Consorcio Grandes Proyectos vs. Transmetro

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSORCIO GRANDES PROYECTOS Vs. TRANSMETRO S.A.S. LAUDO Barranquilla, D. C. veinticuatro (24) de marzo de dos mil veinte (2020). Agotado el trámite legal previo y la totalidad de las etapas procesales correspondientes, dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el Laudo, en orden a ponerle fin al proceso arbitral seguido por CONSORCIO GRANDES PROYECTOS, por una parte y TRANSMETRO S.A.S., por la otra.

I.

ANTECEDENTES. 1. El contrato que origina este proceso: Según aparece informado en la demanda, el 5 de enero de 2009 se celebró el CONTRATO DE CONCESIÓN No. 300-003-08 ( Que en adelante y para los fines de este laudo se identificará simplemente como el CONTRATO) entre TRANSMETRO S.A.1, (quien en adelante y para los fines de este laudo se podrá identificar simplemente como TRANSMETRO) por una parte; y CONSORCIO GRANDES PROYECTOS, (quien en adelante y para los fines de este laudo se podrá identificar simplemente como el CONSORCIO), el cual tenía por objeto “Otorgar en Concesión la construcción de la estación de cabecera y el diseño, construcción y operación del desarrollo inmobiliario que componen el portal de Soledad del Sistema Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana”. 2 1 TRANSMETRO S.A. se transformó en Sociedad por Acciones Simplificada mediante inscripción Nro. 242.353 de mayo 10 de 2012 del Libro IX de la Cámara de Comercio de Barranquilla. 2Clausula Primera del contrato de Concesión No. 300-003-08, (fl 46 Tomo I) “CLAUSULA 1: OBJETO DEL CONTRATO.

Otorgar en Concesión al CONCESIONARIO la construcción de la estación de cabecera y el diseño, construcción y operación del desarrollo inmobiliario que componen el portal de Soledad del Sistema Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana; actividades que EL CONCESIONARIO deberá desarrollar por su cuenta y riesgo, y bajo el control y vigilancia de TRANSMETRO S.A. El alcance del objeto del presente Contrato de Concesión se extiende a las siguientes actividades:” 2.

La cláusula compromisoria pactada: Se encuentra en el CONTRATO de fecha 5 de enero de 2009. Dispone la cláusula 86, lo siguiente: “Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas: 86.1 El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMMLV) al momento de la presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal.

En el caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentre por debajo de este valor, se designará un (1) árbitro. 86.2 La designación del (los) árbitro (s) deberá realizarse dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se lograra, las partes recurrirán al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla para que sea ésta quien los designe. 86.3 Los árbitros decidirán en derecho. 86.4 El Tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, en particular el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que los adicionen, modifiquen, o reemplacen. 86.5.

Las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento. 86.6 El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla, o en cualquier otro lugar que designen las partes de mutuo acuerdo. 86.7.

Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento, serán cubiertos por la parte que resulte vencida. 86.8. El tribunal tendrá un plazo máximo de seis (6) meses prorrogables por un plazo igual, en caso de que así lo consideren necesario los miembros del Tribunal.” 3. Trámite arbitral inicial: 3.1. Partes y representantes: Las partes son personas jurídicas, que han acreditado en legal forma su existencia y representación, mediante los documentos que, en relación con cada una, obran en el expediente, así: CONVOCANTE: CONSORCIO GRANDES PROYECTOS, identificado con NIT 900.261.248-3, integrado por las sociedades SONACOL S.A., EQUIPLUSS S.A., ING.

DAVID LUGO ROMAN C.A. y LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE, representado por LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS, identificado con cédula de ciudadanía No. 98.385.979 de Pasto, todo lo cual se acredita mediante el Acuerdo de Constitución de Grandes Proyectos y Otrosíes. CONVOCADA: TRANSMETRO S.A.S., creada mediante Acuerdo No. 003 del 14 de febrero de 2003 del Concejo Distrital de Barranquilla, dotada de autonomía administrativa y capital independiente.

Constituida mediante Escritura Pública No. 1114 suscrita el 2 de julio de 2003, otorgada en la Notaría Novena de Barranquilla como una sociedad por acciones entre entidades públicas de la especie de las anónimas, transformada en Sociedad por Acciones Simplificada mediante inscripción No. 243.353 de mayo 10 de 2012 del Libro IX de la Cámara de Comercio de Barranquilla, legalmente representada por RICARDO RESTREPO ROCA, con cédula de ciudadanía No. 72.151.0366 con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla.

Ninguna de las partes presentes en este proceso arbitral ha alegado falta de capacidad, ausencia de facultades, carencia de poder, carencia de representación, y tampoco el Tribunal ha advertido que existan tales situaciones; y, por tanto, las actuaciones surtidas por ellas en el curso del presente trámite arbitral se tienen como legítimas. 3.2.

Convocatoria del Tribunal, designación de árbitros, integración e instalación: 3.2.1. El día 13 de abril de 2018, la Parte Convocante, por conducto de apoderado especial, presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla solicitud de convocatoria de este Tribunal de Arbitramento. 3.2.2. Luego de varios requerimientos realizados por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, las partes, de común acuerdo, mediante reunión el día 19 de junio de 2018 designaron como árbitros a ALBERTO MONTAÑA PLATA, JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ y LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA, quienes manifestaron la aceptación al cargo dentro del término legal, sin que ninguna de las partes manifestara observación alguna en torno a la designación y aceptación de los doctores mencionados, quedando así integrado el presente Tribunal de Arbitramento. 3.2.3.

Verificado el anterior trámite, el Tribunal fue debidamente instalado el día 13 de agosto de 2018 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. 3.2.4. En dicha audiencia (Folios 275 a 281 del Tomo No. 1), fue nombrada como secretaria CLAUDIA SOFÍA FLÓREZ MAHECHA, quien aceptó el cargo y tomó posesión del mismo, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, ubicada en la Carrera 53 No. 106-280 de esta misma ciudad. 3.2.5.

Mediante auto No. 2, también del 13 de abril de 2018, fue admitida la demanda la cual fue notificada personalmente al apoderado de la parte convocada y al señor Procurador Judicial II 15 Administrativo. 3.2.6. El día 11 de septiembre de 2018 la parte convocada contestó la demanda encontrándose dentro de la oportunidad procesal para el efecto, tal y como consta en los folios 292 a 341 del Tomo No. II, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, proponiendo las excepciones de mérito respectivas, solicitando pruebas y pronunciandose respecto de los hechos de la demanda. 3.2.7.

Mediante providencia del 19 de septiembre de 2018 (Folios 289 a 291 del Tomo No. II), notificada el 21 de septiembre de 2019, se dio por contestada en tiempo la demanda arbitral, se concedió el término de 5 días conforme lo dispuesto en el artículo 206 del C.G.P. a fin de que la parte demandante aportara las pruebas que considerara pertinente en torno a la objeción sobre la estimación realizada en el juramento estimatorio y se reconoció personería jurídica al apoderado de la parte Convocada. 3.2.8.

El 21 de septiembre de 2018, por secretaría se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas, el cual fue descorrido mediante escrito presentado por el apoderado de la parte Convocante, quien solicito pruebas. (Folios 348 a 361 del Tomo No. II). 3.2.9. El 4 de octubre de 2018 se profirió el auto No. 4 que fijó fecha para celebrar Audiencia de Conciliación para el 17 de octubre de 2018. 3.2.10.

El 11 de octubre de 2018, la parte Convocante presentó reforma de la demanda, la cual fue inadmitida mediante auto No. 5 del 17 de octubre de 2018 (Folios 693 a 696 Tomo IV), notificado el 18 de octubre de 2018. Contra dicha providencia la apoderada de la parte Convocante interpuso recurso de reposición parcial (Folios 699 a 709 Tomo IV) del que se le corrió traslado a la parte Convocada y al Ministerio Público por tres días.

Dicho recurso fue negado mediante auto No. 6 del 14 de noviembre de 2018. 3.2.11. El 25 de octubre de 2018, la parte Convocante presentó subsanación de la demanda (Folios 714 a 798 Tomo IV) la cual fue admitida mediante auto No 6 del 14 de noviembre de 2018 que fue notificado el 16 de noviembre de 2018, corriéndose traslado por el término de diez (10) días, siendo contestada dentro del término legal por el apoderado de la parte convocada, el 5 de diciembre de 2018. 3.2.12.

El 6 de diciembre de 2018, se corrió traslado a la parte Convocante por el término de cinco (5) días de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la reforma de la demanda, término que fue descorrido por la parte Convocante mediante escrito del 13 de diciembre de 2018. (Folios 854 a 883 Tomo IV) 3.2.13. El 19 de diciembre de 2018, ALBERTO MONTAÑA PLATA, presentó renuncia a su condición de árbitro del Tribunal de Arbitramento con ocasión de su designación como Magistrado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, renuncia que fue aceptada mediante auto No. 7 de la misma fecha que decretó la suspensión del proceso según lo ordenado por el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, hasta que se provea su reemplazo.

(Folios 887 a 890 Tomo IV) 3.2.14. El 24 de enero de 2019, las partes de común acuerdo le manifiestan al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, la designación de RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA, quien informado de su designación acepta el cargo mediante comunicación del 28 de enero de 2019, surtiéndose el respectivo trámite del deber de información. 3.2.15.

El 11 de febrero de 2019, se reanuda el proceso y se fija fecha para celebrar audiencia de conciliación mediante Auto No. 8 notificado el 13 de febrero de 2019 a las partes y al Ministerio Público (Folios 900 a 902 Tomo IV), para el 25 de febrero de 2019, la cual se declara fracasada procediendo el Tribunal a fijar los honorarios y gastos del mismo conforme lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1563 de 2012.

(Folios 904 a 911 Tomo IV), los cuales fueron consignados en su debida oportunidad, por la parte convocante. 3.2.16. Fijada la fecha para la celebración de la Primera Audiencia de Trámite, ésta fue realizada el 5 de abril de 2019. (Folios 943 a 956 del Tomo IV); en la misma, entre otros aspectos el Tribunal se declaró competente para conocer de la controversia sometida a su consideración; frente a esta decisión se interpuso recurso de reposición por el apoderado de la parte convocada el cual fue negado y se fijó el 6 de mayo de 2019 para continuar con el decreto de pruebas dentro de la Primera Audiencia de Trámite. 4.

Las pretensiones de la demanda y los hechos que la sustentan: Conforme fueron modificadas en su oportunidad, las pretensiones de la demanda arbitral se observan definidas en el escrito de reforma de la demanda subsanada, de fecha 25 de octubre de 2018 y son las siguientes: Las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda subsanada y reformada, son las siguientes: “SEGUNDA.

DECLARAR que el CONSORCIO y TRANSMETRO, celebraron el CONTRATO, cuyo objeto es “CONCESIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA ESTACIÓN DE CABECERA Y EL DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL DESARROLLO INMOBILIARIO QUE COMPONEN EL PORTAL DE SOLEDAD DEL SISTEMA TRANSMETRO DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA Y SU ÁREA METROPOLITANA”. TERCERA. DECLARAR que el CONVENIO y el CONTRATO son contratos coligados funcionalmente, por cuanto tienen como finalidad la implementación del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana.

OCTAVA. DECLARAR que el CONSORCIO, realizó inversiones (obra, actividades, financiamiento, aportes, etc.) en ejecución del CONTRATO, en beneficio de TRANSMETRO y de la comunidad, hasta por la suma de SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN M/CTE. ($79.551.272.341), pesos de diciembre de 2014.

NOVENA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de la Pretensión Séptima. DECLARAR que el CONSORCIO, tiene derecho constitucional, legal y contractual a recibir el pago de la totalidad de las sumas invertidas y demás derechos asociados en la ejecución del CONTRATO, en beneficio de TRANSMETRO y de la comunidad, que ascienden a la suma de SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN M/CTE ($79.551.272.341), pesos de diciembre de 2014.

DÉCIMA. DECLARAR que en ejecución del CONTRATO y con ocasión de la terminación anticipada y de mutuo acuerdo del CONTRATO, sobre el total de las sumas invertidas por el CONSORCIO en su ejecución, TRANSMETRO sufragó la suma de SETENTA MIL DOSCIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA PESOS M/CTE. ($70.215.417.790), pesos de diciembre de 2014.

DÉCIMA PRIMERA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de las Pretensiones Octava, Novena y Décima anteriores. DECLARAR que el CONSORCIO dejó de recibir el pago de la suma de Nueve Mil Trecientos Treinta y Cinco Millones Ochocientos Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Cincuenta y Un Pesos ($9.335.854.551), a precios de diciembre del 2014, del total de las sumas invertidas en el Proyecto.

DÉCIMA SEGUNDA. DECLARAR que TRANSMETRO incumplió el Acuerdo de Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del CONTRATO y el Acuerdo Conciliatorio aprobado por la Procuraduría 14 Judicial II para Asuntos Administrativos de Barranquilla, al radicar -con posterioridad al Acuerdo Conciliatorio precitado- oficios ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, que resultaron en su improbación. DÉCIMA TERCERA.

DECLARAR que TRANSMETRO obró de Mala Fe Contractual. DÉCIMA CUARTA. CONSECUENCIAL PRIMERA. Como consecuencia de las Pretensiones Décima Segunda y Décima Tercera, DECLARAR que TRANSMETRO debe indemnizar al CONSORCIO por los perjuicios sufridos con ocasión del incumplimiento contractual. DÉCIMA QUINTA. CONSECUENCIAL SEGUNDA. Como consecuencia de las Pretensiones Décima Segunda y Décima Tercera.

ORDENA R a TRANSMETRO en forma solidaria con la NACIÓN – MINIHACIENDA, NACIÓN - MINTRANSPORTE y el DISTRITO al pago de las sumas de los perjuicios resultantes del incumplimiento contractual de TRANSMETRO y que ascienden a NUEVE MIL TRECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UNO ($9.335.854.551), pesos de diciembre de 2014, junto con los correspondientes intereses, sumas que deberán ser sufragadas con cargo a los recursos del CONVENIO.

SUBSIDIARIA PRIMERA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA. DECLARAR que el Numeral 2.1. de la CLÁUSULA PRIMERA del Acuerdo de Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del CONTRATO dispone: “Dadas las diferencias entre las partes, respecto del valor total a cancelar por concepto de remuneración anticipada del contrato de concesión y habiendo acordado en la Cláusula 1.1. de este documento que el valor para proceder a suscribir la terminación anticipada por mutuo acuerdo del contrato de concesión es la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE.

($56.834.822.480). EL CONSORCIO radicará ante la Procuraduría General de la Nación una solicitud de conciliación, con el objetivo de ventilar ante esa Entidad la diferencia que considere existe, entre lo estimado por Transmetro y lo estimado por EL CONSORCIO en relación con el valor de la remuneración del contrato, con el fin de dar lugar a la posibilidad de una conciliación.

2.1. EL CONCESIONARIO acepta que, de no proceder la conciliación ante la justicia contenciosa administrativa, recibirá como único pago por concepto total y definitivo de remuneración por terminación y liquidación anticipada del contrato la suma descrita en el numeral 1.1. de los acuerdos de este documento. (…)”, es una cláusula abusiva.

SUBSIDIARIA SEGUNDA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL DECLARAR la Nulidad Absoluta del Numeral 2 de la CLÁUSULA PRIMERA del Acuerdo de Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del CONTRATO que dispone: “Dadas las diferencias entre las partes, respecto del valor total a cancelar por concepto de remuneración anticipada del contrato de concesión y habiendo acordado en la Cláusula 1.1. de este documento que el valor para proceder a suscribir la terminación anticipada por mutuo acuerdo del contrato de concesión es la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE.

($56.834.822.480). EL CONSORCIO radicará ante la Procuraduría General de la Nación una solicitud de conciliación, con el objetivo de ventilar ante esa Entidad la diferencia que considere existe, entre lo estimado por Transmetro y lo estimado por EL CONSORCIO en relación con el valor de la remuneración del contrato, con el fin de dar lugar a la posibilidad de una conciliación.

2.1. EL CONCESIONARIO acepta que, de no proceder la conciliación ante la justicia contenciosa administrativa, recibirá como único pago por concepto total y definitivo de remuneración por terminación y liquidación anticipada del contrato la suma descrita en el numeral 1.1. de los acuerdos de este documento. (…)” SUBSIDIARIA TERCERA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA.

CONSECUENCIAL. Como consecuencia de las Pretensiones subsidiarias anteriores, DECLARAR que la compensación a que tiene derecho el CONSORCIO con ocasión de la terminación anticipada del CONTRATO es la estipulada por las Partes en el Acuerdo Conciliatorio aprobado por la Procuraduría 14 Judicial II para Asuntos Administrativos de Barranquilla, actualizada a la fecha del laudo.

SUBSIDIARIA CUARTA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de las Pretensiones subsidiarias anteriores. ORDENAR a TRANSMETRO en forma solidaria con la NACIÓN – MINHACIENDA, NACIÓN - MINTRANSPORTE y el DISTRITO al pago del monto correspondiente a la compensación en favor del CONSORCIO con cargo a los recursos del CONVENIO.

SUBSIDIARIA PRIMERA DE LA SUBSIDIARIA SEGUNDA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA. DECLARAR que la obligación de realizar el trámite conciliatorio en términos de buena fe contractual, contenida en el Numeral 2 de la CLÁUSULA PRIMERA del Acuerdo de Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del CONTRATO era esencial y determinante para el cumplimiento del acuerdo.

SUBSIDIARIA SEGUNDA DE LA SUBSIDIARIA SEGUNDA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de la pretensión subsidiaria anterior, RESCINDIR la convención contenida en el Numeral 2 de la CLÁUSULA PRIMERA del Acuerdo de Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del CONTRATO. SUBSIDIARIA TERCERA DE LA SUBSIDIARIA SEGUNDA DE LA PRETENSIÓN DECIMA SEGUNDA.

CONSECUENCIAL. Como consecuencia de las Pretensiones subsidiarias anteriores, DECLARAR que la compensación a que tiene derecho el CONSORCIO con ocasión de la terminación anticipada del CONTRATO es la estipulada por las Partes en el Acuerdo Conciliatorio aprobado por la Procuraduría 14 Judicial II para Asuntos Administrativos de Barranquilla actualizada a la fecha del laudo.

SUBSIDIARIA CUARTA DE LA SUBSIDIARIA SEGUNDA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de las Pretensiones subsidiarias anteriores, ORDENAR a TRANSMETRO en forma solidaria con la NACIÓN – MINHACIENDA, NACIÓN - MINTRANSPORTE y el DISTRITO al pago del monto correspondiente a la compensación en favor del CONSORCIO con cargo a los recursos del CONVENIO.

DÉCIMA SEXTA. LIQUIDAR EL CONTRATO en los términos de la Cláusula 95 del CONTRATO en concordancia con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, incluyendo en la liquidación los valores a pagar por concepto de indemnización de perjuicios que corresponden: (i) valores no pagados por remuneración de infraestructura construida por la suma de Nueve Mil Trecientos Treinta y Cinco Millones Ochocientos Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Cincuenta y Un Pesos ($9.335.854.555) y (ii) actualización de la suma adeudada a la fecha de presentación de la reforma de la demanda por la suma de Seiscientos Noventa y Ocho Millones Quinientos Treinta y Cuatro Mil Doscientos Noventa y Siete Pesos ($698.534.297), que en total suman Diez Mil Treinta y Cuatro Millones Trecientos Ochenta y Ocho Mil Ochocientos Cuarenta y Nueve Pesos ($10.034.388.849), las cuales deberán actualizarse a la fecha del Laudo Arbitral.

DÉCIMA SÉPTIMA. CONDENAR en su oportunidad a los CONVOCADOS a pagar los gastos, agencias en derecho y demás costas generados por el presente trámite.” Los hechos expuestos en la reforma de la demanda subsanada, pueden resumirse de la siguiente manera: (i) En los hechos del 1 al 18 la parte Convocante hace referencia al alcance del Convenio de Cofinanciación del Proyecto del Sistema Integrado del servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana suscrito entre la Nación y el Distrito según el documento CONPES 3788 de 2013, los cuales no forman parte de la presente controversia habida cuenta a que hacen referencia a una integración de litis consorcio necesario que fue negada por el Tribunal.

(ii) Los hechos 19 a 43 se refieren al CONTRATO, que se resumen de la siguiente manera: El 30 de septiembre de 2008, TRANSMETRO por medio de la resolución No. 536, ordenó la apertura de la Licitación Pública No. LPI-TM 300-003-08, para la concesión de la construcción de la estación de cabecera y el diseño, construcción y operación del desarrollo inmobiliario que componen el Portal de Soledad del Sistema de Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana.

El 30 de septiembre de 2008, las sociedades H Y H ARQUITECTURA S.A., EQUIPLUSS S.A., ING DAVID LUGO ROMAN C.A. y el señor LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE constituyeron el CONSORCIO para participar en la Licitación Pública No. LPI-TM 300-003-08. Que TRANSMETRO por medio de la resolución No. 632, adjudicó la Licitación Pública No. LPI-TM 300-003-08, al CONSORCIO cuya propuesta había obtenido el puntaje máximo de calificación establecido en el pliego de condiciones.

El 5 de enero de 2009, TRANSMETRO y el CONSORCIO suscribieron el CONTRATO que tenía por objeto: “Otorgar en Concesión al CONCESIONARIO la construcción de la estación de cabecera y el diseño, construcción y operación de desarrollo inmobiliario que componen el Portal de Soledad del Sistema Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana; actividades que el CONCESIONARIO deberá desarrollar por su cuenta y riesgo, y bajo el control y vigilancia de TRANSMETRO S.A. El alcance del objeto del presente Contrato de Concesión se extiende a las siguientes actividades: (…).

