con este requisito, se precederá a la liquidación del contrato de Interventoría.” “Con relación a al personal establecido en la Plantilla Mínima para cada una de las etapas del Contrato, me permito aclarar que dicha plantilla es una referencia mínima fijada por la Entidad para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, pero si la Interventoría considera que es necesario incrementar su personal, esta decisión está bajo su potestad teniendo en cuenta que para la Entidad lo importante es el resultado de la gestión adelantada por parte de la Interventoría. Es importante aclarar que las obligaciones de la Interventoría que quedaron con pendientes de la etapa de construcción, deben ser resueltas en la etapa de recibo de obra, con el fin de garantizar el cierre de todos los temas a su cargo.” “De acuerdo a las diversas manifestaciones del Contratista y transmitidas por la Interventoría en sus comunicaciones, respecto a la suspensión de obras por diversos motivos de tipo técnico y financiero, se informa que la Entidad fijó su posición mediante oficio IDU-20123460093441 del 28/02/2012 (se remitió copia a la Interventoría), indicando que dicha suspensión no procede, razón por la cual se solicita a la Interventoría requerir al Contratista para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en los plazos establecidos para tal fin.” • Comunicación del 07 de marzo de 2012 K10-5047-12.

PÖYRY comunica al IDU que en cumplimiento de los plazos fijados en el Apéndice G del Contrato de Obra, el día 07 de marzo se procedió a la efectuar el recorrido de verificación de obras de terminado y detalles pendientes, resultantes del recorrido de verificación llevado a cabo el 22 de febrero de 2012. Informa que el Contratista no ha dado cumplimiento al 100% de la Meta física del tramo de la carrera 10 comprendido entre calle 17 sur y calle 8 sur.

Por lo que se hace imposible recibir a satisfacción la Meta Física. (Folio 165-166 CP N° 11) • Comunicación del 14 de marzo de 2012 K10-5103-12. PÖYRY pone de presente que no le será posible hacer entrega del Informe Final de Interventoría en los términos consagrados en el Contrato de Interventoría; toda vez que por causas no imputables a la Interventoría, esta no cuenta con los insumos suficientes y necesarios para la culminación del listado de puntos que anexa a la comunicación. (En el mismo se explican las razones por las que no puede cumplirse cada uno) PÖYRY aclara que en repetidas ocasiones ha solicitado al Contratista el envío de dicha información, sin que la misma haya sido entregada.

Afirma que entregará el informe solo con los ítems con los que cuenta. (Folio 169-172 CP N°. 11) • Comunicación del 15 de marzo de 2012 K10-5109-2012. PÖYRY se pronuncia frente al comunicado STEST 20123460122391, mediante el cual el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     196   IDU le exige dar cabal cumplimiento a sus obligaciones y le informa que la Interventoría debe garantizar el recibo de las obras a satisfacción. Se reitera que el plazo contractual termina el 16 de marzo de 2016, y que una vez esto ocurra PÖYRY no tendrá obligación alguna con el IDU.

Afirma además que el IDU no puede pretender que la Interventoría permanezca indefinidamente vinculada, y que en cuanto el contrato es ACCESORIO al de obra, lo procedente sería suscribir una nueva prórroga si se desea seguir contando con los servicios de PÖYRY, tal y como lo ordena el artículo 85 de la Ley 1474.La Interventoría aclara que las demoras en la entrega de obras no le son de ninguna forma imputables, porque estas responden a situaciones que se originan bien sea en el mismo Instituto o el Consorcio Metrovías.

Finalmente, PÖYRY llama la atención frente al hecho de que si bien sus obligaciones son de resultado, responde por el cumplimiento de las obligaciones propias de un Contrato de consultoría, esto es vigilancia y control del Contrato de Obra, pero no responde por la ejecución de obras ni por el cumplimiento del Contratista de Obra. Culmina insistiendo en que una vez vencido el plazo contractual sin que medie prórroga, la Interventoría no está obligada a ejecutar prestaciones y solicita etapa de arreglo directo.(Folio 173- 175 CP N° 11) • Comunicación del 16 de marzo de 2012 STEST 20123460140251 El IDU cita a reunión el 26 de marzo de 2012 para revisar el tema del inicio de la Etapa de Arreglo Directo.(Folio 177 CP N° 11) • Comunicación del 29 de marzo de 2012 STEST 20123460155541.

Comunicación del IDU dirigida al Consorcio Metrovías, en la cual señala que dada la culminación del plazo, se requiere proceder a la entrega oficial de las obras a TRANSMILENIO y exige que cuando mínimo se cuente con las siguientes obras para la puesta en operación de la Troncal: o Las estaciones deben estar 100% terminadas, esto es: o Acabados terminados o Puertas automáticas operativas o Señalización y demarcación completa o Servicios públicos activos y con contadores definitivos o Accesos seguros para los usuarios o Los carriles exclusivos deben estas 100% terminados o Debidamente demarcados y señalizados o Con los elementos definitivos de separación física (tachones) o De igual modo, el IDU manifiesta que previamente al inicio de operación, el Contratista debe realizar las siguientes actividades: o Instalación de equipos.

La Interventoría debe hacer entrega de la certificación de puestas a tierra de cada una de las estaciones previo a la instalación de equipos. o Deben estar listos los equipos de transmisión de las estaciones. o Se debe tener lista la iluminación definitiva del corredor. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     197   o El corredor debe contar con la semaforización definitiva. o Las canalizaciones de voz y datos que conecten las estaciones deben estar totalmente terminadas. o Finalmente, el IDU señala una lista correcciones de la obra que quedaron pendientes durante los recorridos de verificación hechos con TRANSMILENIO, aclara que los mismos deben estar resueltos para proseguir la semana que sigue a hacer la entrega oficial de la infraestructura a TM.

(Folio 182-184 CP N° 11) En comunicación de fecha febrero 16 de 2012 expresamente solicita al IDU “valorar el cambio de etapa de mantenimiento para que la interventoría de dicha etapa pueda entrar a realizar la supervisión de estos pendientes” y agrega que, a partir de febrero 17 y hasta marzo 16 del mismo año “empezaremos con el recibo de la totalidad de las obras del proyecto” Y por lo tanto se contará únicamente con el personal que es el contractualmente establecido para el desarrollo de estas actividades, con base en la planilla mínima establecida en la Prórroga No. 3 y Otrosí No. 4 y el personal relacionado en la adenda 6 que aplique, el cual no permite en forma alguna contar con personal para la realización de labores de supervisión de obras Así las cosas, para el propio interventor, unas eran las obligaciones derivadas de su labor de supervisión, remuneradas por el precio global y otras las encaminadas al recibo de la obra, remuneradas en la cláusula 10.2 del Contrato.

Dicha afirmación tiene respaldo, entre otras, en la comunicación de febrero 13 de 2012 en la cual solicita al IDU “un Otrosí aclaratorio con el fin de modificar el numeral 2) del 10.2 de la cláusula 10 del contrato de interventoría 171 de 2007 en el sentido de excluir dichas obras del recibo de esta interventoría227 En consideración a que la diferencia en cuanto al objeto de las obligaciones de supervisión y las encaminadas al recibo de las obras es bien sutil por cuanto aquellas están dirigidas a lograr el fin de la interventoría, cual es el cumplimiento del Contrato de Obra, el Tribunal principalmente con base en la correspondencia cruzada entre las Partes y entre el IDU y el contratista de Obra, concluye que entre el 16 de marzo de 2012 y el 20 septiembre de 2012 el interventor adelantó diversas actividades que son precisamente aquellas respecto de las cuales reclama el pago de una compensación económica, y que son diferentes de aquellas que están amparadas por la cláusula 10.2 y que fueron expresamente enumeradas.

En los informes de interventoría presentados al IDU con la descripción de sus actividades realizadas en ese período se observa que algunos de los informes clara y específicamente se refieren a la supervisión de las obras en aspectos tales como: “Informe de Actividades Área de Estructura                                                                                                                 227 Cuaderno de pruebas No. 11 folio No. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     198   Informe de actividades interventoría área de estructuras 07 de Julio a 19 de julio de 2012 Recorridos de verificación de avance respecto a los pendientes estimados en el recorrido de julio 11 de 2012, en el Intercambiador Vial Calle 6. Supervisión de obras actualmente en ejecución como Señalización tipo bandera, estructura metálica para cubierta de Tunel Avenida Primero de Mayo, pedestales de señalización en el intercambiador vial calle 6 e instalación de bajantes de drenajes en el tablero del puente”228 Informe de actividades realizadas en el período 2 de julio al 05 de agosto de 2012 …….

Recorrido de verificación de metas físicas Recorrido a las estaciones sencillas Country Sur, Ciudad Jardín, Policarpa y Hospitales …”con el fin de verificar el cumplimiento a (sic) de los pendientes en dichas estaciones y recibir la Estación Country Sur….”229 Específicamente, las obligaciones referidas están descritas en el Apéndice G del Contrato de Obra que dispone: “Al finalizar el plazo estipulado para la ejecución de cada Meta Física, tanto el Interventor como el Contratista deberán realizar una visita conjunta con el fin de verificar el cumplimiento de la ejecución de las obras correspondientes a cada Meta Físia, así como la existencia o no de obras de terminado y detalles pendientes de ejecutar por el Contratista, y que son necesarias para cumplir con la totalidad de las obligaciones contenidas para cada Meta Física tanto en el Contrato de Construcción como en los Apéndices.

Para efectos de pago para la ejecución de la Meta Física debe ser del 100%. Si al vencerse el plazo previsto para cada Meta Física el Contratista no cumple con el porcentaje de ejecución del 100%, se entenderá que ha incumplido con la Meta Física y por lo tanto se hará acreedor de las multas y sanciones establecidas en el Contrato, desde el vencimiento del plazo para el cumplimiento de la Meta Física hasta el instante en que cumpla con el ciento por ciento (100%) de las obras de la respectiva Meta Física; y la Meta Física, una vez cumplida, se verificará y recibirá en el Acta de Mensual de Obra que se suscriba al finalizar el mes correspondiente.

En caso que al realizar la verificación de las obras el Contratista no cumple con la terminación de la Meta Física, éste tendrá un plazo máximo improrrogable de dos (2) semanas para ejecutar las obras de terminado y detalles pendientes, resultantes de la verificación realizada entre el Contratista y el Interventor al momento de finalizar el plazo de cada Meta Física.

Al finalizar el plazo de dos (2) semanas otorgado al Contratista, éste deberá cumplir con el 100% de la Meta Física. La verificación se entiende como el recibo final a satisfacción, cumpliendo los requisitos establecidos en sus Apéndices y anexos, que puedan confirmarse sin necesidad de contar con todo el proyecto terminado. En todo caso, la Interventoría realizará la verificación final antes de realizar el recibo de la totalidad de la obra durante el mes de Recibo y entrega de las obras previstas en el Contrato de Obra.

Por lo tanto, la vigilancia de la totalidad de las obras de ítems incluidos en las Metas Físicas ya verificadas, será responsabilidad del Contratista                                                                                                                 228 Cuaderno de pruebas No. 4 folio 008 229 Cuaderno de pruebas No. 19 folios 103 y 104 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     199   hasta su recibo final por parte de la Interventoría y el IDU y por ende no habrá lugar a reconocimiento económico alguno por tal motivo.”230 La descripción de las citadas actividades se subsume dentro de las obligaciones del interventor, incorporadas en la Cláusula Quinta transcrita en desarrollo del objeto contractual y se concretan básicamente, de una parte en aquellas encaminadas a vigilar el desarrollo de los avances de obra, antes del recibo, en la medida en que realmente ésta avanzara y más concretamente en la revisión del desarrollo del porcentaje de ítems consignado en el Anexo del Acta No. 103 necesarios para el recibo definitivo de la obra.

Así las cosas, parece evidente que estas actividades son propias del objeto contractual y aunque encaminadas al recibo de la obra, son preparatorias al cumplimiento del fin del contrato y así fueron pactadas; en esa medida, el interventor tendría derecho a una remuneración 6.2.8.- Riesgos y mayor permanencia Para definir el punto atinente a la remuneración reclamada por la alegada mayor permanencia, corresponde ahora analizar en desarrollo de la cláusula de riesgos: • Si el interventor cumplió sus obligaciones bajo el Contrato de Interventoría con posterioridad al vencimiento del plazo estimado. • En caso de incumplimiento de esas obligaciones, determinar la causa del incumplimiento, para concluir si tiene origen en culpa por acción u omisión en la ejecución de sus obligaciones, o si la causa fue la imposibilidad o una causa extraña. • Examinar la causa o razón por la que la mayor permanencia efectivamente hubiere ocurrido. • Finalmente concluir si las labores adelantadas estaban remuneradas dentro de la contraprestación pactada como valor total del contrato o por el contrario, corresponden a actividades realizadas por el interventor que encuadran dentro del concepto de mayor permanencia. Tal y como se señaló en el acápite anterior, está probado en el proceso que durante la etapa de ejecución contractual el interventor no recibió requerimiento alguno en el sentido de que el IDU le hubiere exigido o apremiado el cumplimiento de alguna de las obligaciones propias a su cargo para alguna de las tres clases de obligaciones según la naturaleza de la interventoría: administrativa, financiera y contable, ni éste incumplimiento fue alegado por el IDU.

De dichas circunstancias se dejó constancia en cada una de las prórrogas suscritas hasta el 30 de diciembre de 2011 y en el hecho incontrovertido de que                                                                                                                 230 Página 8 Apéndice G-Folios 518-522 CUADERNO DE PRUEBAS N°. 17 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     200   solamente el 6 de marzo de 2012 mediante comunicación 20123460122391 [c. 3 de pruebas folio 104) el IDU requirió al interventor respecto de algunas obligaciones relacionadas con el recibo de las obras. Tampoco consta que durante esa etapa contractual el IDU le hubiere retenido el pago de alguna de las sumas a las que tenía derecho como remuneración el interventor.

Por el contrario, como supuesto básico para suscribir las prórrogas del Contrato se consagró expresamente que no existían procedimientos en contra del interventor. Se acreditó que entre la fecha de terminación del Plazo Estimado y la fecha de terminación del Contrato de Obra el Interventor cumplió unas obligaciones paralelas a la ejecución de aquellas del Contrato de Obra que estaban pendientes el 16 de febrero de 2012 a la fecha de firma del Acta No. 103 y que esas actividades eran propias de la supervisión, limitadas a las obras que no fueron transferidas a la etapa de mantenimiento.

Concluyó el Tribunal en torno al plazo del Contrato que el IDU consideró vencido el Plazo Estimado, cuando a la luz de las cláusulas contractuales éste se extendía hasta la fecha de firma del acta de terminación de la etapa de construcción del Contrato de Obra. Concluyó también que no obstante la mención expresa de las Partes a la calificación de las obligaciones del interventor como obligaciones de resultado, no es posible inferir categóricamente frente a su incumplimiento un mero análisis objetivo por cuanto, por la naturaleza de las obligaciones contraídas, dicho análisis debe realizarse en el marco de la conducta del deudor, su diligencia y profesionalismo, en la medida en que el resultado como tal en alguna medida dependía de un tercero. Finalmente, sostuvo que el plazo del Contrato no tenía la virtualidad de extinguir las obligaciones asumidas y que aún con posterioridad a su expiración las Partes debían ejecutar las prestaciones recíprocas que estuvieren pendientes.

Así las cosas, PÖYRY efectivamente debió permanecer y desarrollar sus labores entre marzo 16 de 2012 y septiembre 20 de 2012 y acometer unas actividades, propias de la labor de interventoría, como consecuencia del desfase en la programación del Contrato de Obra. Sin embargo, dicha situación frente a la cláusula de distribución de riesgos del contrato de interventoría la exime de cualquier responsabilidad porque no había incumplido sus obligaciones.

Con base en esas conclusiones generales se enmarca el examen para dilucidar si el interventor tendría derecho a recibir remuneración por las actividades desplegadas entre marzo de 2012 y septiembre de 2012. Tal y como se señaló en capítulo anterior, la diferencias que dan origen a este trámite arbitral surgen precisamente del concepto y aplicación sobre el plazo de vigencia del contrato, no como concepto aislado sino en relación con las actividades realizadas por el interventor entre unas fechas determinadas que, en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     201   concepto del Tribunal, se adelantaron durante la vigencia del Contrato de Interventoría. Si bien resulta claro que los dos contratos eran independientes y que la prórroga del contrato de Obra no implicaba necesariamente la prórroga del contrato de interventoría, no queda duda de que el plazo del Contrato de Interventoría estaba ligado a la terminación de la etapa de Construcción del Contrato de Obra, porque así lo convinieron las Partes.

De tal forma que independientemente de que no se hubiere suscrito una prórroga del Contrato de Interventoría, para modificar su plazo estimado, en concepto del Tribunal dicha solemnidad no era necesaria porque su vigencia real se extendía hasta la terminación del Contrato de Obra. Así las cosas, una vez vencido el plazo estimado del Contrato y ante las constancias de PÖYRY respecto de su inconformidad con esa decisión del IDU, 231 el interventor a instancia y solicitud de la entidad distrital inició simultáneamente dos labores: acometer una serie de actividades que le solicitó el IDU e iniciar las etapas de arreglo directo con la Entidad para que le reconociera los costos relacionados con esas actividades desarrolladas a partir de marzo 16 de 2012.

En efecto, se encuentran recaudadas pruebas documentales que reflejan lo anterior:232 • Comunicación K10- 5109-2012 del 15 de marzo de 2012, PÖYRY solicita la apertura de la etapa de arreglo directo, un día antes de la expiración del plazo. • Comunicaciones dirigidas al IDU, PÖYRY advirtió que el plazo del contrato culminaba el 16 de Marzo de 2012 y que era necesario suscribir prórroga si la entidad deseaba que la Interventoría continuara con sus labores. • Comunicación STEST 2012-3460122391, el IDU le manifestó a PÖYRY que debía recibir las obras aun expirado el plazo.

(Folio 12-14 CP. 2) • Comunicación K10- 5109-2012 del 15 de marzo de 2012, PÖYRY solicita inicio de etapa de arreglo directo, frente a la controversia relativa a la expiración del plazo y la extinción de las obligaciones a cargo de dicha firma interventora. (Folio 121-123 CP3.) • Comunicación del 20 de abril de 2012 STEST 20123460190051.

El IDU cita a la primera mesa de arreglo directo a llevarse a cabo el 26 de abril de 2012. Afirma que para el Instituto es claro que el plazo contractual venció el 16 de marzo de 2012, pero que sin embargo el contrato de Interventoría “no está dado en obligaciones de plazo, sino obligaciones de resultado”, “siendo                                                                                                                 231 Comunicación del 15/03/2012 K10-5109-2012 (Folio 9 CP.2) 232 Comunicación del 02/03/2012 K10-5014-2012 (Folio 18 CP. 2) Comunicación K10-4907-12 del 13 de febrero del 2012.

Rad. IDU-20125260090502. (Folio 20-23 CP 2) Comunicación K10-4943-12 del 16 de febrero de 2012. Rad. IDU-20125260099362. (Folio 19 CP 2) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     202   inherente y accesorio al contrato de obra”.

“Si bien es cierto como lo manifiesta la Interventoría, su plazo no puede prolongarse de manera indefinida, la Entidad requiere que se cierre completamente la Etapa de Construcción, así como todos los procesos de recibo de obra a satisfacción por parte de la Interventoría, con el fin de proceder a la suscripción del Acta de Terminación de la Etapa de Construcción”.

Las actividades adicionales a las que se ha visto avocada la Interventoría deberán ser cuantificadas, con el fin de ser revisadas en la mesa de arreglo directo para su respectivo reconocimiento y proceder a la suscripción del Acta de Terminación y Liquidación del Contrato de Interventoría, una vez se haya verificado por parte de la Entidad el cumplimiento de todas sus obligaciones contractuales.” (Folio 189-192 CP N°. 11) • Comunicación del 22 de junio de 2012 STEST 2012346038851.

El IDU afirma que las partes han llegado a un acuerdo frente a los costos de mayor permanencia de la interventoría por el tema de recibo de obra a satisfacción (Actas de arreglo directo N° 3 y 4). Solicita que PÖYRY remita los siguientes soportes documentales: o Relación del personal con sus respectivos paz y salvos del pago de salarios y honorarios a que haya lugar, correspondiente al personal empleado del 16 de marzo al 15 de mayo de 2012 y personal avalado entre el 16 de mayo y el 15 de agosto de 2012. o Informe de las actividades realizadas por la Interventoría para el recibo de las obras, durante los periodos mencionados en el numeral anterior. o Pagos de seguridad social del personal empleado del 16 de marzo al 15 de mayo de 2012 y personal avalado entre el 16 de mayo al 15 de agosto de 2012. o Pagos de parafiscales, durante los periodos mencionados en el numeral anterior. o Soportes documentales para el pago de los equipos y gastos administrativos, durante los periodos mencionados en el numeral anterior.

