Laudo Arbitral Hipsitec vs. Aqsur

Tribunal de Arbitraje Hipsitec Latam S.A.S. contra Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. Sede de funcionamiento: Centro de Conciliación y Arbitraje Cámara de Comercio de Barranquilla Carrera 53 # 106-280 Centro Empresarial Buenavista Tel. (605) 3303922 LAUDO ARBITRAL Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, así como las del reglamento de arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho Laudo Arbitral conclusivo del trámite convocado para dirimir las diferencias surgidas entre HIPSITEC LATAM S.A.S. y AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. En la providencia también se aludirá a HIPSITEC LATAM S.A.S., indistintamente, como Hipsitec Latam, HIPSITEC, la Convocante, la Parte Convocante, la Demandante Principal o la Demandada en Reconvención; y a AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., indistintamente, como AQsur, AQSUR, la Convocada, la Parte Convocada, la Demandada Principal o la Demandante en Reconvención. I.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE INICIAL. 1.1 El objeto de la controversia. La controversia que se decide mediante el presente Laudo Arbitral tiene como origen las diferencias surgidas con ocasión del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019 para la realización de un plan maestro de acueducto y alcantarillado de los municipios de Manatí y Candelaria del departamento del Atlántico operados por AQSUR, suscrito el 28 de marzo de 2019, y sus Otrosí No. 1 del 6 de mayo de 2019 y Otrosí No. 2 del 21 de febrero de 2020.

En la providencia también se aludirá al referido acto jurídico, indistintamente, como el Contrato de Consultoría, el Contrato de Consultoría 006 o el Contrato. 1.2 El pacto arbitral. En el mencionado Contrato de Consultoría se estipuló cláusula con el siguiente tenor: “DÉCIMA SEXTA – SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: Las partes acuerdan que las diferencias o conflictos surgidos en la ejecución, cumplimiento, liquidación, responsabilidad contractual o extracontractual del contrato, se tramitarán por la vía directa.

La parte que se considere afectada notificara (sic) a la otra para que en sesión conjunta y durante los treinta días siguientes el conflicto se dirima. Si pasados dichos treinta días, no hubiese acuerdo alguno, se someterán los intereses a un tribunal de arbitrariamente (sic) designado por la Cámara de Comercio de Barranquilla, mediante sorteo de árbitros en las listas que lleva el centro de arbitraje y conciliación mercantil de dicha Cámara.

El tribunal así constituido se sujetará a los dispuesto por las normas procesales civiles y aquella que las reglamenten, modifiquen o adicionen, de acuerdo con las siguientes reglas: a) el tribunal estará integrado por tres árbitros; b) la organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje mencionado; c) el tribunal decidirá en derecho; d) el tribunal sesionara (sic) en Barranquilla.

En el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de comercio de Barranquilla”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ 1.3 La convocatoria de Tribunal de Arbitraje. Mediante correo electrónico del 31 de diciembre de 2020 remitido al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, Hipsitec Latam S.A.S., por conducto de apoderado judicial designado para tal fin, presentó escrito contentivo de la convocatoria a Tribunal de Arbitraje cuyas pretensiones fueron formuladas contra Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. 1.4 Designación de los árbitros e instalación del Tribunal.

Según consta en acta del 4 de marzo de 2021, se designó como árbitros, por sorteo, a Martha Lucía Becerra Suárez, Daniel Moreno Villalba y José Armando Bonivento Jiménez, quienes aceptaron los cargos. En audiencia de instalación según acta del 13 de abril de 2021, los árbitros designados declararon legalmente instalado el Tribunal de Arbitramento, designando como secretario a Alberto Perdomo Pinto, mediante auto notificado en audiencia a las partes, el cual quedó en firme.

Por auto No. 2 del mismo 13 de abril, en la citada audiencia de instalación el Tribunal admitió la demanda arbitral. 1.5 Demanda Arbitral. Los hechos narrados por la Parte Convocante, de conformidad con su escrito de demanda reformada, se resumen en los siguientes apartados: Con ocasión del Contrato No. J-005 del 12 de diciembre de 2017 suscrito entre ARESUR (como contratante) y AQSUR (como contratista) con el objeto de, por parte de esta última, la operación, rehabilitación, diseño, reposición y mantenimiento del servicio de acueducto y alcantarillado de los municipios de Campo de la Cruz, Candelaria, Manatí, Repelón y Luruaco del departamento del Atlántico, la Parte Convocada subcontrató a HIPSITEC mediante al Contrato de Consultoría No. 006 de 2019 para la realización del plan maestro de acueducto y alcantarillado de los municipios de Manatí y Candelaria -los Planes Maestros-, suscrito el 28 de marzo de 2019.

El contrato con ARESUR le impuso a AQSUR ciertas obligaciones como las de establecer planes de obras e inversiones (POI) e interventorías técnicas, administrativas y financieras para la ejecución de dichos planes. La oferta para la posterior suscripción del mencionado Contrato de Consultoria No. 006 de 2019 incluyó tres (3) fases. Fase I: descripción, diagnóstico y modelación de las condiciones técnicas operativas de los acueductos de Manatí y Candelaria;

Fase II: análisis y presentación de alternativas de proyectos de inversión en los acueductos de Manatí y Candelaria; y Fase III: plan maestro de acueducto y alcantarillado de Manatí y Candelaria. La oferta incluyó que el plazo de ejecución sería de 10 meses contados a partir de la fecha del acta de iniciación, cuyas entregas serían: Fase I en la cuarta semana del tercer mes, Fase II en la segunda semana del séptimo mes, y Fase III en la cuarta semana del décimo mes.

En efecto, el Contrato de Consultoría No. O06 fue suscrito el 28 de marzo de 2019, para la realización de Planes Maestros de acueducto y alcantarillado en los municipios de Manatí y Candelaria. Señala la Convocante que la cláusula décima cuarta –cláusula penal- es abusiva en la medida en que fue redactada por AQSUR buscando un beneficio exclusivo en términos que genera desequilibrio económico para el contratista.

No obstante, mediante el Otrosí No. 1 se modificó la cláusula cuarta y mediante el Otrosí No. 2 se amplió el plazo del Contrato, por 25 días a partir del 11 de febrero de 2020. Señala HIPSITEC que AQSUR hizo entrega tardía de información para efectos de la ejecución del contrato. En efecto, en visita del 8 de abril de 2019 la Convocante solicitó verbalmente información relacionada con Manatí y Candelaria, y posteriormente en correo electrónico del 10 del mismo mes y año hizo petición TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ reiterativa de tal información. Por el silencio de AQSUR, la Convocante remitió nuevo correo electrónico del 24 de abril de 2019 con el mismo fin.

Hasta el 26 de abril de 2019 AQSUR contestó basado en el numeral 2 de la cláusula séptima del Contrato, relativa al suministro de información sin señalar nada acerca de si a la Convocante le competía la compilación de información, y hasta el 30 de abril hizo entrega incompleta de los documentos requeridos por HIPSITEC, haciendo envío de la parte faltante el 2 de mayo de 2019.

HIPSITEC también atribuye a AQSUR la modificación de la fecha del acta de inicio de ejecución del contrato, debido a la demora en la entrega de la información, acerca de lo cual obran múltiples correos electrónicos que muestran tal cosa. A pesar de los retrasos aludidos, HIPSITEC, el 9 de agosto de 2019, mediante correo electrónico, hizo entrega de la Fase I del Contrato de Consultoría. En efecto, mediante comunicaciones cruzadas entre las partes los días 15, 16 y 17 de mayo de 2019 convinieron que la suscripción del acta de inicio sería el 30 de abril de 2019 por lo cual HIPSITEC contaba hasta agosto de 2019 para la entrega de dicha Fase.

Posteriormente se cruzaron sucesivamente correos electrónicos relacionados con avances de actividades y pormenores de la ejecución del Contrato. Sobre el cumplimiento de HIPSITEC en la entrega de la fase II, la convocante señala el 13 de diciembre de 2019 mediante correo electrónico dirigido a AQsur, después de lo cual describe la serie de correos electrónicos entre ellos cruzados sobre los avances de obra.

El cronograma de las Fases I y II fue modificado de común acuerdo entre las partes por las demoras en entrega de información por parte de AQSUR, y a pesar de ello HIPSITEC cumplió con la entrega de las mencionadas fases. La fase III fue extendida en la medida en que mediante el Otrosí No. 2 del 21 de febrero de 2020 las partes ampliaron el plazo del Contrato, y en tal sentido varió el término límite que también fue afectado por la pandemia de Covid 19.

En definitiva, HIPSITEC cumplió con la ejecución de esta fase. Sobre el Otrosí No. 2, AQSUR ha pretendido desconocer sus efectos jurídicos y con base en ello negar el pago correspondiente de lo ejecutado; a pesar de ello, tal modificación tiene plenos efectos entre las partes. Lo mismo ha ocurrido con la modificación del plazo de entrega de la Fase III, desconociendo AQSUR la voluntad de las partes señalando que el contrato finalizó el 10 de febrero de 2020.

AQSUR incumplió con el pago del precio de las facturas presentadas por HIPSITEC tras la entrega de las tres fases, con excepción de dos facturas que fueron cubiertas de manera extemporánea, sin pago de los correspondientes intereses. 1.6 Pretensiones de la demanda arbitral. La demanda arbitral reformada contiene las siguientes pretensiones: “A. Pretensiones declarativas Primera.

Que se declare que Hipsitec Latam S.A.S. y Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. celebraron el Contrato de Consultoría No. 006 de 2019. Segunda. Que se declare que Hipsitec Latam S.A.S. cumplió a cabalidad el Contrato de Consultoría y entregó a AQsur los productos entregables pactados en el Contrato de Consultoría. Tercera. Que se declare que, al haber cumplido a cabalidad el Contrato de Consultoría, Hipsitec tiene derecho al pago completo del precio pactado en el mismo, o al pago justo que para el efecto determine el Honorable Tribunal Arbitral.

Cuarta. Que se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. incumplió el Contrato de Consultoría. Quinta. Como consecuencia de la anterior, que se declare que el contrato de consultoría terminó el del 10 de agosto de 2020 (fecha en la que Franciso Ríos descargó los Planes Maestros entregados por Hipsitec el 5 de agosto de 2020), o en la fecha posterior que determine el Honorable Tribunal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Sexta. Que se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. no pagó a Hipsitec Latam S.A.S. el precio acordado en el Contrato de Consultoría. Séptima. Que se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. la totalidad del precio pactado y adeudado por el Contrato de Consultoría, o el valor justo que para efecto determine el Honorable Tribunal Arbitral.

Octava. Como consecuencia de la anterior, que se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. el capital incorporado en las siguientes facturas, por las siguientes sumas de dinero. Factura Valor neto a Pagar Factura C-105 del 19 $ 89.878.680 de diciembre de 2019 Factura C-107 del 20 $ 89.296.133 de enero de 2020 Factura C-109 del 26 $ 89.296.133 de febrero de 2020 Factura C-111 del 27 $ 89.879.680 de marzo de 2020 Factura C-116 del 27 $ 89.296.133 de abril de 2020 Factura C-119 del 30 $ 89.296.133 de mayo de 2020 Factura C-120 del 25 $ 89.296.133 de junio de 2020 Factura C-121 del 31 $ 89.296.133 de julio de 2020 Factura FV-2-201 del $ 89.296.133 28 de agosto de 2020 Factura FV-2-202 del $ 89.296.133 29 de septiembre de 2020 Pretensión subsidiaria a la Octava Pretensión. Que se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. el precio pactado en el Contrato de Consultoría, en la suma que encuentre probada el Honorable Tribunal.

Novena. Que se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de Hipsitec Latam S.A.S. Pretensión subsidiaria a la Novena Pretensión. Que, en subsidio de la anterior pretensión, se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. intereses comerciales sobre las condenas que se establezcan a favor de Hipsitec Latam S.A.S. Pretensión subsidiaria a las dos anteriores.

Que, en subsidio de las dos pretensiones anteriores, se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable sobre las condenas que se establezcan a favor de Hipsitec Latam S.A.S. Décima.

Que se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. pagó de forma extemporánea a Hipsitec Latam S.A.S. la Factura C-100 y la Factura C-102. Décima Primera. Que se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. los intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley derivados del pago extemporáneo de la Factura C-100, desde el 5 de diciembre de 2019 y hasta el 4 de febrero de 2020, y del pago extemporáneo de la Factura C-102, desde el 21 de diciembre de 2019 y hasta el 29 de septiembre de 2020.

Pretensión subsidiaria a la Décima Primera Pretensión. Que, en subsidio de la anterior pretensión, se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. los intereses comerciales derivados del pago extemporáneo de la Factura C-100, desde el 5 de diciembre de 2019 y hasta el 4 de febrero de 2020, y del pago extemporáneo de la Factura C-102, desde el 21 de diciembre de 2019 y hasta el 29 de septiembre de 2020 Pretensión subsidiaria a las dos anteriores.

Que, en subsidio de las dos pretensiones anteriores, se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable derivado del pago extemporáneo de la Factura C-100, desde el 5 de diciembre de 2019 y hasta el 4 de febrero de 2020, y del pago extemporáneo de la Factura C-102, desde el 21 de diciembre de 2019 y hasta el 29 de septiembre de 2020.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Décima Segunda. Que se declare que el contenido de la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Consultoría -Cláusula Penal- es abusivo y por consiguiente la cláusula es una de tipo abusiva. Décima Tercera. Que se declare que la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Consultoría - Cláusula Penal- es nula por ser de tipo abusiva.

Primera pretensión subsidiaria a la Décima Tercera. Que, en subsidio de la anterior pretensión, se declare que la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Consultoría -Cláusula Penal- es ineficaz. Segunda pretensión subsidiaria a la Décima Tercera. Que, en subsidio de la anterior pretensión, se declare que la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Consultoría -Cláusula Penal- es inexistente.

Tercera pretensión subsidiaria a la Décima Tercera. Que, en subsidio de la anterior pretensión, se declare que la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Consultoría -Cláusula Penal- se tiene por no escrita. Décima Cuarta. Que se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. las costas del proceso y las agencias en derecho.

B. Pretensiones de Condena Primera. Que se condene a Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. la totalidad del precio pactado y adeudado, es decir, el capital incorporado en las siguientes facturas, por las siguientes sumas de dinero: Factura Valor neto a Pagar Factura C-105 del 19 $ 89.878.680 de diciembre de 2019 Factura C-107 del 20 $ 89.296.133 de enero de 2020 Factura C-109 del 26 $ 89.296.133 de febrero de 2020 Factura C-111 del 27 $ 89.879.680 de marzo de 2020 Factura C-116 del 27 $ 89.296.133 de abril de 2020 Factura C-119 del 30 $ 89.296.133 de mayo de 2020 Factura C-120 del 25 $ 89.296.133 de junio de 2020 Pretensión subsidiaria a la Primera Pretensión. Que, en subsidio de la anterior pretensión, se condene a Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. el precio pactado en el Contrato de Consultoría, en la suma que encuentre probada el Honorable Tribunal.

Segunda. Que se condene a Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que por concepto de capital se establezcan a favor de Hipsitec Latam S.A.S. en el laudo arbitral, desde la fecha de su causación demostrada, o la que el Honorable Tribunal considere, y hasta la fecha de su pago efectivo.

Pretensión subsidiaria a la Segunda Pretensión. Que, en subsidio de la anterior pretensión, se condene a Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. intereses comerciales sobre las condenas que por concepto de capital se establezcan a favor de Hipsitec Latam S.A.S. en el laudo arbitral, desde la fecha de su causación demostrada, o la que el Honorable Tribunal considere, y hasta la fecha de su pago efectivo.

Pretensión subsidiaria a las dos anteriores. Que, en subsidio de las dos pretensiones anteriores, se condene a Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable sobre las condenas que por concepto de capital se establezcan a favor de Hipsitec Latam S.A.S. en el laudo arbitral, desde la fecha de su causación demostrada, o la que el Honorable Tribunal considere y hasta la fecha de su pago efectivo.

Tercera. Que se condene a Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. los intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley derivados del pago extemporáneo de las siguientes facturas: a) La Factura C-100, desde el 5 de diciembre de 2019 y hasta el 4 de febrero de 2020; y b) La Factura C-102, desde el 21 de diciembre de 2019 y hasta el 29 de septiembre de 2020.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Pretensión subsidiaria a la Tercera Pretensión. Que, en subsidio de la anterior pretensión, se condene a Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. los intereses comerciales derivados del pago extemporáneo de las siguientes facturas: a) La Factura C-100, desde el 5 de diciembre de 2019 y hasta el 4 de febrero de 2020; y b) La Factura C-102, desde el 21 de diciembre de 2019 y hasta el 29 de septiembre de 2020.

Pretensión subsidiaria a las dos anteriores. Que, en subsidio de las dos pretensiones anteriores, se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable derivado del pago extemporáneo de las siguientes facturas: a) La Factura C-100, desde el 5 de diciembre de 2019 y hasta el 4 de febrero de 2020; y b) La Factura C-102, desde el 21 de diciembre de 2019 y hasta el 29 de septiembre de 2020.

Cuarta. Que se condene a Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho”. 1.7 Contestación a la demanda arbitral reformada, excepciones de mérito y demanda de reconvención. 1.7.1 Contestación y excepciones de mérito. La Parte Convocada, por correo electrónico del 29 de junio de 2021, contestó la demanda arbitral, y posteriormente mediante electrónico del 31 de diciembre de 2021 dio contestación a la reforma de dicha demanda oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, y se pronunció sobre los hechos en que se fundamentó la demanda, señalando algunos como ciertos, otros como no ciertos, y algunos otros catalogándolos como que no constituyen hechos.

En el mismo escrito de contestación de demanda, la Convocada formuló las siguientes excepciones de mérito1: a) “Incumplimiento total por parte de Hipsitec, del contrato de consultoria No. 006 del 28 de marzo de 2019. b) Excepción de contrato no cumplido. c) Las facturas presentadas por Hipsitec no cumplen los requisitos para ser títulos valores. d) La obligación de conseguir la información necesaria para la ejecución del contrato de consultoría No. 006 siempre estuvo a cargo de Hipsitec. e) No puede Hipsitec desconocer sus propios actos – venire contra factum proprium non valet. f) Excepción de transacción. g) Compensación. h) Excepción genérica”. 1.7.2 Demanda de reconvención. Mediante correo electrónico del 29 de junio de 2021 AQSUR presentó demanda de reconvención, que fue subsanada mediante correo electrónico del 2 de agosto de 2021, de cuyo escrito integrado se resumen los siguientes hechos: Comienza AQSUR señalando que esta controversia tiene origen en los incumplimientos de HIPSITEC en la ejecución del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019 y de su deber de indemnizar los perjuicios sufridos por AQSUR como consecuencia de tales incumplimientos.

En relación con el Contrato de Operación con Inversión celebrado entre AQSUR y ARESUR, fueron presentados los Planes Maestros de acueducto y alcantarillado incluidos en las obras del POI 2019-2020. Dentro de dicho plan se incluyó como una obligación de AQSUR frente a ARESUR, la de ejecutar planes maestros de acueducto y alcantarillado de Manatí y Candelaria, para definir lineamientos conceptuales, técnicos y jurídicos para la sostenibilidad hídrica en la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en tales municipios. 1 Página 96 y siguientes del PDF Contestación a la reforma de la demanda arbitral TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Con fundamento en lo anterior, fue HIPSITEC la seleccionada para celebrar el Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, cuyo objeto es la prestación de servicios de consultoría para la realización de los Planes Maestros de acueducto y alcantarillado en los municipios de Manatí y Candelaria, con vigencia de 10 meses del 10 de abril de 2019 al 10 de febrero de 2020, y que comprendía tres fases inescindibles de las cuales las dos primeras eran preparatorias de la tercera, por manera que el incumplimiento de la última es el incumplimiento del Contrato de Consultoría. El Contrato sufrió modificaciones por las variaciones en lo establecido por ARESUR en el Contrato de Operación con Inversión; de ahí se suscribió el Otrosí No. 1, documento único modificatorio suscrito por las partes.

En tal Otrosí se ajustó el precio del contrato y su fecha de inicio. En forma extemporánea, el 19 de agosto de 2019 HIPSITEC entregó a AQSUR los productos entregables de la Fase I. Posteriormente, de forma también extemporánea, el 13 de octubre de 2019 HIPSITEC entregó a AQSUR los productos entregables de la fase II. El 10 de febrero de 2020 finalizó el plazo del Contrato de Consultoría. HIPSITEC se negó a completar los entregables incompletos de la Fase I y la Fase II.

El 30 de marzo de 2020, 76 días después desde la fecha de vencimiento de la Fase III, HIPSITEC envió a AQSUR comunicación mediante la cual reconoce su incumplimiento en el programa de ejecución del contrato de consultoría, y decidió unilateralmente aludir la suscripción de un Otrosí No. 2. A partir de allí se generó un cruce de correspondencia relacionada con la suspensión del Contrato de Consultoría solicitada por HOPSITEC a AQSUR, la existencia del Otrosí No. 2, y los incumplimientos imputados por cada parte.

En efecto, de las 86 observaciones o inconformidades de AQSUR en relación con lo entregado por HIPSITEC, se señalan errores en los caudales de diseño regional de Manatí y Candelaria, errores en el sistema de captación y tubería de impulsión en Candelaria y Manatí, errores respecto de la planta de tratamiento de agua potable de la regional Candelaria y Manatí, errores sobre la estación de bombeo de agua potable, errores sobre el tanque elevado propuesto en Manatí, errores con la tubería de conducción EBAP tanques elevados, errores con la redes de acueducto de Manatí y Candelaria, errores con el sistema de acueducto del corregimiento de carreto, errores del sistema de acueducto para el corregimiento de leñas, errores en el sistema de acueducto y alcantarillado del corregimiento de compuertas, errores sobre el sistema de alcantarillado de Manatí, errores sobre el sistema de alcantarillado de Candelaria, y una serie numerosa de errores que describe la demanda de reconvención integrada.

De otra parte, la Demandante en Reconvención señala los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento contractual de HIPSITEC, relacionados con el incumplimiento frente a ARESUR, junto con las sanciones que esto conlleva. En efecto, AQSUR tuvo necesidad de celebrar un Contrato de Consultoría con Naunet S.A. con un costo de $2.674’964.712,00, de los cuales $1.188’395.880,00 están relacionados con Manatí y Candelaria, con el propósito de garantizar el cumplimiento del Contrato de Operación con Inversión suscrito con ARESUR, y mitigar los daños causados por HIPSITEC.

Por último, y en relación con el Contrato No. 010 de 2020, suscrito ente AQSUR y Aguas de la Península S.A. E.S.P., tuvo como propósito contratar una interventoría adicional para verificar los productos entregados por HIPSITEC. Las pretensiones de la demanda de reconvención, en su texto, son las siguientes: “PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que entre AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. y la sociedad HIPSITEC LATAM S.A.S., se celebró el Contrato de Consultoría No. 006 de 2019.

SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que la HIPSITEC LATAM S.A.S. incumplió el Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, debido a que no entregó la prestación principal acordada en el mencionado contrato, con el lleno de los requisitos previstos en el negocio jurídico y aplicables conforme a las reglas de la ciencia y de la técnica predicables de HIPSITEC LATAM S.A.S. TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que HIPSITEC LATAM S.A.S. incumplió el Contrato de Consultoría No.006 de 2019, debido a que desatendió los deberes secundarios de comportamiento de cooperación y/o de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ coherencia y/o de diligencia, en la ejecución del mencionado negocio jurídico, particularmente, pero sin limitarse, debido al sustento fáctico incluido de los hechos No. 24 a 230 de la Demanda de Reconvención. CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare resuelto el Contrato de Consultoría No. 006 de 2019 como consecuencia del incumplimiento de HIPSITEC LATAM S.A.S., en los términos del artículo 870 del Código de Comercio o las demás normas concordantes.

Primera Consecuencial de la CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene a HIPSITEC LATAM S.A.S., a título de restituciones derivadas de la resolución contractual, a reintegrar a AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CUARENTA Y UN PESOS (COP $269.636.041) correspondientes a las erogaciones monetarias pagadas sin contraprestación alguna por parte de AGUAS 43 DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S. P. a HIPSITEC LATAM S.A.S. con soporte en las facturas No. C-100, C-102 y C-105.

Pretensión Subsidiaria de la Pretensión anterior: Que se condene a HIPSITEC LATAM S.A.S., a título de reparación del daño emergente consolidado, a pagar a AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CUARENTA Y UN PESOS (COP $269.636.041) correspondientes a las erogaciones monetarias pagadas sin contraprestación alguna por parte de AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S. P. a HIPSITEC LATAM S.A.S. con soporte en las facturas No. C-100, C- 102 y C-105.

QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que HIPSITEC LATAM S.A.S. es civil y contractualmente responsable por los perjuicios que su incumplimiento haya causado o se pueda causar a AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. junto con sus indexaciones e intereses puros civiles para la fecha de la condena, discriminados así: (i) como perjuicio pasado, el daño emergente incurrido por AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. con la finalidad de lograr el cumplimiento del Contrato de Operación con Inversión, tras el incumplimiento de HIPSITEC LATAM S.A.S. y (ii) como posible perjuicio futuro, cualquier sanción contractual que se imponga a AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. por parte de EMPRESA REGIONAL DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. con ocasión de los incumplimientos de HIPSITEC LATAM S.A.S. Primera Consecuencial de la QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene a HIPSITEC LATAM S.A.S. a pagar a AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., la reparación integral del daño emergente sufrido, y que se demuestre en el proceso, por AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. incluyendo la suma de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL SEIS PESOS (COP$1.344.730.006) correspondientes a los gastos en que incurrió AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., a fin de lograr el cumplimiento del Contrato de Operación con Inversión, causa contractual del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, discriminados de la siguiente manera: (i) El valor de MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTAS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS (COP $1.188.395.880) por el costo total que debió pagar mi representado por el Contrato de Consultoría No. 11-20.

A esta suma deberá adicionarse la corrección monetaria y el interés puro civil para la fecha de la condena. (ii) El valor de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTISÉIS PESOS (COP 156.334.126) por el costo total que debió pagar mi representado por el Contrato No. 010 de 2020 y sus modificaciones de la condena.

SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene a HIPSITEC LATAM S.A.S. a pagar la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO (COP $118.839.588) por concepto de CLÁUSULA PENAL pactada. SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene a HIPSITEC LATAM S.A.S., a pagar a AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., intereses moratorios a la tasa máxima legal, en el evento en que no se paguen las sumas de dinero a las que HIPSITEC LATAM S.A.S. sea condenada en el laudo arbitral respectivo, dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria.

Dicho interés moratorio se causará desde que inicie la mora y hasta el pago efectivo. OCTAVA PRINCIPAL: Que se condene en costas del demandado en caso de que se opusiere a las pretensiones de la demanda y a las agencias en derecho a que hubiere lugar”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ 1.8 Contestación a la demanda de reconvención y excepciones de mérito por HIPSITEC.

La Parte Convocante radicó por correo electrónico del 21 de septiembre de 2021 contestación de la demanda de reconvención, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, y pronunciándose sobre los hechos en que se fundamentó la demanda, señalando algunos como ciertos, otros como no ciertos, y algunos otros catalogándolos como que no constituyen hechos.

En el mismo escrito de contestación a la demanda de reconvención, la Convocante formuló las siguientes excepciones de mérito2: “A. Hipsitec cumplió el contrato de consultoría. B. Hipsitec atendió de manera adecuada y oportuna la totalidad de las observaciones a los Planes Maestros. C. La realidad de la ejecución contractual y la verdadera voluntad de las partes frente a las fechas y plazos relevantes del Contrato de Consultoría: El cumplimiento oportuno de Hipsitec.

D. El Otrosí No. 2 sí nació a la vida jurídica, es válido y vinculante para las partes. E. Hipsitec cumplió con los deberes secundarios de conducta a su cargo. F. La verdadera causa de la no aceptación de los Planes Maestros por parte de Aresur es que AQsur no contrató oportunamente la interventoría que el Contrato de Operación le exigía. G. Inexistencia de nexo causal ente la suscripción del contrato con Naunet y el supuesto incumplimiento de Hipsitec.

H. Inexistencia de nexo causal entre la suscripción del Contrato de Interventoría con Aguas de la Península y el supuesto incumplimiento de Hipsitec. I. Cobro de lo no debido. J. Inexistencia del alegado daño causado por Hipsitec a AQsur por la suscripción del Contrato con Naunet. K. Inexistencia del alegado daño causado por Hipsitec a AQsur por la suscripción del Contrato con Aguas de la Península.

L. Improcedencia de la solicitud de resolución del Contrato de Consultoría por parte de AQsur ante la ausencia de un incumplimiento esencial por parte de Hipsitec. M. AQsur incumplió el Contrato de Consultoría. N. Excepción de contrato no cumplido. O. La cláusula penal del Contrato de Consultoría es abusiva y debe ser declarada nula. P. Improcedencia del cobro simultáneo de la cláusula penal y la indemnización de perjuicios.

Q. Rebaja de cláusula penal por incumplimiento parcial de Hipsitec. R. Imposibilidad de pretender la indemnización de un perjuicio futuro. S. Imposibilidad de indemnizar un daño futuro que no está cuantificado ni discriminado en los conceptos que lo integran. T. Las consideraciones del Contrato de Naunet no constituyen prueba del supuesto incumplimiento de Hipsitec.

U. Factura C–105 no fue pagada. V. Afectación de la ejecución del Contrato de Consultoría por la pandemia del COVID 19”. 1.9 Audiencia de conciliación y fijación de los gastos de funcionamiento y honorarios del Tribunal. En audiencia del 17 de febrero de 2022 el Tribunal declaró fracasada la audiencia de conciliación y seguidamente procedió a dictar la providencia por medio de la cual fijó los gastos de funcionamiento y honorarios del trámite arbitral.

Los gastos de funcionamiento y los honorarios del Tribunal fueron pagados oportunamente por ambas partes. 2 Página 128 y siguientes del PDF Contestación a la reforma de la demanda arbitral TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ II. ACTUACIÓN PROCESAL. 2.1 Primera Audiencia de Trámite. Fijada la fecha de la primera audiencia de trámite, esta inició el 5 de abril de 2022 y terminó el 12 de abril de 2022.

En la primera fecha mencionada el Tribunal asumió competencia, la cual confirmó en providencia dictada en la misma audiencia para desatar el recurso de reposición interpuesto por la Convocante, y resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes mediante providencia recurrida en reposición por los apoderados de cada una de ellas, por lo cual se suspendió en ese estado para ser resueltos en fecha posterior.

Al reanudar en la segunda fecha mencionada como de terminación de la audiencia, el Tribunal resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto de pruebas rechazando por improcedentes, con alcance parcial, tales impugnaciones. 2.2 Pruebas. Las pruebas pedidas por las partes y decretadas mediante auto No. 25 del 5 de abril de 2022, adicionado y aclarado en auto No. 26 del 12 de abril de 2002 en el curso de la primera audiencia de trámite, fueron practicadas de la siguiente manera: 2.2.1 Documentales.

Se declararon como tales las aportadas por las partes procesales con los respectivos escritos allegados al proceso dentro de las oportunidades procesales para tal fin. 2.2.2 Interrogatorios de parte. En audiencia realizada el 2 de mayo de 2022 se practicaron los siguientes interrogatorios de parte: • Del señor Francisco Ríos Romaguera, representante legal de AQSUR, cuya declaración quedó videograbada en archivo electrónico obrante en el expediente. • De la señora Danielle Pumarejo, representante legal de HIPSITEC, cuya declaración quedó videograbada en archivo electrónico obrante en el expediente. 2.2.3 Declaración de propia parte.

En la misma audiencia realizada el 2 de mayo de 2022 se practicó la declaración de parte de la señora Danielle Pumarejo, representante legal de HIPSITEC, cuya declaración quedó videograbada en archivo electrónico obrante en el expediente. 2.2.4 Testimonios. 2.2.4.1 Testimonios practicados. • Yair Sierra Andrade3, en audiencia del 9 de mayo de 2022. • Débora Mencía Cobos4, en audiencia del 11 de mayo de 2022. • Pedro García Ongallo5, en audiencia del 16 de mayo de 2022. • Salomón Duva Silvestre6, en audiencia del 16 de mayo de 2022. • Dina Luz Rivas García7, en audiencia del 1 de junio de 2022. • Luis Eduardo Manjarrés Iglesias8, en audiencia del 6 de junio de 2022. • Luis Fernando Ramos Parra9, en audiencia del 13 de junio de 2022. 2.2.4.2 Desistimientos de testimonios por HIPSITEC. • Daniel Guillermo García Escobar, admitido mediante auto No. 31 del 2 de mayo de 2022. 3 Prueba solicitada por ambas partes. 4 Prueba solicitada por ambas partes. 5 Prueba solicitada por ambas partes. 6 Prueba solicitada por ambas partes. 7 Prueba solicitada por ambas partes. 8 Prueba solicitada por Hipsitec Latam. 9 Prueba solicitada por Hipsitec Latam.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ • Danielle Gómez Pérez, admitido mediante auto No. 31 del 2 de mayo de 2022. • Carlos Daniel Rodríguez Sánchez, admitido mediante No. 36 del 18 de mayo de 2022. • Juan Camilo Perico Rodríguez, admitido mediante auto No. 36 del 18 de mayo de 2022. • Margini López, admitido mediante auto No. 38 del 6 de junio de 2022. 2.2.4.3 Desistimientos de testimonios por AQSUR. • Pierre Pans, admitido mediante auto No. 32 del 3 de mayo de 2022. • Claudia Bahamón, admitido mediante No. 36 del 18 de mayo de 2022. 2.2.5 Exhibiciones de documentos.

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 5 del auto No. 25 del 5 de abril de 2022, las partes recíprocamente se exhibieron documentos, respecto de los cuales cada una se pronunció mediante memoriales radicados en correos electrónicos del 7 de junio de 2022. Mediante auto No. 40 de 22 de junio de 2022 el Tribunal incorporó al expediente electrónico los documentos exhibidos por cada una de las partes, además de incorporar archivo que HIPSITEC anunció como adjunto en correo electrónico del 26 de mayo de 2022, remitido a la parte contraria y al Tribunal en correo del 22 de junio de 2022, todo de conformidad con lo indicado en la citada providencia. En la misma providencia se requirió a las partes para que cada una confirmara mediante memorial suscrito por representante legal, en relación con los documentos que recíprocamente se reclaman como no exhibidos por la contraria, que no existen en su poder otros adicionales a los ya exhibidos, lo cual fue atendido por HIPSITEC y AQSUR mediante memoriales allegados en correos electrónicos del 5 de julio de 2022.

Posteriormente, en el ordinal cuarto del auto No. 41 del 7 de julio de 2022 el Tribunal declaró terminadas las actuaciones referentes a las exhibiciones de documentos ordenadas en los numerales 5.1 y 5.2 del auto No. 25 del 5 de abril de 2022, en virtud de lo manifestado por las partes al dar cumplimiento al auto No. 40 de junio 22 de 2022. 2.2.6 Dictámenes periciales.

La aportación de los dictámenes periciales aportados por las partes, y su contradicción, se hizo en la siguiente forma: 2.2.6.1 Por HIPSITEC. • Dictamen pericial financiero del contador público Rafael Antonio Campos Vergara, aportado el 20 de mayo de 2021 con la subsanación de la demanda y decretado como prueba en el numeral 6.2.1 auto No. 25 del 5 de abril de 2022.

Respecto de la contradicción, AQSUR solicitó la comparecencia del perito para interrogarlo. • Dictamen pericial de ingeniería sanitaria y ambiental del ingeniero Mauricio Javier Altahona Colpas, aportado el 27 de abril de 2022, que se puso en conocimiento de AQsur mediante auto No. 33 del 6 de mayo de 2022. Para su contradicción la Convocada solicitó: (i) la comparecencia del perito para interrogarlo, (ii) un dictamen pericial de contradicción que no aportó dentro del término concedido por el Tribunal, cuya ampliación fue denegada10 por haber sido solicitada por una persona no habilitada para actuar en nombre de AQSUR. 2.2.6.2 Por AQSUR. • Dictamen pericial de ingeniería sanitaria y ambiental del ingeniero José Luis Mora Narváez, aportado el 27 de abril de 2022, que se puso en conocimiento de Hipsitec Latam mediante auto No. 33 del 6 de mayo de 2022.

Para su contradicción la Convocante solicitó: (i) la comparecencia del perito para interrogarlo y (ii) un dictamen pericial de contradicción que aportó el 5 de julio de 2022. 10 Ordinal primero del auto No. 41 del 7 de julio de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ • Dictamen pericial contable del contador público Luis Fernando Molina Acero, aportado el 31 de mayo de 2021, que se puso en conocimiento de HIPSITEC mediante auto No. 38 del 6 de junio de 2022.

Respecto de la contradicción, la Convocante solicitó la comparecencia del perito para interrogarlo. Las audiencias de contradicción con la comparecencia de los peritos autores de los dictámenes periciales se desarrollaron así: • El 18 de agosto de 2022 se practicó el interrogatorio del contador público Luis Fernando Molina Acero, autor del dictamen contable aportado por AQsur. • El 5 de septiembre de 2022 se practicó el interrogatorio del contador público Rafael Antonio Campos Guevara, autor del dictamen pericial financiero aportado por HIPSITEC. • El mismo 5 de septiembre de 2022 se practicó el interrogatorio del ingeniero José Luis Mora Narváez, autor del dictamen pericial de ingeniería sanitaria y ambiental aportado por AQsur. • El 7 de septiembre de 2022 se practicó el interrogatorio del ingeniero Mauricio Javier Altahona Colpas, autor del dictamen pericial de ingeniería sanitaria y ambiental aportado por HIPSITEC, así como respecto del dictamen de contradicción del mismo autor frente a la pericia de AQSUR. 2.3 Alegatos de Conclusión. Practicadas las pruebas, quedó concluida la instrucción del proceso mediante auto No. 48 del 22 de septiembre de 2022, providencia mediante que fijó el día 3 de noviembre de 2022 como fecha para la audiencia de alegatos de conclusión. En dicha audiencia el apoderado de la Parte Convocante mediante intervención verbal expuso sus alegaciones y allegó memoria escrita de estas por correo electrónico en la fecha de la audiencia. A su turno, el apoderado de la Parte Convocada expuso oralmente sus alegatos de conclusión, y también allegó memoria escrita de los referidos alegatos.

La audiencia de alegatos quedó documentada en archivo electrónico de videograbación obrante en el expediente electrónico. III. OPORTUNIDAD PARA PROFERIR EL LAUDO. Las partes no fijaron término de duración del proceso según el texto de su pacto arbitral; por tanto, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, “éste será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite”.

Sin embargo, el inciso 5° del artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020 disponen, respectivamente, que “(…) el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses; y el término para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días.

(…)”. La primera audiencia de trámite inició el 5 de abril de 2022 y finalizó el 12 de abril de 2022. En el último acápite del acta del 12 de abril mencionada, el Tribunal expresó: “Prevención del término de duración del proceso Este panel arbitral deja constancia que con la finalización de la Primera Audiencia de Trámite comienza a correr el término de duración del proceso, el cual, si el pacto arbitral no lo señala -como ocurre en este caso-, de conformidad con el inciso quinto del artículo 10 del decreto 491 de 202011 será de ocho (8) meses, sin perjuicio de las interrupciones surgidas por ministerio de la ley y/o de las suspensiones que obren en el proceso, las cuales no podrán exceder los 150 días, que se tendrán y computarán como días hábiles.

Para todos los efectos, se tendrá como fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite la que corresponda al día en que cobren ejecutoria los Autos Nos. 26 y 27 de 12 de abril de 2022, o el último de ellos si la respectiva ejecutoria se produjere en días diferentes.” 11 Modificatorio de los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ No obstante, en el último párrafo del auto No. 28 del 25 de abril de 2022 mediante el cual se resuelven solicitudes de las partes relacionadas con lo decidido en autos No. 26 y No. 27 del 12 de abril de 2022, el Tribunal expresó: “Por lo anterior y de conformidad con lo expresado por el Tribunal bajo el apartado Prevención del término de duración del proceso que consta en la parte final del Acta de 12 de abril de 2022, se deja constancia de que no empieza, aún, a correr el término de duración del presente proceso.

Para todos los efectos, se tendrá como fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite la que corresponda al día en que cobren ejecutoria los Autos Nos. 26 y 27 de 12 de abril de 2022, y No. 28 de 25 de abril de 2022, o el último de ellos si la respectiva ejecutoria se produjere en días diferentes”. Conforme lo anterior, es el 28 de abril de 2022 la fecha en que finalizó la primera audiencia de trámite, por haber cobrado ejecutoria los autos Nos. 26 y 27 de 12 de abril de 2022, y No. 28 de 25 de abril de 2022.

De otra parte, tal como lo señala el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, como ocurre con las decretadas en las siguientes fechas: • 15 de julio hasta el 16 de agosto de 2022, ambas fechas incluidas, mediante auto No. 43 del 14 de julio de 2022 (corresponde a 21 días hábiles). • 19 de agosto hasta el 4 de septiembre de 2022, ambas fechas incluidas, mediante auto No. 45 del 18 de agosto de 2022.

(corresponde a 11 días hábiles). • 8 y el 21 de septiembre de 2022, ambas fechas incluidas, mediante auto No. 47 del 7 de septiembre de 2022 (corresponde a 10 días hábiles). • 23 de septiembre y el 2 de noviembre de 2022, ambas fechas incluidas, mediante auto No. 48 del 22 de septiembre de 2022 (corresponde a 28 días hábiles). • 4 de noviembre de 2022 y el 13 de enero de 2023, ambas fechas incluidas, mediante auto No. 49 del 3 de noviembre de 2022 (corresponde a 47 días hábiles) De conformidad con lo anterior, el término de los 8 meses de proceso vence el 28 de diciembre de 2022, al cual se le adicionan los periodos en que estuvo suspendido, esto es 117 días hábiles, por lo cual el término de duración del proceso vence el 21 de junio 2023; en consecuencia, la fecha de expedición de este Laudo se encuentra dentro del término legal.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 4.1 Los presupuestos procesales. Como es sabido, los presupuestos procesales están integrados por cuatro requisitos esenciales que deben concurrir para adelantar válidamente el trámite y que este culmine con sentencia de mérito; son: competencia, capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma. 4.1.1 Competencia. Este presupuesto tiene su fundamento legal en los artículos 15 y siguientes del Código General del Proceso, que regula el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción. Para el arbitraje la competencia encuentra fundamento en el pacto arbitral de acuerdo con lo señalado en el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012.

En el presente caso, las controversias planteadas se refieren a asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter al arbitraje y las partes tenían capacidad para ello, mediando la cláusula compromisoria contenida en la estipulación décima sexta del Contrato de Consultoría 006 de fecha 28 de marzo de 2019. 4.1.2 Capacidad para ser parte.

Este presupuesto tiene su fundamento legal en el artículo 53 del mismo CGP, en concordancia con el artículo 6 de la Ley 1996 de 2019, relativo a la capacidad legal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ de una persona natural o jurídica para ser parte en un proceso, lo que puede predicarse de las sociedades que a este trámite han concurrido como Convocante y Convocada. 4.1.3 Capacidad procesal.

Este presupuesto tiene su fundamento legal en el artículo 54 del CGP, de acuerdo con el cual aquellas personas que pueden disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer al proceso; así puede igualmente predicarse de HIPSITEC y de AQSUR. 4.1.4 Demanda en forma. Este presupuesto tiene como fundamento legal los artículos 82 y concordantes del CGP, además de lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020, adoptado como legislación permanente mediante la Ley 2213 de 2022.

Tal exigencia se relaciona con los requisitos de forma señalados en la normatividad mencionada para que la demanda inicial sea admitida en un proceso, como lo fue en este trámite en los términos del auto No. 4 del 27 de mayo de 2021; en sus respectivas oportunidades fueron admitidas, por cumplir las exigencias de ley, la reforma de la demanda principal y la demanda de reconvención. En el presente trámite se acreditaron la existencia y representación legal de las partes, las que actuaron por conducto de apoderados que fueron debidamente reconocidos como tales.

Además, el Tribunal constató que fue integrado e instalado en debida forma; la totalidad de las sumas de gastos y honorarios fijados en el proceso fueron oportunamente consignadas; el proceso se adelantó con observancia de las normas procesales y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las partes; y no obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación surtida, a lo que debe añadirse la práctica del control de legalidad en las respectivas etapas del proceso, en cuya virtud el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las partes– no encontró vicio alguno que afectara el trámite y que requiriera su saneamiento. 4.2 Delimitación de la controversia arbitral y metodología para resolverla.

Como se advierte en el recuento de los antecedentes del litigio, las diferencias están asociadas a la ejecución, vigencia y terminación del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, celebrado entre AQSUR e HIPSITEC –cuya reseña se hará en momento posterior-, de modo que el Tribunal abordará el examen de los hechos y circunstancias que rodearon tales etapas del íter negocial, en el que, como se verá, se presentan elementos fácticos y circunstanciales que originan disímiles visiones provenientes de las partes.

Desde luego, el Tribunal desarrollará su análisis en el marco del derecho sustancial aplicable, acudiendo al acervo probatorio disponible aportado por las partes12, que apreciará conforme a los parámetros propios de la sana crítica, siguiendo el mandato legal correspondiente (artículo 176 del Código General del Proceso). Para el propósito anunciado, el Tribunal, tras aludir a los presupuestos procesales, identificará y desarrollará el marco conceptual de referencia que estima relevante de cara a las principales cuestiones debatidas; luego hará una reseña comprensiva de la relación contractual objeto de la controversia; a continuación, se ocupará de establecer los hechos probados cuya ocurrencia es relevante en las fases de ejecución y terminación del vínculo negocial; desembocará en el pronunciamiento específico sobre las pretensiones de la demanda principal reformada y la demanda de reconvención, al igual que acerca de las excepciones recíprocamente formuladas en los escritos de contestación; consignará su posición en temas adicionales que le competen, como los relativos a juramento estimatorio, conducta procesal, tacha de testigos, exhibiciones de documentos y costas; y proferirá, en el capítulo resolutivo, las decisiones de rigor.

El presente Laudo se profiere, como debe ser, con sujeción a los lineamientos trazados en el artículo 280 del Código General del Proceso y honrando el principio de la congruencia del fallo; y, por supuesto, considerará el Tribunal los planteamientos esgrimidos por las partes en sus alegaciones, sin que sea necesario aludir a ellos individualmente ni en detalle, pues centrará la atención en los aspectos y argumentos que a su juicio son relevantes y suficientes para determinar la orientación y sustento 12 En varias ocasiones no caracterizado por niveles adecuados de claridad y suficiencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ de sus decisiones sobre las cuestiones que son materia de la controversia. 4.3 Marco conceptual de referencia. 4.3.1 El postulado de la autonomía de la voluntad privada: noción, alcance, efectos (normatividad y buena fe), límites y cargas.

La importancia de la fase precontractual. La oferta y su aceptación como modalidad de la formación del consentimiento. 4.3.1.1 Noción, alcance, efectos, límites y cargas. Es apenas natural que una referencia sobre el marco normativo sustancial aplicable en litigios de responsabilidad civil contractual debe comprender la mención de algunos lineamientos conceptuales propios del postulado de la autonomía de la voluntad, por supuesto consultando el perfil particular de las variables específicas relevantes del asunto sub-lite.

De entrada señala el Tribunal que, al tiempo de hoy, el postulado en cuestión conserva plena vigencia e importancia, como expresión de la habilitación otorgada a los sujetos de derecho para autorregular, con apreciable amplitud de espectro, sus intereses y relaciones patrimoniales, lo que no obsta para reconocer, también como realidad jurídica inobjetable, la permanente evolución conceptual asociada al mismo, fruto de la cual se van incorporando ajustes y modulaciones y restricciones que inciden en la cabal determinación de su alcance.

Sabido es que el postulado en mención encuentra fundamento normativo inmediato en el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”13, sin perder de vista el reconocimiento que de tal génesis normativa hace la jurisprudencia constitucional al afirmar que “(…) es claro que la autonomía y la voluntad de las personas, es una de las más importantes conquistas del derecho constitucional moderno, ya que permite a las personas dentro de los límites impuestos por el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de los otros desarrollarse y construir un modelo de vida propio a través de sus decisiones y determinaciones, sin la injerencia o interferencia del estado en su órbita personal”14.

Se estima indiscutible la relación que existe entre la autonomía de la voluntad y la denominada libertad contractual, expresiones que, desde la perspectiva de la doctrina, tienen que ver con “( ) la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tienen de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos”15, con un amplio margen que permite a todo sujeto adoptar posición frente a múltiples decisiones, de variada índole, que comprenden, por ejemplo, la de definir si contrata o no, y, si opta por hacerlo, la de establecer los términos de su vinculación. En palabras de conocido pronunciamiento jurisprudencial: “Justamente, la autonomía privada en tanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad”16. 13 Artículo 1602 del Código Civil. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-229 de 11 de mayo de 2016, exp.

T-5.350.275. Al respecto, con carácter general, el primer inciso del artículo 333 de la Constitución Política, es del siguiente tenor: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común (…)”. 15 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general de los actos o negocios jurídicos.

Segunda Edición. Editorial Temis. Bogotá. 1983, página 6. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 30 de agosto de 2011. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ A juicio del Tribunal conviene precisar, en cuanto en veces puede pasar desapercibido, que la autonomía y libertad de contratación no sólo tienen vigencia y aplicación en la etapa de formación del negocio jurídico -su celebración-, sino que tienen virtualidad para proyectarse durante la vigencia del mismo -su ejecución-, en la etapa asociada al fin de la duración del vínculo -su terminación-, e incluso en la fase de “finiquito” o de “liquidación” -por utilizar un par de expresiones ilustrativas- de la relación negocial, cuando respecto de ella se presentan circunstancias fácticas particulares, como en efecto ocurrió en el asunto sub-lite.

Ya en el campo de la materialidad del postulado que ocupa la atención del Tribunal, suele afirmarse que el ejercicio de la autonomía de la voluntad, concretado en la celebración de actos o negocios jurídicos, comporta la generación de efectos en función de los principios que a tal postulado son inherentes, entre ellos, para citar los de relevancia en el caso sobre el que se decide en esta providencia, el de la normatividad y el de la buena fe, en relación con los cuales conviene puntualizar algunas apreciaciones adicionales, de nuevo con la guía de lo que se estima útil para el examen y decisión de la controversia.

En relación con el principio de normatividad basta, a juicio del Tribunal, con reseñar que de lo que se trata es de destacar el carácter ciertamente vinculante de lo pactado, en los términos plasmados en el ya referenciado artículo 1602 del Código Civil, con base en el cual la doctrina expresa que “( ) las manifestaciones de la voluntad de los particulares pasan a convertirse en verdaderas normas jurídicas, dotadas de los atributos propios de estas, entre ellos el de la obligatoriedad, en cuya virtud las partes quedan ligadas por sus propios actos, como lo estarían si las prestaciones que estipulan libremente fueran impuestas por el propio legislador”17.

Por lo que concierne al principio de la buena fe, sabido es que tiene consagración normativa de base en el artículo 83 de la Constitución18, con desarrollo legal explícito, en lo que es de interés en este proceso, en los artículos 1603 del Código Civil19 y 871 del Código de Comercio20. En la misma línea, el artículo 863 del Código de Comercio establece la pauta general del comportamiento que deben observar las partes en la etapa precontractual21.

En lo que atañe a su contenido conceptual, el principio de la buena fe admite aproximación, en el sentido más amplio de la expresión, comprendiendo la llamada buena fe subjetiva, referida al estado psíquico del sujeto que interviene en el acto en cuanto a circunstancias de conocimiento, ignorancia, creencia, convicción, etc, diferenciada entonces de la denominada buena fe objetiva, que remite a la valoración de la conducta en términos de parámetros o estándares de comportamiento esperado en el tráfico de los negocios, considerando las circunstancias generales y especiales que la rodean, y apreciada con apoyo en el sustrato ético de lealtad, probidad y corrección que está implícito en el adecuado entendimiento de la figura.

Desde ese punto de vista, la buena fe contractual debe mirarse preponderantemente –aunque no exclusivamente- desde la perspectiva de la buena fe objetiva, de modo que, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las obligaciones, apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás, en síntesis, pues, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad”22.

En el sentir del Tribunal, tiene pleno sentido admitir que si la vigencia y aplicación de la autonomía de la voluntad privada tiene virtualidad para manifestarse a todo lo largo del íter contractual, lo mismo ocurra con los principios que a ella son inherentes, como el de la buena fe negocial de la que se viene hablando, de modo que las exigencias 17 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo.

Teoría general de los actos o negocios jurídicos. Segunda Edición. Editorial Temis. Bogotá, 1983, página 317. 18 “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. 19 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”. 20 “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 21 “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. 22 Sala de Casación Civil, Sentencia de 9 de agosto de 2000, Ref: 11001-3103-012-1999-01957-01.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ que de ella derivan deben atenderse sin solución de continuidad desde la formación y celebración del negocio jurídico -y de la que la precede-, pasando por su ejecución o desenvolvimiento e incluso durante su etapa post-contractual, con la consecuencia que ello comporta en el sentido de que el análisis acerca de si el comportamiento de las partes se ajustó o no a los postulados de la buena fe, debe hacerse con un enfoque de valoración integral de las conductas y posturas asumidas por las mismas en todos y cada uno de los momentos de la relación convencional de la que se trate.

Desde una arista diferente, aunque igualmente reconocida, es la invocación de las expresiones o manifestaciones específicas del principio de la buena fe, a las que es posible aproximarse de distintas maneras según la óptica que utilice quien al punto se refiera, pero que en todo caso involucran, en forma relevante, la existencia de los usualmente denominados deberes secundarios de conducta, los cuales, según puntualiza la doctrina, “se pueden clasificar en atención a su finalidad en dos grandes categorías: deberes secundarios de finalidad negativa, como los deberes de protección, cuyo objetivo es impedir que se produzcan lesiones o menoscabos en los intereses personales o patrimoniales de los contratantes; y deberes secundarios de finalidad positiva, que están destinados a complementar a los deberes de prestación con el fin de que su cumplimiento se realice adecuadamente, ejemplo de los cuales serían los deberes de información, colaboración, consejo o fidelidad, entre los más relevantes”23.

Según expresa Emilio Betti, bajo la denominación de “obligaciones complementarias” se comprenden deberes secundarios de conducta tanto antecedentes a la celebración del contrato, como concomitantes con el desarrollo de la relación contractual y subsiguientes al cumplimiento de la prestación24. En esta materia, sea que se le otorgue autonomía como expresión o manifestación directa del principio de la buena fe, ora que se la ubique como especie particular de los referenciados deberes secundarios de conducta, en el terreno de lo conceptual no se discute -en el derecho nacional, ni en el comparado- la vigencia de la regla que prohíbe venire contra factum propium -teoría de los actos propios-, según la cual, en explícito pensamiento jurisprudencial, “no es dable a nadie contradecir, sin justificación atendible, sus propias actuaciones anteriores, cuando ese cambio de conducta afecta las expectativas válidamente adquiridas por otro u otros con base al comportamiento pretérito del que lo realiza”25, para cuya aplicación suelen delinearse, con diferentes variantes en su presentación -por lo que no hay una única concepción al respecto-, requisitos o condiciones del perfil de los que señala también la jurisprudencia, con el propósito final de evitar que con esos cambios de actitud se generen efectos negativos en quien se despertó alguna expectativa válida y legítima de comportamiento -confianza- por razón de la conducta desplegada anteriormente por su interlocutor jurídico.

Al decir de la Corte Suprema de Justicia, para la aplicación de la regla en cuestión se exige: “i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio”26.

En la línea de destacar otros frentes de relevancia de la teoría de los actos propios hay que hacer alusión a su virtualidad para cumplir una importante función normativa e integradora, pues tiene, en abstracto, aptitud para incorporar a la relación jurídica obligaciones que no están expresamente pactadas en el acuerdo celebrado por las partes, a la vez que puede servir como parámetro de referencia en la interpretación de los contenidos volitivos exteriorizados por los contratantes en el clausulado negocial, planteamiento que se evidencia en la regla de hermenéutica consagrada en el inciso final del artículo 1622 del Código Civil, a cuyo tenor, las cláusulas de un contrato se han de interpretar “(…) por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. 23 Artículo publicado por Arturo Solarte Rodríguez, “LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA”, en la Revista Universitas No. 108 (diciembre de 2004), páginas 305 y 306. 24 BETTI, Emilio.

Teoría General de las Obligaciones, Tomo I, página 104. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 29 de agosto de 2014. 26 Sala Civil, Sentencia de 24 de enero de 2011. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Para el Tribunal, sin embargo, la referenciación de la regla que prohíbe contravenir el acto propio no puede significar que a los contratantes les esté definitivamente vedada la posibilidad de cambio o modificación de una conducta previa, hipótesis esta que puede resultar admisible –o no necesariamente reprochable, según como quiera mirarse- en función de variables que involucran aspectos como la entidad y contenido de los motivos del nuevo comportamiento, el grado de su justificación y razonabilidad, el momento u oportunidad en el se presenta y, además, el espectro temporal – retroactivo, retrospectivo o a futuro- de los efectos de la nueva posición, siempre consultando los referentes circunstanciales concretos y particulares en los que la modificación de conducta se produce.

De otro lado, también con la posibilidad de otorgarle entidad propia como expresión del principio de la buena fe, o de tenerlo como aplicación de los antes citados deberes secundarios de conducta, cabe mencionar el llamado deber general de información, objeto de amplios desarrollos en la jurisprudencia y la doctrina, respecto del cual hay que decir que su relevancia concreta tiene perfil particular cuando en la relación convencional que se examina se incluyen explícitas obligaciones en materia de obtención y suministro de información, como ocurre -se verá a espacio- en el contenido negocial asociado al contrato sobre el que versa el presente litigio.

Vistas así las cosas, es claro que el contrato constituye un vehículo idóneo de materialización de la prerrogativa que representa el ejercicio de la autonomía de la voluntad, advirtiendo que los efectos de ésta, rememorados en los párrafos precedentes, se producirán dentro de lineamientos que involucran el respeto de los límites que impone el propio ordenamiento y la relevancia de las cargas que su ejercicio presupone, con la premisa de acatamiento de las exigencias asociadas a la eficacia misma –existencia y validez, además de oponibilidad- del acto jurídico que se celebra.

En lo que concierne a los límites, de lo que se trata es de enfatizar que el postulado de la autonomía de la voluntad comporta -valga repetir- una prerrogativa de hondo calado, pero que, con razón, no es absoluta, pues ineludibles son las restricciones que derivan de parámetros de referencia que, siguiendo una mención clásica, se concretan en la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres.