(Negrilla y subraya fuera de texto)” En la parte considerativa del CONTRATO se estipulo que la construcción de la Estación de Cabecera – Portal de Soledad seria financiada con los recursos aportados por la NACIÓN y el DISTRITO, que las Partes en la cláusula cuarta del CONTRATO acordaron que el plazo de duración de este sería indeterminado, pero determinable según el término en el que se agotaran las siguientes etapas: (i) Etapa de Preoperativa;

(ii) Etapa Operativa y (iii) Etapa de Reversión del Desarrollo Inmobiliario, y procede a su descripción. Continúan los hechos de la demanda con la transcripción de la cláusula quinta (5) referente al valor del CONTRATO, la cláusula cuarenta y siete (47) atinente a la remuneración del concesionario, la cláusula ochenta y ocho (88) sobre la terminación anticipada en la que se hace énfasis en la terminación por mutuo acuerdo entre las Partes y las cláusulas noventa (90), noventa y uno (91) y noventa y tres (93), respecto de la compensación por terminación anticipada.

Que el 10 de enero de 2009, TRANSMETRO y el CONSORCIO suscribieron el Otrosí No. 1 al CONTRATO en el que aclararon la cláusula quinta y el Anexo No. 3 de aquel, en el sentido de precisar que para efectos legales el valor del mismo es indeterminado. El 18 de febrero de 2009, TRANSMETRO y El CONSORCIO suscribieron el Acta de Inicio del CONTRATO.

El 16 de junio de 2009, TRANSMETRO y el CONSORCIO celebraron el Otrosí No. 2 al CONTRATO en el que modificaron el Apéndice No. 3 del CONTRATO “cronograma de obra”, los numerales 4.1.1, 4.1.4 y 4.1.2.1 de la cláusula cuarta y los numerales 51.7.3.y 51.7.4 de la cláusula cincuenta y uno del CONTRATO. El 10 de noviembre de 2009, la NACIÓN - MINHACIENDA y MINTRANSPORTE, el DISTRITO y TRANSMETRO suscribieron el Otrosí No. 5 al CONVENIO con el fin de actualizar el Convenio de Cofinanciación de acuerdo con lo previsto en el artículo V del contrato de préstamo No. 7739-co del 24 de septiembre de 2009 que suscribió la NACIÓN con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento – BIRF.

El 7 de enero de 2010, TRANSMETRO y el CONSORCIO celebraron el Otrosí No. 3 al CONTRATO, en el que acordaron modificar la Cláusula 13 relativa al Derecho de Entrada. El 5 de febrero de 2010, TRANSMETRO y el CONSORCIO celebraron el Otrosí No. 4 al CONTRATO en el que acordaron modificar el Apéndice No. 3, atinente al “Cronograma de obra” y la cláusula segunda del Otrosí No. 2.

El 30 de julio de 2010, TRANSMETRO y el CONSORCIO celebraron el Otrosí No. 5 al CONTRATO en el que acordaron adicionar: i) El valor de las obras adicionales del colector de aguas lluvias emisario final arroyo el Platanal; ii) Las mayores cantidades de obras resultantes por la ampliación de la plataforma para el transporte intermunicipal y rural y iii) las obras adicionales correspondientes a la rehabilitación de la zona de parqueo afectada en la central de abasto.

El 2 de agosto de 2010, TRANSMETRO y el CONSORCIO celebraron el Otrosí No. 5 al CONTRATO (Otrosí No. 6 conforme a la corrección realizada en el Otrosí No. 9) que modificó la cláusula sexta del Otrosí No. 5, estableciendo que el Concesionario ampliaría las vigencias de las garantías del acuerdo al valor adicional del CONTRATO e impuestos.

El 24 de septiembre de 2010, TRANSMETRO y el CONSORCIO celebraron el Otrosí No. 5 al CONTRATO (Otrosí No. 7 conforme a la corrección realizada en el Otrosí No. 9) que adicionó: (i) el valor de las obras adicionales del colector de aguas lluvias emisario final arroyo el Platanal; las mayores cantidades de obras resultantes por la ampliación de la plataforma para el transporte intermunicipal y rural y las obras adicionales correspondientes a la rehabilitación de la zona de parqueo afectada en la central de abasto, (ii) modificó la forma de pago de TRANSMETRO y determinó que el plazo de las obras enunciadas serían ejecutadas según el cronograma de obra que se anexaba.

El 19 de abril de 2011, TRANSMETRO por medio de la resolución No. 122, autorizó la cesión de la posición contractual de la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A. por la sociedad SONACOL S.A. dentro del CONSORCIO. El 28 de abril de 2011, TRANSMETRO y el CONSORCIO celebraron el Otrosí No. 6 al (Otrosí No. 8 conforme a la corrección realizada en el Otrosí No. 9) que modificó el Apéndice Nro. 3 del Contrato “Cronograma de obra” y los numerales 4.1.1, 4.1.4, 4.1.2.1 y 4.1.2.2 de la cláusula cuarta del CONTRATO.

El 5 de julio de 2011, TRANSMETRO y el CONSORCIO celebraron el Otrosí No. 9 al CONTRATO en el que aclararon la numeración de los Otrosíes No. 5 del 2 de agosto y 24 de septiembre de 2010, el contenido de la cláusula tercera y el parágrafo de la cláusula segunda del Otrosí No. 7 del 24 de septiembre de 2010, la numeración del Otrosí No. 6 del 28 de abril de 2011.

El 28 de julio de 2011, TRANSMETRO y el CONSORCIO celebraron el Otrosí No. 10 al CONTRATO que modificó del Apéndice Nro. 3 del Contrato “Cronograma de obra” y el numeral 4.1.2.1 de la cláusula cuarta. (iii) Los hechos 44 al 50 se refieren a los hechos - Tribunales de Arbitramento Se presentaron dos solicitudes de convocatoria para la instalación e integración de un Tribunal de Arbitramento que dirimiera en derecho las controversias suscitadas con TRANSMETRO derivadas de la ruptura del equilibrio económico del CONTRATO.

Una El 9 de abril de 2012 y otra el 18 de octubre de 2012. En ambas, el Tribunal aceptó el desistimiento que presentó el CONSORCIO en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la Terminación Anticipada y de Común Acuerdo del CONTRATO y declaró terminado el proceso arbitral mediante autos del 16 de diciembre de 2014 y El 11 de diciembre de 2014, respectivamente.

Menciona la apoderada que las divergencias que enfrentaban a las PARTES en el marco de los Tribunales de Arbitramento fueron desistidas por el CONSORCIO en cumplimiento del “ACUERDO INTEGRAL ENTRE EL CONSORCIO GRANDES PROYECTOS Y TRANSMETRO S.A.S PARA LA APLICACIÓN Y VIABILIZACIÓN DEL DOCUMENTO CONPES NRO. 3788 DE 2013” suscrito con TRANSMETRO.

(iv) Los hechos 51 A 59 se refieren a la Política Fiscal para la remuneración anticipada del CONTRATO. El 9 de diciembre de 2013, el Consejo Nacional de Política Económica y Social profirió el documento CONPES 3788 DE 2013, que recomendó a la NACIÓN – MINHACIENDA y MINTRANSPORTE y al DISTRITO, para mejorar el nivel del servicio del Sistema Integrado de Transporte Masivo adquirir el control de las infraestructuras correspondientes a los patio-talleres y destinar los recursos de la tarifa que se desembolsaban a los concesionarios a cargo de la construcción de la infraestructura para optimizar la operación, para ello, se planteó la modificación de la forma de pago de la infraestructura construida por el CONSORCIO, con nuevos aportes que se adicionarían a la financiación del proyecto y se enuncian las recomendaciones establecidas en dicho documento.

En el Documento CONPES 3788 DE 2013 quedó estipulado que la NACIÓN - MINTRANSPORTE y MINHACIENDA debían concurrir con el DISTRITO y TRANSMETRO a la suscripción de un nuevo convenio de cofinanciación o un nuevo otrosí al CONVENIO con la finalidad de ajustar los términos y perfiles de los aportes al Sistema Integrado de Transporte Masivo de Barraquilla y su Área Metropolitana, para asegurar los recursos para pagar anticipadamente el costo de las infraestructuras (patios y talleres) del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Barranquilla y su Área Metropolitana, dejando como salvedad que los desembolsos de los aportes de la NACIÓN estarían condicionados al cumplimiento de metas establecidas en un Plan de Acción que debían establecer conjuntamente el MINTRANSPORTE, el DISTRITO y TRANSMETRO.

El 27 de diciembre de 2013, el Concejo Distrital de Barranquilla por medio del ACUERDO 032 DE 2013 autorizó a la Alcaldesa Distrital de Barranquilla comprometer vigencias futuras excepcionales, con el fin de adicionar el aporte del DISTRITO en el CONVENIO para la implementación y desarrollo del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Barraquilla y su Área Metropolitana y lograr transferir a TRANSMETRO los recursos que le permitieran sustituir la fuente de pago del crédito de chatarrización, con cargo a recursos de la sobre tasa a la gasolina y provenientes del impuesto predial.

El 30 de diciembre de 2013, la NACIÓN – MINHACIENDA y el MINTRANSPORTE, el DISTRITO y TRANSMETRO suscribieron el Otrosí No. 6 al CONVENIO en cumplimiento del CONPES 3788 DE 2013, en el que acordaron modificar la estructura de los aportes dentro de los alcances del proyecto del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Barranquilla y su Área Metropolitana.

La NACIÓN - MINHACIENDA y MINTRANSPORTE aportaron recursos por Ochenta y Cuatro Mil Ochocientos Siete Millones Cuatrocientos Sesenta y Tres Mil Setecientos Diecisiete Pesos corrientes ($84.807.463.717) (vigencias 2014, 2015, 2016 y 2017) para el pago anticipado del costo de las infraestructuras (patios y talleres) del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Barranquilla y su Área Metropolitana, en cumplimiento del CONPES 3788 DE 2013.

También se estableció que la NACIÓN reconocería al DISTRITO como parte de los aportes de cofinanciación a que se refiere el literal a) del numeral 2.3 de la cláusula 2, los aportes en especie relativos a la rehabilitación de vías para la rutas de precarga de las calles 79 y 84 a que hace referencia en documento CONPES 3788 DE 2013, una vez contara con la validación del MINTRANSPORTE, en el marco de sus competencias y de conformidad con el concepto técnico que emitiría TRANSMETRO solo hasta por valor de Setenta y Cuatro Mil Trecientos Cuarenta y Dos Millones de Pesos ($74.342.000.000), moneda constante de 2012.

En consecuencia, resulta evidente que los aportes que realizaron la NACIÓN - MINHACIENDA y MINTRANSPORTE y el DISTRITO para la recompra de la infraestructura (Estación de Cabecera - Portal de soledad) del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Barranquilla y su Área Metropolitana, permite concluir que existía disponibilidad de recursos para que se pagara al CONSORCIO el costo real de la infraestructura construida en beneficio del DISTRITO, TRANSMETRO y la comunidad.

(v) Los hechos del 60 al 76 se refieren a la terminación anticipada y por mutuo acuerdo del contrato. El 25 de febrero de 2014, TRANSMETRO y el CONSORCIO suscribieron Memorando de Entendimiento que tenía por objeto: “CLÁUSULA PRIMERA – Objeto de la negociación. Las Partes convienen, por el plazo definido en la cláusula siguiente, destinar sus mejores esfuerzos para lograr un Acuerdo Integral que tenga por objetivos principales, (i) pre-pagar la infraestructura de la estación de cabecera del Portal de Soledad, logrando la liberación de la tarifa del sistema, y (ii) poner fin a las divergencias que las enfrentan, con ocasión del Contrato de Concesión No. 300-003-08, y que se ventilan en los Tribunales de Arbitramento descritos en los literales i y j de los considerandos.

Dicho Acuerdo Integral, contendrá como mínimo, los siguientes puntos de negociación: (…)”. (Negrilla y subraya fuera de texto) Seguidamente se transcriben el Otrosí No. 1 del 25 de marzo de 2014, el Otrosí No. 2 del 25 de abril de 2014, y el Otrosí No. 3 del 25 de junio de 2014. Narra que el 17 de octubre de 2014, TRANSMETRO y el CONSORCIO se reunieron con la finalidad de discutir las diferencias que se presentaban sobre el costo real de la infraestructura (Estación de Cabecera – Portal de Soledad), teniendo en cuenta que el CONSORCIO estimaba el costo real de la infraestructura en la suma de Setenta y Dos Mil Millones de Pesos ($72.000.000.000), no obstante consideraba como valor aceptable de negociación la suma de Sesenta y tres Mil Millones de Pesos ($63.000.000.000), suma que permitiría erogar los costos financieros y de equity asumidos, la erogación de los conceptos tributarios y de contribuciones fiscales.

El 31 de octubre de 2014, TRANSMETRO y el CONSORCIO suscribieron un nuevo Memorando de Entendimiento en el que acordaron llevar a cabo los siguientes objetivos: i) Modificar la forma de pago del CONTRATO suscrito con el CONSORCIO, considerando la remuneración de manera anticipada del CONTRATO; ii) Terminar y liquidar anticipadamente y por mutuo acuerdo el CONTRATO; iii) Con base en lo anterior, la Entidad concedente pagará a el CONSORCIO el valor de sus inversiones y demás derechos asociados a la Concesión a que se refiere el CONTRATO; iv) Revertir la infraestructura; vii) Poner fin a las divergencias que las enfrentan, con ocasión del CONTRATO, y que se ventilan en los Tribunales de Arbitramento antes descritos, sin pago o retribución indemnizatoria o compensatoria alguna a favor de las Partes.

El 1 de diciembre de 2014, TRANSMETRO y el CONSORCIO suscribieron el “Acuerdo Integral entre el Consorcio Grandes Proyectos y Transmetro S.A.S para la Aplicación y Viabilización del documento Conpes No. 3788 de 2013”, en el que acordaron terminar anticipadamente y por mutuo acuerdo el contrato de Concesión, remunerándolo de manera anticipada, acordaron el valor de las inversiones y demás derechos asociados al contrato de Concesión No. 300-003-08 de fecha 5 de enero de 2009 en la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE ($56.834.822.480) para la terminación anticipada y por mutuo acuerdo del contrato; revertir la infraestructura a la Entidad Contratante, liquidar el contrato, poner fin a las divergencias que las enfrentan con ocasión del CONTRATO y que se ventilan en los Tribunales de Arbitramento descritos en los considerandos, sin pago o retribución indemnizatoria o compensatoria alguna a favor de las Partes.

Que dadas las diferencias entre las Partes, respecto del valor total a cancelar por concepto de remuneración anticipada del contrato de Concesión el CONSORCIO radicará ante la Procuraduría General de la Nación una solicitud de conciliación, con el objetivo de ventilar ante esa Entidad la diferencia que considere existe, entre lo estimado por TRANSMETRO y lo estimado por el CONSORCIO en relación con el valor de la remuneración del CONTRATO, con el fin de dar lugar a la posibilidad de una conciliación. “2.1.

EL CONCESIONARIO acepta que, de no proceder la conciliación ante la justicia contenciosa administrativa, recibirá como único pago por concepto total y definitivo de remuneración por terminación y liquidación anticipada del contrato la suma descrita en el numeral 1.1. de los acuerdos de este documento. Igualmente las partes declaran que aceptan la decisión de aprobación o no del acuerdo conciliatorio que emita la justicia contenciosa administrativa una vez se surta el procedimiento legal establecido para el trámite de la conciliación, caso en el cual las partes aceptan que de no aprobarse la conciliación por parte de la justicia contencioso administrativa, se tendrá como único pago por concepto total y definitivo de remuneración por la terminación y liquidación anticipada del contrato, la suma descrita en el numeral 1.1. de los acuerdos de este documento.”.

Que TRANSMETRO haciendo uso de la posición de dominio contractual, incluyó en el numeral 2 de la cláusula primera del Acuerdo Integral entre el CONSORCIO y TRANSMETRO para la Aplicación y Viabilización del documento CONPES No. 3788 de 2013, disposiciones contrarias a los principios de igualdad y equidad, por cuanto inclinan la balanza en su favor y en desmedro del CONSORCIO, que en el caso sub examine conllevaba al CONSORCIO a renunciar a sus derechos económicos por la ejecución de la infraestructura (Estación de Cabecera - Portal Soledad) afecta al Sistema Integrado de Transporte Masivo de Barranquilla y su Área Metropolitana, que posteriormente fue acompañada de conductas de mala fe contractual que generarían la improbación del acuerdo conciliatorio como se muestra más adelante.

El CONSORCIO en ejecución del CONTRATO (Estación de Cabecera - Portal de Soledad), realizó inversiones en obras, actividades, financiamiento y aportes, en favor de TRANSMETRO y de la comunidad del Barranquilla y su Área Metropolitana por la suma de Setenta y Nueve Mil Quinientos Cincuenta y Un Millones Doscientos Setenta y Dos Mil Trescientos Cuarenta y Un ($79.551.272.341);

TRANSMETRO durante la ejecución del CONTRATO remuneró al CONSORCIO por: (i) Ingresos por tarifa del concesionario la suma de Cinco Mil Quinientos Ochenta Tres Millones Quinientos Veintiún Mil Cuatrocientos Pesos ($5.583.521.400); (ii) Ingresos por vigencias futuras la suma de Siete Mil Quinientos Millones de Pesos ($7.500.000.000); (iii) Rendimientos financieros contrato la suma de Ciento Cuarenta y Siete Millones Setenta y Tres Mil Novecientos Diez Pesos ($147.073.910), y (iv) Otrosí No. 4 (Arroyo Platanal) la suma de Ciento Cincuenta Millones de Pesos ($150.000.000), para un total de Trece Mil Trecientos Ochenta Millones Quinientos Noventa y Cinco Mil Trecientos Diez Pesos ($13.380.595.310), pesos de diciembre de 2014.

TRANSMETRO con la suscripción del Acuerdo de Terminación Anticipada y por Mutuo Acuerdo del CONTRATO reconoció al CONSORCIO la suma de Cincuenta y Seis Mil Ochocientos Treinta y Cuatro Millones Ochocientos Veintidós Mil Cuatrocientos Ochenta Pesos ($56.834.822.480), pesos de diciembre de 2014, por concepto del costo parcial de la infraestructura (Estación de Cabecera - Portal de Soledad), quedando un saldo pendiente de Nueve Mil Trecientos Treinta y Cinco Millones Ochocientos Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Cincuenta y Un Pesos ($9.335.854.551), pesos de diciembre de 2014, que se sometería a conciliación prejudicial administrativa, de acuerdo con lo pactado en el numeral 2 de la Cláusula Primera del Acuerdo de Terminación (cláusula abusiva).

(vi) Los hechos 77 a 92 referentes al acuerdo conciliatorio. El 5 de diciembre de 2014, el CONSORCIO en cumplimiento del numeral 2 de la cláusula primera del Acuerdo Integral entre el Consorcio Grandes Proyectos y Transmetro S.A.S para la Aplicación y Viabilización del documento Conpes No. 3788 de 2013, presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación para convocar a TRANSMETRO con la finalidad de definir el costo real de la infraestructura (Estación de Cabecera – Portal de Soledad) del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Barranquilla y su Área Metropolitana.

El 15 de enero de 2015, el CONSORCIO y TRANSMETRO celebraron audiencia de conciliación en la que las PARTES demostraron animo conciliatorio y TRANSMETRO manifestó la necesidad de adelantar estudios técnicos, económicos, financieros y jurídicos que permitieran la viabilidad del acuerdo conciliatorio, por esta razón tuvo que aplazarse la audiencia de conciliación en varias oportunidades.

El 25 de mayo de 2015, la doctora Ivone Walteros (profesional calificada en derecho financiero público y contratos con financiación público-privado), en respuesta a las inquietudes planteadas por el CONSORCIO, emitió concepto en el cual concluyó que para liquidar el CONTRATO y que las PARTES se pudieran declarar a paz y salvo, la ecuación contractual requería de un valor adicional aproximado de Nueve Mil Trecientos Sesenta y Dos Millones de Pesos ($9.362.000.000), y se transcriben apartes del concepto.

El 18 de agosto de 2015, el CONSORCIO con fundamento en el concepto de la doctora Ivone Walteros, por medio de la comunicación No. CGP-TM-00216 presentó a TRANSMETRO el balance económico mínimo que podía terminar el proceso de conciliación sin sufrir detrimento alguno. Por su parte, TRANSMETRO consultó a los siguientes expertos: EDUBAR, METIS VALOR, BANCA DE INVERSIÓN, RODRIGO ESCOBAR.

RODRIGO ESCOBAR GIL CONSULTORES S.A. y CROWE HORWATH. Realizados todos los estudios técnicos, económicos, financieros y jurídicos que requirió TRANSMETRO y después de que considerara tener suficiente información para soportar una liquidación objetiva del CONTRATO, habían transcurrido doce (12) meses desde la presentación de la solicitud de conciliación, razón suficiente que motivó a las PARTES a solicitar el desistimiento de la presente solicitud de conciliación con la finalidad de presentar una nueva que permitiera la viabilidad del acuerdo conciliatorio.

El 30 de marzo de 2016, el CONSORCIO presentó nuevamente solicitud de conciliación prejudicial administrativa. El Comité de Conciliación y Defensa Judicial de TRANSMETRO con fundamento en los conceptos elaborados por los expertos EDUBAR, METIS VALOR, BANCA DE INVERSIÓN, RODRIGO ESCORBAR CONSULTORES S.A. y CROWE HORWATH, contratados por TRANSMETRO, en el acta de la sesión del 24 de junio de 2016, reconoció las inversiones realizadas, las remuneraciones recibidas y el saldo pendiente y aprueban la conciliación por valor de $9.335.854.551.

El 30 de junio de 2016 se celebra la conciliación prejudicial y se dispone el envío del acta al Tribunal Administrativo del Atlántico para efectos del control de legalidad. (vii) Los hechos 93 a 111 referentes a las actuaciones de mala fe contractual. En julio de 2016, la Procuraduría 14 judicial ii para asuntos administrativos allegó al Tribunal Administrativo del Atlántico el Acuerdo Conciliatorio celebrado entre TRANSMETRO y el CONSORCIO por la suma de Nueve Mil Trecientos Treinta y Cinco Millones Ochocientos Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Cincuenta y Dos Pesos ($9.335.854.552) como valor suficiente para proceder con la liquidación como parte del Acta de Terminación Anticipada y de Mutuo Acuerdo del CONTRATO.