El Instituto señala que una vez entregada dicha documentación proseguirá al pago de los meses aceptados (previa revisión y aprobación por parte del IDU) y establece que por el hecho de que el Interventor se está acercando al recibido del 100% de las obras deberá ir disminuyendo gradualmente el personal y los equipos utilizados. Folio 205-206 CP N°. 11 o Comunicación del 28 de junio de 2012 STEST 20123460338131 El IDU se refiere a una serie de comunicaciones remitidas por el Interventor en las que solicita el incumplimiento parcial del contrato de obra toda vez que el Contratista no entregó a tiempo y en la forma acordada algunas de las obras objeto de aquel.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     203   o Solicita informe de la interventoría en el cual se haga mención expresa y detallada de los hechos que soportan el inicio de la declaratoria de incumplimiento parcial.

(Folio 207-209 CP N°.11) • Comunicación del 25 de julio de 2012 ADMBOG-6847-12. El Consorcio Metrovías se dirige a PÖYRY, informando que los acuerdos económicos a los que han llegado el IDU y la Interventoría por medio de las mesas de arreglo directo no le son aplicables pues no fue parte de las negociaciones y no le vinculan. Remite un detallado informe y registro fotográfico del estado actual de los “pendientes” observados en el recorrido de verificación practicado por la Interventoría el 16 de febrero de 2012.

Folio 210-222 CP N°. 11 • ACTA DE REUNIÓN DE ARREGLO DIRECTO No. 1 del 26 de abril de 2012 El objeto de la controversia puede resumirse en lo siguientes términos: “si por el hecho de haber expirado el plazo contractual el 16 de marzo, se materializa el riesgo de mayor permanencia por causas no imputables al interventor, y en consecuencia todo lo ejecutado a partir de ese momento deberá ser pagado al interventor por fuera del precio global” (Folios 418-420 CP. 2) PÖYRY reitera que es necesario suscribir un documento donde se prorrogue el plazo contractual, que se reconozcan los costos por mayor permanencia y se determine la forma en que serán pagados. • ACTA DE ARREGLO DIRECTO N° 2 (Folios 433 A 434 Cuaderno de Pruebas N° 2) el 07 de mayo de 2012 Se informa que se llevó a cabo el recorrido de obra conjunto para determinar las actividades faltantes, así como las necesidades de personal asociadas a las mismas y la estimación conjunta de los recursos y tiempos requeridos para su ejecución, con el fin de llevar a cabo el recibo de las obras.

Se expresa que la actividad de entrega de las redes de ETB se efectúa hasta el punto en que se culmine el recibido final y la restante entrega de dichas redes la hará el interventor de la etapa de mantenimiento. Se solicita al IDU que defina el alcance de acompañamiento requerido en las actividades social y SISOMA. Se excluye cualquier costo relacionado con oficinas, servicios públicos internet, etc.

Se señala que esto tiene un presupuesto estimado de $984.272.466, por el período comprendido entre el 16 de marzo y 15 de septiembre de 2012. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     204   • ACTA DE ARREGLO DIRECTO N° 3 Quedó consignado que el IDU desagregó la propuesta de PÖYRY en dos partes, la primera por el período comprendido entre el 16 de marzo y el 15 de mayo, para cuyo pago por concepto de mayor permanencia se requeriría la presentación de los soportes de pago de seguridad social del personal empleado y se convino que las tarifas por profesional serían las mismas estipuladas en la prórroga N° 6 al contrato.

El pago se hará por descuento al contratante de las actas que presente. (Folio 435-436 CP 2). • ACTA DE ARREGLO DIRECTO NO. 4 “En cumplimiento de lo anterior, la Coordinadora por parte de la Interventoría y el Coordinador del Contrato por el IDU, entregan una propuesta de los profesionales, recursos y tiempo requeridos para el recibo y terminación de la etapa de construcción del contrato 135 de 2007, teniendo en cuenta para ello, el recorrido realizado de manera conjunta entre el Contratista, la Interventoría y el IDU según consta en el acta de recorrido suscrita por las partes el pasado 30 de abril de 2012, donde se establecieron los compromisos con fecha de entrega de los pendientes de obra por parte del Contratista.

En línea con lo anterior y conforme lo dispuesto en la Cláusula 4.2 del Contrato 135 de 2007, el Contratista asume los mayores costos que se generen por la mayor permanencia de la Interventoría. Tal y como se expuso en el párrafo anterior fue necesario ajustar un cronograma para la entrega de la totalidad de las metas físicas pendientes.

Respecto de la Plantilla presentada se efectuó un análisis en conjunto entre la Dirección Técnica de Construcciones y la Interventoría, concluyendo que la plantilla se calcularía solo hasta el mes de agosto de 2012, con base en la manifestación del Contratista que entregaría los pendientes de obra al mes de julio del presente año, según reunión celebrada el 5 de junio en el IDU.

De otra parte, se realizaron ajustes a la propuesta, cuyo resultado se anexa a la presente acta en cuatro folios, así: i) Dos (2) folios correspondientes a la propuesta firmada por los Coordinadores del Contrato (IDU e Interventoría) y ii) Dos (2) folios que corresponden a la plantilla máxima acordada por las partes. Las partes manifiestan que las dedicaciones o el personal concertado en la Plantilla Máxima podrá reducirse gradualmente, en la medida que el Contratista entregue la totalidad de las obras, previa aprobación por parte del IDU.

Por último y de acuerdo con lo anterior, el IDU a través del área coordinadora del contrato verificará el personal, los recursos y el tiempo efectivamente utilizados en las labores de Interventoría cuya remuneración se acordó en la etapa de arreglo directo” En cuanto al período del 16 de mayo de 2012 hasta el 15 de septiembre del mismo año, señalaron que las tarifas corresponden al año 2012 y las “dedicaciones se irán reduciendo gradualmente” en la medida en que el contratista de Obra vaya entregando los pendientes de obra, planos y otros documentos necesarios para el cierre del proyecto.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     205   • Comunicación STEST 20123460523551 del 21 de agosto de 2012, el IDU manifiesta a PÖYRY: “Conforme a la decisión adoptada en el Acta N° 4 de arreglo directo y en el anexo que hace parte integral de la misma, adelantada el pasado 20 de junio de 2012, las partes manifestaron que para el día 15 de agosto de 2012 debía proceder junto con el Contratista a la suscripción del Acta de recibo y terminación de la Etapa de Construcción y en cumplimiento de las funciones de seguimiento y supervisión del Contrato de la referencia, esta dirección técnica le solicita que en observancia de las disposiciones contractuales radique de forma inmediata en el IDU el Acta original de Terminación y Recibo de la Etapa de Construcción debidamente suscrita por el representante legal de CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, conforme con lo dispuesto en el Contrato de Obra N° 135 de 2007, el Contrato de Interventoría y el Manual de Interventoría y/o Supervisión de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público del IDU…” (Cuaderno de pruebas N° 7 folio 608) • Comunicación STEST 20123460559051 del 24 de agosto de 2012, el IDU efectúa las siguientes aclaraciones: “En primer lugar es de precisar que el Acta N°. 4 de Arreglo Directo suscrita el 20 de junio de 2012, si bien es cierto no fijó tácitamente la suscripción del Acta de Terminación y Recibo de la Etapa de Construcción, también lo es que dicha Acta N° 4 sí estipuló en su párrafo N° 3 que “…() En cumplimiento de lo anterior, la Coordinadora por parte de la Interventoría, y el Coordinador del Contrato por el IDU, entregan una propuesta de los profesionales, recursos y tiempo requeridos para el recibo y terminación de la etapa de construcción del contrato 135 de 2007---()” (negrilla fuera del texto), aspecto sobre el cual es importante resaltar que acorde con los términos contractuales establecidos en el numeral 4.2 del Contrato 135 de 2007, es claro que el acto de terminación y recibo de la etapa de construcción, solo se da por oficializado y legalizado con la suscripción del documento correspondiente, que para este caso es precisamente el Acta de Terminación y Recibo de la Etapa de Construcción” “En relación con lo manifestado en su comunicación respecto a la supuesta “orden expresa por parte de la Entidad para generar el Acta de Terminación”, se aclara que la solicitud del IDU, obedece precisamente a la necesidad apremiante para el proyecto de finiquitar de manera inmediata el proceso de recibo y cierre de la Etapa de Construcción, toda vez que no es dable que después de transcurridos más de seis (6) meses de culminado el plazo de ejecución de las obras, aún la Entidad no cuente con el reporte oficial de recibo de las mismas, por lo cual resulta preocupante para esta Dirección Técnica lo manifestado en su comunicación, en cuanto a que “…procederá de inmediato a realizar las labores necesarias para suscribir el acta solicitada por la Dirección Técnica de Construcciones…”, pues entiende esta Entidad que dichas labores era las que estaba adelantando la interventoría, dado que la necesidad de ejecución de las mismas fue precisamente el soporte para pactar los costos por mayor permanencia de interventoría, por lo tanto dichas actividades debieron desarrollarse durante el periodo comprendido entre los meses de febrero y agosto, con la finalidad de llegar el 15 de agosto de 2012 al recibo y terminación de la etapa de construcción, en virtud precisamente de lo plasmado en la mencionada Acta N° 4 de arreglo directo suscrita el 20 de junio de los corrientes, donde se manifestó en su tercer párrafo que las partes desde el 30 de abril de 2012, establecieron los compromisos con fecha de entrega de los pendientes de obra por parte del contratista” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     206   “En virtud de lo expuesto en la viñeta anterior, y teniendo en cuenta que el 15 de agosto de 2012 no se presentó y suscribió documento alguno, esta Entidad reitera la necesidad apremiante de contar con el Acta de Terminación y Recibo de la Etapa de Construcción, la cual entendemos no deberá plasmar asuntos pendientes para el recibo a satisfacción de las obras” (Folios 609-610 Cuaderno de pruebas N° 7) • En respuesta a la comunicación, en carta K10-5347-2012 del 23 de agosto de 2012, PÖYRY manifiesta su asombro por la supuesta existencia de una obligación de suscribir acta de terminación y recibo a más tardar el 14 de agosto de 2012 derivada del Acta N° 4 de arreglo directo, y afirma entender que la entidad está dando una orden expresa que será cumplida por la Interventoría de inmediato.

(Folio 611 Cuaderno de pruebas N° 7) • Mediante comunicación K10-53702-2012 del 18 de septiembre la Interventoría remite el Acta 123 de terminación y Recibo de la Etapa de Construcción del Contrato de obra 135-2007. (Folio 613 Cuaderno de pruebas N° 7) En el mismo sentido, en los testimonios recibidos en el curso del proceso, se encuentran las siguientes respuestas: “SR. MOJICA: Quiero dejar una claridad, esta acta no está firmada por todas las partes, yo tengo acá un acta firmada por todas las partes entonces tendría que verificar si dice exactamente lo mismo porque sé que esta ya es la definitiva, pero cuando dice verificar no sé si sea la misma pero fue el acta 123 la que durante el período que yo estuve fue la que se firmó, el acta de terminación y recibo de la etapa de construcción, hago la claridad que en el expediente no está firmada por todas las partes pero que corresponde al mismo número y a la misma fecha que tengo, mentiras, hago la claridad que no es la misma fecha, el número sí es la 123 pero aquí en el expediente aparece que es fecha 5 de septiembre/12 y la que yo tengo firmada es del 20 de septiembre/12.

DR. LEIVA: Podemos incorporarla? DRA. CORREA: Procedemos entonces a incorporar al acta a que se refiere el testigo de 20 de septiembre/12 enumerada con el 123. SR. MOJICA: Es el acta No. 123, tres folios. Esta acta sé que tiene anexos que muy seguramente pueden llegar a ser los que aparecen ahí, hago la claridad, yo no tengo los anexos del acta, tengo solamente el acta firmada entonces eso es lo único que yo suministraría, el acta más no los anexos.

DR. LEIVA: Cuál fue el nivel de involucramiento personal suyo en ejercicio de su función en la preparación y en la obtención de esta acta? SR. MOJICA: En la preparación y obtención de esta acta? DR. LEIVA: Sí, en la firma, en la preparación, en la recopilación de información en general, usted estuvo involucrado con ocasión del ejercicio de su función como coordinador desde el 29 de junio hasta el 7 de noviembre, en atención que esta acta es de septiembre cuál fue su nivel de involucramiento si alguno en la elaboración y preparación del acta y los documentos que la componen? TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     207   DRA. CORREA: Doctor Leiva, usted está preguntándole por el acta que reposa en el expediente fechada el 5 de septiembre o por la que se acaba de presentar fechada el 20 de septiembre? DR. LEIVA: Me voy a referir al acta que él presentó. DRA. CORREA: A la del 20 de septiembre.” Testimonio de la señora Alexandra Patricia Castellanos Zambrano: “(…) DR. LEIVA: Le voy a poner de presente el acta 123 de 20 de septiembre/12.

DR. FAJARDO: Nos puede indicar exactamente le cuaderno y el folio. SRA. CASTELLANOS: Yo traje esto para dejárselo ustedes, aquí está el acta, un pedacito. DR. LEIVA: Sí es la firmada por todos, está en el cuaderno de pruebas 4 folio 1419 y siguientes, lo que le voy a pedir si le puede referir al Tribunal en su conocimiento técnico es que se refiera a los pendientes que hacen parte de los anexos del acta 123 y si le puede hacer un resumen al Tribunal que le pueda ilustrar en qué consistieron esos pendientes que tenía el contratista a la fecha de la suscripción del acta 123? SRA. CASTELLANOS: De hecho eran 52 folios y un video, un DVD, había revisión de estado de metas físicas, actividades relacionadas con la etapa de construcción que pasan a mantenimiento, estaba la revisión del estado de los planos record y un registro fotográfico, aquí está la revisión del estado de metas físicas entonces está la meta física, el ítem específico y el estado en el acta 123 entonces por ejemplo, dice acá: estructuras en concreto, vía vehicular del sótano recibido, impermeabilización del tanque ver anexo II, y así está todo, esto todo sale de dónde, del cronograma en proyecto que era el cronograma de metas físicas contractual del que hablábamos en la multa.

Acá hay tema de estación intermedia calle 6ª, en las estaciones sencillas están las actas con las que nosotros como interventoría, el IDU y el contratista se hizo el recibo de 5 de las 6 estaciones, la bicentenario que era la de la calle 27sur que tiene pendientes, que están en el anexo I y de espacio público acá están los pendientes, adicionalmente acá está el estado del acta, cuando estaba recibido dice recibido, si no se manda el anexo donde se detalla cuál es el pendiente que pasa para la etapa de construcción, están las estructuras, las plazoletas peatonales, puentes, túneles, redes secas, Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Gas Natural.

Y aquí ya viene el anexo II que son las actividades relacionadas con la etapa de construcción que pasan a mantenimiento, que es lo que nosotros asumíamos que ya pasaba, teníamos claro que pasaba a Miguel Ángel Botero para mantenimiento, decimos cuál es el ítem, la observación que hacíamos nosotros como interventores, el estado a la fecha y la fecha de entrega a satisfacción si era que se había dado porque algunas cosas sí se habían recibido a satisfacción, esos son 9 folios, espacio público y redes es lo que más quedó porque sin las redes no podían terminarse los andenes, estaciones, luego va el anexo 3 que es la revisión de los planos record, decimos cuál es el área, cuál es la comunicación que generó el consorcio Metrovías Bogotá que es el contratista de obra, la cantidad de planos, si estaba aprobado o no, cuál había sido la carta de aprobación por Pöyry y la fecha de entrega a satisfacción, entonces hay muchos que dicen: no aprobado.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     208   Luego está el registro fotográfico de los anexos de cómo quedaron los sectores, igual en el informe final de interventoría que se presentó en septiembre, octubre/12 más o menos, está el registro fotográfico, el registro de video de cómo quedó el corredor y ese registro fotográfico se hacía en cada esquina a norte, sur, oriente y occidente.

DR. LEIVA: Pöyry le hizo alguna advertencia al IDU en relación con ese volumen de pendientes que usted refiere la conveniencia de suscribir el acta 123? SRA. CASTELLANOS: Sí, nosotros generamos una carta diciéndole al IDU que se iba a vencer el plazo del acuerdo directo y que el contratista no había terminado las metas físicas, que eso era un riesgo porque no se podía hacer recibo a satisfacción, que quedaban muchos pendientes para la interventoría de mantenimiento y el IDU como respuesta nos mandó una carta diciéndonos: usted tiene que firmar el acta de cambio de etapa y la tiene que firmar en tal fecha, y la firmamos.” Interrogatorio de parte al extremo Convocante: “DR. VEJARANO: Pregunta No. 7 Diga usted al Tribunal si sabe, por qué suscribieron el acta de terminación del contrato si no habían recibido los documentos? SR. PASSOS: El acta 123? DR. VEJARANO: Sí. SR. PASSOS: Sí lo sé por instrucciones expresas del cliente, del IDU, y nosotros, repito, ya lo dije pero repito, cuando nos llegó esa solicitud nosotros le enviamos un comunicado por escrito diciendo que las condiciones para la firma de dicha acta no estaban en el momento porque la construcción estaba retrasada, el tema de las redes no lo habían empezado, cómo nosotros podíamos entregar planos record si no habían construido ciertas partes del proyecto, entonces se dejó claro al cliente y en la propia acta se deja claro que estamos emitiendo esta acta bajo instrucciones expresas del cliente, ahí se deja claro cuáles son los pendientes, se deja claro cuáles son las acciones que se quedan pendientes y quién es responsable a partir de ahí, y se firma este documento, es un acuerdo claro entre las partes y queda firmado.

Después de esto lo que vemos es al IDU en varias situaciones alegando la irregularidad de este documento y por qué condiciones no fueron cumplidas y esto no significa el final de la fase de ejecución, totalmente en contra a lo que habíamos instruido por escrito y lo que dice el acta es totalmente contra productivo. DR. VEJARANO: Pregunta No. 7 Diga usted al Tribunal si sabe, por qué suscribieron el acta de terminación del contrato si no habían recibido los documentos? SR. PASSOS: El acta 123? DR. VEJARANO: Sí. SR. PASSOS: Sí lo sé por instrucciones expresas del cliente, del IDU, y nosotros, repito, ya lo dije pero repito, cuando nos llegó esa solicitud nosotros le enviamos un comunicado por escrito diciendo que las condiciones para la firma de dicha acta no estaban en el momento porque la construcción estaba retrasada, el tema de las redes no lo habían TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     209   empezado, cómo nosotros podíamos entregar planos record si no habían construido ciertas partes del proyecto, entonces se dejó claro al cliente y en la propia acta se deja claro que estamos emitiendo esta acta bajo instrucciones expresas del cliente, ahí se deja claro cuáles son los pendientes, se deja claro cuáles son las acciones que se quedan pendientes y quién es responsable a partir de ahí, y se firma este documento, es un acuerdo claro entre las partes y queda firmado.