Como lo señala el artículo 16 del Código Civil, con mención de los tres referentes -aunque con aproximación algo diferente-, “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”27. A tales parámetros se unen los que se desprenden de otras figuras jurídicas que de una u otra manera pueden en veces restringir el ejercicio de la libertad de contratación, tales como el principio de la buena fe, ya referenciado, y el abuso del derecho, al que alguna alusión específica se hará al avocar el estudio de la cláusula penal pactada en el Contrato, tópico puntual en el que se invoca su presencia. Por su parte, las cargas que impone y supone el cabal ejercicio de la autonomía de la voluntad se refieren a “(…) unos deberes de actuación diligente, enderezados a procurar un adecuado desenvolvimiento de la voluntad que exteriorizan, a partir de la certidumbre que deben procurar en todos los aspectos atinentes a la contratación, como la definición misma de celebrar el negocio jurídico, la escogencia de la modalidad contractual planteada para regir las relaciones convencionales, y el adecuado señalamiento de las estipulaciones vinculantes -en su contenido y alcance-, lo que sugiere y supone, seguramente con distintos énfasis según el perfil de los contratantes, desplegar la conducta mínima requerida para reflejar en forma nítida y conveniente los elementos fácticos y jurídicos cuyo carácter vinculante se quiere propiciar”28.

A dichos deberes de comportamiento se refiere con claridad la doctrina que las describe29 con inclusión de (i) la carga de legalidad, referida “a la necesidad que le incumbe a la parte de utilizar medios idóneos para integrar el supuesto legal del negocio”; (ii) la carga de claridad, en virtud de la cual “debe el agente fijar de manera inequívoca y fácilmente reconocible el valor vinculante del negocio que pretende concluir, a fin de evitarse un daño a sí mismo o al destinatario”;

(iii) la carga de sagacidad, entendida como “la precisa delimitación de la situación de hecho que pretende verter sobre el molde negocial”; y (iv) la carga de conocimiento, que versa “sobre la necesidad que tiene el particular de conocer los efectos del negocio y de las circunstancias a las que el derecho enlace inducciones interpretativas, por ejemplo, el conocimiento de usos comerciales locales, 27 Artículo 6 del Código Civil. 28 Laudo de 27 de julio de 2012, caso ALICORP COLOMBIA vs HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA, VARDYS y OTROS. 29 CANCINO, Fernando.

Estudios de derecho privado. Editorial Temis. Páginas 47 y

48. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ consecuencias de formular una oferta, posibilidades de retractación de esta, indemnizaciones por incumplimiento, etc.”. Pertinente resulta anotar que en el ordenamiento legal no hay previsión expresa y concreta sobre las consecuencias específicas que derivan de la adecuada o inadecuada atención de las cargas aludidas, lo que no es obstáculo para considerar, con razonabilidad jurídica, la conducencia de apreciarlas en cada caso concreto, en función de la valoración de las conductas desplegadas por las partes en las distintas etapas del íter negocial, del que también se ha hecho repetida rememoración. 4.3.1.2 La importancia de la fase precontractual.

La oferta y su aceptación como modalidad de la formación del consentimiento. Desde una perspectiva diferente, igualmente admisible resulta, por simple lógica, tener en cuenta los sucesos acaecidos con ocasión de la etapa precontractual cuando ella desemboca en la efectiva celebración del contrato30, que en no pocas ocasiones aportan elementos relevantes al momento de determinar el contenido obligacional del negocio jurídico celebrado, y de la consecuente valoración de conductas cuando surgen imputaciones de responsabilidad por incumplimiento; incluso, no es extraño que manifestaciones y contenidos de la fase precontractual se incorporen formalmente al consentimiento mismo que da vida al contrato luego formalizado, como ocurre cuando mediando la existencia de una oferta, su consideración asertiva por el destinatario desemboca en la celebración del contrato correspondiente, en cuyo clausulado bien se puede señalar, tal cual acontece en el presente caso, que aquella manifestación unilateral de voluntad -la oferta- forma parte del acuerdo contractual propiamente tal.

Como bien lo señala la jurisprudencia, “1.- A propósito de la responsabilidad precontractual la doctrina ha concluido que los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato”31.

En este frente baste con rememorar que la oferta, entendida como una modalidad de formación del consentimiento a partir de la realización de un acto jurídico unipersonal, puede definirse como la propuesta que una parte hace a otra con la intención de celebrar un contrato, o, según reza el artículo 845 del Código de Comercio, como “(…) el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra (…)”, en el entendido que dicha propuesta “(…) deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario.

Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”. Bajo dicha conceptualización, es conocido el carácter vinculante de la oferta, pues a la luz del artículo 846 del mismo Estatuto Mercantil queda claro que “La propuesta será irrevocable”, es decir, que una vez comunicada no podrá retractarse el proponente, debiendo indemnizar los perjuicios que hubiera causado en caso de retracto.

Se ha referido la Corte Suprema de Justicia a la caracterización de la oferta al advertir que “Para su eficacia jurídica ha de ser firme, inequívoca, precisa, completa, acto voluntario del oferente, y estar dirigida al destinatario o destinatarios y llegar a su conocimiento. Ello significa, entonces, que para que exista oferta se requiere voluntad firme y decidida para celebrar un contrato, lo que la distingue de los simples tratos preliminares (…)”32.

A partir del concepto reseñado y de la importancia de la oferta como manifestación de la voluntad de uno de los futuros contratantes de su intención de proponer un negocio jurídico, dentro de este proceso quedó evidenciado que en el caso que ocupa la atención, aunque no hubo una manifestación unilateral de aceptación de la oferta propiamente tal, el comportamiento de las partes desembocó de manera directa en la formalización del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, que rigió la relación entre ellas; tanto así que en el propio texto contractual, como se verá -vr. gr. en la consideración 7. y en la cláusula tercera-, se destaca la importancia de la oferta que en su momento presentó HIPSITEC a AQSUR -la Oferta-. 30 Es jurídicamente distinta a la de la virtualidad de la fase precontractual para ser fuente de responsabilidad en escenarios de frustración en la celebración del negocio jurídico proyectado, cuando ella se atribuye a razones que se estiman cuestionables. 31 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 28 de junio de 1989. 32 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC029 de 8 de marzo de 1995, Rad. 4473.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ 4.3.2 La finalización o extinción de los contratos. La terminación y la resolución por incumplimiento. La excepción de contrato no cumplido. 4.3.2.1 Consideraciones generales sobre la extinción contractual. El postulado de la autonomía de la voluntad y el concepto de libertad de contratación inevitablemente ligado a ella, tal como acaban de referenciarse en líneas precedentes, de ninguna manera comportan perpetuidad de los acuerdos que se formalizan y fungen como fuente de obligaciones; en palabras de la jurisprudencia, “La perpetuidad no es normal en la ejecución de los contratos; al contrario, resulta extraña e incompatible al concepto de obligación, y al orden público por suprimir la libertad contractual (…)”33.

Ante esta incontrovertible consideración, tiene plena justificación que la ley y las propias partes –en este último caso también como manifestación de dicha autonomía- determinen los criterios que pueden conducir a la extinción de un contrato válidamente celebrado. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al advertir que “(…) si bien toda relación contractual vincula vigorosamente a sus participantes, no es óbice para que la convención celebrada quede sin efectos, ora por el acuerdo de las partes, ya por los motivos previstos en la ley”34, consideración desde luego acompasada con la expresa previsión del artículo 1602 del Código Civil, también reseñado con anterioridad.

Atendiendo a la idea general de que, como lo sugiere el sentido jurídico común, los contratos –y las obligaciones de él emanadas- nacen para cumplirse, el cumplimiento del contrato se traduce en el modo más natural y obvio de poner fin a los efectos del acuerdo. Sin embargo, es ciertamente posible, y de ocurrencia no propiamente esporádica, que como consecuencia de hechos posteriores a la celebración del acto jurídico, ya en estado de ejecución, éste se extinga o de cualquier manera decaiga en sus efectos -total o parcialmente- por causas previstas en la ley, o por voluntad recíproca de las mismas partes.

Las causales de índole legal por supuesto encuentran manantial en la norma jurídica, sin que en nuestro ordenamiento se evidencie una consagración y regulación sistemática de ellas, lo que abre amplio espacio a su consideración –no siempre uniforme- en la doctrina y en la jurisprudencia, ámbitos en los cuales suelen mencionarse como tales el plazo extintivo, la revocación –voluntaria o judicial-, la resolución y la terminación. En este contexto, bien conocida es la vigencia de la llamada condición resolutoria envuelta en los contratos bilaterales, consagrada en el artículo 1546 del Código Civil -y con alguna variante terminológica en el artículo 870 del Código de Comercio-, en virtud de los cuales, en su orden, “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”, caso en el cual, agrega la misma norma, “podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”, y “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de perjuicios moratorios”.

Con prescindencia de la referenciación de otros tópicos asociados a esta regulación normativa, en lo que es de relevancia en el presente trámite imperativo resulta destacar que, con razón, la jurisprudencia reiteradamente ha precisado que no toda desatención prestacional tiene virtualidad para abrir paso a los mencionados escenarios de resolución o terminación, de modo tal que sólo los incumplimientos significativos -graves o esenciales- están llamados a producir tan honda consecuencia en el tráfico jurídico.

En palabras de la Corte Suprema de Justicia: “(…) el incumplimiento ha de revestir entidad y trascendencia. La infracción debe ser significativa al programa negocial, de tal forma que sea lo suficientemente grave o, sea de carácter esencial, que rompa la simetría contractual, puesto que la prestación de un contratante, pende del cumplimiento del otro; esto es, a manera de ejemplo: 1) Cuando afecta y hace imposible sustancialmente la satisfacción de los intereses o finalidades del contratante cumplido; 2) Cuando las partes previeron en el 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC 4902 de 13 de noviembre de 2019, radicado 11001-3103-006-2015-00145-01. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 14 de agosto de 2007, Exp. 08834-01.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ programa contractual en forma expresa, concreta y específica obligaciones esenciales y determinantes para la ejecución del contrato y estas son infringidas; 3) Cuando por causa del incumplimiento no existen razones, indicios, inferencias que permitan al acreedor confiar que el deudor incumplido no podrá hacia el futuro subsanar o cumplir las obligaciones desatendidas, y por tanto, el deudor no tendrá interés en conservar el negocio; 4) Cuando se transforma en irreversible la economía negocial del contratante incumplido; 5) Cuando se evidencia mala fe o fraude en el comportamiento contractual del incumplido; entre otras muchas circunstancias”35.

Queda claro, entonces, que la procedencia del remedio resolutorio está condicionada a la verificación de diversas exigencias, una de ellas relativa a la entidad, importancia o gravedad del incumplimiento, como se anotó, de modo tal que sólo los incumplimientos esenciales, graves y relevantes autorizarán la declaración judicial de resolución -o terminación- de un contrato, consideración que apunta a no desconocer criterios y pautas de especial significado como lo es el criterio de la razonabilidad, y a preservar el postulado de la conservación de los efectos del contrato, de reconocido valor en el ordenamiento jurídico, según lo ha confirmado la jurisprudencia. Es importante precisar que, tal y como lo ha señalado en numerosas ocasiones la doctrina, conceptualmente se admite distinguir entre la resolución del contrato y la terminación del mismo, correctamente señalada en el artículo 870 del Código de Comercio, por cuanto “Técnicamente se habla de resolución cuando el contrato incumplido es de ejecución instantánea y la correspondiente declaración judicial tiene efectos retroactivos o ex tunc aniquilando los efectos del acto jurídico como si este no hubiera existido, devolviendo las cosas al estado anterior a su celebración”, al paso que “(…) se hace referencia a ‘terminación’ cuando el incumplimiento afecta un contrato de ejecución sucesiva.

Las prestaciones cumplidas antes de la declaración judicial se consolidan en el patrimonio de las partes; a partir de la sentencia el vínculo contractual pierde efecto hacia futuro o ex nunc”36. En similares términos se ha pronunciado la jurisprudencia nacional señalando que “…la resolución se predica de aquellos contratos cuyos efectos son susceptibles de destruirse retroactivamente, hasta el punto de dejar a las partes en el estado anterior a la celebración del acuerdo disuelto- efectos ex tunc- y, contrario sensu, la terminación se encuentra reservada para aquellos contratos con prestaciones de ejecución periódico, sucesiva o continuada, también llamados co-contratos de duración, pues precisamente, dada la ejecución de obligaciones en el tiempo y su aprovechamiento por el acreedor, no resulta posible deshacerlas respecto del pasado sino solo hacia el porvenir- efectos ex nunc- o en otras palabras, ellas adquieren plena firmeza con ocasión de su autonomía y consolidación jurídica y económica, que se van dando a lo largo del tiempo”37.

De otro lado, la terminación de la relación jurídica convencional por acuerdo de las partes se inspira, como quedó evidenciado, en la posibilidad que tienen los propios contratantes, en aplicación de la prerrogativa de auto-regulación tantas veces mencionada, dentro de los límites y parámetros de comportamiento también reseñados, de pactar eventos o circunstancias cuya ocurrencia conduce, en los términos de la respectiva estipulación, a la extinción del acto jurídico, poniendo fin a la producción de sus efectos.

Al decir de la doctrina: “Además, según ya lo sabemos, el reconocimiento de la autonomía de la voluntad privada implica, de ordinario, el vigor normativo que a las manifestaciones de esta les atribuye la ley, como si las decisiones adoptadas por los agentes hubieran sido dictadas por el propio legislador”38. 4.3.2.2 La excepción de contrato no cumplido.

En el marco de los aspectos conceptuales de que se viene hablando y se hablará luego, por ser relevantes para el Tribunal ante la amplia gama cuestiones por resolver, 35 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC1690-2022 (02/06/2022). La Alta Corporación se ha referido al tema, en sentido análogo, en pronunciamientos anteriores, como el contenido en la conocida Sentencia 9616 de 18 de diciembre de 2009. 36 CASTRO DE CIFUENTES, Marcela.

“El Patrimonio como Prenda General y los Derechos de los Acreedores”. En: Derecho de las Obligaciones, Tomo II, Volumen 1, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Editorial Temis, 2010; p. 456. 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 26 de agosto de 2011. 38 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo.

Teoría general de los actos o negocios jurídicos, página 521. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ otro referente normativo de obligada consideración se ubica en el artículo 1609 del Código Civil, aplicable en materia mercantil, a cuyo tenor, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Como lo indica la jurisprudencia, “Recuérdese que el artículo 1609 del Código Civil consagra la excepción de contrato no cumplido, en virtud de la cual ninguna de las partes puede demandar a la otra para exigirle el cumplimiento o la resolución del contrato, si no ha cumplido por su parte o está pronta a cumplir las obligaciones que éste le impone.

Si lo hace sin haber llenado este requisito, la parte demandada que no se encuentra por lo mismo en mora, puede oponer la excepción de incumplimiento (SC del 15 dic de 1973, GJ TCXLVII, n°s. 2372 a 2377, pág. 162)”39. También la Corte Suprema de Justicia se ha referido a los requisitos necesarios para habilitar la procedencia del medio defensivo objeto de reseña, evidenciando, de paso, la reiteración de los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia: “4.- En este orden de ideas y como ya se afirmó atrás, las obligaciones recíprocas, por voluntad de las partes, bien pueden [é]stas precisar el orden en que deben ejecutarse.

En este evento, la excepción de contrato no cumplido se [abrirá] paso en la medida en que la parte excepcionante no se encuentre obligad[a] a cumplir prioritariamente con su obligación u obligaciones, de acuerdo con lo estipulado en el contrato o con la naturaleza del mismo. Precisamente, en el punto ha sostenido la jurisprudencia de la Corte que el ‘principio básico sobre el cual reposa la exceptio non adimpleti contractus, es la equidad.

Por consiguiente, para que tenga cabida la excepción de inejecución, se requiere en primer lugar, que exista entre las partes una relación bilateral obligatoria; en la que la parte perseguida sea efectivamente deudora de una prestación emanada de esa relación, y al mismo tiempo acreedora de una contraprestación no efectuada aún por la otra.

En segundo lugar, se requiere que el contratante a quien se demanda la ejecución, no se halle forzado por el contrato a satisfacer primero su obligación. Esta condición emana de los principios mismos en que se funda la excepción de inejecución, porque una de las partes no puede prevalerse de la regla de igualdad, si la naturaleza del contrato o un pacto expreso le impone el cumplimiento de su prestación, o si se pacta el cumplimiento de la obligación de una parte antes que el de la otra’ (Cas.

Civ. de 15 de diciembre de 1973; T. CXLVI I, pág. 163). Este criterio no solo lo expresa la Corte con mucha anterioridad al fallo que enantes se citó (Cas. Civ. de 17 de septiembre de 1954, T. LXXVII I, 628), sino que lo ha reiterado en decisiones posteriores (Cas. Civ. de - 18 de marzo de 1977, 8 de abril de 1985, no publicadas)”40. En términos simplificados, de cara a la determinación de la procedencia o no de una defensa propuesta mediante la invocación de la excepción de contrato no cumplido, y teniendo en cuenta que en el amplio espectro de la ejecución de las relaciones negociales son “Varias [las] hipótesis [que] pueden presentarse”, ilustra la síntesis que recoge la jurisprudencia, evocando fallos anteriores, como uno de 29 de noviembre de 1978, que incorpora el aparte que se transcribe: “PRIMERA. - El demandante cumplió sus obligaciones.

Es claro que no cabe aquí la excepción de contrato no cumplido. SEGUNDA. - El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, PORQUE el demandado, que debía cumplir antes que él, no cumplió su obligación en el momento y la forma debidos, ni se allanó a hacerlo. En tal caso tampoco cabe proponer la excepción, pues de lo contrario fracasaría la acción resolutoria propuesta por quien, debido al incumplimiento previo de la otra parte, aspira legítimamente a quedar desobligado y a obtener indemnización de perjuicios.

TERCERA. - El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, y el demandado, que debía cumplir después de aquel según el contrato, tampoco ha cumplido ni se allana a hacerlo, PORQUE el demandante no lo hizo previamente como debía. En esta hipótesis sí puede el demandado proponer con éxito la excepción de contrato no cumplido. 39 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC20450 del 7 de diciembre de 2017. 40 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 4 de marzo de 1991.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ CUARTO. - Demandante y demandado tenían que cumplir simultáneamente, es decir que sus mutuas obligaciones eran exigibles en un mismo momento, ‘dando y dando’”41. 4.3.3 La responsabilidad civil contractual. 4.3.3.1 Aspectos generales. Como ya se mencionó, el contrato -negocio jurídico-, expresión del postulado de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, tiene virtualidad para fungir como fuente de obligaciones42, las cuales, en caso de que no se cumplan y se genere un daño, pueden activar la responsabilidad civil, la misma que en su alcance más general define la doctrina como “( ) la consecuencia jurídica en virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños que, con esa conducta ilícita, ha producido a terceros”43.

Entonces, la responsabilidad siempre lleva implícita, como elemento propio por su naturaleza, la idea de reparar o indemnizar un daño ocasionado a otra persona, como consecuencia de una conducta antijurídica, generadora, para el sujeto a quien le es atribuible, de la obligación de reparar el perjuicio a su cargo. Cuando la responsabilidad deriva del incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato será, obviamente, de índole contractual, con independencia del origen civil o comercial del vínculo convencional en que se origina44.

En palabras de la Corte Suprema de Justicia: “La responsabilidad civil contractual se asienta sobre la existencia y validez de un pacto ajustado entre dos o más sujetos de derecho, la desatención -total o parcial- de los compromisos adquiridos por uno de ellos o su ejecución defectuosa o tardía, así como la presencia de un detrimento, y el nexo causal entre tal omisión y su resultado.

Así sucede porque tales acuerdos son ley para las partes, quienes, desde el momento de su perfección, deben honrar sus deberes y de no hacerlo tienen que salir a resarcir los daños que de su infracción unilateral deriven para quien sí los cumplió o, cuando menos, se acercó a atenderlos en la forma y términos pactados: SC5141-202045”.

Valga recordar, desde esta arista del análisis, que por expreso mandato de los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, antes reseñados, en tratándose de contratos bilaterales -como el que ocupa la atención del Tribunal- va envuelta la condición resolutoria en caso de incumplimiento obligacional, vía para una eventual extinción del vínculo negocial bajo las modalidades de resolución y terminación, a las que ya se refirió el Tribunal, pero sin perder de vista que las normas en cuestión también habilitan la opción de ejercer el derecho al cumplimiento, en ambos casos con la posibilidad de reclamar la reparación de los daños causados, respecto de lo cual ha de tenerse en cuenta que por mandato del artículo 1615 del Código Civil -aplicable en materia mercantil-, “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora (…)”. 4.3.3.2 Requisitos sustanciales.

Por sabido se tiene que existen determinados requisitos que deben verificarse para la configuración de la responsabilidad contractual, los cuales, aunque admiten distintas presentaciones con variantes de forma, suelen compendiarse con la mención de los siguientes elementos, a partir de lo que ilustra la jurisprudencia en pronunciamiento ya reseñado: “La responsabilidad civil contractual exige demostrar los siguientes elementos: (i).

La existencia de un contrato válido; (ii); El incumplimiento -doloso o culposo- de la otra parte; (iii). El perjuicio; (iv). El nexo causal, 41 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC1209 de 20 de abril de 2018, Radicación n° 11001-31-03-025-2004-00602-01. 42 El artículo 1494 del Código Civil señala que las obligaciones nacen, como primera fuente, “del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones (…)”. 43 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, t. I, Bogotá, Legis, 2007. 44 Expresa la Corte Constitucional, en Sentencia C-424 de 1997: “En síntesis, lo mismo da si se trata de los perjuicios originados en un contrato de naturaleza civil o comercial: siempre se hablará de responsabilidad civil contractual”. 45 CSJ.

SC1962-2022. 11001-31-03-023-2017-00478-01. Cfr.; Ibid., SC5141-2020. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ en una relación de causa y efecto, entre el proceder de la convocada y las consecuencias que ello le produjo en el plano patrimonial o inmaterial; y (v). La mora, supuesto que variará, en cada evento, dependiendo de la clase de prestación insoluta”46.

Desde la visión de la doctrina, se pueden emplear fórmulas como “R= C+c+D+N, donde (R) representa la incógnita que tiene el operador del derecho de identificar si alguien es o no responsable de reparar un daño. Para saberlo ha de verificar que cada uno de los factores de la fórmula esté demostrado en el juicio que se hace del caso. En primer lugar, ha de verificar que el demandado realizó una conducta (C) [constitutiva de incumplimiento], con culpa o dolo (c), en los casos de responsabilidades subjetivas.

En segundo lugar, ha de probarse que el demandante sufrió un daño cierto, personal y antijurídico (D) y, finalmente, que existe un nexo causal entre la conducta y el daño causado (N)”47, que se aplica ampliamente en los temas de responsabilidad salvo que se trate de una de índole objetiva. Así las cosas, es pertinente hacer una breve referencia sobre los mencionados requisitos. 4.3.3.2.1 Daño o perjuicio indemnizable.

El demandante debe probar el daño o perjuicio48 que reclama, para que proceda su reparación. Este elemento toral de la responsabilidad debe estar acreditado en todo análisis de responsabilidad contractual. El daño o perjuicio constituye, al menos desde el punto de vista patrimonial, el interés para reclamar y es descrito por la Corte Suprema de Justicia, en su sentido amplio, como “la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del agravio”49.

Como reiteradamente enseña la jurisprudencia, el carácter indemnizable del perjuicio que se reclama está supeditado a la demostración de su carácter de personal, cierto y directo, calificativos a los que se une, con algún elemento diferenciador, el de ser previsible, pues está bien averiguada la directriz general según la cual no son resarcibles los daños meramente hipotéticos o eventuales, ni los indirectos, y que los imprevisibles sólo tienen cabida cuando se alega (y prueba, desde luego) el dolo50 como factor de atribución de la responsabilidad en que incurre el contratante convertido en deudor por su incumplimiento51.

Por sabido se tiene que es indemnizable tanto el daño presente -o actual- como el futuro, y que, particularmente en la órbita de los perjuicios patrimoniales o materiales, sus modalidades principales, con referenciación legal explícita, son el daño emergente y el lucro cesante, entendidos, conforme a la descripción normativa del artículo 1614 del Código Civil, el primero, como “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”, y el segundo, como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

Sin perjuicio de lo que luego se dirá en cuanto a la cuestión probatoria asociada a esta materia de la responsabilidad contractual, valga adelantar, en lo que al perjuicio concierne, que corresponde a quien como acreedor reclama la indemnización, demostrar la existencia y el monto de los perjuicios que demanda, regla general que tiene como excepción relevante, además de la relativa al cobro de intereses moratorios como daño producido por incumplimiento de una obligación dineraria - caso en el que la ley, civil y comercial, presume la causación de tales intereses y 46 CSJ.

SC1962-2022. 11001-31-03-023-2017-00478-01. 47 VELÁSQUEZ POSADA, Obdulio. Responsabilidad Civil, primera edición, Temis-Universidad de la Sabana, 2009. 48 Aunque es conocido que hay aproximaciones doctrinarias que distinguen, aunque con íntima relación, los conceptos de daño y perjuicio (vr. gr. para indicar que el daño es un hecho, y el perjuicio es la consecuencia), también es usual utilizar indistintamente una y otra expresión otorgándoles el mismo significado. 49 Sala Civil, Sentencia SC2107 de 12 de junio de 2018, Radicación nº 11001-31-03-032.2011-00736-01. 50 O la culpa grave, de conformidad con la asimilación de esta a aquél, en los términos del artículo 63 del Código Civil. 51 Reza el primer inciso del artículo 1616 del Código Civil: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ señala su monto para el evento de que las partes no hayan estipulado la tasa-, el escenario jurídico propio de la cláusula penal52. Esta figura de la cláusula penal está descrita en el artículo 1592 del Código Civil bajo la idea de que tiene como finalidad general la de “asegurar el cumplimiento de una obligación”, contexto en el cual la doctrina suele reconocerle funciones diferentes - indemnizatoria, de apremio o de garantía-, en el entendido que otorga al acreedor la ventaja consistente en la exoneración de la carga de demostrar la existencia y el monto de los perjuicios, en la medida en que, tal como lo prevé inequívocamente el artículo 1599 del Código Civil, “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”.

El alcance de la cláusula penal y su aplicación están determinados por lo dispuesto en los artículos 1594 y 1600 del Código Civil, que habilitan o no al acreedor, según los términos específicos en que la respectiva cláusula penal se haya estipulado - autonomía de la voluntad-, a acumular o no el cobro de la pena y el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación garantizada, y a poder reclamar o no, acumuladamente, la pena y los perjuicios adicionales que hubiere sufrido el acreedor, si así estuviera en capacidad de demostrarlo.

A voces del artículo 1594, “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”; y por disposición del artículo 1600, “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”53.

Por lo demás, hay que tener en cuenta la previsión del artículo 1596 del Código Civil, a cuyo tenor “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”54, contentivo, conforme a la expresión que utiliza, de la hipótesis de rebaja de la pena, como derecho del deudor que satisfizo parte de la obligación garantizada, preceptiva que opera a manera de regla general, porque puede tener excepciones originadas sea por razón de la indivisibilidad de una de las dos obligaciones -la garantizada o la pena-, ora por haberse estipulado expresamente -autonomía de la voluntad- la causación de toda la pena en caso incumplimiento total o parcial de la obligación principal55. 4.3.3.2.2 Incumplimiento obligacional jurídicamente atribuible -causas de exoneración de responsabilidad.

Realmente son dos los elementos que integran este requisito, desde luego necesario para la configuración de la responsabilidad contractual: incumplimiento y verificación de un factor de atribución de responsabilidad. En cuanto al incumplimiento obligacional, conviene recordar que puede presentarse en diferentes formas o modalidades, que comprenden, según advierten los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, la inejecución (total o parcial), la ejecución defectuosa o imperfecta y el simple retardo, cualquiera de las cuales, asociada a la existencia del factor de atribución que corresponda (de linaje subjetivo como regla general, o de perfil objetivo como regla de excepción), tiene virtualidad inicial para producir consecuencias patrimoniales, de cumplimiento, de resolución o terminación y/o indemnizatorias, conforme se ha señalado, y sin perder de vista, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, que: 52 En adición a las excepciones indicadas hay que agregar aquella que concierne al monto -que no a la existencia- del perjuicio extra-patrimonial (el perjuicio moral, por ejemplo), carga de la que está dispensado el acreedor, por la misma naturaleza de tal categoría de daño. 53 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC-5185 de 26 de noviembre de 2021;

Cfr. Sentencia del 07/06/2002 Exp. 7320. “Cuando se pacta una cláusula penal para que cumpla la función indemnizatoria derivada del incumplimiento de la obligación principal a que aquella, el acreedor puede optar por hacerla efectiva, o prescindiendo de la misma, por solicitar la indemnización de perjuicios, previa la demostración de ocurrencia y monto”. 54 En términos similares, para el mismo evento de cumplimiento parcial el artículo 867 del Código de Comercio remite a la reducción equitativa de la pena. 55 Es claro que la hipótesis de rebaja de la pena es diferente a la que atañe al evento de cláusula penal lesiva, al que se refieren el artículo 1601 del Código Civil y 867 del Código de Comercio.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ “En el ámbito indemnizatorio, el impulsor debe justificar que atendió sus deberes o estuvo dispuesto a satisfacerlos como fue pactado, ya que solo la parte cumplidora de sus débitos contractuales puede reclamar perjuicios. Si las obligaciones recíprocas debían ser satisfechas de forma sucesiva, sólo podrá reclamar perjuicios aquella parte a quien le incumplieron delanteramente, porque tal desatención la liberó de atender sus débitos; en cambio, si tenían que ser realizadas de manera simultánea o coetánea, la facultad de reclamar resarcimiento la tendrá únicamente quien fue cumplidora o se allanó a atender lo suyo, según lo convenido, toda vez que el infractor no tiene acción indemnizatoria.

Ninguna razón legal, y menos de orden lógico, justifica subordinar la acción resarcitoria a la de resolución o de cumplimiento contractual”56. A propósito de la descripción efectuada sobre las distintas modalidades del incumplimiento vale la pena señalar, desde ya, que en el marco general de la responsabilidad contractual y, específicamente, de los efectos económicos derivados de la desatención prestacional atribuible al deudor demandado, es posible que el tratamiento de la cuestión involucre variables asociadas a la modalidad incurrida en el caso concreto, en particular cuando de ejecución defectuosa o imperfecta se trata, para efectos de concretar el perfil de la afectación patrimonial producida.

En términos de factor subjetivo de responsabilidad, que es el que aplica en el asunto sub-lite, el ordenamiento legal emplea una noción general o genérica de la culpa, abarcando la culpa propiamente tal y el dolo. En ese sentido, la culpa contractual surge cuando el deudor infringe intencionada o negligentemente los deberes del contrato; es el incumplimiento de la obligación por inejecución -total o parcial-, ejecución defectuosa o retardo en el cumplimiento.

Los artículos 63 y 1604 del Código Civil introducen la noción y las reglas de aplicación del dolo y de las distintas clases de culpa. Así, el artículo 63, sin incluir propiamente una definición de lo que se entiende por culpa, la asocia a negligencia, descuido, falta de cuidado, indicando, en función de su magnitud, que puede ser grave -o lata-, leve o levísima; al tiempo que define el dolo afirmando que “consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

El artículo 1604, por su lado, señala los parámetros que determinan diferentes niveles de responsabilidad según los grados de la culpa señalando que “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. [] El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”; agrega, con el objetivo de señalar pautas de carga probatoria, que “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”.

Y remata destacando el talante primordialmente supletivo de la norma: “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes y de las estipulaciones expresas de las partes”. Es pertinente agregar que en el estudio de la culpa se consideran, también, las formas en las que ella puede presentarse, pudiendo ser culpa por acción, cuando el daño se debe a una mutación de la realidad generada de manera activa por el agente, y por omisión, cuando la conducta consiste en una abstención. Conforme ya se adelantó, téngase en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1616 del Código Civil, el deudor sólo responde por los perjuicios previsibles en el momento de contratar, salvo que actúe con dolo -al que se equipara la culpa grave, por mandato expreso del artículo 63, recién reseñado-, caso en el que responde por todos los perjuicios, vale decir, los previsibles y los imprevisibles.

En este tópico específico del componente indemnizatorio tiene relevancia que el factor de atribución de responsabilidad que aplique en el caso concreto de que se trate sea la culpa o el dolo. Para el Tribunal, otro elemento relevante en la valoración de conductas de cara a la calificación de existencia o no de incumplimiento, y de existencia o no de factor de atribución subjetivo de responsabilidad, es el que atañe al perfil de los contratantes, respecto de lo cual tiene sentido la pauta apreciativa pregonada en la jurisprudencia: 56 CSJ.

SC1962-2022. Exp: 11001-31-03-023-2017-00478-01. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ “Sobre este particular, por ejemplo, cuando una de las partes celebra el contrato esgrimiendo una cualidad o calidad específica; o una de las partes acude a la otra buscando que sus condiciones profesionales o especializadas satisfagan el fin perseguido, debe exigírsele un comportamiento adicional así el contrato esté desprovisto de esa connotación”57.

Igualmente tiene pertinencia, a juicio del Tribunal, invocar la aplicación del criterio de razonabilidad como parámetro de valoración de conductas -y de escenarios jurídicos en general-, con alcance de apreciación frente a sucesos e hipótesis tanto de la fase precontractual como a la de ejecución contractual hasta su terminación y cierre, destacando siempre la importancia de considerar las circunstancias específicas, subjetivas y objetivas, fácticas y sustantivas, del caso concreto de que se trate.

Según el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre este particular: “(…) Recuérdese que el calificativo razonable, según el Diccionario de la Lengua Española, hace referencia a lo ‘arreglado, justo, [o] conforme a la razón’. Es decir las actividades que se espera realice el transportador han de tener una ponderación, de acuerdo con lo que para el caso particular sea sensato o adecuado, atendiendo factores diversos, tales como la naturaleza de la mercancía transportada, el valor de la retribución pactada, la situación de la región en la que ha de llevarse a cabo la actividad, los antecedentes particulares entre las partes, o la conducta adoptada por el transportador en casos semejantes, entre otros.

Lo anterior significa, además, que de este empresario no se espera, obviamente, un sacrificio desproporcionado, un comportamiento heroico o una actitud contraria a la lógica que rige el mundo de los negocios. Así mismo, de lo dicho se desprende que la exigencia incluida en el artículo 992 del Código de Comercio que se comenta, hace referencia a ‘todas las medidas razonables’ para evitar los efectos allí descritos, lo que naturalmente excluye que la disposición exija la observancia de todas las medidas imaginables o de todas aquellas que el remitente o el destinatario de las mercancías desearían o aspirarían”58.

Por último, aunque quizá no haga falta decirlo expresamente, es claro que el examen acerca de la existencia o no de incumplimiento atribuible puede recaer sobre cualquier componente del contenido prestacional íntegro del contrato, aspecto particular al que se referirá el Tribunal más adelante. 4.3.3.2.3 Nexo de causalidad. Concurrencia de causas.

Rebaja de la lesividad. En adición a los requisitos anteriores, se admite sin discusión que la configuración de la responsabilidad civil contractual exige la presencia de un nexo de causalidad entre el incumplimiento que se imputa y el perjuicio generado. “El nexo causal, en una relación de causa y efecto, entre el proceder de la convocada y las consecuencias que ello le produjo en el plano patrimonial o inmaterial”59.

No obstante que la formulación básica puede considerarse como clara, además de lógica y justificada -jurídicamente hablando-, el tema de la causalidad, ya apreciado desde la óptica de su desarrollo y aplicación, se caracteriza por no estar exento de complejidad y de inevitables posiciones disímiles en la medida en que admite gran variedad de aproximaciones, con problemáticas que comprenden escenarios como el de la consideración de las denominadas causales de exoneración de responsabilidad, en cuanto se trata de situaciones en las que, precisamente, se rompe o afecta en algún nivel el nexo exigido, o como el que se presenta bajo la formulación de concurrencia de causas frente a la generación de la reclamación judicial que se formula.

En esta línea de pensamiento ha de reconocerse, como lo ha hecho la jurisprudencia, que existen ciertos eventos que rompen o interrumpen el nexo causal de que se viene hablando y que, por lo tanto, al no resultar jurídicamente imputable al contratante demandado la afectación o el daño sufrido por el contratante que reclama, se erigen en factores de exoneración de la responsabilidad contractual deprecada.

Se trata de 57 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC16496 de 16 de noviembre de 2016, Rad. 76002-31-03-002-1996-13623-01. 58 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 16 de diciembre de 2010, Rad. 05001-3103- 010-2000-00012-01. 59 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC1962 de 28 de junio de 2022.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ diversas situaciones que son englobadas en el rótulo genérico de “causa extraña”, que comprende, como sus especies, el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero y el hecho de la víctima60, de las cuales únicamente la tercera -el hecho de la víctima- tiene virtualidad para incidir en el anális de las responsabilidades recíprocamente imputadas por las partes en este proceso, a sabiendas de que cuando se alude a la expresión genérica mencionada -y a sus especies-, se entiende que se está en presencia de eventos ajenos a quien se atribuye la respectiva responsabilidad y que lo pueden -dependiendo del análisis de las circustancias concretas del caso- exonerar de ella, sobre la base de que siempre debe predicarse el carácter imprevisible e irresistible de los sucesos constitutivos de la causa que se invoca.

La imprevisibilidad ha sido entendida por la Corte “como la irrupción súbita de un suceso imposible de eludir, a pesar de la diligencia y cuidado observados con tal fin, para cuya evaluación en cada caso concreto, deberán tenerse en cuenta criterios como «1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo» (CSJ SC 6 ago. 2009, rad. 2001-00152-01)”61; y la irresistibilidad, según la jurisprudencia, “atañe a la imposibilidad objetiva absoluta de evitar el suceso imprevisto y sus consecuencias, no obstante los medios empleados para contrarrestarlo o sobreponerse a él y a su desenlace, o en otros términos, cuando en las mismas condiciones del demandado y atendiendo la naturaleza del hecho, ninguna otra persona hubiera podido enfrentar sus efectos perturbadores.

En tales condiciones, no sería viable deducir responsabilidad, pues nadie es obligado a lo imposible. La imposibilidad relativa, por tanto, o viabilidad de que, con algún esfuerzo, quien enfrenta la situación supere el resultado lesivo, descarta la irresistibilidad”62. En lo que atañe a la hipótesis de concurrencia de causas, ella se presenta cuando en punto a la verificación del requisito relativo al nexo causal hacen presencia dos o más sucesos con virtualidad para incidir en la generación del daño, de modo que es necesario seleccionar la(s) causa(s) jurídicamente relevante(s), para lo cual se proponen distintas teorías, que históricamente han contado con grados diferentes de acogida y reparo, como las denominadas bajo las expresiones de la causalidad adecuada, la causalidad próxima y la causalidad eficiente, para citar las seguramente más invocadas.

Desde otra perspectiva, también se observan tendencias que proponen una aproximación diferente, no vinculada tan directamente al tópico causal propiamente tal, sino a un enfoque de perfil más normativo, que comprende la apreciación de elementos fácticos y jurídicos. En palabras de la Corte Suprema de Justicia, para establecer el nexo causal “( ) deben apreciarse los elementos fáctico y jurídico.

El primero se conoce como el juicio sine qua non y su objetivo es determinar los hechos o actuaciones que probablemente tuvieron injerencia en la producción del daño, por cuanto de faltar no sería posible su materialización. Con posterioridad se hace la evaluación jurídica, con el fin de atribuir sentido legal a cada actuación, a partir de un actuar propio o ajeno, donde se hará la ponderación del tipo de conexión y su cercanía (SC4455, rad. n.° 2010-00299-01).

( ) Los “dos pasos” –que reflejan las “dos facetas” de la causa–, sirven como una especie de recordatorio para reflexionar y argumentar acerca del problema causal en sendas esferas distintas, una fáctica, y otra jurídica (SC3604, 25 ag. 2021, rad. n.° 2016-00063-01)”63. En ese sentido, especial consideración merece, de cara al asunto sub-lite, la hipótesis de concurrencia de causas, en especial en la modalidad en la que convergen una culpa de la demandada con una culpa de la víctima64, situación que puede tener virtualidad 60 Se trata de una expresión no consagrada normativamente, en forma expresa, bajo tal rótulo, que incluye las tres especies reseñadas, las cuales, para algún sector de la doctrina, podrían quedar comprendidas en la noción de caso fortuito o fuerza mayor, entendida en su mayor espectro. 61 Íbidem.

En el mismo sentido, Sentencias de Casación Civil de junio 23 de 2000 (expediente 5475), abril 29 de 2005 (expediente 0829-92) y febrero 27 de 2009 (expediente 2001-00013-01). 62 Íbidem. En el mismo sentido, Sentencias de Casación Civil de 26 de noviembre de 1999 (expediente 5220), 26 de julio de 2005 (expediente 1998-6569-02), 21 de noviembre de 2005 (expediente 1995-7113- 01) y 27 de junio de 2007 (expediente 2001-00152-01). 63 Sala Civil, Sentencia SC 1256 de 27 de mayo de 2022.

M.P. Cfr. Sentencias SC4455-2021 y SC3604- 2021. 64 Se habla, a veces indistintamente, en forma amplia, del hecho de la víctima o la culpa de la víctima; aunque también a veces se hacen precisiones para -como parece justificado- advertir la diferencia de índole jurídica que puede pregonarse entre esos dos posibles escenarios. Nótese que en un contrato bilateral existen prestaciones recíprocas, cada parte es deudor y acreedor al mismo tiempo, generando algún tipo de interdependencia de las obligaciones; cuando se presentan incumplimientos por ambas partes que entorpecen mutuamente el desarrollo contractual es menester estudiar y ponderar la conducta de ambas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ para desencadenar efectos jurídicos relevantes en el ámbito de las causales de exoneración -total o parcial- de responsabilidad en cuanto puede, por ejemplo, liberar íntegramente de responsabilidad al deudor por la vía de la llamada causa extraña65, o propiciar un alcance indemnizatorio menor, a la manera de lo señalado en el artículo 2357 del Código Civil, a la luz del cual, “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

Desde luego, pertinente resulta puntualizar que el artículo 2357 recién citado se ubica, en lo formal, en la regulación de la responsabilidad civil extracontractual66, lo que no impide defender, con justificación y razonabilidad, el acierto del planteamiento que aboga por su aplicación también en la esfera de la responsabilidad contractual, como lo hace la doctrina67 y la jurisprudencia, tal como se advierte en el siguiente pensamiento de la Corte Suprema de Justicia: “En el derecho contemporáneo es claro, asimismo, que el comportamiento de quien reclama la reparación de los daños no solo tiene trascendencia en materia de responsabilidad civil extracontractual, sino que el mismo es igualmente relevante cuando se reclama la indemnización de los daños producidos por el incumplimiento contractual.

Tal circunstancia explica la importancia que tiene la figura que se ha conocido tradicionalmente como mora creditoria (C.C., arts. 1605, 1739 y 1883) y que, específicamente, en la regulación mercantil de algunos de los eventos de responsabilidad civil contractual, el legislador haya previsto expresamente el hecho o culpa de la víctima o, concretamente, del acreedor, como mecanismo para enervar total o parcialmente la pretensión indemnizatoria (C. de Co., arts. 732, 992, 1003, num. 3º, 1196, 131 y 1880, entre otros), lo que no quiere decir que la procedencia de tal mecanismo de defensa en materia contractual no tenga la misma generalidad que existe en la responsabilidad civil extracontractual, pues, en aquellos eventos bien puede aplicarse el artículo 2357 del Código Civil, teniendo presente que este es uno de aquellos asuntos en los que los criterios generales de la responsabilidad civil son aplicables a uno u otro campo”68.

Ahora bien, ubicado el Tribunal en el invocado escenario de concurrencia de causas en la modalidad específica en la que convergen una culpa de la demandada con una culpa de la víctima, conviene traer a colación distintas facetas de pronunciamientos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que sirven como referentes para, considerando las particularidades del caso debatido en este proceso, orientar el perfil decisorio frente a las pretensiones recíprocas formuladas por las partes en sus demandas -principal y de reconvención-, en últimas relacionadas entre sí pues corresponden a la posición de cada una de ellas en el sentido que considerar que en la relación contractual sobre la que versa el litigio hubo cumplimiento propio e incumplimiento de la parte contraria. partes a efectos de identificar y valorar los incumplimientos y sus efectos respecto de las reclamaciones recíprocamente efectuadas por las partes. 65 La expresión “causa extraña”, que comprende, como sus especies, el “caso fortuito o fuerza mayor”, el “hecho de un tercero” y el “hecho de la víctima”, es prohijada por la Corte Suprema de Justicia, entre muchas otras, en Sentencias de Casación Civil de noviembre 24 de 2000 (expediente 5365), mayo 16 de 2003 (expediente 7576), abril 25 de 2018 (SC1230 de 2018), marzo 7 de 2019 (SC665-2019) y noviembre 26 de 2021 (SC5185-2021).

Expresa la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: “En ese orden de ideas, se puede señalar que en ocasiones el hecho o la conducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que ésta haya sufrido. En el primer supuesto -conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño-, su proceder desvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se libere completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que la conducta de la víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se trate de un evento o acontecimiento exterior al círculo de actividad o de control de aquel a quien se le imputa la responsabilidad” (Sentencia de 16 de diciembre de 2010). 66 De hecho, es en esa órbita en la que con mayor frecuencia se plantean litigios en que se invoca su aplicación. 67 Jorge Suescún Melo, refiriéndose a “La culpa de la víctima o el acreedor”, advierte expresamente, con repetida cita del mencionado artículo 2357 C.C., que “ESTA DEFENSA CABE EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y CONTRACTUAL” (Derecho Privado – Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, Universidad de las Andes y Legis, Tomo I, página 169 y ss).

Según Guillermo Ospina Fernández, “Los dictados de la equidad en que se inspira la mencionada regla [la del artículo 2357 del C.C.], determinan la necesidad de aplicarla también en el campo de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones. La concurrencia de culpas entre el acreedor y el deudor debe ser atendida para fijar el monto de la indemnización por el incumplimiento de la obligación y aun para negarla cuando la culpa del acreedor neutralice totalmente la del deudor, quien, se repite, solo responde del dolo y de la culpa grave concurrentes, todo esto sujeto al prudente juicio del sentenciador” (RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, TEMIS, 5ª Ed., Bogotá, 1994, Pág. 115). 68 Sala Civil, Sentencia de 16 de diciembre de 2010, Radicación 11001-3103-008-1989-00042-01.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Advierte el Tribunal que se trata de referencias jurisprudenciales que se estiman útiles, haciendo abstracción de comentarios, observaciones y hasta reparos que en veces se hacen -o podrían hacerse- en punto a la terminología utilizada69, pero que tienen sustento para aportar reflexiones dotadas de razonabilidad conceptual en el propósito de aportar elementos de juicio de cara, valga insistir, a las particularidades fácticas y jurídicas de la controversia sobre la que se decide70.

Veamos: “Ahora bien, es claro que el hecho o la conducta -positiva o negativa- de la víctima siempre tiene una incidencia relevante en el análisis de la responsabilidad civil. Así, en primer término, es evidente que en la mayoría de las ocasiones la persona que sufre los daños desempeña un rol, así sea meramente pasivo, para que el perjuicio se materialice.

En ese sentido, se señala que el hecho o el comportamiento de la víctima puede corresponder a una ‘condición’ del daño, en cuanto que se convierte en el sustrato necesario para su concreción. No obstante, es claro, también, que una participación del perjudicado como la que se ha reseñado no tiene eficacia para infirmar la responsabilidad civil del autor, ni para modificar el quantum indemnizatorio, pues, en tales eventos, la participación de la víctima o perjudicado no actúa como causa exclusiva o concurrente del daño que ella misma padece.

En ese orden de ideas, se puede señalar que en ocasiones el hecho o la conducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que ésta haya sufrido. En el primer supuesto -conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño-, su proceder desvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se libere completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que la conducta de la víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se trate de un evento o acontecimiento exterior al círculo de actividad o de control de aquel a quien se le imputa la responsabilidad.

En el segundo de tales supuestos - concurrencia del agente y de la víctima en la producción del perjuicio-, tal coparticipación causal conducirá a que la condena reparatoria que se le imponga al demandado se disminuya proporcionalmente, en la medida de la incidencia del comportamiento de la propia víctima en la producción del resultado dañoso71. […] “4.- (…) En ese contexto, ha precisado también que la ponderación fáctica sobre la causa del daño se debe realizar a través de un minucioso o detallado análisis de los comportamientos de cada uno de los partícipes en el hecho, máxime si se está frente a una actividad peligrosa.

En efecto, en sentencia CSJ de 9 de julio de 2007, Rad. 2001-00055-01, dijo la Sala que `[E]n el examen sobre la causa del daño, el juzgador debe establecer mediante un cuidadoso estudio de las pruebas la incidencia del comportamiento desplegado por cada litigante alrededor de los hechos que constituyan causa de la reclamación pecuniaria, en particular cuando ésta proviene del ejercicio de una actividad calificada como peligrosa y, al tiempo, se aduzca culpa de la víctima, para ver cuál se excluye o si ambas concurren en la realización de aquél; es decir, en la ejecución de esa tarea evaluativa no se puede inadvertir ‘que para que se configure la culpa de la víctima, como hecho exonerativo de responsabilidad civil, debe aparecer de manera clara su influencia en la ocurrencia del daño, tanto como para que, no obstante la naturaleza y entidad de la actividad peligrosa, ésta deba considerarse irrelevante o apenas concurrente dentro del conjunto de sucesos que constituyen la cadena causal antecedente del resultado 69 Se habla, a veces indistintamente, y a veces con diferenciación de “hecho de la víctima”, “culpa de la víctima”, “concurrencia de culpas”, “reducción del monto indemnizable en virtud del comportamiento culposo de la víctima directa”. 70 Como ya se dijo, es muy frecuente que la problemática a que se alude en este aparte del Laudo se presente en la órbita de la responsabilidad civil extracontractual -incluso involucrando eventos que califican como actividades peligrosas-, por lo que lo usual es encontrar que los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema se hacen, muy frecuentemente, con ocasión de litigios asociados a esa órbita, lo que no excluye, como también se señaló, la pertinencia de su aplicación en el ámbito contractual. 71 Sala Civil, Sentencia de 23 de noviembre de 1990, G.J. CCIV, No. 2443.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ dañoso’. Lo anterior es así por cuanto, en tratándose ‘de la concurrencia de causas que se produce cuando en el origen del perjuicio confluyen el hecho ilícito del ofensor y el obrar reprochable de la víctima, deviene fundamental establecer con exactitud la injerencia de este segundo factor en la producción del daño, habida cuenta que una investigación de esta índole viene impuesta por dos principios elementales de lógica jurídica que dominan esta materia, a saber: que cada quien debe soportar el daño en la medida en que ha contribuido a provocarlo, y que nadie debe cargar con la responsabilidad y el perjuicio ocasionado por otro (G. J. Tomos LXI, pág. 60, LXXVII, pág. 699, y CLXXXVIII, pág. 186, Primer Semestre, …); principios en los que se funda la llamada ‘compensación de culpas’, concebida por el legislador para disminuir, aminorar o moderar la obligación de indemnizar, en su expresión cuantitativa, hasta o en la medida en que el agraviado sea el propio artífice de su mal, compensación cuyo efecto no es otro distinto que el de ‘repartir’ el daño, para reducir el importe de la indemnización debida al demandante, ello, desde luego, sobre el supuesto de que las culpas a ser ‘compensadas’ tengan virtualidad jurídica semejante y, por ende, sean equiparables entre sí’ (sentencia 102 de 25 de noviembre de 1999, exp.#5173)´”72. […] “En atención al deber que tiene la Corte de unificar la jurisprudencia nacional´, según el expreso mandato del artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, es del caso clarificar que en el presente caso, a diferencia de lo decidido en otro, que en lo fáctico se parece a éste (sentencia SC-18146 del 15 de diciembre de 2016, Radicación nº 2009- 00282-01), se encuentra razonable la compensación de culpas aplicada por el Tribunal, puesto que tanto el proceder imprudente de la víctima, como la omisión culpable en que incurrió la demandada, según viene de analizarse, fueron causas eficientes del resultado dañoso, esto es, de la electrocución y muerte del señor Esteban de Jesús Ávila Martínez (…).

En cambio, en el asunto definido con la memorada sentencia, la comprobada actuación descuidada del lesionado, no fue un factor determinante del accidente que sufrió, en tanto que el motivo exclusivo de ese suceso correspondió al hecho de que el cableado eléctrico del que provino la descarga que lo afectó, no se encontraba a las distancias mínimas de seguridad tanto en el plano vertical como en el horizontal, por lo que en tal controversia, como lo definió la Sala en la sentencia sustitutiva que dictó, no había lugar a aplicar el mandato del artículo 2357 del Código Civil”73. […] “1.

Es verdad que el juzgador de segunda instancia no explicitó las razones con base en las cuales concluyó que, debido a la concurrencia de culpas que halló acreditada en el proceso, la reducción de la condena que impuso a la demandada debía limitarse al 20%. 2. No obstante lo anterior, de esa decisión, en sí misma considerada, se infiere que ello obedeció a que estimó que la culpa que estableció en contra de la demandada, fue mayormente significativa en la producción de resultado final, es decir, en ocasionar la muerte de la víctima, o como se afirma también, que la conducta culposa de la empresa tuvo una mayor incidencia causal, la cual, si bien no puede medirse de manera exacta por el fallador, sí puede inferirse de las pruebas presentadas y tasarse por esa inferencia”74. […] “5.2.2.

De igual forma, una vez comprobados los presupuestos que integran la responsabilidad civil, entre ellos, el daño, le compete al juez 72 Sala Civil, Sentencia SC10808-2015 del 13 de agosto de 2015. 73 Sala Civil, Sentencia SC17261-2017 del 24 de octubre de 2017. 74 Sala Civil, Sentencia SC20185 del 01 de diciembre de 2017. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ cuantificar la suma correspondiente a cada una de sus tipologías, ya material ora inmaterial, que el demandante haya acreditado.

Para tal efecto, la regla establecida por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, dispone que “(…) la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales (…)”. (…) No obstante, la obligación de reparación integral del daño exige, como presupuesto habilitante, la demostración de los perjuicios, por cuanto los mismos no se aprecian inequívocos per se.

(…) 7.5. De igual manera, no se debe desconocer que la conducta positiva o negativa de la víctima puede tener incidencia relevante en el examen de la responsabilidad civil, pues su comportamiento puede corresponder a una condición del daño. Así las cosas, cuando la actuación de quien sufre el menoscabo no es motivo exclusivo o concurrente del percance que él mismo padece, tal situación carecerá de eficacia para desestimar la responsabilidad civil del autor o modificar el quantum indemnizatorio.

Por el contrario, si la actividad del lesionado resulta “en todo o en parte” determinante en la causa del perjuicio que ésta haya sufrido, su proceder, si es total, desvirtuará correlativamente, “el nexo causal entre el comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido”, dando paso a exonerar por completo al demandado del deber de reparación; en tanto, si es en parte, a reducir el valor de ésta.

(…) Y de otro, según lo preceptúa el artículo 2357 del Código Civil, cuando en la producción del daño participan de manera simultánea agente y lesionado, circunstancia que no quiebra el “nexo causal”, indiscutiblemente conduce a una disminución proporcional de la condena resarcitoria impuesta eventualmente al demandado, la cual, se estimará dependiendo el grado de incidencia del comportamiento de la propia víctima en la realización del resultado lesivo.

Empero, para establecer si hay concurrencia de causas, las mismas pueden ser anteriores, coincidentes, concomitantes, recíprocas o posteriores, al punto de que el perjuicio no se causaría sin la pluralidad de fenómenos causales, pues de lo contrario, dicho instituto no tendría aplicación. A propósito dijo esta Corte: “(…) No obstante, como lo ha destacado la jurisprudencia nacional, la designación antes señalada no se ajusta a la genuina inteligencia del principio, pues no se trata ‘como por algunos se suele afirmar equivocadamente que se produzca una compensación entre la culpa del demandado y la de la víctima, porque lo que sucede, conforme se infiere del propio tenor del precepto, es que entre la denominada culpa de la víctima y el daño ha de darse una relación de causalidad, como también debe existir con la del demandado.

Por eso, cuando ambas culpas concurren a producir el daño, se dice que una y otra son concausa de este’ (Cas. Civ., sentencia de 29 de noviembre de 1993, exp. 3579, no publicada). Este criterio corresponde, igualmente, al de la doctrina especializada en la materia, como lo destaca De Cupis, al señalar que ‘[d]e antiguo se ha utilizado una expresión poco afortunada para referirse a la concurrencia de culpa en el perjudicado, y es el término compensación de la culpa.

Su falta de adecuación puede verse prácticamente con sólo observar que el estado de ánimo culposo del perjudicado ni puede eliminar ni reducir el estado de ánimo culposo de la persona que ocasiona el daño’ (De Cupis, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Adriano. El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Editorial Bosch.

Barcelona, 1966. Págs. 275 y 276) (…)”(se resalta). Lo reseñado sirve además para destacar que la jurisprudencia de esta Sala, ha optado por denominar al fenómeno de la concurrencia de conductas desplegadas por el agente y el damnificado en la producción del daño, cuya reparación pretende éste último, como una cuestión propia del “hecho de la víctima” y no de la “culpa de la víctima”.

Dicha afirmación se fundamenta porque la expresión “culpa” corresponde a un “factor de imputación (…) de carácter subjetivo”, situación que supone la violación de deberes de diligencia y cuidado asumidos por una persona “en una relación de alteridad para con otra u otr[o]s”, no respecto de sí mismo, ni contra su propio interés. En igual sentido, no existe un deber jurídico de la víctima frente al agente, en cuya virtud esté obligado el primero a prevenir o reducir el daño tanto como le sea posible.

Tal aspecto, entonces, solo impone al lesionado a soportar la reducción de la indemnización reclamada al causante del perjuicio, situación que “lo desvincula de la esfera de los deberes jurídicos para situarse en el terreno de las cargas”. (…) Así, al proceder el análisis sobre la causa del daño, el juzgador debe establecer “mediante un cuidadoso estudio de las pruebas, la incidencia del comportamiento desplegado por cada [parte] alrededor de los hechos que constituyan causa de la reclamación pecuniaria”, en particular, cuando ésta proviene del ejercicio de una actividad peligrosa y, al mismo tiempo, se alegue concurrencia de conductas en la producción del hecho lesivo.

(…) 7.6. En esa línea, cuando el daño es consecuencia de la convergencia de roles riesgosos realizados por víctima y agente, el cálculo de la contribución de cada uno en la producción del menoscabo atiende, si bien al arbitrio iuris del juez, su análisis no debe ser desmesurado ni subjetivo, pues debe tener en cuenta la circunstancia incidental que corresponda en cada caso.