Con posterioridad a la aprobación del Acuerdo Conciliatorio, el MINTRANSPORTE por solicitud de TRANSMETRO, emitió concepto negativo sobre el acuerdo conciliatorio celebrado entre TRANSMETRO y el CONSORCIO, y TRANSMETRO se pronunció sobre la inviabilidad del acuerdo conciliatorio ante el Tribunal Administrativo del Atlántico. El 29 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió improbar el acuerdo conciliatorio celebrado entre el CONSORCIO y TRANSMETRO, teniendo como consideración principal las comunicaciones allegadas por TRANSMETRO.

El 13 de septiembre de 2017, TRANSMETRO remitió nueva comunicación en la que reconoce la disponibilidad de los recursos que aportaron la NACIÓN y el DISTRITO. El 20 de septiembre de 2017, el CONSORCIO y TRANSMETRO presentaron recurso de reposición contra la providencia del 29 de agosto de 2017. El 31 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico en providencia confirmó la decisión adoptada en providencia del 29 de agosto de 2017, que improbó el acuerdo conciliatorio, tomando como base las conductas de mala fe contractual desplegadas por TRANSMETRO durante el trámite de aprobación del acuerdo del conciliatorio, que generaron la improbación del acuerdo conciliatorio.

(viii) Los hechos 112 a 114 referentes a la liquidación del contrato. Conforme lo dispuesto en la cláusula noventa y cinco del CONTRATO y en el Acta de Modificación y Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 300-003-08 para la Construcción del Portal de Soledad, el CONSORCIO y TRANSMETRO ratificaron su posición sobre la liquidación del CONTRATO, observando que a la fecha de presentación de la solicitud de convocatoria para la integración e instalación del Tribunal de Arbitramento, no se ha efectuado la liquidación de las obligaciones derivadas del CONTRATO.

En consecuencia, se debe proceder de manera inmediata a la liquidación del CONTRATO suscrito entre TRANSMETRO y el CONSORCIO con la finalidad que se realice el cruce de cuentas definitivo. 5. Constestación de la demanda y síntesis de las excepciones propuestas: La parte convocada contestó en forma oportuna la demanda y su reforma, mediante escrito el cual se puede resumir de la siguiente manera: 5.1.

En relación con los hechos: (i) Convenio de cofinanciación. Del hecho uno (1) al hecho dieciocho (18), son ciertos, pues así se constata con los documentos aportados con la reforma. No obstante, se manifiesta al Tribunal que estos hechos fueron enlistados por la apoderada de la Convocante con la intención de exponer la supuesta responsabilidad del MINHACIENDA, MINTRANSPORTE y del DISTRITO en este caso; por lo que de manera respetuosa insto a este Panel a que se sujete a los argumentos expuestos en el Auto No. 6 de fecha 14 de noviembre de 2018, relacionados con la falta de legitimación de aquellas entidades.

(ii) El Contrato de Concesión No. 300-003-08. Se remite a la contestación inicial que los da como ciertos y solicita al Tribunal tener en cuenta los argumentos expuestos en el Auto No. 6 de fecha 14 de noviembre de 2018, relacionados con la falta de legitimación del MINHACIENDA, MINTRANSPORTE y del DISTRITO. (iii) Tribunales de arbitramento.

Se remite a la contestación de la demanda inicial que los da como ciertos, haciendo la salvedad de que todos los conflictos que se ventilaron en los dos arbitramentos, quedaron subsanados, por ello no podría el CONSORCIO nuevamente pretender en este nuevo arbitramento solicitar pretensiones económicas ya solicitadas en los anteriores tribunales.

(iv) Política Fiscal para la remuneración anticipada del contrato. Del hecho cincuenta y uno (51) al hecho cincuenta y nueve (59), son ciertos, pues así se evidencia en los documentos referidos. No obstante, se manifiesta que estos hechos fueron enlistados por la apoderada de la Convocante con la intención de exponer la supuesta responsabilidad del MINHACIENDA, MINTRANSPORTE y del DISTRITO en este caso; por lo que de manera respetuosa insto a este panel a que se sujete a los argumentos expuestos en el Auto No. 6 de fecha 14 de noviembre de 2018, relacionados con la falta de legitimación de aquellas entidades.

(v) En cuanto a la terminación anticipada y por mutuo acuerdo del contrato. Hecho sesenta (60) al hecho sesenta y cinco (65), son ciertos, así se vislumbra en el clausulado de los memorandos de entendimiento suscritos. Hecho sesenta y siete (67), es parcialmente cierto, porque en lo que respecta a lo pactado es cierto de acuerdo a los documentos señalados, sin embargo, no corresponde a la apoderada calificar o determinar si las obligaciones pactadas eran esenciales o determinantes.

Hecho sesenta y ocho (68), no es un hecho, es una aseveración infundada de la apoderada y que en todo caso se demostrará al interior de la causa que la Convocada no incumplió nunca lo pactado. Hecho sesenta y nueve (69), es falso. No es cierto que existan conductas de mala fe contractual por parte de la Convocada Hecho setenta (70), es cierto.

De conformidad con el documento señalado y aportado al expediente. (vi) En cuanto al acuerdo conciliatorio. En lo relacionado con las fechas y el trámite de conciliación señalado, manifiesta que son ciertos según documentos obrantes en el plenario. Sin embargo, llama la atención del Tribunal en que las suspensiones narradas por la apoderada de la Convocante no interrumpieron el fenómeno de la caducidad y que en efecto acaeció en el presente asunto.

(vii) En cuanto a los hechos de la supuesta mala fe contractual. En cuanto a los hechos relacionados con este acápite, la apoderada con ocasión a su reforma presentada el 11 de octubre de 2018, los enumeró erróneamente como 87° al 103° y con ocasión a la subsanación presentada el día 25 de octubre de 2018, agregó dos hechos más, enumerándolos, erróneamente, como 101° y 102°.

Manifiesta que aquellos hechos relacionados con el trámite que se surtió en el Tribunal resultan ser ciertos en cuanto al contenido de los documentos y sus fechas; de igual manera resultan ser ciertos los relacionados con las comunicaciones entre TRANSMETRO y el MINTRANSPORTE en cuanto al contenido y sus fechas, toda vez que, así se constata de los documentos obrantes en el plenario.

No obstante lo anterior, en relación con los hechos en los que de manera errada la apoderada manifiesta que se obró con mala fe contractual, en contra del principio de venire contra factum proprium y que TRANSMETRO obró con abuso de la posición dominante, se manifiesta que éstos son falsos, toda vez que dicha cláusula no resulta abusiva, pues TRANSMETRO no le cercenó el derecho al consorcio de presentar algún tipo de reclamación, ni se indujo al consorcio a la renuncia de sus derechos económicos, antes por el contrario, mediante un acuerdo de voluntades, las partes de común acuerdo establecieron que las diferencias se ventilarían en una conciliación. Ahora bien, por otra parte, la cláusula compromisoria pactada en el CONTRATO siguió vigente y en virtud de esta el CONCESIONARIO igualmente podía ejercer las acciones que considerara pertinentes, no obstante, fue negligente y dejó vencer los términos para presentar la acción contractual y como consecuencia de ello operó el fenómeno de la caducidad.

(viii) En cuanto a la liquidación del contrato de concesión. Se remite a la contestación inicial que los da como ciertos. 5.2. Excepciones de mérito propuestas: Propone la parte Convocada las excepciones de mérito de (i) Caducidad del medio de control de controversias judiciales, (ii) Inexistencia de la obligación como consecuencia de la aprobación del acuerdo conciliatorio celebrado por las Partes el día 30 de junio de 2016, (iii) Falta de legitimación en la causa por activa y, (iv) la Genérica, que se resumen de la siguiente manera: 5.2.1.

Caducidad de controversias contractuales. Explica preliminarmente que la caducidad ha sido entendida como la sanción que consagra la ley por el no ejercicio oportuno del derecho de acción, en tanto al exceder los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción, se ve limitado el derecho que le asiste a toda persona de solicitar que sea definido un conflicto por el aparato jurisdiccional del poder público que tiene fundamento en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que determinadas situaciones permanezcan en el tiempo, sin que sean definidas judicialmente.

Con el propósito de demostrar la configuración del fenómeno de la caducidad de las pretensiones de la demanda en el presente caso, divide sus argumentos en: A.-) La obligatoriedad de los Tribunales de Arbitramento a las Reglas Procesales previstas en el C.P.A.C.A. B.-) La operatividad del fenómeno de la caducidad tratándose del juzgamiento de contratos estatales y, C.-) Estudio del caso concreto.

A.-) La obligatoriedad de los Tribunales de Arbitramento a las reglas procesales previstas en el C.P.A.C.A. Trae a colación Jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo, según la cual siempre que en determinado asunto una de las partes sea una entidad pública, el proceso que se derive de aquel corresponde a esta jurisdicción, lo que también aplica para las controversias contractuales.

En segundo lugar, según se desprende de lo analizado, en los contratos estatales -como el del caso concreto- si la justicia arbitral reemplaza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe entenderse que las reglas aplicables a aquélla son las que rigen en ésta, sencillamente porque opera un reemplazo de la jurisdicción, es decir, se trata de un verdadero equivalente jurisdiccional, toda vez que la justicia arbitral funge de juez de la administración, con la misma pretensión aplicativa y protectora del ordenamiento jurídico, así como del comportamiento de las partes del contrato.

Por esta razón, la acción que se ejerce ante los árbitros es la contractual, regulada en el Art. 87 del Código Contencioso Administrativo, y por eso mismo el término de caducidad de la acción es la prevista en dicho estatuto, es decir, la regulada en el art. 136 núm. 10”. Ahora bien, en cuanto a las reglas procesales que regulan la forma como se adelanta el proceso arbitral, si bien es cierto el Tribunal de Arbitramento se debe atener a las reglas previstas en la Ley 1563 de 2012, por otra parte, también lo es que al haberse establecido por las partes la instalación y desarrollo de un Tribunal en Derecho, resulta válido que las situaciones no previstas en la citada Ley 1563 de 2012, vengan a colmarse a través de las normas contencioso administrativas y en el Código General del Proceso, según sea la temática objeto de controversia, conforme lo expresado por el Consejo de Estado en Sentencia fecha 22 de Julio de 2009, Exp. 35.564.

B.-) Operatividad del fenómeno de la caducidad en los casos de juzgamiento de los contratos estatales. Describe como se materializa la caducidad según el artículo 164 del C.P.A.C.A en lo relacionado con la caducidad en las controversias contractuales: “(…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

(…) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga (…)” Y señala que la interpretación de la norma en cita se debe realizar en concordancia con lo dispuesto en el citado artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, norma que regenta las diversas modalidades y los plazos para liquidar los contratos estatales, señalando las siguientes reglas: “ARTÍCULO

11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes A LA EXPIRACIÓN DEL TÉRMINO PREVISTO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO O A LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENE LA TERMINACIÓN, O A LA FECHA DEL ACUERDO QUE LA DISPONGA.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.” Como se puede observar, salvo que las Partes hayan dispuesto lo contrario, el inicio de la contabilización de los términos para la liquidación de un contrato y por consiguiente del posterior cálculo de la caducidad del medio de control de controversias contractuales, debe efectuarse al día siguiente calendario a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del Acto Administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

Afirma que el Legislador colombiano ha establecido en forma precisa para el ejercicio de la acción un plazo de (2) años, así como diversos supuestos para efectos de establecer el cómputo de ese período, situación que deberá estudiarse de conformidad a los supuestos fácticos puestos de presente en el caso en concreto. C.-) Demostración de la caducidad en el caso en concreto. 1.

Primer escenario de cómputo. El medio de control judicial de controversias contractuales está caduco, dado que el CONSORCIO y TRANSMETRO suscribieron en fecha 19 de diciembre de 2014, Acta de Modificación y Terminación Anticipada por mutuo acuerdo del CONTRATO, como obra en la Prueba No. 23 aportada por la entidad convocante con su demanda arbitral.

En dicha acta de terminación, las partes estipularon lo siguiente: “CLAUSULA CUARTA: Terminar en forma anticipada y de mutuo acuerdo, a partir del diecinueve (19) de diciembre de dos mil catorce (2014) el contrato de concesión No. 300-003-08, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la cláusula 88 del contrato y demás normas concordantes.” CLAUSULA QUINTA: El valor a pagar por la terminación anticipada y por mutuo acuerdo del contrato es la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS A VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS.

OCHENTA PESOS ($56.834.822.480), correspondiente al saldo de las inversiones y demás derechos asociados al contrato de concesión No. 300-003-08 de fecha 5 de enero de 2009”. En la cláusula decima segunda (12ª) del acta de terminación, pactaron realizar la liquidación, así: “CLÁUSULA DECIMA SEGUNDA: Una vez terminado de manera anticipada y por mutuo acuerdo el contrato de concesión No. 300- 003-08 para la construcción del Portal de Soledad suscrito entre el Concesionario Grandes Proyectos y Transmetro S.A.S., mediante la suscripción de la presente acta, se llevará a cabo la liquidación del contrato, tal como lo establece la cláusula 95 del mismo, de la siguiente forma: El presente Contrato será liquidado en un plazo máximo de cuatro (4) meses, contados a partir del vencimiento del plazo del Contrato de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 79 del presente contrato, de la fecha del acuerdo de terminación celebrado entre las partes, en los términos establecidos por los artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 o de la fecha en que se declare la terminación unilateral del contrato, o por cualquiera de los mecanismos de terminación anticipada establecidos en el presente contrato.

La liquidación se llevará a cabo mediante la suscripción de un acta por parte de los contratantes en la que se establecerán las sumas u obligaciones que puedan resultarse a deber entre sí los contratantes, incorporando de manera detallada la liquidación que arroje los saldos correspondientes, o, en caso de que no existan deudas u obligaciones, la declaración de encontrarse a paz y salvo entre sí, por todo concepto.

Sí por cualquier motivo al liquidarse el Contrato existieran sumas pendientes entre las partes, los contratantes convendrán el plazo y la forma de hacer el pago así como cualquier otro asunto relacionado con él." En este sentido, el plazo máximo de cuatro (4) meses, contados a partir del día 19 de diciembre de 2014, fecha en la que se suscribió el acta de terminación celebrado entre las partes, se cumplieron el día 20 de abril de 2015.

Ahora bien, teniendo en cuenta que dentro de los 4 meses estipulados por las partes no se realizó la liquidación, debe tenerse en cuenta la Ley 1150 de 2007, y vencido el termino para liquidar de mutuo acuerdo, TRANSMETRO podía liquidar de forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, es decir hasta el 20 de junio de 2015. A partir de la anterior fecha, las partes de acuerdo con lo estipulado en el numeral 4. literal v) del artículo 164 del C.P.A.C.A. contaban con dos (2) años para solicitar la liquidación judicial del CONTRATO, o realizar alguna pretensión para dirimir controversias jurídicas, es decir, hasta el 20 de junio de 2017.

Por todo lo anterior, mal podría el CONSORCIO pretender por medio de demanda arbitral presentada el día 13 abril de 2018, que se liquide el contrato y se condene a pagar a TRANSMETRO sumas de dinero, teniendo en cuenta que el termino para ejercer la acción ya caduco desde el día 20 de junio de 2017. Manifiesta que yerra la apoderada de la parte Convocante al manifestar en su escrito de pronunciamiento a las excepciones que la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico reanudó el termino para que las partes procedieran con la liquidación del CONTRATO, pues ello resulta ser una interpretación sesgada de la apoderada, en tanto desconoce lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1437 de 2011. 2.

Segundo escenario de cómputo. Este escenario se contempla, en caso que la parte convocante señalare que el término de caducidad fue interrumpido por la solicitud de conciliación prejudicial presentada ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos, caso en el cual igualmente habría operado el fenómeno de caducidad por las siguientes razones: El CONSORCIO presentó solicitud de conciliación el día 5 de diciembre 2014, admitida la solicitud, se fijó fecha para audiencia de conciliación el día 15 de enero de 2015; sin embargo, en la diligencia se solicitó el aplazamiento de la misma, por haberse vencido los tres meses para conciliar el CONSORCIO presentó nueva solicitud, y la audiencia finalmente se llevó a cabo el día 30 de junio de 2016.

Lo anterior no quiere decir, que, durante el tiempo transcurrido entre la fecha de presentación de la solicitud, esto es, 5 de diciembre de 2014 a la fecha en que se surtió la audiencia de conciliación 30 de junio de 2016, es decir Un (1) año y seis (6) meses aproximadamente, se haya suspendido el termino de caducidad. Al efecto dispone El artículo 2.2.4.3.1.1.3. del Decreto 1069 de mayo 26 de 2015: “Artículo 2.2.4.3.1.1.3.

Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción.” Considera que la suspensión del término de caducidad en este caso solo fue de tres meses, pues claramente el artículo señala que la suspensión será hasta que una de los tres hipótesis ocurra, en este caso, la primera que ocurrió fue el vencimiento del término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud y las Partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad.

Quiere decir lo anterior, que si sumamos los tres (3) meses a la fecha anteriormente establecida (20 de junio de 2017), nos arroja la siguiente fecha: 15 de septiembre de 2017. Bajo este escenario, teniendo en cuenta que la demanda arbitral se presentó en el mes de abril de 2018, igualmente se concluye que el CONSORCIO presentó dicha demanda fuera del término. 5.5.2.

La inexistencia de la obligación como consecuencia de la improbación del acuerdo conciliatorio celebrado por las partes el día 30 de junio de 2016. El día primero (1º) de diciembre de 2014, las Partes suscribieron acuerdo integral para la aplicación y viabilización del Documento CONPES No. 3788 de 2013, estableciendo en los incisos 2.1 de la cláusula primera del mencionado escrito, la condición causal que daría lugar al paz y salvo de las partes, esto es el cumplimiento y pago de todas las obligaciones a cargo de TRANSMETRO y al desistimiento y renuncia de toda acción por parte de la convocante, tendiente a reclamar lo que ahora pretende en sede arbitral.

Que TRANSMETRO realizó el pago de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($56.834.822.480), participó en el trámite de conciliación y se realizaron los desistimientos de los Tribunales de Arbitramento conforme lo dispuesto en dicha modificación. Considera que lo pactado por las PARTES, es un elemento condicional de la obligación, específicamente, una condición causal de conformidad con lo establecido en el artículo 1534 del Código Civil, toda vez que se trataba: i.-) De un acontecimiento futuro, ii.-) Incierto y cuya causa generadora, iii.-) Dependía de la voluntad de un tercero o de un acaso, pues, ciertamente la principal característica de este tipo de condiciones es que no está en el poder de la voluntad del acreedor o del deudor realizarla o no. Además, revestía el carácter de indeterminada, pues no se sabía cuándo se proferiría la providencia del Tribunal Administrativo; era expresa, por cuanto venía convenida por las partes en el acuerdo integral del 1° de diciembre de 2014; positiva, porque dependía de un acontecer; era física y moralmente posible su cumplimiento ya que, no contrariaba las leyes, ni era opuesta al orden público y a las buenas costumbres, es decir, la condición es posible, porque se encuentra acorde con las leyes de la naturaleza y del ordenamiento jurídico.

En el caso, en cuestión, mediante auto de fecha 29 de agosto de 2017, el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, resolvió improbar el acuerdo conciliatorio de las partes. Frente a la anterior decisión, las partes interpusieron recurso de reposición conjuntamente, resolviendo mediante auto de fecha 31 de enero de 2018 por el Magistrado Ponente, la confirmación de la providencia de fecha 29 de agosto de 2017.

Así las cosas, las anteriores circunstancias no se enmarcan dentro de los eventos de la condición causal establecida por las partes, es decir, la condición no se cumplió y en ese orden de ideas, actualmente no hay lugar al pago o cumplimiento de obligación alguna por parte de TRANSMETRO, como quiera que las Partes acordaron que de no aprobarse la conciliación de marras, el pagó total de las obligaciones se entendería por la suma de la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($56.834.822.480), como en efecto, se realizó. 5.2.3.

La inexistencia de mala fe contractual o abuso del derecho por parte de TRANSMETRO. Dadas las diferencias entre las partes respecto del valor total a cancelar por concepto de remuneración anticipada del contrato de concesión y habiéndose acordado en la cláusula 11 del acuerdo integral que el valor para proceder a suscribir la terminación anticipada por mutuo acuerdo del CONTRATO es la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($56.834.822.480), se pactó que el CONSORCIO radicaría ante la Procuraduría una solicitud de conciliación, con el objetivo de ventilar ante esa Entidad la diferencia que considera existe entre lo estimado por TRANSMETRO y lo estimado por el CONSORCIO en relación con el valor de la remuneración del contrato, con el fin de dar lugar a la posibilidad de una conciliación. Lo pactado por las partes es un elemento condicional de la obligación, específicamente, una condición casual de conformidad con lo establecido en el artículo 1534 del Código Civil, para lo cual trae a colación diversas sentencias de las altas Corporaciones con las que sustenta que TRANSMETRO no obró de mala fe, ni abusó de su posición dominante.

Manifiesta que es claro que en el caso concreto TRANSMETRO no ejerció un poder unilateral, todo lo contrario, la terminación del CONTRATO fue de mutuo acuerdo entre las Partes y la diferencia en cuanto al valor se sometió a la posibilidad de una conciliación, acuerdo al que llegaron las Partes, luego sen este sentido no puede el CONSORCIO señalar que se estipuló una cláusula abusiva.

En este orden, dicha cláusula no resulta abusiva, pues TRANSMETRO no le cercenó el derecho al CONSORCIO de presentar algún tipo de reclamación, ni se indujo al CONSORCIO a la renuncia de sus derechos económicos, antes, por el contrario, las Partes de común acuerdo establecieron que las diferencias se ventilarían en una conciliación. 5.2.4.

Falta de legitimación en la causa por activa. De igual manera, con ocasión de la improbación del acuerdo operó de manera inmediata el desistimiento y renuncia de todo tipo de acción en cabeza del CONSORCIO tendiente a reclamar lo que ahora pretende en sede arbitral, toda vez que, en el inciso 2.1 del numeral 6° de la cláusula primera antes citada, se estableció expresamente, los anteriores fenómenos procesales.