Después de esto lo que vemos es al IDU en varias situaciones alegando la irregularidad de este documento y por qué condiciones no fueron cumplidas y esto no significa el final de la fase de ejecución, totalmente en contra a lo que habíamos instruido por escrito y lo que dice el acta es totalmente contra productivo”. De los hechos probados y descritos anteriormente, se pueden recabar las siguientes conclusiones: • El interventor dejó constancias reiteradas de las consecuencias de no prorrogar el Contrato de Interventoría e inició el procedimiento señalado en el Contrato para solucionar esta controversia inicial, mediante la solicitud de convocar a mesas de arreglo directo. • El IDU aceptó convocar las mesas de arreglo con el propósito de dirimir la controversia y con su conducta aceptó la materialización del riesgo de mayor permanencia, no solamente porque reconoció que el interventor estaba desplegando actividades con posterioridad a marzo 16 de 2012 sino porque solicitó al interventor la descripción de los costos y la planilla que sería la base para calcular esa remuneración que no estaba incluida en el precio global. • En consecuencia, el IDU reconoció con su conducta que esas obras no estaban incluidas en el precio global, y de esta forma aceptó la existencia de su obligación y solicitó al interventor que le presentaran los soportes necesarios para respaldar el monto de las sumas a reconocer. • Hasta la última mesa de arreglo directo, el interventor y el IDU mantuvieron las conversaciones para discutir el “quantum” de la obligación, más no su existencia. • La entidad oficial dejó constancia en el sentido de que, ocurrido el riesgo y de conformidad con lo dispuesto en el Contrato de Obra, éste le correspondía asumirlo al Contratista si la mayor permanencia tenía causa en actos del contratista de Obra • El interventor continuó adelantando las labores requeridas por el IDU hasta la fecha de firma del acta de entrega de la etapa de construcción. • Las actividades desplegadas por el interventor durante esa época no están incluidas en la enumeración de las actividades a que se refiere el numeral 2 de la cláusula 10 referentes a obligaciones que deberían cumplirse con TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     210   posterioridad al vencimiento del plazo y que, por ende, estaban remuneradas con el 3% restante del valor del contrato. • Las obligaciones ejecutadas son propias de la naturaleza de la interventoría, no son obligaciones incumplidas durante el plazo contractual ni obligaciones pendientes de ejecución por el interventor o respecto de las cuales pueda afirmarse que no obstante la terminación del contrato, debían ejecutarse por fuera del plazo; por ende, no estaban remuneradas dentro del plazo global. • Por el contrario, el despliegue de esas actividades está ligado y relacionado en función del tiempo, con el cumplimiento de las obligaciones del contratista de obra, para garantizar la finalidad de la interventoría. Del examen de los hechos anteriores frente a las disposiciones contractuales y a los principios que inspiran la celebración de los contratos estatales en particular y de los contratos en general, se concluye que la Entidad estatal debe reconocer a favor del contratista el pago de las actividades realizadas con posterioridad a marzo 16 de 2012 y hasta el 20 de septiembre del mismo año, con base en la aplicación de los artículos 3, 13 y 32 de la Ley 80 de 1993 en particular y los artículos 1494, 1602, 1603, 1604 y 1618 y siguientes del Código Civil.

En efecto, si como está demostrado dentro del plenario el interventor adelantó diversas actividades propias de su labor de vigilancia de la obra y esas obligaciones no están incluidas en el precio global que se había pactado y calculado solamente hasta la fecha de expiración del plazo estimado, pero dentro del plazo de real de ejecución del Contrato, la entidad pública está contractualmente obligada a compensar ese mayor valor, como parte de la remuneración a la que tenía derecho el contratista, para mantener la conmutatividad del contrato que se reflejó en la manifestación de voluntad de los contratantes al señalar un precio a cambio de la ejecución de unas obligaciones dentro de un plazo y que es propio de los contratos sinalagmáticos.

La responsabilidad de la entidad estatal surge de la propia fuerza vinculante de las normas contractuales, de la interpretación de las estipulaciones en cuanto al alcance de esas obligaciones y de la conducta de las Partes, porque es desarrollo concreto de la regla general de que el contrato es ley para las partes y (“pacta sunt servanda”) de que los contratos se celebran para cumplirlos.

Específicamente en los contratos estatales esta interpretación debe encuadrarse en el cumplimiento específico de los deberes de las entidades señalados en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 de mantener durante el desarrollo y la ejecución del contrato las condiciones técnicas y económicas existentes al momento de proponer (numeral 8) y de evitar que por causas imputables a las entidades sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones del contratista (numeral 9), deberes todos que están enmarcados en los principios de responsabilidad y de buena fe contractual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     211   En efecto, dispone la Constitución Política en su artículo 83 que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas” disposición que eleva a la categoría de norma superior el principio de buena fe que había sido consagrado desde el artículo 1603 del Código Civil y 835 del Código de Comercio.

En el mismo sentido, coinciden la jurisprudencia y la doctrina en señalar el marco de actuación de la administración en el desarrollo de su actividad frente a los particulares, para concluir que la finalidad de los contratos es la realización de los fines del Estado y la satisfacción del interés general. En desarrollo de dichos principios generales se ha consolidado la teoría de la confianza legítima del administrado en las actuaciones de buena fe de la administración y la denominada teoría de los actos propios, relativa a los efectos que genera en el mundo jurídico la actitud de la administración cuando es contraria a la buena fe o cuando de su conducta ha surgido en el administrado una expectativa legítima a obtener determinado resultado.

A este respecto en materia de responsabilidad contractual ha dicho el Consejo de Estado. “El principio de la buena fe impone a las partes una actitud de lealtad mutua, de fidelidad, honestidad y permanente colaboración en la relación contractual, con el fin de garantizar la ejecución óptima y eficiente del objeto contractual y de procurar la satisfacción de los fines de interés público comprometidos con la contratación, principio cuya efectividad se vió seriamente maltratada en el presente caso debido al censurable proceder de la Administración Municipal.

Y es que el comentado principio de buena fé reviste especial importancia como norma de conducta en los distintos momentos del contrato y, principalmente, en la preservación de la equivalencia o proporcionalidad entre las prestaciones desde el inicio de su ejecución, durante la misma y hasta en la culminación del objeto contractual, como manifestación de equidad, dado que cada parte se obliga a una prestación a cambio de que la otra se obligue a la propia, regla “do ut des” (te doy para que me des), es decir, que entre las partes surgen derechos y obligaciones que conforman la equivalencia económica de las prestaciones recíprocas.

El profesor González Pérez, al referirse al principio de la buena fe en la ejecución del contrato, expresa que lo exigido es que cada parte haga honor a la confianza que hay en ella depositada, que se atienda a las imposiciones de la lealtad y al principio de equivalencia de prestaciones, que se deseche cualquier tentativa de enriquecimiento injusto a costa de su co- contratante y que no se exija el cumplimiento de prestaciones onerosas para la otra parte e inútiles para quien las reclama”233234 A lo anterior se añade que la conducta del IDU frente al interventor respecto de las actuaciones que se surtieron entre marzo 16 de 2012 y septiembre 20 de 2012 resultó en una serie de actos que generaron en el interventor la expectativa legítima de obtener el reconocimiento económico por unas actividades dentro del plazo real de vigencia contractual y que no estaban inicialmente remuneradas,                                                                                                                 233Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008), Radicación número: 70001-23-31-000-1997-06303-01(23003) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     212   pero respecto de las cuales por las varias manifestaciones de voluntad de la administración se concluye que la entidad efectivamente reconoció la existencia de la obligación a su cargo e incluso la discusión respecto de los factores que componían esa compensación. Concluye entonces el Tribunal que las actividades realizadas por el interventor entre el 16 de marzo de 2012 y el 20 de septiembre de 2012 no estaban incluidas en la remuneración total del Contrato bajo el concepto de precio global y, por tanto, su real ejecución genera en la entidad estatal la obligación de reconocerle los costos y gastos en hubiere incurrido para acometer esas labores, así como la utilidad por ese mismo período.

Considera adicionalmente, que la conducta asumida por la entidad y su negativa a pagar las facturas presentadas por aspectos formales, no obstante haber concluido en las mesas de arreglo directo en unas sumas iniciales en favor del contratista, encuadra dentro del concepto de acto propio contrario a la buena fe contractual que afianza la confianza legítima del interventor frente a la administración, conducta de cuyas consecuencias legales no puede sustraerse la administración en perjuicio del particular.

En efecto, consta en las actas presentadas por PÖYRY (77, 78 y 79) que aun cuando no están suscritas por el IDU si fueron presentadas a la Entidad, que con base en sumas definidas en la mesa de arreglo No. 4 se formularon las facturas de cobro que posteriormente fueron devueltas por el IDU. • Comunicación del 22 de noviembre de 2012 STEST 20123460859901.

Mediante la cual el IDU da respuesta al Derecho de petición radicado por la Interventoría junto con las facturas de periodo de mayor permanencia. El IDU afirma que devuelve las facturas pues se encuentra estudiando el fondeo de los recursos acordados, y una vez tenga una posición sentada se lo hará saber a PÖYRY: “Con relación al derecho de Petición con radicado IDU N°. 20125260644212, esta Dirección Técnica, informa lo siguiente de acuerdo a su solicitud: Se realiza la devolución de las facturas N° EWI-942, EWI-943, EWI-944 no siendo aceptadas por este Instituto, toda vez, que actualmente el IDU, se encuentra realizando los análisis y consultas pertinentes con relación al fondeo de los recursos acordados, de acuerdo a lo señalado en el Acta de Arreglo Directo N°. 4.

De esta manera una vez se cuente con la posición final por parte del Instituto, se le hará conocer las decisiones adoptadas para que de esta manera se continúe con el proceso señalado en su oficio 20125260644212.” • El Acta N° 77 de Pago Mensual de Interventoría, que obra a Folio 32 del Cuaderno de Pruebas N° 11, correspondiente a las actividades ejecutadas por la Interventoría entre el 16 de marzo y el 15 de mayo de 2012, consigna un valor total a pagar por $355.969.944.

Acta N° 77 DE PAGO MENSUAL DE INTERVENTORÍA: “En Bogotá D.C; a los DOCE 12 días del mes Octubre de 2012 se reunieron OSCAR JAVIER MOJICA CAICEDO Coordinador IDU y ALEXANDRA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     213   PATRICIA CASTELLANOS ZAMBRANO Repres.

Legal de Poyry con el fin de dejar constancia del cumplimiento de los requisitos establecidos en el contrato de pago mensual de interventoría de acuerdo a la cláusula 10 establecida en el contrato anteriormente mencionado. Nota: Esta acta se suscribe según lo establecido en el Acta de Arreglo Directo N°. 3 de 14-may-12, en el primer párrafo del numeral 1.

Costos de por mayor permanencia “El IDU hizo el análisis de la propuesta el cual se desagregó en dos partes la primera corresponde al tiempo entre el 16 de marzo y el 15 de mayo de 2012, para lo cual es necesario la entrega del soporte de pago de seguridad social del personal y/o los recibos de pago. El precio de los profesionales corresponderá a las tarifas patadas para la última prórroga.

Igual para los demás costos directos se debe anexar soporte… …El pago se hará por descuento al Contratista de las actas que presente” Para constancia de lo anterior, se firma la presente acta bajo la responsabilidad expresa de los que intervienen en ella de conformidad con las funciones desempeñadas por cada uno de los mismo, de acuerdo con el manual de interventoría, en Bogotá D.C. a los DOCE 12 días del mes de Octubre de 2012” Folio 32 CP 13 • El Acta N° 78 de Pago Mensual de Interventoría, que obra a Folio 33 del Cuaderno de Pruebas N° 11, correspondiente a las actividades ejecutadas por la Interventoría entre el 16 de mayo y el 15 de julio de 2012, consigna un valor total a pagar por $270.762.598.

Acta N° 78 DE PAGO MENSUAL DE INTERVENTORÍA: “En Bogotá D.C; a los DOCE 12 días del mes Octubre de 2012 se reunieron OSCAR JAVIER MOJICA CAICEDO Coordinador IDU y ALEXANDRA PATRICIA CASTELLANOS ZAMBRANO Repres. Legal de Poyry con el fin de dejar constancia del cumplimiento de los requisitos establecidos en el contrato de pago mensual de interventoría de acuerdo a la cláusula 10 establecida en el contrato anteriormente mencionado.

Nota: Esta acta se suscribe según lo establecido en el Acta de Arreglo Directo N°. 3 de 14-may-12, en el primer párrafo del numeral 1. Costos de por mayor permanencia “El IDU hizo el análisis de la propuesta el cual se desagregó en dos partes la primera corresponde al tiempo entre el 16 de marzo y el 15 de mayo de 2012, para lo cual es necesario la entrega del soporte de pago de seguridad social del personal y/o los recibos de pago.

El precio de los profesionales corresponderá a las tarifas patadas para la última prórroga. Igual para los demás costos directos se debe anexar soporte… …El pago se hará por descuento al Contratista de las actas que presente” Para constancia de lo anterior, se firma la presente acta bajo la responsabilidad expresa de los que intervienen en ella de conformidad con las funciones desempeñadas por cada uno de los mismo, de acuerdo con el manual de interventoría, en Bogotá D.C. a los DOCE 12 días del mes de octubre de 2012” Folio 33 CP. 13 • El Acta N° 79 de Pago Mensual de Interventoría, que obra a Folio 34 del Cuaderno de Pruebas N° 11, correspondiente a las actividades ejecutadas por la Interventoría entre el 16 de julio y el 15 de agosto de 2012, consigna un valor total a pagar por $125.953.154.

Acta N° 79 DE PAGO MENSUAL DE INTERVENTORÍA: “En Bogotá D.C; a los DOCE 12 días del mes Octubre de 2012 se reunieron OSCAR JAVIER MOJICA CAICEDO Coordinador IDU y ALEXANDRA PATRICIA CASTELLANOS ZAMBRANO Repres. Legal de Poyry con el fin de dejar constancia del cumplimiento de los requisitos establecidos en el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     214   contrato de pago mensual de interventoría de acuerdo a la cláusula 10 establecida en el contrato anteriormente mencionado. Nota: Esta acta se suscribe según lo establecido en el Acta de Arreglo Directo N°. 3 de 14-may-12, en el primer párrafo del numeral 1.

Costos de por mayor permanencia “El IDU hizo el análisis de la propuesta el cual se desagregó en dos partes la primera corresponde al tiempo entre el 16 de marzo y el 15 de mayo de 2012, para lo cual es necesario la entrega del soporte de pago de seguridad social del personal y/o los recibos de pago. El precio de los profesionales corresponderá a las tarifas patadas para la última prórroga.

Igual para los demás costos directos se debe anexar soporte… …El pago se hará por descuento al Contratista de las actas que presente” Para constancia de lo anterior, se firma la presente acta bajo la responsabilidad expresa de los que intervienen en ella de conformidad con las funciones desempeñadas por cada uno de los mismo, de acuerdo con el manual de interventoría, en Bogotá D.C. a los DOCE 12 días del mes de Octubre de 2012” Folio 34 CP. 13 • Comunicación del 26 de noviembre de 2012 STEST 20123460866541.

El IDU le informa a PÖYRY que a partir del 27 de noviembre de 2012 la Secretaría Distrital de Ambiente hará la revisión de la ejecución de los tratamientos silviculturales emitidos para el Contrato IDU 135 de 2007. Por lo que solicita su acompañamiento, en el entendido de que se trata de una obligación a su cargo. “Por medio de la presente se informa que a partir del 27 de noviembre de 2012, la Secretaría Distrital de Ambiente efectuará la revisión de la ejecución de los tratamientos silviculturales emitidos para el Contrato IDU 135 de 2007.

Teniendo en cuenta que la ejecución de esta actividad corresponde al seguimiento de la etapa de Construcción, a cargo de esa Interventoría, se solicita el acompañamiento de POYRY INFRA S.A., para el desarrollo de la misma.” Estas facturas coinciden además con las fechas definidas en las mesas de arreglo para convenir los períodos de pago y reiteran que el IDU reconoció la existencia de la mayor permanencia, pero con cargo al Contratista de Obra y no con recursos destinados a la ejecución de este Contrato de Interventoría. Con base en las anteriores consideraciones, concluye el Tribunal y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo, que el IDU incumplió con su obligación de reconocer a favor del Interventor la remuneración a la que éste tenía derecho por concepto de las actividades desplegadas durante la vigencia del Contrato, entre marzo 16 y septiembre 20 de 2012.

En los términos anteriores el Tribunal no declarará la ocurrencia del riesgo de mayor permanencia dada la prosperidad de la pretensión de incumplimiento a que se refieren las principales cuarta y quinta. Todo ello enmarcado dentro de la conclusión de que el plazo del contrato no venció el 16 de marzo de 2012 sino el 20 de septiembre del mismo año. En efecto, las declaraciones del Tribunal que derivan en la obligación de reconocer al Interventor los costos por las labores desarrolladas, encuentran total apoyo y coincidencia entre otras con las pretensiones cuarta y quinta de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     215   demanda, fundadas en acusación de incumplimiento del IDU, en el pago oportuno de la labor de interventoría desplegada entre el 16 de marzo de 2012 y el 20 de septiembre siguiente. Finalmente, considera el Tribunal pertinente señalar que en cuanto las diferencias que dan origen a este trámite se contraen exclusivamente a la ejecución de las obligaciones del interventor en su relación con el IDU y a la posición que esta Entidad oficial habría adoptado respecto de algunas cláusulas del Contrato, específicamente en lo que tiene que ver son su vigencia, no encuentra que se hubiere debatido el incumplimiento puntual de obligación alguna a cargo de TRANSMILENIO y en consecuencia, estima que no hay lugar a proferir declaraciones ni condenas en su contra, sin perjuicio de la calidad de pagador que asumió en los términos del Convenio Interadministrativo. 6.2.9.- La interpretación del Tribunal acerca de algunas de las pretensiones de la demanda Dadas la conclusión de incumplimiento a que arribó el Tribunal en el numeral que antecede y la importancia y el significado que reviste el cabal cumplimiento del Principio de Congruencia –hoy recogido de manera positiva en el artículo 281 del Código General del Proceso– a cuya estricta observancia se deben someter los fallos judiciales y los laudos arbitrales que se deban proferir en Derecho, el Tribunal considera oportuno e importante señalar la forma en que encuentra que, en el presente caso, se da plena consonancia entre las pretensiones de la demanda y aquellas decisiones que serán adoptadas en la parte resolutiva del presente Laudo arbitral.

Tal como se ha expuesto, resulta claro que mediante las Pretensiones Principales segunda y tercera de la demanda, la parte convocante ha solicitado que se declare que en el presente caso se configuró el riesgo de mayor permanencia en la obra por parte del interventor, Fenómeno que a juicio del Tribunal tendría lugar en aquellos eventos en los cuales el respectivo Contratista particular hubiere debido permanecer con su personal y sus equipos –con todos los costos y consecuencias que ello conlleva– ejecutando diversas prestaciones íntima y directamente relacionadas con el objeto del respectivo contrato pero por fuera de los plazos convenidos o establecidos para su ejecución, cuestión que no se presentó en este caso y que llevará a la denegación de tales pretensiones, en la medida en que las prestaciones que desarrolló el Interventor y a cuyo reconocimiento se accederá se cumplieron siempre dentro del plazo real convenido para la ejecución del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007, el cual se acordó y se concibió hasta la finalización del Contrato de Obra materia de la Interventoría, cuestión que tuvo lugar el 20 de septiembre de 2012.

A través de las pretensiones identificadas en la demanda como primera y segunda subsidiarias a la quinta principal, la sociedad Convocante reclama que como consecuencia del incumplimiento contractual que les imputa a las Entidades Estatales Contratantes se declare que “se generó un daño antijurídico a PÖYRY que rompió el equilibrio financiero del Contrato …”, y “[q]ue se declare que han TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     216   ocurrido circunstancias extraordinarias, imprevisibles al momento de contratar, ajenas por completo a PÖYRY, y no imputables a su proceder, que han generado un rompimiento en su contra de la ecuación financiera del Contrato de Interventoría por haber hecho excesivamente oneroso a PÖYRY su cumplimiento …”, declaratoria de ruptura del equilibrio económico del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 que será denegada, en primer lugar porque –según la jurisprudencia parcialmente transcrita del Honorable Consejo de Estado–, dicho fenómeno no puede tener origen en el incumplimiento contractual de la Entidad Contratante y, en segundo lugar, porque en cuanto se ha establecido en el presente Laudo que evidentemente hubo incumplimiento de algunas de las obligaciones contractuales contraídas por la Entidad Convocada IDU y por ello se procederá a su declaratoria, necesariamente se debe tener por excluida de esa circunstancia la figura del rompimiento del equilibrio económico de ese mismo Contrato por razón de los mismos hechos que dieron lugar a encontrar acreditado tal incumplimiento.

Al abordar el estudio de las pretensiones principales cuarta y quinta de la demanda es posible advertir que una interpretación razonada, lógica y sistemática de la demanda, con la orientación que brindan el Principio Constitucional de Prevalencia del Derecho Sustancial (artículo 228 C.P.), y el Derecho Fundamental de Acceso a la Administración de Justicia (artículo 229 C.P.), se impone la conclusión obvia y evidente de que en dichas pretensiones cuarta y quinta principales se encuentra claramente incorporada la petición para que el Tribunal de Arbitramento realice tal declaratoria de incumplimiento contractual respecto de las Entidades Convocadas.