(…) Tal enfoque deviene importante, porque al margen de corresponder con la circunstancia puramente fáctica, su cálculo obedece a determinar la posibilidad real de que el comportamiento del lesionado haya ocasionado daño o parte de él, y en qué proporción contribuye hacerlo. Cuanto mayor sea la probabilidad, superior es la cuota de causalidad y su repercusión en la realización del resultado.

De esa manera, se trata de una inferencia tendiente a establecer ‘el grado de interrelación jurídica entre determinadas causas y consecuencias’”75. (negrillas y subrayas son del texto) […] “Es al juez a quien corresponde establecer, según su recto y sano criterio, y de conformidad con las reglas de la experiencia, en qué medida contribuyó la acción del perjudicado en la producción del daño, toda vez que el mismo debe estar fundamentado en un objetivo examen de las pruebas que demuestren la participación de cada uno de los agentes y su incidencia en el desencadenamiento del daño. Lo anterior quiere decir que la cuantificación deberá realizarse, además, en términos de prudencia y razonabilidad, a fin de establecer la equitativa proporción que corresponde a cada uno de los autores del hecho lesivo”76. […] 75 Sala Civil, Sentencia SC2107 del 12 de junio de 2018. 76 Sala Civil, Sentencia SC5674 del 18 de diciembre de 2018.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ “(…) para que opere la compensación de culpas de que trata el artículo 2357 del Código civil no basta que la víctima se coloque en posibilidad de concurrir con su actividad a la producción del perjuicio cuyo resarcimiento se persigue, sino que se demuestre que la víctima efectivamente contribuyó con su comportamiento a la producción del daño”, pues el criterio jurisprudencial en torno a dicho fenómeno es que para deducir responsabilidad en tales supuestos ‘la jurisprudencia no ha tomado en cuenta, como causa jurídica del daño, sino la actividad que, entre los concurrentes ha desempeñado un papel preponderante y trascendente en la realización del perjuicio.

De lo cual resulta que si, aunque culposo, el hecho de determinado agente fue inocuo para la producción del accidente dañoso, el que no habría ocurrido si no hubiese intervenido el acto imprudente de otro, no se configura el fenómeno de la concurrencia de culpa, que para los efectos de la gradación cuantitativa de la indemnización consagra el artículo 2357 del Código Civil.

En la hipótesis indicada solo es responsable, por tanto, la parte que, en últimas, tuvo oportunidad de evitar el daño y sin embargo no lo hizo’ (CLII, 109 –Cas. 17 de abril de 1991)” (CSJ SC de 6 de mayo. de 1998, exp. 4972)» (CSJ SC1697-2019, 14 mayo.)77. 4.3.3.3 Respecto de la carga de la prueba en las demandas de responsabilidad.

Para finalizar el marco teórico sobre responsabilidad contractual, es menester enunciar los aspectos probatorios necesarios para el estudio de las demandas de ese linaje, que en este proceso involucran la recíproca imputación de incumplimientos contractuales en la demanda principal y en la demanda de reconvención. Al respecto es menester señalar que resulta plenamente aplicable la regla general según la cual a cada una de las partes les corresponde acreditar los hechos que invocan a su favor y que sirven de sustento para sus pretensiones; en este sentido el inciso primero del artículo 167 del Código General del Proceso dispone, como directriz básica en materia de la carga de la prueba, que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, precepto equivalente al consagrado en el inciso inicial del antiguo artículo 177 del antiguo Código de Procedimiento Civil, contexto normativo vigente en el momento del pronunciamiento de la Corte Constitucional según el cual: “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto de que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘Reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, Reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción”78.

Hoy, al contenido regulatorio así referenciado hay que adicionar la posibilidad de aplicación de la preceptiva incluida -como aspecto normativamente novedoso en nuestro ordenamiento- en el segundo inciso del mismo artículo 167 recién citado, que da cuenta de lo que suele identificarse como la carga dinámica de la prueba, en cuyo análisis no es necesario adentrarse, pues no tuvo aplicación en el presente proceso.

Conviene agregar, a juicio del Tribunal, que en materia específica de prueba de las obligaciones es necesario tener en cuenta la previsión del artículo 1757 del Código Civil, según el cual “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, contenido normativo que traza una directriz general lógica y útil, que ubica en el acreedor que reclama el derecho, la carga de demostrar la existencia de la obligación, y en el deudor que alega ausencia de responsabilidad, la de acreditar la causal o motivo de extinción que comporta la exoneración correspondiente, directriz probatoria cuya aplicación debe consultar las circunstancias particulares de cada caso, pues el manejo de la situación puede ser diferente en función de variables como que la existencia de la obligación que se alega incumplida se pruebe con la sola demostración de la existencia del contrato que la origina, porque emana en forma 77 Sala Civil, Sentencia SC5176 del 18 de diciembre de 2020. 78 Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ directa y nítida del mismo79, diversa a la que se presenta cuando el solo enunciado contractual no da cuenta en forma directa del derecho que se reclama, por ejemplo porque está contenido en obligaciones de espectro enunciativo más comprensivo, o porque tiene su génesis en la aplicación, con alcance vinculante, de los ya referenciados deberes secundarios de conducta.

En cuanto al tópico específico que concierne a la obligación indemnizatoria derivada del incumplimiento imputable, ya mencionó el Tribunal la regla general según la cual corresponde al acreedor la demostración de la existencia y del monto de los perjuicios que reclama, y los eventos de excepción a dicha regla general, que comprenden el relativo al acreedor de una obligación dineraria en mora que reclama como perjuicio los intereses moratorios correspondientes80, y al acreedor de la obligación en mora que pretende la satisfacción de su derecho a la indemnización mediante la efectividad de la cláusula penal. 4.4 La relación contractual objeto de la controversia. 4.4.1 Aspectos generales relativos a la determinación del contenido obligacional.

Suele decirse, por razones obvias, que en tratándose de controversias de naturaleza contractual, la determinación del componente obligacional íntegro del negocio jurídico sobre el que versa el proceso se convierte en una tarea imperativa para el operador judicial pues es, necesariamente, el referente ante el cual hay que contrastar la ejecución de la relación a partir de la valoración de las conductas que por acción o por omisión sean invocadas en la respectiva demanda como configuradoras de los incumplimientos y consecuentes efectos indemnizatorios que normalmente forman parte de la cuestión litigiosa.

Como es apenas natural, el primer componente del contenido prestacional del acto jurídico sobre el que se discute está determinado por las obligaciones propiamente tales que del vínculo contractual emanan por estar expresamente pactadas en el clausulado que lo integra, expresión primordial del postulado de la autonomía de la voluntad al que el Tribunal hizo alusión, con el imperativo agregado de todo aquello que al contrato celebrado se entiende incorporado de conformidad con su regulación normativa, lo que a su vez incluye, entonces, los infaltables elementos de su esencia y de su naturaleza, en los términos señalados por el artículo 1501 del Código Civil81.

Se trata de la función integradora que suele asociarse al principio de la buena fe - también ya reseñada en líneas anteriores de esta providencia-, a la que se refiere la jurisprudencia cuando afirma: “4. Es cierto que, como en todo contrato, en el de cuenta corriente bancaria las partes se obligan ‘no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella’ (artículo 1603 del Código Civil).

A la par que los interesados se avienen a determinados compromisos doblegando o moldeando sus conductas con miras a honrar el acuerdo ajustado, admiten, simultáneamente, así sea de manera implícita, que los parámetros vertidos sean complementados con aquellas pautas que la propia ley abona a cada contrato, atendiendo su naturaleza o la función que cumplen”82.

Adicionalmente, en la misma línea argumentativa se reconoce la presencia, como posible aportante de contenido prestacional, de los deberes secundarios de conducta83, también ya referenciados por el Tribunal. Como lo pone de presente un pronunciamiento proveniente de la justicia arbitral: 79 Vr. gr. la obligación de pagar el precio de la compraventa. 80 En términos generales -tampoco absolutos-, en materia civil y comercial se presume la causación de intereses moratorios y se señala su cuantía, a falta de pacto de las partes. 81 “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. 82 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC 16496 de 16 de noviembre de 2016.

Rad. 76002- 31-03-002-1996-13623-01. 83 No es extraño encontrar denominaciones distintas, incluso con matices diversos, para aludir al mismo concepto jurídico básico. Así, se habla de “deberes colaterales” o de “deberes de protección”, para hacer referencia a un par de ejemplos ilustrativos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ “Cuando no se obtienen los resultados propios del acto jurídico, por el proceder de uno de los contratantes, puede surgir el deber de indemnizar los perjuicios que le proporcione al otro.

Lo mismo si se priva de las ventajas buscadas o por la afectación de los derechos derivados del contrato. Pero no necesariamente vinculados esos elementos al cumplimiento formal de las prestaciones convencionales o legales, pues el espectro jurídico de la responsabilidad es mayor, en cuanto el escenario de la relación obligatoria debe, en principio, verificarse o confrontarse en tanto cuanto el patrimonio de una de las partes se afecte por el comportamiento contractual sin apego a la buena fe o a la prudente ejecución de la otra.

( ) Entonces si, además de las prestaciones principales, resultaren deberes accesorios que influyan seriamente en el resultado económico del contrato, es de rigor entrar en el análisis de las consecuencias que el proceder de los contratantes, en torno de esos compromisos, se generan, para precisar si en el caso particular se ha inferido daño a uno de los contratantes.

Por supuesto que esos deberes accesorios, denominados por la doctrina, como ya se indicó, ‘deberes de protección’, buscan asegurar la realización efectiva de las prestaciones que constituyen el objeto de la obligación, y están destinados a asegurar que por los contratantes se observe un intachable comportamiento de tal forma que, aunque se cumpla la finalidad principal del contrato, si de su infracción por una parte resulta un menoscabo patrimonial para la otra, la institución llamada a gobernar esta situación es la de la responsabilidad civil contractual.

En otros términos, en el evento de que esto ocurriere, le asiste el derecho a la parte perjudicada invocar la responsabilidad del otro para la reparación de los perjuicios causados, pero independientemente del comportamiento del contratante sino sujeto, como debe ser, a la índole misma de la actitud antijurídica y su nexo causal con el daño ocasionado”84.

Otro potencial elemento a considerar en la determinación del componente obligacional de un contrato, que en no pocas ocasiones ciertamente se presenta, es el atinente a la conducta desplegada por las partes durante la ejecución del vínculo negocial, lo que en veces puede contribuir en el establecimiento del alcance del consentimiento exteriorizado por los contratantes, valga decir, en la interpretación del negocio celebrado -fuente de obligaciones-, con base en la normatividad aplicable, que en nuestro ordenamiento tiene como eje lo consagrado en el artículo 1618 del Código Civil85, y los que lo complementan, como el precepto 1622 íbídem, antes reseñado con ocasión de la referencia efectuada acerca de la regla que prohíbe contravenir los actos propios (“Venire contra pactum proprium nellí conceditur”), a la que basta remitir.

Por último, desde un ángulo diferente, puede decirse que en la determinación del contenido obligacional de cualquier acto jurídico puede también tener incidencia la etapa precontractual, cuando ella desemboca en la efectiva celebración del contrato, como que los sucesos que durante ella se presentan, y la modalidad misma que haya tenido ocurrencia -una oferta formal del contratista en este caso-, en ocasiones aportan información relevante al momento de precisar el alcance de los compromisos convencionales adquiridos y de la consecuente valoración de conductas en términos de imputaciones de responsabilidad por incumplimiento, a sabiendas de que no es extraño que incluso, como ya se dijo, las manifestaciones realizadas en aquella fase se incorporen explícitamente al consentimiento expresado -pueden formar parte del contrato mismo, como también ocurre en este caso-, o pueden suministrar criterios de interpretación de las voluntades exteriorizadas.

De la referenciación de los principales componentes del contenido prestacional ínsito en el negocio jurídico objeto de la controversia, se ocupa el Tribunal en las líneas siguientes. 4.4.2 Breve referencia al Contrato No. J-005. Entre los antecedentes del Contrato de Consultoría 006, objeto de la controversia sobre la cual se decide en esta providencia, ciertamente se encuentra el Contrato No. 84 Laudo de 16 de mayo de 2006.

Tribunal de Arbitramento de JAIME GILINSKI BACAL y OTROS contra BANCOLOMBIA y OTROS. 85 En ese contexto, entre los criterios normativamente reconocidos para el despliegue de la actividad hermenéutica, el artículo 1622 del Código Civil enseña, en su último inciso, que las cláusulas de un contrato se interpretarán “(…) por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ J-005, celebrado el 12 de diciembre de 2017 entre “LA EMPRESA REGIONAL DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. ARESUR S.A E.S.P. -ARESUR- y LA SOCIEDAD AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P -AQSUR-. En el “CAPÍTULO XVI” de dicho contrato se menciona un “PLAN ANUAL DE OBRAS E INVERSIONES”, contexto en el cual la cláusula XVI.1. alude, entre otros, a los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado de Manatí y Candelaria, objeto del Contrato de Consultoría 006.

El “CAPÍTULO XV – SEGUIMIENTO Y SUSPERVISIÓN”, en la “CLÁUSULA XV.2.- Interventoría Técnica y Supervisión del Contrato de Operación”, prevé que “La construcción de las obras, tendrá una interventoría técnica, administrativa y financiera para la ejecución del Plan de Obras de Inversiones en los montos anuales a que se compromete ejecutar el OPERADOR y que se incorporan en el Contrato de Operación”.

Cabe anotar que en las cláusulas referenciadas no aparece mención explícita a plazo para la entrega, por AQSUR a ARESUR, de los Planes Maestros de los dos municipios en cuestión, y que se prevé la necesidad de la figura de la interventoría, asociada a “La construcción de las obras” a la postre vinculadas al Contrato de Operación. 4.4.3 La Oferta presentada por HIPSITEC a AQSUR.

Sin fecha visible en el documento, bajo la firma de su “Representante Legal”, HIPSITEC formalizó oferta de servicios a AQSUR con el título de “CONSULTORÍA PARA LA REALIZACION DEL PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE LOS MUNICIPIOS MANATÍ Y CANDELARIA, DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO”86. El capítulo 1. de la Oferta, “ANTECEDENTES”, contiene referencias a la creación de ARESUR y a la entrega de la operación de los acueductos de varios municipios del Departamento del Atlántico -incluidos Manatí y Candelaria- por parte de esa sociedad a AQSUR, con reseña de la ubicación geográfica de los referidos municipios y una descripción general de sus sistemas de acueducto y alcantarillado.

Como antecedente inmediato para la presentación de la Oferta, se afirma: “Dentro de las responsabilidades contractuales del nuevo operador AGUAS DEL SUR DEL ATLANTICO S.A. E.S.P. está la ejecución de un plan de obras e inversiones (POI), a ejecutarse en anualidades por el mismo periodo de la concesión 20 años y que finalmente lleven al mejoramiento sustancial en la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

Dentro de las inversiones programadas para el año 2019 se encuentra la elaboración del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de los municipios de Manatí y Candelaria, objeto de la presente oferta”. Es claro, entonces, que HIPSITEC conocía la existencia de ARESUR, la entrega de la operación de varios acueductos de distintos municipios del Departamento del Atlántico a AQSUR, y el contexto específico -el POI- dentro del cual se ubicaba la elaboración de los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado de Manatí y Candelaria que constituían el objeto específico de los servicios sobre los que versaba la consultoría que se ofrecía. El capítulo 2. puntualiza el “OBJETO DE LA OFERTA”, indicando que consiste en “(…) prestar (sic) una oferta que permita desarrollar los SERVICIOS DE CONSULTORÍA PARA LA REALIZACION DEL PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE LOS MUNICIPIOS MANATÍ Y CANDELARIA, DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO que son operados por AGUAS DEL SUR DEL ATLANTICO, S.A. E.S.P.”.

Al referirse, en el capítulo 3., al “ALCANCE DE LOS SERVICIOS”, señala que “Para la correcta ejecución de los estudios, se proponen tres fases a desarrollar”, las cuales identifica bajo los siguientes enunciados: “1. Fase I – Descripción, diagnóstico y modelación de las condiciones técnicas operativas existentes en los sistemas de Acueducto y Alcantarillado de los municipios de Manatí y Candelaria”. 86 Prueba denominada “2.

Oferta de servicios presentada por Hipsitec a Aqsur” ubicada en la subcarpeta “5. Pruebas documentales” que se encuentra en la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” perteneciente a la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ “2. Fase II – Análisis y Presentación de alternativas de proyectos de inversión asociados a los sistemas de Acueducto y Alcantarillado de los municipios de Manatí y Candelaria”.

“3. Fase III – Plan maestro de Acueducto y Alcantarillado de los Municipios de Manatí y Candelaria”. En la referenciación de lo que, desde lo técnico, comprendería la Fase I, se afirma: “Dentro de esta Fase I, así como en las sucesivas, se realizará el recorrido a los diferentes componentes de los sistemas de Acueducto y Alcantarillado para evidenciar los parámetros de operación. Este conocimiento in situ de los diferentes elementos de los sistemas se complementará mediante la revisión de la información existente sobre el estado actual de los sistemas, planos, modelaciones y fichas técnicas, entre otros.

A estos efectos, HIPSITEC realizará las gestiones necesarias para la consecución de la información disponible (sea en soporte físico o magnético), en las oficinas de Aguas del Sur Atlántico, S.A. E.S.P., la Municipalidad, la Gobernación, y cuantas instituciones puedan disponer de información de interés para la elaboración de los diseños que se pretende.

A estos datos, se sumará la revisión bibliográfica de la información existe (sic) respecto a inversiones programadas, viabilizadas y/o ejecutadas, P0I, POT, entidades públicas, Alcaldía, Gobernación y demás entidades que aportan inversión a este tipo de sistemas, en previsión de actuaciones futuras y su implicación en el funcionamiento de los diferentes sistemas”.

Es claro, a nivel de la Oferta, que HIPSITEC asumiría “las gestiones necesarias para la consecución de la información disponible” en la propia AQSUR y en dependencias públicas externas; como se verá, en el clausulado del Contrato de Consultoría se trata el mismo tópico de la obtención y/o el suministro de la información pero en términos no coincidentes con el indicado en la Oferta, generando posiciones disímiles en las partes sobre el contenido obligacional aplicable en esta materia, cuestión de la que tendrá que ocuparse el Tribunal.

Concluye esa reseña de la Fase I indicando: “Los productos a entregar en esta etapa son: ➢ Producto 1: Informe de descripción, diagnóstico y modelación de las condiciones técnicas operativas existentes en los sistemas de Acueducto y Alcantarillado de los municipios de Manatí y Candelaria. Dicho informe incluirá los soportes necesarios para su elaboración (levantamientos topográficos, análisis de aguas, informes de patología estructural)”.

En la referenciación de lo que, también desde lo técnico, comprendería la Fase II, se afirma: “Una vez finalizada La Fase I, la cual comprende el diagnóstico de los sistemas de acueducto y alcantarillado, se procederá a la definición de diferentes alternativas de actuación para resolver las posibles deficiencias encontradas. En este sentido, los análisis de costo/beneficio en la concepción de los sistemas de acueducto y alcantarillado han permitido concluir que uno de los mecanismos de mayor impacto en la protección de los recursos hídricos es la acertada escogencia de las soluciones tecnológicas en dichos sistemas municipales, integrando la consideración de aspectos técnicos, ambientales, sociales, culturales, económicos, políticos y normativos, que permitan la transición de un enfoque tradicional, en el cual el ambiente se constituye en fuente inagotable de recursos y receptor de los desperdicios generados por los procesos de producción y consumo, a otro de procesos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ cerrados y eficientes, en los que se disminuya el impacto ambiental y se garanticen los usos posteriores del agua.

Ante esa premisa, la identificación de una alternativa requiere de un análisis de las ventajas y desventajas de las tecnologías disponibles relacionadas con las características biofísicas y socioeconómicas del Municipio. Se realizará, por tanto, un análisis técnico, económico y socio- ambiental de cada una de las alternativas, siendo seleccionada aquella que dé como resultado una mejor puntuación para cada uno de los problemas planteados en el diagnóstico de los sistemas”.

Se pone en evidencia la secuencia que esta fase comporta respecto de la anterior, y el nexo que las vincula, pues, como es natural, “la definición de diferentes alternativas de actuación para resolver las posibles deficiencias encontradas”, materia de la Fase II, tendría origen en “el diagnóstico de los sistemas de acueducto y alcantarillado”, objeto de la Fase I. Concluye esa reseña de la fase II indicando: “Los productos a entregar en esta etapa son: ➢ Producto 2: Definición, análisis y selección de alternativas de actuación. Se aportará la remodelación hidráulica de los diferentes componentes de los sistemas, contemplando la implantación de las alternativas estudiadas, así como los soportes necesarios para su desarrollo (estudios de suelos, eléctricos, etc.).

Los modelos hidráulicos serán entregados en EPANET”. Al describir, igualmente desde lo técnico, lo que comprendería la Fase III, se afirma: “En esta etapa se desarrollará el diseño en detalle de las diferentes alternativas de actuación seleccionadas, además de un informe financiero con las posibles fuentes de inversión existentes para el desarrollo de las obras propuestas.

Todas las actuaciones recogidas en el Plan Maestro contendrán la ingeniería de detalle y demás documentos necesarios para la su ejecución, los cuales serán a cargo de HIPSITEC, tales como: estudios de suelo, geotécnicos, topográficos, eléctricos, planos, cálculos, modelaciones con sus respectivos soportes y todos los demás requeridos por componente del sistema.

Se elaborará la descripción general de cada elemento, las normas utilizadas, los materiales a ser empleados, las propiedades geotécnicas del sitio, el análisis estructural, el análisis hidráulico, las ecuaciones de diseño y las dimensiones de los elementos y accesorios, así como la localización exacta de los mismos. Adicionalmente se entregarán también, el estudio predial, el estudio de interferencias y el impacto ambiental producido por los diseños.

El estudio predial relacionará todos los predios que se verían afectados por las obras, ya sea por una ocupación temporal o por una ocupación definitiva. Se realizará un análisis de los títulos, folios de matrículas inmobiliarias y/o escrituras públicas, de las áreas afectadas por las obras según los diseños. Como producto del estudio predial se entregará la documentación organizada y revisada, acompañada de sus respectivos planos. El estudio ambiental propuesto, estará basado en dos aspectos (i) el análisis del impacto de los diseños propuestos sobre el medio ambiente y (ii) el análisis del efecto del entorno sobre el proyecto.

Este estudio incluirá una relación de las licencias que sería necesario tramitar para la ejecución de las obras y la justificación de su necesidad. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Como resultado de los estudios de suelos se presentará un informe cuyo contenido básico será el siguiente: (…)”. Concluye esa descripción de esta Fase III indicando: “Los productos a entregar en esta etapa son: ➢ Producto 3: Documento definitivo del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de los Municipios Manatí y Candelaria, incluyendo: ✓ Memorias de cálculo y diseño de cada una de las especialidades involucradas en la elaboración del Plan Maestro. ✓ Planos en medio físico y medio magnético de todas las obras especificadas en el diseño. ✓ Cálculo de cantidades y elaboración de presupuesto detallado de todas las obras que especifiquen los diseños. ✓ Cronograma de ejecución de las obras. ➢ Producto 4: Análisis Financiero para el desarrollo del plan maestro y las posibles fuentes de financiación para la ejecución de las obras allí contempladas”.

Se entiende, entonces, que la Fase III constituye el producto final del servicio de consultoría ofrecido, con la obvia relevancia que de ello deriva, pero sin que sea intrascendente la ruta integral que habría que seguir para llegar al resultado último buscado. La Oferta señala, como ”4. PLAZO DE EJECUCIÓN”, que “La duración en la ejecución de los servicios será de diez (10) meses contados a partir de la fecha que se pacte en el Acta de Iniciación, suscrita entre los Representantes autorizados de las partes”. [sigue una gráfica con la cronología del “Mes 1” al “Mes 10”, dividido para la “Etapa I”, la “Etapa II” y la “Etapa III”, las cuales coinciden con las antes denominadas Fases I, II y III; la Etapa I va desde la Semana 1 del Mes 1 hasta la Semana 4 del Mes 3 (3 meses); la Etapa II va desde la Semana 4 del Mes 3 hasta la Semana 2 del Mes 7 (3 meses más 3 semanas); y la Etapa III va desde la Semana 1 del Mes 7 hasta la Semana 4 del Mes 10 (4 meses)].

Advierte el Tribunal que había claridad en el plazo ofrecido -10 meses-, referido a “La duración en la ejecución de los servicios”, y que se contaría desde la fecha que al efecto se señalara en un Acta de Iniciación, lo que denota que, desde la perspectiva de HIPSITEC al momento de la presentación de la Oferta, no había fechas precisas determinadas de antemano en cuanto al inicio mismo ni, por ende, a la finalización de la ejecución contractual en el frente principal a su cargo.

La Oferta se refiere, en el capítulo 7., a la “LOGÍSTICA DE LA CONSULTORÍA”, en los siguientes términos: “Inicialmente, se realizará una recopilación de toda la información existente mediante las gestiones pertinentes para la obtención de la información disponible en aquellas instituciones que puedan disponer de información de interés para la realización del diagnóstico.

Se contara con una base permanente en el municipio de Manatí, donde se contara con los elementos y equipos necesarios para desarrollar la consultoría. Para la movilización del personal la empresa contará con un vehículo de uso exclusivo, una camioneta que garantice la comodidad y efectividad del personal y a su vez la rapidez en el desplazamiento de una ciudad a la otra.

Además, teniendo en cuenta que el proyecto implica un diagnóstico de los servicios públicos, el personal requerirá una constante comunicación, por lo cual se optará por la comunicación vía celular, debido al contacto inmediato”. Se destaca que en la misma línea de lo manifestado en la referenciación de la Fase I, se reitera el ofrecimiento de un activo papel de HIPSITEC en el tópico asociado a la obtención y recopilación de la información disponible, aunque en esta ocasión referida, en lo literal, solamente a la etapa de diagnóstico.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ En cuanto a “9. CONDICIONES COMERCIALES”, expresa la Oferta: “La propuesta económica para la totalidad de los trabajos definidos dentro del alcance de los ‘SERVICIOS DE CONSULTORÌA PARA LA REALIZACION DEL PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE LOS MUNICIPIOS MANATI Y CANDELARIA’ asciende a la cantidad de MIL CUATROSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL CIEN PESOS COLOMBIANOS ($1.427.230.100), IVA incluido, repartidos del modo que a continuación se indica: ➢ Fase I: CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES TREINTA Y DOS MIL NOVENTA Y DOS PESOS COLOMBIANOS ($ 437.032.1092), IVA incluido. ➢ Fase II: CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS PESOS COLOMBIANOS (476.553.622), IVA incluido. ➢ Fase III: QUINIENTOS TRECE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRSCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS COLOMBIANOS ($513.644.386), IVA incluido.

La forma de pago propuesta es por doce (12) mensualidades iguales, a cancelar previa presentación por parte de HIPSITEC el día veinte (20) de cada mes o primer día hábil posterior, de la factura correspondiente. La primera factura se entregará el veintiuno (21) de octubre de 2019 y la última el veintiuno (21) de septiembre de 2020. El pago de cada factura por parte de AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO, S.A. E.S.P. se realizará en el plazo máximo de treinta (30) días”.

(folio 34) Como se aprecia en el texto reseñado, en la propuesta económica, en lo que respecta al monto, se asigna valor a la remuneración en función de cada etapa -o Fase-, y que, en lo que atañe a la forma de pago, remite a cuotas mensuales iguales, no asociadas a entregas o realización de actividades previas predeterminadas, cuestión relevante, en principio, en punto a su causación y exigibilidad. 4.4.4 El Contrato de Consultoría No. 006 de 2019 -y su(s) Otrosí(s)-.

Fuera de discusión está que la controversia arbitral sobre la que se decide de fondo en esta providencia recae sobre este Contrato de Consultoría No. 006 de 201987, respecto del cual las partes se imputan, recíprocamente, incumplimientos obligacionales. De conformidad con las pautas conceptuales aplicables, a las que se refirió el Tribunal en acápite anterior, imperativa resulta la labor de determinar el contenido y alcance del clausulado contractual, expresión misma del consentimiento en él vertido, primer y relevante elemento determinador del marco prestacional asumido por las partes que lo celebraron.

El Tribunal, en consecuencia, hará inicialmente una referencia general a la naturaleza jurídica del vínculo negocial formalizado entre AQSUR e HIPSITEC, y del régimen legal que le es aplicable, para luego detenerse en el señalamiento del clausulado relevante -el inicial y sus modificaciones-, todo lo cual necesariamente habrá de tener incidencia en el examen de las pretensiones recíprocamente incoadas en el ámbito de la responsabilidad civil contractual. 4.4.4.1 Naturaleza jurídica y régimen legal básico del contrato de consultoría. Para comenzar el estudio de la naturaleza jurídica y el régimen legal aplicable al contrato celebrado entre las partes que es objeto de estudio por parte del Tribunal, está dicho que el 28 de marzo de 2019 HIPSITEC y AQSUR suscribieron el que denominaron Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, cuyo objeto es la “PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE CONSULTORÍA PARA LA REALIZACIÓN DE LOS 87 Prueba denominada “7.1.2 Contrato de consultoría No. 006 de 2019” ubicada en la subcarpeta “Anexos de la contestación de la demanda” dentro de la carpeta “2021-06-29 Contestación de demanda y anexos” perteneciente a la carpeta “3- CONVOCADA – AQsur”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ PLANES MAESTROS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO EN LOS MUNICIPIOS DE MANATÍ Y CANDELARIA”. Para determinar el régimen jurídico aplicable, considera relevante el Tribunal referirse, como primera medida, a las regulaciones que frente a la materia reposan en el campo de la contratación administrativa, en donde es posible encontrar tipificación expresa -en el capítulo relativo a los contratos estatales- a los denominados contrato de consultoría y contrato de prestación de servicios, conceptos sin duda relevantes por su contenido, así sea como referentes indirectos88, para determinar el régimen aplicable en la relación que ahora se analiza.

En esta línea, en el artículo 32.2. de la Ley 80 de 1993 aparece una descripción general del contrato de consultoría y se advierte que: Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos”.

Y, a continuación, en el artículo 32.3. de la misma Ley 80 se presenta lo que en materia administrativa se regula frente al tema del contrato de prestación de servicios al indicar que: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados”. Para contextualizar el tema de la prestación de servicios de consultoría, ha resaltado el Consejo de Estado la importancia que tiene este tipo de negocio jurídico, anunciando que: “(…) la característica fundamental o básica que servirá para identificar los contratos estatales de consultoría será la índole técnica de su contenido, la cual constituye el ‘común denominador’ de todas las actividades descritas como posibles integrantes de su objeto, consideración que se robustece si se tiene presente que, según lo señala la propia norma legal, el desarrollo y la ejecución de esas actividades generalmente se requiere y se justifica en cuanto las mismas han de servir para evaluar, para analizar, para examinar, para diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversión o proyectos específicos, esto es que la consultoría tiene como objeto de análisis la ejecución de proyectos o de obras que por esencia son de relativa complejidad técnica o que giran en rededor de los mismos, bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o supervisión, así como de interventoría, gerencia, dirección o programación de tales obras o proyectos, cuestión que naturalmente incluye la elaboración de los diseños, planos, anteproyectos y proyectos correspondientes”89.

Es cierto, sin embargo, que dichas previsiones normativas no aparecen consignadas de igual manera en el ordenamiento legal cuando se trata de relaciones entre particulares, lo que conduce a la necesidad de identificar las normas que, por su tipicidad o afinidad, resultan relevantes para establecer, en el ámbito del derecho privado, el marco jurídico aplicable al mencionado Contrato de Consultoría No. 006 de 2019.

Por la naturaleza de la relación existente entre HIPSITEC y AQSUR, resulta razonable referirse a las normas del contrato de arrendamiento incluidas en el Código Civil según el cual “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan 88 No se discute que el Contrato sobre el que versa este proceso se ubica en el campo el derecho privado. 89 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 24996 de 13 de febrero de 2013.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”90. Ahora, dicho concepto comprende diferentes modalidades de arrendamiento, que incluye en primer término la más reconocida por tal terminología, vale decir “Del Arrendamiento de cosas”, y, luego, a dos adicionales: la primera, “De los contratos para la confección de una obra material”, y la segunda, “Del arrendamiento de servicios inmateriales”, cuya caracterización, en terminología propia de la época de expedición de la norma, se refiere a “(…) una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas especiales que siguen”.

En este orden de ideas, atendiendo al perfil específico del objeto del Contrato de Consultoría y dejando claro que las partes circunscribieron la labor a desarrollar en cabeza de HIPSITEC como de “PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE CONSULTORÍA (…)”, encuentra aplicable el Tribunal lo dispuesto frente al arrendamiento de servicios inmateriales, figura que tiene consagración normativa particular a partir del artículo 2063 del Código Civil, precepto que remite, además, a la aplicación de disposiciones propias del arrendamiento para la confección de obra material como los artículos 2054, 2055, 2056 y 2059 en lo que resulte pertinente, relativos, entre otros tópicos, “(…) a la fijación del precio, a la reclamación de perjuicios y a la ejecución en debida forma de la obra”91.

Por esto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia que: “(…) hay que convenir en que hoy, dentro de los confines del derecho civil, pierde relevancia el distinguir si la obra contratada consiste en una obra material o en una obra inmaterial, por supuesto que el tratamiento jurídico es prácticamente el mismo; aspecto en el que coincide el grueso de la doctrina”.

Así las cosas, entiende el Tribunal que el régimen legal que resulta aplicable para contratos como el que ahora se estudia, incluye la referenciación de las normas del arrendamiento de forma general, y del arrendamiento de servicios inmateriales -con la remisión a aquellas normas relativas a la confección de obra material en lo pertinente- de forma particular; sin perder de vista la idea conceptual que, como se reseñó, se presenta en materia de administrativa, que brinda luces sobre la tipología específica de las figuras contractuales objeto de análisis.

Bajo esta idea de los servicios inmateriales regulados dentro del Código Civil, atendiendo al análisis que adelanta el Tribunal y considerando las circunstancias fácticas en que se desarrolló la relación contractual que ocupa la atención, se encuentra pertinente hacer mención del artículo 2056 del citado Estatuto, norma ubicada dentro del capítulo relativo a los “contratos para la confección de una obra material” -y que resulta relevante dada la remisión del artículo 2063-, referente a la indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento, a cuyo tenor: “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución. Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra”.

El primer inciso de la disposición no hace nada distinto a remitir a “las reglas generales de los contratos” en tratándose de la indemnización de perjuicios que puede tener lugar en caso de incumplimiento obligacional, el cual -advierte el Tribunal- se menciona en dos de sus modalidades -quizá las más ilustrativas en el plano de su contraposición-, la inejecución y el retardo, a las que hay que agregar, como bien se puntualizó, la consistente en el cumplimiento imperfecto o defectuoso, para completar el menú de posibilidades que ofrece el artículo 1613 del Código Civil.

El segundo inciso, en cambio, contempla un supuesto fáctico diferente, de perfil excepcional, configurado por la facultad que la norma otorga a quien “encargó la 90 Artículo 1973 del Código Civil. 91 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. LOS PRINCIPALES CONTRATOS CIVILES y su paralelo con los comerciales. Librería Ediciones del Profesional, página 530.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ obra”, de “hacerla cesar”, con las consecuencias económicas específicas indicadas en el referido precepto legal, al cual se refieren la doctrina y la jurisprudencia: “10.2. La extinción por voluntad de quien encargó la obra De este modo, el Código Civil consagra la facultad de quien ha encargado una obra de terminarla por su sola voluntad, pero en tal caso debe pagarle al contratista todos los costos, lo que valga el trabajo hecho y lo que pudiera ganar por la obra.

(…) Es importante destacar que de acuerdo con el Código Civil, el artífice solo puede reclamar lo que establece la ley y por ello no puede reclamar otros perjuicios que pudiera pretender que sufrió por la terminación del contrato. (…)”92. […] “II. Desistimiento del contrato por parte del comitente.- El comitente tiene el derecho de desistir del contrato. así, el que encargó una construcción puede ordenar al arquitecto no iniciarla o no continuarla.

En este caso el comitente deberá reembolsar al artífice todos los costos y `lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiere podido ganar en la obra’”93. [ ] “Siendo así las cosas, se tiene que en lo que constituye una deficiencia común de los cargos que se despachan, la censura no se ocupó, frenteramente, de atacar la aludida interpretación del Tribunal, lo que en ese orden de ideas sería suficiente para desestimarlos, como quiera que al margen de esas acusaciones habría quedado tan medular aserto, según el cuál, se insiste, ante la necesidad de liquidar el contrato terminado con ocasión de la facultad que el artículo 2056 del Código Civil otorga al contratante, se imponía establecer, en virtud de lo que el inciso segundo de esta disposición prevé, cuál fue la naturaleza y cantidad de los trabajos que en últimas efectuó PROINPETROL; cuál su valor, acorde con lo dictaminado al respecto por los peritos ingenieros y cuánto pagó la ESSO por esas obras, para obtener así la diferencia que a cargo de la contratante resultara, "merced a la variación de precios, construcción de mayor cantidad de obra, así como la ejecución de obras especiales y adicionales" (fl. 173)”94.

Ante este referente normativo, el Tribunal considera que en el asunto sub-lite necesariamente hay que involucrar la hipótesis de incumplimiento contractual, incluso pregonada recíprocamente por ambas partes, por lo que tiene aplicación la remisión al régimen legal general propio de la responsabilidad de esa estirpe -ya reseñado-, tal como lo dispone el primer inciso del artículo 2056 C.C. que se viene comentando.

Sin embargo, aunque en rigor no se verifica la hipótesis de ejercicio de la facultad unilateral de cesación o desistimiento prevista en el segundo inciso del precepto mencionado, el Tribunal encuentra razonable no perder de vista la concepción remuneratoria en él consignada para tal evento, en cuanto, por supuesto en un contexto de etapa contractual diferente, puede servir como referente ante la ocurrencia de sucesos algo atípicos, como los acaecidos en el caso aquí controvertido especialmente en los meses de julio y agosto del año 2020, cuya reseña e implicaciones serán objeto de consideración en aparte posterior de esta providencia. 4.4.4.2 Contenido básico inicial -clausulado relevante- del Contrato de Consultoría No. 006.

El Tribunal, por la obvia razón ya mencionada de tratarse del contrato sobre el que versa el proceso arbitral, estima pertinente reseñar con algún detalle su contenido - 92 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. CONTRATOS: Notas de clase, Editorial Legis, páginas 742 y 743. 93 VALENCIA ZEA, Arturo. DERECHO CIVIL: Contratos, Editorial Temis, página 368. 94 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 14 de agosto de 2007.

Ref. 11001 31 03 026 1992 12416

01. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ en lo que sea de interés para la controversia que se estudia-, primer componente del espectro prestacional asumido por AQSUR e HIPSITEC. El Contrato fue celebrado entre AQSUR e HIPSITEC, con fecha 28 de marzo de 2019, firmado por HAIDEE ÁLVAREZ TORRES, “Gerente General” y “Representante Legal” de AQSUR, y LUCÍA CATALINA CEÑAL BERJANO, “Representante Legal” de HIPSITEC.

El texto contractual, antes de su encabezado, incorpora un cuadro a manera de resumen de la relación negocial, del siguiente tenor (folio 3): CONTRATANTE AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. CONTRATISTA HIPSITEC LATAM S.A.S. OBJETO SERVICIOS DE CONSULTORÍA PARA LA REALIZACIÓN DE LOS PLANES MAESTROS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO EN LOS MUNICIPIOS DE MANATÍ Y CANDELARIA.

VALOR MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLOES DOSCIENTOS TREINTA MIL CIEN PESOS M/L ($1.427.230.100). EN TODO CASO EL MONTO DEL CONTRATO ESTÁ SUJETO AL VALOR APROBADO POR ARESUR; SI SE LLEGASE A PRESENTAR ALGUNA VARIACIÓN EN EL MONTO APROBADO, EL VALOR DEL CONTRATO TAMBIÉN SE AJUSTARÁ CONFORME A LA APROBACIÓN DE LA VARIACIÓN. PLAZO DE EJECUCIÓN DIEZ (10) MESES En el capítulo de “CONSIDERACIONES”, se indica: “ (…) 2.

Que en virtud del contrato de operación con inversión celebrado entre AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. y ARESUR S.A. E.S.P. aquella presta los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en distintos municipios del sur del Atlántico, entre ellos, Manatí y Candelaria. 3. Que los Planes Maestros de acueducto y alcantarillado fueron incluidos en las obras del Plan de Obras e Inversiones POI 2019-2020 presentado a la entidad Contratante ARESUR SA. E.S.P. el día 28 de diciembre de 2018. 4.

Que Manatí y Candelaria son áreas de prestación de servicios que carecen de planes maestros que garanticen la provisión de los servicios de acueducto y alcantarillado para el futuro a partir de acciones de mediano y largo plazo que, junto con la expansión del servicio, promuevan la conservación de los ecosistemas asociados a la infraestructura del acueducto y alcantarillado y por supuesto a la preservación de las fuentes de agua. 5.

Que para AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. es necesario la elaboración de los Planes Maestros de acueducto y alcantarillado, tanto para definir los lineamientos conceptuales, técnicos, jurídicos y de política necesarios para garantizar la sustentabilidad hídrica y la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en los municipios de Manatí y Candelaria, como para cumplir con obligación contractual expresa de ejecutar el Plan de Obras e Inversiones previsto para el segundo año de operación. 6.

Que HIPSITEC LATAM S.A.S. es una empresa reconocida en el sector, con amplia experiencia y capacidad, quien presentó oferta de servicios de consultoría a AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. para la elaboración de los planes maestros de acueducto y alcantarillado de los municipios de Manatí y Candelaria. (…) “7. Que, por lo anterior, la gerente de AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., la Dra. Haidee Álvarez Torres, somete a consideración de la Junta Directiva solicitud de aprobación para la celebración de un Contrato de Consultoría para la realización de los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado en los Municipios de Manatí y Candelaria, por valor de MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL CIEN PESOS ($1.427.230.100), tal como fue ofertado por HIPSITEC LATAM S.A.S.”.

(…) 11. Que por lo anterior AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ HIPSITEC S.A.S. deciden celebrar el presente contrato de consultoría, bajo las condiciones aprobadas por la Junta Directiva en reunión del 29 de enero de 2019, las cuales establecen en las siguientes: CLÁUSULAS: (…)”.

Como se advierte al rompe, en este aparte de consideraciones se hace referencia expresa al Contrato de Operación -con inversión- celebrado entre ARESUR y AQSUR, y al antecedente según el cual los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado de Manatí y Candelaria fueron incluidos en las obras del Plan de Obras e Inversiones (POI) previsto en dicho contrato.

Por supuesto, ninguna discusión puede existir acerca del conocimiento en cabeza de HIPSITEC de la existencia del referido Contrato de Operación y, razonablemente, de algunos aspectos del mismo, lo que no necesariamente -también es oportuno decirlo- significa conocimiento del contenido integral y completo de ese acto jurídico. Es conveniente poner de presente que en el Acta 005 de la Junta Directiva de AQSUR, de fecha 29 de enero de 201995 -citada en la consideraciones referidas- se lee que “Para Aguas del Sur del Atlántico es importante iniciar a la mayor brevedad posible, la ejecución de los Planes Maestros los cuales son una obligación expresa para la ejecución del Plan de Obras e Inversiones previsto para el segundo año. La propuesta presentada por Hipsitec Latam S.A.S. permite iniciar de manera inmediata la ejecución de la consultoría, con el beneficio de iniciar los pagos a partir del mes de octubre en doce (12) cuotas mensuales”, agregando que “En el contrato que se suscriba, el contratista financia durante este período las inversiones cuyo valor se encuentra incluido en el precio ofertado, el cual, además, tendrá las siguientes condiciones”: [cuadro en el que además del “OBJETO”, “ALCANCES”, “VALOR” y “PLAZO DE EJECUCIÓN”, se menciona la “FORMA DE PAGO”: “Doce (12) mensualidades iguales, previa presentación por parte de Hipsitec Latam S.A.S el día 20 de cada mes o primer día hábil posterior de la factura correspondiente.

La primera factura se entregará el veintiuno (21) de octubre de 2019 y la última el veintiuno (21) de septiembre de 2020. El pago de cada factura por parte de Aguas del Sur del Atlántico 5.A. E.S.P. se realizará en el plazo máximo de treinta (30) días”]. Destaca el Tribunal la relevancia de la forma de pago de la remuneración por los servicios que se contrataban, en 12 cuotas mensuales a partir de octubre de 2019, no atada para efectos de su causación y exigibilidad a entregas previas de informes, ni de productos asociados a las fases de ejecución convenidas, consideración que ha de tenerse en cuenta en la valoración de las conductas involucradas en el análisis de los incumplimientos recíprocamente imputados en las demandas -principal y de reconvención- formuladas por las partes, desde luego considerando las pautas normativas sustanciales que se entiendan aplicables.

En cuanto al clausulado propiamente tal, se encuentra útil destacar las siguientes referencias: • La cláusula “PRIMERA”, relativa al “OBJETO”, en términos que corresponden a los expresados en la Oferta, reza que “El objeto del presente contrato es la ‘PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE CONSULTORÍA PARA LA REALIZACIÓN DE LOS PLANES MAESTROS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO EN LOS MUNICIPIOS DE MANATÍ Y CANDELARIA’”. • La cláusula “SEGUNDA” alude a los “ALCANCES DEL OBJETO”, también en términos coincidentes con lo señalado en la Oferta, bajo la indicación de que “El objeto del presente contrato comprende: A. Fase I. Descripción, Diagnóstico y Modelación de las condiciones técnicas operativas existentes en los sistemas de Acueducto y Alcantarillado en los Municipios de Manatí y Candelaria.

B. Fase II. Análisis y presentación de alternativas de proyectos de inversión asociados a los sistemas de Acueducto y Alcantarillado de los Municipios de manatí y Candelaria. C. Fase III. Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de los Municipios de Manatí y Candelaria”. • La cláusula “TERCERA” se refiere a los “PRODUCTOS ENTREGABLES”, señalando: “TERCERA. - PRODUCTOS ENTREGABLES: Los productos entregables en la fase I son: Informe de descripción, diagnóstico y modelación de las condiciones técnicas operativas existentes en los sistemas de acueducto y 95 Prueba denominada “3.

Acta No. 5 de la junta directiva de AQsur” ubicada en la subcarpeta “5. Pruebas documentales” dentro de la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo en la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ alcantarillado de los municipios de Manatí y Candelaria. Dicho informe incluirá los soportes necesarios para su elaboración (levantamientos topográficos, análisis de aguas, informes de patología estructural).

En la fase II: Definición, análisis y selección dc alternativas de actuación: Se aportará la modelación hidráulica de los diferentes componentes de los sistemas de ambos municipios, contemplando la Implantación de las alternativas estudiadas, así como los soportes necesarios para su desarrollo (estudios de suelo, eléctricos, etc.). Los modelos hidráulicos serán entregados en EPANET.

En la fase III: 1. Documento definitivo del Plan Maestro de los sistemas de acueducto y alcantarillado de los municipios de Manatí y Candelaria (uno para cada municipio), incluyendo: memorias de cálculo y diseño de cada una de las especialidades involucradas en la elaboración del Plan Maestro; Planos en medio físico y magnético de todas las obras especificadas en el diseño; cálculo de cantidades y elaboración de presupuesto detallado de todas las obras que especifiquen los diseños y cronograma de ejecución de las obras. 2.

Análisis Financiero para el desarrollo del Plan Maestro y las posibles fuentes de financiación para la ejecución de las obras allí contempladas.

PARÁGRAFO: Para todos los efectos, la propuesta presentada por HIPSITEC LATAM SAS. hace parte integral del presente contrato, así como el acta No 005 de junta directiva”. Esta estipulación, igualmente, corresponde a lo consignado en la Oferta, con mención expresa de que “Para todos los efectos, la propuesta presentada por HIPSITEC LATAM SAS. hace parte integral del presente contrato”, lo que, desde luego, descarta el entendimiento de que este último -el Contrato- reemplazara o sustituyera íntegramente a aquélla -la Oferta- y, por el contrario, indica una intención integradora, que supone y exige privilegiar, enfrentado el operador judicial a la necesidad de establecer y/o interpretar el contenido obligacional del acto jurídico celebrado, escenarios de armonización -por encima de los de contraposición- en los aspectos o tópicos en que no coincidieren, procurando tener en cuenta, en lo posible, una visión panorámica y razonable del tema objeto de atención. • Las cláusulas “CUARTA” y “QUINTA” regulan lo relativo al “VALOR” del Contrato y la “FORMA DE PAGO”, respectivamente, señalando lo siguiente: “CUARTA- VALOR: El valor del presente contrato es la suma de MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL CIEN PESOS ($1.427.230.100).

PARAGRAFO: En todo caso el monto del contrato está sujeto al valor aprobado por ARESUR; si se llegase a presentar alguna variación en el monto aprobado, el valor del contrato también se ajustará conforme a la proporción de la variación”. “QUINTA- FORMA DE PAGO: LA CONTRATANTE pagará a EL (LA) CONTRATISTA el valor del contrato de la siguiente forma: Doce (12) mensualidades iguales, previa presentación por parte de HIPSITEC LATAM S.A.S el día 20 de cada mes o primer día hábil posterior de la factura correspondiente.

La primera factura se entregará el veintiuno (21) de octubre de 2019 y la última el veintiuno (21) de septiembre de 2020. El pago de cada factura por parte de Aguas del Sur del Atlántico 5.A. E.S.P. se realizará en el plazo máximo de treinta (30) días”. El valor del Contrato es el mismo consignado en la Oferta, pero no se incluye su desagregación por fases o etapas, y se prevé la posibilidad de ajuste de la cuantía en el evento de que hubiera variación en esa materia en el contrato de AQSUR con ARESUR.

Siguiendo la línea trazada en la Oferta, se mantiene la forma de pago consistente en doce mensualidades iguales, y con las mismas fechas de referencia para entrega de la primera y la última factura, de modo que, en principio, ni aquella primera factura, ni las sucesivas, se sujetan para efectos de su causación y exigibilidad a hitos temporales asociados a la fecha de inicio de la ejecución contractual, ni a los plazos de entrega de los productos vinculados a cada una de las Fases -I, II y III-, ni a lo pactado en punto al que denominaron como plazo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ mismo del Contrato, etc.96.

Se hace mención de un “plazo máximo de treinta (30) días” para el pago de las facturas, al parecer referido a la fecha de entrega por parte de HIPSITEC a AQSUR de la respectiva factura. • La cláusula “SEXTA” prevé el “PLAZO” del Contrato, el cual “será de diez (10) meses contados a partir de la suscripción de este”, con la mención adicional de que “En todo caso el plazo del contrato podrá ampliarse previo acuerdo entre las partes con Otro Sí modificatorio”.

De esta manera se consigna la mención del plazo del Contrato, que se fija en diez (10) meses, los mismos señalados en la Oferta como ”PLAZO DE EJECUCIÓN” de los servicios, ahora contados a partir de la suscripción del Contrato y no desde la fecha que se pacte en el Acta de Iniciación, no obstante lo cual, como se verá, las partes, en manifestaciones posteriores, remiten al señalamiento de parámetros diferentes para el inicio del cómputo del término al que se está haciendo alusión. Es pertinente señalar que lo pactado como “PLAZO” del Contrato se estableció en función del término previsto para la ejecución de los servicios, sin duda el referente principal desde la óptica del objeto negocial a cargo de HIPSITEC, pero que no estaba llamado a comprender todas las variantes prestacionales de la relación, pues está visto que, para no ir más lejos, la modalidad igualmente pactada para el pago de la remuneración a cargo de AQSUR tendría su propia extensión temporal en función de la época de exigibilidad de las cuotas convenidas, que sin duda iba más allá del plazo relativo a la entrega de los Planes Maestros.

En consecuencia, no se trataba, entonces del término de duración del Contrato integralmente considerado, sino del plazo para el cumplimiento de una de las obligaciones principales nacidas del mismo, aspecto que hay que tener cuenta cuando se avoque el examen de los sucesos ocurridos entre marzo y agosto de 2020, cuestión de la que en detalle se ocupará luego el Tribunal. • La cláusula “SÉPTIMA” menciona las “OBLIGACIONES DE LA CONTRATANTE” - AQSUR-, así: “SÉPTIMA. - OBLIGACIONES DE LA CONTRATANTE: Se obliga a: 1.

Pagar el precio del contrato en la forma y condiciones estipuladas. 2. Suministrar la documentación e información requerida, en forma oportuna para la prestación del servicio. 3. Las demás inherentes a la naturaleza del contrato”. Destaca el Tribunal la mención explícita de la obligación en cabeza de AQSUR de “Suministrar la documentación e información requerida, en forma oportuna para la prestación del servicio”, estipulación sin duda vinculante -como las demás del Contrato-, sin perjuicio de la necesidad que impone de determinar su cabal entendimiento y alcance de cara a lo que en esa materia se señala, aparentemente en sentido contrario como se vio, en la Oferta de HIPSITEC.

Ya se dijo que sobre ese particular deberá el Tribunal hacer las consideraciones de rigor. La enumeración de obligaciones radicadas en la esfera de responsabilidades de AQSUR, que de entrada incluye la obvia de “1. Pagar el precio del contrato en la forma y condiciones estipuladas”, no descarta la presencia de otros componentes del ámbito prestacional, conforme a las pautas de determinación de dicho ámbito reseñadas en aparte anterior de esta providencia, lo que de alguna manera se recoge en el numeral 3. de la previsión en comento cuando alude a “3.

Las demás [obligaciones] inherentes a la naturaleza del contrato”. • La cláusula “OCTAVA” menciona las correlativas “OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA” -HIPSITEC-, así: “OCTAVA- OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: EL CONTRATISTA, se obliga a: 1. Cumplir de buena fe el objeto del contrato. 2. Prestar el servido con la mayor calidad posible. 3.

Comunicar, oportunamente al supervisor las circunstancias surgidas en el desarrollo del contrato que puedan 96 Que no haya causación de las cuotas de la remuneración atada a hitos de cumplimiento de las obligaciones de HIPSITEC, en términos de lo estipulado en la cláusula contractual, no descarta, en el plano teórico, eventuales correlaciones desde la perspectiva de hipótesis jurídicas como la posibilidad de aplicación de la excepción de contrato no cumplido, si se dieran las premisas requeridas para ello.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ afectar el objeto del mismo, la calidad del servicio o el correcto cumplimiento de sus obligaciones, cualquiera sea la causa u origen y sugerir a través de aquel las posibles soluciones, so pena de constituir causal de terminación del contrato por incumplimiento. 4. Seleccionar y contratar el personal idóneo necesario para prestar el servicio.

(…). 7. Presentar al supervisor del contrato un informe mensual de ejecución en los términos solicitados. 8. Atender de manera oportuna las observaciones escritas que le presente LA CONTRATANTE. 9. Las demás inherentes a la naturaleza del contrato”. A juicio del Tribunal, la estipulación relativa a que la obligación de “2. Prestar el servicio con la mayor calidad posible”, si bien es cierto que no llega a alterar la medida de la responsabilidad en términos de graduación de la culpa como factor de atribución de ella en el marco de lo dispuesto en el artículo 1604 del Código Civil, también lo es que sí introduce un acento cualitativo de mayor exigencia que se debe tener en cuenta en la valoración de la conducta ínsita en la calificación de incumplimiento que se le imputa.

La obligación del numeral 3, relativa a “Comunicar, oportunamente al supervisor las circunstancias surgidas en el desarrollo del contrato que puedan afectar el objeto del mismo, la calidad del servicio o el correcto cumplimiento de sus obligaciones (…)”, sugiere algún nivel de previsión de los contratantes en punto a que, planteada la situación en abstracto, se podrían presentar circunstancias que afectaran la calidad del servicio o el correcto cumplimiento de obligaciones de HIPSITEC, lo que en alguna medida podría tenerse en cuenta con lo ocurrido con el impensado suceso, para la fecha de celebración del Contrato, de la pandemia por Covid.

No pasa desapercibida, en opinión del Tribunal, la obligación de HIPSITEC relativa a “7. Presentar al supervisor del contrato un informe mensual de ejecución en los términos solicitados”, la cual razonablemente sugiere la existencia del deber correlativo de AQSUR de pronunciarse sobre ellos, si había reparos o motivos de inconformidad; se trata, pues, de otro elemento particular que incide en la valoración integral de las conductas desplegadas por los contratantes durante la ejecución negocial.

Como es natural desde la perspectiva de igualdad de trato jurídico, frente a la previsión contractual que se comenta también aplica el comentario recién efectuado acerca de que la enumeración en ella incorporada no descarta la presencia de otros componentes del ámbito prestacional, lo que, de nuevo, se recoge en el numeral 9. de la estipulación, que remite a “Las demás [obligaciones] inherentes a la naturaleza del contrato”. • La cláusula “DECIMA” consagra las “CAUSALES DE TERMINACIÓN” del Contrato, indicando que finalizará “1.

Por el cumplimiento del plazo o duración pactada. 2. Por fuerza mayor o caso fortuito. 3. Por el incumplimiento de las obligaciones del contrato. 4. Por las causales estipuladas en la ley”. En el sentir del Tribunal, se trata de causales de terminación usualmente utilizadas en los clausulados contractuales, alguna de ellas con perfil objetivo, como es el caso del vencimiento del plazo de duración convenido, y otras de determinación menos objetiva, como el incumplimiento de obligaciones del Contrato, además de la siempre aplicable -con independencia de que se estipule o no con nombre propio- que remite a “las causales estipuladas en la ley”.

En punto a la previsión de terminación del Contrato por vencimiento del plazo, habrá de tenerse en cuenta lo advertido por el Tribunal sobre tal previsión. • La cláusula “DECIMA PRIMERA”, bajo el título de “GARANTÍAS”, reza: (folio 9) “DECIMA PRIMERA - GARANTIAS: EL CONTRATISTA deberá constituir luego del perfeccionamiento contrato y a favor del CONTRATANTE, una garantía consistente en una póliza de seguro, la cual cubrirá los siguientes amparos: AMPARO SUFICIENCIA VIGENCIA Cumplimiento del Contrato 20% del valor total del contrato.

Hasta la terminación del contrato y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ cuatro meses más. Calidad del 20% del valor Por el plazo servicio total del del contrato contrato. hasta su liquidación y cuatro meses más. Dado que en el proceso se puso de presente este tema, deberá el Tribunal examinar si lo sucedido en el asunto sub-lite con la reclamación asociada a la póliza cumplimiento emitida en desarrollo de esta previsión convencional puede aportar -o no- elementos de juicio útiles de cara a las cuestiones debatidas, según el contenido vertido en las manifestaciones efectuadas por los intervinientes cuando se promovió la eventual afectación de los amparos otorgados en la póliza mencionada. • La cláusula “DECIMA TERCERA”, con el rótulo de “SUPERVISIÓN”, señala que “la contratante designa como interventor del presente contrato al DIRECTOR DE OPERACIONES DE AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P.”.