Así las cosas, habiéndose improbado el acuerdo conciliatorio entre las PARTES con la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, es evidente que la convocante se abstendría de interponer cualquier reclamación o acción tendiente a discutir el mayor valor que fue sometido a conciliación, como quiera que le fue pagado todo lo adeudado por TRANSMETRO, tal como antes se expuso. 5.2.5.

Excepción genérica del inciso 2º del artículo 187 de la ley 1437 de 2011 [cpaca]. 6. Etapa instructiva y consideraciones del Tribunal acerca de temas y asuntos de procedimiento: La etapa instructiva se inició con la primera audiencia de trámite finalizada el día 6 de mayo de 2019, en la que se leyó la cláusula arbitral establecida en el CONTRATO suscrito entre ellas; se determinaron las pretensiones, y se realizó la estimación de su cuantía. De igual manera el Tribunal procedió a determinar su propia competencia y para ello profirió el auto No. 12 de fecha 5 de abril de 2019, cuya parte motiva estableció las consideraciones jurídicas que soportaron dicha declaratoria, decisión que fuera confirmada mediante el auto No. 13 de la misma fecha.

Habiendo declarado su propia competencia se suspendió la Primera Audiencia de Trámite procediendo su continuación el 6 de mayo de 2019, en la que se procedió al decreto de pruebas correspondientes de la forma establecida en los autos No. 15 y 16, (fl. 958 y ss. Tomo IV), decretando y admitiendo las que más adelante se determinan. 7.

Término de duración de este proceso arbitral: En cuanto al término del proceso arbitral y estando surtidas en legal forma todas las etapas procesales del Arbitramento, y, además, teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite finalizó el día 6 de mayo de 2019, el término legal de seis (6) meses para proferir el laudo en este caso vencería el 6 de noviembre de 2019; sin embargo, las partes y sus apoderados, en ejercicio de sus expresas facultades, solicitaron varias suspensiones del término del proceso arbitral así: SUSPENSIONES AUTO PERÍODO DÍAS HÁBILES Auto No. 17 del 6/05/2019 7 de mayo al 19 de mayo de 2019 9 Auto No. 22 del 20/05/2019 21de mayo al 8 de agosto de 2019 54 Auto No. 27 del 23/10/2019 23 de oct al 21 de nov. de 2019 20 Auto No. 33 del 09/12/2019 10 de dic.

Al 26 de enero de 2020 31 Auto No. 35 del 27/01/2020 28 de enero al 4 de feb. de 2020 6 Lo anterior para un total de ciento veinte (120) días hábiles de suspensión de términos. En consecuencia, y según lo dispuesto en el numeral tercero (3º) del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, ibídem, que dispone que “Al término del proceso se adicionaran los días de suspensión (…)”, el término idóneo para proferir la decisión, en este caso, y por las causas antes dichas, se extiende hasta el día 4 de mayo de 2020; por lo tanto, el presente Laudo se encuentra, con suficiencia, dentro del término legal para proferirlo. 8.

Presupuestos procesales: 8.1. Demanda en forma: Conforme lo dispone el artículo 20 de la Lay 1563 de 2012, el Tribunal verificó el cumplimiento del requisito de la demanda en forma, toda vez que la demanda y su reforma, luego de ser inadmitida y subsanada por la parte Convocante, reunió los requisitos formales exigidos por la ley, así como sus anexos, de acuerdo a lo establecido en los artículos 82, 83 y siguientes del Código General del Proceso. 8.2.

Competencia del Tribunal: El Tribunal declaró su propia competencia para conocer del presente litigio, mediante el auto No. 12 de fecha 5 de abril de 2019, con las consideraciones visibles en la citada providencia. Destacándose que se excluyeron del debate probatorio las pretensiones Décima Quinta Consecuencial Segunda, Subsidiaria Cuarta de la Pretensión Décima Segunda y Subsidiaria Cuarta de la Subsidiaria Segunda de la Pretensión Décima Segunda.

Contra dicho auto se interpuso Recurso de Reposición por parte del apoderado judicial de TRANSMETRO argumentando la Caducidad de la Acción, el cual fue denegado por el Tribunal mediante el auto No. 13 de la misma fecha, al disponer que: “Escuchadas las alegaciones de las partes en torno al recurso de reposición, reafirma en todo, lo dicho en el auto No. 12 que asume la competencia, toda vez que se corrobora la necesidad de la valoración probatoria en relación con el posible acaecimiento del fenómeno de caducidad del medio de control aquí incoado, como quiera que en este momento procesal, aún el Tribunal ni siquiera ha proferido el decreto de pruebas, actuación que solo le permite dicha valoración, ya que incluso de las exposiciones de las partes, se observa que existen interpretaciones dispares sobre el momento en que se debe comenzar a contar la caducidad que se refleja en los hasta ahora tres escenarios presentados.

Así, se ha sostenido en Laudo Arbitral de Unión Temporal de Aseo Distrito Capital contra Aguas de Bogotá S.A. E.S:P. de 19 de junio de 2018 de la Cámara de Comercio de Bogotá en que se lee: “El Tribunal Arbitral precisa que esta caducidad se evidencia después de haberse surtido la etapa probatoria del proceso. Para acreditar este fenómeno en el presente caso fue necesario adelantar la actuación, para conforme al recaudo probatorio, evidenciar la fecha de terminación del contrato y si existía circunstancia que impidiera el ejercicio de la acción y que, a la postre, condujera a la imposibilidad de pronunciarse sobre el reconocimiento.

Las pruebas recaudadas permitieron, entonces, verificar el acaecimiento de la mencionada caducidad.” De la misma forma, se destaca lo sostenido en aparte del Laudo de Emcosalud S.A. y otros contra Fiduciaria la Previsora S.A. de 12 de marzo de 2018 que a su tenor establece: “A su turno, la Ley 1437 de 2011 en su artículo 180 dispone expresamente que en la audiencia inicial el juez resolverá sobre las excepciones previas y sobre las de "cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva".

Sin embargo, dada su naturaleza, el hecho de que en tal oportunidad el juez no declare probada alguna de estas excepciones no constituye impedimento alguno para que lo haga después en la sentencia, cuando cuente con los elementos de juicio necesarios para realizar tal declaración. Lo anterior supone que también en los procesos arbitrales el estudio de excepciones como la caducidad pueda abordarse bien como cuestión previa o trasladarse al laudo, dado que, como antes se dijo, ésta excepción se opone a las pretensiones de la demanda con fundamento en la imposibilidad de que sean declaradas en sede jurisdiccional por haber vencido el término dispuesto legalmente para ello.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que, por tratarse de una excepción mixta, es claro que de encontrarse probada la caducidad es deber del juez declararla, dado que su ocurrencia da lugar a la extinción del derecho de acción, razón por la cual "el hecho de que se negara la excepción de caducidad como previa, no inhibe de ninguna manera a la Sala para volver a examinar dicha excepción en la presente Instancia. Más aún, cuando no ha sido claro, durante el proceso, el momento a partir del cual se cuenta el término y existe una nueva prueba que permite determinar una fecha cierta para hacerlo.

Y, finalmente, además de la doctrina ya citada, Jairo Parra Quijano se refiere a tales excepciones en los siguientes términos y, entre ellas, con relación a la de caducidad, así: "Las excepciones de transacción, cosa juzgada y caducidad son, no cabe la menor duda, excepciones de mérito que por razones de economía procesal se permite que transiten la vía de las excepciones previas, pero que no cambian por esa circunstancia su fisonomía y mucho menos su naturaleza.

Reafirmando lo anterior, la excepción de Caducidad es mixta, y que a decir de la doctrina más autorizada sobre la materia, en su esencia es perentoria, (Hernán Fabio López Blanco,Tomo I Bogotá ediciones Dupré 2005 pags. 566 a 569.), lo que implica necesariamente en el trámite arbitral que esta solo pueda decidirse al momento de proferir el laudo arbitral, como quiera que en el artículo 21 de la Ley 1563 están proscritas las excepciones previas en el arbitraje, por lo que las que obran en el expediente se resolverán en el Laudo.

Por último, es evidente que en el caso concreto, la caducidad del medio de control alegada no aparece de bulto, lo que supone que ante esta situación, también en los procesos arbitrales, pueda trasladarse la decisión al respecto al momento de proferir el Laudo Arbitral.” Sobre la base de lo anotado, una vez agotado el debate probatorio y como quiera que una de las excepciones de mérito planteadas por la parte demandada se fundamenta en la caducidad de la acción, se determinó que este tópico se resolverá de fondo en el Laudo Arbitral.

Adicional a lo anterior, se destaca el hecho de que de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal, aparece: (i) Las Partes son personas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación; y (ii) tienen capacidad para transigir sobre las materias objeto de la controversia y para someterlas a la decisión del Tribunal de Arbitramento.

Las pretensiones formuladas por la parte demandante en la reforma de la demanda, en los términos que fue subsanada, son susceptibles de transacción, por lo cual es procedente su conocimiento y decisión mediante proceso arbitral. 8.3. Partes y su capacidad concurrir al proceso: Según lo visto en el trámite arbitral el Tribunal ha encontrado que las Partes intervinientes son plenamente capaces y están debidamente representadas, lo anterior se evidencia en que las sociedades Convocante y Convocada ha comparecido a través de sus respectivos apoderados judiciales y especiales. 9.

Pruebas decretadas y practicadas en este proceso: Tal y como consta en los autos Nos. 15 y 16 de fecha 6 de mayo de 2019, el Tribunal se pronunció sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio consideró, de la siguiente manera: 9.1. Pruebas Documentales: Con el mérito que a cada una corresponda, se admitieron como prueba los documentos aportados con la demanda arbitral (Folios 36 a 222 Tomo I), los relacionados en el escrito de reforma de la demanda (Folios 443 a 692 Tomo II) con la contestación a la demanda arbitral inicial según lo solicitado en la contestación de la demanda arbitral reformada y subsanada que obran en medio magnético (CD) a folio 337 del Tomo II del expediente. 9.2.

Testimonios: Fueron decretados y practicados los siguientes testimonios, recibidos en audiencia en las fechas que a continuación se relacionan: TESTIMONIOS NOMBRE FECHA ACTA Carlos Naranjo Flórez (solicitado por parte demandante) 20 de mayo de 2019 Acta N° 12 Ivonne Liliana Walteros (solicitado por parte demandante) 20 de mayo de 2019 Acta N° 12 José Ignacio Narváez Mora (solicitado por parte demandante) 20 de mayo de 2019 Acta N° 12 Manuel Fernández Ariza (Solicitado por la parte demandante) 27 de enero de 2020 Acta N° 20 Las grabaciones de las anteriores declaraciones se encuentran incorporadas en el expediente.

Se deja constancia que la parte demandante desistió de la recepción del testimonio de JULIO V. ALVARADO GUERRERO, según auto No. 30 del 9 de diciembre de 219 obrante a folio 1530 Tomo VI. 9.3. Interrogatorios de Parte: El 27 de enero de 2020 obrante en el Acta No. 20, se recibió el Interrogatorio de Parte del señor RICARDO RESTREPO ROCA, representante legal de la Convocada (Folios 1547 Tomo VI del expediente). 9.4.

Declaración de Parte: El 20 de mayo de 2019 obrante en el Acta No. 12, se recibió la Declaración de Parte del señor LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS, representante legal de la Convocante (Folios 1002 Tomo IV del expediente). 9.5. Dictámenes Periciales: Se decretaron y practicaron los siguientes dictámenes periciales solicitados por la parte convocante: (i) Un dictamen pericial contable rendido por el perito JULIO CESAR CHAPARRO CASTRO representante legal de INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. (ii) Un dictamen pericial técnico realizado por el señor JULIO CESAR CHAPARRO CASTRO, representante legal de INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. Los anteriores dictámenes periciales obran visibles en el Anexo 1 del expediente y las aclaraciones y complementaciones solicitadas por la parte convocada obran en el Anexo 2 del expediente una vez surtido el traslado de ley.

El 17 de octubre de 2019, el apoderado de la parte Convocada presentó escrito de objeción por error grave al dictamen pericial rendido por INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., por conducto de los peritos JULIO CESAR CHAPARRO, GUILLERMO LUCAS URREGO y LUIS CARLOS SANTANDER. De la objeción por error grave se corrió traslado a la parte Convocante mediante auto No. 28 del 25 de noviembre de 2019, el cual fue descorrido mediante escrito presentado el 29 de noviembre de 2019 (Folios 1514 al 1527 Tomo VI del expediente).

Dicha objeción se resolverá en la parte considerativa del presente Laudo Arbitral. El perito JULIO CESAR CHAPARRO CASTRO, como representante legal de INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. y el perito GUILLERMO LUCAS URREGO como parte del equipo que realizó los dictámenes periciales, rindieron declaración a instancias del Tribunal el 9 de diciembre de 2019, según consta a folio 1536 del Tomo VI del expediente. 9.6.

Pruebas por Informe: En respuesta al oficio No. 001 remitido a TRANSMETRO, ordenado mediante los autos Nos. 15 y 16 del 6 de mayo de 2019, y reiterado mediante los autos Nos. 23 del 9 de agosto de 2019 y 25 del 16 de septiembre de 2019, se recibieron las siguientes respuestas por parte de TRANSMETRO y su correspondiente réplica por parte del CONSORCIO que se relacionan de la siguiente manera: OFICIO No. 001 FECHA RESPUESTA DE TRANSMETRO REPLICA DEL CONSORCIO Mayo 27/19 Solicita prórroga por diez días hábiles Junio 13/19 Aporta CD folio 1416 Tomo VI Folios 1417 a 1424 Tomo VI del expediente.

(Jul 8/19) Agosto 26 /19 Aporta 2 CDs folios 1433 y 1434 Tomo VI Folios 1445 a 1459 Tomo VI del expediente. Sept. 30/19 Aporta CD folio 1471 Tomo VI Folios 1486 a 1496 Tomo VI del expediente. Oct. 2/19 Aporta CD Folio 1477 Tomo VI Folios 1486 a 1496 Tomo VI del expediente. 9.7. Inspección Judicial de oficio: Mediante auto No. 28 del 25 de noviembre de 2019, el Tribunal ordenó una Inspección Judicial en las instalaciones de TRANSMETRO a celebrarse el 9 de diciembre de 2019, la cual fue suspendida hasta el 27 de enero de 2020, fecha en que se incorporaron los documentos aportada de común acuerdo por las partes y se declaró cerrada la diligencia. Documentación que obra a folios 1549 a 2047 del Tomo VI del expediente.

El 27 de enero de 2020 mediante auto No. 35, teniendo en cuenta que no existían más pruebas pendientes por practicar y habiéndose realizado el correspondiente control de legalidad, se declaró cerrada la instrucción del proceso. El análisis y valoración de estas pruebas se hará en los apartes siguientes del Laudo, al exponer las consideraciones del Tribunal acerca de los temas y asuntos sustantivos sobre los cuales versa este proceso. 10.

Alegatos de conclusión: Las partes, luego de concluida la etapa de pruebas dentro del proceso arbitral y en la forma prevista por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia de alegaciones realizada para el efecto el 18 de febrero de 2020. En la misma, la parte Convocante hizo uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en el proceso, y ambas Partes presentaron los escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente.

En la misma diligencia el representante del Ministerio Público solicitó un término adicional para presentar su concepto el cual le fue concedido, presentado su correspondiente escrito el 3 de marzo de 2020. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Sobre la Competencia del Tribunal: Es tema pacífico en nuestra jurisprudencia que con fundamento en lo dispuesto por el artículo 116 de la Constitución Política, así como por su desarrollo normativo estatutario (Leyes 270/ 1996 y 1285/2009) y especial (Ley 1563/20 12), el Arbitramento Nacional es un mecanismo adicional y excepcional de solución de conflictos, por lo que las Partes tienen el derecho constitucional y legal de acceder voluntariamente a esta forma de administración de justicia. A efectos de determinar o verificar su competencia, en el momento procesal correspondiente, el Tribunal encontró probada la existencia del Pacto Arbitral, su referencia a una controversia jurídica determinada, la capacidad de las Partes y la idoneidad del objeto litigioso.

Así mismo, en consideración a la intervención de una entidad pública, el Tribunal se sometió a los límites de competencia fijados por el Legislador y desarrollados tanto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo y por el mismo Pacto Arbitral. Por ello, del examen de los documentos aportados al proceso, en esta oportunidad el Tribunal reitera que en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 116 de la Constitución Política, las Partes, al momento de la suscripción el 5 de enero del año 2009 del CONTRATO, decidieron libre y autónomamente incorporar en aquel una cláusula compromisoria para sustraer de la justicia ordinaria, permanente o institucional del Estado, el conocimiento y decisión de las controversias que pudieran derivarse de dicho negocio, para que fueran resueltas por particulares investidos excepcional y temporalmente de jurisdicción, lo cual se materializó en los numerales 86.1 y siguientes de la Cláusula Octogésimo Sexta del referido CONTRATO.

En efecto, en el caso objeto de examen, está probada la decisión conjunta de someter al conocimiento de un Tribunal de Arbitramento "Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento”, tal y como se señaló en el CONTRATO.

Esta facultad tiene soporte jurídico en el artículo 71 de la Ley 80 de 1993 que, pese a ser derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012, regía para el momento de la suscripción del contrato origen de las controversias. Esta voluntad de las partes se materializó con la convocatoria de este Tribunal, la presentación de la demanda, su reforma y la respectiva contestación, con el propósito de que las pretensiones, excepciones y objeciones formuladas por los apoderados de las Partes sean resueltas de manera definitiva mediante un Laudo Arbitral.

Del análisis de la demanda reformada y su respectiva contestación, el Tribunal considera que las controversias que han sido puestas en su conocimiento se encuentran comprendidas dentro del alcance de la Cláusula Compromisoria, porque conciernen directamente al CONTRATO, son todas de naturaleza patrimonial y de contenido particular y concreto, se refieren a una relación jurídica contractual específica y son susceptibles de disposición por las partes.

De otro lado, del examen de los documentos aportados al expediente ratifica el Tribunal que las Partes son personas jurídicas con capacidad plena para comparecer al proceso arbitral, pues no se advierte ninguna limitación para ello y lo han hecho por intermedio de sus representantes legales y apoderados debidamente constituidos. Finalmente, el Tribunal Arbitral encuentra que se ha cumplido con el trámite del proceso arbitral señalado en la Ley 1563 de 2012.

Por todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral ratifica que sí es competente para conocer y resolver las controversias a que se refieren la reforma de la demanda arbitral, su contestación y las respectivas replicas a las excepciones de mérito. 2. Sobre los antecedentes al trámite arbitral: A partir de los documentos probatorios obrantes en el expediente arbitral se destacan los siguientes antecedentes relevantes: 2.1.

Del Acuerdo Integral para la Aplicación y Viabilización del Documento CONPES No. 3788 de 2013 y del Acta de Modificación y Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo del Contrato. El 01 de diciembre de 2014, el CONSORCIO y TRANSMETRO, suscribieron el denominado “Acuerdo Integral para la Aplicación y Viabilización del Documento CONPES No. 3788 de 2013”, mediante el cual acordaron entre otras la siguiente cláusula: “CLÁUSULA PRIMERA: Las Partes convienen, mediante el presente acuerdo, i) Terminar anticipadamente y por mutuo acuerdo el contrato de concesión, remunerándolo de manera anticipada. ii) Con base en lo anterior, las partes convienen que se pagará el valor de las inversiones y demás derechos al contrato de concesión No. 300- 003-08 de fecha 5 de enero de 2009 en la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($56.834.822.480) para la terminación anticipada y por mutuo acuerdo del contrato, ii) revertir la Infraestructura a la Entidad Contratante. iii) liquidar el contrato. iv) Poner fin a las divergencias que las enfrentan con ocasión EL CONTRATO de Concesión No.- 300-003-08, que se ventilan en los Tribunales Arbitramento descritos en los considerandos, sin pago o retribución indemnizatoria o compensatoria alguna a favor de las partes.

Posteriormente, el 19 de diciembre de 2014, TRANSMETRO y el CONSORCIO, suscribieron Acta de Modificación y Terminación Anticipada por mutuo acuerdo del CONTRATO para la Construcción del Portal de Soledad, mediante el cual acordaron entre otras las siguientes cláusulas: “CLÁUSULA CUARTA: Terminar en forma anticipada y de mutuo acuerdo, a partir del diecinueve (19) de diciembre de dos mil catorce (2014) el contrato de concesión No. 300-003-08, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la cláusula 88 del contrato y demás normas concordantes.

CLAUSULA DECIMA SEGUNDA: Una vez terminado de manera anticipada y por mutuo acuerdo el contrato de concesión No. 300- 003-08 para la construcción del Portal de Soledad suscrito entre el Concesionario Grandes Proyectos y Transmetro S.A.S., mediante la suscripción de la presente acta, se llevará a cabo la liquidación del contrato, tal como lo establece la cláusula 95 del mismo, de la siguiente forma: “El presente Contrato será liquidado en un plazo máximo de cuatro (4) meses, contados a partir del vencimiento del plazo del Contrato de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 79 del presente contrato, de la fecha del acuerdo de terminación celebrado entre las partes, en los términos establecidos por los artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 o de la fecha en que se declare la terminación unilateral del contrato, o por cualquiera de los mecanismos de terminación anticipada establecidos en el presente contrato.

La liquidación se llevará a cabo mediante la suscripción de un acta por parte de los contratantes en la que se establecerán las sumas u obligaciones que puedan resultarse a deber entre sí los contratantes, incorporando de manera detallada la liquidación que arroje los saldos correspondientes, o, en caso de que no existan deudas u obligaciones, la declaración de encontrarse a paz y salvo entre sí, por todo concepto.