Ciertamente, para afianzar dicha conclusión basta con tener presente, de un lado, que cuando en la pretensión cuarta principal el demandante está solicitando que “… se declare que el IDU y Transmilenio no asumieron los costos que se generaron a PÖYRY …” y añade –aunque sin mayor propiedad– que tales costos tuvieron origen “… con ocasión de la mayor permanencia …”, lo cierto es que según lo refleja el contexto general de la demanda y en particular la relación de los hechos que le sirven de fundamento, es decir su causa petendi, en realidad la alusión a dicha “mayor permanencia” corresponde al desarrollo del Contrato de Interventoría que PÖYRY cumplió durante el tiempo que transcurrió entre marzo a septiembre 20 de 2012.

En segundo lugar resulta igualmente evidente que cuando a través de esa misma pretensión cuarta principal se solicita la declaración de “… que el IDU y TRANSMILENIO no asumieron los costos que se generaron a PÖYRY…”, también se está pidiendo, como parte de tal declaración, que se indique que “… con ello el IDU y Transmilenio incumplieron el contrato de interventoría”.

Por su parte, mediante la pretensión quinta principal se está solicitando “Que como consecuencia del incumplimiento contractual del IDU y Transmilenio …”, consecuencia que únicamente podría tener cabida en cuanto previamente se hubiere verificado dicho incumplimiento, “… se declare que ellos [en alusión a los Convocados] causaron perjuicios a PÖYRY por daño emergente y lucro cesante TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     217   que deben ser indemnizados íntegramente, de conformidad con lo que se pruebe dentro del proceso”. Así pues, para el Tribunal de Arbitramento no existe duda de que a través de la demanda se está solicitando la declaratoria de incumplimiento del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 por parte de las Entidades Convocadas, a lo cual se procederá pero únicamente en relación con el IDU, según lo refleja el acervo probatorio allegado en debida forma al proceso.

Por si lo anterior no fuese suficiente –que en efecto lo es y en demasía– encuentra el Tribunal que mediante la pretensión octava principal se persigue la condena respectiva “… como consecuencia de las declaraciones correspondientes a las pretensiones … cuarta y quinta …”, de lo cual se desprende sin esfuerzo alguno que la propia Convocante estructuró su líbelo demandatorio en el entendido de que a través de dichas pretensiones cuarta y quinta solicitó la realización de unas declaraciones –las de incumplimiento del contrato de interventoría– y que de manera consecuencial a dichas declaraciones pidió entonces también la condena respectiva mediante la pretensión octava.

Mal podría entenderse de otra manera la demanda que ahora se resuelve, si se tiene presente –como ya se ha señalado– que mediante las pretensiones principales segunda y tercera la convocante pidió que se declare la configuración del riesgo de mayor permanencia en la obra y a través de las pretensiones primera y segunda subsidiarias a la quinta principal solicitó que se declare la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007.

Así pues resulta diáfano entonces que por vía de las pretensiones principales cuarta y quinta de la demanda, PÖYRY deprecó que se declare el incumplimiento del contrato por parte de las entidades estatales contratantes, puesto que resultaría absurdo suponer que estas pretensiones principales estuvieren encaminadas a pedir la declaratoria de aquello que ya fue pedido mediante las otras pretensiones de esa misma demanda. 6.2.10.- La cuantificación de las sumas a reconocer por la prestación del servicio de interventoría entre el 16 de marzo y el 20 de septiembre de 2012.

En consideración a que el monto solicitado por la Convocante no está contractualmente definido, el Tribunal decretó el dictamen pericial para que un experto contable cuantificara, conforme a la contabilidad del Interventor, los costos y gastos en que éste incurrió en el periodo mencionado. El experto, después de revisar la contabilidad y demás documentos contables de la Convocante, y de atender las aclaraciones oportunamente solicitadas por las Partes, concluyó que por ese período los costos y gastos debidamente soportados ascienden a la suma de Trescientos Once Millones Setecientos Un Mil Ciento Veintiún Pesos ($311’701.121,oo) y que la utilidad calculada sobre esa suma en un 29.85%, corresponde a Noventa y Tres Millones Cuarenta y Dos Setecientos Ochenta y Cinco Pesos ($93’042.785,oo).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     218   Dada la disparidad entre la sumas arrojadas por el dictamen pericial en relación con los rubros de costos, gastos y utilidad correspondientes al período comprendido entre el 16 de marzo y el 20 de septiembre de 2012, y aquellas de que dan cuenta los registros contables de la sociedad PÖYRY, el Tribunal hace las siguientes reflexiones: • La cláusula correspondiente a la remuneración del contratista y a su responsabilidad tiene como uno de los elementos para determinar el precio, la plantilla mínima de personal destinado a la ejecución de las labores y los gastos y costos asociados a ese aspecto, del cual el interventor tenía que dar buena cuenta al IDU. • El aspecto relativo a la plantilla mínima de personal fue objeto de varios acuerdos y modificaciones en proporción al desarrollo de cada etapa y en la adenda 6 al pliego se establece la plantilla mínima que debía mantener el interventor.

Son precisamente los costos de personal en que incurrió PÖYRY para mantener esa plantilla y los costos asociados a ella durante el periodo que es objeto de reclamación, los que fueron cuantificados en el dictamen. • Se observa también que la plantilla del interventor durante la época señalada se ajustó a instancias de las conversaciones y acuerdos que se llevaron a cabo en las mesas de arreglo directo y con consentimiento del IDU. • Adicionalmente, se señala en la misma cláusula 10 que respecto del personal debería el contratista cumplir con las obligaciones laborales y de aportes parafiscales.

Se concluyó en el dictamen que los costos en que incurrió del interventor para adelantar sus labores entre marzo 16 y septiembre 20 de 2012 que estaban reflejados en la contabilidad, además de estar debidamente soportados de conformidad con las normas de contabilidad, específicamente el Decreto 2649 de 1993, ascienden a la suma de $311’701.121,oo, de conformidad con los resultados que arroja el documento en el cual el perito atiende la solicitud de aclaraciones y complementaciones.

El Tribunal ha analizado y valorado el contenido de la pericia y ha concluido que los resultados del estudio y sus consideraciones, así como la respuesta a las aclaraciones solicitadas por la Partes resultan en un estudio completo y debidamente sustentado, cuyo alcance está dentro del objeto de la prueba decretada, conforme a los preceptos legales y por ello considera procedente acoger los resultados del dictamen para cuantificar los montos reclamados.

En efecto, el Tribunal comparte las consideraciones del perito en cuanto a la necesidad de soportar los costos y gastos de conformidad con las normas y principios de contabilidad generalmente aceptados y los cuales constituyen TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     219   requisito necesario para que la contabilidad sea prueba de los hechos que constan en ella, disposiciones que exigen los soportes de cada transacción o hecho económico para respaldar el respectivo asiento contable. En cuanto a las solicitudes de aclaraciones y complementaciones formuladas tanto por la Parte convocante como por TRANSMILENIO e IDU, el Tribunal señala que las mismas fueron debidamente atendidas por el experto y en esa medida también acoge sus conclusiones.

Ahora bien, como concluyó el Tribunal que esa obligación de pago es exigible periódicamente a partir de la fecha en que se causó y en cuanto en el Contrato de Interventoría los pagos se hicieron mensualmente, considera que es procedente atender la solicitud de la Convocante en el sentido de reconocerle los intereses corrientes calculados a partir de la fecha de vencimiento mensual.

En efecto, señala el Tribunal que en cuanto la Ley 80 de 1993 no incluye disposición especial en torno a la liquidación de los intereses corrientes, debe acudirse, con base en el citado artículo 13 de la mencionada Ley, a la aplicación de las normas contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil. A ello debe agregarse que conforme a los artículos 1235 y 22236 del estatuto mercantil, es pertinente tener en cuenta la calidad de comerciante del Interventor y de esa forma concluir que a efectos de calcular y liquidar el interés corriente sobre las sumas adeudadas del Contrato 171, la norma aplicable es el artículo 884 del Código de Comercio, cuyo texto dice: “ARTÍCULO 884.

LIMITE DE INTERESES Y SANCIÓN POR EXCESO. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72, Ley 45 de 1990.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria.” Ahora bien, también señala el Tribunal que negará la pretensión de actualización de las sumas reconocidas, en tanto, los pronunciamientos de la Jurisprudencia Nacional indican que el reconocimiento de los intereses corrientes lleva implícito el concepto de actualización, por cuanto en su cálculo está incluido el componente inflacionario o indexación. A este respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia que: “En consideración al fenómeno inflacionario que ordinariamente se presenta durante el tiempo transcurrido entre la fecha de la recepción del dinero y la                                                                                                                 235 ARTÍCULO 1o.

APLICABILIDAD DE LA LEY COMERCIAL. Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas. 236 ARTÍCULO

22. APLICACIÓN DE LA LEY COMERCIAL A LOS ACTOS MERCANTILES. Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     220   devolución, el cual trae como efecto la pérdida o disminución de su valor adquisitivo, desde hace varios lustros la jurisprudencia ha sido constante en disponer el correspondiente reajuste monetario con el fin de corregir la depreciación experimentada por la moneda, pues no de otra manera se logra el efecto retroactivo de la sentencia, porque si ella tenía al tiempo de celebrarse el contrato un determinado poder de compra, la parte que hizo entrega del dinero sólo puede considerarse restablecida a la situación preexistente al acuerdo contractual, recibiendo una cantidad de dinero con un poder adquisitivo equivalente. 3.

En materia mercantil, según lo precisó la Corte en su sentencia del 19 de noviembre de 2001, el legislador adoptó un mecanismo de indexación indirecta de las obligaciones pecuniarias de tal naturaleza, engastado en los intereses previstos en dicha normatividad. En la modalidad indicada, señaló la Corporación, '" la deuda dineraria -por regla- sigue aferrada al principio nominalístico, y los índices de corrección se aplican por vía refleja, en situaciones particulares", una de cuyas principales expresiones es la tasa de interés que incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por ende, "conlleva el reajuste indirecto de la prestación dineraria", evento en el cual resulta innegable que ella, además de retribuir -y, en el caso de la moratoria, resarcir- al acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente dual)'.

Por la circunstancia anotada consideró que si " el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (art. 884 C. de Co.), ya comprende, per se, la aludida corrección", explicando que " la tasa de interés monetaria -distinta de la pura, esto es, la concerniente al reconocimiento privativo del uso del capital-, se desdobla en diversos factores, v.gr: el rédito propiamente dicho; una tasa de seguridad por el riesgo asumido por el prestamista (tasa de riesgo); gastos de operación; monto compensatorio derivado del proceso inflacionario (tasa de inflación), entre otros conceptos admitidos por la jurisprudencia, por la doctrina y por la autoridad encargada -en Colombia- de la inspección y vigilancia de las instituciones financieras, de modo que, en tratándose de esta clase de tasas, específicamente de la bancaria corriente (art. 884 C. de Co.), puede afirmarse sin hesitación alguna que su función, en la hora de ahora, no se reduce tan solo a determinar el precio por el uso del dinero, sino que también tiene el propósito, así sea indirecto, de compensar al acreedor por el deterioro cualitativo que éste sufra, en el entendido, claro está, de la irrupción y preservación del fenómeno inflacionario en la economía (CSJ SC, 25 Abr 2003, Rad. 7140; las subrayas no son del texto)237.

Agrega el Tribunal que ha revisado las pretensiones décima principal y sus subsidiarias primera, segunda y tercera, décima del primer grupo de pretensiones subsidiarias y sus subsidiarias primera, segunda y tercera, y novena del segundo grupo de subsidiarias y su subsidiaria primera, segunda y tercera, y advierte que en ninguna de ella se encuentra solicitud alguna de reconocimiento de intereses de mora.                                                                                                                 237 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC11331-2015, Radicación No. 11001-31-03-036- 2006-00119-01 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     221   En ese sentido, concluye que no hay lugar a aplicar ni calcular intereses moratorios ni de conformidad con las disposiciones de la Ley 80 de 1993, ni según a la cláusula 22 del Contrato de Interventoría. En ese orden de ideas, el Tribunal accederá a la pretensión décima principal en lo que toca con los intereses corrientes. 6.2.11-.Obligaciones de Cierre del Contrato La otra pretensión del Convocante en cuanto al reconocimiento de pago por el IDU se refiere a la remuneración a la cual tendría derecho por concepto de las obligaciones señaladas específicamente en el numeral 10.2 de la cláusula de remuneración: “2) El tres (3%) restante, una vez se efectúe el recibo de las obras tanto por parte de la interventoría como de las empresas de servicios públicos e igualmente se hayan recibido, por parte del IDU, el Informe final de la obra, los planos record de la obra construida y los documentos de cierre social y ambiental.

Es responsabilidad del Interventor velar por el cabal cumplimiento del resultado final del objeto del contrato, a cambio de la contraprestación establecida en el presente contrato.“ Acerca de estas obligaciones que debía cumplir el interventor específicamente para el cierre de su labor de interventoría, y que en algunos de los Anexos del Contrato se denominan obligaciones durante la liquidación, en principio, el Contrato preveía que se adelantarían dentro del mes siguiente a la finalización de la Etapa de Construcción y en todo caso antes de la liquidación del contrato.

En cuanto estaba previsto que fueren ejecutadas simultáneamente o después de la extinción del plazo contractual, no resulta claro a la luz del texto de la cláusula si se contempló el plazo determinado para cumplirlas y por ello estima el Tribunal que se trata de un plazo tácito de cumplimiento, es decir aquel necesario para su ejecución, para la consecución de los fines del Contrato; en consecuencia, no hay lugar a sostener que vencido el plazo contractual se extinguían esas obligaciones.

Claramente señala la cláusula 36 que el interventor será responsable por el cabal cumplimiento del resultado total del Contrato. En resumen, estas obligaciones se definieron específicamente y se concretan en lo siguiente: • El Recibo de las obras por la interventoría y por las empresas de servicio público. • Recibo del IDU del informe final y el cierre ambiental del proyecto. • Realizar las actividades de Interventoría Ambiental y Social, con observancia de lo indicado en los Apéndices 3 de los Términos de Referencia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     222   • La entrega de planos récord de la obra construida. Según se expuso antes, tal y como se pactaron dichas obligaciones y en desarrollo de lo preceptuado por el artículo 1530 del Código Civil, el interventor asumió obligaciones puras y simples, porque no surge ni de la voluntad de las Partes ni de la naturaleza de la obligación que su nacimiento esté sujeto al acaecimiento de un hecho futuro e incierto.

Así las cosas, el carácter de tracto sucesivo del contrato y la coligación de las obligaciones con las del Contrato de Obra no implica que el interventor estaba en presencia de una obligación condicional que no hubiere surgido a la vida jurídica porque el contratista no hubiere cumplido su obligación correlativa. Por tal razón, serán la conducta del interventor y su diligencia los parámetros que se analizarán para determinar el mayor o menor grado de ejecución de estas obligaciones, como consecuencia de la consideración ya expuesta por el Tribunal de que las obligaciones asumidas no se pueden categóricamente encuadrar dentro de las de resultado.

Resulta importante señalar, además, que respecto de esas obligaciones a que se refiere el numeral 10.2 transcrito, el IDU inició procedimiento administrativo sancionatorio para aplicar la cláusula penal, por considerar que estas obligaciones no habían sido cumplidas por el interventor, punto respecto del cual se ha pronunciado este Tribunal.

En forma precisa en el Proceso No. 8 de la descripción de las obras en cada una de las Etapas los Apéndices 1 y 2 detallan la forma como debe acreditarse el cumplimiento de esas obligaciones contempladas en la cláusula 10. 2. (numeral 2.1.8 Proceso No. 8) y en el Anexo No. 1 al adicional No.1 y al otrosí No. 2, los numerales 4.4 y 4.12 desarrollan ese procedimiento para cada una de las actividades.238 En relación con la ejecución de estas obligaciones, aparecen las siguientes comunicaciones: • Comunicación del 06 de diciembre 2012 STEST 20123460933691.

Mediante la cual el IDU remite a PÖYRY dos copias del informe de Resultados de Ejecuciones Forestales, entregados por el Contratista de obra, para su revisión y aprobación: “Adjunto a la presente original y dos (2) copias del informe de “Resultados de Ejecución de Resoluciones Forestales” remitido por el Contratista Consorcio Metrovías Bogotá S.A., mediante comunicación ADMBOG 7114- 12 con radicado IDU 20125260640832 del 30/10/2012, en atención a las observaciones efectuadas por esta interventoría mediante comunicación K- 10-5311-12.                                                                                                                 238 Cuaderno de pruebas No. 1 folio 387.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     223   Lo anterior para su revisión y aprobación y posterior envío a esta Entidad, teniendo en cuenta que la ejecución de esta actividad correspondió al seguimiento de la Etapa de Construcción, a cargo de esa Interventoría. Se aclara que al IDU deberán ser radicados el original y las dos (2) copias del informe para su remisión al Jardín Botánico de Bogotá y a la Secretaría Distrital de Ambiente y obtener el cierre de las Resoluciones Silvicilturales emitidas para el Contrato IDU 135 de 2007.

Igualmente se precisa que los informes deben contener como mínimo la documentación requerida por esta Entidad mediante comunicación 20123460670301 del 28 de septiembre de 2012.” Folio 82-83 CP. 13 • Comunicación del 19 de diciembre de 2012 K10-5407-2012. PÖYRY reitera textualmente lo expresado en la comunicación del 3 de diciembre de 2012 previamente citada y agrega: “Por las razones anteriormente mencionadas, se hace devolución de los (3) tomos recibidos con el oficio STEST-20123460933691 para que la Entidad realice las revisiones del caso, ante la imposibilidad de oponer obligaciones extintas al contrato de la referencia” • Comunicación del 20 de noviembre de 2012 STEST 2012346085281.

El IDU manifiesta a la Interventoría que ve con gran preocupación el hecho de que la firma no esté prestando la colaboración necesaria para el recibo y entrega de obra a las empresas de servicios públicos, así como la entrega documental, pendientes para el adecuado cierre de la Etapa de Construcción. Particularmente se cita el caso de la entrega de las obras a la empresa Codensa, pues la entidad ha efectuado varios recorridos de verificación con aquella, sin que se cuente con representantes de PÖYRY.

En cuanto a la no suscripción de los documentos pendientes de la Etapa de Construcción, el IDU afirma que la interventoría se viene negando a suscribir actas de pago de obra y de ajustes o la firma de los planos récord, que son precisamente los documentos que consignan el estado de la obra construida bajo la supervisión de PÖYRY. La entidad comunica que retendrá el pago del 3% pendiente entre tanto el Interventor no de cumplimiento a sus obligaciones.

Se cita a la Interventoría a un recorrido de verificación para la entrega de obras a Codensa. • Comunicación del 20 de noviembre de 2012 STEST 20123460852471 El IDU comunica que no puede recibir los planos récord entregados por Metrovías, mientras los mismos no se encuentren firmados y refrendados por Poyry. Folio 286 CP N° 15 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     224   • Comunicación del 07 de noviembre de 2012- AMBOG-7129-12 El Contratista de Obra remite los planos récord de la etapa de construcción al IDU, toda vez que el Interventor de Mantenimiento le ha manifestado que no puede recibir los mismos si no cuentan con las firmas de PÖYRY y el IDU.

En este sentido, afirma, no es viable obtener la firma de PÖYRY pues este ya no ejerce funciones como interventor. Folio 288 CP N° 15 • Comunicación del 22 de noviembre de 2012 STEST 20123460860191 El IDU se niega a liquidar el contrato de Interventoría, hasta tanto PÖYRY no cumpla con las obligaciones documentales inherentes al Contrato de obra que plasman las actividades y obras adelantadas bajo la supervisión de PÖYRY.

Folio 290 CP N° 15 • Comunicación del 26 de noviembre de 2012 STEST 20123460866541 A través de esta comunicación el IDU informa a PÖYRY que a partir del 27 de noviembre de 2012, la Secretaría Distrital de Ambiente efectuará la revisión de la ejecución de los tratamientos silviculturales emitidos para el Contrato IDU 135 de 2007. Dado que se trata del seguimiento de una actividad propia de la etapa de construcción, se solicita el acompañamiento de PÖYRY.