Para el Tribunal es oportuno destacar que aunque bajo el rótulo de “SUPERVISIÓN”, la estipulación que se reseña alude, en su contenido, a la figura de la “interventoría”, lo que supone, con independencia de en quién se radicara tal responsabilidad, la concepción de un papel activo en el control de la ejecución contractual, en este caso en cabeza de la propia AQSUR a través de su Director de Operaciones.

Y hay que decir que, desde luego, las actuaciones del supervisor, del interventor y/o de otro agente de perfil equivalente, tienen virtualidad para incidir en la valoración de las conductas desarrolladas por los distintos intervinientes durante la ejecución contractual. • La estipulación “DECIMA CUARTA” contiene la “CLAUSULA PENAL” pactada, con el siguiente tenor: “DECIMA CUARTA- CLAUSULA PENAL: En caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones por parte de EL CONTRATISTA, éste deberá pagar a título de pena pecuniaria una suma de dinero equivalente al DIEZ POR CIENTO (10%) del valor total del contrato.

Esta cláusula se hará efectiva directamente por LA CONTRATANTE. EL CONTRATISTA manifiestan (sic) expresamente su autorización para el cobro de esta cláusula penal, renunciando a todo requerimiento judicial o extrajudicial para la constitución en mora o para su declaración. Este contrato más la prueba del incumplimiento por cualquier medio idóneo, servirá de título ejecutivo (artículo 1592 del Código Civil)”.

Es claro para el Tribunal que por existir pretensiones y excepciones específicamente vinculadas con la cláusula penal convenida en el Contrato sub- examine, deberá el Tribunal acometer su estudio en los distintos frentes que sea menester de cara a la opuesta posición de las partes en torno a su eficacia jurídica -en el sentido amplio de la expresión- y su eventual aplicación en función de los sucesos acaecidos con ocasión de la ejecución y terminación del vínculo negocial. • La cláusula “DECIMA SEXTA” se refiere a la “SOLUCIÓN DE CONFLICTOS”, incluida, además del pacto arbitral que sirve de fundamento a la presente actuación, y como herramienta previa a poner en funcionamiento lo inherente a aquél, la modalidad del abordaje de las diferencias o conflictos por las propias partes, por la “vía directa” según reza la estipulación, a cuyo tenor: “Las partes acuerdan que las diferencias o conflictos surgidos en la ejecución, cumplimiento, liquidación, responsabilidad contractual o extracontractual del contrato, se tramitarán por la vía directa.

La parte que se considere afectada notificará a la otra para que en sesión conjunta y durante los treinta días siguientes el conflicto se dirima. Si pasados treinta días, no hubiese acuerdo alguno, se someterán los intereses a un tribunal de arbitramento (…)”. Destaca el Tribunal, entonces, que esta estipulación muestra la voluntad manifestada ab initio por los contratantes de, como primera opción para abordar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ eventuales diferencias, acudir a su trámite por la “vía directa”, consideración relevante en este caso, como se verá, al menos a partir de manifestaciones efectuadas con este talante en el marco de los sucesos acaecidos durante la ejecución y terminación contractual. • La cláusula “DECIMA OCTAVA” señala como “LEGISLACIÓN APLICABLE”, “la legislación colombiana referente a la materia de que trata el objeto contractual”.

El clausulado contractual que ha quedado reseñado fue objeto de modificación o modificaciones, una indiscutida por las partes, materializada en el Otrosí No. 1 del 6 de mayo de 2019, y otra, en cambio, altamente controvertida por ellas, que refiere al que sería el Otrosí No. 2, cuya existencia y eficacia jurídica reconoce e invoca HIPSITEC, y que desconoce y niega AQSUR.

Se hará la reseña correspondiente al contenido relevante de los dos Otrosís recién referenciados, en el entendido, de cara a la divergente posición de las partes, que el Tribunal no tiene duda, como lo dirá en aparte posterior de esta providencia, acerca de la existencia y el carácter vinculante del acuerdo plasmado en el texto del Otrosí No.2, aún con independencia de su firma por AQSUR -que la hubo-, acuerdo cuya validez jurídica no se afecta por cuenta de la presunta falta de representación aducida respecto de la firmante en nombre de HIPSITEC, hecho que a juicio de AQSUR lo invalida. 4.4.4.3 El Otrosí No. 1 de 6 de mayo de 2019.

El Otrosí No. 1, elaborado en papelería de AQSUR -lo que sugiere que fue preparado por esta sociedad-, de fecha 6 de mayo de 2019, aparece suscrito por la “Gerente” de AQSUR y la “representante legal” de HIPSITEC. Antes del encabezado incorpora un cuadro, a manera de resumen del Contrato de Consultoría No. 006, señalando como “FECHA DE SUSCRIPCIÓN” del mismo el 28 de marzo de 2019, “FECHA DE INICIO” el 10 de abril de 2019 y “FECHA DE TERMINACIÓN INICIAL” el 10 de febrero de 2020.

Nótese que el cómputo del plazo se hace tomando como “FECHA DE INICIO” el 10 de abril de 2019, no la fecha de firma del Contrato, volviendo a lo que en ese punto específico se expresaba en la Oferta, diferente a lo indicado en la cláusula sexta del texto contractual propiamente tal, conforme ya se puntualizó. En lo esencial, este Otrosí modifica la cláusula “CUARTA” del Contrato, relativa a su “VALOR”, el cual se fija en $1.188.395.880, discriminados en $631.533.000 y $556.862.880 para el Plan Maestro de Manatí y el de Candelaria, respectivamente.

Como se advierte con prontitud, el valor del Contrato, además de inherente al derecho de HIPSITEC a la remuneración por el servicio de consultoría, tiene incidencia en la determinación del monto de la cláusula penal, referido a “una suma de dinero equivalente al DIEZ POR CIENTO (10%) del valor total del contrato”. 4.4.4.4 El Otrosí No. 2 de 10 de febrero de 2020.

El Otrosí No. 2, también elaborado en papelería de AQSUR -lo que, de nuevo, sugiere que fue preparado por esta sociedad-, fechado el 10 de febrero de 2020, aparece suscrito por Danielle Pumarejo Mercado “en su calidad de Secretaria General y representante de HIPSITEC LATAM S.A.S.”, y, según el ejemplar que se considere, uno está sin firma por AQSUR, con mención en la antefirma de Haidee Álvarez Torres, “Gerente”97, y otro, de contenido idéntico, firmado por la citada funcionaria98.

Previas “CONSIDERACIONES” que reseñan antecedentes del Contrato como los relativos a su fecha de firma, al plazo inicialmente convenido y a las fechas de inicio (10 de abril de 2019) y de terminación (10 de febrero de 2020), se incorpora la mención de que “5. (…) a la fecha, el contratista requiere plazo adicional para cumplir con la entrega del producto contratado, por lo que solicita al contratante ampliar el plazo de ejecución contractual”, por lo cual, según reza en el respectivo clausulado, 97 Prueba denominada “6.

Otrosi No. 2 al contrato de consultoría No. 006 de 2019” ubicado en la subcarpeta “5. Pruebas documentales” de la carpeta Anexos que a su está dentro de la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo dentro de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. 98 Ejemplar aportado con ocasión del testimonio de Luis Eduardo Manjarrés, ubicado en la carpeta “7- Documentos de testigos” subcarpeta “2022-06-07 Testigo Luis Eduardo Manjarres” cuyo correo electrónico trae anexos adjuntos dos (2) correos electrónicos, uno de ellos denominado “Contrato de consultoría No. 006-2019 correo enviado por Dina Rivas” al cual está adjunto el documento citado.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ el plazo de ejecución se amplía “por el término de veinticinco (25) días más contado a partir del 11 de febrero de 2020”, en el entendido que las demás disposiciones negociales no modificadas continuaban vigentes y que “El presente Acuerdo de Voluntades se entiende perfeccionado y surtirá los efectos establecidos en su clausulado a partir de la firma de las partes y hasta su terminación” -esta leyenda final está igual en el Otrosí No. 1-.

Por supuesto, estima el Tribunal que hay que resaltar que a 10 de febrero de 2020 - fecha que se atribuye al documento-, HIPSITEC tiene como “FECHA DE INICIO” del Contrato el 10 de abril de 2019 y como “FECHA DE TERMINACIÓN INICIAL” el 10 de febrero de 2020, a partir de lo cual se expresa, como objeto central de la modificación sobre la que versaba el Otrosí, que se ampliaba el plazo de ejecución “por el término de veinticinco (25) días contado a partir del 11 de febrero de 2020”.

En estas circunstancias, para tomar como Fecha de Inicio el 30 de abril de 2019, según alega HIPSITEC, habría que encontrar manifestaciones de las partes posteriores a ese 10 de febrero de 2020, las que no se evidencian en plenario; de hecho, las que HIPSITEC menciona en sus alegatos, invocando la aplicación del 30 de abril de 2020 como Fecha de Inicio, son de mayo y julio de 2019, anteriores a la época de “negociación” del citado Otrosí No. 2, en que se estuvo, como se vio, al citado 10 de abril de 2019.

De paso, se impone acotar que la manifestación de ampliación del plazo de la que para ese momento se hablaba, que lo extendía hasta el 6 de marzo de 2020 -se entiende que la prórroga es por 25 días calendario, por tratarse de un plazo de índole convencional, conforme a lo dispuesto en el primer parágrafo del artículo 829 del Código de Comercio99-, sugería con claridad que para AQSUR no existía el imperativo apremio de entregar los Planes Maestros a ARESUR el 29 de febrero de 2020, según se pregona -con énfasis- en el alegato final de la Convocada, en relación con lo cual no se hace ninguna mención ni reserva en el documento preparado -y firmado según lo dicho- por los contratantes.

Como ya se anunció, para el Tribunal es indiscutible que las partes acordaron la prórroga de 25 días plasmada en el documento rotulado “OTRO SÍ No 02 AL CONTRATO No 006 DE 2019 CELEBRADO ENTRE AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. Y (sic) HIPSITEC LATAM S.A.S.”, convenio que se entiende configurado sea que se considere el ejemplar firmado por ambas partes, el cual muestra explícita e inequívocamente la recíproca voluntad que existía en el sentido anotado, ora que se acuda al ejemplar suscrito únicamente por HIPSITEC, pues se aprecia que la voluntad de AQSUR existía desde cuando elaboró el documento -en su propia papelería- y lo remitió para la firma de su contraparte negocial, sin que sea de recibo el planteamiento de la Convocada en el sentido de considerar “inválido” el referido Otrosí por estar suscrito por una funcionaria de HIPSITEC que no tenía facultad para representar a esa sociedad100, frente a lo cual hay que poner de presente, de un lado, en lo jurídico sustancial, que la hipótesis de “falta de poder” no genera la nulidad del acto celebrado101, y del otro, desde lo fáctico, que HIPSITEC no sólo no desconoció la facultad de Danielle Pumarejo Mercado para representarla en ese acto, sino que, a la manera de ratificación, otorgó -ex post- poder escrito indicando que la autorizaba para que en su representación “realice todos los trámites correspondientes y necesarios para la firma y suscripción de contratos y demás documentos contractuales ante AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P.”102. 4.5 Hechos probados en relación con diversos aspectos de la ejecución contractual y terminación del Contrato. 4.5.1 La duración del Contrato.

Uno de los ejes sobresalientes de la controversia, sobre el que las partes tienen posición diferente y opuesta, es el relativo a la duración del Contrato, y más concretamente a la fecha de vencimiento del plazo estipulado en el mismo para la obligación a cargo de HIPSITEC. 99 “Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes”. 100 Así lo manifiesta AQSUR en comunicación de 8 de abril de 2020, dirigida a HIPSITEC.

Prueba denominada “65.1 Respuesta a oficio de cumplimiento AQSUR – HIPSITEC” ubicada dentro de la subcarpeta “5. Pruebas documentales” de la subcarpeta “Anexos” todo dentro de la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo dentro de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. 101 El efecto jurídico de la falta de poder se ubica en la inoponibilidad del acto para el supuesto representado, de conformidad con lo previsto en los artículos 833 -inciso 2- y 841 del Código de Comercio. 102 Prueba denominada “61.1 PODER AQSUR FIRMA DE CONTRATOS” ubicada dentro de la subcarpeta “5.

Pruebas documentales” de la subcarpeta “Anexos” todo dentro de la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo dentro de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Al respecto, para AQSUR, según afirma en el numeral 38 de los hechos de la demanda de reconvención, “El 10 de febrero de 2020, finalizó el plazo de Contrato”; y en el mismo sentido, en el alegato final expresa que “El plazo de entrega de dichos Planes Maestros de Manatí y Candelaria en el marco del Plan de Inversiones del Contrato No. J-005 de 2017 era el 29 de febrero de 2020, por lo cual, y en aras de garantizar su efectivo cumplimiento, el Contrato de Consultoría tenía un término de 10 meses para ejecutar la totalidad de las tres Fases ofertadas por HIPSITEC contados desde el diez (10) de abril de 2019 y con fecha de terminación el diez (10) de febrero de 2020 y no después, pues ello afectaría, -como lo hizo-, el Plan de Inversiones al que se obligó AQSUR con ARESUR” (las negrillas son del texto).

En cambio, para HIPSITEC, según afirma en el numeral 142 de los hechos de la demanda principal, “(a) las partes ampliaron el plazo del Contrato hasta el 16 de marzo de 2020 a través del Otrosí No. 2; (b) las partes de manera tácita ampliaron el plazo del Contrato y continuaron con su ejecución con posterioridad al 16 de marzo de 2020 y al menos hasta el 10 de agosto de 2020; y, además, (c) la ejecución del Contrato se vio afectada por la contingencia del COVID-19”; y en el mismo sentido, en el alegato final expresa, al aludir a su planteamiento sobre los “Plazos y tiempos del Contrato”, que “(i) las Partes modificaron la fecha de inicio del Contrato;

(ii) el Otrosí No. 2 sí se suscribió y produjo efectos jurídicos; (iii) que las Partes con su conducta extendieron la ejecución del Contrato; (iv) que los retrasos en la ejecución del contrato se produjeron por la entrega tardía de la información por parte de AQsur; y (v) que los plazos del Contrato se vieron afectados por la pandemia del COVID-19”.

Para el Tribunal, este tópico del debate debe resolverse a partir de las siguientes consideraciones: • Desde la Oferta presentada por HIPSITEC, y luego en el Contrato a la postre formalizado entre esta sociedad y AQSUR, se señaló que el plazo del mismo, referido esencialmente al término previsto para la ejecución de los servicios convenidos, sería de 10 meses -en ello hay coincidencia y uniformidad-, cuyo cómputo iniciaría, al decir de la Oferta, “a partir de la fecha que se pacte en el Acta de Iniciación”, o según se dijo en la cláusula sexta del Contrato, “a partir de la suscripción de este”. • En medio de esta dualidad de posibilidades, durante la ejecución de la relación se encuentran diversas manifestaciones de las partes, unilaterales o bilaterales, en las que prevalece la idea de que el término de duración del vínculo se determinaría según la Fecha de Inicio -no desde la fecha de firma del Contrato-, sólo que respecto de tal hito temporal se exteriorizaron referencias no coincidentes: así, en el Otrosí No.1, de 6 de mayo de 2019, obra la recíproca manifestación de los contratantes en el sentido señalar como “FECHA DE INICIO” el 10 de abril de 2019; luego, en documento de “REGISTRO DE INICIO OBRAS”, de 1º de julio del mismo 2019, consta la manifestación unilateral de AQSUR según la cual la “Fecha de Inicio”, tanto para Candelaria como para Manatí, es el “30/04/2019” -30 de abril de 2019-103; sin embargo en época posterior, con ocasión de la elaboración del Otrosí No. 2, de fecha 10 de febrero de 2020, al que el Tribunal reconoce efectos vinculantes para ambas partes en los términos indicados con anterioridad, se menciona como Fecha de Inicio el 10 de abril de 2019, referente que utilizan para convenir una prórroga por un término de 25 días, “contado a partir del 11 de febrero de 2020” tal como ya lo reseñó el Tribunal, el cual, conforme también se ha indicado, es el llamado a prevalecer. • Así las cosas, tomando -como debe ser, a juicio del Tribunal- como Fecha de Inicio el 10 de abril de 2019, el vencimiento inicial de lo que se mencionó como plazo del Contrato -que, según ya se dijo, corresponde al plazo para la entrega del producto de la Fase III, vale decir, los Planes Maestros, no propiamente al plazo de vigencia del Contrato integralmente considerado- era el 10 de febrero de 2020, que con la adición de 25 días a título de prórroga -comunes o calendario según lo dicho- determinan el vencimiento de dicho plazo el 6 de marzo de 2020, el cual se constituye, entonces, en el plazo en principio definitivo, respecto del cual habrá que examinar si cabe pregonar alguna(s) extensión(es) adicional(es) por cuenta 103 Ejemplar aportado con ocasión del testimonio de Luis Eduardo Manjarrés, ubicado en la carpeta “7- Documentos de testigos” subcarpeta “2022-06-07 Testigo Luis Eduardo Manjarres” cuyo correo electrónico trae anexos adjuntos dos (2) correos electrónicos, uno de ellos denominado “Contrato de consultoría No. 006-2019 correo enviado por Dina Rivas” al cual está adjunto el documento citado.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ de factores como la pandemia por Covid 19 y/o por la conducta posterior de las partes, tópicos a los que pasa a referirse el Tribunal. 4.5.2 La eventual influencia de la pandemia por Covid 19 en la determinación de la vigencia del Contrato y en la calificación de los incumplimientos recíprocamente imputados por la Convocante y la Convocada.

La pandemia por Covid 19 constituye, como dato fáctico, un típico caso de “hecho notorio”, exento de prueba conforme a lo previsto en el inciso final del artículo 167 del Código General del Proceso, con virtualidad -en abstracto- para tener incidencia en las relaciones jurídicas cuya ejecución o desarrollo pudo verse afectado por su acaecimiento, eventualidad que es necesario establecer y ponderar en cada caso, con identificación del marco jurídico sustancial en el que estaría llamada a producir efectos.

Desde el punto de vista de su ubicación cronológica, sabido es que en Colombia, mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 se decretó la emergencia sanitaria, se declaró el estado de Emergencia Social, Económica y Ambiental mediante Decreto No. 417 del 22 de marzo de 2020, y se ordenó el aislamiento social obligatorio según Decreto 457 de 2020, efectivo desde el 25 de marzo siguiente.

De cara al asunto sub-lite, está acreditado en el proceso que HIPSITEC invocó la afectación del desarrollo de sus actividades por razón de la emergencia sanitaria decretada, por la vía de las restricciones que a su vez ponía de presente uno de sus contratistas. En este sentido, obra en el expediente el correo electrónico enviado a la Convocante por un subcontratista -CONSULTECH SAS-, de fecha 26 de marzo de 2020, invocando la suspensión en la prestación del servicio, debido a “las disposiciones del Gobierno Nacional”104.

Ahora bien: no puede perderse de vista que para la fechas en que se decreta el estado de emergencia y se hace efectiva la medida de aislamiento -marzo 22 y 25-, ya se había producido el vencimiento del plazo del Contrato, acaecido el 6 de marzo inmediatamente anterior conforme concluyó el Tribunal en párrafos precedentes, de manera que, de un lado, es claro que por cuenta de la pandemia no se puede predicar la extensión de la vigencia de la relación negocial, al tiempo que, del otro, sí es posible admitir el hecho objetivo de la afectación en el desarrollo de las actividades que en ese momento ejecutaba HIPSITEC por conducto de un subcontratista, por lo que puede reconocerse virtualidad para atenuar la magnitud del atraso en la entrega del producto convenido para la Fase III, que comprendía de manera principal, como también ya se ha reseñado, el “Documento definitivo del Plan Maestro de los sistemas de acueducto y alcantarillado de los municipios de Manatí y Candelaria”. 4.5.3 Lo sucedido desde marzo hasta agosto de 2020 desde la perspectiva de su eventual incidencia en la determinación de la vigencia del Contrato y en la calificación de los incumplimientos recíprocamente imputados por la Convocante y la Convocada.

Especial relevancia tienen los sucesos acaecidos entre los meses de marzo y agosto del año 2020, cuya reseña cronológica, intercalada con los comentarios que a juicio del Tribunal se van generando, está llamada a aportar elementos de juicio en el propósito de valoración integral de las conductas desplegadas por las partes alrededor de la ejecución y terminación del Contrato, y en su incidencia en punto a la vocación o no de prosperidad de las pretensiones incoadas en las demandas sobre las que se decide: • Mediante comunicación de 26 de marzo de 2020, AQSUR requiere a HIPSITEC para que dé cumplimiento a la obligación principal a su cargo; en palabras de AQSUR: “En cumplimiento con lo dispuesto en la oferta y la cláusula tercera del contrato objeto del asunto, me permito solicitar el cumplimiento de la obligación contractual de allegar los productos entregables, que, en virtud del contrato suscrito y la legislación vigente, le corresponden para un correcto y completo cumplimiento del contrato referente: 104 Prueba denominada “63 Correo del 24032020 de Consultech a Hipsitec” ubicada dentro de la subcarpeta “5.

Pruebas documentales” de la subcarpeta “Anexos” todo dentro de la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo dentro de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ (…) Teniendo en cuenta el cronograma de actividades, los productos del objeto contractual de las fases I, II y III antes descritos debían estar listos para las fechas: 3 de julio, 9 de octubre 2019 y 15 de enero 2020, respectivamente, por lo cual esta documentación debía ser entregada al finalizar de cada fase o en su defecto, a más tardar al finalizar el contrato. [incorpora cuadro con “CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN DE SERVICIOS”] (…) En este orden de ideas procedemos a solicitar la información relacionada en la cláusula tercera del contrato y que de acuerdo con el cronograma entregado en la oferta, ya deben estar constituidas.

Por lo cual, de forma cordial presentamos el presente requerimiento para dentro de los cinco (05) días siguientes a la recepción del presente comunicado, se le de cumplimiento a esta obligación contractual”105. Un par de comentarios proceden en relación con el escrito reseñado: (i) hay solicitud expresa de cumplimiento por parte de AQSUR, lo que descarta, para esa fecha -marzo 26 de 2020- cualquier planteamiento de inutilidad para la Convocada respecto de la entrega de los productos resultantes de la consultoría contratada, aspecto relevante frente a lo que en sus alegatos esgrime respecto del 29 de febrero de 2020 como fecha perentoria para la atención de compromisos en esa misma materia de AQSUR ante ARESUR;

(ii) está acreditado en el expediente106 que HIPSITEC entregó el producto de la Fase I el 9 de agosto de 2019 y el de la Fase II el 13 de diciembre del mismo año, sin que se encuentren, para las épocas citadas, manifestaciones de reparo o inconformidad provenientes de AQSUR, ni en cuanto a la oportunidad, ni en cuanto al contenido de lo recibido, de manera que para el 26 de marzo de 2020 solamente estaba pendiente de entrega lo relativo a la Fase III. • Mediante comunicación también fechada el 26 de marzo de 2020, remitida con correo electrónico del 30 de marzo siguiente, HIPSITEC dio respuesta al anterior requerimiento efectuado por AQSUR, indicando, en lo pertinente: “Ahora bien, respecto al cronograma, que referencian en la página tercera, de su comunicación, nos permitimos informarles que, este no corresponde a las fechas acordadas con la supervisión del contrato, para tal fin, los invitamos, de la manera mas atenta, a tener en cuenta la firma del acta de inicio, así como también la información intercambiada entre supervisor y contratista”107.

Se observa que la misiva sólo hace una referencia general, sin detalle de datos objetivos, “a las fechas acordadas con la supervisión del contrato”, a la firma del Acta Inicio -que mencionaba como tal el 30 de abril de 2019- y a “la información intercambiada entre supervisor y contratista”, lo que ha de entenderse acompasado con su posición unilateral consistente en que para la fecha del requerimiento no había incumplimiento por parte de HIPSITEC. • El 2 de abril de 2020 se emite, al interior de AQSUR, un correo dirigido por Dina Rivas -del área jurídica- a Luis Manjarrés -en ese momento representante legal de la misma sociedad-, que pone de presente el cumplimiento de HIPSITEC en punto a las Fases I y II; se afirma, concretamente, que “Conversado con el ingeniero Ríos, quien me reenvió los correos con los productos entregables (los cuales adjunto), me indica que Hipsitec cumplió a cabalidad con los productos a 105 Prueba denominada “7.1.11 Requerimiento del 26 de marzo de 2020 enviado de AQsur a Hipsitec” ubicada en la subcarpeta “Anexos de la contestación de la demanda” dentro de la subcarpeta “2021-06-29 Contestación de demanda y anexos” todo dentro de la carpeta “3- CONVOCADA – AQsur”. 106 Prueba denominada “32 Correo del 09082019 de We Transfer a Hipsitec.

Envío Fase I Candelaria” ubicada dentro de la subcarpeta “5. Pruebas documentales” de la subcarpeta “Anexos” todo dentro de la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo dentro de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. 107 Prueba denominada “64.1 Respuesta a requerimiento plan maestro” ubicada dentro de la subcarpeta “5.

Pruebas documentales” de la subcarpeta “Anexos” todo dentro de la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo dentro de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ entregar de la fase I y II, realizando los ajustes que se requirieron en su momento. (…)”108. Estima el Tribunal que el estado de la ejecución contractual en cuanto al cumplimiento por parte HIPSITEC de lo relativo a las Fases I y II, sin reparos o inconformidades por parte de AQSUR, tiene relevancia en punto al contraste con el estado de la misma ejecución pero desde la óptica del pago -o no- de las cuotas mensuales relativas a la remuneración pactada a cargo de AQSUR, que tenía su propia regulación convencional en cuanto a su causación y exigibilidad, ya reseñada por el Tribunal; deberá el Tribunal considerar tal situación, en la ponderación panorámica de la conducta de ambas partes a lo largo de la relación que desarrollaron. • En comunicación de fecha 8 de abril de 2020, remitida por AQSUR a HIPSITEC, la aquí Convocada se refiere a su posición sobre las “fechas contractuales” que a su juicio prevalecen en la relación negocial, en especial la relativa a la de terminación del Contrato por vencimiento del plazo, e incluyendo mención específica sobre el Otrosí No.2, que estima inválido: “En atención a los oficios del asunto de la referencia, recibidos el 30 de marzo de 2020 y haciendo un recuento a lo discurrido por ustedes a lo largo de sus escritos petitorios, nos permitimos hacer las siguientes precisiones: En primer lugar, aclaramos que las fechas contractuales sobrevinientes como consecuencia del Contrato de Consultoría No. 006-2019 son las siguientes: -Suscripción del contrato:28 de marzo de 2019. -Plazo de ejecución: 10 meses. -Fecha de inicio:10 de abril de 2019. -Suscripción del otrosí No.1: 06 de mayo de 2019. -Fecha de terminación:10 de febrero de 2020.

Lo anterior, puede verificarse en cada uno de los documentos debidamente suscritos entre las partes, así como en el resumen del Otrosí No. 1 que relaciono a continuación: [cuadro resumen del Otrosí] Ahora bien, una vez verificadas las fechas antes referenciadas, señalamos que el plazo del Contrato de Consultoría No. 006 –2019 suscrito entre Aguas del Sur del Atlántico S.A E.S.P. e Hipsitec Latam S.A.S feneció el pasado 10 de febrero de 2020, por lo cual no es procedente acceder a su solicitud de suspensión del contrato de fecha 30 de marzo del año en curso.

(…) Por lo cual, no puede Hipsitec fundamentar su solicitud, presentada el 30 de marzo de 2020, con las ordenes impartidas por el Gobierno Nacional a través del Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, toda vez que, para esa fecha el plazo del contrato ya había culminado. Por otro lado, con relación a su solicitud bajo oficio HPSTCLTMSAS-GJ- 26032020-02, resulta pertinente señalar que, si bien es cierto que dentro de los archivos de la empresa se encontró un documento titulado “Otrosí No. 2 al Contrato No. 006 de 2019”, este no goza de validez jurídica, toda vez que, para la fecha de suscripción del mismo, diez (10) de febrero de 2020, la doctora Danielle Pumarejo no contaba con la facultad para suscribir contratos o realizar cualquier otra actuación contractual a nombre de Hipsitec Latam S.A.S., que permitiera crear una relación obligatoria entre esta sociedad y Aguas del Sur del Atlántico S.A E.S.P. (…) 108 Prueba denominada “Contrato de consultoría No. 006-2019 correo enviado por Dina Rivas” es un correo electrónico en formato de Outlook, aportado por el testigo Luis Eduardo Manjarres, y ubicado en la subcarpeta “2022-06-07 Testigo Luis Eduardo Manjarres” perteneciente a la carpeta “7- Documentos de testigos”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ En cuanto al poder enviado por correo electrónico el pasado 27 de marzo de 2020, como resultado del requerimiento realizado por parte de Aguas del Sur del Atlántico, se logró evidenciar que la doctora Danielle Pumarejo goza de facultad para poder suscribir contratos y demás actividades inherentes a ello a partir del 26 de marzo de 2020, día en el que Hipsitec Latam S.A.S entrega facultades y autentica el poder”109.

De nuevo, se justifica destacar un par de reflexiones a partir de lo manifestado en la comunicación reseñada: (i) se consigna, reiteradamente, la posición de AQSUR sobre el vencimiento de lo que se identificó como plazo del Contrato, que según su dicho se produjo el 10 de febrero de 2020, de lo que deriva la imposibilidad de considerar la solicitud de suspensión del mismo por razón de la situación creada por el Covid 19;

(ii) para el Tribunal es claro, como ya lo precisó, que la hipótesis de falta poder -considerada en abstracto- no es causal de “invalidez” del acto celebrado por el supuesto representante, pues de otra índole son los efectos jurídicos que de tal situación derivan, además de lo cual, conforme también se señaló, está establecido que HIPSITEC no sólo no alega la carencia de facultades en cabeza de la doctora Pumarejo para representarla en la firma del Otrosí No. 2, sino que de alguna manera las ratifica -así puede razonablemente entenderse- de cara a lo actuado ante AQSUR, destinatario expreso del poder escrito formalizado a posteriori, a solicitud de la Convocada. • Con comunicación de 13 de abril de 2020, AQSUR notifica a HIPSITEC la terminación del Contrato por vencimiento del plazo e incumplimiento; reza el escrito en cuestión: “Por medio del presente notificamos formalmente de la terminación del Contrato de Consultoría No. 006-2019, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 1.

Que, el 28 de marzo de 2019, Aguas del Sur del Atlántico S.A E.S.P. e Hipsitec Latam S.A.S., suscribieron el Contrato de Consultoría No. 006- 2019 (…). 2. Que, el seis (06) de mayo de 2019, se suscribió el Otrosí No. 1 al Contrato de Consultoría No. 006-2019. 3. Que, el diez (10) de abril se suscribió un Otrosí No. 2, el cual fue firmado por la Doctora Danielle Pumarejo, sin tener las facultades y capacidades para representar a la sociedad Hipsitec Latam S.A.S., por lo cual, este documento no cuenta con una validez jurídica. 4.

Que, de acuerdo con lo anterior, el plazo del Contrato de Consultoría No. 006-2019 venció el pasado 10 de febrero de 2020. 5. Que, la cláusula decima del Contrato de Consultoría No. 006-2019 establece como causal de terminación del contrato `el cumplimiento del plazo o duración pactada´. 6. Que, a la fecha el contratista no ha cumplido con la entrega de los productos de la Fase 3 del contrato (…).

De conformidad con lo expuesto, nos permitimos notificar formalmente la Terminación del Contrato No. 006-2019 (…)”110. Respecto de lo que así se expresa cabe poner de presente lo ya puntualizado por el Tribunal en relación con la eficacia y efectos vinculantes del Otrosí No. 2, al no mediar la invalidez pregonada por AQSUR, y advertir que, desde lo formal, se notifica “la terminación del Contrato de Consultoría No. 006-2019”, invocando “el cumplimiento del plazo o duración pactada” y el incumplimiento en la entrega de los productos inherentes a la Fase III; nótese que no se esgrime desatención de 109 Prueba denominada “7.1.24 Comunicación enviada de AQsur a Hipsitec, de fecha 8 de abril de 2020” ubicada en la subcarpeta “Anexos de la contestación de la demanda” que a su vez pertenece a la subcarpeta “2021-06-19 Contestación de demanda y anexos” todo de la carpeta “3- CONVOCADA – AQsur”. 110 Prueba denominada “7.1.26 Comunicación de terminación del contrato de consultoría – 13 de abril de 2020” ubicada en la subcarpeta “Anexos de la contestación de la demanda” que a su vez pertenece a la subcarpeta “2021-06-29 Contestación de demanda y anexos” todo de la carpeta “3- CONVOCADA – AQsur”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ demoras ni contenidos inadecuados ni incompletos de las entregas asociadas a las Fases I y II. • El 22 de abril de 2020, HIPSITEC remite a AQSUR correo electrónico en el que anuncia, como adjuntos, los Planes Maestros que constituían el producto central de la Fase III, y se refiere, en comunicación que anexa -de 20 de abril-, a su posición -distinta y distante de la de AQSUR- en relación con el Contrato, expresando lo que luego se transcribe.

En el citado correo remisorio se lee: “Por medio de la presente me permito exponer y desarrollar la clara posición que tiene Hipsitec en relación con el Contrato de la referencia, según documento adjunto. De igual manera adjunto copia completa del plan maestro, en los links a continuación relacionados”. Y en la comunicación remitida, así se expresa la Convocante: “Por medio de la presente me permito exponer y desarrollar la clara posición que tiene Hipsitec en relación con el Contrato, la cual se ha dividido en diferentes secciones para mayor facilidad y seguimiento. 1.

Cumplimiento del Contrato de parte de Hipsitec Sea lo primero advertir de entrada, que Hipsitec ha desempeñado y desarrollado el Contrato en los términos convenidos por las partes, no solo en su formalidad escrita, sino en concordancia con los términos que se han ido definiendo materialmente, a lo largo de su ejecución. (…) 2. Incumplimientos contractuales de parte de Aqsur A través de la ejecución del Contrato, AQsur incumplió con múltiples obligaciones, lo cual generó a su vez un impacto negativo en Hipsitec y en la adecuada ejecución del Contrato.

A continuación, enunciamos solo algunos de los referidos incumplimientos. Como es sabido, la ejecución del Contrato debía iniciar el 10 de abril de 2019, para lo cual era necesario contar con toda la información y documentos del caso, los cuales con la debida anticipación y en detalle se le solicitaron a AQsur por parte de Hipsitec. Pese a ello, la documentación no fue entregada en la fecha convenida y, solo después de múltiples requerimientos, fue el 30 de abril del citado año que AQsur entregó una parte sustancial de los documentos (…).

Por otro lado, es menester destacar el grave incumplimiento que se ha presentado por parte de AQsur en relación con el pago de las facturas emitidas por Hipsitec en virtud y desarrollo del Contrato. (…) 3. Fecha de inicio y cronograma aplicable En línea con lo que se desarrolló en la sección anterior, en la presente es necesario ratificar que la fecha de inicio de ejecución fue el 30 de abril de 2019.

Retomando lo antes mencionado, si bien inicialmente el Contrato debía empezar el 10 de abril de 2019, solo fue hasta el día 30 de ese mismo mes y año que AQsur envió el mínimo de información que se necesitaba para empezar la ejecución. Fue precisamente por lo anterior, que mediante la cadena de correos bajo el asunto “Planes Maestros”, cruzados entre Débora Mencía y Francisco TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Ríos, y con Haidee Álvarez, Representante Legal, en copia, las partes convinieron en que se tomara el 30 de abril como fecha de inicio.

En lo que respecta al cronograma aplicable, se rechaza total y enfáticamente el presentado por AQsur en su carta del 26 de marzo de 2020, por cuanto el mismo no se ajusta a lo convenido y a la realidad del contrato. (…) 4. Validez del otrosí y continuidad del contrato En relación con los términos y plazos originales del Contrato, y continuando con lo expuesto en la sección anterior, lo cierto es que los mismos se han visto modificados por decisión de las partes, tanto a través de la negociación y celebración del otrosí No. 2, como a través de otras claras e inequívocas conductas materiales.

En relación con el otrosí No. 2, mediante el cual se amplió el término del Contrato en 25 días adicionales, debemos manifestar que el mismo gozó en su momento de plena validez y efectos, por las razones que se pasan a exponer: (…) b) Bajo la óptica de los citados principios y máximas que regulan este tipo de negocios, la presentación de argumentos meramente formales y de un nivel exegético predicable de décadas o incluso siglos atrás, pierde todo valor. c) En tal sentido, alegar que el otrosí No.2 no tiene validez (…) es un argumento lamentable de cara a unas relaciones tan versátiles y dinámicas como las comerciales, que se rigen por la simple voluntad de las partes, sin la necesidad de solemnidades o formalidades. d) En tal sentido, la voluntad de AQsur de prorrogar el término del Contrato quedó en evidencia irrefutable cuando fue esta propia empresa la que redactó el borrador del otrosí, y lo envió a Hipsitec “para su revisión y correspondiente firma” (…). e) Por su parte, la voluntad de Hipsitec de prorrogar el Contrato quedó en evidencia cuando ese mismo día devolvió el documento firmado, para su respectivo trámite por parte de AQsur (…). f) De manera pues que la voluntad de ambas partes fue clara, expresa y hasta escrita (…).

(…) h) Inclusive, pierde cualquier sentido de razonabilidad la conducta de AQsur, cuando a lo dicho se suma que cuando este pidió un - innecesario-poder de la suscrita, al día siguiente se le entregó sin el más mínimo reparo o demora, ratificando así la capacidad que ella tenía para la suscripción del otrosí. (…) De manera concreta, ambas partes, luego inclusive de esos 25 días de extensión expresa, continuaron con la ejecución material del Contrato, lo que amplió sus plazos de manera tácita pero consensuada.

Es por lo anterior que, bajo ningún entendido, interpretación o revisión, el Contrato terminó el 10 de febrero, como muy desatinadamente lo advierte AQsur en sus más recientes comunicaciones. (…) Hecha la anterior aclaración, para muy fácilmente demostrar que el Contrato en todo caso continuó su ejecución más allá del 10 de febrero de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ 2020, y que ese era el claro entendimiento de las partes, basta con mirar primeramente el ya mencionado correo de Margini López a Danielle Pumarejo, con copia a la Representante Legal de AQsur, enviado el 21 de febrero de 2020, bajo el Asunto: “OTROSÍ No 2 –PLANES MAESTROS”.

(…) De los anteriores textos resulta absolutamente evidente que AQsur tenía el pleno convencimiento, para el 26 de marzo e inclusive para el 31 de marzo de 2020, de que (i) el Contrato seguía vigente, y (ii) que estaba pendiente la entrega de los documentos correspondientes a la fase final. Por parte Hipsitec, es claro que este siempre ha continuado con la ejecución del Contrato, precisamente para poder proceder con la entrega final.

En todo caso muestra de su intención clara, expresa y escrita, son sus comunicaciones del 26 de marzo y del 1 de abril de 2020. 5. Situación actual-dificultades en la ejecución del Contrato Como es bien sabido, y ya lo hemos manifestado en nuestras comunicaciones del 26 de marzo y del 1 de abril de 2020, en Colombia se decretó una emergencia sanitaria mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, se declaró el estado de Emergencia Social, Económica y Ambiental mediante Decreto No. 417 del 22 de marzo de 2020, y se ordenó un aislamiento social obligatorio mediante Decreto 457 de 2020.

Todo lo anterior, como consecuencia de los efectos que supone para la sociedad colombiana y para la economía del país la presencia de la pandemia causada por el COVID 19 (Coronavirus). (…) Consideramos importante poner de presente que la situación actual generó desde su inicio obstáculos e imprevistos que, si bien no resultaron en un impedimento absoluto, sí dificultaron significativamente la normal ejecución del Contrato a cargo de Hipsitec.

En tal sentido, inclusive a la fecha y por las razones expuestas, no se han podido culminar en su totalidad todos los pendientes del Contrato. 6. Entrega del Plan Maestro Informamos que el día de hoy se hizo entrega del Plan Maestro, a través del conducto usual consistente en que la ingeniera Débora Mencía, remite el documento final al supervisor del contrato Ing.

Francisco Rios. Sin perjuicio de lo anterior, como anexo a la presente comunicación me permito también anexar copia completa del Plan Maestro. En virtud de lo anterior, con ello se da cumplimiento a lo pactado por las partes en la cláusula tercera del Contrato. (…) 7. Terminación y cierre del contrato Teniendo en cuenta que se ha cumplido con la entrega final de la fase III, y con la salvedad de los puntos pendientes que se entregarán a la mayor brevedad posible, queremos proceder a resolver conjuntamente las diferencias existentes y convenir en la forma más recíprocamente benéfica, para dar por terminado el Contrato.

En tal sentido, les notificamos nuestra voluntad formal de iniciar una etapa de arreglo directo para que, de forma conjunta y durante los 30 días siguientes, dirimamos las diferencias que existen entre las partes y demos un cierre amigable y definitivo al Contrato”111 (la negrilla es del Tribunal). 111 Prueba denominada “67.1 HSTECSA-GJ-22042020 NOTIFICACIÓN DE INCUMPLIMIENTOS ENTREGA DEL PLAN MAESTRO” ubicada en la subcarpeta “5.

Pruebas documentales” de la subcarpeta “Anexos” dentro de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Varias apreciaciones admite el amplio pronunciamiento que se acaba de reseñar: (i) anuncia la exposición de la “clara posición que tiene Hipsitec en relación con el Contrato”; (ii) afirma el cumplimiento del Contrato por parte de HIPSITEC, con invocación de “los términos convenidos por las partes” en los escritos que contienen su clausulado, y en “los términos que se han ido definiendo materialmente, a lo largo de su ejecución”;

(iii) se refiere a los incumplimientos de obligaciones que estima incurridos por AQSUR, con mención expresa del relativo al suministro oportuno de información -que parecería sanearse hacia el 30 de abril de 2019 con la entrega de “una parte sustancial de los documentos”, y el atinente al pago de las facturas emitidas por la Convocante;

(iv) defiende la validez del Otrosí No. 2; (v) enfatiza su posición en el sentido que, referenciando lo ocurrido en marzo y abril de 2020, “el Contrato seguía vigente”; (vi) invoca las dificultades en la ejecución contractual por razón del Covid; (vii) da cuenta de la entrega, en esas calendas -abril 20 y 22 de 2020-, de los Planes Maestros de los acueductos de Manatí y Candelaria, con lo cual “se da cumplimiento a lo pactado por las partes en la cláusula tercera del Contrato”;

(viii) hay mención expresa, a título de “salvedad”, de la existencia de “puntos pendientes que se entregarán a la mayor brevedad posible”; (ix) contiene mención expresa de HIPSITEC sobre su intención -y entendimiento- de iniciar una etapa de “arreglo directo”, orientada a dirimir “las diferencias que existen entre las partes”, con el propósito de dar “un cierre amigable y definitivo al Contrato”. • Mediante comunicación de 30 de abril de 2020, AQSUR responde a HIPSITEC el escrito remitido el anterior 22 de abril, con el siguiente tenor: “En atención al oficio del asunto recibido el 22 de abril de 2020 nos permitimos indicar lo siguiente: Como primera medida reiteramos la aclaración de las fechas contractuales sobrevinientes como consecuencia del Contrato de Consultoría No. 006- 2019, las cuales se evidencian en los documentos existentes firmados por las partes. -Suscripción del contrato: 28 de marzo de 2019. -Plazo de ejecución: 10 meses. -Fecha de inicio:10 de abril de 2019. -Suscripción del otrosí No. 1:06 de mayo de 2019. -Fecha de terminación:10 de febrero de 2020.

(…) En lo que respecta al Otrosí No. 2 nuevamente se indica que el documento enviado por Hipsitec Latam S.A.S el pasado 27 de marzo de 2020, identificado como “Otrosí No. 2 al Contrato No. 006 de 2019”, no goza de validez jurídica (…). En este entendido no puede confundirse la voluntad de las partes con la legalidad y validez de un documento, el cual fue firmado por una persona sin la facultad para ello, por lo cual, al no ser jurídicamente valido, reiteramos que el plazo del Contrato de Consultoría No. 006 –2019 suscrito entre Aguas del Sur del Atlántico S.A E.S.P. e Hipsitec Latam S.A.S feneció el pasado 10 de febrero de 2020.

La información entregada electrónicamente de forma posterior a la comunicación de terminación y cumplimiento del contrato, el 26 de marzo de 2020, no implica la aceptación por parte de Aguas del Sur del Atlántico S.A E.S.P. como contratante. Por último, con relación a la intención de iniciar una etapa de arreglo directo proponemos una reunión para el próximo 15 de mayo.

Agradecemos nos confirmen su disponibilidad”112. la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral”, todo de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. 112 Prueba denominada “7.1.34 Respuesta de AQsur de fecha 30 de abril de 2020 al oficio de Hipsitec recibido el 22 de abril de 2020” ubicada en la subcarpeta “Anexos de la contestación de la demanda” que a su vez pertenece a la subcarpeta “2021-06-29 Contestación de demanda y anexos” todo de la carpeta “3- CONVOCADA – AQsur”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Se evidencia que la comunicación en comento contiene la reiteración de la posición de AQSUR sobre las “fechas contractuales”, la supuesta invalidez del Otrosí No. 2 y el vencimiento del denominado plazo del Contrato el 10 de febrero de 2020; además, acerca del planteamiento de la Convocante en cuanto a desarrollar una etapa de “arreglo directo”, propone la realización de una reunión el 15 de mayo siguiente, la cual, como enseguida se verá, en efecto se realizó. • Entre los días 15 y 20 de mayo de 2020, AQSUR e HIPSITEC se cruzan correos electrónicos relativos al documento denominado “ACTA ETAPA DE ARREGLO DIRECTO”, el cual da cuenta de una reunión de las partes llevada a cabo en la primera de las fechas mencionadas.

Así, en correo electrónico de 15 de mayo de 2020 AQSUR, bajo el asunto “Agotamiento de arreglo directo”, expresa que “En atención a lo conversado a través de la plataforma MICROSOFT TEAMS el día de hoy, me permito remitir el acta levantada para su respectiva firma”, en la cual se lee: “En Barranquilla, a los quince (15) días del mes de mayo de 2020, siendo las 10:06 am estando de forma virtual a través de la plataforma MICROSOFT TEAMS y con ocasión del contrato No. 006-2019, se reunieron, por parte de EL CONTRATANTE, Aguas del Sur del Atlántico S.A E.S.P., Luis Eduardo Manjarres, Yair Sierra y Dina Luz Rivas, en sus calidades de representante legal, ingeniero de proyecto y abogada respectivamente.

Y por EL CONTRATISTA, Hipsitec Latam S.A.S, Enedina García, Danielle Pumarejo y Débora Mencia en sus calidades de representante legal suplente, secretaria general e ingeniera de Proyectos de la Sociedad, respectivamente. (…) En uso de la palabra la parte convocante manifiesta: Queremos un arreglo directo para la terminación y finalización del contrato del plan maestro.

Nuestra intención es ponerle fin y lograr la terminación del contrato, no entrar a mirar temas jurídicos, como ya le fue entregado el plan maestro y no hemos recibido ningún tipo de observaciones entendemos que no existen observaciones y seguimos con la etapa siguiente. En uso de la palabra la parte convocada manifiesta: Siguiendo lo estipulado dentro el contrato suscrito el 28 de marzo de 2019 y que feneció el pasado 10 de febrero de 2020, hemos procedido a realizar la etapa de arreglo directo.

(…) Con relación a los documentos y anexos que Hipsitec Latam entregó extemporáneamente el pasado 22 abril del año en curso de forma digital a través de correo electrónico señalamos que la empresa procedió a realizar el estudio y análisis de lo aportado evidenciando que no cumple con las condiciones técnicas, legales ni contractuales, no se había realizado el reporte toda vez que estábamos esperando la reunión con ustedes para exponerles lo encontrado en el estudio, se le cede la palabra al ingeniero Yair Sierra, quien va a realizar de forma breve lo encontrado;

(…) Convocado: para nosotros el producto entregado no cumple las condiciones con lo que se conoce como un plan maestro. Convocante: No queremos indicar quien tiene o no la razón desde el punto de vista contractual, técnico y jurídico, debemos encontrar la formula de arreglo directo y no centrarnos en lo que cada una de las partes considera, sino llegar a un arreglo en común acuerdo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Convocado: Teniendo en cuenta lo manifestado anteriormente, que el contrato terminó el 10 de febrero de 2020 y que los productos objeto del mismo, entregados extemporáneamente, no cumplen con las condiciones que se pactaron contractualmente, la empresa Aguas del Sur del Atlántico S.A E.S.P. propone reconocerle al contratista las facturas 100, 102y105, las cuales son las que tenemos registradas en la contabilidad de la empresa, teniendo en cuenta lo ejecutado del contrato.

Recordándoles que la factura No. 100 ya fue pagada. (…) En virtud de lo expresado por las partes y al no observarse animo conciliatorio, damos por terminada la presenta reunión agotando así la etapa de arreglo directo”113. Y el 20 de mayo de 2020, HIPSITEC remitió correo sobre el mismo tema, también bajo el asunto “Agotamiento de arreglo directo”, en el que se afirma: “Ahora bien teniendo en cuenta que de acuerdo a lo manifestado por la Dra. Rivas, en llamada posterior al recibo de este correo, respecto a realizar modificaciones de forma al documento, y teniendo en cuenta que transcurrieron más de tres (3) días sin haber recibido información alguna respecto a las mismas, procedemos a enviar el acta ya firmada tal como nos fue remitida, pues a la luz de las relaciones contractuales, las formalidades, no afectan el contenido de fondo del documento suscrito.

De igual manera, nos permitimos reafirmar nuevamente, que no aceptamos la propuesta de AQsur, de solo pagarnos dos (2) facturas de las cinco (5) facturas aceptadas, toda vez que HIPSITEC LATAM S.A.S., cumplió a cabalidad con la totalidad de las obligaciones pactadas en el Contrato No. 006-2019, de manera que resulta gravoso para la HIPSITEC LATAM, aceptar el arreglo que propuso AQsur, pues con el mismo se estaría desconociendo la totalidad de lo pactado, es por ello que requerimos que sean pagadas las doce (12) facturas pactadas inicialmente, en el contrato, lo cual incluye las dos (2) facturas que hasta el momento han sido rechazadas y las que quedan por causarse”114.

Inequívocamente se advierte (i) la reiteración de las opuestas posiciones de las partes respecto del cumplimiento o incumplimiento de distintas obligaciones del Contrato, tanto en punto a la oportunidad como al contenido mismo de las varias prestaciones sobre las cuales se manifiestan reproches e inconformidades, y (ii) la recíproca intención y voluntad de las partes de procurar la superación de las diferencias mediante el mecanismo del “arreglo directo”. • El 9 de junio de 2020, AQSUR emite comunicación dirigida a HIPSITEC incorporando las que, en la terminología utilizada por las partes, constituyeron las “Primeras Observaciones” en relación con los Planes Maestros entregados por la Convocante.

En esta misiva se lee: “En atención a la relación contractual que feneció el pasado 10 de febrero de 2020 y a la reunión virtual sostenida a través de la plataforma MICROSOFT TEAMS con ocasión a la cláusula sexta del contrato No. 006- 2019, en la cual no se logró dirimir los conflictos existentes, nos permitimos hacer las siguientes precisiones: En lo referente a los productos entregados extemporáneamente y sin el lleno de los requisitos contractuales y técnicos correspondiente a la fase III del plan maestro de acueducto y alcantarillado sanitario (PMAA) de los municipios de Candelaria y Manatí, reiteramos que una vez recibida y revisada la información se logró evidenciar que los productos entregables no cumplen con las condiciones contractuales establecidas, 113 Prueba denominada “7.1.42 Acta de agotamiento de etapa de arreglo directo sin firmas, de fecha 15 de mayo de 2020” ubicada en la subcarpeta “Anexos de la contestación de la demanda” que a su vez pertenece a la subcarpeta “2021-06-29 Contestación de demanda y anexos” todo de la carpeta “3- CONVOCADA – AQsur”. 114 Prueba denominada “7.1.44 Correo electrónico de Hipsitec a AQsur, de fecha 20 de mayo de 2020” ubicada en la subcarpeta “Anexos de la contestación de la demanda” que a su vez pertenece a la subcarpeta “2021-06-29 Contestación de demanda y anexos” todo de la carpeta “3- CONVOCADA – AQsur”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ por lo cual no puede ser aceptado como fase III de un PMAA, por lo presentamos ante ustedes las siguientes observaciones; En cuanto a los distintos componentes del sistema, a continuación, se enlistan dichas observaciones: (…). Ahora bien, teniendo en cuenta que a pesar de que la relación contractual entre las partes feneció el pasado 10 de febrero de 2020 y que HIPSITEC LATAM realizó la entrega de los productos de la fase III extemporáneamente y sin el lleno de los requisitos contractuales y técnicos, Aguas del Sur del Atlántico acudió a la convocatoria de Hipsitec para tratar de dirimir las diferencias surgidas a través de la vía directa, sin que pudiese mediarse acuerdo alguno entre las partes.

No obstante, a lo anterior, Aguas del Sur del Atlántico manifiesta su interés de llevar a cabo un arreglo directo, presentando ante ustedes una contrapropuesta, la cual en caso de aceptarse, deberá establecer a través de un acta suscrita entre las partes lo siguiente: Compromisos por parte de Hipsitec Latam: 1. Atender cada una de las observaciones realizadas a los productos entregados extemporáneamente de la fase III del plan maestro de acueducto y alcantarillado sanitario (PMAA) de los municipios de Candelaria y Manatí (…). 2.

Realizar las correcciones y ejecutar las observaciones anotadas por el contratante en dos meses, es decir, que los productos entregables deberán ser entregados con los ajustes requeridos a más tardar 5 de agosto del año en curso. 3. Ejecutar todas las correcciones o ajustes que sean requeridos por nuestro contratante, es decir, por ARESUR S.A E.S.P., logrando el aval del producto por parte de ellos.

Atendiendo los ítems antes señalados, Aguas del Sur del Atlántico, realizaría los siguientes pagos: 1. A la firma del arreglo directo, la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS M/L ($300.000.000). 2. Una vez subsanadas las observaciones realizadas a los productos entregados correspondientes de la Fase III, las cuales deberán ser presentadas a más tardar el 5 de agosto de 2020, se pagaría la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS M/L ($300.000.000). 3.

El saldo adeudado del valor del contrato sería pagado una vez La Empresa Acueducto Regional del Sur del Atlántico S.A E.S.P.-ARESUR S.A E.S.P., apruebe los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado Sanitario (PMAA) de los municipios de Candelaria y Manatí, comprometiéndose HIPSITEC LATAM SAS a realizar los ajustes requeridos a los planes maestros que sean señalados por ARESUR”115.

También en esta ocasión, múltiples comentarios se estiman procedentes de cara a la comunicación que se considera: (i) reitera AQSUR su posición sobre el vencimiento del plazo estipulado como de vigencia o duración del Contrato -que no era propiamente tal, conforme a la precisión ya efectuada al respecto-, la remisión extemporánea de los productos de la Fase III y el incumplimiento, en cuanto a su contenido, de los Planes Maestros entregados por HIPSITEC;

(ii) reconoce AQSUR su asistencia a la reunión convocada para tratar de dirimir diferencias “a través de la vía directa, sin que pudiese mediarse acuerdo alguno entre las partes”; se propone la posibilidad de procurar un “arreglo directo”, sobre la base de “compromisos” de HIPSITEC en materia de contenido de los Planes Maestros y la realización de “pagos” por parte de AQSUR, en ambos frentes según lo descrito en la comunicación;

(iii) se hace referencia expresa, entre los compromisos a asumir por HIPSITEC, al consistente en entregar los productos de 115 Prueba denominada “69.1 Oficio Hipsitec contrato 006-2019” ubicado en la subcarpeta “5. Pruebas documentales” de la subcarpeta “Anexos” que pertenece a la subcarpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ la Fase III con ajustes, correcciones, etc, “a más tardar el 5 de agosto del año en curso”. • Con oficio de 26 de junio de 2020, AQSUR pide a HIPSITEC su pronunciamiento sobre la propuesta efectuada en la comunicación de junio 9, recién reseñada: “Teniendo las controversias que versan sobre la liquidación del contrato de consultoría No. 006 de 2019, el cual feneció el pasado 10 de febrero de 2020 y la disposición de las partes de llegar a un acuerdo amigable y de común acuerdo, fue enviado el pasado 9 de junio de 2020 oficio con una contrapropuesta para su estudio, no obstante, hasta la fecha no hemos recibido respuesta alguna.

En atención a lo anterior, agradecemos que dentro de los 5 días siguientes a la recepción del presente comunicado entreguen respuesta formal de la contrapropuesta allegada a ustedes a través de correo electrónico, el pasado 9 de junio de 2020. En caso de no ser así, entenderemos que la oferta no fue aceptada”116. Pone de presente el Tribunal que la misiva pide el pronunciamiento de HIPSITEC sobre la propuesta de AQSUR, planteada en la comunicación del 9 de junio de 2020, insistiendo en el fenecimiento del plazo del Contrato el 10 de febrero de ese mismo año y haciendo alusión a “controversias que versan sobre la liquidación del Contrato (…)”. • El mismo 26 de junio de 2020 HIPSITEC contesta a AQSUR, incluyendo la que rotula como “CONTRAPROPUESTA”, con el siguiente tenor: “Teniendo en cuenta el oficio remitido por AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., de asunto “Contrapropuesta / Contrato 006- 2019”.

Notificado por correo electrónico el nueve (9) de junio de 2020. Nos permitimos realizar las siguientes precisiones, en relación a cada una de las observaciones, por ustedes presentadas: (…) CONCLUSIÓN En virtud de lo anteriormente expuesto, sea lo primero advertir de entrada, que Hipsitec ha desempeñado y desarrollado el Contrato en los términos convenidos por las partes, no solo en su formalidad escrita, sino en concordancia con los términos que se han ido definiendo materialmente, a lo largo de su ejecución. Con fundamento en lo anterior, rechazamos enfáticamente todas las afirmaciones de parte de AQsur en las que pretenden endilgar a Hipsitec algún tipo de incumplimiento contractual, cuando la realidad del caso es completamente la opuesta.

Por el contrario, resulta evidente que Hipsitec, debía contar con toda la información y documentos del caso, los cuales con la debida anticipación y en detalle se le solicitaron a AQsur por parte de Hipsitec. Pese a ello, la documentación no fue entregada en su totalidad (…). Aunado a ello, sea esta la oportunidad para destacar el grave incumplimiento que se ha presentado por parte de AQsur en relación con el pago de las facturas emitidas por Hipsitec en virtud y desarrollo del Contrato.