Sí por cualquier motivo al liquidarse el Contrato existieran sumas pendientes entre las partes, los contratantes convendrán el plazo y la forma de hacer el pago así como cualquier otro asunto relacionado con él. Por lo anterior las partes declaran terminado el contrato a partir de la fecha.” 2.2. Del Acuerdo Conciliatorio. El CONSORCIO presentó el día 5 de diciembre de 2014, solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, por cuantía de $15.362.177.520,oo la cual se radicó bajo el No. 2014-436136.

Sin embargo, de conformidad con lo que se pudo condensar del acervo probatorio, en dicha actuación no pudo adoptarse ninguna decisión debido a que el plazo legal para llevar a cabo la audiencia de conciliación feneció por razones imputables a la necesidad de TRANSMETRO de determinar el costo de la infraestructura (Estación de Cabecera – Portal de Soledad) del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Barranquilla y su Área Metropolitana.

Con ocasión de la referida Acta de Terminación que fue en definitiva la que obligó a las PARTES a efectuar una conciliación con las pruebas requeridas, esta se presentó el día 30 de marzo de 20163, por cuantía de $ 8.551.116, oo, la cual fue admitida por el Procurador 14 Judicial II para Asuntos Administrativos en el Departamento del Atlántico.

Se pudo verificar que la audiencia de conciliación se llevó a cabo el 30 de junio de 2016, y concluyó con conciliación que reposa en el expediente4 y cuyos principales acuerdos son los siguientes: “Luego de ser analizados y deliberados cada uno de los planteamientos que forman parte de la conciliación entre TRANSMETRO S.A.S. y el CONSORCIO GRANDES PROYECTOS, los análisis técnicos, financieros y jurídicos aplicados, considera que es procedente conciliar con el Concesionario Grandes Proyectos, constructor del Portal de Soledad, por la suma de $9.335.854.552 como valor suficiente para proceder a liquidar el contrato por terminación anticipada del mismo.

(…) Fuente y forma de pago: (…) El pago de la presente conciliación se llevará a cabo de los dineros adicionados por el CONPES 2788 de 2013, cumpliéndose con esta conciliación con el Plan de Acción exigido para la mejora de la calidad del servicio del transporte masivo. (…) No obstante la forma de pago ofrecida por TRANSMETRO, en el evento que se liberen los recursos por parte del Gobierno Nacional en forma anticipada o bien en los presupuestos anuales de estos años de la entidad lo permitan o por los proyectos de apropiación de recursos anuales lo permitan, el pago se anticipará conforme a esta situación presupuestal.

(…) En consecuencia, se dispone el envío de la presente acta, junto con los documentos pertinentes, al Tribunal Administrativo del Atlántico, para efectos del control de legalidad (…)” Posteriormente, el Procurador 14 Judicial II para Asuntos Administrativos, envió el acta de conciliación al Tribunal Administrativo del Atlántico, para efectos de control de legalidad previsto en el ordenamiento jurídico, el cual quedó radicado bajo radicado No. 08001-23-33-0012-2016-00255-00-H y terminó con auto5 de fecha 29 de agosto de 2017, en virtud del cual se tomó la decisión de improbar la conciliación celebrada entre el CONSORCIO y TRANSMETRO.

El Tribunal Administrativo del Atlántico fundamentalmente improbó la conciliación porque a su entender dicho acuerdo conciliatorio no contaba con disponibilidad presupuestal, así: 3 Folios 619 a 633 Cuaderno Principal 3 4 CD en la contestación de demanda inicial.) 5 Folios 657 a 668 Tomo III del Expediente. “(…) la disponibilidad presupuestal es un requisito aplicable a todo gasto, de manera que la regulación del artículo 25.6 de la Ley 80 solo ratifica, para el exclusivo contexto de la contratación estatal, lo que la norma general de presupuesto ordena para todo acto que involucre gastos.

Si la norma citada de la Ley 80 de existiera, el inciso primero del artículo 71 sería suficiente para entender que el requisito subsiste. Ahora cabe destacar que Transmetro S.A.S., en su condición de sociedad por acciones entre entidades públicas, acorde al artículo 95 de la Ley 489 de 1998, hace parte del sector descentralizado, encontrándose, en todo caso, sometida a las prerrogativas del y potestades públicas, en lo relativo a los regímenes de los actos unilaterales, de contratación, controles y la responsabilidad, propios de las entidades estatales, según los dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias, conforme al condicionamiento introducido a esa norma por la H. Corte Constitucional en sentencia C-671 de 1997.

Esta sujeción al derecho público, no se agota exclusiva y excluyentemente frente a tales materias, pues también se proyecta en lo relativo a las disposiciones contenidas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, tal como lo ha considerado el H. Consejo de Estado, a partir de lo previsto en el artículo 4 de ese cuerpo normativo. A modo de guisa, en concepto del 9 de noviembre de 2006, radicado 11001-03-06-0002006-00079- 00, C.P. Dr. Flavio Rodríguez Arce, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa corporación, sostuvo: (…) Por consiguiente, al comprometerse con el acuerdo conciliatorio que ocupa para los fines de la conciliación, se estaría afectando el patrimonio estatal, al carecer de respaldo presupuestal lo allí acordado.

Y tampoco está demostrado que Transmetro S.A., en punto a cumplir con lo acordado en la conciliación, disponga de los derechos propios necesarios, para esos objetivos o haya justificado adecuadamente, con soportes suficientes, el valor acordado en la audiencia, conforme a las directrices trazadas en el documento Conpes. Por el contrario, dicha sociedad reconoce su difícil posibilidad de honrar el compromiso adquirido en la conciliación, tal como se aprecia en el escrito adiado 18 de octubre de 2016, así: (…) De igual manera, Transmetro S.A.S., no desvirtuó en esta instancia las razones que en su oportunidad planteó el Ministerio de Transporte para considerar que los recursos asignados en el documento Conpes, fueron declarados como no elegibles, púes acorde a los segmentos transcritos, se concluye que esa sociedad considera de difícil posibilidad cumplir con lo acordado, sin que la entidad convocada en este asunto hubiese aportado pruebas tendientes a concluir que otra debió ser la decisión del referido ministerio.

Bajo esas circunstancias, el tribunal improbará la presente conciliación extrajudicial, máxime que dicha figura y su posterior aprobación, “por estar en juego el patrimonio estatal y el interés público, una y otra deben estar respaldadas con elementos probatorios idóneos y suficientes respecto del derecho objeto de controversia, de manera que no quede duda al juez de conocimiento que existen altas posibilidades de condena en contra de la administración y que la aprobación del acuerdo conciliatorio resultaría provechosa para los intereses de las partes en conflicto.” 2.3.

Consideraciones y conclusiones del Tribunal: Las diferencias que enfrentaron a las PARTES y que se extendieron desde la Terminación Anticipada de mutuo acuerdo pasando por la conciliación extra procesal, hasta llegar a la instancia que nos ocupa, se encuentran en determinar si existen o no sumas en favor de alguna de las Partes, en este caso el contratista y su monto, con miras a la liquidación del CONTRATO.

En el Acta de Terminación Anticipada referida precedentemente, se observa que fijaron como valor preliminar a cancelar la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROSCIENTOS OCHENTA PESOS ($56.834.822.480); empero, el CONSORCIO mantuvo sus argumentos para indicar que aún faltaba determinar el monto en virtud del cual se pudiera reconocer el pago total de la infraestructura objeto de reversión, con lo cual, para el CONSORCIO, la suma final necesaria para liquidar el contrato ante la terminación anticipada del mismo es una suma diferente a la reconocida y pagada por TRANSMETRO; es así que las PARTES de común acuerdo desde el Acta de Terminación Anticipada acordaron someterse a un trámite de conciliación que les permitiera con ayuda de peritos especializados convenir la diferencia aludida por el CONSORCIO.

Si bien la cifra que determinaba la diferencia se sustentaba en la valoración del CONTRATO a valor presente bajo su naturaleza de Concesión, TRANSMETRO con fundamento en los conceptos elaborados por los expertos EDUBAR, METIS VALOR, BANCA DE INVERSIÓN, RODRIGO ESCORBAR CONSULTORES S.A. y CROWE los cuales contrató dentro del marco de la conciliación extra procesal6, pudo determinar que la cifra dejada de reconocer al contratista fue por valor de Nueve Mil Trescientos Treinta y Cinco Millones Ochocientos Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Cincuenta y Un Pesos ($9.335.854.551)7, esto bajo la consideración de reconocer todos los costos del contrato tanto directos como indirectos y bajo la naturaleza de una obra de infraestructura, que fue lo que por virtud del CONPES No. 3788 de 2013 terminó sucediendo. 6 Acta del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de TRANSMETRO, sesión del 24 de junio de 2016. 7 Corte a diciembre de 2014.

De manera preliminar a los ojos de este panel arbitral, el Acuerdo conciliatorio resultaba un mecanismo viable, en tanto pondría fin a la contingencia de una condena generada por el litigio que hoy nos ocupa, pues resulta hasta el momento evidente que, por el rompimiento del vínculo contractual, la entidad contratante explícitamente reconoció la existencia de divergencias en cuanto al componente de remuneración económica del CONTRATO.

Sin embargo, en sede judicial el Tribunal del Atlántico, luego de realizar un análisis referente a la viabilidad financiera y la fuente a partir de la cual se realizaría el pago y debido a una aparente confusión ocasionada por sendas comunicaciones cruzadas entre TRANSMETRO y MINTRANSPORTE, resuelve improbar el acuerdo conciliatorio de fecha 30 de junio de 2016. 3.

Sobre el análisis de las pretensiones de la demanda arbitral reformada e integrada: 3.1. Sinopsis de las Pretensiones: La Convocante, en su demanda arbitral reformada, formula sus pretensiones básicamente encaminadas a: i) Declarar que el CONSORCIO realizó las inversiones e incurrió en gastos en ejecución del CONTRATO que en el proceso se probaren; ii) Declarar que TRANSMETRO reconoció y adeuda al CONSORCIO la suma de $9.335.854.551; iii) Ordenar el pago de esos dineros más la actualización correspondiente; y iv) Liquidar el CONTRATO.

Las pretensiones incoadas en la demanda y las excepciones interpuestas en su contra serán decididas temáticamente en conjunto, al servirse de unas mismas consideraciones por su conexidad indisociable. Las pretensiones se sustentan en los hechos reseñados en el acápite de la INTEGRACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA Y SUBSANACIÓN de fecha 25 de octubre de 2018. 3.2.

Aspectos jurídicos primordiales: A la vista del relato fáctico articulado en las Pretensiones de la Demanda y en las Excepciones de la Convocada, los aspectos jurídicos que ha de definir este Tribunal son: Caducidad de la Acción; Existencia de sumas en favor del Contratista y Liquidación del contrato. 3.2.1. Caducidad de la Acción: (i) Posición de la Convocada.

Aduce la parte Convocada en su escrito de contestación a la reforma de la demanda y en los alegatos de conclusión presentados8, que las pretensiones de la Convocante no tienen vocación de prosperidad en la medida en que sobre las mismas operó el fenómeno jurídico de la caducidad de conformidad con el artículo 164 numeral 2, literal j), romanita v) del CPACA, en donde se dispone sobre la caducidad, que: “ En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.

Para el efecto, en el Acápite V de la contestación a la reforma de la demanda que se denomina excepciones de la defensa numeral “5.1. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL JUDICIAL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES”, la Convocada refiere dos escenarios para justificar el acaecimiento del fenómeno de la caducidad, así: - En primer lugar, sostiene que “El medio de control judicial de controversias contractuales está caduco, dado que el CONSORCIO GRANDES PROYECTOS y TRANSMETRO S.A.S., suscribieron en fecha de 19 de diciembre de 2014, Acta de Modificación de Terminación Anticipada por mutuo acuerdo del contrato de concesión No. 300 -003 – 08, como obra en la prueba No. 23 aportada por la entidad convocante en su demanda arbitral” estipulando en la cláusula décima segunda que Una vez terminado de manera anticipada y por muto acuerdo el contrato de concesión No. 300 – 003 -08 para la construcción del Portal de Soledad suscrito entre el Concesionario Grandes Proyectos y Transmetro S.A.S., mediante la suscripción de la presente acta, se llevaría a cabo la liquidación del contrato, tal como lo establece la cláusula 95 del mismo”, esto es, “en un plazo máximo de cuatro (4) meses, contado a partir (…) de la fecha de acuerdo de terminación celebrado entre las partes, en los términos establecidos por los artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 (…)”, por lo que deduce la Convocada que “el plazo máximo de cuatro (4) meses, contado a partir del día 19 de diciembre de 2014, fecha en la que se suscribió el acta de terminación celebrado entre las partes, se cumplieron el día 20 de abril de 2015”, que “vencido el término para liquidar de mutuo acuerdo, TRANSMETRO podía liquidar de forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, es decir hasta el 20 de junio de 2015” y que “A partir de la fecha 8 Folio 20 – 35 de los Alegatos de conclusión presentados por la Convocada. anterior, las partes de acuerdo a lo estipulado (sic) en el numeral 2.), literal v) del artículo 164 del C.P.A.C.A. contaban con dos años para solicitar la liquidación judicial del contrato, o realizar alguna pretensión para dirimir controversias jurídicas, es decir, hasta el 20 de junio de 2017”.

En consecuencia, sostiene que: “a fecha de 13 de abril de 2018, cuando el Consorcio presentó la demanda arbitral, ya el medio de control estaba caduco, por tanto, no es posible que se acceda a las pretensiones de la demanda”9. - En segundo lugar, expresa la Convocada que: “en caso que (sic) la parte convocante señalare que el término de caducidad fue interrumpido por la solicitud de conciliación prejudicial presentada ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos, (…) igualmente habría operado el fenómeno de caducidad por las siguientes razones: EL CONSORCIO GRANDES PROYECTOS presentó solicitud de conciliación el día 5 de diciembre de 2014, admitida la solicitud, se fijó fecha para audiencia de conciliación el día 15 de enero de 2015, sin embargo, en la diligencia se solicitó el aplazamiento de la misma, por haberse vencido los tres meses para conciliar el Consorcio presentó nueva solicitud, y la audiencia finalmente se llevó a cabo el día 30 de junio de 2016” con lo cual “la suspensión del término caducidad en este caso, solo fue de tres meses”, ya que: “las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad”; entonces, a juicio de la convocada, “si sumamos los tres (3) meses a la fecha anteriormente establecida (20 de junio de 2017), nos arroja la siguiente fecha: 15 de septiembre de 2017.

Bajo este escenario, teniendo en cuenta que la demanda arbitral se presentó en el mes de abril de 2018, igualmente se concluye que el CONSORCIO GRANDES PROYECTOS presentó dicha demanda por fuera del término”10. Igualmente señala la Convocante que de conformidad con el parágrafo 5º del artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015, el agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad no será necesario para efectos de acudir a tribunales de arbitramento para resolver controversias derivadas de contratos estatales.

(ii) Posición de la convocante. Respecto de lo anterior, la parte Convocante en su pronunciamiento sobre las excepciones manifestó, oponiéndose a tales argumentos, que: - Frente al primer escenario: “TRANSMETRO siempre ha reconocido que para efectuar la liquidación del Contrato de Concesión resultaba necesario conocer la decisión sobre la diferencia existente con el CONSORCIO sobre el costo real de la infraestructura de transporte (Estación de Cabecera – Portal de Soledad)” que “El acuerdo conciliatorio que celebraron TRANSMETRO y el CONSORCIO para el reconocimiento del costo real de la infraestructura (Estación d Cabecera – Portal de Soledad) del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Barranquilla y su Área Metropolitana, fue objeto de pronunciamiento por el Tribunal Administrativo del Atlántico en providencia del 31 de enero de 2018” y que: “Con la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico se reanudó del término para que LAS PARTES procedieran con la liquidación del contrato de concesión y con ello, se reactivó el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, el cual quedó nuevamente 9 Tomo IV del Expediente Digital, pág. 142 - 147. 10 Tomo IV del Expediente Digital, pág. 147 – 149. suspendido con la presentación de esta demanda arbitral (13 de abril de 2018)”11. - Frente a la segunda posición planteada: “En principio el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales debía correr entre el 21 de junio de 2015 y el 20 de junio de 2017; sin embargo, el CONSORCIO presentó el 30 de marzo de 2016, previo acuerdo con TRANSMETRO, nueva solicitud de conciliación prejudicial administrativa ante la Procuraduría General de la Nación que indiscutiblemente INTERRUMPIÓ el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales.

En consecuencia, se puede establecer que inicio (20 de junio de 2015) el término de caducidad y hasta la fecha en que se suspendió (30 de marzo de 2016) con la presentación de la solicitud transcurrieron tan solo nueve meses (9) y diez (10) días de los veinticuatro (24) meses que establece la norma para que opere el fenómeno de la caducidad del medio de controversias contractuales”.

En consecuencia, según su dicho, “Después de improbado el acuerdo conciliatorio, el término de caducidad del medio de controversias contractuales se reactivó el 1 de febrero de 2018 y quedó suspendido nuevamente el 13 de abril de 2018 con la radicación de la presente demanda arbitral que promueve el CONSORCIO, transcurriendo dos (2) meses y doce (12) días más del término de caducidad, que sumado a las nueve (9) meses y diez (10) que había transcurrido anteriormente (antes de la suspensión), asciende a once (11) meses y veintidós (22) días de los veinticuatro (24) meses que otorga la Ley para que opere el fenómeno de la caducidad del medio de controversias contractuales”.

(iii) Posición del ministerio público. De cara a la excepción sobre caducidad, el Ministerio Público en sus alegatos de conclusión esbozó: “(…) Pues bien, tenemos que el día 19 de diciembre de 2014, se suscribió el Acta de Modificación y Terminación por Mutuo Acuerdo del CONTRATO en el que acordaron: “CLÁUSULA CUARTA. Terminar en forma anticipada y de mutuo acuerdo, a partir del diecinueve 19 de diciembre de dos mil catorce 2014 el contrato de concesión No. 300-003-08, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007, la cláusula 88 del contrato y demás normas concordantes.” (Negrilla y subraya fuera de texto) En consecuencia se tiene que en el lapso del 20 de diciembre de 2014 al 20 de abril de 2015, se verificó el plazo de los cuatro (4) meses que establece la cláusula 95 del CONTRATO para que LAS PARTES liquidaran bilateralmente y luego transcurrió entre el 21 de abril de 2015 y el 20 de junio de 2015, el plazo de los dos (2) meses que otorgan los artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 164 de la Ley 1437 de 2011, para que TRANSMETRO procediera con la liquidación unilateral; por lo que el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales debía correr entre el 21 de junio de 2015 y el 20 de junio de 2017.

Se advierte que en este caso la convocante presentó el 30 de marzo de 2016, solicitud de conciliación y que a esa fecha habían transcurrido nueve meses (9) y diez (10) días. Dicho término de caducidad quedó suspendido desde esa fecha, acorde con lo establecido en el artículo 3 del decreto 1719 de 200918 y que como se alcanzó acuerdo conciliatorio el día 30 de junio de 2016, se tiene que el término de caducidad se reanudaría a partir del del día siguiente al de la providencia del tribunal que llegaré a improbar el 11 Tomo IV del Expediente Digital, pág.171 – 176. acuerdo.

Evento este último que ocurrió el día 31 de enero de 2018, fecha en la que el Tribunal Administrativo del Atlántico decidió confirmar, al resolver el recurso de reposición interpuesto por ambas partes, el auto del 29 de agosto de 2017 por medio del cual se había improbado el acuerdo conciliatorio. (…) Así las cosas, se tiene a la luz de la interpretación que más prohíja el principio pro actione y que parte de premisas legales decantadas por la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado que se trajo en cita, es dable afirmar que no ha operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales, como quiera que, como antes se dijo antes de la suspensión de la caducidad, la cual opera solo por virtud de la segunda solicitud de conciliación, que no es una prórroga de la primera solicitud como señala erradamente el apoderado de la convocada, habían transcurrido nueve (9) meses y diez (10) días y luego desde el día siguiente a la ejecutoria de la providencia del 31 de enero de 2018 y la presentación de la demanda arbitral, se sumaron dos (2) meses y doce (12) días; es decir el término de caducidad había computado once (11) meses y veintidós (22) días.

Plazo inferior a los dos (2) años señalados para la configuración de la caducidad del medio de control de controversias contractuales. En consecuencia, estimamos que debe declararse improspera la excepción de caducidad propuesta por la convocada”12. (iv) Consideraciones del Tribunal. Previo a cualquier consideración de fondo sobre este particular, se recuerda que en el auto No. 12 de 5 de abril de 2019 sobre asunción de competencia, el Tribunal manifestó respecto de esta excepción que “para abordar las supuestos fácticos en que se sustenta la misma, se deben realizar valoraciones probatorias que no son propias de la presente etapa arbitral, ya que, inclusive, dentro de la misma excepción se plantean dos escenarios probables de configuración del fenómeno alegado, lo que implica una necesidad de una verificación de los hechos y pruebas de los mismos dentro de las observaciones del debido proceso y derecho de defensa de las partes, lo cual deberá efectuarse en el momento procesal correspondiente y sin que esta situación pueda entenderse como una limitación de carácter procedimental para inhibir a este Tribunal de conocer sobre el fondo de la controversia planteada sobre el CONTRATO DE CONCESIÓN No. 300 – 03 – 08 (…)”13.

Así, llegado el momento procesal oportuno que es el de proferir el Laudo para el efecto de desatar lo exceptuado14 por la Convocada en lo referente a la caducidad del medio de control de controversias contractuales, el Tribunal deberá hacer un análisis detallado de las normas procesales aplicadas al caso concreto y las fechas que permearon los supuestos fácticos del contrato, a efectos de determinar 12 Pág. 28 – 30 de los alegatos de conclusión del Ministerio Público. 13 Tomo IV del Expediente Digital, pág. 265. 14 Cfr. Segundo inciso del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012: “Es procedente la demanda de reconvención, pero no las excepciones previas ni los incidentes.

Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán de plano toda cuestión que se suscite en el proceso”. si el medio de control se encuentra caducado. Así las cosas, el análisis del Tribunal se desarrollará de la siguiente manera: 1. En primer lugar, se tiene que el documento que da origen a la presente controversia, es el “ACTA DE MODIFICACIÓN Y TERMINACIÓN ANTICIPADA POR MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 300 – 003 – 08 PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL PORTAL DE SOLEDAD”, que se celebró con posterioridad al 2 de julio de 2012, fecha de entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por ello, resulta que es claro que la norma aplicable para efectos de determinar la procedencia de la caducidad del medio de control de controversias contractuales es, en efecto, el artículo 164 de dicho Código, y en específico lo dispuesto en el numeral 2 j) v), como lo ha referido la parte Convocante, y que consagra, como ya se ha expresado, que el término de caducidad de dos años para contratos, contará “v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”. 2.

Con claridad en lo anterior, tenemos que el contrato de Concesión No. 300 003 – 08 celebrado entre el CONSORCIO GRANDES PROYECTOS y TRANSMETRO fue terminado de mutuo acuerdo el día 19 de diciembre de 201415, y que dentro del mismo la cláusula decima segunda del “ACTA DE MODIFICACIÓN Y TERMINACIÓN ANTICIPADA POR MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 300 – 003 – 08 PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL PORTAL DE SOLEDAD” indicó: “Una vez terminado de manera anticipada y por mutuo acuerdo el contrato de concesión No. 300 – 003 – 08 para la construcción del Portal de Soledad suscrito entre el Concesionario Grandes Proyectos y Transmetro S.A.S., mediante la suscripción de la presente acta, se llevará a cabo la liquidación del contrato, tal como lo establece la cláusula 95 del mismo, de la siguiente forma: “El presento Contrato será liquidado en plazo máximo de cuatro (4) meses, contados a partir del vencimiento del plazo del Contrato de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 79 del presente Contrato, de la fecha del acuerdo de terminación celebrado entre las partes, en los términos establecidos por los artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 o de la fecha en que se declare la terminación unilateral del contrato, o por cualquiera de los mecanismos de terminación anticipada establecidos en el presente contrato.

“La liquidación se llevará a cabo mediante la suscripción de un acta por parte de los contratantes en la que se establecerán las sumas u obligaciones que puedan resultarse a deber entre sí los contratantes, incorporando de manera detallada la liquidación que arroje los saldos correspondientes, o, en caso 15 Tomo I del Expediente Digital, pág. 338 – 369. de que no existan deudas u obligaciones, la declaración de encontrarse a paz y salvo entre sí, por todo concepto.

Si por cualquier motivo, al liquidarse el Contrato existieran sumas pendientes entre las partes, los contratantes convendrán el plazo y la forma de hacer el pago, así como cualquier otro asunto relacionado con él (…)”. Así las cosas, las partes contractuales contaban desde el 19 de diciembre de 2014 con 4 meses para liquidar de mutuo acuerdo el CONTRATO, los cuales fenecían el día 19 de abril de 2015; y como el contrato de concesión es de aquellos cuya ejecución se prolonga en el tiempo a la luz del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 es mandataria su liquidación, razón por la cual es aplicable la figura de la liquidación unilateral de que trata el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, norma que consagra como término inicial para su realización los 2 meses siguientes al vencimiento del plazo contractualmente pactado o del término establecido en la ley (artículo 141, inciso 1 del CPACA)16 para la liquidación bilateral.

Es por esta razón que encuentra plena aplicación el término de caducidad anteriormente referido, pues en el presente caso operan ambas formas de liquidación como posibles. 3. Entonces, dado que el plazo inicial para la liquidación unilateral no fue utilizado por TRANSMETRO, el mismo venció el día 19 de junio de 2015, activándose el término de 2 años para poder efectuarse una liquidación unilateral o bilateral, o, incluso, para solicitar la misma al juez del contrato, que en este caso es el Tribunal Arbitral.

Bajo el anterior entendido, y de acuerdo con la regla del CPACA. transcrita supra, la caducidad contenida en la norma procesal, que coincide con el plazo máximo otorgado por la norma sustancial, operaría el día 19 de junio de 2017. 4. Ahora bien, se encuentra probado dentro del presente trámite que la parte Convocante presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación el día 5 de diciembre de 2014, antes de que las Partes de mutuo acuerdo terminaran anticipadamente el contrato, respecto de la cual no hubo decisión definitiva por haberse solicitado aplazamiento en la audiencia del 15 de enero de 2015 y sin que se haya reanudado posteriormente; igualmente, que el día 30 de marzo de 2016, después de la terminación anticipada acordada, la Convocante presentó una nueva solicitud de conciliación17 en la que las Partes llegaron a un acuerdo conciliatorio en la audiencia celebrada el día 30 de junio del mismo año, producto de este nuevo trámite, y no obstante lo anterior, el Tribunal Administrativo del Atlántico improbó el acuerdo conciliatorio mediante 16 “(…) Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley (…)”. 17 Tomo III del Expediente Digital, pág. 417 – 445, Cfr. Tomo V del Expediente Digital, pág. 276. providencia de 27 de agosto de 201718, confirmando dicha decisión con providencia del 31 de enero de 201819.

Así las cosas, se encuentra que se presentó una suspensión del término de caducidad entre el 31 de marzo de 2016 y el 31 de enero de 2018, ambas fechas inclusive, por un total de 22 meses y un día, en aplicación del artículo 21 de la Ley 640 de 2011 y su reglamentación en los incisos penúltimo y último del artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 -norma aplicable en atención a que bajo su vigencia dio inicio el procedimiento que establece que: “En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente”, y que: “La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada”.

Lo anterior lleva, entonces, a que se concluya que la caducidad habría operado el día 21 de abril de 2019, lo que supera en más de un año la fecha de presentación de la demanda arbitral, cual fue el día 13 de abril de 2018. Bajo el anterior entendido, el Tribunal concluye sin lugar a duda alguna que en el caso sub examine no ha operado el fenómeno de la caducidad para ejercer el medio de control de controversias contractuales y, por lo tanto, despachará como desfavorable la excepción propuesta por la parte Convocada denominada “5.1.

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL JUDICIAL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES”. 3.2.2. Existencia de sumas en favor del Contratista. A efectos de definir lo planteado, resulta pertinente abordar el análisis de las pretensiones que tocan con la materia indicada, a saber: En la pretensión SEGUNDA de la Reforma a la Demanda la Convocante solicitó: 18 Tomo III del Expediente Digital, pág. 549 – 557. 19 “ARTÍCULO 2.2.4.3.1.1.3.

Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada.

PARÁGRAFO. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción. (…)”. “SEGUNDA. DECLARAR que el CONSORCIO y TRANSMETRO, celebraron el CONTRATO, cuyo objeto es “CONCESIÓN PARA LACONSTRUCCIÓN DE LA ESTACIÓN DE CABECERA Y EL DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL DESARROLLO INMOBILIARIO QUE COMPONEN EL PORTAL DE SOLEDAD DEL SISTEMA TRANSMETRO DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA Y SU ÁREA METROPOLITANA”.

No se requieren en este punto mayores análisis por cuanto el CONTRATO está debidamente probado en el proceso conforme se observa a los folios 46 y siguientes del Tomo I del expediente y el Tribunal no advierte respecto de él circunstancia alguna que afecte su existencia o su validez, por lo que en la parte resolutiva se declarará lo pertinente.

En la pretensión TERCERA de la Reforma a la Demanda la Convocante solicitó: “TERCERA. DECLARAR que el CONVENIO y el CONTRATO son contratos coligados funcionalmente, por cuanto tienen como finalidad la implementación del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana.” Mediante auto No. 5 del 17 de octubre de 2018, el Tribunal dispuso: “1.

Inadmítase la reforma de la demanda arbitral. 2. Fíjese el término de cinco días para que el demandante subsane los defectos procesales señalados en la parte motiva de esta providencia, so pena de rechazo de la demanda. 3. Negar la solicitud de Integración de Litis Consorcio Necesario por Pasivo, por las estrictas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” Valga anotar que dicha solicitud de Litis Consorcio Necesario por Pasiva, se predicaba del Convenio de Cofinanciación celebrado por parte del MINTRANSPORTE, MINHACIENDA y el DISTRITO, celebrado junto con TRANSMETRO, hecho que constituía el fundamento de la pretensión tercera de la reforma de la demanda subsanada.

La anterior decisión del Tribunal relacionada con la negativa a la solicitud de integración del litis consorcio necesario fue objeto de recurso de Reposición parcial, el cual fue desatado mediante auto No. 6 del 14 de noviembre de 2019, confirmando en todas sus partes el auto No. 5 del 17 de octubre de 2018. Por lo tanto, al haber sido presentada la reforma de la demanda subsanada antes que se resolviera lo relacionado con las pretensiones atinentes al CONVENIO, éstas quedaron incluidas dentro de la reforma de la demanda subsanada, siendo objeto de exclusión mediante la providencia en que el Tribunal asume competencia del 5 de abril de 2019, la cual no mencionó la Pretensión Tercera.

Luego entonces, por sustracción de materia, los argumentos establecidos en el auto No. 5 del 17 de octubre de 2018, para confirmar la decisión de rechazar la integración del litis consorcio necesario, son los mismos para rechazar la pretensión tercera de la reforma de la demanda subsanada, por lo tanto, se denegará y así se establecerá en la parte resolutiva de la presente providencia. En la pretensión OCTAVA de la Reforma a la Demanda la Convocante solicitó: “OCTAVA.

DECLARAR que el CONSORCIO, realizó inversiones (obra, actividades, financiamiento, aportes, etc.) en ejecución del CONTRATO, en beneficio de TRANSMETRO y de la comunidad, hasta por la suma de SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN M/CTE. ($79.551.272.341), pesos de diciembre de 2014.” La posición de las partes (i) La parte convocante: Manifiesta la convocante en el hecho 73 de su escrito de reforma integrada de la demanda: “73.

El CONSORCIO en ejecución del CONTRATO (Estación de Cabecera - Portal de Soledad), realizó inversiones en obras, actividades, financiamiento y aportes, en favor de TRANSMETRO y de la comunidad del Barranquilla y su Área Metropolitana por la suma de Setenta y Nueve Mil Quinientos Cincuenta y Un Millones Doscientos Setenta y Dos Mil Trescientos Cuarenta y Un ($79.551.272.341)” Y refiere que el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de TRANSMETRO en sesión del 24 de junio de 201620, con fundamento en los conceptos elaborados por los expertos EDUBAR, METIS VALOR - BANCA DE INVERSIÓN, RODRIGO ESCOBAR Y CROWE HORWATH, reconoció, que: “El área financiera hizo revisión de la documentación aportada por los consorciados y el consorcio grandes proyectos dentro de la solicitud por el mayor valor objeto de la misma, revisión efectuada al documento denominado balance económico para la conciliación del contrato anexo del oficio CGP-TM-002-16 del 19 de febrero de 2016 de la siguiente manera: Se efectuó un análisis de cada valor reflejado por el Consorcio Grandes Proyectos en su documento “BALANCE ECONOMICO 20 Obrante en folio 634 y ss.

Tomo III del expediente. PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO”, del cual se desprenden las siguientes observaciones: INGRESOS TRANSMETRO SAS NOTA INGRESOS POR RECAUDOS $5.583.521.400,45 Nota 1 INGRESOS POR VIGENCIAS FUTURAS $7.500.000.000,00 Nota 2 INGRESOS FINANCIEROS $147.073.910,00 Nota 3 OTORSÍ NO. 4 (ARROYO PLATANAL – COLECTOR DE AGUAS) $150.000.000,00 Nota 4 REMUNERACIÓN ANTICIPADA DEL PROYECTO $56.284.822.480,00 Nota 6 SALDO REMUNERACIÓN ANTICIPADA $550.000.000.00 Nota 6 TOTAL INGRESOS $70.215.417.790.45 COSTOS DEL PROYECTO TRANSMETRO SAS NOTA COSTOS DIRECTOS (EDUBAR) 37.355.494.339,71 Nota 7 ADMINISTRACIÓN (INFORME CROWE HORWATH) 5.685.484.066,00 Nota 8 IMPREVISTOS Nota 9 IMPUESTOS 7.948.591.709,87 Nota 10 y 15 DERECHOS DE ENTRADA 5.500.000.000,00 Nota 11 COMISIÓN DE ÉXITO 1.561.575.899,20 Nota 12 UTILIDAD ESTIMADA (EDUBAR 5% SOBRE COTOS DIRECTOS) 1.867.774.716,99 Nota 13 COSTOS FINANCIEROS 19.632.351.609,00 Nota 14 TOTAL COSTOS 79.551.272.340,77 DEFICIT DEL PROYECTO 9.335.854.550,32 En consecuencia, en el hecho No. 88 cuando hace alusión a los hechos relativos al acuerdo conciliatorio, la apoderada de la Convocante manifiesta que TRANSMETRO en el Acta del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de fecha 24 de junio de 2016, reconoció (conforme al cuadro anteriormente transcrito) entre otras, las inversiones que realizó el consorcio en ejecución del CONTRATO por la suma de ($79.551.272.341) así: “88 Cómo lo reconoció TRANSMETRO en el acta precitada,: (i) el CONSORCIO en ejecución del CONTRATO (Estación de Cabecera - Portal de Soledad),realizó inversiones por la suma de Setenta y Nueve Mil Quinientos Cincuenta y Un Millones Doscientos Setenta y Dos Mil Trescientos Cuarenta y Un ($79.551.272.341), a pesos de diciembre del 2014 (ii) El CONSORCIO en ejecución del CONTRATO recibió como remuneración: i) Ingresos por tarifa del concesionario la suma de Cinco Mil Quinientos Ochenta Tres Millones Quinientos Veintiún Mil Cuatrocientos Pesos($5.583.521.400);

(ii) Ingresos por vigencias futuras la suma de Siete Mil Quinientos Millones de Pesos ($7.500.000.000); (iii) Rendimientos financieros contrato la suma de Ciento Cuarenta y Siete Millones Setenta y Tres Mil Novecientos Diez Pesos ($147.073.910), y (iv) Otrosí No. 4 (Arroyo Platanal) la suma de Ciento Cincuenta Millones de Pesos ($150.000.000), para un total de Trece Mil Trecientos Ochenta Millones Quinientos Noventa y Cinco Mil Trecientos Diez Pesos ($13.380.595.310), pesos de diciembre de 2014; y con ocasión de la Terminación Anticipada y de Mutuo Acuerdo del CONTRATO, recibió el pago de la suma de Setenta Mil Doscientos Quince Millones Cuatrocientos Diecisiete Mil Setecientos Noventa Pesos ($70.215.417.790), a precios de diciembre del 2014 y (iii) quedó un saldo pendiente de Nueve Mil Trecientos Treinta y Cinco Millones Ochocientos Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Cincuenta y Un Pesos ($9.335.854.551), a pesos de diciembre del 2014, para cubrir el costo real de la infraestructura (Estación de Cabecera Portal de Soledad).

(ii) La parte convocada: Manifiesta la Convocada en su escrito de contestación a la reforma de la demanda y proposición de excepciones en respuesta al hecho 73 que: “LOS HECHOS SETENTA y TRÉS (73) Y SETENTA y CUATRO (74), fueron modificados en el escrito de subsanación a la reforma presentado por la apoderada de la convocante, de fecha 25 de octubre de 2018 y al respecto manifestamos que son CIERTOS pues así se vislumbra en los documentos aportados”.

(iii) Consideraciones del Tribunal A la luz de los documentos21 obrantes en el proceso se pudo determinar que mediante la Resolución No. 536 del 30 de septiembre de 2008, TRANSMETRO convocó la licitación pública No. 300-003-08 con el objeto de otorgar en concesión 21 Estudios previos a la licitación pública LPI TM-300-003-08 obrante en CD folio 337 tomo II del expediente. la construcción de la estación de cabecera y el diseño, construcción y operación del desarrollo inmobiliario que componen el portal de Soledad del Sistema TRANSMETRO del DISTRITO; el CONTRATO derivado de la mencionada licitación consagró dentro de sus apéndices, EL APENDICE No.1, identificado como “Arquitectónicos Soledad - Planos Generales” “Planta General Portal Soledad”, el cual determinó el plano general sobre el cual se estructuró, diseñó y ejecutó la construcción de la estación de cabecera que compone el Portal de Soledad objeto del CONTRATO; es decir que para este Tribunal no cabe duda de la existencia de una construcción realizada por el CONSORCIO en desarrollo del CONTRATO.

La certeza respecto del monto invertido para la ejecución de las obras, aspecto por demás relevante para el proceso, se obtiene a partir de la prueba pericial practicada en el proceso. Sobre este tópico, vale la pena decir que el Tribunal encuentra que las Partes en el Acuerdo Integral para la Aplicación y Viabilización del CONPES 3788 de 2013, acordaron la exclusión de las obras del desarrollo inmobiliario, así: “4.

DESISTIMIENTO DESARROLLO INMOBILIARIO Con la suscripción de la terminación anticipada y voluntaria de EL CONTRATO, EL CONSORCIO desiste de realizar el desarrollo inmobiliario, el cual será construido a discreción, directamente por TRANSMETRO SAS o por un tercero que reciba tal encargo, todo de conformidad con las actividades y proyectos específicos de inversión que sobre tal infraestructura fije y determine la Junta Directiva de la Entidad.

En relación con los prediseños y/o diseños del desarrollo inmobiliario, entregados hasta la fecha por el CONCESIONARIO a TRANSMETRO SAS, quien tendrá derecho a utilizarlos en forma y oportunidad que autónomamente determine, en atención a que estos se encuentran dentro de las obligaciones del concesionario, ejecutadas hasta la fecha de suscripción del presente ACUERDO.”.

(Negrilla y subraya fuera de texto) Es decir que las Partes priorizaron la construcción del Portal de Soledad. TRANSMETRO con el propósito de cuantificar la infraestructura ejecutada por el CONSORCIO contrató a EDUBAR22 quien, en concepto técnico para la construcción del Portal de Soledad, determinó: “5.1.1. Cantidades de Obra Para los cálculos de las cantidades de obra se utilizó la información suministrada por Transmetro S.A., tales como planos, registros fotográficos, informes de interventoría, etc., 22 Folios 598 a 618 Cuaderno Principal 3 Para los pavimentos se implementaron en obra 2 especificaciones las cuales presentó el Concesionario y fueron aprobadas por Transmetro.

En el sector de las plataformas donde llegan los buses articulados, los alimentadores y los buses intermunicipales se implementó una estructura de pavimento compuesta por una placa de concreto de espesos 30 cms y mezcla asfáltica de 5 cms, para el sector de patios y servicios una placa de 23 cms tal como se discrimina en la Tabla 6-2 (…)”.

Luego de conocer la valoración que realiza EDUBAR, las partes bajo el entendido de que se trata de una valoración parcial dispusieron en el Acuerdo Integral para la Aplicación y Viabilización del CONPES 3788 de 201323, lo siguiente: 34. La valoración de TRANSMETRO para continuar con las negociaciones ha sido el resultado de la cuantificación técnica llevada a cabo por la Interventoría EDUBAR, que establece el valor de las obras civiles correspondientes a la Estación de Cabecera del Portal de Soledad y la valoración del flujo de caja efectuado por la Banca de Inversión Metis, la cual con base en la información inicialmente señala construyó un estado de deuda a la fecha, entendido como el saldo por pagar por la infraestructura entregada, de acuerdo con el avance de obra en el tiempo y los pagos efectivamente recibidos POR EL CONCESIONARIO más la estimación de un costo liquidado en cada periodo de tiempo sobre el saldo adeudado; estableciéndose como tal la suma a pagar el valor de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($56.834.822.480), cifra que se actualiza utilizando la metodología establecida en la Banca de Inversión, a noviembre de 2014.

(…)”. Así, es claro que los expertos determinaron el costo parcial de la infraestructura del Portal de Soledad que construyó el CONSORCIO en desarrollo del CONTRATO y que aún existía una diferencia, la cual se sometería a conciliación administrativa ante la Procuraduría General de la Nación. De igual manera, en el expediente obra el Acta de Reversión de la Infraestructura de fecha 19 de diciembre de 201424, en la cual se evidencia que el CONSORCIO entregó a TRANSMETRO las obras ejecutadas inherentes al Portal de Soledad, así: “Suscribir la presente acta, por medio de la cual el Concesionario Grandes proyectos, de acuerdo a lo establecido en las cláusulas 61 y 62 del Contrato de Concesión, revierte a Transmetro S.A.S. lo siguiente: Los bienes inmuebles que constituyan la infraestructura entregada por TRANSMETRO S.A. al CONCESIONARIO para la ejecución de las obras de construcción: Los predios que Transmetro entregó para la construcción del Portal de Soledad, y que el Concesionario Grandes Proyectos revierte mediante la presente acta son: 23 Folios 132 a 159 Tomo I del expediente. 24 CD folio 337 tomo II del expediente.

Los cusules Lote 3A 010501920001000 Los cusules Lote 3B 010501920002000 Los cusules Lote 2A 010505650001000 Los cusules Lote 28 010505660001000 Los cuales se encuentran englobados mediante la escritura pública No. 700 de julio 10 de 2012 y número de matrícula inmobiliaria No. 040 485292 Y los que se hayan incorporado a los mismos como inmuebles por adhesión y por destinación permanente, lo anterior se encuentra debidamente relacionados en: El anexo del acta de entrega y recepción parcial de obra de fecha 11 de Julio de 2011, mediante la cual el Concesionario realizo la entrega parcial a Transmetro del patio de operaciones, edificio administrativo y lavado del Portal de Soledad.

El anexo del acta No 2 de entrega y recepción final de obras del edificio administrativo y parcial de las áreas de circulación y parqueo y otras edificaciones de fecha 29 de agosto de 2011, mediante la cual el Concesionario realizo entrega a Transmetro del edificio administrativo, de áreas de circulación y parqueo, edificio de lavado, garita de entrada, edificio de acceso a patios y edificio de subestación eléctrica del Portal de Soledad.