Folio 292 CP N° 15 Revisados el expediente y las pruebas practicadas, el Tribunal concluye que no hay evidencia de la ejecución de las siguientes obligaciones que darían derecho al interventor a recibir el 3% restante del valor del Contrato. Planos récord Respecto de la entrega de los planos récord se encontraron documentos, actas, informes y testimonios que dan cuenta que esta obligación debía ejecutarse en conjunto con el contratista y que el interventor adelantó, en la medida de sus capacidades, la entrega de aquellos planos récord que correspondían a las etapas ya concluidas del contrato de obra, quedando alguno otros pendientes de entrega, respecto de los cuales solicitó que esta obligación fuera asumida por el interventor de mantenimiento.

A este respecto la testigo Alexandra Castellano afirmó: “SRA. CASTELLANOS: Sí, los que fueran de imposible cumplimiento. DR. LÓPEZ: Cuáles. SRA. CASTELLANOS: Planos record porque no estaban terminados o no estaban entregados y entregas a servicios públicos porque no había qué entregar, igual también en esa acta creo que hay una nota de Pöyry en la que dice que sólo podrá cumplir con lo que físicamente pueda entregar frente a los requisitos de liquidación.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     225   Se evidenció también que PÖYRY consideró que no estaba obligado a suscribir los planos con posterioridad a septiembre de 2012. Cierre social y ambiental Respecto del cierre social y ambiental desde el mes de marzo de 2012, el interventor se anticipó a manifestar que no sería posible concluir esta labor e incluso solicitó al IDU la modificación de la cláusula 10.2 para excluir esta obligación de aquellas a su cargo.

Entrega a las empresas de servicios públicos Respecto de la entrega a las empresas de servicios públicos se encuentran una serie de actividades desplegadas entre mayo y agosto de 2012 en las cuales se adelanta el recibo de las obras de alcantarillado y de las redes de acueducto, pero sin evidencia de su cumplimiento total y recibo por parte de las entidades de servicios públicos como lo exigía la cláusula.

El testigo Oscar Javier Mojica afirmó en su declaración: “DRA. CORREA: Durante la época que usted estuvo trabajando en la coordinación del contrato 171 se dio cuenta que tanto los planos record como la documentación necesaria para la entrega de la obra a las empresas de servicios públicos estuvo lista o qué pasó con esto? SR. MOJICA: No, esa información, el tema de empresas de servicios públicos es un tema que depende mucho de los delegados por parte de las empresas en el siguiente sentido.

Para poder llegar a una entrega a satisfacción los delegados tienen que verificar también que aparte de que la interventoría certifique las obras también esos delegados por parte de las empresas verifiquen que efectivamente todo está de acuerdo a la normatividad de la empresa, en su momento con respecto a las entregas de las empresas estaba en el proceso de verificación con Acueducto, con Codensa y con ETB de poder hacer las entregas, eso es un tema que no se vuelve de forma inmediata, eso aparece en los pliegos de licitaciones y por eso se le da a la interventoría, digamos que al contratista ese conocimiento de ese procedimiento con las empresas para que ellos sepan que una vez terminada la obra hay un proceso que se tiene que hacer con cada una de esas empresas.

Ese proceso se estaba ejecutando pero el proceso no alcanzó a culminarse porque finalmente hacer un proyecto de alto impacto, un proyecto con una envergadura bastante amplia podía tener un recibo a satisfacción de cada una de las empresas tenía un tiempo que generalmente en la duración que yo estuve digamos que no alcanzó a completarse.

DRA. CORREA: Por qué?, sírvase precisarnos. SR. MOJICA: Porque todos los tramos que intervinieron todavía no estaban completos en temas de la recepción por parte de las empresas, a qué hago referencia, hacer un proyecto que, vuelvo y repito, tiene una longitud bastante alta, ese proceso se estaba ejecutando a medida que los delegados estaban atentos para ir recibiendo por tramos, cuando yo digo que no se alcanzó a hacer durante mi gestión fue porque ese proceso estaba todavía en curso, es decir, estaba haciéndose la entrega oficial por parte de la interventoría del IDU a las empresas, es un proceso que a veces TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     226   puede durar 6 meses como a veces puede durar año y medio, dos años, eso depende de la agilidad que uno pueda tener con las empresas para que puedan recibir a satisfacción absolutamente todo el proyecto. DRA. CORREA: Usted sabe qué tanto se recibió durante la época que usted estuvo en la coordinación de… SR. MOJICA: El problema es que las empresas no reciben hasta que no tenga absolutamente todo completo, ellos van revisando por partes, en este momento no sé hasta qué punto alcanzaron a recibir en mi período porque adicionalmente para cada una de las entregas a las empresas de servicios públicos también había funcionarios específicos por parte del IDU que estaban verificando ese proceso, yo estaba encargado básicamente de poder verificar cómo estaba el proceso de construcción de las vías y las estaciones de Transmilenio para entregar a la empresa Transmilenio.

Dentro del organigrama de la subdirección de ejecución de transporte había personal que estaba exclusivamente dedicado a hacerle el seguimiento a la entrega de las empresas de servicios públicos por el impacto y las condiciones de obra que eso generaba, para poder decirles cuánto trámite estaba en esos cuatro meses que estuve yo digamos que no les podría decir porque yo no fui la persona que estaba encargada específicamente de eso.

(…) SR. MOJICA: La interventoría también era la encargada de realizar las actas de cruce de cuentas con las empresas, en su momento por más de que no se hubiera recibido por parte de las empresas la interventoría sí tenía que tener claras las cantidades finales ejecutadas y poder decir: dentro del proceso de entrega acá están las actas para que cuando la entidad, llámese Codensa, Acueducto o la entidad de servicios públicos a la cual se estuviera haciendo trámite hiciera el recibo a satisfacción, esas actas de recibo de competencia de pago tampoco estaban, no estaba el informe final por parte de la interventoría… Adicionalmente, en el Proyecto de Acta de liquidación que fue radicada por el IDU y que no fue objetada por PÖYRY se observa la descripción de cada una de las obligaciones referidas y la constancia de que no fueron ejecutadas.

El IDU categóricamente sostuvo que el interventor había incumplido con la entrega de estos ítems contractuales y, por esa razón, invocó la excepción de contrato no cumplido para sustentar su incumplimiento a la obligación del pago de la pretensión de obtener el reconocimiento por el monto equivalente al 3%. Dichas obligaciones tenían una correlación directa con el cumplimiento íntegro de las obligaciones del Contratista, del IDU y las empresas de servicios públicos y tanto el IDU como el propio interventor aceptan, por razones diferentes, la no ejecución de estas obligaciones.

El interventor ha sostenido que efectivamente no llevó a cabo estas actividades cuando le fue solicitado por el IDU por cuanto las obligaciones estaban sujetas al cumplimiento de una condición que no ocurrió y que, en consecuencia, no nacieron a la vida jurídica ni le eran exigibles. De aceptarse esa conclusión, la consecuencia sería única: Si la obligación nunca existió, no se ejecutó y no se tiene derecho a obtener la remuneración. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     227   Por el contrario, si la obligación era pura y simple y produjo sus efectos, el interventor estaba obligado a cumplirla dentro del plazo necesario para garantizar el cumplimiento del contrato. En desarrollo de lo dispuesto por el artículo 1546 del Código Civil y normas concordantes, en armonía con el artículo 1609 del mismo estatuto, el incumplimiento contractual hace responsable a la parte incumplida al resarcimiento de los perjuicios y faculta a la entidad contratante a la aplicación de las sanciones contractuales pactadas ab initio.

Sin embargo, según se ha afirmado, el deudor estará eximido de esta responsabilidad cuando su incumplimiento hubiere ocurrido por fuerza mayor, caso fortuito o por el hecho de un extraño, tratándose de obligaciones de resultado y en el caso de obligaciones de medio, cuando acredite que su conducta estuvo enmarcada en la diligencia y profesionalismo propio de las actividades contractuales.

Respecto de las obligaciones relacionadas con la entrega de los planos récord y del recibo de las obras de servicios públicos, el resultado final dependía en buena medida del hecho de terceros en cuanto si no había entrega total de obra no era posible recibirla y la actividad del interventor no era suficiente para la satisfacción total del acreedor.

En efecto, obran en el expediente documentos en los cuales se acredita el desarrollo de las etapas desplegadas por cada uno de los actores en las actividades encaminadas a la entrega de los planos y de las obras de redes de servicios públicos y se concluye que no dependía exclusivamente del interventor su ejecución. En esa medida, no está obligado a compensar daños a la entidad porque su inejecución tuvo origen en causas extrañas a su conducta.

Sin embargo, en cuanto no ejecutó la obligación tampoco tendrá derecho a recibir la remuneración correspondiente. La misma conclusión se predica respecto de la obligación relacionada con el cierre social y ambiental. Por las anteriores consideraciones, en lo que respecta a la remuneración convenida en el numeral 10.2 (pactada en el Contrato y en sus adicionales) el Tribunal considera que ni el IDU estaba obligado a pagar al interventor el 3% del valor total del contrato, pactado como una retribución especial para remunerar las actividades que debían desarrollarse simultáneamente o con posterioridad al vencimiento del plazo real, ni el interventor está obligado contractualmente a responder por el incumplimiento y a resarcir ese incumplimiento, análisis que resulta suficiente para desestimar las alegaciones han esgrimido las Entidades Convocadas en el sentido de invocar en su defensa el supuesto incumplimiento contractual por parte del Interventor que aquí funge como Convocante.

En este sentido ha señalado el Consejo de Estado: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     228   “En los contratos cuyas prestaciones son correlativas, como cada parte se compromete en consideración a la prestación que la otra le promete, se presenta una relación de interdependencia de las obligaciones recíprocas, razón por la cual del artículo 1609 del C.C. se extrae la regla según la cual no es permitido ni admisible que una de las partes del contrato exija a la otra que satisfaga sus obligaciones, mientras ella misma no lo haya hecho En virtud de lo anterior, el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A., cuando se pretende obtener el incumplimiento del contrato y la indemnización de perjuicios, presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso que cumplió o que estuvo presto a cumplir sus obligaciones como presupuesto para acreditar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo” En cuanto el Interventor no ejecutó esas obligaciones y el pago por el cumplimiento íntegro equivaldría al 3% del valor del Contrato, el Tribunal no accederá a reconocer la suma solicitada por cuanto es claro que el interventor se abstuvo de acometer las actividades relacionadas con las obligaciones de la etapa de liquidación y en ese sentido no tiene derecho a percibir esta remuneración. 7.- LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 171 Definidas las reclamaciones de PÖYRY conforme al análisis del abundante material probatorio recaudado y de las razones de hecho y de derecho expuestas por las partes en las oportunidades procesales pertinentes, especialmente en la demanda y su respuesta así como al alegar de conclusión, se procederá a decir sobre la pretensión décima primera principal, cuyo tenor es como sigue: “Décima Primera: Que se declare que el Contrato de Interventoría 171, así como su Adicional 1, están legalmente terminados, y en virtud de ello, debe procederse a efectuar su Liquidación por vía arbitral, se declare a Poyry a Paz y salvo, por todo concepto respecto de sus obligaciones contractuales, y se incluyan dentro de tal Liquidación a cargo del IDU y Transmilenio, según corresponda, los valores reconocidos por el Tribunal de Arbitramento a favor de Poyry y las compesanciones que procedan, por razón de las condenas que se ordenen” La convocante además de la liquidación del contrato en sede judicial en la que se incluyan las sumas que se reconozcan en este Laudo, pretende que se le declare a paz y salvo por todo concepto respecto de sus obligaciones contractuales.

Frente a la pretensión que se decide cabe observar que los artículos 11 de la Ley 1150 y 141 de la Ley 1437, aplicables en su orden al Contrato de Interventoría 171 y a este trámite arbitral, establecen expresamente como una de las pretensiones pasibles de ser incoadas ante el juez del contrato —sea este el de la jurisdicción de lo contencioso administrativa o el arbitral— la de liquidación del contrato, para cuando esta no se ha logrado de mutuo acuerdo y, además, la administración ha incumplido su deber de liquidarla unilateralmente a través de un acto administrativo que en firme produce efectos vinculantes para las partes del contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     229   La procedencia de la pretensión depende no solo de que no se haya realizado la liquidación; además está condicionada al vencimiento del plazo para liquidar de mutuo acuerdo sin que éste se haya logrado y al incumplimiento de la entidad contratante dentro de los dos meses siguientes a ese momento, de su deber de liquidar unilateralmente del contrato.

En efecto, dentro de la libertad de configuración legislativa que existe en materia de la regulación de los procesos judiciales el legislador consagró para cualquiera de las partes del contrato la posibilidad de solicitar la liquidación judicial cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley (Ley 1437 artículo 141).

Muestra esa norma en la misma línea que el artículo 11 de la Ley 1150, que el consenso entre las partes fue privilegiado por el legislador como mecanismo idóneo para la liquidación del contrato. Solo la falta de acuerdo entre las partes habilita la competencia de la administración para aprobar unilateralmente la liquidación y de forma secuencial, superados estos pasos en los términos dispuestos en la norma sin lograrse la liquidación se abre la posiblidad de acudir al juez en su busca.

Advierte el Tribunal que las pruebas recaudas dan cuenta de que (i) el contrato 171 no ha sido liquidado, aunque el IDU realizó un proyecto de liquidación que aportó al proceso como uno de los anexos de la contestación de la demanda (fl. 324 del C. pruebas No.6) y (ii) que en diferentes oportunidades la contratista pidió a la contratante que procedieran con la liquidación del contrato, petición frente a la cual se le respondió que sólo se realizaría tal actuación en la medida en que se procediera por parte de la interventoría a ejecutar las obligaciones incorporadas en la cláusula 10.2, esto es aquellas correspondientes a las actuaciones que debían surtirse dentro del mes siguiente a la firma del acta de recibo de la obra.239 Comprobado en el sublite que la liquidación del contrato 171 no se ha realizado, ni de mutuo acuerdo, ni unilateralmente, procede el Tribunal a efectuarla, con fundamento en lo decidido al resolver sobre las pretensiones declarativas y de condena y sus correpondientes excepciones, de lo cual surgen los siguientes parámetros a tener en cuenta: 1) En tanto no han sido discutidos dentro de este proceso y son útiles para la liquidación, se adopatarán los siguientes datos incluidos en el proyecto de liquidación presentado por el IDU: Fecha de iniciación: 16 de junio de 2008, Valor inicial del contrato: $9.136.790.091, Valor del Contrato hasta 16 de marzo de 2012: $14.897.846.726 y Valor pagado hasta el 16 de marzo de 2012: $14.897.846.726.                                                                                                                 239 De ellos dan cuenta entre otras, las comunicaciones dirigidas por Poyry infra S.A. al IDU, el 16 de septiembre de 2012, el 2 de mayo de 2013, el 10 de octubre de 2013.

Y por el IDU a Poyry, las de 5 de septiembre de 2012 y de24 de abril de 2013. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     230   2) Como fecha final del contrato se tomará aquella definida en este Laudo esto es el 20 de septiembre de 2012. 3) Se incluirá como suma a reconocer por los costos y gastos en que incurrió Poyry Infra S.A. en la ejecución del contrato entre el 16 de marzo de 2012 y el 20 de septiembre del mismo año, la de $311.701.121 adicionada con la suma de $93.042.785 calculada por los peritos a título de utilidad por el mismo período y reconocida por el Tribunal en este Laudo. 4) No se incluirá suma alguna a título de sanción en contra de la contratista, específicamente por concepto de cláusula penal, en la medida en que los actos administrativos a través de los cuales fue impuesta serán anulados conforme se definió en el acápite 5.9 de este laudo. 5) No se incluirá suma alguna correspondiente al reclamado pago final correspondiente al 3% del valor del contrato, en tanto tal pretensión no tuvo vocación de prosperidad, según se definió expresamente en este Laudo. 6) La liquidación además incluirá los intereses corrientes bancarios sobre la suma que habrá de reconocerse por concepto de costos, gastos y utilidad por el período de ejecución del contrato comprendido entre el 16 de marzo de 2012 y el 20 de septiembre del mismo año. 7) Igualmente y conforme lo definido en esta providencia, las sumas correspondiente a las condenas por la ejecución del contrato entre el 16 de marzo de 2012 y el 20 de septiembre, no serán actualizadas.

LIQUIDACIÓN Fecha de iniciación: 16 de junio de 2008 Fecha de Terminación: 16 de septiembre de 2012 Valor inicial del contrato: 9.136.790.091 Valor del Contrato hasta 16 de marzo de 2012: $14.897.846.726 Valor pagado hasta el 16 de marzo de 2012: $14.897.846.726 Valor de la ejecución del contrato entre el 16 de marzo de 2012 y el 20 de septiembre de 2012 (Incluye costos, gastos y utilidad): $404.743.906 Valor Intereses corrientes bancarios liquidados hasta la fecha de este laudo, sobre la suma correspondiente a la ejecución del contrato entre el 16 de marzo de 2012 y el 20 de septiembre de 2012: $320.308.775 Valor Total contrato 171: $15.622.899.407 Valor pendiente de pago: $725.052.681 Por último, conforme las consideraciones ya realizadas en este Laudo y las decisiones que se adoptarán, el Tribunal accede a la pretensión de declarar al contratista a paz y salvo en el cumplimiento de sus obligaciones con ocasión del contrato 171 de 2007.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     231   8.- LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LAS ENTIDADES CONVOCADAS Tal como ya se ha dejado reseñado, como parte de su defensa y con el propósito de neutralizar o aniquilar la prosperidad de la demanda formulada por la Parte Convocante, al momento de presentar sus correspondientes Contestaciones a la Demanda, tanto el IDU como TRANSMILENIO propusieron las excepciones que se enlistan a continuación: 8.1.- EXCEPCIONES FORMULADAS POR EL IDU: a.- “INEXISTENCIA DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA IDU 171 DE 2007 E INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DEL MISMO POR PARTE DEL IDU”. b.- “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA N° 171 DE 2007 POR PARTE DE PÖYRY INFRA S.A.”. c.- “IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE MAYOR PERMANENCIA EN OBRA POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA”. d.- “INEXISTENCIA DE AMENAZA O VULNERACIÓN DEL DERECHO EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SE ATACAN (RESOLUCIONES 2663 DE 2013 Y 63189 DE 2014)”. e.- “INEXISTENCIA DE LA TRANSGRESIÓN DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO”. f.- “INEXISTENCIA DE NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES ATACADAS”. g.- “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA DECLARAR LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. ü “Principio de Arbitrabilidad Objetiva – rationae materiae ü “principio de la Indisponibilidad de la Legalidad en los Actos Administrativos”. h.- “EXCEPCIONES OFICIOSAS”. 8.2.- EXCEPCIONES FORMULADAS POR TRANSMILENIO S.A. a.- “INAPLICABILIDAD DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA, expresada en el numeral 21.3 del contrato N° 171 DE 2007 a Transmilenio, S.A.”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     232   b.- “FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA EN LA DEMANDADA TRANSPORTES TRANSMILENIO S.A”. c.- “INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES A SU CARGO, POR PARTE DE LA DEMANDANTE PÖYRY INFRA S.A., EN EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA N° 171 DE 2007”. d.- “INEXISTENCIA DE SOLIDARIDAD RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD POR PERJUICIOS ENTRE EL IDU Y TRANSMILENIO S.A., CON BASE EN EL CONTRATO N° 171 DE 2007”. e.- “INEXISTENCIA DE UN DESEQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA N° 171 DE 2007 A FAVOR DE LA DEMANDANTE PÖYRY INFRA S.A.”. f.- “INEXISTENCIA DE NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES 2663 DEL 10 DE OCTUBRE DE 2013 Y RESOLUCIONES 63189 DEL 24 DE JULIO DE 2014, ambas proferidas por el IDU”. g.- “INEPTA DEMANDA”.

Al ocuparse de examinar las excepciones que han quedado mencionadas y que fueron propuestas en su debida oportunidad por las entidades Convocadas, el Tribunal pone de presente que en relación con las mismas únicamente se registran y se consideran la sustentación y los argumentos que en relación con cada una de ellas expuso cada Entidad Convocada, comoquiera que la Parte Convocante no hizo manifestación alguna al respecto cuando se le corrió traslado de tales excepciones; por su parte el señor Agente del Ministerio Público, en el concepto de fondo que rindió dentro del presente proceso, radicado en julio 7 de 2016, tampoco hizo alusión alguna a las excepciones propuestas por las Convocadas.

También importa subrayar que ya fueron objeto de estudio y de decisión en el presente Laudo, dentro del capítulo relacionado con la competencia del Tribunal, aquella excepción que formuló el IDU bajo la denominación de “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA DECLARAR LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”, al igual que aquella que expuso TRANSMILENIO con el título de “INAPLICABILIDAD DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA”.