(…) Como bien se manifestó antes, los citados incumplimientos meramente enunciativos, no solo se limitan a ser una transgresión a nivel jurídico, 116 Prueba denominada “7.1.49 Oficio de AQsur requiriendo respuesta a la contrapropuesta, de fecha 26 de junio de 2020” ubicada en la subcarpeta “Anexos de la contestación de la demanda” que a su vez pertenece a la subcarpeta “2021-06-29 Contestación de demanda y anexos” todo de la carpeta “3- CONVOCADA – AQsur”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ sino que verdaderamente afectaron e impactaron la ejecución del Contrato en la práctica. De manera que, contrario a lo que manifiestan en el oficio de fecha nueve (9) de junio de 2020, es AQsur, quien reiterativamente, viene incumpliendo con las obligaciones contractuales derivadas del Contrato de Consultoría (…).

CONTRAPROPUESTA Sin perjuicio de lo anterior, Hipsitec manifiesta que está interesado en negociar con AQsur S.A. E.S.P. un arreglo directo, el cual de ser acordado por las partes se formalizará en un acuerdo de transacción. Ahora bien, con relación a la propuesta de acuerdo presentada en su oficio del 9 de junio de 2020, presentamos la siguiente contrapropuesta: 1.

Sujeto a la firma del acuerdo de transacción, las partes suscribirán acta de terminación del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, toda vez que el contratista cumplió con la totalidad de las obligaciones pactadas.

2. HIPSITEC LATAM S.A.S. realizará los ajustes a que haya lugar en el producto relacionado con la Fase III del Contrato y las entregará antes del cinco (5) de agosto del 2020, siempre y cuando los ajustes se encuentren dentro del alcance de lo contratado, y hayan sido aceptados como observación.

3. HIPSITEC LATAM S.A.S., brindara el acompañamiento y apoyo a AQsur S.A. E.S.P., en relación con las correcciones o ajustes que sean requeridos por su contratante, ARESUR S.A E.S.P., logrando el aval del producto por parte de ellos, siempre y cuando las correcciones y ajustes estén dentro del alcance del Contrato. 4. En el acuerdo de transacción se pactarán los siguientes pagos: (…) 5.

Sujeto a la firma del acuerdo de transacción, HIPSITEC LATAM S.A.S., condonará los intereses de mora, derivados de las facturas C-102 del 18 de noviembre de 2019, C-105 del 19 de diciembre de 2019, C-107 del 20 de enero de 2020 y C-109 del 26 de febrero de 2020. 6. Una vez realizado el pago de la última factura, las partes suscribirán la correspondiente acta de liquidación del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019”117.

En esta oportunidad, del texto transcrito se desprenden distintas apreciaciones: (i) insiste HIPSITEC en que dio cumplimiento al Contrato “en los términos convenidos por las partes, no solo en su formalidad escrita, sino en concordancia con los términos que se han ido definiendo materialmente, a lo largo de su ejecución”; (ii) rechaza las imputaciones de incumplimiento provenientes de AQSUR y reitera la existencia de incumplimientos en cabeza de dicha sociedad, en materia de suministro de información y pago de facturas por los servicios contratados;

(iii) coincide en el interés de procurar un “arreglo directo”, sobre las bases que describe en la comunicación; (iv) coincide en la mención de entrega el 5 de agosto de 2020 de la versión ajustada del producto relacionado con la Fase III, “siempre y cuando los ajustes se encuentren dentro del alcance de lo contratado, y hayan sido aceptados como observación”. • Mediante comunicación fechada el 15 de julio de 2020118 HIPSITEC, a solicitud de AQSUR, hizo entrega física “(…) de la documentación correspondiente Plan Maestro Manatí y Candelaria”, aclarando que correspondía a la que “(…) previamente había sido entregada en medio magnético”.

Observa el Tribunal que la fecha de esta comunicación corresponde al día anterior en el que, como enseguida se precisará, AQSUR radicó ante ARESUR un Oficio relacionado con el Contrato de Operación No. J-005-2017. • Con fecha 22 de julio de 2020, ARESUR remitió comunicación a AQSUR tratando aspectos asociados al Contrato de Operación No. J-005-2017, indicando lo que pasa a transcribirse: 117 Prueba denominada “7.1.51 Respuesta de Hipsitec a la contrapropuesta, de fecha 26 de junio de 2020” ubicada en la subcarpeta “Anexos de la contestación de la demanda” que a su vez pertenece a la subcarpeta “2021-06-29 Contestación de demanda y anexos” todo de la carpeta “3- CONVOCADA – AQsur”. 118 Prueba denominada “172 Carta remisoria de Hipsitec a AQsur de fecha 15 de julio de 2020” ubicado en la subcarpeta “5.

Pruebas documentales” de la subcarpeta “Anexos” que pertenece a la subcarpeta “2021- 10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ “En concordancia con las funciones de Supervisión que realiza ARESUR S.A. E.S.P. en la vigilancia y control de las obligaciones contractuales a cargo del operador AQSUR S.A. E.S.P. en desarrollo del contrato de la referencia, y considerando la documentación recibida por parte de AQSUR S.A. E.S.P. mediante oficio Nro.

RAD: AQS 20200716-170 de fecha julio 16 de 2020, y que forma parte integral de las inversiones programadas por parte de AQSUR S.A. E.S.P. en el marco del Plan de Obras e Inversiones del segundo año de operación, consistente en la entrega de la primera versión de los documentos que forman parte integral de las consultorías asociadas con los productos resultantes de la elaboración de los planes maestros de acueducto y alcantarillado de los Municipios de Candelaria y Manatí, incluidas las localidades de las zonas rurales que hacen parte del área de operación, cuya fecha límite de entrega de dichas consultorías de planes maestros era el día 29 de febrero de 2020.

Sin perjuicio posterior de una verificación y revisión más detallada de la documentación técnica entregada por el operador y recibida por parte de ARESUR S.A. E.S.P., con fundamento en una verificación preliminar de la documentación entregada se formulan ante sus instancias las siguientes observaciones y/o requerimientos que deben ser atendidos por parte del operador de manera inmediata: 1.

Entrega en el término de la distancia de los informes de la interventoría técnica contratada por AQSUR S.A. E.S.P. para el control de la calidad de los productos de todas las consultorías entregadas a la fecha (…), informes de interventoría técnica que serán la base y apoyo para ARESUR S.A. E.S.P. en la verificación del cumplimiento de las obligaciones a cargo del operador en la elaboración de dichas consultorías, toda vez que las funciones de ARESUR S.A. E.S.P. son de supervisión y no interventoría, sin menoscabo de las observaciones adicionales que pueda llegar a formular ARESUR S.A. E.S.P. (…) En virtud de todo lo anteriormente expuesto de manera preliminar, y sin perjuicio de observaciones adicionales que se lleguen a formular por parte de ARESUR S.A. E.S.P. una vez se realice una revisión más detallada de la documentación entregada por el operador AQSUR S.A. E.S.P. mediante oficio Nro.

RAD: AQS 20200716-170 de fecha julio 16 de 2020, esperamos que el operador AQSUR S.A. E.S.P. tome las medidas correctivas a lugar en el término de la distancia, de tal manera que en concordancia con la normatividad vigente en la formulación de proyectos de agua potable y saneamiento básico se cumpla con las obligaciones contractuales adquiridas en el marco del contrato de operación suscrito por las partes”119.

En el oficio de ARESUR se observa la solicitud que esta entidad hace acerca de informes de interventoría, que AQSUR no había contratado en cabeza de un tercero, más allá de la mención en el ámbito de la “supervisión” de que trata la cláusula décima tercera del Contrato de Consultoría120. No pasa desapercibido que AQSUR, empresa conocedora de los asuntos objeto de la consultoría, radicó el julio 16 de 2020 ante ARESUR los documentos “que forman parte integral de las consultorías asociadas con los productos resultantes de la elaboración de los planes maestros de acueducto y alcantarillado de los Municipios de Candelaria y Manatí”, lo que razonablemente sugiere que los mismos, referidos a lo entregado por HIPSITEC -nótese que, como acaba de indicarse, la Convocante había hecho entrega el 15 de julio a la Convocada, de la documentación física de los Planes Maestros-, tenían grado aceptable de admisibilidad. 119 Prueba denominada “7.1.8 OFICIO ARESUR JO28-2020 del 22 de julio de 2020” ubicada en la subcarpeta “Anexos” de la subcarpeta “2021-12-31 Contestación a la reforma de la demanda arbitral” todo dentro de la carpeta “3- CONVOCADA – AQsur”. 120 Este oficio, proveniente de ARESUR, menciona el 29 de febrero de 2020 como la fecha de entrega por parte de AQSUR a ARESUR de la consultoría sobre Planes Maestros; sin embargo, como lo puso ya de presente el Tribunal, no encontró referencia en esa materia en los apartes considerados del Contrato de Operación, ni demostración de que se tratara de una fecha preclusiva conocida por HIPSITEC.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ • El 24 de julio de 2020, en tiempo coincidente con lo anotado por ARESUR en el oficio que acaba de reseñarse, se celebra entre AQSUR y AGUAS DE LA PENÍNSULA el Contrato No. 010 de 2020121, suscrito por Luis Manjarrés Iglesias en calidad de “Gerente” de la primera, y Pierre Pans, como “Representante Legal” de la segunda, del cual se destacan las siguientes “CLÁUSULAS”: “1.

OBJETO: Interventoría Técnica a los estudios y diseños de los planes maestros de acueducto y alcantarillado de los municipios de Campo de la Cruz, Manatí, Candelaria y Santa Lucía (…). La propuesta hace parte integral del presente contrato”. Parágrafo: Revisión y formulación de observaciones de los diagnósticos y diseños presentados por el consultor de los PMAA (…).

2. ALCANCE DEL OBJETO: Análisis, estudio y aval de (…) diferentes aspectos técnicos. 5. PLAZO: EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar el objeto del contrato en un plazo de SEIS (6) MESES, contados a partir del recibo del anticipo y los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato (…).

8. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: 8.1. El contratista cumplirá de forma eficiente y oportuna con el objeto del contrato de interventoría ejecutando las actividades contratadas de acuerdo con los documentos que soportan el presente proceso contractual. 9. SUPERVISIÓN Y VIGILANCIA DEL CONTRATO. EL CONTRATANTE supervisará la ejecución del objeto contratado a través del DIRECTOR DE LA INTERVENTORÍA de la Compañía o quien haga sus veces, quien tendrá la función de realizar el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico sobre el cumplimiento de la misma (…).

16. SUSTRACCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL. No existe vínculo o relación laboral alguna entre EL CONTRATANTE y EL CONTRATISTA, esta salvedad se extiende al personal que se utilice en la ejecución del objeto del presente contrato.

20. DOCUMENTOS DEL CONTRATO: Los siguientes documentos forman parte integral del presente contrato. a) Propuesta firmada y sus aclaraciones, cronograma de actividades y sus respectivos anexos (…)”. Acerca de este contrato el Tribunal hará las respectivas referencias complementarias en aparte posterior de esta providencia. • Con fecha 26 de julio de 2020, AQSUR emite, con destino a HIPSITEC, un segundo documento de observaciones –“Segundas Observaciones”-, en el cual se asevera: “Una vez recibida y revisada la información entregada por parte de Hipsitec de la etapa III del plan maestro de acueducto y alcantarillado sanitario (PMAA) de los municipios de Candelaria y Manatí, correspondiente a la fase de diseños a nivel de ingeniería de detalle, se encontraron que no cumplen con lo indicado para ser aceptado como fase III de un PMAA.

Si se tiene en cuenta que esta etapa es considerada como la definitiva y la que se le entregará a una futura gerencia de obras y a un futuro contratista, interventoría y supervisión para la ejecución de las obras requeridas con el fin de un adecuado funcionamiento del sistema de acueducto y alcantarillado sanitario de los municipios de Manatí y Candelaria, se puede decir en términos generales, que la información entregada no corresponde a una etapa donde se entreguen diseños constructivos y detallados, ya que lo recibido 121 Prueba denominada “7.1.6 Contrato No. 010 de 2020 celebrado entre Aguas del Sur” ubicada en la subcarpeta “Anexos” de la subcarpeta “2021-12-31 Contestación a la reforma de la demanda arbitral” todo dentro de la carpeta “3- CONVOCADA – AQsur”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ se limita a presentar el diagnóstico y posibles alternativas de solución de algunos componentes del sistema y en algunos casos se plantean las soluciones, sin profundizar en las mismas, con el fin de resolverlas problemáticas que en el propio documento se mencionan, existen en la operación y funcionalidad del sistema a la luz de la normativa vigente en Colombia, en particular, a la establecida en la del Reglamento Técnico del sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS) y la resolución 0330 de 2017”122.

Con independencia de la forma algo diferente en que las partes se aproximan a este tópico puntual de la ejecución negocial123, para el Tribunal es claro que por la ubicación cronológica de la comunicación, necesariamente es anterior al producto entregado por HIPSITEC, como luego se dirá, el 5 de agosto de 2020 - la llamada Versión 1 de los Planes Maestros-, y tendría como referente principal lo que la Convocante había entregado en el anterior mes de abril del mismo año -la llamada Versión 0-, objeto de los reparos e inconformidades manifestadas por AQSUR en la misiva del 9 de junio siguiente, ya reseñada en esta providencia. • Durante los meses de junio y julio de 2020, y al parecer con mayor énfasis durante este último mes, las partes, haciendo abstracción del entendimiento que las acompañara sobre la etapa del Contrato que para entonces se desarrollaba, tuvieron contacto para tratar los temas de tiempo y contenido asociados al producto entregado a finales de abril de ese año por HIPSITEC como resultado de la Fase III -los Planes Maestros de los acueductos de Manatí y Candelaria-, contexto en el cual avanzaron en la socialización y retroalimentación de las observaciones formuladas por AQSUR en la comunicación de 9 de junio de 2020 - antes referenciada- y las consideraciones que HIPSITEC hacía al respecto, consignadas en el posterior escrito del 26 de junio del mismo año, para lo cual hubo reuniones y cruces de información principalmente124 entre los ingenieros Débora Mencía -por el lado de HIPSITEC- y Yair Sierra -del lado de AQSUR-, interlocutores habilitados para tocar los aspectos técnicos del objeto central de los servicios contratados.

La actividad “conjunta” de que se viene hablando estuvo precedida de la evaluación que previamente le fue encargada del lado de AQSUR al Ingeniero Yair Sierra, desde abril de 2020, en relación con el producto final entregado por HIPSITEC, la que desembocó en las observaciones formalizadas por la Convocada mediante la comunicación de 9 de junio de 2020, varias veces citada.

Algunos apartes de las declaraciones testimoniales rendidas por los mencionados ingenieros Sierra y Mencía, ilustran sobre el particular. El ingeniero Yair Sierra (YS), cuyo rol específico describe el propio testigo, dijo en distintos apartes de su declaración125: 12:41 a 13:45 (relato general de lo que consta) “YS: (…) pues yo participé en la revisión y en la emisión de observaciones del plan maestro de acueducto y alcantarillado para los municipios de Manatí y Candelaria que Hipsitec le entregó a Aguas del Sur del Atlántico en el mes de abril de 2020, del año 2020, entonces desde el mes de abril del año 2020 hasta aproximadamente el mes de julio de ese mismo año yo estuve revisando el componente técnico del proyecto, revisando el aspecto técnico y pues a raíz de esa revisión mi función era: si estaba todo bien darle el visto bueno y la aprobación de los planes maestros o en su defecto generar observaciones; emitir observaciones tal como fue el caso. 14:47 a 17:19 DR. SERRATO: Usted manifestó que trabajó entre abril del 2020 y julio del 2020 en el proyecto.

¿Podría confirmarnos eso? 122 Prueba denominada “91.1 Observaciones PMAA Manatí y Candelaria” ubicada en la subcarpeta “5. Pruebas documentales” de la subcarpeta “Anexos” que a su vez se encuentra en la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo dentro de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. 123 A él se refiere el Hecho 143 de la demanda de reconvención y su contestación. 124 Porque se reporta información marginal de otros intervinientes, con menor protagonismo en la cuestión técnica. 125 Prueba recogida en cuatro (4) archivos videograbados denominados “05-09-2022 AUDIENCIA DE PRUEBAS”, “05-09-2022 AUDIENCIA DE PRUEBAS – PARTE 2 (1)”, “05-09-2022 AUDIENCIA DE PRUEBAS – PARTE 2”, “05-09-2022 AUDIENCIA DE PRUEBAS – PARTE 3”, ubicadas todas en la carpeta “6- Videograbaciones de audiencias”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ YS: Sí señor, entre julio de 2020, perdón, entre abril de 2020 y julio del año 2020 yo revisé los planes maestros que Hipsitec le había entregado a Aguas del Sur del Atlántico. DR. SERRATO: ¿En algún momento le suministró usted a Hipsitec información o documentos a efectos de que éste ejecutara los planes maestros? YS: No, no señor, o sea con Hipsitec durante ese tiempo cruzamos algunos correos donde en algunos de ellos nos citábamos para la revisión técnica de algunos componentes, para revisar o socializar las observaciones que en su momento pues yo había emitido.

(…). 47:06 a 48:30 DR. SERRATO: Y en lo que alcanzó a hablar con la ingeniera, y cuando hablaron de estos temas, ella le manifestó básicamente, o ¿qué le manifestaba cuando usted le elevó esas observaciones, la respuesta de ella era básicamente que iban a trabajar para sanearlas o era que no iban a trabajarlas y que eso se quedaba a así o cómo era la realidad de Hipsitec, de la ingeniera frente a sus observaciones.

YS: Eh bueno, tuvimos algunas reuniones, no recuerdo exactamente ahora el número, pero sí tuvimos algunas reuniones donde socializábamos esas observaciones entonces en algunas estábamos como lo normal, o sea como que a mí me parece esto, a mí me parece esto, pero habían varias donde se mencionaba que se estaba trabajando por subsanar las observaciones o que se iba a trabajar por subsanarlas.

DR. SERRATO: En términos generales cuéntenos cómo era la dinámica de trabajo entre Hipsitec como diseñador y AQSUR como el supervisor de los diseños; y concretamente pues con usted que es quien nos dice que realizó las supervisiones. ¿Entonces cómo era esa dinámica de trabajo entre las dos partes? YS: Bueno mire, como le digo, yo recibo de parte de AQSUR un paquete que es la fase 3 de los planes maestros, pues yo las reviso, encuentro unas falencias, hago mis observaciones y a partir de ahí nos reunimos virtualmente y para tratar las observaciones de manera oral en donde posterior sale la respuesta a ese oficio y en donde oralmente pues también yo menciono digamos que cuáles eran como mis objeciones por decirlo de alguna manera.

Hay un cruce de correos en donde Hipsitec me solicita alguna información, yo respondo ese correo informando lo que AQSUR me está diciendo y pues básicamente ese era como la dinámica. O sea básicamente fueron como mis labores durante abril, mayo, junio, o sea durante ese periodo mejor dicho. 1:06:49 a 1:10:07 DR. SERRATO: Para la siguiente pregunta le voy a poner de presente una citación del 13 de julio de 2020.

Ahí como estamos viendo, usted está copiado, pues es destinatario más bien, corrijo y dice el correo lo siguiente: Por medio del presente remito vínculo para reunión el día de mañana, 14 de julio de 2020, a las 8:00 a.m.; el propósito de ésta será definir aspectos técnicos de las observaciones presentadas por AQSUR. ¿Usted nos puede contar un poco y muy brevemente lo que se habló en esa reunión? Si lo recuerda concretamente.

(…) YS: Bueno recuerdo que tocamos los aspectos técnicos de las observaciones. Si mal no recuerdo tratamos como de decir cuál sí parecía, cuál, o sea cuál a mí sí me parece, o sea cuál a Hipsitec le parecía, como una conversación así y que había varias de esas observaciones en donde se estaba trabajando para ser subsanadas. 1:27:09 a 1:29:42 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ DR. SERRATO: Hablando de las observaciones de ARESUR ahora sí, ¿sabe o recuerda usted qué dijo éste en relación con una interventoría técnica? YS: Sí, o sea entiendo que ARESUR le pidió a AQSUR que se le entregara los informes de interventoría o el informe de interventoría. DR. SERRATO: ¿Sabe usted si AQSUR tenía informes de interventoría? YS: Pues el informe de interventoría que en este caso Aguas de la Península elaboró. DR. SERRATO: Señor Sierra me puede aclarar porque usted me está hablando de un informe de interventoría de Aguas de la Península;

¿usted se refiere al que usted elaboró? ¿A las observaciones que usted elaboró? YS: Sí señor. DR. SERRATO: Pero entonces por favor acláreme, ¿quién fue vinculado o designado para hacer interventoría, o esa revisión, fue usted o fue Aguas de la Península? YS: No, es que yo trabajo para Aguas de la Península, o sea fui yo pero yo trabajo para Aguas de la Península.

Mi empleador es Aguas de la Península. DR. SERRATO: Entonces voy a explicar un poco la pregunta: ¿Fue contratado Aguas de la Península como empresa para realizar ese informe y Aguas de la Península lo designó a usted? O sea, ¿se firmó un contrato antes de abril que usted llegó, se firmó algún tipo de contrato entre las dos empresas? ¿Para que fuera Aguas de la Península como empresa la que hiciera, la que usted denomina una interventoría? YS: Pues yo no sé si se firmó un contrato antes de abril, esa parte legal, no sé o contractual no la manejo, no la conozco, o sea a mí me llaman en abril para que empiece a realizar los planes maestros de Hipsitec y sí para hacerle la interventoría. 2:00:36 a 2:03:06 JABJ: En la dinámica que usted relató sobre el contacto que tuvo usted con la ingeniera de Hipsitec para conversar sobre las observaciones, habló usted de llamadas, de pronto algo de mensajes y de algunas reuniones virtuales.

¿Usted le podría precisar al tribunal si en ese contacto y en esa dinámica también intervenía directamente AQSUR o era directamente usted y la ingeniera de Hipsitec? YS: Haber, creo que una vez hubo una reunión donde estuvieron todos, o sea estaba creo que era el representante de AQSUR, pero él se retiró y me quedé yo conversando con la ingeniera.

O sea, es decir en términos generales era una relación directa. Una comunicación directa. JABJ: Se le puso de presente en algún momento un correo en que había una citación a una reunión, tomé nota aquí en julio 14 de 2020, reunión a la que usted hizo referencia tuvo lugar, me pareció entender YS: Sí señor. JABJ: ¿Usted recuerda si en esa reunión hubo de las observaciones digamos concretas y de las más relevantes efectuadas por usted en su estudio, alguna o algunas que Hipsitec manifestara que no compartía o que no era susceptible de acomodarse a su posición? ¿O digamos cuál fue el resultado en ese sentido de esa reunión? YS: A ver qué recuerdo yo de esa reunión. O sea, lo que recuerdo es que empezamos a socializar las observaciones que se tenían y bueno recuerdo que habían algunas que se daba como la explicación; y en algunos momentos a esa explicación yo decía bueno, es válida la explicación pero hace falta esto y esto.

Y en otras alcanzaba a decir sí se subsanará o se va a trabajar, eso así de manera general porque de la reunión la verdad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ tengo recuerdos muy vagos, puedo recordar algunas cosas, pero no el 100% de la reunión. La ingeniera Débora Mencía (DM), funcionaria responsable de proyectos en HIPSITEC, con directa participación en el relativo a los Planes Maestros de los acueductos de Manatí y Candelaria, dijo en distintos apartes de su declaración126: 40:14 a 49:31 “Dr. Samacá: Usted mencionó ahorita ingeniera Débora que hubo reuniones, ¿correcto? Cuéntenos… qué hubo reuniones, conversaciones, si no estoy mal.

¿Usted podría comentarnos en que consistieron estas reuniones y entre quiénes se desarrollaban? DM: Bueno esas reuniones fueron todas a raíz del oficio que o de las observaciones, de las únicas observaciones que nos emitió AQSUR el 9 de junio de 2020, entonces en respuesta a él nosotros emitimos un oficio de respuesta el 26 de junio, ¿de acuerdo?, a raíz de ese oficio de respuesta fue que establecimos una serie de reuniones para aclarar los diversos puntos y lo que habíamos respondido para ver el modo en que se cerraban todas aquellas observaciones que realmente eran pertinentes y que nos correspondían.

Bueno, fueron en primer lugar de modo virtual con Luis Manjarrés y con Yair Sierra y luego a raíz de ahí una serie de intercambios de e-mails, e-mails sobre todo, en alguna ocasión llamada, una reunión virtual más, eso fue todo, pero todo a raíz de ese oficio y con el ánimo de resolver digamos de cara al 5 de agosto. 38:00 a 39:49 Dr. Serrato: Usted nos ha hablado de un trabajo más o menos conjunto en donde AQSUR hacía observaciones, sin entrar a calificar en este momento si eran oportunas o no, pero nos habló de algún momento en el que venían trabajando conjuntamente, AQSUR hacía observaciones, se reunían las trabajaban, Hipsitec atendía las que consideraba viables, ese trabajo conjunto recuerda usted más o menos cuándo empezó a darse ese trabajo conjunto o fue siempre desde que se firmó el contrato hasta que culminó o hubo periodos en los que se daba ese trabajo conjunto? DM: Ese trabajo conjunto se centró más en el mes de julio del año 2020, a raíz de las observaciones que nos enviaron el 9 de junio, contestamos el 26 de junio, y a partir de ahí fue cuando ya hubo las reuniones, pero no con el supervisor del contrato sino con la persona que nos emplazaron que era Yair Sierra, él no, o por lo menos si hubo algún cambio en la supervisión del contrato a nosotros en ningún momento se nos notificó formalmente. 11:25 a 13:29 JABJ: (…) Esas conversaciones que tuvo usted, y ese contacto permanente que tuvo usted con Yair Sierra y en algún momento mencionó también a Luis Manjarrés a raíz de la respuesta de junio 26, ¿hasta cuándo se extendieron esas conversaciones? DM: Bueno, si usted quiere precisar, con Luis Manjarrés yo creo que fue simplemente en la primera reunión, de acuerdo, luego fue todo a través de Yair Sierra, y se extendió pues hasta finales de julio y no se si igual 1 o 2 de agosto, lo de agosto no se lo sé decir exactamente, finales de julio fijo, de hecho a finales de julio todavía recibí algo de documentación por su parte, como del estado de los permisos, de vertimientos y demás, concesiones y eso, e incluso el catastro de Carreto que era lo que nos faltaba nos lo enviaron en julio.

JABJ: ¿Cómo se produjo el contacto de Yair Sierra con usted? DM: Por e-mail, dejábamos constancia y también alguna video llamada o alguna llamada telefónica ya por ser más prácticos, pero dejábamos constancia digamos de los acuerdos a los que habíamos llegado por e- mail. 126 Prueba recogida en tres (3) archivos videograbados denominados “11-05-2022 AUDIENCIA DE PRUEBAS”, “11-05-2022 AUDIENCIA DE PRUEBAS – PARTE 2”, ““11-05-2022 AUDIENCIA DE PRUEBAS – PARTE 3”, ubicadas todas en la carpeta “6- Videograbaciones de audiencias”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ JABJ: ¿Qué conocimiento tuvo usted en ese momento de cuál era el rol que desempeñaba Yair Sierra? DM: A ver, a Yair Sierra lo introdujeron en esa primera reunión para hablar de las observaciones, del documento de 26 de junio, y él figuraba, no se qué desempeñaba dentro de AQSUR, él figuraba en su pie de e-mail siempre figuraba como redactor de proyectos, o técnico de proyectos de Naunet, más allá de eso ya no sé, no se me presentó como nada en concreto”. • Entre finales del mes de julio y principios del mes de agosto de 2020 se produce un cruce de correos con versiones de un documento titulado “Acuerdo de Pago”, para ese momento en proceso de definición en cuanto a su texto final según conversaciones y negociaciones que adelantaban las partes, cuya estructura básica comprendía un aparte de “CONSIDERACIONES” y otro de “CLÁUSULAS”.

En las primeras, se referenciaban algunos datos de la fecha y contenido del Contrato de Consultoría, y de las opuestas posiciones de las partes sobre aspectos atinentes al cumplimiento oportuno y cabal -o no- de las obligaciones de las partes; en las segundas, se concretaban acuerdos, llamados a poner fin definitivo a las diferencias, que versaban sobre las obligaciones que asumiría HIPSITEC en punto a la subsanación, corrección y/o ajustes respecto de los productos inherentes a la Fase III -mencionando como fecha de referencia para el efecto, el 5 de agosto de 2020-, y las relativas a la forma y términos del pago de la remuneración a cargo de AQSUR.

Así, en alguna de las versiones que obran en el plenario, que tendría fecha de firma el 21 de julio de 2020, se lee: “CONSIDERACIONES 1. Que el 28 de marzo de 2019 AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. e HIPSITEC LATAM S.A.S suscribieron el Contrato de Consultoría No. 006-2019 el cual tenía por objeto la “PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE CONSULTORÍA PARA LA REALIZACIÓN DE LOS PLANES MAESTROS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO EN LOS MUNICIPIO DE MANATÍ Y CANDELARIA”, para lo cual se pactó un plazo de 10 meses. 2.

Que de acuerdo con los alcances de la propuesta presentada por Hipsitec y lo establecido en la Cláusula Tercera del Contrato de Consultoría No. 006-2019 suscrito entre AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. y HIPSITEC LATAM S.A.S., esta última deberá entregar a AGUAS DEL SUR DEL ATLANTICO los estudios y diseños de ingeniería Fase III de los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado de los municipios de Manatí y Candelaria, incluyendo sus corregimientos. 3.

Que, la cláusula cuarta del contrato aludido, modificado por el Otrosí No. 1, estableció como valor del contrato la suma de MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS M/L ($1.188.395.880) 4. Que, el día 04 de febrero de 2020, AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., pagó a HIPSITEC LATAM S.A.S., el valor de OCHENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS ($89.878.680) correspondiente a la factura No. 100, quedando pendiente de pago el resto de las facturas contractualmente previstas. 5.

Que, el contratante manifiesta que, el plazo del contrato feneció el pasado 10 de febrero, sin que a esa fecha EL CONTRATISTA hubiere entregado los productos correspondientes a la Fase III. 6. Que, el contratista afirma que mediante Otrosí No. 02 de 10 de febrero de 2020, se modificó el plazo del contrato, ampliándose en veinticinco (25) días hábiles; lo cual se ratificó de manera expresa como de manera tácita. 7.

Que, el pasado 22 de abril de 2020, se allegó oficio bajo consecutivo HSTECLTMSAS-GJ-22042020-01, por medio del cual, HIPSITEC LATAM TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ S.A.S., manifestó entregar los productos pendientes de los Planes Maestros de Candelaria y Manatí. 8. Que, una vez revisada la información, se requirió AL CONTRATISTA para que subsanara los productos entregados correspondientes a la fase III del Contrato No. 006-2019. 9.

Que, el veintiséis (26) de junio de 2020, HIPSITEC LATAM S.A.S., remitió a AQsur S.A. E.S.P., oficio LTM.JUR.-OFC-2020626-1, a través del cual se daba respuestas al requerimiento del contratante, manifestando que el contratista realizará los ajustes a que haya lugar en el producto relacionado con la Fase III del contrato y las entregará antes del cinco (5) de agosto del 2020 10.

Que, por lo anteriormente expuesto, LAS PARTES acuerdan poner fin a la controversia mediante la suscripción del presente acuerdo, el cual se regirá por las siguientes: CLÁUSULAS CLÁUSULA PRIMERA: HIPSITEC LATAM S.A.S, se obliga a realizar las siguientes actividades: 1. Subsanar cada una de las observaciones realizadas a los productos entregados de la fase III del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado Sanitario (PMAA) de los municipios de Candelaria y Manatí incluyendo sus corregimientos (Según el detalle del Anexo No.1), los cuales deberán entregarse, a más tardar el 5 de agosto de 2020.

Si como consecuencia de la revisión del producto entregado resultare alguna inconformidad del Supervisor del Contrato, entonces se la comunicará a EL CONTRATISTA en el plazo de antes de diez (10) días, contados a partir de la fecha de entrega del documento (Fase III-PMAA), con objeto de que en los siguientes cinco (5) días, contados a partir de la comunicación del Supervisor del Contrato, proceda a su subsanación. Tal inconformidad solo podrá referirse a las observaciones relacionadas en el Anexo No.1 y deberá estar justificado. 2.

Ejecutar todas las correcciones o ajustes que sean requeridos por Acueducto Regional del Sur del Atlántico S.A E.S.P. -ARESUR S.A E.S.P., hasta lograr el recibo a satisfacción del producto por parte de ellos. CLÁUSULA SEGUNDA: AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., pagará a EL CONTRATISTA la suma de MIL NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS PESOS M/L ($1.098.517.200) de la siguiente forma: 1.

La suma de NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS M/L ($933.739.620) equivalente al 85% del valor antes descrito, será pagada así: 1.1. La suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIEZ PESOS M/L ($466.869.810) a la firma del presente acuerdo de pago. 1.2.

La suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIEZ PESOS M/L ($466.869.810), será pagado dentro de los quince (15) días siguientes a la entrega por parte de EL CONTRATISTA de los documentos Fase III- PMAA, incluyendo los ajustes que fueren del caso, conforme a lo previsto en la cláusula primera, apartado 1, del presente Acuerdo. 2.

La suma de CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS M/L ($164.777.580), correspondiente al 15% del valor total del contrato, será pagado una vez La Empresa Acueducto Regional del Sur del Atlántico S.A E.S.P. - ARESUR S.A E.S.P., apruebe los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado Sanitario (PMAA) de los municipios de Candelaria y Manatí, conforme a lo previsto en la cláusula primera, apartado 2, del presente Acuerdo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ PARAGRÁFO

1. EL CONTRATANTE podrá ceder la obligación de pago a empresas vinculadas y el CONTRATISTA acepta, la mencionada cesión. PARAGRÁFO 2. El presente acuerdo prestará por sí mismo, mérito ejecutivo para exigir los pagos en las condiciones definidas en la presente cláusula”127. Del Acuerdo de Pago que se proyectaba formaba parte, al menos desde alguna de sus versiones, el “Anexo No. 1” citado en la cláusula primera, relativo, según indica su texto, a los “Ajustes a incorporar a los productos entregados de la fase III del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado Sanitario (PMAA) de los municipios de Candelaria y Manatí incluyendo sus corregimientos (…)”, los que se describían con evidente nivel de detalle en el citado documento.

Para el Tribunal es claro, a partir de lo aportado al plenario, que finalmente no se logró la formalización del “Acuerdo de Pago” sobre el que las partes habían avanzado en forma importante, de modo que las diferencias suscitadas no fueron superadas y se mantuvieron hasta el punto de llegar a plantearlas en esta sede arbitral. Pero también lo es que la conducta desplegada por las partes en ese escenario, incluido el contenido de las manifestaciones que llegaron a proyectarse, son jurídicamente trascendentes desde la perspectiva de la apreciación panorámica de los sucesos vinculados a la ejecución, terminación y liquidación del Contrato sobre el que versa la controversia, desde luego en el marco y el contexto propios de las recíprocas pretensiones de incumplimiento -y sus consecuencias- que se imputan HIPSITEC y AQSUR. • El 5 de agosto de 2020, mediante correo remisorio de la fecha y con comunicación adjunta, HIPSITEC se pronuncia en los términos que a continuación se reseñan.

En el correo remisorio, HIPSITEC se refiere a las observaciones efectuadas por AQSUR en la ya mencionada misiva del 9 de junio anterior respecto de los productos entregados sobre los Planes Maestros de Manatí y Candelaria en el marco de la Fase III, igualmente haciendo alusión a “la correspondencia cruzada entre las partes, y las reuniones que se mantuvieron”, acerca de lo cual también se ha destacado lo relevante; allí anuncia la remisión, vía We Transfer, de la que se menciona como “V 1” -Versión 1- de los referidos Planes Maestros128.

Y en la comunicación, HIPSITEC expresa: “En atención a la comunicación LTM.JUR.-OFC-20200626-1 de nueve (9) de junio de 2020, la correspondencia cruzada entre las partes, y las reuniones que se mantuvieron, remitimos las respuestas a las observaciones de AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. correspondientes a la fase III del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019; las cuales versan frente a lo contratado, y se encuentran dentro de lo aceptado como observación, tal como se establece en el documento anexo.

Aunado a ello, sea esta la oportunidad para destacar, que a la fecha se encuentra pendiente el pago de las facturas emitidas los meses siguientes: las facturas C-102 del 18 de noviembre de 2019, C-105 del 19 de diciembre de 2019, C-107 del 20 de enero de 2020 y C-109 del 26 de febrero de 2020, todas las cuales fueron aceptadas sin observación alguna.

Mientras que, en lo que respecta a las facturas correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio, las mismas han sido rechazadas alegando que el servicio que no se ha prestado a cabalidad; si bien no estamos de acuerdo con tales alegaciones, las mismas se han atendido de buena fe y para poder llevar a término el contrato, por lo que 127 Prueba denominada “7.1.58 Borrador de acuerdo de pago del 21 de julio de 2020 sin firmas”, ubicado en la subcarpeta “Anexos de la contestación de la demanda” que hace parte de la subcarpeta “2021-06-29 Contestación de demandas y anexos”, todo dentro de la carpeta “3- CONVOCADA – AQsur”. 128 Prueba denominada “83.

Correo del 05082020 de Hipsitec a AQsur” ubicada en la subcarpeta “5. Pruebas documentales” dentro de la subcarpeta “Anexos” de la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo dentro de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ les solicitamos proceder al pago de la totalidad de las facturas causadas a la fecha (…)”129.

Se aprecia que la Convocante se refiere de nuevo a las observaciones efectuadas por AQSUR en la aludida misiva del 9 de junio de 2020, y a “la correspondencia cruzada entre las partes, y las reuniones que se mantuvieron”, con mención de un “documento anexo”, que según su encabezado corresponde a los “Ajustes a incorporar a los productos entregados de la fase III del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado Sanitario (PMAA) de los municipios de Candelaria y Manatí incluyendo sus corregimientos”, con contenido que igualmente corresponde al del “ANEXO 1” que se había incorporado en al menos una de las versiones del frustrado “Acuerdo de Pago”.

También se refiere HIPSITEC a las facturas emitidas e impagadas, asociadas a la remuneración pactada en el Contrato, desde luego a su favor y a cargo de AQSUR. HIPSITEC relaciona e identifica los productos que entrega mediante el envío, que realiza por We Transfer, en 4 enlaces -dado su tamaño-, que comprenden: -PPMM Manatí Fase III- VI (1 de 2), -PPMM Manatí Fase III- VI (2 de 2), -PPMM Candelaria Fase III- VI (1de 2) y -PPMM Candelaria Fase III -VI (2 de 2).

Adjunta, como anexos, las cuatro carpetas comprimidas en las que consta lo relativo a los Planes Maestros (versión 1) entregados el 5 de agosto de 2020. En cada una de estas estas carpetas se encuentran, además del documento general de cada municipio, los que atañen a los productos de la Fase III en cada Municipio (Manatí y Candelaria), estudios y diseños, memorias de cálculos, planos, análisis de aguas, especificaciones técnicas, presupuesto y memoriales de responsabilidad.

El documento contiene 186 páginas y se divide en 16 ejes: Introducción, la dimensión municipal, la descripción de la infraestructura sanitaria existente, estudio de población y proyección de demandas de agua, diagnóstico y evaluación del sistema de acueducto, diagnóstico y evaluación del sistema de alcantarillado, resumen de las incidencias detectadas en el diagnóstico de los sistemas de acueducto y alcantarillado, estado de los permisos y trámites ambientales, estudio de alternativas de actuación, estudios geológicos, estudios geotécnicos, descripción de las soluciones proyectadas, programas y/o acciones para el control de pérdidas de agua en el municipio de candelaria, presupuesto, análisis financiero para el desarrollo del plan maestro y las posibles fuentes de financiación, y estudios de los componentes del proyecto130.

Consta, según acreditación en el expediente, que la llamada “Versión 1” fue descargada por AQSUR el 10 de agosto de 2020131. • El 6 de agosto de 2020, AQSUR remite a HIPSITEC comunicación dando por concluida la etapa de arreglo directo, bajo el asunto “respuesta Oficio LTM.JUR. - OFC-20200805-1 -Requerimiento de cumplimiento del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019 (…)”, afirmando lo siguiente: “En atención al asunto de la referencia, nos permitimos recordar que el plazo del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019 venció el 10 de febrero de 2020, sin que el contratista hubiera entregado los productos correspondientes a la Fase III del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado Sanitario (PMAA) de los municipios de Candelaria y Manatí. No obstante, las partes iniciaron el proceso de arreglo directo con el fin de buscar una alternativa que pusiera fin a las controversias contractuales, sin que hasta la fecha se haya logrado, resaltando que la contrapropuesta no corresponde con el sistema de negociación planteado.

(…) 129 Prueba denominada “83.1 LTMJUR.-OFC-2020805-1 REMISIÓN DE INFORMACIÓN” ubicada en la subcarpeta “5. Pruebas documentales” dentro de la subcarpeta “Anexos” de la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo dentro de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. 130 Pruebas denominadas “124. Fase III Candelaria V1 (1 de 2), “125.

Fase III Candelaria V2 (2 de 2)”, “Fase III Manatí V1 (1 de 2)”, “Fase III Manaití V1 (2 de 2)”, todas ubicadas en la subcarpeta “5. Pruebas documentales” dentro de la subcarpeta “Anexos” de la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo dentro de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. 131 Prueba denominada “84. Correo del 10082020 de Hipsitec a AQsur”, ubicada en la subcarpeta “5.

Pruebas documentales” dentro de la subcarpeta “Anexos” de la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo dentro de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ El incumplimiento en este caso se predica de los resultados causados en razón del cumplimiento defectuoso o tardío que ya no resulta de interés para el contratante.

Y es por esto que, AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO rechaza vehemente que el contratista entregue de forma extemporánea, un producto que no cumple con los lineamientos técnicos y jurídicos que conlleva la ejecución de un Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado. (…) En razón de lo anterior y que las partes no pudieron dirimir las diferencias contractuales que han surgido con el cumplimiento del Contrato No. 006- 2019, el cual finalizó el pasado 10 de febrero de 2020, damos por concluida la etapa de Arreglo Directo, de acuerdo con lo pactado en la cláusula Décima Sexta del Contrato”132.

El escrito de AQSUR pone de presente varias manifestaciones que conviene resaltar: (i) reitera su posición sobre el vencimiento del plazo fijado en el Contrato, 10 de febrero de 2020; (ii) advierte su entendimiento de haberse desarrollado, posterior al vencimiento del plazo, una etapa de “arreglo directo”, sin resultado final positivo;

(iii) alude a la configuración de un “cumplimiento defectuoso o tardío que ya no resulta de interés para el contratante”, consideración relevante en punto a la determinación, jurídicamente hablando, de la modalidad del incumplimiento imputado por la Convocada; y (iv) da “por concluida” la mencionada etapa de arreglo directo. • Pasado algo más de un mes, el 25 de septiembre de 2020 se formaliza el Contrato de Consultoría No. 11-20 de 2020133, celebrado entre AQSUR y NAUNET, firmado por Luis Manjarrés Iglesias, “Representante Legal” de AQSUR, y Pierre Pans, “Representante Legal” de NAUNET, destacando las siguientes “CONSIDERACIONES” y “CLÁUSULAS”: “CONSIDERACIONES 1.

Que el 12 de diciembre de 2017, AQSUR y ARESUR suscribieron el Contrato No. J-005, cuyo objeto es (…). 3. Que, el numeral 2.13. Pliego de condiciones de la Convocatoria Pública No. 01 de 2017 estableció como “Obras a cargo del CONTRATISTA”, entre otros, “b) Elaboración de los planes maestros de acueducto y alcantarillado de cada una de las localidades objeto del contrato (…)”. 5.

Que, de acuerdo con la necesidad de elaboración de los PMAA, AQSUR, el 28 de marzo de 2019 suscribió con la sociedad HIPSITEC, el Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, cuyo objeto fue la “PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE CONSULTORÍA PARA LA REALIZACIÓN DE LOS PLANES MAESTROS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO EN LOS MUNICIPIOS DE MANATÍ Y CANDELARIA”. 6.

Que, con ocasión a la ejecución defectuosa y tardía de las obligaciones derivadas del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019 por parte de la sociedad HIPSITEC, AQSUR ha presentado retrasos en la entrega de los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado Sanitario de los Municipios de Candelaria y Manatí a ARESUR. 7. Que, de acuerdo con lo anterior, se requiere se realice la sustitución de las actividades derivadas del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019 a un tercero que permita disminuir el impacto negativo que ha ocasionado el incumplimiento del contratista. 8.

Que, de igual forma, se requiere la ejecución inmediata de la elaboración de los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado Sanitario de los Municipios de Luruaco y Repelón. 132 Prueba denominada “7.1.63 Comunicación de AQsur dirigida a Hipsitec de fecha 6 de agosto de 2020, ubicado en la subcarpeta de “Anexos de la contestación de la demanda” que pertenece a la subcarpeta “2021-06-29 Contestación de la demanda y anexos”, todo de la carpeta “3- CONVOCADA – AQsur”. 133 Prueba denominada “7.1.5 Contrato de consultoría No. 11-20 de 2020 celebrado entre AQsur y Naunet S.A. el 25 de septiembre de 2020”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ 9. Que NAUNET presentó oferta de servicios de consultoría a AQSUR para la elaboración de los planes maestros de acueducto y alcantarillado en los municipios de Manatí, Candelaria, Luruaco y Repelón, junto con sus corregimientos y veredas dentro del APS de AQSUR. CLÁUSULAS 1. OBJETO: Prestar los servicios de consultoría para la elaboración de los planes maestros de acueducto y alcantarillado (…).

(…) 4. PLAZO: EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar el objeto del contrato en un plazo de dieciocho (18) meses, contados a partir del perfeccionamiento del contrato”. Al igual que en ocasión anterior, acerca de este contrato el Tribunal hará las respectivas referencias complementarias en aparte posterior de esta providencia. 4.5.4 Algunos aspectos específicos de la actividad asociada al objeto contractual. 4.5.4.1 La obligación de entrega o suministro de la información requerida o necesaria para el desarrollo del objeto contractual.

Como fue puesto de presente, al tiempo que la cláusula séptima del Contrato consagra como obligación de AQSUR la de “2. Suministrar la documentación e información requerida, en forma oportuna para la prestación del servicio”, en la Oferta de servicios presentada por HIPSITEC, esta sociedad manifestó que se encargaría de obtener dicha información. Adicionalmente, ha advertido el Tribunal que en el parágrafo de la cláusula tercera del Contrato se establece que la Oferta de HIPSITEC hace parte del Contrato, originando un inevitable escenario de controversia que es utilizada por cada parte para defender su posición de radicar en cabeza de la contraria la obligación en cuestión y, por esa vía, imputarse mutuamente el incumplimiento de esa prestación134.

Ante este panorama, el Tribunal estima que la propia naturaleza de la prestación que se examina contribuye a definir el tratamiento que debe darse a este tópico de la controversia, pues haciendo abstracción de la hipótesis de estipulaciones convencionales sobre el particular -y con mayor razón cuando ellas existen-, el deber de información, genéricamente considerado, tiene presencia en la esfera de la buena fe negocial.

En explicación proveniente de la doctrina: “Siguiendo la línea de la doctrina autorizada, podríamos afirmar que la buena fe obliga a lo dispuesto en el negocio jurídico y a los usos y costumbres usuales entre las personas honorables, como también obliga a todas aquellas prestaciones accesorias que circunscriben a cada negocio en particular teniendo en cuenta las particularidades del caso en concreto, con independencia o no de que hayan sido pactadas expresamente.

Es por ello que son deberes naturales del contrato y que por virtud de la fuerza integradora de la buena fe se entienden incorporados a él los deberes de la obligación de información, de lealtad, de trasparencia, de claridad, de diligencia, de vinculación al pacto celebrado atendiendo el interés de las partes, de cooperación, de solidaridad, de no contrariar los actos propios 134 Por un lado HIPSITEC, en los hechos de la demanda reformada (52 a 63 y 316 a 339) sustenta con la documentación pertinente las múltiples solicitudes de información que alega haber dirigido a AQSUR, las cuales según su decir fueron contestadas algunas tardíamente, otras de manera defectuosa e incluso algunas nunca fueron contestadas, por lo cual le tocó a la Convocante conseguir la información necesaria ante el alegado incumplimiento de AQSUR de su obligación contractual.

Sostiene que ese incumplimiento, incluso, causó una demora en la iniciación del contrato (hechos 64 a 72, de la demanda reformada), siempre según los hechos mencionados, e influyó definitivamente en posteriores demoras. Por su parte AQSUR, al contestar los anteriores hechos, se defiende con el argumento de que la Oferta, que formaba parte del Contrato, colocaba la obligación de obtener la información en cabeza de HIPSITEC.

La contestación al Hecho 63, arriba mencionado, ilustra y resume perfectamente este argumento que se reitera a lo largo de su respuesta a los Hechos arriba mencionados: “Al hecho 63: NO ES CIERTO por cuanto no es un hecho. La Parte Convocante se limita a hacer consideraciones jurídicas subjetivas, que por lo demás se encuentran equivocadas, máxime cuando, se itera (sic), atendiendo al contenido literal de la Oferta que integra el contenido del Contrato y que fue redactada unilateralmente por Hipsitec, su predisponente, la obligación de conseguir la información necesaria para la ejecución del contrato siempre estuvo en cabeza de Hipsitec”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ etc. En fin, una forma de aplicar el principio de la buena fe a la relación contractual atendiendo a su función integradora, es afirmando la existencia de deberes contractuales que, aunque no han sido explicitados, se integran a la obligación principal declarada en el contrato o a su propósito práctico, como es el caso del deber de información contractual.

El deber de información consiste en dar noticia, informar, hacer saber a la contraparte de las circunstancias, cualidades y situaciones de hecho sobre el objeto del contrato, el contenido y los efectos de este, entre otros elementos, que permiten dentro del periodo precontractual, la determinación de la decisión de contratar en las condiciones que permitan satisfacer los propios intereses de los contratantes, como también la subsiguiente ejecución del contrato orientado al cumplimiento debido de las obligaciones a cargo, bajo los postulados de buena fe.

Así las cosas, las reglas de conductas emanadas del principio se traducen en distintos de deberes específicos de hacer o no hacer, que deberán ser cumplidos durante todo el iter contractual; deberes estos dentro de los cuales encontramos el deber de información que recae sobre las partes contratantes, en el que no valen elementos abstractos, indeterminados y subjetivos, sino todo lo contrario, un comportamiento que debe valerse de elementos precisos e implícitos en las relaciones contractuales, los cuales intentaremos esbozar en el presente escrito”135.

Así las cosas, mediando -aunque de distintas maneras- la manifestación de ambas partes sobre su voluntad de suministrar la información requerida para la ejecución del Contrato -consideración acorde con el perfil profesional que las acompaña en la actividad vinculada al objeto contractual-, e involucrando el deber de conducta que para las dos contratantes deriva de la buena fe en la ejecución negocial, en el sentir del Tribunal se impone concluir que el deber -y obligación, por existir pacto directo- de obtención y suministro de información estaba radicado en cabeza de las dos contratantes, matizada para cada una en función de la posibilidad o cercanía objetiva que pudiera tenerse en relación con los datos específicos requeridos, variable que incluye no perder de vista el hecho de que AQSUR tenía la condición de Operador de los acueductos de los municipios de Manatí y Candelaria cuyos Planes Maestros eran objeto del Contrato de Consultoría 006. 4.5.4.2 Los informes mensuales presentados por HIPSITEC.

La remisión de informes mensuales de ejecución constituía una obligación de HIPSITEC, pactada en la cláusula octava, numeral 7, del Contrato de Consultoría 006. De conformidad con los hechos relacionados en la demanda reformada, y las pruebas aportadas por HIPSITEC respecto de cada uno de ellos136, se advierte que la Convocante cumplió esta obligación, sin que, en sentido opuesto, exista confrontación material concreta de AQSUR en este tópico, pues la Convocada, al contestar los hechos en cuestión no niega haber recibido los referidos informes, ni alude a haber manifestado en su momento algún tipo de reparo material sobre el contenido de los mismos, hasta el punto que las invocaciones que hace se refieren a otros aspectos de la ejecución contractual; a manera de mera ilustración, AQSUR afirma en la contestación: “NO ES CIERTO.

La Parte Convocante se limita a hacer consideraciones jurídicas subjetivas que por demás son erradas y carecen de sustento probatorio. …Los informes de avance son inanes, teniendo en cuenta que la entrega de la Fase III fue extemporánea y sumamente deficiente, lo cual se demostrará en el proceso, por lo cual no es cierto que Hipsitec haya cumplido con la entrega de los planes maestro a AQsur.” (respuesta al hecho 187).

Para el Tribunal es claro, en consecuencia, que se encuentra suficientemente probado, documentalmente, que la obligación de la Contratista, pactada en el numeral 7. de la 135 Carlos Alberto Chinchilla Imbert, “El deber de información contractual y sus límites”, en Revista de Derecho Privado, Num 21, Universidad Externado de Colombia, 2011, p.p. 329 y 330. 136 En mayo 31 de 2019 presenta primer informe (mayo 2019), hecho 86, prueba documental 23; en julio 1 de 2019 presenta segundo informe (junio 2019) hecho 94, prueba documental 30; en septiembre 3 de 2019 presenta informe de julio y agosto 2019, hecho 105, prueba documental 37; en octubre 11 de 2019 presenta informe de septiembre 2019, hecho 111, prueba documental 40; en noviembre 7 de 2019 presenta informe de octubre 2019, hecho 112, prueba documental 40; en diciembre 10 de 2019 presenta informe de noviembre 2019, hecho 116, prueba documental 46; en enero 13 de 2020 presenta informe de diciembre 2019m hecho 123, prueba documental 52; en febrero 10 de 2020 presenta informe de enero 2020, hecho 130, prueba documental 57; en marzo 30 de 2020 presenta informe de febrero y marzo 2020, hecho 187, prueba documental

79. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ cláusula octava del Contrato de Consultoría 006, puede tenerse por cumplida, según se acaba de reseñar. 4.5.4.3 La entrega de las Fases I y II. Como quedó reseñado en la determinación del contenido convencional relevante efectuado por el Tribunal, la cláusula “SEGUNDA”, que alude a los “ALCANCES DEL OBJETO” del Contrato, en términos coincidentes con lo señalado en la Oferta, indica que dicho objeto comprende la ejecución de tres Fases (I, II y III), descritas individualmente en punto a los tópicos que abarcaban -su alcance-, las dos primeras sucesivas entre sí y de alguna manera preparatorias de la tercera, referida ésta, propiamente, al “Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de los Municipios de Manatí y Candelaria”.

A su vez, la cláusula “TERCERA” se refiere a los “PRODUCTOS ENTREGABLES” en cada una de las mencionadas Fases. Conviene recordar que el parágrafo de la citada cláusula tercera estipula que, para todos los efectos, la Oferta presentada por HIPSITEC hace parte integral del Contrato, vía a través de la cual se incorpora el cronograma de ejecución en ella plasmado, el mismo que, como es natural, incluía los tiempos concernientes a cada una de las Fases de ejecución: la entrega de la Fase I debía realizarse en la cuarta semana del tercer mes; la de la Fase II estaba prevista para la segunda semana del séptimo mes 7.

También es pertinente rememorar que la Fase I estaba referida a la “Descripción, diagnóstico y modelación de las condiciones técnicas operativas existentes en los sistemas de acueducto y alcantarillado de los Municipios de Manatí y Candelaria”, y que el producto entregable consistía, directamente, en un “Informe” contentivo de tales componentes, con inclusión de los soportes necesarios para su elaboración (levantamientos topográficos, análisis de aguas, informes de patología estructural).

Está acreditado en el proceso que HIPSITEC entregó el informe relativo a la Fase I, y que lo hizo el 9 de agosto de 2019; que el 15 de agosto de 2019, 6 días después del envío de HIPSITEC, AQSUR descargó los documentos enviados por la Convocante; que el 2 septiembre de 2019, por correo electrónico, HIPSITEC le manifiesta a AQSUR que está a la espera de comentarios en relación con la Fase I para subsanar o modificar lo que fuera conveniente; que, nuevamente, el 10 septiembre siguiente HIPSITEC envía correo electrónico a AQSUR preguntándole cuándo pueden enviar las posibles observaciones existentes referentes a los documentos de la Fase I; que se encuentran muchos otros correos que dan cuenta de la relación amable y sin diferencias entre las dos partes en relación con la Fase I y la entrega de su producto137.

No se encuentra pronunciamiento de AQSUR que exprese inconformidad o reparo con la fecha de entrega del producto resultado de la Fase I, ni con su contenido. De otro lado, la Fase II estaba referida al “Análisis y presentación de alternativas de proyectos de inversión asociados a los sistemas de Acueducto y Alcantarillado de los Municipios de manatí y Candelaria”, y el producto entregable consistía en la “Definición, análisis y selección de alternativas de actuación: Se aportará la modelación hidráulica de los diferentes componentes de los sistemas de ambos municipios, contemplando la Implantación de las alternativas estudiadas, así como los soportes necesarios para su desarrollo (estudios de suelo, eléctricos, etc.)”.

En relación con la Fase II igualmente consta en el expediente que el 13 de diciembre de 2019, mediante correo electrónico con enlace WeTransfer, HIPSITEC entregó a AQSUR la Fase II del Contrato; que en esa misma fecha AQSUR -correo de Francisco Ríos a Débora Mencía- confirmó la recepción del enlace, indicando que “( ) me llegó el transfer, esta semana lo reviso”; que el 13 de enero de 2020 HIPSITEC envía a AQSUR el informe de avance de diciembre de 2019 y le pregunta si tiene comentarios respecto de la entrega de la fase II, lo que, en esa misma fecha, el Director de Operaciones de AQSUR solicitó que le enviaran nuevamente los “documentos del 13 de diciembre” (documentos de la Fase II”), por cuanto, manifiesta, en el correo 137Pruebas denominadas “34.

Correo del 15082019 de We Transfer a Hipsitec Constancia descarga Fase I Candelaria”, “35. Correo del 15082019 de We Transfer a Hipsitec Constancia descarga Fase I Manati”, “44. Correo del 14112019 de AQsur a Hipsitec”, “45. Correo del 18112019 de Hipsitec a AQsur”, “45.1 191118 PM Manati y Candelaria Fases I y II”, “46. Correo del 10122019 de Hipsitec a AQsur”, “46.1 07 Informe avance PM Manati y Candelaria (Nov. 19)”, “47.