Y, el informe de valoración de la infraestructura, elaborado por la Interventoría de las obras Edubar S.A. Las adiciones y mejoras que EL CONCESIONARIO haya incorporado a dichos bienes. En este punto debe indicarse que no existen adiciones y mejoras teniendo en cuenta que son obras nuevas. Documentación, garantías y manuales de los equipos que la infraestructura incluya, los cuales se encuentran relacionados y contenidos en la memoria técnica entregada por el Concesionario.

Las acometidas de servicios públicos, licencias o derechos de uso o cualquier otra clase de bienes inmateriales que haya adquirido con ocasión a la Concesión, los cuales se encuentran relacionados y contenidos en la memoria técnica entregada por el Concesionario. Los bienes y equipos instalados para el funcionamiento y la seguridad de las obras construidas, en adecuadas condiciones de uso y normal funcionamiento, los cuales se encuentran relacionados y contenidos en la memoria técnica entregada por el Concesionario.

Suministre los manuales de mantenimiento de la totalidad de los elementos constructivos, de dotación y de amueblamiento de la estación de Cabecera del Portal de Soledad del Sistema Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana, los cuales se encuentran relacionados y contenidos en la memoria técnica entregada por el Concesionario.

La cláusula 51 del contrato, "De los diseños" consagra: 51.1 Los diseños arquitectónicos y urbanísticos, geométricos, operacionales o de cualquier otro tipo para la ejecución de las obras de construcción de la estación de cabecera, del Portal de Soledad del Sistema Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana, podrán: A. Consiste en la adaptación, modificación u optimización de los diseños arquitectónicos y urbanísticos, geométricos, operacionales o de cualquier otro tipo que TRANSMETRO S.A. puso a disposición de los Proponentes durante la Licitación Pública No. 30000308, caso en el cual, deberán ir suscritos por los ingenieros o personas responsables del CONCESIONARIO, En este caso el CONCESIONARIO asumirá la totalidad de los diseños como propios.

B. Consistir en diseños arquitectónicos, urbanísticos, geométricos, operacionales o de cualquier otro tipo, nuevos, desarrollados en su totalidad por el Concesionario. Respecto de lo anterior, el Concesionario revierte los pianos, diseños, memorias y cálculo de los mismos, los cuales se encuentran relacionados y contenidos en la memoria técnica entregada par el Concesionario, que el Concesionario asumió como propios para la ejecución del contrato de concesión No. 300-003-08 de 2008, tal coma la establece, la norma transcrita anteriormente y declara con la suscripción de la presente acta, que a partir de la fecha, todos los pianos, diseños, memorias y acido de los mismos, son de propiedad exclusiva de Transmetro y podrá darle el use que esta Entidad considere pertinente, sin Lugar a ningún tipo de reclamación de propiedad intelectual, ni de ninguna otra clase, por parte del Concesionario Grandes Proyectos.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Sobre este particular, el Tribunal decretó a petición de parte un dictamen pericial financiero a cargo de INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. 25, para que con fundamento en los estudios técnicos, económicos, financieros y jurídicos elaborados por Edubar, Metis Banca de Inversión, Rodrigo Escobar Gil y Crowe Horwath, se determinará el valor de las sumas invertidas por el CONSORCIO, las sufragadas por TRANSMETRO y las no pagadas con su correspondiente actualización a la fecha del Laudo Arbitral.

En relación con la pretensión que nos ocupa, de dicho dictamen se puede extractar: “2. CON BASE EN LOS DOCUMENTOS CITADOS EN EL OBJETO DE LA PRUEBA, ESTABLECER DE MANERA AMPLIA Y DETALLADA EL COSTO DE LAS OBRAS EJECUTADAS POR EL CONSORCIO GRANDES PROYECTOS DE ACUERDO CON EL ALCANCE DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 300-003-08. Frente a lo cual el perito respondió: “El documento citado en el objeto de la prueba da cuenta del costo de las obras ejecutadas por el consorcio, es el realizado por la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BARRANQUILLA – EDUBAR S.A, el mencionado escrito da cuenta de los costos directos en la ejecución de las obras por valor de $37.355.494.340(…) 25Obrante en Anexo 1 del expediente que consta de 176 folios.

En otro aparte de su dictamen, manifiesta que se realizó un registro fotográfico actual del proyecto ejecutado con el objetivo de constatar la existencia del Portal de Transmetro Soledad. De igual manera, en respuesta a la pregunta que realiza la Convocante respecto de establecer cuánto se determinó por costo directo, costo financiero, gastos administrativos y de impuestos, aportes realizados, costo de la banca de inversión pagado a Transmetro e incluir la utilidad del proyecto INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., luego de desarrollar cada uno de los ítems referidos presenta el siguiente cuadro resumen26: CONCEPTO VALOR Costos directos de obra valorado por EDUBAR 37.355.494.340 Costos financieros 19.632.351.609 Gastos administrativos según análisis Crowe Horbath 5.685.484.066 Impuestos 7.948.591.710 Comisión Banca de Inversión pagando a Profesionales de Bolsa 1.561.575.899 Derecho de entrada pagado a Transmetro 5.500.000.000 Utilidad estimada 5% sobre costo directo 1.867.774.717 Total 79.551.272.341 De lo recapitulado, el Tribunal encuentra que las conclusiones del peritaje están bien fundadas y que el experto a partir del análisis de la valoración de las obras que realizó EDUBAR realizó adicionalmente verificaciones y recálculos con el propósito de asegurar la razonabilidad de las cifras, para lo cual, como lo manifiesta en su dictamen, tomó como referencia la información que le suministró TRASMETRO27.

Para el panel, el ejercicio probatorio realizado dentro del marco del trámite arbitral sobre este particular, afianzado especialmente en el dictamen pericial que presenta INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., conduce inapelablemente a concluir que el CONSORCIO ejecutó con ocasión y ejecución del CONTRATO, 26 Ver. Página 40 del dictamen pericial Anexo 1 del expediente. 27 i. Informe valoración de las obras de Transmetro Edubar S.A.; ii) Planos record 2014; iii) Cartillas de despiece de aceros; iv) Presupuesto obras Portal de soledad; v) Las cantidades obtenidas de los planos record; vi) las cartillas de despiese; vii) Las tablas 6-2 y 6-3 de estructura de Pavimentos- Plataforma- Patios y Servicios multiples del informe de Edubar S.A. las obras inherentes a la Construcción del Portal de Soledad por valor de ($79.551.272.341,oo).

Por estas consideraciones, se declarará la prosperidad de la pretensión OCTAVA esto es, que el CONSORCIO, en desarrollo del CONTRATO realizó inversiones (obra, actividades, financiamiento, aportes, etc.) por la suma de SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN M/CTE.

($79.551.272.341,oo). La pretensión NOVENA no se estudiará ya que esta es consecuencial de la séptima que fue excluida de la litis. En la pretensión DÉCIMA de la Reforma a la Demanda la Convocante solicitó: DÉCIMA. DECLARAR que en ejecución del CONTRATO y con ocasión de la terminación anticipada y de mutuo acuerdo del CONTRATO, sobre el total de las sumas invertidas por el CONSORCIO en su ejecución, TRANSMETRO sufragó la suma de SETENTA MIL DOSCIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA PESOS M/CTE.

($70.215.417.790), pesos de diciembre de 2014. La posición de las partes (i) La Parte Convocante Manifiesta la Convocante en el hecho 76 de su escrito de reforma integrada de la demanda: “76. El CONSORCIO en ejecución del CONTRATO y con ocasión de la Terminación Anticipada y de Mutuo Acuerdo del CONTRATO, sobre el total de las sumas invertidas ($79.551.272.341), recibió por parte de TRANSMETRO la suma de Setenta Mil Doscientos Quince Millones Cuatrocientos Diecisiete Mil Setecientos Noventa Pesos ($70.215.417.790), quedando un saldo pendiente de Nueve Mil Trescientos Treinta y Cinco Millones Ochocientos Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Cincuenta y Un Pesos ($9.335.854.551), pesos de diciembre de 2014, que se sometería a conciliación prejudicial administrativa, de acuerdo con lo pactado en el numeral 2 de la Cláusula Primera del Acuerdo de Terminación (cláusula abusiva).

De igual manera, en los hechos 74 y 75 refiere a pagos realizados por TRANSMETRO a favor del CONSORCIO cuya sumatoria da un valor de Setenta Mil Doscientos Quince Millones Cuatrocientos Diecisiete Mil Setecientos Noventa Pesos ($70.215.417.790), así: “74. TRANSMETRO durante la ejecución del CONTRATO remuneró al CONSORCIO por: (i) Ingresos por tarifa del concesionario la suma de Cinco Mil Quinientos Ochenta Tres Millones Quinientos Veintiún Mil Cuatrocientos Pesos($5.583.521.400);

(ii) Ingresos por vigencias futuras la suma de Siete Mil Quinientos Millones de Pesos ($7.500.000.000); (iii) Rendimientos financieros contrato la suma de Ciento Cuarenta y Siete Millones Setenta y Tres Mil Novecientos Diez Pesos ($147.073.910), y (iv) Otrosí No. 4 (Arroyo Platanal) la suma de Ciento Cincuenta Millones de Pesos ($150.000.000), para un total de Trece Mil Trecientos Ochenta Millones Quinientos Noventa y Cinco Mil Trecientos Diez Pesos ($13.380.595.310), pesos de diciembre de 2014”.

“75. TRANSMETRO con la suscripción del Acuerdo de Terminación Anticipada y por Mutuo Acuerdo del CONTRATO reconoció al CONSORCIO la suma de Cincuenta y Seis Mil Ochocientos Treinta y Cuatro Millones Ochocientos Veintidós Mil Cuatrocientos Ochenta Pesos ($56.834.822.480), pesos de diciembre de 2014, por concepto de costo parcial de la infraestructura (Estación de Cabecera - Portal de Soledad), quedando un saldo pendiente por definir que se sometería a conciliación prejudicial administrativa, de acuerdo con lo pactado en el numeral 2 de la Cláusula Primera del Acuerdo de Terminación (cláusula abusiva)”.

Ahora bien, en el escrito de oposición a las excepciones y particularmente respecto de los hechos referidos precedentemente, la Convocante manifiesta respecto de la contestación que de los mismos realiza TRANSMETRO que: “PRONUNCIAMIENTO: Transmetro en la contestación de este hecho desconoce sus propios actos, pues después de haber realizado todos los estudios técnicos, jurídicos y financieros (EDUBAR, METIS VALOR, BANCA DE INVERSIÓN, RODIRGO ESCORBAR CONSULTORES S.A. y CROWE HORWATH) que consideró pertinentes en el marco de la conciliación, el Comité de conciliación de Transmetro reconoció que: (…) (ii) El CONSORCIO en ejecución del CONTRATO recibió como remuneración: i) Ingresos por tarifa del concesionario, Ingresos por vigencias futuras, Rendimientos financieros, Otrosí No. 4 (Arroyo Platanal) la suma total de Trece Mil Trecientos Ochenta Millones Quinientos Noventa y Cinco Mil Trecientos Diez Pesos ($13.380.595.310), pesos de diciembre de 2014; y con ocasión de la Terminación Anticipada y de Mutuo Acuerdo del CONTRATO, recibió el pago de la suma de Setenta Mil Doscientos Quince Millones Cuatrocientos Diecisiete Mil Setecientos Noventa Pesos ($70.215.417.790), a precios de diciembre del 2014.

(…) (ii) La Parte Convocada Por su parte, la Convocada respecto de esta pretensión y hechos referidos anteriormente únicamente apunta a controvertir los asuntos referentes a la connotación que de cláusula abusiva asume la Convocante, más no entra a debatir el derecho, ni mucho menos a controvertir los montos y valores que se alegan por la Convocante.

Así la Convocada responde: “LOS HECHOS SETENTA y TRÉS (73) Y SETENTA y CUATRO (74), fueron modificados en el escrito de subsanación a la reforma presentado por la apoderada de la convocante, de fecha 25 de octubre de 2018 y al respecto manifestamos que son CIERTOS pues así se vislumbra en los documentos aportados”. LOS HECHOS SETENTA y CINCO (75) Y SETENTA y SEIS (76), también fueron modificados en el escrito de subsanación a la reforma presentado por la apoderada de la convocante, de fecha 25 de octubre de 2018 y al respecto manifestamos que SON FALSOS.

La Cláusula Primera del Acuerdo de Terminación no es una cláusula abusiva, tal como se expondrá más adelante. Como se observa en el escrito de contestación, en el curso del proceso y en los alegatos de conclusión que presenta el apoderado de la Convocada, en ningún momento se refutan las cifras que como lo veremos más adelante son refrendadas por INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. en su dictamen pericial.

Sin embargo, la Convocada alude a la inexistencia de la obligación como consecuencia de la improbación del Acuerdo Conciliatorio celebrado por las Partes el día 30 de junio de 2016; a su juicio, lo pactado por las Partes constituye una condición casual de conformidad con lo establecido en el artículo 1534 del Código Civil y por tanto, toda vez que la condición no se cumplió cuando el Tribunal Administrativo del Atlántico imprueba la conciliación, no le asiste al CONSORCIO derecho al pago o cumplimiento de obligación alguna por parte de TRANSMETRO, como quiera que, las Partes acordaron que de no aprobarse la conciliación de marras, el pagó total de las obligaciones se entendería por la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($56.834.822.480), como en efecto se realizó. (iii) Consideraciones del Tribunal Se le planteó a INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., la siguiente pregunta: “CON BASE EN LA INFORMACIÓN REPORTADA POR TRANSMETRO, ESTABLECER LA TOTALIDAD DE LOS VALORES SUFRAGADOS Y COMPENSADOS POR TRANSMETRO AL CONSORCIO GRANDES PROYECTOS CON OCASIÓN DE LA EJECUCIIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN no, 300-003-08.” A lo cual el perito respondió: “RESPUESTA: Los valores sufragados por Transmetro ascienden a $70.215.417.790, conforme se indicó en la respuesta a la pregunta No. 1 del acápite contable financiero de este dictamen.

A continuación, se relacionan y describen los diferentes conceptos: Remuneración realizada por Transmetro según valoración efectuada por Banca de Inversión 56.834.822.480 Ingresos Vigencias Futuras 7.500.000.000 Ingresos por Recaudos 5.583.521.400 Otro si No. 4 150.000.000 Ingresos Financieros 147.073.910 TOTAL INGRESOS $ 70.215.417.790” En otro aparte del dictamen, el perito llega a la misma conclusión en los siguientes términos: “Ahora bien, a efectos de establecer el monto total de sumas sufragadas por Transmetro S.A.S. al Consorcio Grandes Proyectos, tenemos que estas ascienden a $ 70.215.417.790, como se observa en el siguiente cuadro Ingresos por recaudos 5.583.521.400 Ingresos Contrato 7.500.000.000 Ingreso Otro Si 150.000.000 Ingresos Financieros 147.073.910 SUBTOTAL 13.380.595.310 Remuneración realizada por Transmetro según valoración efectuada por Banca de Inversión 56.834.822.480 TOTAL SUFRAGADO $ 70.215.417.790” Así entonces, este Tribunal encuentra que los hechos aludidos por la Convocante y no refutados ni controvertidos por la Convocada, en cuanto se refiere a un análisis netamente contable y financiero, y refrendados por el Perito, permiten concluir que TRANSMETRO pagó al CONSORCIO un valor de $70.215.417.790, por lo que el Tribunal accederá a la pretensión DÉCIMA.

En la pretensión DÉCIMA PRIMERA CONSECUENCIAL de la Reforma a la Demanda la Convocante solicitó: DÉCIMA PRIMERA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de las Pretensiones Octava, Novena y Décima anteriores. DECLARAR que el CONSORCIO dejó de recibir el pago de la suma de Nueve Mil Trescientos Treinta y Cinco Millones Ochocientos Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Cincuenta y Un Pesos ($9.335.854.551), a precios de diciembre del 2014, del total de las sumas invertidas en el Proyecto.

Las posiciones de las partes (i) La Parte Convocante Alusivos a la presente pretensión la Convocante refiere básicamente los siguientes hechos: “91. El 24 de junio de 2016, el Comité de Conciliación y Defensa judicial de TRANSMETRO se pronunció respecto de la solicitud de conciliación que presentó el CONSORCIO, así: “Luego de ser analizados y deliberados cada uno de los planteamientos que forman parte de la conciliación entre Transmetro S.A.S. y el Consorcio Grandes Proyectos, los análisis financieros y jurídicos aplicados, las ventajas de la negociación en su totalidad, la secretaria técnica pregunta a los miembros del Comité de Conciliación si aprueban dicho acuerdo.

Todos los participantes luego de deliberar aprueban de manera unánime al Gerente de la entidad, conciliar con el Consorcio Grandes Proyectos la suma de $9.335.854.551 como valor suficiente y proceder a liquidar el contrato por la terminación anticipada del mismo, declararse las partes a paz y salvo por todo concepto mediante acta de conciliación ante el Ministerio Público.”(Negrilla y subraya fuera de texto) “92.

El 30 de junio de 2016, TRANSMETRO y el CONSORCIO en el marco de la conciliación prejudicial administrativa que adelantaron ante la PROCURADURÍA 14 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS, decidieron celebrar Acuerdo Conciliatorio, que consistió en: “Luego de ser analizados y deliberados cada uno de los planteamientos que forman parte de la conciliación entre TRANSMETRO S.A.S. y el CONSORCIO GRANDES PROYECTOS, los análisis técnicos, financieros y jurídicos aplicados, considera que es procedente conciliar con el Concesionario Grandes Proyectos, constructor del Portal de Soledad, por la suma de $9.335.854.552 como valor suficiente para proceder a liquidar el contrato por terminación anticipada del mismo.

(…) Fuente y forma de pago: (…) El pago de la presente conciliación se llevará a cabo de los dineros adicionados por el CONPES 2788 de 2013, cumpliéndose con esta conciliación con el Plan de Acción exigido para la mejora de la calidad del servicio del transporte masivo. (…) No obstante la forma de pago ofrecida por TRANSMETRO, en el evento que se liberen los recursos por parte del Gobierno Nacional en forma anticipada o bien en los presupuestos anuales de estos años de la entidad lo permitan o por los proyectos de apropiación de recursos anuales lo permitan, el pago se anticipará conforme a esta situación presupuestal.

(…) En consecuencia, se dispone el envío de la presente acta, junto con los documentos pertinentes, al Tribunal Administrativo del Atlántico, para efectos del control de legalidad (…)” (Negrilla y subraya fuera de texto) (ii) La Parte Convocada: Manifiesta que el CONSORCIO al plantear esta pretensión incurre en “Cobro de lo no debido” por virtud del ACUERDO INTEGRAL PARA LA APLICACIÓN Y VIABILIZACIÓN DEL DOCUMENTO CONPES No. 3788 de 2013 suscrito con TRANSMETRO, toda vez que en el mismo las partes pactaron la condición causal que daría lugar al paz y salvo, esto es, el cumplimiento y pago de todas las obligaciones a cargo de TRANSMETRO así: “CLAUSULA PRIMERA: Las Partes convienen, mediante el presente acuerdo, i) Terminar anticipadamente y por mutuo acuerdo el contrato de concesión, remunerándolo de manera anticipada. ii) Con base en lo anterior, las partes convienen que se pagará el valor de las inversiones y demás derechos al contrato de concesión No. 300-003-08 de fecha 5 de enero de 2009 en la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLNES OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($56.834.822.480) para la terminación anticipada y por mutuo acuerdo contrato, ii) revertir la Infraestructura a la Entidad Contratante. iii) liquidar el contrato iv) Poner fin a las divergencias que las enfrentan con ocasión EL CONTRATO de Concesión No.-300-003-08, que se ventilan en los Tribunales Arbitramento descritos en los considerandos, sin pago o retribución indemnizatoria o compensatoria alguna a favor de las partes.

Igualmente las partes declaran que aceptan la decisión de aprobación, o no del acuerdo conciliatorio que emita la Justicia Contencioso Administrativa, una vez se surta el procedimiento legal establecido para el trámite de la conciliación, caso en el cual las partes aceptan que de no aprobarse la conciliación por parte de la Justicia Contencioso Administrativa, se tendrá como único pago por concepto total y definitivo de remuneración por la terminación y liquidación anticipada del contrato, la suma descrita en el numeral 1.1. de los acuerdos de este documento.

En el caso de presentarse cualquiera de los eventos descritos en este numeral, EL CONCESIONARIO y sus miembros, se abstendrán de interponer cualquier acción ordinaria y/o contenciosa, acción de tutela o cualquier otra acción tendiente a reclamar el mayor valor sometido a conciliación de acuerdo a lo pactado en este documento o cualquier otro mayor valor por concepto del contrato de concesión antes mencionado y se compromete, a suscribir el acta de liquidación del Contrato de común acuerdo, así como a declarar a paz y salvo, por todo concepto a Transmetro”.

Partiendo de la base que el día 30 de junio de 2016, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante el Procurador 14 Judicial II para Asuntos Administrativos, que culminó con Acuerdo Conciliatorio y que el 29 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico improbó dicho acuerdo porque “no se contaba con la disponibilidad de recursos que respaldaran las obligaciones pecuniarias”, la Convocada planteó que se debe dar aplicación a la cláusula primera del ACUERDO INTEGRAL PARA LA APLICACIÓN Y VIABILIZACIÓN DEL DOCUMENTO CONPES No. 3788 de 2013, y en consecuencia el CONSORCIO debe aceptar como único pago por concepto total y definitivo la suma de $56.834.822.480 y renunciar a interponer cualquier tipo de acción para reclamar un mayor valor.

(iii) Consideraciones del Tribunal Sea lo primero advertir que no existe pretensión NOVENA respecto de la cual pueda pronunciarse este Tribunal, por lo que se procede a analizar esta pretensión CONSECUENCIAL debido al reconocimiento de las pretensiones OCTAVA y DECIMA, analizadas en líneas previas. Esta reclamación básicamente se resuelve al determinar si, en efecto, el CONSORCIO tiene derecho o no al reconocimiento de un mayor valor respecto del costo real de la infraestructura por él construida.