De la misma manera el Tribunal ya efectuó el estudio correspondiente a la excepción que fue formulada acerca de “FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA EN LA DEMANDADA TRANSPORTES TRANSMILENIO S.A”. Igualmente se destaca que en el presente Laudo, al realizar el estudio relacionado con “Las Acusaciones de Ilegalidad en contra de las Resoluciones 2663 de 10 de Octubre y 63189 de 24 de Julio de 2014”, ya se abordó a fondo el examen pormenorizado de las excepciones que invocó el IDU y que fueron individualizadas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     233   como “INEXISTENCIA DE NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES ATACADAS”, “INEXISTENCIA DE AMENAZA O VULNERACIÓN DEL DERECHO EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SE ATACAN” e “INEXISTENCIA DE LA TRANSGRESIÓN DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO”, como también se analizó y se resolvió la excepción que TRANSMILENIO identificó como “INEXISTENCIA DE NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES 2663 DEL 10 DE OCTUBRE DE 2013 Y RESOLUCIONES 63189 DEL 24 DE JULIO DE 2014, ambas proferidas por el IDU”.

Por lo que corresponde a las que el IDU ha nombrado como “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA N° 171 DE 2007 POR PARTE DE PÖYRY INFRA S.A.” e “IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE MAYOR PERMANENCIA EN OBRA POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA”, lo cual se extiende por igual a la que TRANSMILENIO presentó como “INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES A SU CARGO, POR PARTE DE LA DEMANDANTE PÖYRY INFRA S.A., EN EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA N° 171 DE 2007”, encuentra el Tribunal de Arbitramento que más que excepciones, con virtualidad para aniquilar la acción y/o medio de control a cuyo ejercicio acudió en este caso la Parte Convocante o sus respectivas pretensiones, lo que cada una de las Entidades Convocadas expuso bajo tales designaciones al presentar su correspondiente Contestación a la Demanda en realidad son argumentos de defensa a cuyo estudio y decisión se procederá en este mismo Laudo cuando se emprenda el análisis correspondiente al fondo del litigio y por tanto cuando, previa valoración de los medios de prueba allegados al expediente y de los argumentos invocados tanto por la Parte Convocante como los de Defensa que esgrime la Parte Convocada, se resuelva sobre la prosperidad –total o parcial– de las pretensiones de la Demanda.

Así las cosas, procede el Tribunal a pronunciarse sobre las demás excepciones que fueron propuestas y que todavía no han sido materia de análisis y decisión. 8.3.- EXCEPCIONES OFICIOSAS Solicita el IDU que los árbitros declaren oficiosamente las excepciones que se encuentren probadas dentro del proceso, aunque no hubieren sido propuestas expresamente por alguna de las Entidades Convocadas.

Al respecto el Tribunal se limita a señalar que si bien es cierto que el artículo 282 del Código General del Proceso –C.G.P.–, atribuye a los jueces de la República – lo cual comprende también a los árbitros debidamente habilitados para administrar justicia– la facultad-deber de reconocer oficiosamente en la sentencia –o laudo arbitral– los hechos que constituyen una excepción (salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa), no es menos cierto que en el proceso arbitral que culmina con la expedición de la presente providencia no ha encontrado y menos evidenciado la configuración de hechos que ameriten la declaratoria oficiosa de una o de varias excepciones y, por tanto, se abstendrá de realizar declaraciones en ese sentido.

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De la misma manera sostiene que no puede ser responsable de unos perjuicios supuestamente ocasionados por el IDU, en primer lugar porque en su condición de pagadora ha cumplido debidamente las prestaciones que le correspondían en relación con el Contrato de Interventoría No. 171 de 2007, amén de que no existe una orden escrita de pago emanada del IDU y a favor de PÖYRY; y en segundo lugar porque en el convenio interadministrativo de septiembre 20 de 2001 se precisó que el IDU actuaría de manera autónoma y bajo su responsabilidad en todos los aspectos relacionados con la contratación que decidiera llevar a cabo para asegurar la infraestructura física del sistema TRANSMILENIO.

Añade que en las actas de arreglo directo que habrían modificado el Contrato de Interventoría No. 171 de 2007, se acordó expresamente, con la aceptación de PÖYRY, que los costos por mayor permanencia de la Interventoría serán asumidos por el contratista CONSORCIO METROVÍAS S.A. 8.5.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Destaca el Tribunal que la declaratoria de responsabilidad por perjuicios que la Parte Convocante pretende en su demanda en relación con las Entidades Convocadas IDU y TRANSMILENIO, y más específicamente en cuanto corresponde a su pretensión quinta, se hace depender directa y exclusivamente del incumplimiento que alega del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007.

Dicha anotación resulta trascendental en cuanto el examen detallado del referido Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 obliga a concluir que no existe, a lo largo de su contenido, estipulación alguna que contemple, que prevea o que establezca solidaridad –activa o pasiva– entre las signatarias IDU y TRANSMILENIO, como tampoco es posible advertir acuerdo alguno de solidaridad en el Convenio Interadministrativo que en 2001 celebraron esas mismas Entidades según la incorporación que de una parte del mismo se realizó en el tantas veces citado Contrato de Interventoría, a lo cual se debe añadir que –según lo destacó ya el Tribunal–, la ejecución de las obligaciones contractuales que dieron lugar a la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     235   controversia que aquí se decide y de cuyo estudio, examen, acreditación y decisión se ha ocupado el presente Laudo, son obligaciones que únicamente involucraron a la Convocante PÖYRY y al IDU, sin que en modo alguno hubieren recaído –ni jurídica, ni fácticamente– sobre TRANSMILENIO.

A ello debe agregarse que en el presente caso, a juicio del Tribunal, no hay lugar a aplicar la presunción de solidaridad que en su artículo 825240 consagra el Estatuto de los Comerciantes. Lo anterior, en primer lugar, porque si bien el artículo 13 de la Ley 80 determina que en los asuntos no regulados de manera especial por el Estatuto de Contratación Estatal debe acudirse a las disposiciones de los Códigos de Comercio o Civil, en su orden, lo cierto es que la naturaleza del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 que se viene analizando y que ha dado lugar a las controversias que ahora se resuelven, corresponde –tal como se explica con detalle a lo largo del presente Laudo– a la de un típico Contrato Estatal, según la definición expresa que sobre esta específica materia adoptó el artículo 32 de la Ley 80, por manera que mal podría predicarse de dicho vínculo la condición de “negocio mercantil”, a cuya conformación o perfeccionamiento el citado Código de Comercio supeditó la aplicación de la referida presunción de solidaridad.

Y en segundo lugar porque del contenido expreso del propio Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 se desprende, sin lugar a la menor hesitación, que entre las Entidades Estatales IDU y TRANSMILENIO, jamás hubo solidaridad alguna en relación con la celebración, ejecución, desarrollo y liquidación de dicho Contrato, puesto que la intención y la voluntad expresa que al respecto consignaron las Partes estuvo directa, reflexiva e inequívocamente dirigida a evitar que pudiere surgir algún asomo de duda acerca de dicha materia.

Ciertamente, desde el inicio del citado Contrato de Interventoría No. 171 de 2007, al identificar a sus comparecientes, se puntualizó: “Adicionalmente, el presente Contrato es firmado por “… TRANSMILENIO S.A., quien suscribe este Contrato, exclusivamente en su calidad de pagador de las obligaciones dinerarias a favor del Contratista, previa solicitud expresa y escrita del IDU, según se establece en el presente Contrato y en el Convenio Interadministrativo de cooperación No. 020 de Septiembre de 2001 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y el IDU”.

(Se ha subrayado). Y en perfecta armonía tanto con esas manifestaciones que se dejan transcritas, como con aquello que se acordó expresamente en el Convenio Interadministrativo que en septiembre 20 de 2001 celebraron el IDU y TRANSMILENIO, se encuentra que en las consideraciones del propio Contrato de Interventoría 171 de 2007 se                                                                                                                 240 El siguiente es el texto del artículo 825 del Código de Comercio: “ARTÍCULO 825.

En los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     236   reprodujo la “CLÁUSULA SEGUNDA.- ESQUEMA DE COOPERACIÓN INTERINSTITUCIONAL” del aludido Convenio Interadministrativo, en cuyo texto se incluyeron, entre otras, las siguientes estipulaciones: “1.

El IDU, de manera autónoma y bajo su responsabilidad, iniciará, tramitará y llevará hasta su culminación, los procesos de contratación que sean requeridos para la ejecución de las obras de infraestructura física de las troncales del sistema Transmilenio, así como para la contratación de las interventorías que sean requeridas …” (Se han agregado las subrayas).

“2. La coordinación, vigilancia y control de la ejecución de los Contratos estará a cargo y bajo la responsabilidad exclusiva del IDU. Lo anterior sin perjuicio de la contratación de interventores externos. Adicionalmente, será el IDU, quien autónomamente definirá las eventuales modificaciones a los contratos, por cualquiera causa. TRANSMILENIO S.A., no participará, ni será responsable, de estas labores, salvo por la obligación del manejo presupuestal y de realizar los pagos a los contratistas a que se refieren los numerales siguientes”.

(Se deja subrayado). Así las cosas, dado que además de no existir convención alguna que pudiere servir de fuente para sostener que en el presente caso las Entidades Convocadas IDU y TRANSMILENIO pudieran ser llamadas a responder de manera solidaria por el cumplimiento del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007 y menos por los perjuicios que se deriven de su inobservancia o de su cumplimiento tardío o defectuoso, lo que se encuentra es una intención clara, expresa e inequívoca de la voluntad de las Partes encaminada a impedir que surja solidaridad entre las mencionadas Entidades Estatales por el cumplimiento del referido Contrato de Interventoría, amén de que tampoco existe disposición normativa que determine o constituya solidaridad alguna que pueda predicarse o exigirse respecto de dichas Entidades.

Como consecuencia de las estipulaciones que se acaban de transcribir, las cuales regulan el régimen de responsabilidad contractual que acordaron de manera libre y vinculante el IDU y TRANSMILENIO, con la aceptación incondicional de PÖYRY, resulta evidente que incluso si en gracia de discusión se llegare a admitir que al mencionado Contrato Estatal de Interventoría No. 171 de 2007 sí le resultare aplicable la presunción de solidaridad que consagra el citado artículo 825 del Código de Comercio –ello con apoyo en lo dispuesto en el artículo 22241 de esa misma codificación, según el cual cuando un acto sea comercial para una de las partes se regirá por la ley mercantil, en atención que tanto PÖYRY, como TRANSMILENIO, son sociedades anónimas comerciales–, aún así habría que aceptar entonces que la referida presunción se encuentra totalmente desvirtuada para el presente caso por razón del alcance y los efectos que se desprenden directamente de las manifestaciones de voluntad que consignaron las Partes.                                                                                                                 241 El siguiente es el tenor literal del artículo 22 del Código de Comercio: “ARTÍCULO 22.

Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     237   Lo expuesto obliga al Tribunal a concluir que evidentemente en punto al cumplimiento del Contrato de Interventoría que se examina no existe –y nunca existió– solidaridad entre el IDU y TRANSMILENIO.

Téngase presente que de conformidad con los dictados del artículo 1568242 del Código Civil, la solidaridad –fenómeno por cuya virtud la obligación asumida por múltiples deudores (solidaridad pasiva) puede serle exigida en su totalidad a uno cualquiera de ellos o el derecho del cual sean titulares varios acreedores (solidaridad activa) puede ser reclamado en su totalidad por uno cualquiera de ellos–, sólo puede surgir en razón de una convención, de un testamento o de la ley.

El fundamento que aquí se recoge le impone al Tribunal indicar que, tal como lo ha solicitado la Entidad Convocada TRANSMILENIO, en la parte resolutiva del presente Laudo se deberá acceder a declarar que no existe solidaridad entre el IDU y TRANSMILENIO por razón de la responsabilidad que se derive de los perjuicios ocasionados a la Parte Convocante por el incumplimiento, el cumplimiento tardío o el cumplimiento defectuoso del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007. 8.6.- EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA La Entidad TRANSMILENIO hace consistir esta excepción en la consideración de que la Convocante no dirigió la demanda contra el verdadero responsable del pago de las sumas de dinero que en su sentir es el CONSORCIO METROVIAS S.A., por concepto de la mayor permanencia de la interventoría, como consecuencia del Contrato No. 171 de 2007, tal como se estableció en cuatro (4) actas de arreglo directo. 8.7.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Al resolver esta excepción se advierte con facilidad que a través de la misma se está reiterando la argumentación que la Convocada TRANSMILENIO ya expuso como parte de la que denominó excepción de falta de legitimación en la causa, en cuanto considera que mediante el Laudo correspondiente se debe absolver a las Entidades Estatales Convocadas dado que no son las verdaderas obligadas a                                                                                                                 242 Así reza el citado artículo 1568 del Código Civil, aplicable a los Contratos Estatales en atención a los mandatos contenidos en el citado artículo 13 de la Ley 80: “ARTICULO 1568.

En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. “Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.

“La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”. (Se ha destacado y subrayado). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     238   responder por las reclamaciones de mayor permanencia que formula la Convocante.

Lo anterior, según lo explicó con detenimiento la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado que al respecto se dejó parcialmente transcrita, en cuanto pudiera configurar la falta de legitimación en la causa en su modalidad material o sustancial, más que una excepción corresponde a un presupuesto indispensable para que pueda expedirse un fallo de mérito estimatorio de las pretensiones de la demanda o a favor de alguna de las excepciones perentorias, por lo cual y tal como ya se dejó anunciado, será objeto de análisis y decisión cuando se proceda a resolver sobre el fondo de la demanda.

Comoquiera que lo alegado en este punto por TRANSMILENIO no configura un defecto de la demanda que determine la imposibilidad de proferir un fallo de fondo, la invocada excepción de ineptitud deberá ser negada. 8.8.- LAS EXCEPCIONES RELACIONADAS CON LA INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO EN EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA IDU 171 DE 2007 Como ya se ha indicado, la Entidad Convocada IDU propuso la excepción que denominó “INEXISTENCIA DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA IDU 171 DE 2007 E INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DEL MISMO POR PARTE DEL IDU”.

A su turno, la igualmente Convocada TRANSMILENIO, también formuló la excepción de “INEXISTENCIA DE UN DESEQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA N° 171 DE 2007 A FAVOR DE LA DEMANDANTE PÖYRY INFRA S.A.”. Como apoyo de esta excepción el IDU sostiene que no se configuró desequilibrio en la ecuación económica del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007, para lo cual invocó diversas fuentes doctrinarias y jurisprudenciales sobre la naturaleza y el sentido que debe atribuírsele a la figura del equilibrio económico del contrato, a lo cual agregó una importante argumentación encaminada a defender su postura de que no hubo lugar al incumplimiento que se le imputa.

Por su parte, TRANSMILENIO respalda su excepción en lo que califica como una equivocación matemática palmaria de parte de la Convocante al expresar la pretensión en mención, a partir de un mayor valor que no corresponde a la realidad. En este punto resulta indispensable destacar que la Parte Convocante, a través de las pretensiones declarativas de su demanda alude a fenómenos jurídicos que para el presente caso resultan completamente diferenciables entre sí, como son i) el INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LAS ENTIDADES ESTATALES (pretensiones principales CUARTA y QUINTA); ii) el RIESGO DE MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA (pretensiones principales SEGUNDA y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     239   TERCERA) y iii) la RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO (pretensiones primera y segunda subsidiarias a la QUINTA PRINCIPAL), a propósito de lo cual el Tribunal hace suyas las precisiones que sobre esta materia ha realizado en los últimos años el Honorable Consejo de Estado para efectos de separar por completo los hechos constitutivos de incumplimiento contractual de la figura del equilibrio financiero de los Contratos Estatales.

Sobre ese particular resulta claro que desde el punto de vista normativo son los artículos 3243, 4-8244, 5-1245 y 27246 de la Ley 80 los que sirven de fundamento para entender los alcances de la figura del EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES, al paso que de la responsabilidad contractual que desencadena el incumplimiento de la Entidad Estatal Contratante se ocupa el artículo 50247 de ese mismo cuerpo normativo.

Precisamente la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, durante los últimos años, ha destacado que el incumplimiento de los Contratos Estatales por parte de las Entidades Contratantes no puede entenderse, en modo alguno, como causal de ruptura del equilibrio económico de dichos Contratos Estatales y que, por tanto, las figuras en mención resultan totalmente diferentes entre sí, sin que                                                                                                                 243 “ARTÍCULO 3o.

DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

“Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. 244“ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: ………………………….

“8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financierasexistentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. 245 “ARTÍCULO 5o.

DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: “1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. “En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. 246 “ARTÍCULO

27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”. 247 “ARTÍCULO

50. DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”.

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“Para la Sala, los supuestos de hecho alegados no son constitutivos de ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato, sino de incumplimiento contractual. “La ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.

“La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual.

A los primeros se les denomina “hecho del príncipe”, y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y paralelamente en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato.

“El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.

“En esta oportunidad no es pertinente profundizar sobre los fenómenos capaces de alterar el equilibrio económico - financiero de los contratos del Estado, pues surge de manera palmaria que los supuestos alegados por el demandante no se ubican, en estricto rigor, en ninguno de aquéllos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     241   “En efecto, la ejecución de las obras sólo se inició el 20 de junio de 1995 – pese a que el contrato quedó perfeccionado 15 meses atrás (24 de marzo de 1994 –numeral 1 de estas consideraciones–) y a que el término de ejecución comenzó a correr el 8 de abril de 1994 (ver numeral 2 de estas consideraciones)–, porque la entidad contratante incumplió las obligaciones a su cargo, en la medida en que no hizo entrega oportuna de los planos y diseños al constructor y, por ello, se sustrajo de la obligación de suscribir el acta de iniciación de las obras, una vez satisfechos los requisitos de ejecución contemplados por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, todo lo cual obedeció a que la entidad pública celebró el contrato sin contar con licencia de construcción (ver informe suscrito por la Coordinadora del Grupo de Arquitectura de la Superintendencia de Notariado –numeral 6 de estas consideraciones–) y tal omisión generó que tardara más de un año en dar cumplimiento a las obligaciones contractuales a su cargo (cumplimiento tardío de la obligación).

Sólo en julio de 1994, es decir, 3 meses después de iniciado el término de ejecución, la entidad administrativa inició el procedimiento administrativo tendiente a obtener la licencia de construcción y apenas 10 meses después fue expedida, con carácter provisional (ver numeral 9 de estas consideraciones). “Sin duda alguna, las irregularidades que desencadenaron el incumplimiento contractual se comenzaron a gestar desde la etapa precontractual, pues la entidad administrativa soslayó el principio de planeación previsto en el artículo 30 del Decreto ley 222 de 1983 (normatividad que rigió el proceso de selección del contratista en este caso), por cuanto no preparó de manera lógica, coherente y oportuna el proyecto constructivo y decidió adelantar el proceso de selección, tendiente a escoger el contratista que ejecutaría las obras estructurales del edificio, sin haber solicitado, siquiera, la licencia de construcción y sin tener los planos y diseños estructurales definitivos, según se desprende de la prueba allegada al proceso (ver numeral 6 de estas consideraciones).

Una correcta planeación del proyecto implicaba que la entidad administrativa hubiera encomendado al contratista la consecución de la licencia de construcción y la elaboración de los planos y diseños estructurales o, en caso contrario, que hubiera iniciado el proceso de selección sólo cuando contara con éstos. “………………………… “Es de anotar que, si bien el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no sólo por el origen de los fenómenos, tal como quedó explicado en precedencia, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno y otro caso.

“En efecto, la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho, en algunos casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo disponen el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998” 248.                                                                                                                 248 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia fechada en marzo 14 de 2013. Radicación No. 760012331000199603577-01, expediente No. 20.524. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     242   Y en la sentencia de noviembre 27 de 2013, expediente No. 31.431, se reafirmó lo dicho con anterioridad en los siguientes términos: “7) Precisiones conceptuales en torno a las diferencias existentes entre las figuras del incumplimiento contractual y del desequilibrio económico del contrato.

“El argumento central expuesto tanto en la demanda como en el recurso de apelación se encaminó a advertir la configuración del incumplimiento contractual imputable a la entidad estatal, lo cual según su parecer trajo consigo la ruptura del equilibrio económico del contrato. Dicha ruptura se atribuyó esencialmente a tres hechos: “……………………….