Correo del 10122019 de AQsur a Hipsitec”, “48. Cadena de correos del 5 y 10 del 122019”, “49. Correo del 11122019 de AQsur a Hipsitec”, todos en la subcarpeta “5. Pruebas documentales” dentro de la subcarpeta “Anexos” perteneciente a la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo dentro de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ electrónico respectivo “me falló la descarga y después parece que había expirado el tiempo de esta”138. Al margen de la poco acuciosa conducta de AQSUR, no se encuentra evidencia de que, en la época de los hechos, la Convocada haya expresado inconformidad o reparo en relación con la fecha de entrega del producto resultado de la Fase II, ni con su contenido.

El panorama fáctico descrito, probado en el proceso, permite al Tribunal concluir que respecto de la ejecución contractual, lo relativo a las Fases I y II advierte que, en términos generales, hubo cumplimiento de las obligaciones contractuales asociadas a tal etapa de desarrollo del objeto social pues, al margen de la posibilidad de discutir sobre si pudo existir o no alguna demora en la fecha de entrega de los productos propias de cada una de tales Fases, lo que a su vez involucra consideraciones sobre la determinación de la Fecha de Inicio del plazo de ejecución -a lo que ya se ha referido el Tribunal- y de la no fluidez en el suministro de la información -de la que AQSUR no puede desprenderse-, lo cierto es que la conducta de HIPSITEC en este frente específico no fue objeto de reproche formal ni material, ni en punto a la temporalidad de la entrega, ni en cuanto al contenido técnico de los productos entregados.

Y, en cambio, recuérdese que el 2 de abril de 2020 se emitió, al interior de AQSUR, un correo que pone de presente el cumplimiento de HIPSITEC en punto a las referidas Fases I y II, ya reseñado en su contenido literal líneas atrás. 4.5.4.4 La entrega de la Fase III. Conforme se ha señalado, la cláusula “SEGUNDA” de Contrato de Consultoría 006, que alude a los “ALCANCES DEL OBJETO” del mismo, indica que dicho objeto comprende la ejecución de tres Fases (I, II y III), la tercera de las cuales es la atinente, propiamente, al “Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de los Municipios de Manatí y Candelaria”, cuyo “PRODUCTO ENTREGABLE”, al decir de la cláusula “TERCERA”, consistía en el “1.

Documento definitivo del Plan Maestro de los sistemas de acueducto y alcantarillado de los municipios de Manatí y Candelaria (uno para cada municipio), incluyendo: memorias de cálculo y diseño de cada una de las especialidades involucradas en la elaboración del Plan Maestro; Planos en medio físico y magnético de todas las obras especificadas en el diseño; cálculo de cantidades y elaboración de presupuesto detallado de todas las obras que especifiquen los diseños y cronograma de ejecución de las obras”, junto con un “2.

Análisis Financiero para el desarrollo del Plan Maestro y las posibles fuentes de financiación para la ejecución de las obras allí contempladas”. Está acreditado en el proceso que HIPSITEC entregó el 22 de abril de 2020 la primera versión de los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado de los Municipios de Manatí y Candelaria, objeto esencial de la Fase III.

Se trata de la que se ha denominado como “Versión 0”, para diferenciarla de otra entregada posteriormente, el 5 de agosto del mismo 2020, que se ha denominado “Versión 1”, todo en el contexto secuencial de los acontecimientos ocurridos entre marzo y agosto de ese año, descritos con suficiente detalle en acápite anterior de esta providencia. En relación con el contenido y la apreciación desde lo técnico de los Planes Maestros entregados -Versión 0 y Versión 1-, HIPSITEC presentó dos dictámenes de parte rendidos por el Ingeniero Mauricio Javier Altahona Colpas, uno por su propia iniciativa probatoria, rotulado como experticia en Ingeniería Sanitaria y Ambiental, de fecha 27 de abril de 2022, y otro por la vía de dictamen de contradicción, radicado el 5 de julio del mismo año, para confrontar el que, a su turno, aportó AQSUR, que luego se reseñará139.

En los dos dictámenes rendidos por el perito Mauricio Javier Altahona Colpas se presentan las mismas conclusiones. Específicamente, en el dictamen aportado por HIPSITEC, fechado 27 de abril de 2022, denominado “DICTAMEN PERICIAL EN INGENIERÍA SANITARIA Y AMBIENTAL”, el experto, después de esbozar de manera general el objetivo de su dictamen, así como la información -documentos y personas- consultada para su elaboración, centra su atención en el desarrollo de dos apartes principales: “3.1.

ANÁLISIS DE LAS OBSERVACIONES PRESENTADAS POR AQSUR EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO” y “3.2. ANÁLISIS Y RESPUESTA A PREGUNTAS ELEVADAS POR LOS ABOGADOS DE HIPSITEC LATAM EN EL PROCESO”. 138 Pruebas denominadas “50. Correo del 13122019 de We Transfer a Hipsitec”, “51. Correo del 13122019 de AQsur a Hipsitec”, y “52. Correo del 13012020 de Hipsitec a AQsur”, todos en la subcarpeta “5.

Pruebas documentales” dentro de la subcarpeta “Anexos” perteneciente a la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo dentro de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. 139 Pruebas denominadas “2022-04-27 Dictamen pericial ingeniería sanitaria y ambiental”, y “2022-07-05 Dictamen de contradicción”, ubicados en la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Y en la parte final formula diversas conclusiones con base en el análisis adelantado a lo largo de su pronunciamiento técnico, llamado a “(…) analizar las observaciones presentadas por AQsur en la ejecución del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, suscrito entre Hipsitec Latam, S.A.S. y Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. (…)”; de las anunciadas conclusiones, el Tribunal considera pertinente destacar, a manera de síntesis frente a lo debatido en este proceso, las siguientes: • “Lo entregado por Hipsitec cumple con lo contratado, y con el detalle de los requerimientos pactados en el Contrato de Consultoría No. 006 de 2019 y en especial con lo recogido en su “CLÁUSULA TERCERA- PRODUCTOS ENTREGABLES (…)”. • “Lo entregado por Hipsitec cumple con las exigencias y requerimientos normativos, con especial mención al ‘Reglamento Técnico para Sistemas de Abastecimiento de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS 2000) Resolución No. 1096 del 17 de noviembre de 2000’ y a la ‘Resolución 330 del 8 de junio del 2017, por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS y se derogan las resoluciones 1096 de 2000, 0424 de 2001, 0668 de 2003, 1459 de 2005, 1447 de 2005 y 2320 de 2009’, entre otros (…)”. • “Lo entregado por Hipsitec cumple completamente con el propósito para el cual fue preparado (…)”. • “Como resultado del análisis y respuesta a las preguntas elevadas por los abogados de Hipsitec, se extrae la existencia de los siguientes pendientes: (i) diseño a nivel de detalle de las válvulas de purga y ventosa;

(ii) presentación de tres (3) cotizaciones para todos los suministros de equipos y materiales, sí se observa la existencia de cotizaciones, quedando pendiente en algunos casos complementar su número; (iii) falta de sondeos en el casco urbano de Candelaria, en este caso se trata fundamentalmente de obras de sustitución/renovación de tuberías existentes, por lo que el suelo en dicha zona se encuentra modificado, siendo sus condiciones geotécnicas las dadas por la sección de relleno adoptada en las obras de instalación de la tubería original, dato que se puede extraer del proyecto de ejecución de las obras previas (año 2013);

(iv) falta de complementación de los sondeos realizados en el caso urbano de Manatí, sin que la campaña realizada fuese observada por AQsur; (v) falta de firmas en los documentos, hecho previsto para el recibo a satisfacción por parte del citado contratante de los entregables, tal y como viene siendo práctica habitual en el sector de la ingeniería y consultoría, siendo sustentado al momento de la presentación por medio de los memoriales de responsabilidad correspondientes a cada especialidad;

(vi) cálculos del efecto dinámico del agua almacenada en el tanque de Las Compuertas; (vii) análisis desagregado del AIU empleado en el presupuesto; (viii) análisis discriminado del porcentaje de interventoría empleado en el presupuesto140. Los pendientes señalados no se consideran de especial relevancia e incidencia en el global de los PPMM.

(…)”. • “Conclusión de todo lo expuesto, se reitera, lo entregado por Hipsitec cumplía con lo pactado y la ley, y no pierde su idoneidad o aptitud por ninguno de los reparos que se pudieran hacer en su contra varios años después”141. Ahora bien: resulta pertinente destacar que en el dictamen pericial de contradicción elaborado por el mismo perito Altahona, éste reitera sus conclusiones en términos casi idénticos a los presentados en su otro dictamen -recién referenciado- tras “(…) suscrito entre Hipsitec Latam, S.A.S. y Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P (…)”. 140 En relación con la existencia de los “pendientes” identificados por el perito Altahona, se advierte la inclusión en el “CONTRADICTAMEN PERICIAL EN INGENIERÍA SANITARIA Y AMBIENTAL” de un numeral adicional, así: “(ix) falta de complementación del cálculo estructural del tanque elevado de Carreto con la inclusión de la verificación de los movimientos sísmicos para el umbral de diseño, según se establece en el capítulo A.12 de la NSR10”. 141 Páginas 372 a 374 del dictamen. de 2022, en relación a la ejecución del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, su ’Dictamen Pericial en Ingeniería Sanitaria y Ambiental’, de fecha 27 de abril analizar las observaciones presentadas por el Ing.

José Luis Mora Narváez dentro de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ En la misma línea de expresar una opinión técnica favorable al contenido de la gestión desplegada por HIPSITEC, consta en el proceso el concepto emitido por la Asociación Colombiana de Ingeniería Sanitaria y Ambiental -ACODAL -142, en cabeza del ingeniero Luis Fernando Ramos como Coordinador Técnico143.

ACODAL, que se presenta como una entidad que agremia al sector de agua y saneamiento básico y se desempeña como cuerpo consultivo del gobierno en materia de ingeniería sanitaria y ambiental, rindió concepto técnico en octubre de 2020 sobre el objeto y alcance del Contrato de Consultoría 006 de 2019, con relación a sí la documentación entregada por HIPSITEC a AQSUR como Planes Maestros de los Municipios de Candelaria y Manatí cumple lo contratado, para lo cual aborda el análisis de cada Plan Maestro, de forma independiente según su propia manifestación, teniendo en cuenta las cláusulas pertinentes del Contrato y la propuesta presentada por la Convocante.

Concluyó: • “Los informes entregados, a Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P., CUMPLEN con lo previsto dentro del Alcance y los Entregables del Contrato y en la oferta presentada por Hipsitec Latam S.A.S.”. • “Las estimaciones y cálculos responden a la normatividad vigente, en especial en lo pertinente a la Resolución 0330 del Ministerio de Vivienda”. • “Las modelaciones hidráulicas se plantean en los programas indicados en la oferta y responden a las condiciones previstas en la regulación y normatividad vigente”. • “El planteamiento de alternativas utiliza la metodología propuesta en la oferta para la priorización y elección de tecnologías a implementar”144.

AQSUR, por su lado, también en ejercicio de su iniciativa probatoria, presentó el dictamen pericial en Ingeniería Sanitaria y Ambiental rendido por el Ingeniero José Luis Mora Narváez, de fecha 27 de abril de 2022, el cual, como en forma explícita lo manifestó el perito en el interrogatorio que rindió dentro del trámite (artículo 228 del CGP),versó exclusivamente sobre lo entregado por HIPSITEC, como Fase III, el 22 de abril de 2020, es decir, la llamada Versión 0 de los Planes Maestros, y las Fases I y II que la precedieron, sin hacer pronunciamiento alguno, porque AQSUR no lo incluyó como tema de estudio, en relación con el producto entregado el 5 de agosto del mismo 2020 -la Versión 1-.

En opinión del perito Mora Narváez, en concordancia con lo contenido en la oferta de servicios presentada por HIPSITEC, el contrato de Consultoría No. 006 de 2019 y las normas técnicas que regulan la realización de esta clase de diseños de proyectos en el territorio nacional, se concluye: “- Los productos entregados en las distintas tres (3) fases que comprenden el alcance de las obligaciones contractuales del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, éstos no cumplen con la realización de todas las actividades descritas en el alcance de la oferta de servicios presentada por la empresa HIPSITEC LATAM S.A.S. y lo exigido por las normas técnicas, a saber por ejemplo, no se evidencia la realización de ensayos de laboratorio para determinar la calidad del agua cruda, agua potable y las aguas residuales (primer párrafo página 20 y último párrafo página 23 de la oferta de servicios presentada); no se articulan de manera completa y congruente la elaboración de la consultoría con las normas estipuladas en los planes de ordenamiento territorial ni la estipuladas en el plan de gestión del riesgo (ley 1523 de 2012); en la topografía no se evidencia la materialización de mojones en las estructuras diseñadas para el replanteo de los diseños en la etapa de construcción de las obras (paso 3 artículo 22 Resolución No. 0330 de 2017); no se evidencia la realización de investigaciones, pruebas y ensayos de ingeniería apropiados que determinaran adecuadamente la capacidad limitante, parámetros y criterios de diseño en la etapa de Diagnóstico de la infraestructura de acueducto y alcantarillado; no se plantearon las alternativas para cada componente y/o sistema, ni se evaluaron de manera ponderativa y/o técnico-económica y ambiental y social para la selección de la alternativa 142 Prueba denominada “10.

Concepto técnico PMAA Candelaria y Manatí ACODAL” ubicado en la subcarpeta “Anexo – descorre traslado excepciones” perteneciente a la carpeta “2022-01-12 Descorre traslado de excepciones y objeción al juramento estimatorio” todo dentro de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. 143 Quien, además, rindió testimonio en el proceso en diligencia realizada el día 13 de junio de 2022 (ver acta “2022-06-13 Testimonio de Luis Fernando Ramos” en la carpeta “4-Actas y providencias del tribunal”. 144 Página 20 del documento.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ más viable en cada componente y/o sistema (artículo 14 Resolución No. 0330 de 2017). - Dando alcance a lo anterior, los productos entregados no cumplen con la integralidad de las normas técnicas aplicables a los proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, en especial como ejemplo, las memorias de los diseños y planos eléctricos no se ajustan al Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas; la topografía no cumple de manera integral con lo indicado en el segundo párrafo del Paso 3 del artículo 22 de la Resolución No. 0330 de 2017 (RAS-2017); no se consideró por parte del consultor el análisis de lo indicado en la Resolución CRA No. 00258 de 2011, que fija los objetivos de calidad de los vertimientos líquidos a la cuenca del Canal del Dique¸ no se plantearon las alternativas para cada componente y/o sistema, ni se evaluaron de manera ponderativa y/o técnico-económica y ambiental y social para la selección de la alternativa más viable en cada componente y/o sistema (artículo 14 Resolución No. 0330 de 2017). - Los productos entregados deben ser corregidos de acuerdo con las observaciones anteriores para que puedan ser formulados los proyectos en la metodología adoptada por el mecanismo de Ventanilla Única del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y/o la formulación del proyecto para su estudio en el mecanismo de viabilización del Departamento del Atlántico, dado que los productos entregados no cumplen con la integralidad de las normas aplicables en los diseños del sector de agua potable y saneamiento básico ni con los requisitos exigidos por esta entidades para su estudio y análisis y otorgamiento de concepto técnico favorable para una eventual asignación de recursos financieros para la cofinanciación del plan de obras e inversiones a corto, mediano y largo plazo resultantes de los planes maestros de acueducto y alcantarillado.

(…) - En virtud de lo anterior, la empresa HIPSITEC LATAM S.A.S. incumplió de manera taxativa con la ejecución del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, por lo que dando cumplimiento a un debido proceso la empresa AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. tiene la facultad de aplicar las cláusulas décima cuarta y décima quinta del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, acotando que en la actualidad se viene surtiendo el trámite establecido en la cláusula décima sexta en cabeza de HIPSITEC LATAM S.A.S. contra AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P”145.

Ya se ha dicho que AQSUR considera que hubo incumplimiento grave del Contrato por parte de HIPSITEC ya que, además de no cumplir con los tiempos en los cuales debían suministrarse los entregables de cada Fase, ellos no fueron presentados en forma completa y no correspondían a las condiciones contractuales acordadas, por lo que se presentaron observaciones sobre cada una de las inconformidades, señalando que las modificaciones efectuadas por HIPSITEC jamás subsanaron “en debida forma los defectos anotados”.

Y manifiesta que el grave incumplimiento de HIPSITEC la obligó, por la fuerza de las cosas, a contratar con terceros para que ejecutaran todas las etapas de los Planes Maestros, así como a contratar una interventoría técnica a los estudios y diseños asociados a los mismos. En estos puntos basa su defensa a la demanda inicial presentada por HIPSITEC y se fundamenta la demanda de reconvención que dirige a su contraparte.

HIPSITEC, por su parte, considera que cumplió con la totalidad de las obligaciones a su cargo, puesto que atendió la totalidad de las observaciones elevadas por AQSUR y entregó cabalmente los productos de las Fases I, II y III, lo que incluye la entrega de los Plan Maestros objeto del Contrato de Consultoría 006. Considera el Tribunal, conforme a los derroteros señalados en los artículos 226 y 232 del Código General del Proceso146, que el dictamen pericial elaborado por el Ingeniero 145 Páginas 75 a 77 del dictamen. 146 Dispone el inciso quinto del artículo 226 que “Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Altahona muestra información que apunta a sustentar adecuadamente sus conclusiones, especialmente relevantes en cuanto involucran el producto representado en la llamada Versión 1 de los Planes Maestros, afirmando por vía de conclusión, como ya se reseñó, que los documentos entregados por HIPSITEC sí cumplen tanto con lo pactado en el Contrato de Consultoría como con lo requerido según las Normas Técnicas aplicables, cuestiones que igualmente trató en el interrogatorio que atendió en la fase de contradicción de la experticia, y que en su contenido principal coinciden con las apreciaciones vertidas en el “CONCEPTO TÉCNICO” preparado por ACODAL, según las cuales -rememórase- “Los informes entregados a AQSur cumplen con lo previsto dentro del alcance y los entregables del contrato y en la oferta presentada por Hipsitec” y “Las estimaciones y cálculos responden a la normatividad vigente, en especial a lo pertinente a la Resolución 0330 del Ministerio de Vivienda”.

En esta línea de argumentación debe señalar el Tribunal que la idoneidad técnica del perito Altahona no puede entenderse afectada por cuenta de haber sido investigado por la Fiscalía 43 Anticorrupción por prevaricato por acción y omisión, en su condición de Secretario de Desarrollo Territorial (Secretario de Obras y de Planeación) del Municipio de Puerto Colombia, cuyo plan de Ordenamiento Territorial fue declarado nulo por no cumplir los requisitos de ley, “lo cual evidencia que no era la persona experta e idónea en acreditar si Hipsitec cumplió o no cumplió con la consultoría técnica para la cual fue contratada, conforme al artículo 226 de C.G.P.”.

Desde la perspectiva del panel arbitral, el perito Altahona suministró explicaciones razonadas y admisibles, suficientes para descartar la descalificación propuesta por la Convocada, descalificación que, por ende, tampoco puede predicarse de las experticias que rindió a instancias de la Convocante. En efecto, en la audiencia de contradicción de los dictámenes periciales que elaboró, el Ingeniero Altahona manifestó que desde enero de 2016 hasta agosto de 2018 se desempeñó como Secretario de Desarrollo Territorial (de Obras y Planeación) de Puerto Colombia, indicando que en dicho cargo debía desempeñar la supervisión y seguimiento de contratos realizados por la administración, así como la revisión de los proyectos, las certificaciones de uso de suelo y de medio ambiente, funciones que, en palabras del declarante, eran equivalentes a las de una Curaduría. A la pregunta del apoderado de AQSUR sobre si el POT de Puerto Colombia tuvo alguna investigación penal o administrativa, declaró que se realizó una investigación al Alcalde del momento y a los trece concejales por la implementación del Plan Básico de Ordenamiento Territorial (POT) de una de las localidades, y que en dicha actuación él también fue investigado por parte de la citada Fiscalía 43 de la Unidad de delitos Anticorrupción, respecto de lo cual expresó que fue absuelto totalmente e informó que actualmente no tiene ninguna investigación ni condena en su contra en la Fiscalía, la Procuraduría o la Contraloría. Atendiendo preguntas realizadas por el apoderado de AQSUR, el Ingeniero Altahona reconoció que el POT fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo por no contar con algunos requisitos de ley, al no tener estudio de riesgo a nivel de detalle y por falta de ciertas socializaciones, tópico específico respecto del cual afirmó que en su momento presentó un informe haciendo saber al alcalde estos aspectos antes de que se implementara, documento que fue allegado a la Fiscalía en el curso de la investigación penal.

Y debe señalar el Tribunal, igualmente, que es admisible la consideración del concepto elaborado por ACODAL, en los términos en que fue presentado como prueba documental, apreciado también siguiendo los criterios propios de la sana crítica y el conjunto del acervo probatorio arrimado el expediente, susceptible de contradicción por las vías que AQSUR estimó pertinentes, incluida la participación en la prueba testimonial pedida y practicada en cabeza de quien ejerció la función como “Coordinador Técnico” en su elaboración, el Ingeniero Luis Fernando Ramos, a quien se tuvo ocasión de interrogar con amplitud sobre el trabajo efectuado.

Además, necesariamente debe poner de presente el Tribunal, que los análisis y conclusiones de las pruebas de perfil técnico que vienen de mencionarse no fueron integralmente rebatidas por AQSUR, pues, dejando por un momento de lado lo que advierte el dictamen de parte que aportó, elaborado -como se dijo y reseñó- por el mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones”.

Y a voces del artículo 232, “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Ingeniero José Luis Mora Narváez, sobre observaciones y/o deficiencias del producto entregado por HIPSITEC el 22 de abril de 2020 -la Versión 0-, está claro y confirmado por el propio perito en su declaración, que su opinión no versó sobre el producto entregado el 5 de agosto del mismo año -la Versión 1-, elemento fáctico cuya relevancia ha destacado el Tribunal, en los términos expuestos en la reseña de los sucesos acaecidos entre los meses de marzo y agosto del citado año. Así las cosas, resulta de recibo considerar que el dictamen de parte aportado por AQSUR de alguna manera confirma la apreciación del Tribunal en punto al cumplimiento defectuoso de HIPSITEC mirado en relación con la entrega de la Versión 0, pero sin perder de vista que, dado el alcance que se decidió otorgarle, no involucró la confrontación relativa a la Versión 1, que se ubica en el campo de los acontecimientos posteriores indicados, de los cuales, conforme a lo dicho, no se puede sustraer el Tribunal.

Por otra parte, como mención complementaria en relación con la entrega de los productos, especialmente de los Planes Maestros -Fase III-, es oportuno hacer una breve reseña de algunas declaraciones recibidas en la etapa probatoria del proceso, tomando en consideración el perfil funcional y de conocimiento de quienes las rinden. La representante legal de HIPSITEC, Danielle Pumarejo, en línea con la posición esgrimida por la Convocante, declaró que los productos entregados a AQSUR, correspondientes a las tres Fases, cumplían lo contratado; manifestó que la entrega de los productos correspondientes a las dos primeras Fases se efectuó sin observaciones ni comentarios por parte del supervisor del contrato.

Al efectuarse la entrega de la Fase I se solicitó a la supervisión del contrato manifestar si tenía observaciones, sin obtener ninguna respuesta de su parte, lo que los llevó a concluir la aceptación del producto, continuando con la entrega de los productos de la Fase II, presentada a mediados de diciembre de 2019; en enero de 2020 el supervisor del contrato manifiesta que no había podido descargar el documento contentivo de estos pues el enlace de envío estaba caducado, lo que lleva a HIPSITEC a enviarlo de nuevo en enero de 2020, sin obtener observación alguna al respecto.

Sobre la entrega de los productos de la Fase III declaró que, a pesar del tema de la pandemia, que les extendió los plazos de entrega, lo presentaron en abril de 2020, pero solo en junio AQSUR formuló las observaciones, señalando que AQSUR siempre fue extemporánea en su retroalimentación. El representante legal de AQSUR, Francisco Ríos, declaró que AQSUR revisó la entrega de los Planes Maestros efectuada el 22 de abril de 2020 y luego los remitió a ARESUR en julio de 2020; y a ante pregunta formulada por el apoderado de HIPSIEC respecto al procedimiento o trámite de revisión que hizo AQSUR sobre los Planes Maestros de Manatí y Candelaria previo a entregarlos a ARESUR el 16 de julio de 2020, manifestó que todos los documentos, tanto en la fase en que fueron entregados como en los avances que se hacían, se iban revisando, mes a mes, según las entregas, y hablando con la ingeniera encargada para que hiciera las modificaciones o cambios que necesitaba para mejorar.

Con esos ajustes se entregaron a ARESUR. Antes de la entrega a ARESUR se hacía la revisión técnica. Esta narrativa -proveniente de un vocero autorizado de AQSUR- pone de presente, a manera de visión general, la ausencia de deficiencias significativas en la actividad desarrollada por HIPSITEC. Yair Sierra, Ingeniero sanitario y ambiental con 14 años de experiencia, quien trabaja en Aguas de la Península y actuó como revisor designado por AQSUR para evaluar la Versión 0 de los Planes Maestros y su componente técnico -señaló que a él solo le entregaron lo correspondiente a la Fase III-, declaró que en su informe indicó que lo recibido no cumplía y señaló las observaciones que habría que entrar a subsanar.

Ante una pregunta formulada por el apoderado de HIPSITEC respecto a sí ARESUR dijo en algún momento que “esto definitivamente no sirve, descártenlo y vuelvan a empezar unos planes maestros nuevos” o si hizo observaciones para atender, manifestó: “Bueno, ARESUR hizo observaciones, observaciones para que fueran subsanadas”. Y más adelante declaró:”… yo entiendo que eran observaciones para que Hipsitec pues las subsanara, o sea trabajara por resolverlas (…)”.

Luego declaró que las observaciones permitían seguir adelante con los diseños, al tiempo que se trabajaba para subsanarlas. Destaca el Tribunal, en especial por el perfil y vinculación profesional del declarante, que la narración que se ha sintetizado muestra, más allá de si le asistía o no la razón TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ respecto de todas las observaciones que efectuaba147, que los reparos no serán de nivel técnico especialmente significativo, menos insuperables; que eran en general subsanables, y que se avanzaba en esa dirección. A juicio del Tribunal, deben destacarse algunos pasajes de la declaración de Luis Eduardo Manjarrés, quien se desempeñó como representante legal suplente de HIPSITEC en 2018 y, posteriormente, en 2020-2021 como representante legal de AQSUR, aclarando él que al asumir la representación legal de ésta última, el Contrato de Consultoría estaba finalizando su plazo contractual y que en el tiempo transcurrido entre agosto de 2018 (cuando finaliza su vinculación con HIPSITEC) y el 2020 (momento de su vinculación con AQSUR) no tuvo ninguna injerencia ni en relación con el presente proceso, ni en lo referente al aludido Contrato.

El Ingeniero Manjarrés declaró que al asumir su cargo en AQSUR recibió una factura de cobro de HIPSITEC por la ejecución de los Planes Maestros, la cual fue objetada por él ya que no le habían pasado ningún documento que acreditara la ejecución del Contrato; por este motivo -dijo- llevó el tema a los accionistas de la empresa, entre los que se encuentran Naunet y Aguas de Valencia; su consulta la efectuó a los accionistas de Naunet, empresa representada legalmente por Pierre Pans.

Explicó que presentó su consulta a ésta por cuanto, como representante legal de AQSUR, suscribió un contrato de prestación de servicios con Naunet para que esta sociedad efectuara la parte administrativa, financiera, de tesorería, ingeniería y tema jurídico. Manifestó que en ese momento Pierre Pans y Francisco Olmos (propietario de Hipsitec), que estaban en negociaciones por la venta de Naunet, decidieron la manera cómo se entregaba la ejecución de los Planes Maestros; ante esto, Pierre Pans concedió un plazo para la entrega de los Planes Maestros de Manatí y Candelaria.

Con base en esto, AQSUR entregó a la parte de ingeniería de Naunet para que revisara los Planes Maestros y “se encontraron unas observaciones, como es normal en este tipo, en la ejecución de todo tipo de contratos”, las cuales se le remitieron a HIPSITEC para su “corrección, o para su análisis y comentarios”. Igualmente, por directriz de Pierre Pans, me instruyó para que dichos Planes Maestros le fueran entregados a la empresa ARESUR y a la Gobernación del Atlántico, en cumplimiento de las obligaciones contractuales que tenía AQSUR con ARESUR.

La Gobernación del Atlántico presentó varias observaciones de forma y un tanto de fondo sobre los productos propios de la ejecución del Contrato, las cuales fueron remitidas a HIPSITEC. Estas incluían o implicaban la ejecución de unos trabajos; en eso se centró la discusión entre HIPSITEC, AQSUR y Naunet. Declaró que Pierre Pans discutió el tema con Francisco Olmos y le manifestó que habían logrado un acuerdo con HIPSITEC para que ellos ejecutaran las observaciones.

Sin embargo, al parecer, a las pocas semanas “me informó el señor Pierre Pans, bajo una directriz que nos dio a mí y a la secretaria jurídica de Naunet, doctora Claudia Bahamon, que los planes maestros eran importantes para la empresa y que se había tomado la determinación de que se buscara la forma jurídica de dar por terminado el contrato, de que los planes maestros los hiciéramos nosotros, situación que en eso quedó”.

Así, Pierre Pans contrató a la firma que hoy maneja el tema por parte de Aguas del Sur. Ante pregunta del apoderado de HIPSITEC, Luis Eduardo Manjarrés aclaró la relación de la Gobernación del Atlántico con AQSUR declarando que “… una cosa es el contrato entre Aguas del Sur e Hipsitec y otra cosa es que dentro de las obligaciones que tiene Aguas del Sur con el contratante Aresur y/o Gobernación del Atlántico estaba los planes maestros”.

Declaró: “Hipsitec le entregó a Aguas del Sur un producto de acuerdo a lo que, al contrato que habían suscrito, que en ningún momento dentro de las cláusulas se exigía que debía tener el visto bueno de la Gobernación del Atlántico”. La separación de los contratos mencionados -y del contenido prestacional que ello comporta-, con independencia de que tengan algún nivel de relación, es una realidad fáctica y jurídica inocultable. 4.5.4.5 El Contrato de Interventoría No. 010 DE 2020 celebrado entre AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. AGUAS DE LA PENÍNSULA S.A. E.S.P. Como ya señaló en aparte anterior de esta providencia, con la reseña de su contenido básico en lo que interesa a este proceso, se trata de un contrato celebrado con fecha 24 de julio de 2020 entre AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A E.S.P., como contratante, y AGUAS DE LA PENÍNSULA S.A. E.S.P., como contratista, cuyo objeto consistía en la “Interventoría Técnica a los estudios y diseños de los planes maestros de acueducto y alcantarillado de los municipios de Campo de la Cruz, Manatí, 147 HIPSITEC ha sostenido que algunas no eran procedentes de cara al alcance específico de la consultoría contratada.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Candelaria y Santa Lucía incluyendo sus corregimientos, del departamento del Atlántico, en sus componentes hidráulico, estructural, electromecánico, ambiental, estudio de suelos, geotécnico y predial. La propuesta hace parte integral del presente contrato”. [ ] Parágrafo: Revisión y formulación de observaciones de los diagnósticos y diseños presentados por el consultor de los PMAA de los municipios de Candelaria, Manatí, Campo de La Cruz y Santa Lucía148”.

Respecto de este contrato, HIPSITEC argumenta que fue realizado tardíamente por AQSUR al recibir la comunicación de ARESUR del 22 de julio de 2020, sobre el incumplimiento al Contrato J-005-2017, celebrado entre las dos últimas sociedades recién mencionadas, también referenciado en acápite anterior de esta providencia, por no tener una interventoría técnica149.

Al decir de HIPSITEC, “en el Contrato de Consultoría nunca se estipuló que debía existir una revisión y aprobación de los productos entregados por HIPSITEC por cuenta de un tercero interventor. ( ) Entonces, para explicar lo que verdaderamente sucedió aquí, debe recordarse que el 22 de abril de 2020 HIPSITEC hizo entrega de la primera versión de los Planes Maestros a AQSUR, los cuales fueron a su vez entregados por AQSUR a Aresur el 16 de julio de 2020”150, de modo que “resultaba técnicamente inviable que se estableciera una especie de interventoría retroactiva frente a un servicio ya culminado y entregado”151.

Aunado a todo lo anterior, HIPSITEC reprocha que la mencionada interventoría se contratara con Aguas de la Península, toda vez que esta sociedad es filial de Naunet, empresa con la que luego AQSUR celebrara, con fecha 25 de septiembre de 2020, el Contrato de Consultoría No. 11-20 de 2020, igualmente reseñado por el Tribunal con anterioridad, mediando la existencia de vínculos societarios entre Naunet y AQSUR.

AQSUR, por su parte, se centra en resaltar la necesidad del Contrato de Interventoría partiendo del presunto incumplimiento de HIPSITEC, en particular en lo relativo a la etapa III, argumentando una ruptura en la confianza de las partes. Según el dicho de AQSUR, “Debe destacarse que la celebración del Contrato No. 010 de 2020 entre AQSUR y AGUAS DE LA PENÍNSULA S.A E.S.P, esto es, la interventoría adicional, se debió a que, tras los sendos y graves incumplimientos contractuales de HIPSITEC, en particular los relacionados con la etapa III del Contrato de Consultoría, y ante la negativa de HIPSITEC de solucionar las serias falencias de los documentos entregados, es apenas natural y previsible, que tal comportamiento descuidado de HIPSITEC levantara todo tipo de desconfianzas, situación que obligó a AQSUR a contratar una interventoría adicional, con el propósito de que esta verificara los productos entregados por HIPSITEC, pues la confianza entre las parte se había perdido por culpa de HIPSITEC”152.

En lo relativo a la situación societaria, AQSUR reconoce la relación entre Aguas de la Península y Naunet: “A su vez, Naunet S.A es titular de acciones en Aguas de la Península S.A E.S. P. (…)”153. Para el Tribunal ciertamente no pasa desapercibido que la contratación de una interventoría -externa- por parte de AQSUR en julio de 2020, en relación con el Contrato Consultoría No.006, que había sido formalizado mucho tiempo atrás, viene a producirse ya en el escenario propio de las divergencias de las partes sobre la oportunidad y el contenido de la prestación principal ejecutada por HIPSITEC -y de las conversaciones que adelantaban al respecto, como se reseñó-, en cualquier caso posterior al vencimiento del pazo pactado en dicho Contrato, el cual, valga recordar, lo que preveía en esa materia, consignado en la cláusula décima tercera, con el rótulo de “SUPERVISIÓN”, era que “la contratante [AQSUR] designa como interventor del presente contrato al DIRECTOR DE OPERACIONES DE AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P.”154. 148Cláusula 1 del contrato No. 010 de 2020. 149 La Cláusula XV.2 del contrato No J-005-2017 “La construcción de las obras, tendrá una interventoría técnica, administrativa y financiera para la ejecución del Plan de Obras de Inversiones en los montos anuales a que se compromete ejecutar el OPERADOR y que se incorporan en el Contrato de Operación ( ) serán contratadas por el operador con terceros con sujeción a las reglas de supervisión y las establecidas en el contrato”. 150 Reforma de la demanda arbitral.

Núm. 355 y 356. 151 Ibid. Hecho 364. 152 Contestación a la demanda reformada, página 82. 153 Página 116. 154 A la celebración de este contrato de interventoría se refieren los hechos 362 y 363 de la demanda principal reformada y 249 y 250 de la demanda de reconvención, y sus respectivas contestaciones. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Tampoco pasa desapercibido que el señor Pierre Pans, quien fue el representante legal en la suscripción del Contrato de Interventoría 010 de 2020 en cabeza de Aguas de la Península, es la misma persona que posteriormente es representante legal de Naunet en el Contrato de Consultoría 011 del mismo 2020, y es quien, según declaró en el proceso el señor Luis de Manjarrés, conforme ya se indicó, acerca “que se había tomado la determinación de que se buscara la forma jurídica de dar por terminado el contrato, de que los planes maestros los hiciéramos nosotros, situación que en eso quedó”.

Se está, entonces, en presencia de un contrato celebrado por decisión autónoma de AQSUR, que no tiene virtualidad para incidir en la valoración de la conducta de HIPSITEC de cara a los incumplimientos que se le imputan, pues no fue un mecanismo convenido en el Contrato de Consultoría 006, que previó -valga insistir- que habría una gestión de “SUPERVISIÓN”, para la cual la propia AQSUR designó “como interventor” a su “DIRECTOR DE OPERACIONES”. 4.5.4.6 Contrato de Consultoría No. 11-20 DE 2020 celebrado entre AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. y NAUNET S.A. Indicó ya el Tribunal, también con la reseña de su contenido básico en lo que interesa a este proceso, que se trata de un contrato celebrado con fecha 25 de septiembre de 2020 entre AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A E.S.P., como contratante, y NAUNET S.A., como contratista, cuya cláusula 1., después de las “CONSIDERACIONES” de rigor, describe el objeto, consistente en “Prestar los servicios de consultoría para la elaboración de los planes maestros de acueducto y alcantarillado en los componentes hidráulicos, estructurales, eléctricos, estudios de suelos, topografía, catastro de redes de acueducto y alcantarillado, desarrollo de estudios hidrológicos del Canal del Dique, desarrollo de estudios prediales y de títulos en aquellos predios donde se proyectan los diseños y construcción de nuevas infraestructuras, elaboración de análisis de precios unitarios (APU) y especificaciones técnicas de construcción (ETC) de los municipios de Manatí, Candelaria, Luruaco, Repelón y los corregimientos de Las Compuertas, Carreto, Leñas, arroyo de Piedras, Santa Cruz, Péndales, San Juan de Tocagua, Palmar de Candelaria, La puntica y Los límites.

Parágrafo 1: La ejecución del objeto contractual cubre las zonas urbanas y rurales que abarca el operador AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., en los municipios de Manatí, Candelaria, Luruaco y Repelón, descritos a continuación: (…). Parágrafo 2: Naunet S.A comparte junto con Idrica Colombia SAS, la obligación de elaborar los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado en los municipios de Luruaco y Repelón. Parágrafo 3: El desarrollo de las actividades correspondientes a los componentes hidráulicos, estructurales, eléctricos, estudios de suelos, topografía, catastro de redes de acueducto y alcantarillado de los Municipios de Luruaco y Repelón son compartidas con la asociada Idrica Colombia S.A.S”155.

El Tribunal estima apropiado recordar que en una de las “consideraciones” plasmadas en este nuevo Contrato de Consultoría celebrado entre AQSUR y Naunet se señala que con ocasión a la ejecución defectuosa y tardía de las obligaciones derivadas del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019 por parte de la sociedad HIPSITEC, AQSUR ha presentado retrasos en la entrega de los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado Sanitario de los Municipios de Candelaria y Manatí a ARESUR.

El valor del contrato es de DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DOCE PESOS M/L ($2.674.964.712) incluido IVA, pagadero una vez que cumplan tres condiciones (i) Que los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado de los Municipios de Manatí, Candelaria, Luruaco y Repelón hayan sido aprobados por parte de ARESUR S.A E.S.P. (ii) Que la Junta Directiva de Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. haya dado la instrucción de pago y iii) Que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P, cuente con el flujo de caja suficiente que le permita pagar la obligación contenida en este contrato.

El plazo del contrato es de 18 meses. Para HIPSITEC, en la misma línea que empleó para referirse al Contrato de Interventoría 010 de 2020, el Contrato de Consultoría celebrado entre AQSUR y Naunet, fue realizado “erróneamente” por la Convocada, queriendo subsanar su equivocación de no haber contratado interventoría externa, por lo que al recibir la comunicación de ARESUR del 22 de julio de 2020, aludida repetidamente con anterioridad, decide formalizar un nuevo contrato que sí la incluya. 155 Clausula 1, contrato de Consultoría No. 11-20 DE 2020 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Al decir de HIPSITEC, “Una vez AQsur advirtió la grave situación en la que encontraba por su propia voluntad y la imposibilidad de lograr una interventoría técnica retroactiva de los Planes Maestros, evidentemente tomó la decisión que le era más conveniente, es decir, la de inventarse todo tipo de excusas para no pagar a Hipsitec lo convenido, y en su lugar contratar nuevamente la elaboración de los Planes Maestros, esta vez sí con el debido acompañamiento de la interventoría, y por ello suscribió el Contrato con Naunet el 25 de septiembre de 2020.

( ) Fruto de esa decisión, y estando frente a la posibilidad de tener que pagar dos veces por la elaboración de los Planes Maestros, se insiste, AQsur decidió que no pagaría las sumas que adeudaba a Hipsitec, y buscó excusas infundadas y funcionales a ese propósito, como lo son justamente el supuesto incumplimiento del plazo contractual y los supuestos defectos de los Planes Maestros entregados por Hipsitec”156.

Según la posición esgrimida por HIPSITEC, que incluye la referencia ya puesta de presente sobre los vínculos societarios existentes entre AQSUR, Aguas de la Península y Naunet, “NO ES CIERTO que la posterior contratación de Naunet ni de una interventoría externa haya sido consecuencia del incumplimiento de HIPSITEC; y NO ES CIERTO que los Planes Maestros diseñados por HIPSITEC tuvieran falencias técnicas o que no cumplieran su propósito, tan viables eran técnicamente que Aresur los acogió y pidió que se atendieran sus requerimientos para seguir adelante con el proyecto.

Todo, como se advierte, no fueron más que excusas que a conveniencia inventó AQSUR para evitar el pago convenido con HIPSITEC”157. AQSUR, por su parte, se centra en resaltar la necesidad del nuevo Contrato de Consultoría partiendo del presunto incumplimiento de HIPSITEC, en particular en lo relativo a la etapa III, argumentando una ruptura en la confianza de las partes.

En la misma línea de los argumentos expuestos para fundamentar la celebración del Contrato de Interventoría, la Convocada invoca “el grave incumplimiento de HIPSITEC”, que la lleva a verse obligada a contratar con un tercero para ejecutar los servicios que esperó de HIPSITEC. En el contexto general de los hechos acaecidos a lo largo de la ejecución asociada al Contrato de Consultoría 006, en especial los ubicados entre los meses de abril y agosto de 2020 -aunque sin perder de vista los anteriores a tal espectro temporal-, para el Tribunal es claro que el nuevo contrato de consultoría (AQSUR- Naunet) constituye una expresión de la autonomía de la voluntad y su correlacionada libertad contractual en cabeza de AQSUR, respecto del cual se aprecia, según reza una de las consideraciones transcritas, la calificación de “ejecución defectuosa y tardía” que pregona la propia Convocada -de ahí su relevancia- en relación con el citado Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, generadora de “atrasos” -no se mencionan otras consecuencias- en la entrega de los Planes Maestros por parte de AQSUR a ARESUR, todo lo cual necesariamente debe tenerse en cuenta en la valoración panorámica de las conductas de las partes que ha anunciado y ha venido apuntalando el Tribunal. 4.5.4.7 La reclamación a la Aseguradora Chubb y su objeción. En la Clausula décima primera del Contrato de Consultoría 006 estaba pactado que HIPSITEC constituiría una garantía consistente en una póliza de seguro para amparar a AQSUR de los riesgos de incumplimiento del contrato y calidad del servicio en los términos allí expresados.

Dicha póliza fue oportunamente constituida con la empresa aseguradora Chubb Seguros Colombia S.A. con el número 54815158. En los hechos de la reforma de la demanda (hechos 390 a 417) la Convocante relata y expone de manera documentada que la Convocada, haciendo uso de la póliza de garantía arriba mencionada presentó aviso de siniestro159 y reclamación formal160 ante la aseguradora CHUBB por presunto incumplimiento del Contrato de Consultoría objeto del presente litigio y de cómo la citada aseguradora objetó dicha 156 Demanda reformada.

Núm. 365 y 366. 157 Ibid. P. 5. 158 Prueba denominada “128. Póliza Chubb No. 54815” ubicada en la subcarpeta “5. Pruebas documentales” perteneciente a la subcarpeta “Anexos” de la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. 159 Prueba denominada “66. Correo del 14042020 de Naunet a Chubb” ubicada en la subcarpeta “5.

Pruebas documentales” perteneciente a la subcarpeta “Anexos” de la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. 160 Prueba denominada “130. Reclamación forma de AQsur ante aseguradora” ubicada en la subcarpeta “5. Pruebas documentales” perteneciente a la subcarpeta “Anexos” de la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ reclamación161. En la contestación a esos hechos la Convocada en general los niega como ciertos, excepto los de que se presentó el aviso de siniestro y la reclamación formal; respecto de los demás, se limita a expresar que son apreciaciones subjetivas de la Convocante, que se atiene al valor que los documentos tengan conforme a la ley y que el hecho de que la Aseguradora objete la reclamación no significa que no haya habido incumplimiento de HIPSITEC ni de que tenga esa conclusión valor jurisdiccional alguno frente a lo que pueda decidir el Tribunal al resolver la controversia sometida a su decisión. A título meramente ilustrativo, bajo la idea de que se tratan -desde la óptica de la Aseguradora- varios tópicos que son objeto de consideración por el Tribunal, se aprecian en la comunicación de objeciones algunos apartes para resaltar.

En relación con la entrega de los productos correspondientes a las Fases I y II, se expresa que “a partir de lo conversado en las reuniones sostenidas con AQSUR el 01 de diciembre de 2020 y el 14 de enero de 2021, se encuentra que las Fases I y II sí fueron entregadas en su momento por HIPSITEC” (…). Y sobre este mismo tema, con mención de lo relativo al punto de la supervisión de la ejecución contractual agrega: “(…) AQSUR ejercería por sí mismo la Supervisión e Interventoría del contrato; de modo que tendría que ejercer por sí mismo la vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo; y en dado caso, debía objetar las entregas y manifestar oportunamente las inconformidades…Así mismo, conforme al contenido de las fases, se observa que los entregables de una fase eran necesarios para ejecutar la fase siguiente, es decir que a través de los entregables de las Fases I (diagnóstico del sistema existente) y II (análisis y presentación de proyectos de inversión) se otorgarían los elementos básicos para la entrega de la Fase III (Plan Maestro propiamente dicho).

Lo anterior se encuentra detallado en la descripción de cada entregable, conforme al cuadro citado previamente”. A lo que añade que: “… si en su momento no hubo protesta ni devolución de los entregables de las Fases I y II, y los requerimientos se refieren a la Fase III, no entiende CHUBB por qué ahora AQSUR manifiesta que ningún entregable fue admisible, máxime si lo remitieron a ARESUR y fue este último quien expresó su inconformidad (…) Ante ese panorama, no nos queda más que remitirnos a la denominada teoría de los actos propios (…) Aplicado al caso concreto, AQSUR no puede recibir los entregables de las Fases I y II, para dar paso a la ejecución de la Fase III, para luego decir que los dos primeros son inadmisibles; máxime si cada fase es prácticamente el prerrequisito de la siguiente.

Lo anterior por cuanto se presentaría una contradicción objetiva en sus acciones, violentando la Buena Fe contractual”. Adicionalmente la Aseguradora, después de examinar el tema de la obligación de AQSUR de pago de las facturas establecido en las cláusulas cuarta y quinta del Contrato, a manera de síntesis de su posición, expresa que “… no se puede dar por acreditada ni la ocurrencia ni la cuantía del siniestro, en los términos de los Artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio.

(…) En consecuencia y con base en los argumentos expuestos CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. objeta formalmente su aviso de siniestro (…)” (la negrilla es del texto). Para el Tribunal es claro que no le corresponde -no tiene competencia- hacer pronunciamiento alguno desde la óptica del contrato de seguros que viene de reseñarse, ni hacer evaluación material sobre las manifestaciones y posiciones asumidas por la Aseguradora con ocasión del aviso, la reclamación y la objeción a que se ha hecho alusión, lo cual, sin embargo no excluye ni impide hacer referencia a lo sucedido en ese ámbito, como dato adicional que tampoco pasa del todo desapercibido, pues, como se ha indicado, se abordan temas que son también propios del debate arbitral, aquí objeto de consideración en la esfera de la relación atinente al Contrato de Consultoría y, por supuesto, con el seguramente más amplio espectro probatorio y argumentativo recaudado durante este trámite.

En este sentido, el Tribunal tiene en cuenta que algunas -no todas- de las apreciaciones expuestas por la Aseguradora coinciden, en algún nivel -no necesariamente de forma integral- con las valoraciones de conductas vinculadas a los incumplimientos que recíprocamente se imputan las partes de este proceso; en lo principal, hay coincidencia en la visión de inexistencia de incumplimiento grave en cabeza de HIPSITEC. 161 Prueba denominada “164.

Respuesta y objeción del 11022021 de Chubb a siniestro” ubicada en la subcarpeta “5. Pruebas documentales” perteneciente a la subcarpeta “Anexos” de la carpeta “2021-10-29 Reforma de la demanda arbitral” todo de la carpeta “2- CONVOCANTE – Hipsitec Latam”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ 4.5.4.8 La cláusula penal pactada en el Contrato.

En dos frentes es necesario desarrollar el estudio de la cláusula penal consignada en el Contrato de Consultoría 006, siguiendo los tópicos al respecto abordados por las partes en las reclamaciones y excepciones planteadas al respecto. 4.5.4.8.1 Lo relativo a la imputación de abusiva de la cláusula penal. Otra de las reclamaciones de la Convocante está encaminada a que se declare que el contenido de la cláusula penal pactada en la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Consultoría es abusivo y, por consiguiente, “la cláusula es una de tipo abusiva” (Pretensión Décima Segunda).

En tal sentido, HIPSITEC solicita, como pretensión principal, que se declare que la mencionada Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Consultoría “es nula por ser de tipo abusiva” (Pretensión Décima Tercera). De manera subsidiaria, pide HIPSITEC que se declare que la cláusula en cuestión “es ineficaz” (Primera pretensión subsidiaria a la Décima Tercera), o “es inexistente” (Segunda pretensión subsidiaria a la Décima Tercera), o que “se tiene por no escrita” (Tercera pretensión subsidiaria a la Décima Tercera).

La posición de la Convocante, en el sentido anotado, se encuentra recogida en la demanda principal reformada, en el escrito mediante el cual se pronunció frente a las excepciones de mérito formuladas por la parte Convocada en la contestación de la demanda principal reformada, así como en la excepción “O.” formulada en el escrito de contestación de la demanda de reconvención denominada “La cláusula penal del Contrato de Consultoría es abusiva y debe ser declarada nula”.

Y también se refiere a ella en los alegatos de conclusión, en los términos que a continuación se resumen. Empieza por señalar el extremo Convocante en el Hecho 43 de la demanda principal reformada que “(…) el texto y contenido del Contrato de Consultoría, en general, y esta cláusula, en particular, fueron completamente dispuestos y redactados por AQsur, buscando su beneficio e inobservando la buena fe que debe regir las relaciones contractuales y llegando incluso al desequilibrio de los derechos contractuales de las partes”.

Así mismo, considera que la cláusula penal resulta abusiva, pues al tratarse de un contrato bilateral, pactar una cláusula unilateral genera un desequilibrio económico injustificado al Contratista (Hecho 44). Finalmente, a juicio de la Convocante la mencionada cláusula penal estableció, además, prerrogativas desproporcionadas y excesivas, cuyo ejercicio depende exclusivamente de las decisiones de AQSUR.

Asimila el incumplimiento parcial al total y no toma en cuenta eximentes de responsabilidad, ni le otorga al Contratista el más mínimo derecho a poner de presente defensa alguna (Hecho 45). Al pronunciarse frente a las excepciones de mérito formuladas por la parte Convocada en la contestación de la demanda principal reformada, precisa el extremo Convocante que “Lo abusivo de la cláusula penal no recae en el monto de la pena, sino en la unilateralidad de la misma, es decir, en el hecho de que Hipsitec no pueda solicitar el pago de la cláusula penal, por cuanto el único incumplimiento sancionable con dicha cláusula es el de Hipsitec, mas no el de AQsur”.

Y en el mismo sentido, al contestar la demanda de reconvención, la parte Convocante formuló la excepción denominada “O. La cláusula penal del Contrato de Consultoría es abusiva y debe ser declarada nula”, en la cual insiste que “Resulta contrario a la buena fe que en un contrato sinalagmático se pacte una cláusula penal por eventual incumplimiento únicamente a favor de una de las partes, por lo que dicha cláusula pactada en el Contrato de Consultoría difícilmente se puede considerar ejecutable.

Y agrega que “(…) frente a contratos bilaterales (…), una cláusula penal pactada a favor de una de las partes únicamente y cuyo contenido fue impuesto de igual forma por esta misma parte que resulta beneficiada, es abusivo y desequilibra la relación contractual”. Por último, lo propio presenta HIPSITEC en su escrito de alegatos, advirtiendo que “La buena fe tiene una función integradora del contrato, y en tal virtud, las partes se obligan a todo lo que emana de la naturaleza de la obligación; entonces, frente a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ contratos bilaterales sus obligaciones deben ser conmutativas, entendiéndose que una cláusula penal pactada a favor de una de las partes únicamente y cuyo contenido fue impuesto de igual forma por esta misma parte que resulta beneficiada, es abusivo y desequilibra la relación contractual”.

Por su parte, el planteamiento de la Convocada en torno a la imputación de abusiva que se hace de la cláusula penal pactada en la mencionada Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Consultoría se refleja también tanto en el pronunciamiento frente a los hechos de la demanda principal reformada, como en los alegatos de conclusión. Al pronunciarse la Convocada frente al Hecho 44 de la demanda principal reformada señaló que el texto del Contrato fue resultado del acuerdo de las partes.

Siendo plenamente capaz y en uso de su autonomía de la voluntad, HIPSITEC pudo negociar en otros términos la cláusula décima cuarta o elevar reclamo respecto de su contenido si no estaba de acuerdo con el mismo, lo cual no sucedió. Y al contestar el Hecho 45 advirtió que sin asidero fáctico ni jurídico, HIPSITEC afirma que la cláusula estableció prerrogativas desproporcionadas y excesivas, cuando los límites a la cláusula penal están establecidos en el art 867 del Código de Comercio.

Además, que la cláusula penal se está cobrando precisamente en este escenario judicial, donde HIPSITEC puede oponer las defensas que considere. Reitera AQSUR sus argumentos en el escrito de alegaciones finales al afirmar que “Ni la ley ni la jurisprudencia en Colombia imponen que las cláusulas penales deban pactarse en doble vía como tampoco una norma imperativa resta eficacia o validez a dicho pacto”.

Así mismo, reitera que “HIPSITEC nunca formuló oposición al contenido del Contrato de Interventoría y menos aún de la Cláusula Décima Cuarta, habiendo perfectamente podido abstenerse de hacerlo”, y finalmente agrega que “La Convocante actuó y actúa como una profesional, impidiéndole alegar ahora una nulidad: HIPSITEC contaba con la facultad para decidir si suscribiría o no el Contrato de Consultoría en los términos acordados entre las Partes”.

Una vez identificadas las no coincidentes posiciones de las partes frente a la imputación de abusiva de la cláusula penal pactada en el Contrato de Consultoría, corresponde al Tribunal acometer el estudio de la referida Cláusula Décima Cuarta, en la que en efecto se consagró la mencionada figura. Para efectos de adentrarse en ese análisis, es pertinente empezar por perfilar un marco conceptual de referencia que permita guiar el estudio a partir de lo que desde el punto de vista contractual se ha entendido por “cláusulas abusivas”, así como sus características y alcance.

Abordar el tema de las cláusulas abusivas en el marco de la relación contractual objeto de estudio impone la necesidad de traer a colación, de nuevo, la figura que ya fue desarrollada en detalle líneas atrás, relativa a la autonomía de la voluntad privada, en la medida en que como quedó enunciado, aquella, “(…) en cuanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), (…) determinar el contenido (libertad de estipular el contenido) (…) y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad”162.

Ahora bien, según también quedó planteado, aunque dicho postulado comporta una amplia libertad negocial otorgada por el ordenamiento jurídico a los sujetos de derecho, no constituye un poder absoluto ni ilimitado, pues, por ejemplo, el reconocido principio general de no tolerar el abuso del derecho se erige como uno de los parámetros limitativos y correctores de esa libertad contractual y del ejercicio de las facultades emanadas de la mencionada autonomía de la voluntad privada.

Como es sabido, la prohibición del abuso del derecho se fundamenta en el reconocimiento del carácter no absoluto -sino relativo- de los derechos subjetivos de los individuos, es decir, en cuanto no se pueden ejercer de manera ilimitada, pues llevan consigo contraprestaciones y cargas orientadas a que se haga un uso legítimo de los mismos teniendo en cuenta el espíritu que los inspira.

En palabras de la doctrina, “La figura del abuso es una forma de control de los derechos, especialmente del derecho de propiedad y de los derechos de crédito y de 162 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 30 de agosto de 2011. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ control a la autonomía privada en materia de contratación, sin descartar, por supuesto, que la figura se puede presentar en todos aquellos casos en que el ordenamiento otorga poder, prerrogativas o facultades a los particulares”163.

En ese orden de ideas, tal como lo ha señalado la doctrina y lo ha reconocido también de manera reiterada la jurisprudencia, es posible hablar de abuso del derecho en el ámbito contractual como consecuencia del ejercicio abusivo de las potestades nacidas de las relaciones convencionales. Enseña la jurisprudencia: “Lo expuesto en precedencia [refiriéndose a la configuración del abuso del derecho] no escapa al ejercicio de las facultades que se reconocen a las personas en el campo de la autonomía privada, pues los comportamientos desviados, excesivos o anormales también pueden presentarse en la celebración, desarrollo o extinción de los negocios jurídicos.

Como tiene explicado la Sala, el “abuso del derecho” no sólo se presenta en la esfera particular del derecho de dominio o de otros derechos reales o personales, sino también ‘en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post-contractual”164. Ya en el terreno de la práctica negocial, se ha entendido que el abuso del derecho se puede presentar, por ejemplo, a través de la utilización de las denominadas cláusulas abusivas o vejatorias; en palabras de doctrina autorizada: “De esa mención de nuevas formas de abuso del derecho vale la pena decir que la institución de las cláusulas abusivas (desproporción relevante o significativa en el contenido del contrato) tiene al abuso como componente generador del desequilibrio contractual”165.

Sobre el particular, conviene advertir que en el derecho patrio no existe un régimen legal expreso sobre la problemática de las cláusulas abusivas, de modo que han sido la doctrina y la jurisprudencia las que, con apego al mencionado principio general de la prohibición de abuso del derecho, se han ocupado de estudiar y desarrollar el asunto para brindar protección a la parte contratante que se pueda llegar a ver afectada por un acuerdo que finalmente se juzgue como abusivo.