“En los términos expuestos se evidencia que el manejo jurídico de la situación fáctica que se presentó en el caso en examen respecto de los dos primeros cargos, esto es la falta de pago de los honorarios pactados y la falta de entrega en debida forma y oportunidad de los documentos, facturas y soportes sometidos a revisión, ambas situaciones constitutivas de incumplimiento contractual atribuido a la entidad estatal por la inobservancia de los deberes y obligaciones derivadas del contrato, se alegaron como causas de la ruptura del equilibrio económico, circunstancia que impone a la Sala la necesidad de efectuar algunas puntualizaciones.

La doctrina extranjera ha definido el equilibrio financiero del contrato como la “…. relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes.” 249 “Para la doctrina nacional autorizada, la equivalencia económica del contrato debe entenderse como “la garantía que el derecho le otorga a la órbita patrimonial del contratista, como un justo límite a la supremacía que ostenta la Administración Pública en sus relaciones jurídicas, como titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público."250 “En el campo de la contratación estatal se ha considerado que “es cierto que el pacto de las partes recibe todo el poder que la ley le trasladó en cuanto a vehículo de regulación de las relaciones sociales.

Sin embargo ese acuerdo se estructura en unas determinadas y concretas situaciones, que justifican explican y condicionan los términos económicos que se convienen. En tanto esas situaciones se mantengan inalterables durante sus ejecuciones económicas se conservarán. Pero la modificación de ellas incluso por hechos no imputables a ninguna de las partes, comporta la alteración de la economía del contrato y el deber, generalmente a cargo del Estado, de recuperar esas condiciones a un nivel semejante al existente al momento del negocio.”251                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   Demandante: Jairo Antonio Ossa López.

Demandada: Superintendencia de Notariado y Registro. Magistrado Ponente, doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera. 249 MARIENHOFF, Miguel. “Contratos Administrativos Teoría General.” En tratado de Derecho Administrativo. Tomo III –A.4. Cuarta Edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Pag. 469. 250 ESCOBAR GIL, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública; editorial Legis Editores, Bogotá. 20000, Pág. 401. 251 DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo.

“Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”. Segunda Edición. 2010. Legis Editores. Pag. 489 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     243   Pues bien, al respecto cabe señalar que en sus orígenes la figura de la ecuación económica del contrato estuvo orientada a otorgar una garantía en favor [del] contratista como protección frente al poder de la Administración, dado que ésta concurría a la relación contractual investida de poderes o prerrogativas excepcionales o exorbitantes que inevitablemente descartaban alguna posibilidad de igualdad entre las partes de la relación contractual, garantía que de ninguna manera podía o debía entenderse como un seguro de ingreso o utilidades a favor del contratista.

“Posteriormente esa concepción sufrió una mutación en cuanto se admitió que la noción del equilibrio económico estaba llamada a prosperar en favor de cualquiera de las partes del contrato, cuestión que incluye también como beneficiaria de dicha institución a la entidad estatal contratante y no sólo al contratista particular, variación que encontró apoyo normativo en el artículo 20 del Decreto-ley 222 de 1983, según el cual, cuando hubiere lugar a la modificación unilateral del contrato “c) Debe guardarse el equilibrio financiero para ambas partes”; de la misma manera la Ley 80 de 1993, actualmente vigente, dispuso en su artículo 27 que si alguna de las partes de la relación contractual resultare afectada con el rompimiento del equilibrio financiero del contrato podría acudir a su restablecimiento adoptando las medidas necesarias, a lo cual se adiciona la previsión consignada en el numeral 3 del artículo 4º de la misma Ley 80, por cuya virtud se faculta expresamente a las entidades estatales para –o incluso les impone el deber de– solicitar la actualización o revisión de precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico del contrato.

“Este enfoque del equilibrio financiero del contrato permite concebir esa institución como un derecho o facultad del cual son titulares, en igual medida, las dos partes de la relación contractual. “Al aproximar con esa perspectiva el fundamento del equilibrio económico de los contratos estatales, resulta posible identificar en esa figura una doble dimensión: la primera relacionada con la equivalencia objetiva que debería existir entre las correspondientes y correlativas prestaciones y la segunda referida al respeto y mantenimiento de las condiciones existentes que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración252.

“Del contenido conceptual puesto de presente, debe entenderse que el equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta y pudieron conocer al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado el procedimiento de la licitación o de contratar cuando se hubiere acudido a la modalidad de contratación directa; en ese contexto resulta evidente que dicha equivalencia puede verse afectada o por factores externos a las partes que están llamados a encuadrarse dentro de la Teoría de la Imprevisión o por diversas causas que pueden ser imputables a la Administración como consecuencia o por razón de la expedición de actos administrativos en ejercicio legítimo de su condición de autoridad.

“Ahora bien, sea que se trate de un contrato estatal sometido al imperio del Estatuto de Contratación Estatal o sea que se trate de aquellos que por corresponder a una regla de excepción a su aplicación, como ocurre en el caso que ahora se examina, se encuentre sometido a las normas del                                                                                                                 252 HOYOS DUQUE, Ricardo.

“El Equilibrio Económico del Contrato Estatal: La Jurisprudencia del Consejo de Estado y la Propuesta de Reforma a la Ley 80 DE 1993”. Artículo en “Contratación Estatal: Aspectos Controversiales – Memorias IV Jornadas de Contratación Estatal”. Compilador Felipe De Vivero Arciniegas. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes.

Bogotá, D. C. Septiembre de 2007. Página 103. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     244   derecho privado o a disposiciones especiales, lo cierto es que la equivalencia económica de las prestaciones contractuales constituye un principio medular que se encuentra inmerso en la legislación en materia de contratación estatal y que además lo recogen varias disposiciones del aludido derecho privado253, razón por la cual debe estar presente en todas las relaciones negociales254, máxime cuando uno de los extremos que la integran es una entidad de naturaleza estatal por cuya intervención se desprende que el negocio envuelve una finalidad pública, de manera que por vía de principio el equilibrio económico del contrato también está llamado a permear las relaciones contractuales sometidas al régimen de los particulares255 en donde una de ellas sea una persona jurídica de derecho público.                                                                                                                 253 “ARTÍCULO 868.

REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.” (Código de Comercio). 254 BENITEZ CAORCI, Juan J. “La Revisión del Contrato”. Segunda Edición 2010. Editorial Temis Bogotá Pag. 71-72. “A través de una referencia panorámica se detecta que la tutela del débil aparece como una de las más significativas líneas evolutivas del derecho civil contemporáneo.

Por consiguiente ha surgido una nueva moral contractual mediante la intervención del juez en el contrato para hacer reinar un mínimo de equidad en las relaciones negociales. En el nuevo concepto de contrato, la equidad y la justicia vienen a ocupar el centro de gravedad en sustitución del mero juego de fuerzas volitivas e individualistas que en la sociedad de consumo, comprobadamente son llevadas al predominio, de la voluntad del más fuerte sobre el más vulnerable, resultando inaceptable el desequilibrio irrazonable de la ingeniería contractual, valorizándose el equilibrio intrínseco de la relación en su totalidad, redefiniéndose por tanto lo que es razonable en materia de concesiones del contratatante mas débil permitiendo así la existencia de un equilibrio mínimo en la relación contractual”. 255 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 21 de febrero de 2012, Exp. 2006-00537, M.P. William Namén Vargas.

“A la revisión del contrato mercantil refiere el artículo 868 del Código de Comercio, sin definirla. El aspecto para caracterizarla atañe a sus condiciones, requisitos o presupuestos y consecuencias normativas. En torno a sus exigencias, delanteramente requiérese la existencia y validez del contrato. La inexistencia y la invalidez excluyen la teoría de la imprevisión y la revisión contractual por desequilibrio prestacional en tal virtud, sin perjuicio de los ajustes pertinentes en las prestaciones consecuenciales por nulidad.

(…). El artículo 868 del Código de Comercio, dispone la regla para contratos de ejecución sucesiva, escalonada, periódica o diferida, cuyas prestaciones se proyectan en espacio temporal distante a su celebración, y pueden afectarse por circunstancias sobrevenidas, previas a su cumplimiento futuro y terminación. Exceptúa los contratos aleatorios y los de ejecución instantánea.

De suyo, los eventos alteradores de la simetría prestacional, han de acontecer después de celebrado el contrato, durante su ejecución y previamente a su extinción. Por esto, el precepto excluye el de ejecución instantánea, al agotarse en un solo acto coetáneo, simultáneo, sincrónico e inmediato con su existencia, coincidiendo celebración y cumplimiento.

Empero, el contrato puede crear prestaciones instantáneas, otras sucesivas, y los contratantes podrán diferir el cumplimiento mientras no contradigan el tipo contractual, ni la ley lo prohíba, ad exemplum, en el mutuo la obligación a cargo del mutuario de restituir el préstamo y pagar intereses, puede ejecutarse al celebrarse o en lapso posterior.

La revisión del contrato, en rigor se justifica por una prestación de cumplimiento futuro, cuya ejecución se hace después, en lapso ulterior a su existencia, así la determinación del desequilibrio prestacional o la excesiva onerosidad derive no de esa prestación unitaria sino de todo el contrato. Compréndase, entonces, la imposibilidad práctica de una alteración sobrevenida cuando la prestación se cumple o ejecuta al instante de su existencia, extinguiéndose en el mismo acto, también revisar o terminar lo que no existe.

En torno a los contratos aleatorios, la realidad muestra la probable alteración sobrevenida de la equivalencia prestacional, o su excesiva onerosidad en el cumplimiento. Contraría la lógica descartar su presencia ulterior, en especial, tratándose de aleas anormales, ajenas o extrañas al tipo concreto de contrato aleatorio o a su estructura, disciplina legal o a la negociación, previsión, dosificación, distribución y asunción de los riesgos.

En estos eventos, procede corregir toda alteración ulterior, imprevista e imprevisible, por fuera o más allá del riesgo propio o alea normal de estos negocios, naturalmente no bajo la regla comentada sino a través de los otros mecanismos singulares (v. gr., la revisión ex art. 1060 del C. de Co, en el seguro), ya los inherentes a la definición o regulación del tipo contractual específico, ora los generales de la buena fe, la equidad y justicia contractual, por cuanto en ningún contrato puede imponerse a una parte soportar al infinito todos los riesgos, menos los anormales so pretexto de la incertidumbre prestacional, el azar, albur o contingencia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     245   “Realizadas las anteriores precisiones conceptuales en torno a la figura del restablecimiento del equilibrio económico, conviene agregar que el tratamiento jurisprudencial en torno al tema de incumplimiento contractual, como causal generadora de la ruptura de dicho equilibrio económico, ha sido pendular en cuanto en algunas oportunidades se han adoptado posturas encaminadas a aceptar su ubicación en el terreno de la responsabilidad contractual256, entendiendo así la inobservancia del contenido obligacional de uno de los extremos contratantes como causa eficiente de dicho quebranto, mientras que en otras tantas se ha hecho y se ha mantenido la distinción para efectos de identificar el equilibrio económico y su ruptura como un fenómeno ajeno por completo a las nociones de incumplimiento y/o de responsabilidad contractual257.

“Sobre ese particular se impone agregar que esta disparidad en modo alguno ha obedecido al arbitrio o al desconocimiento del tema por parte de la Jurisprudencia aludida, sino que puede explicarse en cuanto ha sido la misma legislación la que quizá sin propiedad o de manera equívoca sobre la materia, se ha ocupado de generar la confusión en cuanto ha identificado el incumplimiento contractual como una de las causas generadoras de la ruptura del equilibrio económico del contrato, tal como lo refleja el tenor literal del numeral primero del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 en cuanto establece que “si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

“En igual sentido se encuentra la disposición contenida en el numeral octavo del artículo 4 del mismo estatuto, en cuanto consagra: “Artículo 4.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: “(…)”. “8.- Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa.

Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.” (Negrillas por la sala). Dentro de los requisitos, está la sobreviniencia de las circunstancias determinantes de la asimetría prestacional.

Han de acontecer después de la celebración, durante la ejecución y antes de la terminación del contrato. La sobreviniencia de las circunstancias es inmanente al cambio o mutación del equilibrio prestacional en la imprevisión. Las causas preexistentes, aún ignoradas al celebrarse el contrato y conocidas después por la parte afectada, no obstante otra percepción (p.ej., art. 6.2.2, “(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato;” Principios Unidroit, 2010), envuelven desequilibrio congénito, y escapan a la revisión ex artículo 868 del Código de Comercio, a cuyo tenor se autoriza cuando son “posteriores a la celebración de un contrato”. 256 Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 15 de febrero de 1999, Exp. 11194, C.P Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 21 de junio de 1999, Exp. 14943, C.P Daniel Suárez Hernández; sentencia del 31 de agosto de 2011, Exp.18080, C.P Ruth Stella Correa Palacio. 257 Sobre el particular pueden leerse las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 26 de febrero de 2004, Exp: 14043, C.P Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 4 de septiembre de 2003, Exp. 10883, C.P Alier Hernández Enríquez; sentencia del 14 de marzo de 2013, Exp. 20.524, C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     246   “De ahí que la Sala estime necesario puntualizar que si bien algunas normas legales vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la figura del incumplimiento contractual como una de las génesis del desbalance de la ecuación contractual, lo cierto es que el instituto del equilibrio económico en la contratación estatal tiene y ha tenido como propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo, sin que haya lugar a confundir esa institución con la materia propia de la responsabilidad contractual.

“Precisamente con ese fin el ordenamiento positivo faculta hoy a las entidades contratantes para que, en sede administrativa, adopten los mecanismos encaminados a preservar esas condiciones y las dotó de instrumentos útiles tendientes a lograrlo, tales como la aplicación de los mecanismos de ajuste, actualización y revisión de precios, cuya materialización podrá y deberá efectuarse directamente por la Administración Pública contratante.

“Muy por el contrario, cuando se examina el incumplimiento de uno los extremos del negocio jurídico por razón de la inobservancia o del cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de aquellas estipulaciones que de manera libre, voluntaria y vinculante acordaron las partes al tiempo de su celebración, naturalmente ello debe realizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, lo que a la postre faculta al otro contratante, siempre que hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo o que hubiera estado dispuesto a satisfacerlas en la forma y tiempo debidos, para que, en sede judicial, pueda solicitar la resolución del respectivo vínculo negocial o su cumplimiento, en ambas opciones con la correspondiente indemnización de los perjuicios causados o incluso, si a ello hubiere lugar, autoriza a la entidad estatal contratante para sancionar al contratista particular incumplido mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrato258, o para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato, tal como lo dispone el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, normativa que encuentra antecedente positivo en los artículos 71 y 72 del entonces vigente Decreto-ley 222 de 1983.

“En esta misma línea, en reciente oportunidad esta Subsección se ocupó de puntualizar una vez más las múltiples diferencias que existen entre la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y la figura del incumplimiento contractual, así como los efectos que se desprenden en uno y otro caso: “Para la Sala los supuestos de hecho alegados no son constitutivos de ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato, sino del incumplimiento contractual.

“La ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.                                                                                                                 258 Artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     247   “La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores extraños a las partes involucradas en la relación contractual.

A los primeros se les denomina “hecho del príncipe”, y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y paralelamente en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato.

“El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento general la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.

“(…) “Es de anotar que, si bien el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no solo por el origen de los fenómenos, tal como quedó explicado en precedencia, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno u otro caso.

“En efecto, la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho, en algunos casos a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos casos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.”259”260.

Al retomar el caso concreto que ahora se estudia y se examina mediante el presente Laudo y partiendo de la anotada diferenciación que la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ha puesto de presente entre la figura del equilibrio económico del contrato por un lado y por el otro el régimen de responsabilidad que se deriva del incumplimiento contractual, el Tribunal se abstendrá de resolver de fondo la denominada EXCEPCION DE INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO                                                                                                                 259 Sección Tercera Subsección A, Consejo de Estado, 14 de marzo de 2013, Exp. 20.524. 260 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia fechada en noviembre 27 de 2013. Radicación No. 660012331000200200391, expediente No. 31.431. Actor: UNION TEMPORAL AUDITORIA MEDICA; Demandada: E.P.S. RISARALDA S.A EN LIQUIDACION. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     248   ECONÓMICO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA No. 171 DE 2007 que propuso cada una de las dos Entidades Estatales Convocadas, ello en la medida en que no hace falta entrar a decidir dicha excepción puesto que tal pronunciamiento resultaría superfluo en la medida en que –por las razones que se explican a lo largo del presente Laudo– serán denegadas las pretensiones declarativas que se encaminaron a obtener el restablecimiento del aludido EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA No. 171 DE 2007.

No sobra recordar que la propia Corte Suprema de Justicia ha señalado que al análisis y resolución de una excepción sólo hay lugar cuando evidentemente existe el derecho que reclama el demandante, por manera que carece de sentido y de viabilidad toda excepción que se proponga en relación con un derecho que no existe y/o que no ha de ser reconocido.

Así lo recoge la providencia emanada de la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, distinguida como SC – 4574 – 2015, 21 ab. rad. 2007- 00600-02, mediante la cual se reiteró lo que al respecto ya había consignado esa misma Corporación en la Sentencia de junio de 2001 SC – 11 jun. 2001, rad. 6343 en la que se puntualizó: “(…) La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.

Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose (…) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor (…) Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad (…) De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste.

Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen” (G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830). Pues bien, las anunciadas decisiones denegatorias de las pretensiones relativas a la declaratoria de la ruptura del equilibrio económico del contrato de Interventoría No. 171 de 2007, entre muchas otras razones, encuentran soporte suficiente y obvio en la consideración de que el presente Tribunal encuentra que son absolutamente excluyentes entre sí las mencionadas pretensiones de i) Declaratoria de INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LAS ENTIDADES ESTATALES CONVOCADAS (pretensiones principales CUARTA y QUINTA); ii) Declaratoria de configuración del RIESGO DE MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA POR PARTE DEL INTERVENTOR (pretensiones principales SEGUNDA y TERCERA) y iii) Declaratoria de la RUPTURA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     249   EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA No. 171 DE 2007 (pretensiones PRIMERA y SEGUNDA subsidiarias a la QUINTA PRINCIPAL), por lo tanto, en la medida en que –según se expone detalladamente en este Laudo– la que está llamada a prosperar –y así será decidido– es la pretensión principal que persigue la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte de la entidad convocada IDU, necesaria y consecuencialmente –por razón del referido carácter excluyente que las acompaña– se deben desestimar entonces las otras pretensiones que se acaban de mencionar, así como sus correspondientes subsidiarias. 9.- DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS COMO PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Y SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.

La decisión que habrá de adoptarse en la parte resolutiva de este Laudo corresponde a la definición de las pretensiones formuladas en la demanda como Principales, sin que haya lugar a hacer análisis y pronunciamiento frente a aquellas que integran el Primer y el Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias, según denominación que les dio la Convocante.

La decisión del Tribunal de abstenerse de hacer pronunciamiento sobre tales grupos de pretensiones subsidiarias, se explica en el hecho de que, de un lado, en su mayoría son de idéntico tenor a las principales ya analizadas y resueltas y de otro, frente a aquellas que difieren, el Tribunal accederá a las principales, lo que lo releva de pronunciamiento en relación con las subsidiarias, cuyo estudio solo procede frente al fracaso de las formuladas como principales.

En efecto, las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, octava, novena, decima, decima primera, decima segunda y decima tercera principales, son de idéntico tenor a las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, octava, novena, decima, decima primera, decima segunda y decima tercera del primer grupo de pretensiones subsidiarias.

Todas esas pretensiones en tanto planteadas en idénticos términos como principales ya han sido objeto de análisis y decisión en este Laudo. La verdadera diferencia se ubica puntualmente en las pretensiones que en ambos grupos fueron signadas como sexta y séptima, dado que en tanto formuladas como principales, en su orden buscan la nulidad de las Resoluciones 2663 del 10 de octubre de 2013 y 63189 del 24 de julio de 2014, mientras que las pretensiones sexta y séptima del primer grupo de pretensiones subsidiarias buscan que se declare que no existió incumplimiento de las obligaciones de PÖYRY. y, por tanto, no existen los supuestos fácticos que dieron lugar a la expedición de las citadas resoluciones, lo que consecuencialmente lleva a la Convocante impetrar que se declare que no existe sustento jurídico para hacer efectiva la cláusula penal.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     250   La prosperidad de las pretensiones sexta y séptima principales, esto es de las anulatorias de los actos administrativos demandados, releva al Tribunal de analizar las pretensiones sexta y séptima del primer grupo de subsidiarias que buscan es la ineficacia de los mismos actos.