En el ámbito de la doctrina, el profesor Pedro Lafont Pianetta señala que las cláusulas abusivas “Son aquellas que, con vulneración de las reglas de la igualdad y el equilibrio contractual, son impuestas y otorgan a una de las partes contratantes una serie de atribuciones, o le exoneran otra serie de deberes o responsabilidades, o bien le imponen a la otra parte una serie de obligaciones, cargas o responsabilidades o le eliminan o le reducen seriamente sus derechos, en forma tan desproporcionada e irrazonable que al constituir un abuso en el ejercicio del derecho de contratar, (v. gr. como sucede con los términos rescisiones, pruebas, variaciones prestacionales, responsabilidades, etc. de carácter abusivo contenidos en dichas cláusulas, etc.) tales cláusulas deben ser objeto de corrección en la forma que permita restablecer el equilibrio contractual ( )”166.

En la esfera jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia ha advertido que las cláusulas abusivas se presentan cuando “(…) se emplea con exceso o anormalidad el poder de negociación para introducir en el contrato estipulaciones que generen un desequilibrio económico injusto o carente de razonabilidad”167, y ha enunciado sus características arquetípicas, a saber: “(…) a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial - vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”168.

Y en el terreno de la justicia arbitral, se ha sostenido que “(…) la cláusula abusiva es aquella que, impuesta o dictada por la parte que detenta la posición fuerte o dominante y que por ello ostenta un preeminente poder de negociación, privilegia o 163 RENGIFO GARCÍA, Ernesto. “El Abuso del Derecho”. Artículo disponible en: https://www.academia.edu/7900219/El_Abuso_del_Derecho. 164 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 15 de noviembre de 2013.

M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 165 RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Las facultades unilaterales en la contratación moderna, Segunda Edición, Editorial LEGIS, Bogotá, 2017, página 182. 166 LAFONT PIANETTA, Pedro. Manual de contratos, Tomo I, Editorial Librería del Profesional, Bogotá, 2001, página 263. 167 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 19 de octubre de 1994 (Exp. 3972). 168 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 2 de febrero de 2001 (Exp. 5670).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ favorece inequitativamente al predisponente en detrimento del adherente, lesionando con ello el normal equilibrio del contrato”169. Finalmente, resulta necesario efectuar algunas consideraciones generales en torno a las figuras del poder de negociación o posición dominante contractual y de las facultades unilaterales pactadas en un contrato bilateral, en la medida en que la Convocante, como antes se reseñó, fundamenta la imputación de abusiva de la cláusula penal pactada en el Contrato de Consultoría en el supuesto de que “al tratarse de un contrato bilateral, pactar una cláusula unilateral genera un desequilibrio económico injustificado al Contratista” (Hecho 44 de la demanda principal reformada), y en la consideración según la cual “El texto y contenido del Contrato de Consultoría en general, y la cláusula penal en particular, fueron completamente dispuestos y redactados por AQsur, buscando su beneficio e inobservando la buena fe que debe regir las relaciones contractuales, llegando al desequilibrio de los derechos contractuales de las partes” (Hecho 43 de la demanda principal reformada).

En relación con el denominado poder de negociación o posición dominante contractual, se ha entendido, en términos generales, que dicha situación se presenta, a manera de ilustración cuando en la redacción de un contrato uno de los extremos de la relación no cuenta con la posibilidad de discutir su contenido, generando situaciones de evidente ventaja para aquella parte que lo ha predispuesto, convirtiéndose además en abusiva cuando alguna(s) cláusula(s) de ese contrato es(son) aplicada(s) para perjudicar a la parte “débil”.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “(…) en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de ‘las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas’, ejemplo prototípico de las cuales ‘lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones (…)’”170.

En el mismo sentido se ha sostenido que “con esta expresión, que no debe confundirse con la posición dominante en un mercado, se reconoce que una de las partes puede consagrar cláusulas potencialmente abusivas, que se conviertan en abusos concretos cuando se ejercitan por ella como parte más fuerte. En otras palabras, y hay un proceso analógico de análisis, así como quien controla un mercado, por tener una posición dominante, está en condiciones de fijar abusivamente los precios y condiciones al no existir competidores con capacidad real de impedirlo, igual ocurre en una relación contractual cuando una de las partes tiene tal fortaleza frente a su cocontratante que le impone condiciones vejatorias o desequilibrantes”171.

Y en cuanto a las facultades unilaterales pactadas en un contrato bilateral, es importante resaltar que perder de vista el desarrollo histórico que se ha dado en torno a admitir, o no, la posibilidad de pactar, en general, este tipo de prerrogativas en los contratos privados, lo cierto es que dada la realidad contractual actual, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad privada y la libertad de contratación, hoy en día -contra alguna tendencia a la prohibición que sobre el particular pareció existir en algún momento anterior- se reconoce y se acepta en el derecho privado la posibilidad de incluir o pactar en las relaciones convencionales facultades unilaterales a favor de uno de los contratantes.

En esa medida, dichas estipulaciones, en principio, están dotadas de legalidad, son vinculantes para las partes y no son, per se, abusivas o ineficaces. Así lo ha venido sosteniendo la doctrina al afirmar: “Si bien es cierto que estas facultades [de ejercicio unilateral] otorgadas a una de las partes conllevan un grado de discrecionalidad, no pueden estigmatizarse como abusivas per se, ni ser observadas a priori como un mecanismo de abuso de la posición de dominio, introducido en el contrato con la finalidad de concretar un aprovechamiento injusto de la prevalente 169 Laudo Arbitral de 15 de noviembre de 2002.

Adriana María Calderón Palacio vs Cafesalud Medicina Prepagada S.A. 170 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 2 de febrero de 2001 (Exp. 5670). 171 Laudo Arbitral de 3 de mayo de 2007. TELEMÓVIL COLOMBIA S.A. vs COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ posición de ventaja que sin duda otorgan a la parte en favor de las que tales facultades han sido conferidas”172.

Una vez sentadas las anteriores consideraciones generales, procede el Tribunal a acometer, en concreto, el estudio de la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Consultoría a la luz de la figura del abuso del derecho -bajo la manifestación específica de cláusulas abusivas-, en el marco de la responsabilidad contractual por el pacto y ejercicio de las potestades nacidas de las relaciones convencionales, y de manera particular, por el ejercicio de facultades unilaterales pactadas en un contrato bilateral, toda vez que la controversia que ocupa la atención, según ya se ha anticipado, se enmarca precisamente en una relación de tipo contractual en la cual se le otorgó a una de las partes -AQSUR- la facultad unilateral de hacer efectiva la cláusula penal pactada en caso de incumplimiento de la otra parte -HIPSITEC-.

En lo que resulta pertinente para el presente análisis, la cláusula penal pactada es del siguiente talante: “DECIMA CUARTA – CLAUSULA PENAL: En caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones por parte de EL CONTRATISTA, éste deberá pagar a título de pena pecuniaria una suma de dinero equivalente al DIEZ POR CIENTO (10%) del valor total del contrato (…)”.

En ese contexto, y teniendo en cuenta lo reseñado en las consideraciones teóricas plasmadas líneas atrás, empieza el Tribunal por señalar que el planteamiento principal esgrimido por HIPSITEC para fundamentar la imputación de abusiva de la cláusula en cuestión, consistente en que en la misma se consagró una facultad unilateral aun cuando se trata de un contrato bilateral, no es, por sí solo, suficiente para afirmar que de entrada se genera un desequilibrio económico injustificado frente al contratista, ni para calificarla de manera automática como abusiva.

Por el contrario, es necesario entrar a verificar si, a pesar de consistir en una facultad efectivamente unilateral -en el sentido de que de pactó en favor de solo una de las partes-, se encuentran presentes las características arquetípicas que permiten considerarla como tal. Sobre el particular, encuentra el Tribunal que en el presente caso la circunstancia específica de que en el proceso de formación del consentimiento haya sido AQSUR quien propuso o redactó el texto del contrato, de ninguna manera se traduce, per se, en que el contenido de la cláusula en cuestión sea abusivo, sobre todo, teniendo en cuenta que, como quedó evidenciado en el proceso, HIPSITEC, además de ser, al igual que su co-contratante, un profesional en el ámbito de sus negocios, tuvo la oportunidad de revisar el contenido del contrato y realizar los comentarios que, desde su visión integral de la situación atinente a la formalización del vínculo, consideró pertinentes al respecto.

En esa medida, no es posible afirmar que AQSUR se encontrara en una posición de dominio contractual tal que le haya permitido imponer a HIPSITEC, a la manera de parte fuerte y parte débil, cláusulas o condiciones desequilibrantes, que pudieran ser consideradas entonces como abusivas. Al final, el Contrato celebrado, incluida la Cláusula Décima Cuarta en cuestión, terminó siendo el resultado de un acuerdo de voluntades al que llegaron, después de un proceso de negociación, dos sujetos de derecho versados en la actividad comercial en general y en el negocio específico que estaban estructurando, que estaban o debían estar conscientes de la prerrogativa que representaba el ejercicio de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual que respaldaba la relación que formalizaba, con lo que ello comporta también, como se señaló en páginas precedentes, en punto a las cargas asociadas al cabal ejercicio de la referida prerrogativa.

Así las cosas, considerando que la cláusula objeto de estudio fue producto del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada y la libertad contractual en la medida en que, como quedó advertido, HIPSITEC tuvo la oportunidad de realizar las manifestaciones que considerara pertinentes en relación con su contenido, sin mediar circunstancias de verdadera imposición, a juicio del Tribunal tampoco es posible afirmar que lo consagrado en la misma constituya un quebranto a la buena fe, probidad o lealtad, ni que comporte un desequilibrio significativo de cara a los derechos y obligaciones contraídos por las partes toda vez que, como es sabido, la cláusula penal por regla general es un elemento accidental de los contratos y su consagración cuenta con un 172 NEME VILLAREAL, Martha Lucía. Facultades contractuales de ejercicio unilateral: cómo usarlas sin incurrir en abuso.

La buena fe otorga criterios para el legítimo ejercicio del ius variandi, Ensayos de derecho privado Nº 7, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2018, página

23. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ amplio espectro de posibilidades, dentro del cual las partes tienen la facultad de definir y acordar el contenido que mejor se ajuste a sus intereses recíprocos: el monto -dentro de los límites consagrados en la ley- de la pena; lo relativo a su causación - por eventos de incumplimiento total o parcial y/o por incumplimiento de cualquier obligación o de alguna(s) en particular-; su función específica -indemnizatoria, de apremio o de garantía-; su alcance -acumular cláusula penal más cumplimiento de la obligación principal y/o cláusula penal más indemnización de perjuicios-, etc.

Y, por supuesto, dentro de ese mismo rango de posibilidades el Tribunal no encuentra que haya obstáculo alguno para que, al menos como aproximación general, la misma pueda ser convenida en beneficio de ambas partes o de solo una de ellas. Además, en este caso particular, el Tribunal observa que la naturaleza de las prestaciones principales asumidas por las partes son de un perfil muy distinto entre sí, lo cual también justifica, o hace razonable, acordar un trato diferencial en relación con la posibilidad de que sean ambas partes, o sólo una de ellas, la(s) que en caso de incumplimiento pueda hacer efectiva la mencionada cláusula penal; mientras que la obligación esencial de HIPSITEC corresponde a una típica obligación de hacer, la de AQSUR se ubica en el campo de las de dar, específicamente referida a una suma de dinero, lo que de por sí involucra algunas consideraciones particulares en punto a la regulación de la cláusula penal, cuando se la aborda teniendo en cuenta el tema de los intereses que usualmente acompaña a las obligaciones dinerarias, tal como se refleja en las previsiones de los artículos 1601 y 1617 del Código Civil. 4.5.4.8.2 La cláusula penal pretendida por AQSUR.

Una de las reclamaciones de la Convocada, como demandante en reconvención, está encaminada a lograr el reconocimiento y efectividad de la cláusula penal pactada en la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Consultoría 006. En tal sentido, AQSUR solicita al Tribunal que, en virtud del incumplimiento del Contrato que imputa a la Convocante, “(…) se condene a HIPSITEC LATAM S.A.S. a pagar la cantidad de ciento dieciocho millones ochocientos treinta y nueve mil quinientos ochenta y ocho pesos ($118.839.588) por concepto de CLÁUSULA PENAL pactada” (Pretensión Sexta Principal).

Y como posiblemente, en el campo teórico por el momento, resultaría relevante para el análisis que haya de efectuarse en torno al reconocimiento o no de la mencionada cláusula penal, es pertinente señalar que en las pretensiones QUINTA PRINCIPAL y Primera Consecuencial de la QUINTA PRINCIPAL de la demanda de reconvención, AQSUR persigue también la indemnización de perjuicios bajo la modalidad de daño emergente.

En el escrito de alegatos de conclusión AQSUR advierte que “Encontrándose demostrado en el Proceso que HIPSITEC incumplió gravemente el Contrato, se hace absolutamente procedente hacer efectiva la cláusula penal contenida en la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Consultoría”. Así mismo, sostiene que a su juicio es procedente “que AQSUR persiga indemnización de los perjuicios causados por HIPSITEC y a su vez, reclame el pago de la cláusula penal consagrada en el Contrato de Consultoría”, pues “tal como se probó en el Proceso, los perjuicios causados a la Demandante en Reconvención exceden con creces el 10% del valor del Contrato (porcentaje con base en el cual se calcula la cláusula penal)” y, en consecuencia, “es claro que el 10% del valor del Contrato no repara en ninguna medida los daños y perjuicios generados a AQSUR con ocasión del incumplimiento del Contrato por parte de HIPSITEC, por lo cual se debe entrar a revisar la totalidad de perjuicios generados y encontrándose satisfecha dicha carga probatoria, ordenar la indemnización de los daños efectivamente acreditados y causados”.

La oposición general presentada por HIPSITEC frente a las pretensiones de la demanda de reconvención se encamina a demostrar que “La primera pretensión consecuencial de la quinta pretensión principal y la sexta pretensión principal son excluyentes entre sí”, pues “A través de estas pretensiones, AQsur pretende el pago de una indemnización compensatoria y, al mismo tiempo, el pago de una cláusula penal compensatoria, lo cual resulta abiertamente improcedente en este caso”.

Al contestar la demanda de reconvención, la Convocante formuló la excepción denominada “P. Improcedencia del cobro simultáneo de la cláusula penal y la indemnización de perjuicios”, en la cual insiste en que “La naturaleza de la cláusula penal pactada en el Contrato es compensatoria, es decir, fue pactada para el evento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ de incumplimiento del convenio, y no para resarcir la mora en la satisfacción de las obligaciones, pero no se pactó expresamente que la cláusula penal compensatoria podía ser cobrada de manera simultánea con la indemnización de perjuicios”, al tiempo que señala que “El artículo 1600 C.C. establece la prohibición de pretender al mismo tiempo la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, a no ser que exista una estipulación expresa en contrario”.

También planteó la excepción rotulada “Q. Rebaja de cláusula penal por incumplimiento parcial de Hipsitec”, en la cual sostiene que “Si se asumiera que Hipsitec incumplió el Contrato, lo cierto es que dicho incumplimiento sería parcial, y tendría derecho a la aplicación de la rebaja de la cláusula penal por cumplimiento parcial”. Finalmente, en su escrito de alegaciones finales HIPSITEC advierte que “sin perjuicio de que se demostró que la cláusula penal del Contrato es abusiva, si el Tribunal decidiera que la misma es válida, lo cierto es que, al ser inexistente el incumplimiento de Hipsitec, AQsur no tiene derecho a su cobro; por lo que la sexta pretensión principal debe ser rechazada”.

Ya se refirió el Tribunal cuando se ocupó de rememorar los requisitos que deben concurrir para la positiva configuración una reclamación por responsabilidad civil contractual, a los lineamientos principales de la regulación legal sobre la figura de la cláusula penal, a cuyo amparo examinará ahora lo reclamado en esta materia en la demanda de reconvención instaurada por AQSUR.

En el caso concreto, en la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Consultoría 006 las partes pactaron una cláusula penal del siguiente tenor: “DÉCIMA CUARTA – CLÁUSULA PENAL: En caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones por parte de EL CONTRATISTA, éste deberá pagar a título de pena pecuniaria una suma de dinero equivalente al DIEZ POR CIENTO (10%) del valor total del contrato.

Esta cláusula se hará efectiva directamente por LA CONTRATANTE. EL CONTRATISTA manifiestan [sic] expresamente su autorización para el cobro de esta cláusula penal, renunciando a todo requerimiento judicial o extrajudicial para la constitución en mora o para su declaración. Este contrato más la prueba del incumplimiento por cualquier medio idóneo, servirá de título ejecutivo (artículo 1592 del Código Civil)”.

Del texto literal de la estipulación recién transcrita se pueden extraer los siguientes elementos relevantes de la cláusula penal pactada en el mencionado Contrato: (i) como ya quedó establecido, la misma fue convenida en favor de una sola de las partes -AQSUR-; (ii) en relación con su causación, fue establecida para el supuesto de “incumplimiento total o parcial de las obligaciones por parte por parte de EL CONTRATISTA”; y (iii) en lo que atañe al quantum de la pena, se dispuso que la misma sería “una suma de dinero equivalente al DIEZ POR CIENTO (10%) del valor total del contrato”.

Es claro que la cláusula penal consagrada en el Contrato de Consultoría 006 está convenida en favor únicamente de AQSUR -tema que ya quedó analizado líneas atrás- y para eventos de incumplimiento tanto total como parcial de cualquiera de las obligaciones a cargo de HIPSITEC, cuestión llamada a tener incidencia de cara a lo que suele discutirse en torno a los eventos en que cabe la alegación de rebaja de la pena, conforme a lo previsto en el artículo 1596 del Código Civil.

En este sentido, entonces, el Tribunal no desconoce la posibilidad teórica de rebaja de la pena que en esencia apunta a una rebaja proporcional de su monto en función del cumplimiento parcial de la prestación principal, pero advierte que tal escenario encuentra restricciones en casos en los que no cabe su aplicación, uno de ellos consistente en que las partes, en el marco de la autonomía de la voluntad que soporta el carácter vinculante de la estipulación indemnizatoria173, hayan convenido la causación de toda la pena, con independencia de que el incumplimiento que habilita su cobro sea total o parcial.

En el asunto sub-lite, las partes pactaron la causación de la pena en su cuantía integral -10% del valor total del contrato-, al margen de que la desatención prestacional que causaría su cobro fuera total o parcial, lo que por supuesto cobija la modalidad de cumplimiento defectuoso incurrida por HIPSITEC según ha concluido el Tribunal.

Ahora bien, en cuanto a su alcance, hay que tener en cuenta, por un lado, las ventajas que en materia de carga probatoria benefician al acreedor, consistentes en la 173 Sin desbordar, claro está, los límites propios de la lesividad. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ exoneración de la carga de demostrar la existencia y el monto de los perjuicios, en la medida en que, como ya se indicó, según lo previsto en el artículo 1599 del Código Civil, “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”, y por el otro, que en este caso particular no se convino expresamente -así se desprende del tenor literal de la estipulación- la posibilidad de acumular el cobro de la cláusula penal más indemnización de perjuicios, hipótesis a la que refiere el artículo 1600 del Código Civil.

Lo anterior significa que, en principio, se trata de una cláusula penal en función de estimación anticipada de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación principal -función indemnizatoria- y, en consecuencia, según la regla general y la excepción consagrada en el mencionado artículo 1600 del Código Civil, si AQSUR decidió hacer efectiva la cláusula penal -como lo hace en el petitum de la demanda-, no puede pedir, además de esta, indemnización de perjuicios por considerar que el incumplimiento le ocasionó perjuicios superiores a los ya estimados anticipadamente, pues según la función de la cláusula penal pactada, se entiende que la pena cubre o sustituye integralmente los efectos del incumplimiento, en cuanto que ella satisface el doble componente del derecho del acreedor a cumplimiento más indemnización. 4.5.4.9 La defensa propuesta por AQSUR invocando la existencia de un contrato de transacción. En la contestación de la demanda reformada AQSUR formula la “Excepción de Transacción”, que sustenta en la celebración de un contrato de esa estirpe, de fecha 26 de noviembre de 2020, que a su vez tuvo su origen en un contrato de compraventa de acciones, fechado el 24 de mayo de 2019 entre Hipsitec Latam S.A.S, System Solutions de Colombia S.A.S. e Inversiones H2O S.A.S, como “Los Vendedores”, y Saur Colombia S.A.S y Gestión Técnica del Agua S.A., como “Los Compradores”), en virtud del cual, los primeros vendieron a los segundos 765.000 acciones que representan el 85% del capital suscrito y pagado de la compañía Naunet S.A., sociedad que es titular de acciones en Aguas de la Península S.A E.S.P., Aguas de Aracataca S.A, AQUAMAG S.A E.S.P., Aguas de Albania S.A.S E.S.P y Aguas del Sur del Atlántico S.A E.S.P (AQsur), subordinadas, entonces, de Naunet S.A. Al decir de AQSUR, mediante el referido contrato de transacción “las partes decidieron poner fin de modo definitivo e inmodificable a cualquier posible reclamación, petición, demanda, requerimiento de pago u obligación pendiente existente entre ellas derivadas o surgidas con ocasión del Contrato, incluyendo sin limitación, las obligaciones de indemnización de las Partes previstas en la Cláusula 6 del Contrato”, previsión asociada a que, en el marco de estipulaciones contractuales sobre “Declaraciones y Garantías”, “los Compradores remitieron a los Vendedores, de conformidad con lo establecido en el Contrato, un total de treinta y un (31) notificaciones de reclamación (en adelante las ‘Notificaciones de Reclamación’) y/o notificaciones de posibles reclamaciones (en adelante las ‘Notificaciones de Posible Reclamación’), las cuales, en conjunto con las Notificaciones de Reclamación, se denominarán indistintamente como las ‘Notificaciones de Reclamación’, por diferentes motivos, según las cuales, en criterio de los Compradores, procedería la aplicación la indemnización a favor de los Compradores en los términos de la Sección 6 del Contrato y la compensación de la Contraprestación Diferida prevista en la Sección 2.6.3 del Contrato a fin de indemnizar las pérdidas sufridas por la Compañía y las Subsidiarias”.

Aduce AQSUR que “En este orden de ideas, teniendo en cuenta que ‘La Controversia’, sobre la cual las partes transigieron, estuvo constituida por un conjunto de 31 reclamaciones elevadas por Compradores a los Vendedores, es evidente que todo lo relacionado con cualquiera de las reclamaciones en comento hizo parte del Contrato de Transacción, y, por ende, frente a todas ellas, la transacción produjo efectos de cosa juzgada y de última instancia”, a lo que agrega que “La reclamación No. 14, que se aporta, versó sobre un aspecto relacionado con la ejecución del Contrato No. J- 005 suscrito entre AQsur y Aresur, del cual se derivó el Contrato de Consultoría No. 006 del 28 de marzo de 2019”, de modo que “como quiera que los firmantes de la transacción, incluyendo por supuesto a Hipsitec, en los términos de la cláusula tercera del Contrato de Transacción, renunciaron a ‘Cualquier tipo de reclamación, demanda, solicitud o acción de naturaleza judicial, administrativa, arbitral o cualquier otra naturaleza, originada o derivada o relacionada con la Controversia’, frente a los Compradores y sus subsidiarias, incluyendo a Naunet S.A y su subsidiaria AQsur, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ aflora palmario que el asunto que motivó la demanda arbitral de la referencia está relacionado con las reclamaciones, ergo, con la Controversia, y en tal virtud, quedó cobijado por el Contrato de Transacción”.

HIPSITEC, al descorrer el traslado de excepción descrita, plantea “Falta de competencia de este H. Tribunal” para pronunciarse sobre el medio defensivo así formulado. En su parecer, “el contrato de compraventa de acciones del 24 de mayo de 201950 tiene unas partes completamente diferentes a las del Contrato de Consultoría, lo que de entrada impide que AQsur se pretenda beneficiar de un contrato del que no es parte, o alegar para sí efectos de un contrato del que no es parte”, señalando que el contrato de transacción nada tiene que ver con el Contrato de Consultoría objeto de esta controversia, cada uno provisto de “su propia cláusula compromisoria”, de manera que, en razón del principio de habilitación que rige la institución arbitral, “este H. Tribunal no tiene competencia para pronunciarse o conocer sobre el cumplimiento del contrato de compraventa de acciones o del de transacción, ni sus efectos”.

Agrega HIPSITEC que “en todo caso, el objeto del contrato de transacción y la controversia que se zanjó por virtud de dicho contrato, nada tiene que ver con el Contrato de Consultoría y la controversia aquí ventilada”. Según su dicho: “La controversia relacionada con el contrato de compraventa de acciones del 24 de mayo de 2019 -y que se resolvió por virtud del contrato de transacción del 26 de noviembre de 2020- en esencia se resume en que los compradores (Saur Colombia S.A.S y Gestión Técnica del Agua S.A.) consideraban que tenían derecho a hacer uso de la cláusula 6 (de indemnidad) por un supuesto incumplimiento a las Declaraciones y Garantías de parte de vendedores (Hipsitec Latam S.A.S, System Solutions de Colombia S.A.S., Inversiones H2O S.A.S), por cuanto existían un total de 31 ‘Notificaciones de Reclamaciones’ en contra de subsidiarias de Naunet; lo cual, a juicio de los compradores, les daba derecho a una reducción en el precio de las acciones compradas o al pago de una indemnización. En ese contexto, AQsur trata de afirmar que la denominada ‘Reclamación No. 14’ (que hacía parte del grupo de ‘Notificaciones de Reclamaciones’) versaba sobre la controversia sometida a conocimiento de este H. Tribunal, lo cual es completamente errado.

La “Reclamación No. 14” tenía como fundamento la siguiente situación: (…) Es evidente que el hecho de que en la ‘Reclamación No. 14’ se haga mención del Contrato de Operación con Aresur, no significa que dicha reclamación verse o haga referencia al Contrato de Consultoría, el cual - ni por asomo- tiene que ver con la ‘Reclamación No. 14’.

De hecho, es que se trata del Municipio de Repelón, que nada tiene que ver con Manatí y Candelaria, municipios que fueron objeto del Contrato de Consultoría, y ello era conocido por AQsur, lo que deja en evidencia su mala fe al tratar de forzar tan absurda excepción. En consecuencia, la renuncia a reclamaciones futuras contenida en el contrato de transacción del 26 de noviembre de 2020 se circunscribió a reclamaciones, demandas, solicitudes o acciones de naturaleza judicial, administrativa, arbitral o cualquier otra naturaleza, ‘originada o derivada o relacionada con la Controversia o con el Contrato [de compraventa de acciones]’, es decir derivadas u originadas con las 31 ‘Notificaciones de Reclamaciones’.

Por lo anterior, nada tienen que ver este proceso arbitral, que inició mi representada el 31 de diciembre de 2020 (es decir, con posterioridad a la suscripción del contrato de transacción), y con ocasión del incumplimiento de AQsur del Contrato de Consultoría, con las 31 ‘Notificaciones de Reclamaciones’ del contrato de compraventa de acciones, y la controversia que de ellas surgió. Corolario de lo expuesto, la excepción de transacción de AQsur está llamada al fracaso, y el H. Tribunal la debe despachar desfavorablemente”.

En sus alegatos finales, las partes, en esencia, reiteran su respectiva posición. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Sobre este particular, para el Tribunal es claro que su competencia recae sobre las diferencias planteadas por las partes en sus demandas -principal y de reconvención- en relación con el Contrato de Consultoría 006, exclusivamente, sin que exista habilitación para asuntos que llegaran a ventilarse al amparo del pacto arbitral contenido en el contrato de transacción de fecha 26 de noviembre de 2020, invocado en la excepción que se examina; pero también lo es, con la misma nitidez, que dentro de los límites así establecidos, desde luego tiene competencia para pronunciarse sobre la aludida excepción de transacción, formulada por AQSUR con el propósito de enervar las pretensiones de HIPSITEC, desde luego referidas al ámbito exclusivo del citado Contrato de Consultoría, abstracción hecha de que para estudiarla deba y pueda tener como referencia los elementos probatorios que se aduzcan para el efecto, incluido, como es natural, el propio contrato de transacción. Dentro de ese marco de referencia, la prosperidad de la excepción exigiría la acreditación idónea e inequívoca de que los asuntos debatidos en el presente proceso, en particular los que atañen a las pretensiones de demanda principal reformada de HIPSITEC, fueron transigidos en el negocio jurídico invocado, de lo que no hay prueba en el expediente, ni por cuenta de los sujetos que intervienen en el acto jurídico de transacción, ni por lo que se conoce y aduce en relación con las materias transigidas.

Al contrario, según lo explicado por las partes, la denominada “Reclamación No. 14”, que sería el punto central de atención, aunque tiene que ver con el Contrato J-005, suscrito entre AQSUR con ARESUR -ya mencionado antes en esta providencia en cuanto es antecedente del Contrato de Consultoría que ocupa la atención de este Tribunal-, no tiene que ver con el objeto y contenido obligacional de dicho Contrato de Consultoría 006.

La excepción propuesta, en consecuencia, se desestimará. 4.5.4.10 El precio y la forma de pago estipulados en el Contrato de Consultoría 006. Las facturas emitidas por HIPSITEC. Según HIPSITEC, a manera de planteamiento general, AQSUR incumplió el Contrato de Consultoría 006 al no realizar el pago del precio y de las facturas emitidas por ese concepto, conducta antijurídica que no corresponde al cumplimiento que la Convocante, en su sentir, dio a dicho Contrato.

AQSUR, en cambio, al compás de su alegación de incumplimiento obligacional grave por parte de HIPSITEC, considera que nada debe por concepto de la remuneración pactada, además de formular reclamos en los términos plasmados en los hechos y las pretensiones de su demanda de reconvención. Como se reseñó en su momento, en la cláusula cuarta del Contrato, modificada por el Otrosí No. 1, las partes pactaron el valor que sería pagado por AQSUR a favor de HIPSITEC, el cual se fijó en la suma de $1.188.395.880, discriminados en $631.533.000 y $556.862.880 para el Plan Maestro de Manatí y el de Candelaria, respectivamente.

Y en la cláusula quinta se estipuló la forma de pago, señalando que “LA CONTRATANTE pagará a EL (LA) CONTRATISTA el valor del contrato de la siguiente forma: Doce (12) mensualidades iguales, previa presentación por parte de HIPSITEC LATAM S.A.S el día 20 de cada mes o primer día hábil posterior de la factura correspondiente. La primera factura se entregará el veintiuno (21) de octubre de 2019 y la última el veintiuno (21) de septiembre de 2020.

El pago de cada factura por parte de Aguas del Sur del Atlántico 5.A. E.S.P. se realizará en el plazo máximo de treinta (30) días” -entiéndase, treinta (30) días después de la respectiva presentación o radicación de la factura ante AQSUR. HIPSITEC desarrolla el incumplimiento que reclama mediante la desagregación de distintos escenarios según el componente fáctico que se esgrime, comprendiendo (i) El pago extemporáneo de las únicas dos facturas pagadas: C-100, C-102;

(ii) el incumplimiento en el pago de facturas aceptadas: C-105, C-107, C-109; (iii) el incumplimiento en el pago de facturas electrónicas aceptadas, pero rechazadas de forma extemporánea e injustificada: FE-201 y FE-202174; y (iv) el rechazo injustificado de facturas: C-111, C-116, C-119, C-120, C-121175. Como información relevante para considerar, desde la perspectiva de las fechas de emisión y, sobre todo, de vencimiento de las facturas en cuestión, a efectos de ubicarlas en el contexto temporal de la ejecución negocial, el Tribunal, con base en los datos objetivos consignados en el dictamen financiero aportado por la Convocante, elaborado por el Contador Público Rafael Antonio Campos Guevara, 174 Con esta nomenclatura aparecen identificadas en el dictamen pericial financiero aportado por HIPSITEC. 175 La factura C-115 fue anulada, según advierte el dictamen financiero aportado por HIPSITEC.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ destaca que las facturas C-100, C-102, C-105 y C-107 tienen fecha de emisión y vencimiento anterior al 6 de marzo de 2020 -fecha de extinción del plazo del Contrato según la conclusión del Tribunal-; la factura C-109 tiene fecha de emisión anterior y vencimiento posterior al aludido 6 de marzo de 2020; y las restantes (C-111, C-116, C-119, C-120, C-121, FE-201 y FE-202) tienen emisión y vencimiento posterior a 6 de marzo de 2020, entre los meses de abril y octubre de ese año. Por adelantado debe señalar el Tribunal que el panorama cronológico descrito está llamado a tener incidencia al momento de decidir sobre la procedencia o no -y en caso afirmativo, con qué alcance- de su reclamación relativa al pago completo del precio pactado en el Contrato, “o al pago justo que para el efecto determine el Tribunal”, conforme se solicita en varias pretensiones de la demanda reformada.

De ello se ocupará posteriormente el Tribunal. Y, valga recordarlo, de nuevo queda en evidencia que el plazo para el pago del precio por el servicio a cargo de HIPSITEC se extendía por lo menos hasta octubre 2020, lo que sustenta la posición del Tribunal en punto a precisar que el término estipulado para la entrega de los Planos Maestros -que venció en marzo de 2020- estaba referido a la principal prestación de la Convocante, pero no constituía, en rigor, el plazo de vigencia del Contrato integralmente considerado, pues la principal obligación a cargo de la Convocada estaba llamada a ejecutarse incluyendo un lapso temporal posterior al vencimiento de aquella otra prestación. 4.6 Apreciación panorámica de los hechos probados en relación con diversos aspectos de la ejecución contractual y la terminación del Contrato, y de la valoración de las conductas de las partes de cara a los incumplimientos imputados.

Todo lo que ha quedado expuesto permite al Tribunal, apreciado en conjunto el acervo probatorio arrimado al proceso con aplicación del criterio rector de la sana crítica (artículo 176 del CGP), condensar los elementos de juicio que, conforme al derecho sustancial aplicable, sirven para apuntalar la orientación decisoria respecto de las varias pretensiones formuladas en las demandas -principal y de reconvención- y de las excepciones recíprocamente propuestas en los respectivos escritos de contestación. A continuación, entonces, la apreciación panorámica del Tribunal: • El vencimiento inicial del plazo del Contrato -en rigor, plazo para la exigibilidad de la obligación principal a cargo de HIPSITEC- era el 10 de febrero de 2020, que con la adición de 25 días -comunes, según se precisó- a título de prórroga acordada en el Otrosí No. 2, determinan que el vencimiento de dicho plazo fue el 6 de marzo de 2020.

Como se señaló en apartado anterior de esta providencia, y pronto se recordará, la entrega de los productos de la Fase III, correspondiente a los Planes Maestros de los acueductos de Manatí y Candelaria, realizada el 22 de abril de 2020, fue tardía. • Por cuenta de la pandemia por el Covid 19 no se puede predicar la extensión del plazo a que se ha hecho alusión, pero sí es posible admitir el hecho objetivo de la afectación en el desarrollo de las actividades que al comienzo de la misma ejecutaba HIPSITEC por conducto de un subcontratista, por lo que puede reconocérsele virtualidad para atenuar la magnitud del atraso en la entrega del producto convenido para la Fase III.

También tiene sentido admitir que durante el plazo vigente se presentó alguna deficiencia en el suministro de información por parte de AQSUR176, según estaba obligado en el Contrato, sin perjuicio de puntualizar, como lo ha hecho el Tribunal, que tal obligación no era exclusiva de la Convocada; tal incumplimiento de AQSUR, unido a la conducta pasiva de esta sociedad en relación con la no retroalimentación oportuna de los productos que recibió en punto a informes mensuales y productos de las Fases I y II, atenúan la valoración del incumplimiento atribuido a HIPSITEC.

Se advierte, sin discusión, que para la fecha de vencimiento del plazo para la entrega de los Planes Maestros, estaban vencidas las facturas C-100, C-102, C- 105 y C-107, representativas de las primeras cuatro cuotas mensuales en que debía cubrirse la remuneración a que tenía derecho HIPSITEC, configurándose, 176 En efecto, HIPSITEC en varias ocasiones solicitó a AQSUR información, con respuesta que en veces se demoraba o llegaba incompleta (Vr.gr. 8 de abril de 2019, 10 de abril de 2019, 24 de abril de 2019, 7 de mayo de 2019, 23 de mayo de 2019, 6 y 12 de junio de 2019, 13 de junio de 2019, 28 de junio de 2019.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ respecto de ellas, incumplimiento y mora de AQSUR177; las dos primeras fueron pagadas extemporáneamente, en su orden, el 4 de febrero de 2020 y el 29 de septiembre del mismo año, sin intereses moratorios; las dos restantes no fueron pagadas, sin mediar, para lo uno ni para lo otro, justificación idónea, pues ha de recordarse que de conformidad con lo pactado en el Contrato, el pago de las cuotas mensuales convenidas estaba sujeto a un mero plazo suspensivo, no condicionado al acaecimiento de eventos relacionados con los entregables de documentación de las Fases I, II y III, que tenían cronología propia y, en ese sentido, independiente. • HIPSITEC entregó el producto de la Fase I el 9 de agosto de 2019 y el de la Fase II el 13 de diciembre del mismo año, sin que se encuentren, para las épocas citadas, manifestaciones de reparo o inconformidad provenientes de AQSUR, ni en cuanto a la oportunidad, ni en cuanto al contenido de lo recibido, lo que comporta tener en cuenta, en consecuencia, que en ese tópico se puede admitir que hubo cumplimiento, y que la conducta poco acuciosa de AQSUR al no retroalimentar en su contenido la ejecución de dichas Fases, en algún grado atenúa las deficiencias que, como dato objetivo y en la magnitud que se señalará, presentó el producto entregado en la Fase III. • HIPSITEC entregó el producto de la Fase III, correspondiente en esencia a los Planes Maestros de los acueductos de los municipios de Manatí y Candelaria (Versión 0), el 22 de abril de 2020; en la misiva que da cuenta de la entrega HIPSITEC reconoce la existencia de “puntos pendientes que se entregarán a la mayor brevedad posible”, de modo que abstracción hecha de comentarios adicionales sobre el tema, es claro que aún desde la perspectiva de HIPSITEC, para la fecha en cuestión no habría cumplimiento total, íntegro, de la prestación a su cargo. • Durante los meses de junio y julio de 2020 HIPSITEC y AQSUR, con posiciones disímiles en cuanto al cumplimiento o incumplimiento contractual sobre lo que recíprocamente se hacían imputaciones, desarrollaron una etapa de arreglo directo, por lo demás prevista en la cláusula décima sexta del Contrato -habla de “vía directa”-, orientada a dirimir las evidentes diferencias que tenían en la materia, que avanzó hasta el punto que entre finales del mes de julio y principios del mes de agosto de 2020 se produjo un cruce de correos con versiones de un documento titulado “Acuerdo de Pago”, para ese momento en proceso de definición en cuanto a su texto final según conversaciones y negociaciones que adelantaban las partes, cuya estructura básica en su momento reseñó el Tribunal; el proyecto de acuerdo en mención no se formalizó;

HIPSITEC entregó, el 5 de agosto de 2020, un documento evolucionado propio de la Fase III -Versión 1 de los Planes Maestros de Manatí y Candelaria-, con algunos tópicos pendientes, según se reseñó al aludir al dictamen pericial de parte aportado por la Convocante-, el cual AQSUR apenas abrió el 10 de agosto siguiente, momento posterior al envío de la comunicación de fecha 7 de agosto en la que da “por concluida” la mencionada etapa de arreglo directo, con mención, entre otros puntos, de la existencia de un “cumplimiento defectuoso o tardío [de HIPSITEC] que ya no resulta de interés para el contratante”. • A partir de lo que viene diciéndose, para el Tribunal se puede concluir: (i) Que no hubo extensión o prórroga del plazo convenido para la entrega de los Planes Maestros -Fase III-178, por lo que el atraso -incumplimiento en cuanto a la oportunidad- de HIPSITEC en la referida entrega se mantiene.

(ii) Que en punto al contenido de la prestación, si bien es cierto que con la entrega de 22 de abril de 2020 no puede hablarse de cumplimiento totalmente satisfactorio y completo, también lo es que no se presentan las modalidades de inejecución total ni parcial -ni inutilidad de cumplimiento posterior-, sino de cumplimiento defectuoso de la obligación principal de que se habla, lo que se advierte en la propia conducta de las partes en cuanto, en medio de sus posiciones enfrentadas, trabajaron en la vía de 177 Nótese que, aunque se trata de un incumplimiento de AQSUR anterior al de ejecución tardía y defectuosa de HIPSITEC, y la Convocante aludió a tal incumplimiento en el intercambio epistolar sostenido con la Convocada, la circunstancia en cuestión no esgrimió como causa o motivo de la referida ejecución tardía y defectuosa. 178 Las partes mantuvieron sus posiciones disímiles en esa materia, de modo que no puede hablarse de modificación tácita de dicho plazo, ni por convenio, ni pretendiendo derivarlos de los actos propios desplegados por las partes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ superar observaciones, inconformidades y/o deficiencias del producto entregado, lo que implica el reconocimiento implícito, desde la óptica de HIPSITEC, que había falencias por superar -al margen de que se consideraran en algún grado “normales” en el desarrollo de proyectos de esta naturaleza-, y desde la visión de AQSUR, que lo entregado requería ajustes y complementaciones, pero que no había una glosa material significativa como para desechar el trabajo ejecutado, hasta el punto que, siendo AQSUR conocedora directa de los temas técnicos que se trataban, optó por presentar ante ARESUR los Planes Maestros recibidos de HIPSITEC.

En últimas, el comportamiento desplegado por las partes no tendría sentido en un escenario de incumplimiento significativo o grave de HIPSITEC, ni en uno de cumplimento oportuno y cabal de lo entregado el 22 de abril de 2020. (iii) Que los sucesos acaecidos en la descrita etapa de arreglo directo son jurídicamente relevantes, en especial porque tuvieron que ver directamente con el objeto del Contrato y con la actividad propia de su ejecución -tuvieron contactos orientados a la entrega de una versión ajustada y complementada de los Planes Maestros-, enmarcada en un contexto temporal en el que había vencido el término para la entrega de los Planes Maestros pero no podía hablarse, propiamente, de terminación de la duración del Contrato integralmente considerado, entrega por parte de HIPSITEC que efectivamente ocurrió el 5 de agosto de 2020, lo cual, más allá de que no se hubiera materializado el “Acuerdo de Pago” que incluso alcanzaron a proyectar por escrito, comporta una conducta positiva de HIPSITEC en la vía de atenuar el cumplimiento defectuoso en que estaba incursa, y un comportamiento negativo y jurídicamente reprochable de AQSUR, que optó unilateralmente, sin que aparezca razón adecuada que justifique su proceder, por abandonar su conducta inmediatamente previa -con contravención de sus propios actos precedentes- y volver a su posición inicial de pregonar el incumplimiento de HIPSITEC sin siquiera conocer, y mucho menos revisar y evaluar, ese producto entregado el 5 de agosto de 2020, lo que, de paso, repercute en tener que asumir las erogaciones vinculadas al Contrato de Consultoría No. 11-20 que luego celebró con Naunet S.A., además de las asociadas al tardío Contrato de Interventoría No. 10 que celebró con Aguas de la Península S.A. (iv) Que el producto entregado por HIPSITEC, según explican el dictamen pericial de parte elaborado por el ingeniero Mauricio Javier Altahona Colpas y el documento preparado por ACODAL, no rebatidos desde lo técnico por AQSUR179, atenúa sin duda el nivel per se no especialmente significativo del incumplimiento incurrido inicialmente por HIPSITEC, aunque sin configurarse cumplimiento íntegro y completo, pues está reconocido que aún esa versión de los Planes Maestros tenía algunos “pendientes”, así no fueran relevantes, en opinión del autor de la experticia. De cualquier manera, a juicio del Tribunal no se configura, en ninguna etapa de la ejecución, un incumplimiento grave o particularmente significativo de HIPSITEC, con entidad para propiciar una declaratoria de resolución del Contrato, como la que pregona la demanda de reconvención de AQSUR.

(v) Que, en esa línea de argumentación, la consecuencia económica principal para HIPSITEC respecto de su reclamación del pago de la remuneración convenida -cuya no cancelación constituye el “perjuicio” que aduce180- se ubica en una disminución del precio estipulado, que refleje la situación de cumplimiento tardío y defectuoso que se ha reseñado, de modo que tendrá derecho a un monto equivalente a las dos terceras partes de la cuantía estipulada en el Otrosí No. 1 del Contrato.

En este orden de ideas, considerando que, según observa el Tribunal al revisar el valor indicado en el referido Otrosí ($1.188.395.880) y los valores relativos a las 12 facturas (capital, IVA y retefuente) radicadas por HIPSITEC según lo que muestra su propio cuerpo y el dictamen financiero 179 Recuérdese que el dictamen pericial de contradicción elaborado por el Ingeniero José Luis Mora Narváez se circunscribió a confrontar el producto entregado el 22 de abril de 2020. 180 Aunque en la presentación formal de las pretensiones puede tomarse como una reclamación de cumplimiento, lo que no impide considerarla, genéricamente vista como afectación patrimonial, en el sentido anotado para efectos de la aplicación de los parámetros sustanciales y probatorios de valoración a que ha hecho alusión el Tribunal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ presentado por la Convocante, la referida cifra estipulada como precio de los servicios incluía el IVA correspondiente181, ha de concluirse que el monto de la remuneración a la que tenía derecho HIPSITEC según lo pactado en el Otrosí No. 1, antes de IVA, ascendía a $998.652.000. En consecuencia, las dos terceras partes a las que, conforme a lo definido por el Tribunal, tendrá derecho HIPSITEC, antes de IVA, corresponden a la suma de $665.768.000, en el entendido que la proporción indicada responde a la apreciación del Tribunal considerando la visión panorámica de la valoración de las conductas de las partes a lo largo de la ejecución y terminación del Contrato, y recordando, para efectos de su tasación, la referencia jurisprudencial ya efectuada según la cual “la cuantificación deberá realizarse, además, en términos de prudencia y razonabilidad, a fin de establecer la equitativa proporción que corresponde a cada uno de los autores del hecho lesivo”182, a lo que ahora se agrega la de otra reflexión de la misma Corte Suprema de Justicia en la que, evocando algún pronunciamiento anterior, invita “al razonable arbitrio judicial, atendidas las circunstancias particulares de cada caso y por supuesto de la información ofrecida por el acervo probatorio obrante en el expediente”.

Dijo la Corte: “Así, ‘tratándose de la actividad de la víctima, ésta puede influir en el alcance de la responsabilidad haciendo irrelevante total o parcialmente la conducta de la persona a quien se hace la imputación. La primera situación, que conduce a la exoneración total, se presenta cuando esa actividad, dadas las circunstancias particulares de cada caso, rompe la relación de causalidad porque el daño se atribuye a la culpa exclusiva de la víctima.

El segundo evento implica una atenuación de responsabilidad, por la aparición de concausas, (…) De ahí que para esos casos, la Sala haya dicho, que mediando pluralidad de causas ‘y si se trata concretamente de supuestos donde en este plano concurren el hecho ilícito del ofensor y la conducta de la víctima, fundamental es establecer con exactitud la injerencia de este segundo factor en la producción del menoscabo habida cuenta que una investigación de esta índole viene impuesta por dos principios elementales de lógica jurídica que dominan esta materia, a saber: Que cada quien debe soportar el daño en la medida en que ha contribuido a provocarlo, y que nadie debe cargar con la responsabilidad y el perjuicio ocasionado por otro.

Por eso, en la estimación que a los juzgadores de instancia les corresponde hacer de la forma como el hecho de la parte lesionada puede afectar el ejercicio de una acción civil de reparación, nunca deben perder de vista que existe allí involucrado un problema de causalidad y que, por consiguiente, su tarea empieza por discernir -atendiendo naturalmente a las circunstancias específicas de cada caso y en ejercicio de un amplio poder de razonable apreciación fáctica que la jurisprudencia de casación les ha reconocido reiteradamente (v. G.J. tomos LXI, pág. 60, LXXVII, pág. 699 y CLXXXVIII, pág 186, entre otras), el segmento de causalidad que le cabe a cada partícipe en el daño cuyo resarcimiento se pretende; entonces y por principio, a cada cual se procurará hacerle soportar las secuelas del daño en la medida y proporción en que su conducta se identifique como causa de dicho resultado dañoso, lo que equivale a afirmar, en tesis general por supuesto, que la distribución del daño entre ofensor y ofendido procede hacerla de acuerdo con el criterio de la influencia causal de las respectivas actividades, vale decir observando a manera de factor preponderante el grado de causalidad imputable al obrar de cada uno frente a aquel acontecimiento’ (G.J. No. 2443, págs. 64 y s.s.).

En orden a regular la proporción de la indemnización en consideración a la incidencia o relevancia de cada una de las intervenciones culposas, el artículo 2357 del Código Civil, teniendo en cuenta la concurrencia (…) o sea la del agente del daño y la del que lo padece, establece que en estos casos la apreciación ‘está sujeta a reducción’; reducción que se ha dejado al razonable arbitrio judicial, atendidas las circunstancias particulares de cada caso y por supuesto de la información ofrecida por el acervo probatorio obrante en el expediente, pues sólo así se puede llegar a una justa proporcionalidad en la distribución de la responsabilidad’, cuestión fáctica ‘que debe fijar el fallador de acuerdo 181 Así se señala, también, en la Oferta de HIPSITEC, en ese momento referida a la cifra que luego fue modificada, en su cuantía principal, en el Otrosí No. 1. 182 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC5674 del 18 de diciembre de 2018.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ con las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (artículo 174 del Código de Procedimiento Civil), para luego, sobre la base de hechos comprobados a satisfacción y no en gracia de meros artificios en no pocas veces fruto de soluciones dogmáticas preconcebidas, determinan de modo matemático las proporciones en que debe efectuarse la división y de consiguiente, mitigar las prestaciones de reparación en el sentido y cuantía que proceda, cometido en el que ha de prevalecer ante todo la virtud de la prudencia y en cuyo desarrollo es en donde se hacen actuales, adquiriendo la plenitud de su vigencia, los poderes de ejercicio discrecional que a los jueces de instancia les reconoce la doctrina jurisprudencial rememorada en el párrafo precedente (…)’ (sentencia de 21 de febrero de 2002, [SC-021- 2002], exp.6063)”183 (negrilla fuera del texto).

Estima el Tribunal, ante la concurrencia de incumplimientos jurídicamente atribuibles a las dos partes del Contrato, respecto de obligaciones directamente nacidas del clausulado y de deberes secundarios de conducta propios de la buena fe negocial, involucrando tanto la etapa de ejecución propiamente tal como la que las partes desplegaron a título de arreglo directo, que un peso relativo mayor de reproche recae en AQSUR, por lo que le corresponde asumir un impacto económico superior, en los términos y con el alcance que se puntualizan en este y en otros apartes de la providencia. Para la cuantificación propiamente tal, el Tribunal, además de los elementos sustantivos que ha mencionado, también toma en consideración principios y reglas de apreciable valía, que cuentan con registro normativo para sustentar su aplicación en derecho, como la equidad, la reparación integral y la conmutatividad ínsita en los contratos de esa estirpe, para citar los más elocuentes184; incluso, aunque conforme se advirtió en acápite anterior, en el presente caso no ocurre la premisa fáctica consagrada en el segundo inciso del artículo 2056 del Código Civil, para el Tribunal tiene razonabilidad la consideración y de alguna forma aplicación, con flexibilidad, del criterio de remuneración del “trabajo hecho”, plasmado en dicha disposición. (vi) Para efectos del pago del valor así determinado de la remuneración a que tiene derecho HIPSITEC por la labor realizada ($665.768.000)185 hay que tener en cuenta que debe imputarse -y restarse- el monto ya cancelado por AQSUR por concepto de los dos primeros instalamentos inicialmente convenidos -$83.221.000 cada uno-, respecto de los cuales la Convocada adeuda los intereses moratorios causados por su pago extemporáneo - ascienden a la suma de $21.398.558186, según detalla el dictamen pericial aportado por la Convocante-, y que además se imputará el monto debido por cuenta de los dos instalamentos subsiguientes (tercero y cuarto), exigibles con anterioridad al vencimiento del plazo pactado para la entrega de la Fase III, episodio en el que se ubica el retardo incurrido por HIPSITEC, cada uno en cuantía de $83.221.000, los que, conforme a lo señalado, causan intereses moratorios a la máxima tasa de ese linaje autorizada para actos mercantiles187, desde el 23 de enero de 2020 y el 20 de febrero del mismo año, respectivamente, hasta la fecha en que se realice el pago.

Y el resto del capital adeudado según la cuantía definida por el Tribunal, saldo que entonces asciende a la suma de trescientos treinta y dos millones ochocientos ochenta y cuatro mil pesos ($332.884.000)188, se pagará en el plazo que se fije en la parte resolutiva de esta providencia, con intereses de mora, a la misma tasa recién señalada, si no hubiere satisfacción del crédito al vencimiento del citado término. 183 Sala Civil, Sentencia de 24 de agosto de 2009, Expediente 11001-3103-038-2001-01054-01.

No obstante tratarse, de nuevo, de un fallo en que el supuesto fáctico específico tiene que ver con concurrencia de actividades peligrosas, las líneas conceptuales que se trazan y se rememoran se estiman útiles de cara a escenarios contractuales como el que en este caso ocupa la atención del Tribunal. 184 Artículo 230 de la Constitución, artículo 16 de la Ley 446 de 1998, artículo 1498 del Código Civil. 185 Para todos los efectos de la declaración y condena indicada, el Tribunal utilizará las cifras que correspondan sin incluir IVA ni retenciones, aspectos tributarios cuya definición y aplicación serán del resorte de las partes. 186 $3.763.188 por la factura C-100 y $17.635.370 por la factura C-102. 187 Según el artículo 20 del Código de Comercio, “Son mercantiles para todos los efectos legales: (…) 14.

Las empresas editoriales (…) y las demás destinadas a la prestación de servicios”. Y a voces del artículo 25 ibidem, “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios”. 188 Esta cifra es la resultante de restar a los $665.768.000, el valor correspondiente al capital de las facturas C-100 y C-102 (ya pagadas) y C-105 y C-107 (pendientes de pago), cada una por valor de $83.221.000.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ (vii) Que, en esa misma línea de argumentación, la consecuencia económica principal para AQSUR se ubica en el menor precio que tendrá que cancelar a HIPSITEC por concepto de la remuneración de los servicios objeto del Contrato, en el entendido que no procede su reclamación de perjuicios por cuanto la afectación económica que pregona como componente principal en ese rubro, no tiene su origen o causa en el incumplimiento de HIPSITEC que con el perfil y alcance descritos declarará el Tribunal, sino en decisiones propias que la condujeron a la celebración del Contrato [de Interventoría] No. 010 de 2020 y el nuevo Contrato de Consultoría No. 11-20, a los que antes se refirió el Tribunal, sin siquiera considerar ni evaluar sustancialmente el producto -la Versión 1 de los Planes Maestros- puesto a su disposición con la entrega del 5 de agosto de 2020.

(viii) Que, adicionalmente, el Tribunal considera que el panorama de incumplimientos recíprocos que se ha referenciado, con las consecuencias jurídicas y económicas indicadas, no excluye la efectiva causación de la cláusula penal estipulada en el Contrato de Consultoría 006 a favor de AQSUR en caso de incumplimiento obligacional total o parcial de HIPSITEC, cuya eficacia jurídica quedó a salvo en el análisis efectuado de cara a las pretensiones de HIPSITEC que abogan por declaraciones de nulidad, inexistencia, ineficacia, etc.

De conformidad con los efectos que son inherentes a su función indemnizatoria, tal como antes se precisó, “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”. Acaecido el supuesto fáctico y jurídico previsto en la norma, y considerando las circunstancias particulares del caso en punto a la concurrencia de reproches en cabeza de ambas partes, no encuentra el Tribunal razón plausible para su no aplicación189, desde luego en los términos pactados, de modo que se reconocerá el derecho de AQSUR y la correlativa obligación de HIPSITEC al pago de la pena estipulada, en cuantía equivalente al 10% del valor del Contrato, o sea la suma de ciento dieciocho millones ochocientos treinta y nueve mil quinientos ochenta y ocho pesos ($118.839.588)190, para lo cual se señalará plazo en la parte resolutiva del Laudo.

(ix) Que, de cara a la imputación que en este tópico específico se hace en la demanda de reconvención, no observa el Tribunal que haya existido, durante la ejecución del Contrato y hasta el cierre producido después de agotada la etapa de arreglo directo desatención de HIPSITEC en relación con los deberes secundarios de comportamiento, cooperación y/o de coherencia, ni con el de diligencia, más allá del incumplimiento que bajo la modalidad de cumplimiento defectuoso ha reconocido el Tribunal. • Lo recién dicho, contextualizado y adicionalmente soportado con las reseñas y análisis efectuadas a lo largo de la providencia, permiten al Tribunal advertir sobre la configuración apenas parcial, en los términos que se han explicado, de los incumplimientos recíprocamente imputados en las demandas principal y de reconvención191. 189 Sin incurrir en incoherencia frente al cúmulo de decisiones desatadas en el ámbito de las pretensiones de las demandas principal y de reconvención. 190 Abstracción hecha de la improcedencia sustantiva de la reclamación del daño emergente reclamado por AQSUR, debe de ponerse de presente, como argumento adicional, que en ningún caso habría lugar a la acumulación de pena y perjuicios adicionales, conforme a las explicaciones suministradas en acápite precedente de esta providencia. Aclara el Tribunal que el monto determinado de la cláusula penal se establece en función de los términos en que fue estipulada (10% del valor total del Contrato), valor total que las partes, como se ha indicado, fijaron en $1.188.395.880, referente numérico que -razonablemente puede asumirse- tuvieron en cuenta al estipular la cuantía de la pena indemnizatoria, con independencia, para estos efectos de determinación del monto de la pena, de la observación efectuada en torno a la inclusión en este valor total del IVA correspondiente. 191 Los incumplimientos imputados por AQSUR comprenden: “Extemporaneidad en la entrega de los productos entregables de la Fase III”, “Lo entregado tampoco correspondía a las condiciones contractuales acordadas”; y “Errores y faltantes evidenciados en las Segundas Observaciones”.

Y los pregonados por HIPSITEC: “No realizar el pago del precio y de las facturas a favor de HIPSITEC” y “No suministrar de forma oportuna la información y la documentación requerida para la presentación de los servicios por HIPSITEC”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ 4.7 Pronunciamiento específico sobre las pretensiones formuladas en la demanda principal reformada y en la demanda de reconvención. 4.7.1 Las pretensiones de HIPSITEC.

A partir de todo lo que se ha dicho, procede el Tribunal al puntualizar la orientación decisoria que atañe al petitum planteado por HIPSITEC en la demanda principal reformada. En punto a las pretensiones declarativas: • En la pretensión primera solicita HIPSITEC ”Que se declare que Hipsitec Latam S.A.S. y Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. celebraron el Contrato de Consultoría No. 006 de 2019”.

Ninguna controversia existe en relación con la celebración del negocio jurídico referido; la pretensión prosperará. • En la pretensión segunda se solicita “Que se declare que Hipsitec Latam S.A.S. cumplió a cabalidad el Contrato de Consultoría y entregó a AQsur los productos entregables pactados en el Contrato de Consultoría”. La pretensión, en los términos en que está formulada, no prosperará, pues no se configura el cumplimiento “a cabalidad” que en ella se pregona; hubo incumplimiento de HIPSITEC, en cuanto a la oportunidad en la entrega del producto correspondiente a la Fase III -cumplimiento tardío- y en cuanto a su contenido -cumplimiento defectuoso-, aunque con el alcance precisado en esta parte motiva de la providencia, sin duda de menor calado al alegado por AQSUR. • En la pretensión tercera se solicita “Que se declare que, al haber cumplido a cabalidad el Contrato de Consultoría, Hipsitec tiene derecho al pago completo del precio pactado en el mismo, o al pago justo que para el efecto determine el Honorable Tribunal Arbitral.

En línea con lo que acaba de decirse, la pretensión no prospera íntegramente en los términos en que está formulada; HIPSITEC no tiene derecho al pago completo del precio pactado en el Contrato, aunque sí al pago del precio rebajado en su monto, conforme a lo indicado en esta parte motiva de la providencia. Con ese alcance, prospera parcialmente. • En la pretensión cuarta se solicita “Que se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. incumplió el Contrato de Consultoría”.

La pretensión prosperará, pues existe incumplimiento contractual de AQSUR, aunque con el alcance indicado en esta parte motiva de la providencia, también de menor calado al alegado por HIPSITEC. • En la pretensión quinta se solicita que “Como consecuencia de la anterior”, “se declare que el contrato de consultoría terminó el del 10 de agosto de 2020 (fecha en la que Francisco Ríos descargó los Planes Maestros entregados por Hipsitec el 5 de agosto de 2020), o en la fecha posterior que determine el Honorable Tribunal”.

La pretensión no prosperará porque, conforme concluyó el Tribunal, el Contrato de Consultoría 006 no terminó el 10 de agosto de 2020, ni en fecha posterior a ella; el plazo del Contrato, en los términos en que fue estipulado, venció el 6 de marzo de 2020. • La pretensión sexta solicita “Que se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. no pagó a Hipsitec Latam S.A.S. el precio acordado en el Contrato de Consultoría”.

Y la séptima, “Que se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. la totalidad del precio pactado y adeudado por el Contrato de Consultoría, o el valor justo que para efecto determine el Honorable Tribunal Arbitral”. Las pretensiones no prosperarán en los términos en que están formuladas, pues, en lo principal, comportan la existencia del derecho que reclama HIPSITEC a “la totalidad del precio pactado”, que con ese alcance no existe; lo anterior sin TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ perjuicio del derecho que se reconoce a HIPSITEC al precio rebajado en su monto, conforme a lo indicado en esta parte motiva de la providencia. • En la pretensión octava se solicita, de manera principal, que “Como consecuencia de la anterior”, “se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. el capital incorporado en las siguientes facturas, por las siguientes sumas de dinero [las cuales relaciona], y subsidiariamente, “Que se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. el precio pactado en el Contrato de Consultoría, en la suma que encuentre probada el Honorable Tribunal”.

De conformidad con lo ya indicado, la pretensión principal no prosperará; lo hará la subsidiaria, en el entendido que se declara que AQSUR debe pagar el precio en la suma señalada en esta parte motiva de la providencia -menor a la pactada en el Contrato de Consultoría 006-, que es la que resulta adeudada a juicio del Tribunal. • La pretensión novena solicita, de manera principal, “Que se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de Hipsitec Latam S.A.S.”, y subsidiariamente, en dos niveles, el reconocimiento de “intereses comerciales” o de “actualización monetaria” sobre las referidas condenas.

Tiene vocación de prosperidad, en su enunciado general, la pretensión novena principal, con el alcance señalado en esta parte motiva de la providencia sobre los conceptos específicos de la obligación dineraria a cargo de AQSUR respecto de los cuales se causan intereses moratorios y, según el caso, de la fecha a partir de la cual se produce dicha causación; ante tal prosperidad, aunque con el alcance indicado, no hay lugar a hacer pronunciamiento sobre las reclamaciones subsidiarias. • La pretensión décima solicita “Que se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. pagó de forma extemporánea a Hipsitec Latam S.A.S. la Factura C-100 y la Factura C-102.

La pretensión prosperará; como se ha señalado en esta parte motiva de la providencia, se configura el pago extemporáneo de las dos primeras cuotas en que estaba dividido el pago del precio a que tendría derecho HIPSITEC. • La pretensión décima primera solicita, de manera principal, “Que se declare que Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. está obligada a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. los intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley derivados del pago extemporáneo de la Factura C-100, desde el 5 de diciembre de 2019 y hasta el 4 de febrero de 2020, y del pago extemporáneo de la Factura C-102, desde el 21 de diciembre de 2019 y hasta el 29 de septiembre de 2020”, y subsidiariamente, en dos niveles, el reconocimiento de “intereses comerciales” o de “actualización monetaria” derivados del referido pago extemporáneo.

Ha anunciado el Tribunal la prosperidad de la referida pretensión décima primera principal, asociada a los intereses moratorios causados por el pago extemporáneo de las dos primeras cuotas de la remuneración estipulada en el Contrato de Consultoría 006; ante tal prosperidad, con el alcance indicado, no hay lugar a hacer pronunciamiento sobre las reclamaciones subsidiarias. • La pretensión décima segunda solicita “Que se declare que el contenido de la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Consultoría -Cláusula Penal- es abusivo y por consiguiente la cláusula es una de tipo abusiva”; en seguida, sobre el mismo tópico temático, la cláusula décima tercera solicita, de manera principal, “Que se declare que la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Consultoría -Cláusula Penal- es nula por ser de tipo abusiva”, y subsidiariamente, en tres niveles, que “es ineficaz”, “es inexistente” y “se tiene por no escrita”.

Conforme se analizó en el apartado pertinente de esta parte motiva, no es de recibo ninguno de los reparos que predica HIPSITEC de la cláusula penal pactada en el Contrato de Consultoría 006, por lo que las referidas pretensiones se desestimarán. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ • En relación con pretensión décima cuarta, sobre costas del proceso, el Tribunal se pronunciará separadamente, en acápite posterior.

En lo que concierne a las pretensiones de condena, y en plena consonancia con lo que viene de precisarse: • No prosperará la primera principal, en la que se solicita “Que se condene a Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. la totalidad del precio pactado y adeudado, es decir, el capital incorporado en las siguientes facturas, por las siguientes sumas de dinero [las cuales relaciona]”; prosperará la subsidiaria en cuanto AQSUR debe pagar el precio de la consultaría realizada, en la suma señalada en esta parte motiva de la providencia -menor a la pactada en el Contrato de Consultoría 006-, que es la que resulta adeudada a juicio del Tribunal. • En cuanto a la segunda principal, en la que se pide “Que se condene a Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que por concepto de capital se establezcan a favor de Hipsitec Latam S.A.S. en el laudo arbitral, desde la fecha de su causación demostrada, o la que el Honorable Tribunal considere, y hasta la fecha de su pago efectivo”, y a sus dos subsidiarias -que reclaman el reconocimiento de “intereses comerciales” o de “actualización monetaria” sobre dichas condenas-, De conformidad con lo que viene de indicarse en renglones precedentes, tiene vocación de prosperidad, en su enunciado general, la referida pretensión segunda principal de condena, con el alcance señalado en esta parte motiva de la providencia sobre los conceptos específicos de la obligación dineraria a cargo de AQSUR respecto de los cuales se causan intereses moratorios y, según el caso, de la fecha a partir de la cual se produce dicha causación; ante tal prosperidad, con el alcance indicado, no hay lugar a hacer pronunciamiento sobre las respectivas reclamaciones subsidiarias. • En lo que atañe a la tercera principal, en la que se pide “Que se condene a Aguas del Sur del Atlántico S.A. E.S.P. a pagar a Hipsitec Latam S.A.S. los intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley derivados del pago extemporáneo” de las facturas C-100 y C-102, y sus dos subsidiarias que abogan por el reconocimiento de “intereses comerciales” o de “actualización monetaria” derivados del referido pago extemporáneo.

Ha anunciado el Tribunal la prosperidad de la referida pretensión tercera principal de condena, asociada a los intereses moratorios causados por el pago extemporáneo de las dos primeras cuotas de la remuneración estipulada en el Contrato de Consultoría 006; ante tal prosperidad, con el alcance indicado, no hay lugar a hacer pronunciamiento sobre las respectivas reclamaciones subsidiarias. • En relación con la pretensión cuarta, sobre costas del proceso, ya se dijo que el Tribunal se pronunciará separadamente, en acápite posterior. 4.7.2 Las pretensiones de AQSUR.

Igualmente, a partir de todo lo que se ha dicho, procede el Tribunal al puntualizar la orientación decisoria que atañe al petitum planteado por AQSUR en la demanda de reconvención. • En la pretensión primera solicita AQSUR “Que se declare que entre AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. y la sociedad HIPSITEC LATAM S.A.S., se celebró el Contrato de Consultoría No. 006 de 2019”.

Ya se ha señalado que ninguna controversia existe en relación con la celebración del negocio jurídico referido; la pretensión prosperará. • La pretensión segunda solicita “Que se declare que la HIPSITEC LATAM S.A.S. incumplió el Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, debido a que no entregó la prestación principal acordada en el mencionado contrato, con el lleno de los requisitos previstos en el negocio jurídico y aplicables conforme a las reglas de la ciencia y de la técnica predicables de HIPSITEC LATAM S.A.S.2”, y la tercera, con conexión temática, “Que se declare que HIPSITEC LATAM S.A.S. incumplió el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Contrato de Consultoría No.006 de 2019, debido a que desatendió los deberes secundarios de comportamiento de cooperación y/o de coherencia y/o de diligencia, en la ejecución del mencionado negocio jurídico, particularmente, pero sin limitarse, debido al sustento fáctico incluido de los hechos No. 24 a 230 de la Demanda de Reconvención”.

Entonces, prosperarán sólo parcialmente. Estas pretensiones, en los términos en que están formuladas, no prosperarán íntegramente, pues no se configuran, con la entidad planteada en los cargos, los incumplimientos pregonados; según se ha señalado, hubo incumplimiento de HIPSITEC en cuanto a la oportunidad en la entrega del producto correspondiente a la Fase III y en cuanto a su contenido -cumplimiento defectuoso-, pero con el alcance precisado en esta parte motiva de la providencia, sin duda de menor calado al alegado por AQSUR; no se encontró prueba de desatención de deberes secundarios de conducta, salvo en punto, con el alcance menor señalado, a la “diligencia” asociada a la valoración de la conducta en el campo de los factores de atribución de responsabilidad. • La pretensión cuarta solicita “Que se declare resuelto el Contrato de Consultoría No. 006 de 2019 como consecuencia del incumplimiento de HIPSITEC LATAM S.A.S., en los términos del artículo 870 del Código de Comercio o las demás normas concordantes”.

Y a título de pretensión consecuencial, con su respectiva subsidiaria, se solicita “Que se ordene a HIPSITEC LATAM S.A.S., a título de restituciones derivadas de la resolución contractual, a reintegrar a AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CUARENTA Y UN PESOS (COP $269.636.041) correspondientes a las erogaciones monetarias pagadas sin contraprestación alguna por parte de AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S. P. a HIPSITEC LATAM S.A.S. con soporte en las facturas No. C-100, C-102 y C- 105” y “Que se condene a HIPSITEC LATAM S.A.S., a título de reparación del daño emergente consolidado, a pagar a AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CUARENTA Y UN PESOS (COP $269.636.041) correspondientes a las erogaciones monetarias pagadas sin contraprestación alguna por parte de AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. a HIPSITEC LATAM S.A.S. con soporte en las facturas No. C-100, C-102 y C-105”.

Es claro para el Tribunal, con apoyo en las pautas normativas y jurisprudenciales reseñadas en esta parte motiva de la providencia, que el incumplimiento que se reconoce en cabeza de HIPSITEC no tiene la entidad magnitud -hubo cumplimiento defectuoso, no incumplimiento grave- requerida para abrir paso a la declaración de resolución del Contrato que se reclama, ni, por lo tanto, a las aspiraciones consecuenciales deprecadas. • La pretensión quinta solicita “Que se declare que HIPSITEC LATAM S.A.S. es civil y contractualmente responsable por los perjuicios que su incumplimiento haya causado o se pueda causar a AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. junto con sus indexaciones e intereses puros civiles para la fecha de la condena, discriminados así: (i) como perjuicio pasado, el daño emergente incurrido por AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. con la finalidad de lograr el cumplimiento del Contrato de Operación con Inversión, tras el incumplimiento de HIPSITEC LATAM S.A.S. y (ii) como posible perjuicio futuro, cualquier sanción contractual que se imponga a AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. por parte de EMPRESA REGIONAL DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. con ocasión de los incumplimientos de HIPSITEC LATAM S.A.S. Y a título de pretensión consecuencial, se solicita “Que se condene a HIPSITEC LATAM S.A.S. a pagar a AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., la reparación integral del daño emergente sufrido, y que se demuestre en el proceso, por AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. incluyendo la suma de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL SEIS PESOS (COP$1.344.730.006) correspondientes a los gastos en que incurrió AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., a fin de lograr el cumplimiento del Contrato de Operación con Inversión, causa contractual del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, discriminados de la siguiente manera:[ ] (i) El valor de MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTAS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS (COP $1.188.395.880) por el costo total que debió pagar mi representado por el Contrato de Consultoría No. 11-20.

A esta suma deberá adicionarse la corrección monetaria y el interés puro civil para la fecha de la condena. [ ] (ii) El valor de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTISÉIS PESOS (COP 156.334.126) por el costo total que debió pagar mi representado por el Contrato No. 010 de 2020 y sus modificaciones de la condena”.

Como ya se indicó en apartado anterior de esta parte motiva de la providencia, el resultado de la valoración de las conductas desplegadas por las partes durante la ejecución negocial y en la etapa de arreglo directo que agotaron después del vencimiento del plazo contractual convenido, la consecuencia económica principal para AQSUR se concreta en el menor precio que tendrá que cancelar a HIPSITEC por concepto de la remuneración convenida en el Contrato, en el entendido, claro está, que no procede su reclamación de perjuicios por cuanto la afectación económica que pregona por concepto de daño emergente no tiene, jurídicamente hablando, su origen o causa en el incumplimiento de HIPSITEC que con el perfil y alcance descritos declarará el Tribunal, sino en sus propias decisiones al amparo de considerar que existía, en cabeza de HIPSITEC, un incumplimiento grave que, con ese talante, ha descartado el Tribunal.

Y nada se probó en el proceso sobre la existencia -ni monto, desde luego- del “posible” perjuicio futuro involucrado en la reclamación. Todo lo anterior sin perjuicio, además, de la inviabilidad jurídica de acumular aspiraciones de pena e indemnización de perjuicios, considerando los términos de la cláusula penal pactada en el Contrato de Consultoría 006. • La pretensión sexta solicita “Que se condene a HIPSITEC LATAM S.A.S. a pagar la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO (COP $118.839.588) por concepto de CLÁUSULA PENAL pactada”.

Según concluyó el Tribunal, tiene vocación de prosperidad la referida pretensión sexta; en efecto, hay lugar a hacer efectiva la cláusula penal pactada en el Contrato de Consultoría 006. • La pretensión séptima solicita “Que se condene a HIPSITEC LATAM S.A.S., a pagar a AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., intereses moratorios a la tasa máxima legal, en el evento en que no se paguen las sumas de dinero a las que HIPSITEC LATAM S.A.S. sea condenada en el laudo arbitral respectivo, dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria.

Dicho interés moratorio se causará desde que inicie la mora y hasta el pago efectivo”. Consecuente con lo que viene de señalarse, también tiene vocación de prosperidad esta pretensión séptima, alusiva a intereses moratorios, en el entendido que la mora se produciría en caso de no pago -o extinción de la obligación por otro medio- de la obligación dineraria que se reconoce por concepto de cláusula penal, dentro del plazo que al efecto se señale en la parte resolutiva de esta providencia. • En relación con la pretensión octava, sobre costas del proceso, reitera el Tribunal que se pronunciará separadamente, en acápite posterior. 4.8 Pronunciamiento específico sobre las excepciones propuestas en los escritos de contestación. Corresponde ahora al Tribunal, también con base en lo que ha quedado expuesto a lo largo de esta parte motiva, hacer expreso pronunciamiento, en los términos que en derecho corresponda, sobre las excepciones que fueron formuladas por AQSUR y por HIPSITEC en sus respectivos escritos de contestación de las demandas recíprocamente formuladas por ellas.

Para efectos de dicho pronunciamiento, es preciso señalar que el referido medio de defensa alude a una expresión del derecho de contradicción en cabeza del demandado en virtud del cual se invocan circunstancias fácticas y/o jurídicas con el fin de confrontar las pretensiones del demandante, para paralizar, impedir, modificar o extinguir los efectos del derecho pretendido192.

Según enseña la Corte Suprema de Justicia, se trata de “(…) situaciones jurídicas concretas que enerven o desvirtúen total o parcialmente la pretensión (…)”193. En ese orden de ideas, resulta pertinente tener en cuenta, entonces, que desde la óptica del tratamiento procesal de la cuestión, cuando en la estructuración de la 192 DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso, Tomo I. Biblioteca Jurídica Dike, 1994, páginas 246 y 250. 193 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC2642-2015. Radicación N° 11001-31-03-030-1993-05281-01. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ defensa el demandado plantea a manera de excepción lo que, en rigor, corresponde a la oposición o negación misma de la pretensión, o a argumentos para tal oposición o negación, y éstas no tienen vocación de éxito en los términos en que están planteadas, es la negación o desestimación del petitorio lo que realmente prevalece, sin que haya lugar a declarar la prosperidad del medio exceptivo propuesto, el mismo que, en consecuencia, en el sentido anotado no requiere consideración ni pronunciamiento particular, y se puede desde esa óptica simplemente desestimar.

Según antiguo planteamiento doctrinal, acogido en fallos arbitrales194: “Salvo las del proceso ejecutivo, las excepciones se deciden en la sentencia final. Si el demandado las ha propuesto, el juez debe examinarlas en la parte motiva y decidir sobre ellas en la parte resolutiva, siempre que encuentre acreditados los requisitos de la pretensión, pues en caso contrario absuelve al demandado por la ausencia de cualquiera de ellos ( ).

Sobre este punto dice la Corte: ‘El estudio y decisión de las excepciones no son pertinentes, por regla general, cuando se niegan las peticiones de la demanda, negativa que muchas veces proviene de la ineficacia de la acción (pretensión)’ (XLVII, 616)”. El Tribunal tendrá en cuenta esta consideración, sin perjuicio de que, dada la pluralidad de defensas propuestas por ambas partes bajo la rotulación de excepciones pero involucrando planeamientos disímiles en cuanto a la distinción recién efectuada, opte por hacer referencia a ellas como han sido formuladas, es decir, con el carácter de excepciones, desde luego con base en los hechos que se invocan para el efecto, sin perjuicio de que al decidir, pueda hacerlo acudiendo a la precisión procesal que se ha señalado. 4.8.1 Las excepciones formuladas por AQSUR.

Se mencionan a continuación las defensas propuestas por AQSUR bajo el rótulo indicado, en ocasiones con una breve descripción sintética de la formulación -a veces la sola formulación es suficiente-, que en general aparece reiterada, con algún desarrollo adicional, en los alegatos de conclusión. Y se decide sobre ellas con base en lo expuesto a espacio al tratar los temas a las que ellas se refieren, a lo que entonces se remite, y de lo que se extrae alguna idea central que aquí se consigna para recordación. - Incumplimiento total por parte de HIPSITEC, del Contrato de Consultoría No. 006 del 28 de marzo de 2019.

Al decir de la Convocada, por las obligaciones surgidas del Contrato J-005 de 2017 suscrito entre ARESUR y AQSUR, esta última suscribió con HIPSITEC el Contrato de Consultoría No. 006, para la realización de los Planes Maestros de acueducto y alcantarillado en Manatí y Candelaria; la entrega de los productos fue extemporánea en las tres fases del Contrato, por lo cual implica el incumplimiento de HIPSITEC fue total; posterior a las entregas extemporáneas, AQSUR presentó al menos 86 observaciones a los documentos que HIPSITEC quiso presentar como Planes Maestros, y la Convocante nunca subsanó en debida forma los defectos de que adolecían, razón por la cual AQSUR contrató a terceros para ejecutar los servicios que tuvo a su cargo HIPSITEC.

El incumplimiento total de HIPSITEC no le da a este derecho a perseguir el saldo insoluto del precio; al contrario, debe restituir lo que le fue pagado por las facturas C-100, C-102, y C-105. Se trata, en rigor, de la posición sustancial de fondo esgrimida por AQSUR frente a las pretensiones de HIPSITEC, que no tiene vocación de prosperidad pues ha concluido el Tribunal que el pregonado incumplimiento total no se configura; y el cumplimiento algo extemporáneo, y defectuoso en punto a su contenido, no tiene virtualidad para enervar íntegramente el derecho reclamado por HIPSITEC, que se atiende con alcance parcial. - Excepción de contrato no cumplido.

Según AQSUR, HIPSITEC como parte incumplida del Contrato no puede exigir la resolución o el cumplimiento como tampoco indemnización de perjuicios, y en este caso se cumplen válidamente los presupuestos para alegar la excepción de contrato no cumplido. 194 Pueden citarse, por ejemplo, los laudos de junio 8 de 1999 (caso INURBE vs FIDUAGRARIA), abril 11 de 2003 (caso BANCOLDEX vs SEGUROS ALFA y LIBERTY SEGUROS), octubre 11 de 2005 (caso BANCO DE BOGOTÁ vs SEGUREXPO DE COLOMBIA), marzo 30 de 2006 (caso BANCOLOMBIA vs JAIME GILINSKI BACAL) y marzo 9 de 2012 (caso INDRA vs PRODUCTOS FAMILIA).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ El Tribunal estableció que la defensa propuesta en estos términos no es de recibo, pues, de un lado, el pago de las primeras cuotas pactadas a cargo de AQSUR por concepto de la remuneración a favor de HIPSITEC se causaron antes del vencimiento del plazo para la entrega del producto correspondiente a la Fase III -y en su momento no hubo reparo ni inconformidad de AQSUR con las entregas de los productos de las Fases I y II-, y no fueron canceladas oportunamente; y del otro, el cumplimiento defectuoso incurrido por HIPSITEC, en el contexto de la valoración de conducta de ambas partes -según concluyó el Tribunal-, habilita una disminución o rebaja en el precio de dicha remuneración, pero no enerva totalmente el derecho reclamado por la Convocante.

La excepción se desestimará. - Las facturas presentadas por HIPSITEC no cumplen los requisitos para ser títulos valores. Para AQSUR, lo que así se formula es una verdad sabida y aceptada por HIPSITEC; de lo contrario, habría acudido a un proceso ejecutivo y no a un trámite arbitral que es un proceso declarativo. Sostiene que el artículo 772 del Código de Comercio impide que se expidan facturas a quien no ha prestado efectivamente servicios en virtud de un contrato, como en efecto ha ocurrido con HIPSITEC, por lo que las facturas expedidas en contravía de la norma citada no son exigibles en su capital, ni tampoco intereses o indexación de ninguna clase.

Estima el Tribunal, que la esencia de la reclamación de HIPSITEC tiene que ver con el precio o remuneración pactada como contraprestación de los servicios de consultoría convenidos, con independencia de la discusión sobre el cumplimiento o no de requisitos de las facturas para ser consideradas como títulos valores; es claro para el Tribunal que la presentación de facturas se concibió como mecanismo para implementar la forma de pago de la remuneración estipulada, de modo que es el derecho a la remuneración -y su monto- lo que en realidad se controvierte y decide en este proceso, con independencia de la calificación o no de las facturas como títulos valores, lo que no tiene virtualidad para enervar el derecho sustancial que se reconoce a HIPSITEC, con el alcance cuantitativo indicado en esta parte motiva del Laudo.

La excepción se desestimará. - La obligación de conseguir la información necesaria para la ejecución del Contrato de Consultoría No. 006 siempre estuvo a cargo de HIPSITEC. Según AQSUR, la obligación de conseguir la información necesaria para la ejecución del servicio siempre estuvo en cabeza de HIPSITEC, en razón de lo que en ese sentido se indicó en la Oferta previa de HIPSITEC, que hace parte del Contrato por mandato del parágrafo de la cláusula tercera del mismo.

A este respecto, el Tribunal concluyó, de conformidad con la explicación suministrada en su momento, que el deber -y obligación, por existir pacto directo- de obtención y suministro de información estaba radicado en cabeza de las dos contratantes -AQSUR e HIPSITEC-, matizada para cada una en función de la posibilidad o cercanía objetiva que pudiera tenerse en relación con los datos específicos requeridos, lo que otorgaría más énfasis en la órbita de AQSUR, por manera que de ninguna forma se está en presencia de una circunstancia con virtualidad para enervar la existencia del derecho reclamado por la Convocante.

La excepción se desestimará. - No puede HIPSITEC desconocer sus propios actos – venire contra factum proprium non valet. Plantea AQSUR que HIPSITEC ha incurrido en contradicciones contractuales, como en el caso de quien está obligado, de conformidad con la Oferta que presentó, a la consecución de la información para la ejecución del Contrato.

Como recién se puntualizó, otra es la realidad de lo que hay que entender sobre los deberes y obligaciones de las partes en materia de suministro de información, de los que no puede sustraerse AQSUR, que elaboró y suscribió el clausulado contractual en el que se materializó la contradicción, al menos en lo formal, entre lo dicho en la Oferta y lo plasmado en el Contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ - Excepción de transacción. En acápite precedente se refirió el Tribunal a este tópico particular de la defensa planteada por AQSUR, por lo que basta remitir a lo que allí se consigna, incluida la conclusión según la cual la excepción propuesta en esta materia, se desestimará. - Compensación. Aduce la Convocada que en el caso de que el Tribunal concluya que existe saldo a favor de HIPSITEC y a cargo de AQSUR, se solicita compensar los saldos que a título de indemnización se solicitan en la demanda de reconvención. Considera el Tribunal que, teniendo en cuenta que en efecto habrá condenas al pago de sumas dinero en cabeza tanto de AQSUR como de HIPSITEC, ambas sociedades serán recíprocamente deudoras y acreedoras entre sí, pero como se señalará plazo para el pago de las respectivas condenas, sólo al vencimiento del mismo serán tales obligaciones exigibles -no antes-, de modo que no es posible reconocer desde ahora la aplicación de la compensación como causal de extinción -parcial en este caso- de los derechos crediticios en cuestión. Se desestimará, entonces la excepción propuesta, sin perjuicio de que tal medio extintivo pueda configurarse en momento posterior, cumplidos los requisitos indicados en los artículos 1714 y 1715 del Código Civil. - Excepción genérica.

Solicita AQSUR que sea declarada como excepción genérica cualquier circunstancia exculpatoria de la responsabilidad de la Convocada que resulte probada. Advierte el Tribunal que nada se encuentra en el trámite con virtualidad para enervar el componente del petitum de HIPSITEC llamado a prosperar con el alcance parcial a que se ha hecho alusión. 4.8.2 Las excepciones formuladas por HIPSITEC.

Igualmente, y con perfil similar al recién utilizado, se mencionan a continuación las defensas propuestas por HIPSITEC bajo el rótulo indicado, en ocasiones con una breve descripción sintética de la formulación -a veces la sola formulación es suficiente-, que en general aparece reiterada, con algún desarrollo adicional, en los alegatos de conclusión. Y se decide sobre ellas con base en lo expuesto a espacio al tratar los temas a las que ellas se refieren, a lo que entonces se remite, y de lo que se extrae alguna idea central que aquí se consigna para recordación. - HIPSITEC cumplió el Contrato de Consultoría. A decir de la Convocante, los Planes Maestros fueron entregados en debida forma y dentro del plazo acordado, por lo cual la segunda pretensión principal de la demanda de reconvención, eje de la reclamación de AQSUR, no está llamada a prosperar.

Se trata, en puridad, del sustrato de la posición esgrimida por la Convocante para sustentar su propia demanda, aquí convertida en argumento central de la defensa, que no tiene vocación de prosperidad en los términos en que está formulada, pues ha señalado el Tribunal la configuración de cumplimiento algo extemporáneo y defectuoso del Contrato de Consultoría por parte de HIPSITEC, con el alcance que se ha puntualizado, en todo caso suficiente para admitir la defensa así planteada.

La excepción se desestimará. - HIPSITEC atendió de manera adecuada y oportuna la totalidad de observaciones a los Planes Maestros. HIPSITEC invoca la realización de la conducta descrita, a pesar, según su dicho, de algunas observaciones extemporáneas de AQSUR, sin fundamento e inaplicables. El Tribunal no discute que HIPSITEC manifestó disposición para la atención de las observaciones formuladas por AQSUR que consideró pertinentes, pero ello no elimina el cumplimiento tardío y defectuoso que, en su cabeza, se ha identificado en los términos indicados, tanto predicable del producto entregado, como Versión 0 de los Planes Maestros, el 22 de abril de 2020, como del entregado el 5 de agosto siguiente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ -la Versión 1- todavía con “pendientes”, aunque de no alta relevancia según la opinión del experto de parte que se pronunció sobre este particular.

La excepción se desestimará. - La realidad de la ejecución contractual y la verdadera voluntad de las partes frente a las fechas y plazos relevantes del contrato de consultoría: El cumplimiento oportuno de HIPSITEC. En el parecer de HIPSITEC las partes, con sus conductas y manifestaciones, modificaron fechas relevantes de la ejecución contractual, como la del acta de inicio y de las entregas de los productos de las fases I, II, así como el plazo pactado para la duración misma del Contrato, asociado a la entrega de los Planes Maestros -Fase III-.

HIPSITEC invoca cumplimiento oportuno, involucrando elementos de análisis como las demoras en el suministro de información por parte AQSUR, la formulación oportuna de observaciones respecto lo entregado en la Fases I y II, y la afectación derivada de la aparición del Covid-19. El análisis detallado del Tribunal condujo a la calificación de incumplimiento, por ser algo tardío en lo temporal y en algún nivel defectuoso en su contenido, según se ha reseñado con anterioridad.

La excepción se desestimará. - El Otrosí No. 2 si nació a la vida jurídica, es válido y vinculante para las partes. La defensa así formulada remite a un tema abordado por el Tribunal, en detalle, en acápite anterior de esta parte motiva, y no constituye, propiamente tal, una verdadera excepción; se trata de un hecho con relevancia jurídica, que incide en el análisis del cómputo de vencimiento del plazo pactado en el Contrato, como en efecto se consideró, sin virtualidad para sustentar la tesis de cumplimiento oportuno alegada por HIPSITEC.

Entonces, aunque es cierto que “El otrosí No. 2 si nació [sic] la vida jurídica, es válido y vinculante para las partes”, la carencia de materialidad en cuanto no enerva la reclamación de incumplimiento por extemporaneidad en la entrega de los Planes Maestros conduce a su no prosperidad como excepción, la cual, en consecuencia, bajo ese carácter se desestimará. - HIPSITEC cumplió con los deberes secundarios de conducta a su cargo.

De nuevo, se trata de una formulación que no constituye propiamente una excepción, sino la oposición a una pretensión de AQSUR que alega desatención de tales deberes. Ya ha señalado el Tribunal que no se encontró prueba de desatención de deberes secundarios de conducta por parte de HIPSITEC, salvo en punto, con el alcance señalado en esta parte motiva, a la “diligencia” asociada a la valoración de la conducta en el campo de los factores de atribución de responsabilidad, predicable del cumplimiento tardío y defectuoso que ha encontrado configurado el Tribunal.

La excepción se desestimará. - La verdadera causa de la no aceptación de los Planes Maestros por parte de ARESUR es que AQSUR no contrató oportunamente la interventoría que el contrato de operación le exigía. Según HIPSITEC, la conducta de AQSUR en los meses de junio y julio de 2020 muestra que dicha sociedad estaba conforme con la ejecución del Contrato en relación con la elaboración de los Planes Maestros, y que es con la solicitud de ARESUR a AQSUR mediante comunicación del 22 de julio de 2020 cuando la primera le exige a la segunda los informes de interventoría técnica para el control de calidad, que la convocada cambia su conducta y contrata una interventoría con Aguas de la Península.

Se está ante una hipótesis fáctica de perfil subjetivo que no tiene constatación objetiva en el proceso, con independencia de que en efecto el tema se mencione, pero no precisamente con ese alcance, en la citada comunicación de julio 22 de 2020, por lo que la defensa así propuesta no tendría vocación de prosperidad. Lo así planteado, aún considerado como excepción, se debe desestimar. - Inexistencia del nexo causal entre la suscripción del contrato con Naunet y el supuesto incumplimiento de HIPSITEC.

Inexistencia del nexo causal entre la suscripción del contrato de interventoría con Aguas de la Península y el supuesto incumplimiento de HIPSITEC. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Alega HIPSITEC que AQSUR celebró el Contrato de Consultoría con Naunet como consecuencia de su objeto social y para poder cumplir los compromisos adquiridos con ARESUR; en su parecer, aun cuando AQSUR no hubiera contratado con HIPSITEC, hubiera tenido que contratar los diseños de los planes maestros de Manatí y Candelaria, junto con los de otros municipios, para poder desarrollar su objeto social y atender sus compromisos contractuales.

Y aduce que en el Contrato de Operación No. J-005, suscrito entre ARESUR y AQSUR, se pactó en la cláusula XV.2 una interventoría técnica y supervisión, de acuerdo con lo cual AQSUR debía contratar una interventoría para la ejecución de los planes de obras de inversión (POI) aludidos en aquel contrato, lo que incluía los Planes Maestros de Manatí y Candelaria.

Por lo anterior, la suscripción de los contratos reseñados no tiene nexo de causalidad con los incumplimientos atribuidos a HIPSITEC. Como lo puso de presente el Tribunal, el nexo causal entre los perjuicios que se reclaman y los incumplimientos que se atribuyen, además desde luego de la existencia misma del daño indemnizable, es uno de los requisitos que debe concurrir para configurar responsabilidad civil contractual, al que se une el relativo a la gravedad del incumplimiento cuando se aspira a la declaración de resolución o terminación de la relación negocial.

En consecuencia, la no demostración de tales requisitos conduce a la desestimación misma de las pretensiones, sin que sea menester hacer pronunciamiento material sobre lo que en ese sentido se propone a título de excepción, por lo que, bajo esa perspectiva y alcance, las formulaciones que se consideran se desestimarán. - Cobro de lo no debido.

Para HIPSITEC, la causa de las contrataciones de AQSUR con Naunet y Aguas de la Península es el desarrollo del Contrato de Operación J-005, suscrito entre AQSUR y ARESUR, no el supuesto incumplimiento de HIPSITEC. Por ello, la estructura de las pretensiones de la demanda de reconvención carece de fundamento jurídico y fáctico y, en tal sentido, nadie puede enriquecerse sin justa causa pues acceder a dichas pretensiones generaría una situación antijurídica contraria a la figura de las restituciones derivadas de la resolución contractual.

En verdad, la formulación que se considera igualmente corresponde a la oposición de HIPSITEC frente a las pretensiones de la demanda de reconvención por no concurrencia de los requisitos necesarios para comprometer la responsabilidad imputada, no propiamente una excepción que con ese talante requiera pronunciamiento material, al margen de que, en efecto, las respectivas pretensiones, no tienen vocación de prosperidad.

En consecuencia, la excepción se desestimará. - Inexistencia del alegado daño causado por HIPSITEC a AQSUR por la suscripción del contrato con Naunet. Inexistencia del alegado daño causado por HIPSITEC a AQSUR por la suscripción del contrato con Aguas de la Península. Improcedencia de la solicitud de resolución del contrato de consultoría por parte de AQSUR ante la ausencia de un incumplimiento esencial por parte de HIPSITECi.

Imposibilidad de obtener la indemnización por perjuicio futuro. Imposibilidad de indemnizar un daño futuro que no está cuantificado ni discriminado en los conceptos que lo integran. Las formulaciones que acaban de reseñarse tienen en común -por eso se agrupan- que, en realidad, también corresponden a la mención separada de elementos propios de la responsabilidad civil contractual deprecada por AQSUR en su demanda de reconvención, incluida la aspiración de declaratoria de resolución del Contrato de Consultoría 006 con los efectos restitutorios correspondientes y el supuesto derecho a los perjuicios reclamados.

Así las cosas, en la misma línea de lo que acaba de señalarse en relación con las “excepciones” inmediatamente anteriores, las formulaciones que en este momento se consideran no requieren pronunciamiento material de conformidad con la precisión efectuada desde la arista del tratamiento procesal de las excepciones, anunciada TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ como está la no prosperidad de las respectivas pretensiones de la demanda de reconvención. En este sentido y alcance, se desestimarán. - AQSUR incumplió el Contrato de Consultoría NO. 006.

Excepción de contrato no cumplido. Alega la Demandada en Reconvención que AQSUR incumplió el Contrato, al no pagar las facturas a favor de HIPSITEC y por no haber suministrado oportunamente información y documentación necesaria para la realización de los servicios contratados, lo cual afectó gravemente el cronograma de ejecución contractual.

A este respecto ha concluido el Tribunal, como lo señaló en páginas precedentes, que en efecto se configura el incumplimiento de AQSUR en punto al no pago oportuno de las primeras cuotas de la remuneración estipulada a favor de HIPSITEC, y alguna demora en el suministro de información y documentación, pero que ello no elimina la entrega tardía de los productos de la Fase III del Contrato, realizada después de vencido el plazo estipulado para el efecto, aunque en algún grado la atenúa, según se señaló en su oportunidad, y sin perjuicio de recordar, que las desatenciones puestas de presente tampoco justifican el cumplimiento defectuoso atribuido a HIPSITEC en relación con la entrega de los Planes Maestros efectuada el 22 de abril de 2020.

Las referidas excepciones, entonces, se desestimarán. - La cláusula penal del Contrato de Consultoría NO. 006 es abusiva y debe ser declarada nula. Según HIPSITEC, la cláusula penal pactada en favor de AQSUR es abusiva e inejecutable, dado que su literalidad genera un desequilibrio jurídico injustificado en el contrato. El Tribunal examinó la cuestión así planteada y concluyó que no es de recibo la calificación de abusividad que se pretende, ni se configuran los escenarios de nulidad, inexistencia o en general ineficacia que por esa vía se pregonan, por lo que, remitiendo a las explicaciones ya suministradas, la excepción se desestimará. - Improcedencia del cobro simultáneo de la cláusula penal y la indemnización de perjuicios.

En el Contrato de Consultoría 006 no se pactó expresamente que la cláusula penal compensatoria y la indemnización de perjuicios pueda cobrarse simultáneamente, por lo cual la pretensión primera consecuencial de la pretensión quinta principal y la pretensión sexta principal, son excluyentes entre sí. Sobre este particular, si bien es cierto, conforme lo advirtió el Tribunal, que no habría lugar a acumulación o cobro simultáneo de la cláusula penal y la indemnización de perjuicios separadamente deprecada, también lo es que en el asunto sub-lite no puede predicarse, respecto de los perjuicios reclamados (daño emergente y posible perjuicio futuro), la presencia de un verdadero perjuicio indemnizable que tuviere su causa en el incumplimiento que se declarará en cabeza de HIPSITEC, por lo que no tiene lugar la aplicación del medio defensivo propuesto, que en últimas queda como un argumento válido en el ámbito sustantivo, no determinante en punto a enervar las pretensiones de la demanda de reconvención. La referida excepción, en consecuencia, en estos términos se desestimará. - Rebaja de cláusula penal por incumplimiento parcial de HIPSITEC.

Para la Convocante, si se determinara que HIPSITEC incumplió el Contrato de Consultoría, lo sería con alcance parcial, y tendría entonces derecho a rebaja de la cláusula penal, con fundamento en el artículo 1569 del Código Civil. El Tribunal consideró expresamente la figura de la rebaja de la cláusula penal, y concluyó que, en los términos en que fue estipulada la que se incorporó en el Contrato de Consultoría No. 006, no procede la aplicación de tal escenario jurídico, por las razones indicadas en sustento de tal orientación decisoria.

La excepción se desestimará. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ - Las consideraciones del contrato celebrado por AQSUR con Naunet no constituyen prueba del supuesto incumplimiento de HIPSITEC. Para la Convocante, las manifestaciones consignadas en el contrato celebrado entre Naunet y AQSUR relativas a supuestos incumplimientos de HIPSITEC no pueden ser considerados como prueba, sino como alegaciones de parte.

Advierte el Tribunal que se trata de una formulación que constituye una mera argumentación de apreciación probatoria -legítima por supuesto-, no una excepción propiamente tal, por lo que, bajo ese carácter, se deberá desestimar -como en efecto se hará-, con independencia de que sea cierto en su contenido literal lo que allí se afirma. - Factura C-105 no pagada.

Alega la Convocante que sin perjuicio del documento aportado por AQSUR como prueba del pago de la factura C-105, el respectivo desembolso no se ha reflejado en las cuentas de HIPSITEC. E independientemente de la efectividad o no del pago, la intención del mismo muestra la voluntad de las partes de extender el plazo de ejecución del contrato de consultoría incluso más allá del 10 de agosto de 2020.

Para el Tribunal, teniendo en cuenta que lo ya establecido en punto al no pago de la factura C-105 y, sobre todo, lo concluido en punto a la no extensión del plazo contractual según lo sostenido por HIPSITEC, necesariamente se deberá desestimar, como en efecto se hará, la aludida formulación, que en puridad, además, no constituye propiamente una excepción. - Afectación de la ejecución del Contrato de Consultoría por la pandemia Covid 19.

De manera expresa se refirió el Tribunal, en apartado anterior, a la afectación de la ejecución contractual en razón de la pandemia por Covid-19, que a lo sumo tiene virtualidad para atenuar la magnitud del atraso incurrido por HIPSITEC en la entrega de los Planos Maestros, no para considerar que hubo extensión del plazo contractual al amparo de tal circunstancia. La excepción, que en puridad corresponde a un argumento de la posición sustantiva de la Convocante, se deberá desestimar. 4.9 Otros pronunciamientos del Tribunal. 4.9.1 El juramento estimatorio.

Señala el artículo 206 del Código General del Proceso: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…) Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

(…)

PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. Se aprecia, entonces, que la imposición de sanciones procede en dos casos: cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” o cuando se niegan las pretensiones “por falta de demostración de los perjuicios”.

Con razón se ha entendido que por tratarse, en este tópico particular, de una norma sancionatoria, es claro que su interpretación debe ser restrictiva, sin que sea dable la aplicación de sanciones en supuestos diferentes a los tipificados en ella. La Corte Constitucional, en sentencia C-175 de 2013, declaró exequible, de manera condicionada, el citado parágrafo del artículo 206 “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios- no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”; en las consideraciones de dicha providencia, la Corte precisó que para efectos de la aplicación de las sanciones por razón del juramento estimatorio deben distinguirse dos hipótesis diferentes: (i) si “los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo”, o (ii) si “los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual correspondía hacerlo”.

En ese orden de ideas, indicó la Corte que “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.

Agregó además la Corte que cuando se está “ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”, “la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.

Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. Se trata, pues, de sanciones que no son de corte puramente objetivo sino subjetivo, pues reservan al juzgador un espacio para la valoración de la conducta observada en el proceso por quien realizó el juramento estimatorio, a fin de constatar si se observó un actuar negligente o temerario, debidamente acreditado, sin el cual las sanciones no resultan procedentes.

Así las cosas, de cara a lo sucedido en este trámite, el Tribunal ha establecido que ambas partes están llamadas a obtener y/o soportar, según se trate y quiera mirarse, efectos económicos positivos y negativos derivados de los recíprocos incumplimientos que se imputan, sin que se observe en ninguna de ellas una actuar temerario o ligero que pudiere servir de base para la consideración de una eventual sanción, escenario que, a juicio del Tribunal, en consecuencia, no tiene configuración. 4.9.2 La conducta procesal de las partes (art. 280 CGP).

El artículo 280 del CGP, referido al contenido de las sentencias -laudo en este caso-, establece en la parte final de su inciso primero que “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. En el asunto que ocupa al Tribunal, las partes y sus respectivos apoderados tuvieron un comportamiento ceñido a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, sin que exista motivo de censura o reproche, y menos, espacio para la deducción de indicios en su contra.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ 4.9.3 La tacha de testigos. De conformidad con el artículo 211 del CGP, “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. La disposición, a diferencia de lo previsto en el derogado artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, no establece que el Juez deba pronunciar una decisión concreta sobre la tacha de un testigo, sino que al fallar apreciará el testimonio según las circunstancias de cada caso.

De esta manera, en el nuevo régimen no se requiere, inexorablemente, que en la sentencia se haga un análisis por separado de los motivos de la tacha del testigo, sino que el juez analice el testimonio cuando el mismo sea útil al proceso de acuerdo con las circunstancias del caso, lo que no contraviene ni excluye las pautas de apreciación probatoria señalas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el contexto de la regulación procesal anterior: “(…) el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”195. [ ] “(…) la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad.

Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar"196.

En el presente proceso se formuló tacha respecto de dos testigos, conforme se pasa a reseñar: • Al testigo Luis Eduardo Manjarrés Iglesias197. En audiencia del 6 de junio de 2022 la parte convocada, AQSUR, formuló tacha contra este testigo señalando que hay fundadas razones para pensar que su testimonio no es imparcial y circunstancias que afectan su credibilidad como lo son que fue despedido de Aguas del Sur del Atlántico de forma posterior a la que fuera despedido de HIPSITEC, y ha incurrido en contradicciones en su declaración ante el interrogatorio del apoderado de AQSUR. • Al testigo Luis Fernando Ramos Parra198.

En audiencia del 13 de junio de 2022 la parte convocada, AQSUR formuló tacha contra este testigo señalando que esta declaración no puede ser valorada en el laudo arbitral porque no es un testigo, ni un testigo técnico, ni es un perito de cara a este proceso. No es testigo porque tal condición se predica de quien percibe los hechos y el declarante los conoció con ocasión de un contrato de ACODAL con HIPSITEC; no es testigo técnico pues tal condición se predica de quien tiene conocimientos técnicos o científicos, pero es necesario que haya percibido los hechos, lo que en este caso no ocurre; y no es perito porque el estudio del señor Ramos no se presentó en este proceso con las ritualidades propias del dictamen pericial. 195 Sala Civil, Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp.

No. 6228). 196 Sala Civil, Sentencia de 28 de septiembre de 2004 (Exp. No. 7147-01). 197 Minuto 36:17 en adelante – parte 3. 198 Minuto 58:32 en adelante. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ De otra parte, en el inicio de su diligencia el declarante afirmó que hace un tiempo tuvo una relación comercial con HIPSITEC y fue seleccionado para el estudio aquí tratado; además, existen circunstancias que permiten dudar de su imparcialidad en la medida en que fue remunerado por el estudio por el cual ha sido llamado a declarar.

En el presente proceso, respecto de los testimonios por esta vía cuestionados -y de los demás-, el Tribunal desde luego ha considerado adecuadamente las pautas de apreciación probatoria según lo que se ha señalado, valorándolos en conjunto con los demás elementos demostrativos traídos al proceso. El Tribunal ha destacado en su análisis los apartes de las declaraciones pertinentes -mediando o no tacha-, dejando sentado que ninguna de ellas, por sí misma, de manera aislada e independiente tiene virtualidad para definir la orientación decisoria de ninguna de las pretensiones, por cuanto su decisión se adopta igualmente involucrando el voluminoso acervo documental y pericial allegado al plenario, que le ha permitido cumplir el cometido de apreciación de las pruebas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, conforme lo dispone el artículo 176 del CGP.

Además, para el caso de las dos declaraciones específicamente cuestionadas, el Tribunal no observó comportamientos irregulares o que sugirieran particular desconfianza. En la declaración del Ingeniero Manjarrés, en general con conocimiento directo de los hechos a que se refirió, incluso se presentó la aportación de documentos en respaldo de algunas de sus manifestaciones; y en la del Ingeniero Ramos, de perfil eminentemente técnico en función del estudio realizado para rendir el concepto de esa estirpe contratado con ACODAL, no encuentra el Tribunal razón para su desestimación por razón de tratarse de una actividad remunerada, que por sí sola - como ocurre con los dictámenes periciales parte- no comporta falta de objetividad.

Por supuesto, AQSUR tuvo amplia oportunidad para agotar su derecho de contradicción de las pruebas en cuestión. 4.9.4 Las exhibiciones de documentos realizadas en el proceso. Como se reseña en el recuento general del trámite, efectuado a comienzos de esta providencia, se practicaron las exhibiciones de documentos recíprocamente solicitados por las partes y decretados por El Tribunal.

Sobre el resultado de las mismas, haciendo abstracción de comentarios sobre el disímil número o cantidad de lo exhibido por cada uno de los extremos procesales, en concreto no encuentra el Tribunal que haya lugar a aplicar los puntuales escenarios probatorios previstos para los casos de renuencia y oposición regulados en el artículo 267 del CGP.

Destaca el Tribunal que en tratándose de la demostración de los sucesos acaecidos con ocasión de ejecución y terminación del Contrato, en lo principal estaban llamadas a tener relevancia las comunicaciones cruzadas en su momento por las contratantes, documentos que por su propia naturaleza estaban en poder de una y otra, con amplia oportunidad procesal para su aportación, como en efecto fueron allegadas al plenario, suministrando información que permitió al Tribunal, desde luego involucrando en el análisis los demás medios de prueba que también arrojaron elementos pertinentes, establecer lo correspondiente a las responsabilidades -su entidad, alcance y efectos- recíprocamente imputadas por HIPSITEC y por AQSUR. 4.9.5 Costas.

El régimen de las costas en el Código General del Proceso se encuentra en los artículos 361 a 366, sección séptima, título I. El artículo 361 del CGP indica que “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. A su turno, el artículo 365 ibídem dispone lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, (…). (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Teniendo en cuenta el resultado del presente trámite en materia de pretensiones y de excepciones -existiendo demanda principal y demanda de reconvención, con las respectivas contestaciones-, y a partir de los argumentos propuestos en sustento de unas y otras, advierte el Tribunal que ambas partes obtienen reconocimiento favorable de algunos de sus planteamientos y desfavorable de otros tantos, en lo cuantitativo y lo cualitativo, en ambos extremos acerca de aspectos importantes de las cuestiones controvertidas -en general, prosperidad parcial-, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso resulta admisible la opción de abstenerse de condenar en costas.

Así se dispondrá en la parte resolutiva. V. DECISIÓN Con fundamento en las anteriores consideraciones el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley, RESUELVE I. En relación con la demanda principal reformada instaurada por HIPSITEC LATAM S.A.S. y las excepciones formuladas por AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. 1.

En relación con la pretensión declarativa primera, declarar que HIPSITEC LATAM S.A.S. y AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. celebraron el Contrato de Consultoría No. 006 de 2019. 2. En relación con la pretensión declarativa tercera, declarar que HIPSITEC LATAM S.A. tiene derecho, como precio por los servicios objeto del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, a la suma de seiscientos sesenta y cinco millones setecientos sesenta y ocho mil pesos ($665.768.000), en los términos y con el alcance señalados en la parte motiva.

Se niega en lo demás. 3. En relación con la pretensión declarativa cuarta, declarar que AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. incumplió el Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, en los términos y con el alcance señalados en la parte motiva. Se niega en lo demás. 4. En relación con las pretensiones declarativas sexta, séptima y octava -incluida su subsidiaria-, declarar que HIPSITEC LATAM S.A.S. tiene derecho al pago, como precio por los servicios objeto del Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, de la suma de seiscientos sesenta y cinco millones setecientos sesenta y ocho mil pesos ($665.768.000), en los términos y con el alcance señalados en la parte motiva.

Se niegan en lo demás. 5. En relación con la pretensión declarativa novena principal, declarar que AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. estaría obligada a pagar a HIPSITEC LATAM S.A.S., en caso de incurrir en mora, intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre la condena señalada en los numerales anteriores de esta parte resolutiva, en los términos y con el alcance señalados en la parte motiva.

Ante la prosperidad de esta pretensión principal, con el alcance indicado, no hay lugar a hacer pronunciamiento sobre sus pretensiones subsidiarias. 6. En relación con la pretensión declarativa décima, declarar que AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. pagó de forma extemporánea a HIPSITEC LATAM S.A.S. la Factura C-100 y la Factura C-102. 7.

En relación con la pretensión declarativa décima primera principal, declarar que AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. está obligada a pagar a HIPSITEC LATAM S.A.S. los intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley derivados del pago extemporáneo de la Factura C-100, desde el 5 de diciembre TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ de 2019 y hasta el 4 de febrero de 2020, y del pago extemporáneo de la Factura C-102, desde el 21 de diciembre de 2019 y hasta el 29 de septiembre de 2020.

Ante la prosperidad de esta pretensión principal, con el alcance indicado, no hay lugar a hacer pronunciamiento sobre sus pretensiones subsidiarias. 8. Negar las pretensiones declarativas segunda, quinta, décima segunda y décima tercera -principal y sus subsidiarias-, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva. 9.

En relación con la primera pretensión de condena, negar la principal y, respecto de su subsidiaria, condenar a AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. a pagar a HIPSITEC LATAM S.A.S. el precio de la consultaría realizada, fijado en la suma de seiscientos sesenta y cinco millones setecientos sesenta y ocho mil pesos ($665.768.000). Para efectos del pago de la suma señalada se tendrá en cuenta, en los términos indicados en la parte motiva: a) Que al valor recién señalado, que corresponde al total a que tiene derecho HIPSITEC LATAM S.A.S. por concepto de remuneración de la labor realizada, debe imputarse el monto ya cancelado por AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. por concepto de los dos primeros instalamentos inicialmente convenidos (Facturas C-100 y C-102), en cuantía de capital de ochenta y tres millones doscientos veintiún mil pesos ($83.221.000) cada uno, sin perjuicio de lo señalado en apartes separados de esta parte resolutiva sobre los intereses moratorios causados por el pago extemporáneo de tales instalamentos. b) Que al mismo valor recién señalado se imputará, una vez se realice el pago, el monto debido por cuenta de los instalamentos tercero y cuarto (Facturas C-105 y C-107), cada uno en cuantía de capital de ochenta y tres millones doscientos veintiún mil pesos ($83.221.000), los que están causando intereses moratorios a la máxima tasa de ese linaje autorizada para actos mercantiles, desde el 23 de enero de 2020 y el 20 de febrero de 2020, respectivamente, hasta la fecha en que se realice el pago. c) Que el saldo del capital adeudado respecto del valor total de la remuneración fijado en esta providencia, saldo que asciende a la suma de trescientos treinta y dos millones ochocientos ochenta y cuatro mil pesos ($332.884.000), se pagará en el plazo que para el efecto se fija en el 31 de mayo de 2023.

En caso de incurrir en mora, se causarán y pagarán intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, en los términos y con el alcance señalados en la parte motiva. 10. En relación con la segunda pretensión principal de condena, condenar a AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. a pagar a HIPSITEC LATAM S.A.S. intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, en los términos indicados en numeral inmediatamente anterior de esta parte resolutiva.

Ante la prosperidad de esta pretensión principal, con el alcance indicado, no hay lugar a hacer pronunciamiento sobre las respectivas pretensiones subsidiarias. 11. En relación con la tercera pretensión principal de condena, condenar a AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. a pagar a HIPSITEC LATAM S.A.S. los intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley derivados del pago extemporáneo de los dos primeros instalamentos (facturas C-100 y C-102) de la remuneración a que tiene derecho HIPSITEC LATAM S.A.S., desde el 6 de diciembre de 2019 hasta el 3 de febrero de 2020, y desde el 22 de diciembre de 2019 hasta el 28 de septiembre de 2020, respectivamente.

El valor de estos intereses asciende a la suma de veintiún millones trescientos noventa y ocho mil quinientos cincuenta y ocho pesos ($21.398.558), de conformidad con lo indicado en la parte motiva. Ante tal prosperidad, no hay lugar a hacer pronunciamiento sobre las respectivas pretensiones subsidiarias. 12. Desestimar todas las excepciones formuladas por AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., en los términos, con el alcance y por las razones señaladas en la parte motiva. 13.

En relación con la pretensión declarativa décima cuarta, y la pretensión cuarta de condena, declarar que no hay condena en costas, de conformidad con lo indicado en la parte motiva. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Hipsitec Latam vs AQsur _ Daniel Moreno Villalba Árbitro José Armando Bonivento Jiménez Árbitro II. En relación con la demanda de reconvención instaurada por AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. y las excepciones formuladas por HIPSITEC LATAM S.A.S. 14.

En relación con la pretensión primera principal, declarar que entre AGUAS DEL SUR DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. y la sociedad HIPSITEC LATAM S.A.S., se celebró el Contrato de Consultoría No. 006 de 2019. 15. En relación con las pretensiones principales segunda y tercera, declarar que HIPSITEC LATAM S.A.S. incumplió el Contrato de Consultoría No. 006 de 2019, en los términos y con el alcance señalados en la parte motiva.

Se niegan en lo demás. 16. En relación con las pretensiones principales sexta y séptima, condenar a HIPSITEC LATAM S.A.S. a pagar la suma de ciento dieciocho millones ochocientos treinta y nueve mil quinientos ochenta y ocho pesos ($118’839.588) por concepto de cláusula penal, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva.

Para el pago se fija como plazo el 31 de mayo de 2023, fecha a partir de la cual, en caso de no pago, se causarán intereses de mora a la máxima tasa permitida en la ley. Se niegan en lo demás. 17. Negar las pretensiones cuarta principal -junto con su primera consecuencial y la subsidiaria de esta última- y quinta principal -junto con su consecuencial-. 18.

Desestimar todas las excepciones formuladas por HIPSITEC LATAM S.A.S., en los términos, con el alcance y por las razones señaladas en la parte motiva. 19. En relación con la pretensión octava principal, declarar que no hay condena en costas, de conformidad con lo indicado en la parte motiva. III. En relación con aspectos administrativos. 20.

Disponer que por Secretaría, en la forma y términos que se estime pertinente, se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. 21. Ordenar que se rinda por la Presidente del Tribunal, a las partes, la cuenta razonada de lo depositado para honorarios y gastos, y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar según la liquidación final de gastos. 22.

Disponer que en firme esta providencia, el expediente digital se entregue o ponga a disposición para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla (artículo 47 de la Ley 1563 de 2012).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Martha Lucia Becerra Suárez Presidente Alberto Perdomo Pinto Secretario Firmado digitalmente por Alberto Perdomo Pinto Nombre de reconocimiento (DN): cn=Alberto Perdomo Pinto, email=albertoperdomopinto@gmail.com, c=CO Fecha: 2023.05.03 11:25:06 -05'00' Versión de Adobe Acrobat: 2023.001.20143