En cuanto a las pretensiones incluidas en el denominado Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias, se tiene que aquellas denominadas primera, segunda, tercera, cuarta y quinta son de idéntico tenor a aquellas que bajo los mismos numerales se incluyeron en las pretensiones principales. así mismo, la octava principal es idéntica a la séptima del segundo grupo de subsidiarias; la novena principal es idéntica a la octava del segundo grupo de subsidiarias; la décima principal es idéntica a la novena del segundo grupo de pretensiones subsidiarias; la décima primera principal es idéntica a la décima del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la décima segunda principal es idéntica a la décima primera del segundo grupo de pretensiones subsidiarias y la décima tercera principal es idéntica a la décima segunda del segundo grupo de pretensiones subsidiarias.

La diferencia entre las pretensiones de uno y otro grupo estriba en que mientras las pretensiones principales sexta y séptima persiguen la nulidad de las Resoluciones 2663 de 10 de octubre de 2013 y 63189 de 24 de julio de 2014, la sexta del segundo grupo de pretensiones subsidiarias pide que se declare que las citadas resoluciones no producen efectos económicos por no existir los supuestos de hecho y de derecho en los que las mismas se fundamentaron.

Conforme a la ya expuesto, la prosperidad de las pretensiones anulatorias formuladas como principales releva al Tribunal de cualquier análisis frente a una pretensión que persigue dejar sin efectos los actos administrativos demandados. Y en cuanto corresponde a las pretensiones consecuenciales de restablecimiento del derecho, cabe señalar que de conformidad con los fundamentos expuestos al respecto si bien se ha de negar la respectiva principal, también es claro que – según ya se dejó explicado– tampoco hay lugar a estimar las pretensiones que se entienden y/o se formulan como sus correspondientes subsidiarias por razón, precisamente, de la mencionada prosperidad de las pretensiones principales anulatorias. 10.- EL JURAMENTO ESTIMATORIO: De acuerdo con lo previsto por el artículo 206 del Código General del Proceso, quien pretenda en su demanda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos y mejoras, deberá bajo juramento estimarlo en forma razonada y mediante la discriminación de cada uno de los conceptos reclamados.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     251   En consecuencia, es requisito de la demanda (artículo 82, numeral 7º), cuando en ella se formule una pretensión indemnizatoria, que el demandante realice una estimación razonada de los rubros reclamados y discrimine cada concepto que compone dicha reclamación. El juramento estimatorio presentado con arreglo a la Ley, de acuerdo con lo previsto por el artículo 206 en comento, está llamado a convertirse en prueba del monto reclamado, si el demandado en el término de traslado respectivo no formula objeción en su contra, la cual, como bien lo indica la disposición, debe especificar “razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”, es decir, así como al demandante se le exige razonabilidad y fundamentación al momento de efectuar el juramento, idéntica carga se le impone al demandado cuando proceda a realizar la correspondiente objeción, pues deberá expresar con precisión y en forma razonada cuál es la inexactitud, imprecisión o yerro que se le endilga al citado juramento.

Si el demandado no objeta el juramento estimatorio o lo hace en forma genérica, infundada y sin razones en torno a la inexactitud que se le pretende atribuir, el juramento estimatorio se convertirá en prueba de la cuantía de la reclamación, es decir, en esta hipótesis, a través del juramento no objetado, el demandante demuestra el monto reclamado y el juez, en principio, queda atado a dicha estimación; sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero de la norma, “Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido”.

Así las cosas, cuando el juramento no se objeta o la objeción no satisface las exigencias legales, el juramento estimatorio se convierte en prueba de la cuantía reclamada y queda el demandante exonerado de acreditar dicho quantum a través de otros medios de prueba, no obstante lo cual, la norma en comento permite que el juez se aparte del juramento si evidencia que la cuantificación resultó ser notoriamente injusta o ilegal o encuentre fraude, colusión o cualquier otra maniobra similar.

En el presente caso, como ya se indicó, el extremo demandado no especificó de manera razonada la inexactitud de la estimación que en su líbelo demandatorio realizó la Convocante, por lo que el Tribunal debe abstenerse de efectuar consideraciones y, por tanto, ha de concluir que la objeción formulada no está llamada a prosperar. En consecuencia, al no haberse especificado por la Parte Convocada ni precisado en forma razonada cuál fue la inexactitud que se le atribuyó al juramento, es claro que dicha objeción no satisfizo las exigencias legales y, por consiguiente, no puede ser tenida en cuenta.

No obstante lo anterior, el Tribunal estima propicia la oportunidad para precisar que la no prosperidad de la objeción al juramento estimatorio no da lugar, en forma automática y menos imperativa, a tener que aceptar irreflexivamente el monto de dicho juramento como soporte suficiente de los perjuicios cuya TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     252   reparación persigue el Demandante, sino que, sencillamente, ello le atribuye a dicha prueba la condición necesaria para que pueda y deba ser valorada conjuntamente con todas las demás pruebas que integran el universo de elementos de acreditación debidamente decretados, aportados y practicados dentro del plenario, en los cuales el juez de la causa debe apoyar las convicciones y las conclusiones que lo lleven a pronunciarse sobre la existencia de tales perjuicios y el quantum de los mismos.

En efecto, al ser el juramento un medio de prueba, el mismo debe ser apreciado en conjunto con los demás medios de convicción aportados legal y oportunamente al expediente (art. 176 del CGP) de conformidad con las reglas de la sana crítica, por lo que el juez puede válidamente apartarse del juramento estimatorio no objetado cuando encuentre que los montos allí incorporados se desvirtúan con otros medios de prueba obrantes en el proceso, lo que ocurrió en este caso, pues el Tribunal concentró su estudio en las pruebas que reposan en el proceso y las valoró en conjunto con las demás probanzas a efectos de determinar el monto de las condenas que se impondrán en este laudo.

En consecuencia, para acreditar el monto reclamado por la Convocante, el Tribunal se apoyó en los medios de prueba reseñados en los acápites correspondientes, los valoró en forma conjunta y arribó a las conclusiones que sobre el particular están plasmadas en este laudo, apartándose del juramento estimatorio. De otra parte, en lo que toca con las sanciones establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso, encuentra el Tribunal que ninguna de ellas está llamada a prosperar, esto es, ni la sanción contemplada en el inciso cuarto de la disposición, la cual opera cuando la “cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” y que equivale al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la suma estimada y la probada, como tampoco la prevista en el parágrafo de la disposición, la cual está prevista para aquellos casos en que “se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios” y que asciende al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas, pues no se dan las condiciones para su aplicación. En efecto, no advierte el Tribunal que la estimación formulada en la demanda presente el desfase contemplado en el inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso frente a las sumas que resultaron probadas, como tampoco que se haya negado alguna pretensión por falta de demostración de los perjuicios, por lo que no aplicará ninguna de las sanciones establecidas en dicha disposición procesal.

A ello debe agregarse que tampoco se evidencia mala fe ni temeridad en el demandante al momento de cuantificar y estimar las sumas reclamadas, elemento subjetivo que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar si son aplicables o no las sanciones contempladas en la ley, pues así lo señaló la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     253   procesal colombiano”, lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por la parte Demandante y no simplemente la imposición objetiva y automática de la sanción. Incluso la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013, en la que estudió la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo de la disposición, dijo que “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba”, no puede operar la sanción en comento, habida cuenta que en esa medida ella vulneraría “el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte”, posición recogida en la reforma legal introducida por la Ley 1743 de 2014, la cual modificó el referido parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso y agregó que “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” Por lo anterior, el Tribunal no dará aplicación a ninguna de las sanciones consagradas en la Ley. 11.- LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN. Para efectos de costas, estima el Tribunal que en este proceso arbitral son aplicables las disposiciones contenidas al efecto a partir del artículo 365 del Código General del Proceso, en concordancia con lo señalado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, preceptos que indican que la condena en costas está desprovista de elementos subjetivos y debe atender a criterios objetivos, específicamente a los contemplados en el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual, en su numeral primero enseña que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda no prosperan en su totalidad, el Tribunal dará aplicación a lo previsto por el numeral quinto del citado artículo 365 del Código General del Proceso, el cual dispone que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

Aplicados los anteriores preceptos al presente asunto, encuentra el Tribunal que a favor de la Parte Convocante debe imponerse condena en costas en razón de la prosperidad de las pretensiones en contra de la Convocada IDU; sin embargo, el Tribunal considera que frente a la prosperidad parcial de las pretensiones de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     254   demanda la condena en costas debe ser igualmente parcial y, por ello, procederá a imponer costas a favor de la Convocante y a cargo de tal Convocada en una proporción del setenta por ciento (70%) de las mismas. Ahora bien, teniendo en cuenta que ninguna de las pretensiones en contra de la Convocada TRANSMILENIO obtuvo prosperidad y dicha Entidad será absuelta de todas las súplicas enderezadas en su contra, de acuerdo con lo señalado en el numeral primero del mencionado artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará a la Convocante a pagarle los dineros que dicha Entidad Pública Convocada pagó y que le correspondía asumir como codemandada en este arbitraje, esto es, el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los dineros que canceló dicho extremo del litigio en este proceso arbitral, aclarándose que aunque en el proceso obra prueba de que TRANSMILENIO pagó la totalidad de las sumas fijadas a cargo del extremo pasivo en atención a lo preceptuado por el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, de esas sumas solamente le correspondía pagar el 50% de ellas y para efectos de la condena en costas se tendrá en cuenta dicha proporción. El numeral octavo del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, norma que aplicada al presente asunto impone la verificación en el expediente de las expensas y gastos asumidos por la Convocante y que le deben ser restituidos por la Convocada IDU en un porcentaje de setenta por ciento (70%).

De la misma manera, se hace necesario comprobar los dineros pagados por TRANSMILENIO y que PÖYRY será condenado a restituirle en el 50% de su valor, pues ese porcentaje es el que le correspondía asumir como integrante del extremo Convocado. La verificación arroja el siguiente resultado: COSTAS A FAVOR DE LA CONVOCANTE PÖYRY INFRA S.A. Y EN CONTRA DE LA CONVOCADA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU CONCEPTO VALOR Honorarios de los árbitros $93.000.000,oo Honorarios del Secretario $15.500.000,oo Gastos de Administración Centro de Arbitraje $15.500.000,oo Otros Gastos $1.000.000,oo Gastos peritaje Íntegra Auditores Consultores S.A. $5.000.000,oo Honorarios Íntegra Auditores Consultores S.A. $20.000.000,oo TOTAL $150.000.000,oo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     255   La suma total indicada, esto es, Ciento Cincuenta Millones de Pesos ($150.000.000,oo), que corresponde a las expensas o gastos propiamente dichos, será pagada por la parte Convocada IDU en una proporción de setenta por ciento (70%), según se indicó con anterioridad, para un total de Ciento Cinco Millones de Pesos ($105.000.000,oo) En relación con las agencias en derecho, rubro que igualmente hace parte de las costas, el Tribunal, atendiendo los criterios establecidos al efecto en el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso, en concordancia con lo previsto por los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, fija por tal concepto la suma de Sesenta y Dos Millones de Pesos ($62.000.000,oo) de la cual solamente se impondrá condena por el setenta por ciento (70%) de conformidad con las consideraciones precedentes, esto es, en la suma de Cuarenta y Tres Millones Cuatrocientos Mil Pesos ($43.400.000,oo).

En consecuencia, por concepto de costas en la parte resolutiva del Laudo se impondrá condena en costas a favor de PÖYRY y en contra del IDU por valor de Ciento Cuarenta y Ocho Millones Cuatrocientos Mil Pesos ($148.400.000,oo). COSTAS A FAVOR DE LA CONVOCADA TRANSMILENIO Y EN CONTRA DE LA CONVOCANTE PÖYRY INFRA S.A. CONCEPTO VALOR Honorarios de los árbitros $46.500.000,oo Honorarios del Secretario $7.750.000,oo Gastos de Administración Centro de Arbitraje $7.750.000,oo Otros Gastos $500.000,oo TOTAL $62.500.000,oo.

En relación con las agencias en derecho, se fija por tal concepto la suma de Treinta y Un Millones Doscientos Cincuenta Mil Pesos ($31.250.000,oo) en aplicación de los criterios ya mencionados. En consecuencia, por concepto de costas en la parte resolutiva del Laudo se impondrá condena en contra de PÖYRY y a favor de TRANSMILENIO por valor de Noventa y Tres Millones Setecientos Cincuenta Mil Pesos ($93.750.000,oo).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     256   CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para resolver las controversias surgidas entre PÓYRY INFRA S.A., Parte Convocante, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU– y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. – TRANSMILENIO S.A., Parte Convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Declarar que no prosperan, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, las excepciones formuladas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, de: “INEXISTENCIA DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA IDU 171 DE 2007 E INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DEL MISMO POR PARTE DEL IDU”;

“INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA N° 171 DE 2007 POR PARTE DE PÖYRY INFRA S.A.”; “IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE MAYOR PERMANENCIA EN OBRA POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA”; “INEXISTENCIA DE AMENAZA O VULNERACIÓN DEL DERECHO EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SE ATACAN (RESOLUCIONES 2663 DE 2013 Y 63189 DE 2014)”; “INEXISTENCIA DE LA TRANSGRESIÓN DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO”;

“INEXISTENCIA DE NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES ATACADAS”; “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA DECLARAR LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. SEGUNDO.- Declarar que no prosperan, por las razones expuestas en la parte motiva del presente Laudo, las excepciones propuestas por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. – TRANSMILENIO S.A., bajo la denominación de: “INAPLICABILIDAD DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA, expresada en el numeral 21.3 del contrato N° 171 DE 2007 a Transmilenio, S.A.”;

“INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES A SU CARGO, POR PARTE DE LA DEMANDANTE PÖYRY INFRA S.A., EN EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA N° 171 DE 2007”; “INEXISTENCIA DE UN DESEQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA N° 171 DE 2007 A FAVOR DE LA DEMANDANTE PÖYRY INFRA S.A.”; “INEXISTENCIA DE NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES 2663 DEL 10 DE OCTUBRE DE 2013 Y RESOLUCIONES 63189 DEL 24 DE JULIO DE 2014, ambas proferidas por el IDU” e “INEPTA DEMANDA”.

TERCERO. - Declarar que prospera, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, la excepción propuesta por la EMPRESA DE TRANSPORTE TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     257   DEL TERCER MILENIO S.A. – TRANSMILENIO S.A., de “INEXISTENCIA DE SOLIDARIDAD RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD POR PERJUICIOS ENTRE EL IDU Y TRANSMILENIO S.A., CON BASE EN EL CONTRATO N° 171 DE 2007”.

CUARTO. - Negar todas las pretensiones, tanto declarativas como de condena, formuladas en contra de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. QUINTO.- Como consecuencia de la declaración que antecede, el Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre la excepción de “FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA EN LA DEMANDADA TRANSPORTES TRANSMILENIO S.A”.

SEXTO. - Acceder a la pretensión primera principal y, por tanto, Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU–, la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., y PÖYRY INFRA S.A., concurrieron a la celebración del Contrato de Interventoría N° 171 de 2007, para la “Interventoría técnica, administrativa, legal, financiera, ambiental y social para las obras de construcción de todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y la carrera 10ª (AV Fernando Mazuera), al sistema de Transmilenio en Bogotá de los tramos del grupo 2 tramo 2 comprendido entre calle 30 A Sur y Calle 3, en Bogotá D.C. y el tramo 3 comprendido entre Calle 3 y Calle 7, incluye ramal Calle 6 entre Carrera 10 y Troncal Caracas, Avenida Comuneros entre Carrera 10 y Carrera 9 con calle 4 y Estación Intermedia de la calle 6, en Bogotá D.C., comprendidos en el grupo dos (2) de la Licitación Pública IDU-LP-DG-023-2007, en Bogotá D.C.”.

SÉPTIMO: Negar las pretensiones SEGUNDA y TERCERA PRINCIPALES, en los términos indicados en la parte motiva del presente Laudo.

OCTAVO: Acceder a las pretensiones SEXTA y SÉPTIMA PRINCIPALES y, en consecuencia, DECLARAR la nulidad de las Resoluciones 2663 de 10 de octubre de 2013 y 63189 de 24 de julio de 2014, proferidas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU–. NOVENO.- No acceder a la Pretensión Novena Principal y, en consecuencia, negar el restablecimiento del derecho pretendido como consecuencia de la nulidad declarada en el numeral anterior, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral.

DÉCIMO. - Acceder a las pretensiones CUARTA y QUINTA del grupo de PRETENSIONES PRINCIPALES, en los términos indicados en la parte motiva y, en consecuencia, declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU–, incumplió su obligación de pago del Contrato de Interventoría No. 171 de 2007, por el período comprendido entre el 16 de marzo de 2012 y el día 20 de septiembre de 2012.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     258   DÉCIMO PRIMERO.- Acceder parcialmente a la pretensión OCTAVA PRINCIPAL, y totalmente a la pretensión DÉCIMA PRINCIPAL y, en consecuencia, condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU– a pagar a favor de PÖYRY INFRA S.A., las siguientes cantidades de dinero: 11.1.

Por concepto de costos y gastos en que incurrió PÖYRY INFRA S.A., entre el 16 de marzo de 2012 y hasta el día 20 de septiembre de 2012, la suma de Trescientos Once Millones Setecientos Un Mil Ciento Veintiún Pesos ($ 311’701.121.oo), de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo arbitral. 11.2.- Por concepto de intereses corrientes sobre la anterior cantidad de dinero, la suma de Doscientos Cincuenta Millones Setenta y Siete Mil Ciento Ochenta y Dos ($ 250’077.182.oo), liquidados desde el 16 de marzo de 2012 hasta la fecha de este Laudo arbitral, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 11.3.- Por concepto de la utilidad dejada de percibir por PÖYRY INFRA S.A., entre el 16 de marzo de 2012 y hasta el día 20 de septiembre de 2012, la suma de Noventa y Tres Millones Cuarenta y Dos Mil Setecientos Ochenta y Cinco Pesos ($ 93’042.785.oo), de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo arbitral. 11.4.- Por concepto de intereses corrientes sobre la anterior cantidad de dinero, la suma de Setenta Millones Doscientos Treinta y Un Mil Quinientos Noventa y Tres Pesos ($ 70’231.593.oo), liquidados desde el 21 de septiembre de 2012 hasta la fecha de este Laudo, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa del mismo.

DÉCIMO SEGUNDO. - Acceder a la pretensión DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL y, en consecuencia, disponer que las sumas de dinero a que se refiere el numeral anterior, devengarán intereses de mora desde el día siguiente a la ejecutoria de este Laudo, de conformidad con lo previsto por los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

DÉCIMO TERCERO. - Negar las demás pretensiones de condena formuladas por la convocante PÖYRY INFRA S.A., en contra del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU–, por las razones anotadas en la parte considerativa de esta providencia. DÉCIM CUARTO.- Abstenerse de hacer pronunciamiento sobre las pretensiones que integran el PRIMER y SEGUNDO GRUPO de Pretensiones Subsidiarias, por las razones anotadas en la parte considerativa de esta providencia. DÉCIMO QUINTO.- Acceder a la pretensión DÉCIMO PRIMERA principal en los términos establecidos en la parte motiva.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     259   DÉCIMO SEXTO.- Condenar en costas al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU– y a favor de PÖYRY INFRA S.A., por la suma de Ciento Cuarenta y Ocho Millones Cuatrocientos Mil Pesos ($ 148’400.000,oo), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo arbitral.

DÉCIMO SÉPTIMO. - Condenar en costas a PÖYRY INFRA S.A., y a favor de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., por la suma de Noventa y Tres Millones Setecientos Cincuenta Mil Pesos ($ 93’750.000,oo), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo arbitral. DÉCIMO OCTAVO.- Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de esta providencia con destino a cada una de las Partes, al Ministerio Público y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien deberá tomar atenta nota de la expedición de esta Laudo arbitral para los efectos previstos en la Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Este laudo arbitral se notificó en audiencia. RUTH STELLA CORREA PALACIO Árbitro Presidente MARIA LUISA MESA ZULETA Árbitro MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Árbitro TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PÖYRY INFRA S.A. CONTRA EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN     260   HENRY SANABRIA SANTOS Secretario