Para desarrollar este acápite, resulta necesario recapitular los planteamientos realizados en las pretensiones anteriores, apoyados en los estudios realizados por EDUBAR, METIS VALOR, BANCA DE INVERSIÓN, RODIRGO ESCORBAR CONSULTORES S.A. y CROWE HORWATH; y especialmente, en el dictamen pericial desarrollado por INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., toda vez que es en estos estudios en dónde se razona y cuantifican las obras e inversiones realizadas por el CONSORCIO y se establece la construcción de la Estación de Cabecera del Portal de Soledad, lo que en consecuencia determina la remuneración a que tiene derecho el Contratista; así mismo, se evidencia la compensación realizada con ocasión de la terminación anticipada del CONTRATO.

Pero antes de entrar a analizar la experticia, este Tribunal parte de una comprensión sencilla y es que el monto al cual alude la Convocante “dejó de recibir” el CONSORCIO, se obtiene a partir de la sumatoria del rubro correspondiente al “Déficit de ingresos y gastos” (pretensiones octava y decima) y del rubro correspondiente a “utilidad”, ítems respecto de los cuales habremos de analizar si efectivamente la Convocante tiene o no derecho de acceder a ellos por conducto de este trámite arbitral.

Así encontramos: Deficit de Ingresos y gastos………………………………………$7.468.079.834 Utilidad estimada del Contrato……………………………………$1.867.774.717 Monto Pretendido…………. ………………………………………$9.335.854.551 A estos montos se llega a partir del trabajo que INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., realiza en desarrollo de su dictamen pericial, específicamente cuando resuelve principalmente las preguntas 1ª y 3ª, así: Pregunta: “B PREGUNTAS DE TIPO CONTABLE FINANCIERO: 1 CON FUNDAMENTO EN LOS ESTUDIOS TÉCNICOS, ECONOMICOS, FINANCIEROS Y JURÍDICOS QUE ELABORARON EDUBAR, METIS, VALOR BANCA DE INVERSIÓN, RODRIGO ESCOBAR GIL CONSULTORES S.A. Y CROWE HORWARTH Y DEMÁS PRUEBAS OBRANTES EN EL PROCESO ASÍ COMO TODAS AQUELLAS QUE A BIEN CONSIDERE, DEBERÁ ESTABLECER EL VALOR DE LAS SUMAS INVERTIDAS POR EL CONSORCIO, AQUELLAS SUFRAGADAS POR TRANSMETRO Y AQUELLAS NO PAGADAS AL MOMENTO Y SOBRE ESTAS, ESTABLECERÁ SU CORRESPONDIENTE ACTUALIZACIÓN A LA FECHA DEL LAUDO”.

Frente a lo cual respecto del punto que analiza este Panel, trae el dictamen pericial a manera de conclusión el siguiente cuadro en donde se confrontan las sumas remuneradas por Transmetro contra los gastos comprobados en que incurrió el CONSORCIO así: “Una vez establecidas todas las cifras asociadas a valores remunerados al concesionario y las sumas invertidas por este, procedemos a efectuar una confrontación de las mismas.

Remuneración realizada por Transmetro según valoración efectuada por Banca de Inversión 56.834.822.480 Ingresos Vigencias Futuras 7.500.000.000 Ingresos por Recaudos 5.583.521.400 Otro si No. 4 150.000.000 Ingresos Financieros 147.073.910 TOTAL INGRESOS $ 70.215.417.790” Valor obras Portal de Soledad EDUBAR 37.355.494.340 Costo Financiero 19.632.351.609 Impuestos 7.948.591.710 Gastos Administrativos – Crowe Howarth 5.685.484.066 Derecho de Entrada 5.500.000.000 Comisión de Éxito 1.561.575.899 TOTAL GASTOS $ 77.683.497.624 DIFERENCIA ENTRE INGRESOS Y GASTOS - 7.468.079.834” “Luego de enfrentar las sumas sufragadas por el consorcio con las que este invirtió obtenemos que la cifra no pagada conforme a los postulados de la pregunta ascendería a $7.468.079.834”.

Teniendo en consideración que la partida de gastos fue revisada al analizar la pretensión DÉCIMA PRIMERA CONSECUENCIAL, en este punto procede el Tribunal a desagregar los gastos en que incurrió el CONSORCIO, de esta manera: Respecto de los Costos Financieros, tanto en el dictamen como en el correspondiente escrito de complementación y aclaración al mismo se soporta y concluye que éstos ascendieron a la suma de $19.632.351.923, así: CONTABILIDAD BANCO AGRARIO 13.590.692.795 BANCO BBVA 1.739.700.753 DAVIVIENDA 45.572.659 SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES 3.897.741.798 H&H ARQUITECTURA S.A. 258.643.918 IKON BANCA DE INVERSIONES SAS 100.000.000 TOTAL 19.632.351.923 A continuación, se trae del escrito de Aclaración al dictamen pericial28 la explicación de cada uno de estos terceros: “BANCO AGRARIO: El valor registrado en la contabilidad es de $13.590.692.795 y en la certificación allegada por el Banco Agrario (adjuntas a estas aclaraciones como Anexo No 1) el monto pagado por el Consorcio a esta entidad asciende a la suma de $13.580.793.787, presentado una diferencia entre lo registrado en la contabilidad y lo certificado por la Entidad Bancaria de $9.899.008, por lo que la suma certificada por el banco coincide con la registrada en la contabilidad en un 99.93%.

BANCO BBVA: Los registros contables presentan un valor por concepto de intereses de $1.739.700.753 y la certificación bancaria (adjuntas a estas aclaraciones como Anexo No 2) está reportado un valor de $1.745.191.182, por lo que lo registrado en la contabilidad coincide con lo indicado por el banco en un 99.68%. DAVIVIENDA: La contabilidad del Consorcio Grandes Proyectos presenta registros por concepto de intereses por la suma de $45.572.659 y el certificado emitido por esa entidad financiera 28 Anexo 2 del expediente que consta de 62 folios.

(adjuntas a estas aclaraciones como Anexo No 3) suman $38.607.801, Se presenta una diferencia por menos valor certificado de $6.964.858. IKON BANCA DE INVERION SAS. La contabilidad del consorcio da cuenta de un préstamo otorgado por esta sociedad por valor de $300 millones de pesos, así mismo, registran un pago de intereses y costas derivados de un acuerdo de transacción realizado entre el consorcio e Ikon, como consecuencia de un proceso ejecutivo singular de mayor cuantía instaurado por Ikon en contra del consorcio, en el Anexo No 4 se presenta el respectivo pagaré y copia del acuerdo de transacción. SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES: El valor por concepto de interés asciendo a $3.897.741.798, y lo compone las siguientes facturas que se adjuntan como documento soporte en el Anexo No 5.

H&H ARQUITECTURA SA: Los registros contables dan cuenta de cobro de intereses por prestamos efectuados por H&H ARQUITETURA SA, al consorcio, se adjunta como documento soporte la factura de cobro de intereses emitida por esa sociedad en el Anexo No 5.” En lo que a obligaciones y tasas de interés se refiere el perito presenta un resumen de las mismas en los siguientes términos: ENTIDAD CREDITOS TOMADOS CREDITOS PAGADOS INTERESES PAGADOS Banco BBVA Banco Agrario de Colombia Davivienda Red Bancafé IKON Banca de Inversionistas Banco de Bogotá Sonacol Sonacol intermediación H&H Arquitectura 37.645.222.3820 63.907.686.826 1.500.000.000 393.000.000 1.082.386.025 9.609.166.201 37.645.222.382 63.907.686.826 1.500.000.000 393.000.000 1.082.386.025 1.739.700.753 13.590.692.795 45.572.659 100.000.000 - 2.113.065.721 1.784.676.077 258.643.918 TOTAL 104.528.295.233 104.528.295.233 19.632.351.923 Se adjunta como documento soporte certificaciones expedidas por los bancos en donde se observa la identificación de la obligación. Por lo que respecta a las tasas de interés, en el siguiente cuadro se presenta un resumen de las tasas pactadas según se desprende de las solicitudes de crédito aprobadas por los Bancos.

Entidad Intereses / Tasa Garantía Banco Agrario de Colombia DTF +5 TV Fideicomiso Fiduagraria Banco BBVA DTF + 1 SV/ DTF +1,5 y 2 TV Pagaré Solarte Nacional de Construcciones 18% NA/13,65 a 15,34% Efectiva SIN H&H Arquitectura SA 9,27% SIN IKON Banca de Inversiones $ 100.000.000,00 Pagaré Davivienda Red Bancafé 5,42% Efectivo Pagaré Así es claro para este Tribunal que los Costos Financieros se calcularon sobre todos los créditos en que incurrió el Concesionario para sufragar la Comisión de Éxito, el Derecho de entrada, los Gastos Administrativos y los Impuestos los cuales resultaban indispensables para la ejecución del CONTRATO, toda vez que en este tipo de contratos el Estado busca la participación de los particulares para que financien el proyecto, como en efecto lo hizo el hoy Convocante.

El pago de los derechos de entrada por $ 5.500.000.000 y el pago de la Comisión de Éxito por $1.561.575.899 fueron realizados por el CONSORCIO antes de iniciar la construcción y generaron un costo financiero desde su fecha de pago, pues tal como se evidenció en los registros contables que soportaron los dictámenes periciales todos los recursos fueron provenientes de los Bancos y del Crédito de los particulares, sin que se hubiera cubierto con la suma recibida por virtud de la terminación anticipada.

Todo ello, con ocasión de la ejecución del CONTRATO que se analiza. Respecto de los Impuestos, resulta relevante traer a colación la argumentación que expone INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., en respuesta29 a las solicitudes de aclaración y complementación que sobre este particular presentó la Convocada así: “En este punto se solicitan aclaraciones y complementaciones del detalle de cálculo de cifra obtenida de $7.948.591.710, ya que revisado la contabilidad de Transmetro S.A., la cual fue entregada a los señores INTEGRA en soportes de documentos Comprobantes de Egresos, no coincide con los documentos soportados.

Los valores girados en su totalidad por Transmetro S.A.S., corresponde a un total de $64.484.822.480.00, el total de las tasas por impuestos a un 9.25% y el total descontado sin 29 Folios 1 a 62 Cuaderno Principal intereses de mora totalizarían $5.971.123.843, observando una diferencia a favor y sin soportes de $1.977.467.867. RESPUESTA: El valor enunciado por el apoderado por concepto de estampillas de $5.971.123.943 corresponde al valor registrado por el consorcio en su contabilidad.

Ahora bien, en cuanto a la diferencia por valor de $1.977.467.867 corresponde a lo siguiente: Valor del impuesto (Estampillas) sobre ingresos por recaudos según proceso judicial emplazamiento Gobernación del Atlántico (1) 516.475.730 Otros Impuestos Impuesto predial (2) 274.710.818 Retención de ICA (3) 58.678.000 Gravamen a los movimientos financieros (4x1000) (4) 267.361.563 Base gravable sobre diferencia a favor del Consorcio por recibir (Ingresos-Egresos) según conciliación con Transmetro SAS 600.750.381 Estampillas a pagar (9,25%) (5) 8.475.288.241 Impuesto de Industria y Comercio (0,5%) (6) 783.964.162 Gravamen a los movimientos financieros (4x1000) (7) 42.376.441 Subtotal 33.901.153 Total 1.977.467.867 (1) Valor impuesto por Estampillas calculado sobre el valor de los ingresos por recaudos que figuran en el acuerdo conciliatorio realizado el 19 de febrero de 2016, equivale al 9.25% de los ingresos por recaudos, que en el mencionado documento alcanzan la suma de $5.583.521.400.

Este valor se encuentra registrado por el consorcio como un pasivo mediante una provisión. (2) Corresponde al impuesto predial descontado por Transmetro el cual se encuentra registrado en la contabilidad del consorcio, dentro de los soportes de este registro se encuentran un correo de la funcionaria de Transmetro Yahaira Gutiérrez fechado el 5 de marzo de 2015, haciendo alusión a ese tema.

(3) Retenciones de ICA durante el desarrollo del proyecto (4) Gravamen a los movimientos financieros durante el desarrollo del proyecto, según se desprende de la revisión realizada a la contabilidad del consorcio. (5) Estampillas a pagar, este valor ha sido calculado sobre la suma identificada como “Diferencia entre ingresos y gastos” por valor de $8.475.288.241, que figura en el documento denominado Acuerdo conciliatorio elaborado por el comité de conciliación y defensa judicial de Transmetro, aplicando la tarifa del 9.25%. sin embargo, como quiera a la fecha no se liquida impuesto por estampillas, este valor no podrá ser tenido en cuenta al momento de definir la liquidación final.

(6) Impuesto de Industria y Comercio, calculado igualmente sobre los $8.475.288.241 referidos en el punto anterior. Este valor se cancelará a los municipios en el evento de que las cifras plasmadas en el acuerdo se materialicen. (7) Representa el cálculo del gravamen a los movimientos financieros sobre la suma que figura como “diferencia entre ingresos y gastos”, citada en el numeral 5 anterior esta suma está sujeta a variación dependiendo del valor que finalmente se llegaré a probar.

Dando respuesta a los interrogantes del apoderado de Transmetro tenemos: d. Completar el dictamen, informando al Tribunal si integra tuvo en cuenta en el dictamen que, a la fecha actual, las estampillas departamentales se encuentran suspendidas y las distritales poseen un beneficio de excepción. RESPUESTA: En efecto no se tuvo en cuenta tal condición e. En caso de no haber sido tenida en cuenta, informar cómo afecta esta omisión el dictamen.

RESPUESTA: El efecto de no tener en cuenta el valor del impuesto por estampillas, implicaría que tal suma debería excluirse de las expectativas del ingreso a recibir por parte del consorcio. f. Igualmente si el concepto de ingresos por Participación en la Tarifa no generó estampillas ni impuestos durante la ejecución del contrato de concesión. Se solicita la aclaración y soporte respecto al pago de los impuestos estampillas e industria y comercio.

RESPUESTA: Tal como se explicó en el numeral (1) anterior, el valor del impuesto por estampillas ha sido registrado en el contabilidad del consorcio por valor de $516.475.730, esta cifra se encuentra registrada mediante una provisión, toda vez que su desembolso futuro dependerá de la materialización de una contingencia, que no es otra que la decisión que tome la Gobernación del Atlántico sobre el emplazamiento hecho al consorcio sobre el descuento por estampillas o del litigio que de este se derive.

Adicional a lo anterior figura dentro de la diferencia citada en la pregunta por valor de $1.977.467.867, una suma por estampillas en cuantía de $783.964.162, la cual obedece a un cálculo del 9.25% sobre un valor previamente indicado en el documento denominado acuerdo conciliatorio el cual en principio arrojaba una diferencia entre los ingresos y los gastos del consorcio por valor de $8.475.288.241, como tal esa cifra aún no ha sido pagada por el consorcio.” Posteriormente, se encuentra el documento de Aclaración No. 2 IMPUESTOS30, en virtud del cual a partir de las verificaciones realizadas en la contabilidad del CONSORCIO es factible concluir que en efecto el Concesionario incurrió en costos por concepto de pago de impuestos, así: 30 informe de INTEGRA CONSULTORES Y AUDITORES en la Pag. 27 y 39 del Anexo 2 del expediente.

Los montos antes descritos, a criterio del perito se encuentran debidamente soportados y justificados contablemente y corresponden a los siguientes conceptos específicos que en forma detallada se refirieron en el memorando de aclaraciones y complementaciones ya referido: “(1) Valor impuesto por Estampillas calculado sobre el valor de los Ingresos por recaudos que figuran en el acuerdo conciliatorio realizado el 19 de febrero de 2016, equivale 9.25% de los ingresos por recaudos, que en el mencionado documento alcanzan la suma de $5.583.521.400.

Este valor se encuentra registrado por el Consorcio como un pasivo mediante una provisión”. (2) Corresponde al impuesto predial descontado por Transmetro el cual se encuentra registrado en la contabilidad del consorcio, dentro de los soportes de este registro se encuentra un correo de la funcionaria de Transmetro Yahaira Gutiérrez fechado el 5 de marzo de 2015, haciendo alusión a ese tema.

(3) Retenciones de ICA durante el desarrollo del proyecto. (4) Gravamen a los movimientos financieros durante el desarrollo del proyecto, según se desprende de la revisión realizada a la contabilidad del Consorcio”. (Subraya como énfasis). Sin embargo, es necesario precisar que en el mismo documento se identificó que los valores que a continuación se relacionan corresponden a meras estimaciones realizadas en el acuerdo conciliatorio, así: Sobre el particular, el perito concluyó lo siguiente según cada caso: (…) (5) Estampillas a pagar, este valor ha sido calculado sobre la suma identificada como “Diferencia entre ingresos y gastos” por valor de $8.475.288.241, que figura en el documento denominado Acuerdo conciliatorio…Sin embargo, como quiera que a la fecha no se liquida impuesto por estampillas, este valor no podrá ser tenido en cuenta al momento de definir la liquidación final.

(6.) Impuesto de Industria y Comercio, calculado igualmente sobre los $8.475.288.241 referidos en el punto anterior. Este valor se cancelará a los municipios en el evento de que las cifras plasmadas en el acuerdo se materializan (…)”. Finalmente, dando alcance a las respuestas obtenidas tanto del dictamen como de su correspondiente escrito de complementación y aclaración, encontramos que en la audiencia del 9 de noviembre de 2019, la apoderada de la Convocante preguntó31 al perito, sobre la afectación de la suspensión de las Estampillas Departamentales, así: “DRA. RUÁN: La primera pregunta que quiero hacerle y me refiero a la página 3 de las aclaraciones y complementaciones donde está un cuadro valor del impuesto de estampillas sobre ingresos por recaudo según… judicial emplazamiento Gobernación del Atlántico, hay otros impuestos hay un subtotal y luego hay otros elementos que son estampillas a para 9.25, impuesto industria y comercio y gravamen a los movimientos financieros.

Le voy a hacer unas preguntas sobre ese cuadro, la primera pregunta ¿esto valores que usted incluye en este cuadro fueron revisados y tienen como origen la contabilidad del Consorcio? SR. URREGO: Sí señora, los primeros donde tenemos que está registrado contablemente tienen de base la contabilidad y los demás son supuestos, son valores calculados sobre el posible pago que le reconozca Transmetro al Consorcio.

DRA. RUÁN: ¿Cuándo usted se refiere a valores calculados, se refiere a una provisión contable en términos de una eventual contingencia positiva a favor del Consorcio? SR. URREGO: La primera parte sí señora y por eso está registrado como una contingencia, lo demás con cálculos efectuados sobre la base de esos $8.475 millones que entrara a reconocer, que el Tribunal los decretara pagar, por eso le hacía la aclaración al doctor que en el evento en que el Tribunal decida esa cifra o decida otra cifra, la que fuera habría necesidad de recalcular dichos valores porque es sobre la base de esa cifra que se haría… DRA. RUÁN: El doctor Ospina le preguntó si esa situación particular afectaría y usted le respondió que sí, le solicito contestarme si afecta el dictamen o si ¿afectaría el valor a reconocer al Consorcio? SR. URREGO: Afectaría el valor a reconocer al Consorcio, al dictamen tal como lo desarrollamos y validamos la información está hecho bajo la metodología y bajo los… claros, afectaría el valor.

DRA. RUÁN: No tengo más preguntas.” 31 Folios 1528 a 1535 del Tomo VI del expediente. En consecuencia, este Tribunal considera que si bien a la luz del desarrollo probatorio se encuentran acreditados los valores relativos a los impuestos, los cuales fueron validados contra la contabilidad del CONSORCIO, no es contundente que se deba reconocer el pago de las estampillas; por el contrario, acogiendo el dictamen pericial, este Tribunal encuentra que no deberán ser tenidas en cuenta para la elaboración de la liquidación definitiva, ni tampoco reintegrarse al CONSORCIO como quiera que no corresponden a costos asumidos con ocasión de la ejecución del CONTRATO al tratarse únicamente de sumas estimadas.

Por tanto, la suma de $600.750.381,oo por concepto de “otros impuestos pagados” será tenida en cuenta para efectos de la elaboración de la liquidación final del CONTRATO y, en consecuencia, reintegrada al CONSORCIO bajo el entendido que el monto en comento corresponde a un costo real del contratista derivado de la ejecución del proyecto.

Por el contrario, la suma de $516.475.730 aprovisionada según proceso judicial emplazatorio y la suma de $860.241.756,oo por concepto de estampillas, industria y comercio y gravamen a los movimientos financieros no serán tenida en cuenta ni reconocida a favor del Contratista toda vez que como quedó expuesto precedentemente, obedecen a estimaciones o expectativas realizadas con base en el acuerdo conciliatorio, sin que como se dijo anteriormente hubieran sido asumidas por el Contratista.

Respecto de los Gastos Administrativos – Crowe Howarth32, no existe discusión acerca de los dineros que dentro del marco de la Terminación Anticipada y posteriormente dentro del trámite de conciliación habría de reconocer la entidad Contratante a favor del CONSORCIO. Específicamente sobre los gastos administrativos se observa: “Los procedimientos fueron aplicados solamente para concluir sobre la razonabilidad de los gastos administrativos presentados por el Consorcio Grandes Proyectos, en la realización del Proyecto Portal de Soledad en el área Metropolitana de la ciudad de Barranquilla y se resumen como sigue: 1.

Hemos solicitado los reportes que incluyan el 100% de las cifras objeto de revisión; 2. Evaluamos la exactitud e integridad de los soportes suministrados y verificamos el cumplimiento legal de éstos. A continuación, presentamos nuestros resultados: 32Folios 573 a 581 Tomo III del expediente. 1. Hemos solicitado los reportes que incluyan el 100% de los gastos administrativos reportados por el Consorcio Grandes Proyectos, por valor de $6.427.485.344.

Realizamos un cruce de dichas partidas frente a registros contables, observando un total de 1.765 documentos, que ascienden a $4.321.919.441. La diferencia por $2.105.565.903 corresponden a los denominados “Gastos de Administración Central” que no se encuentran registrados en la contabilidad, los cuales según certificación de valores al cobro emitida por el Representante Legal de SONACOL S.A.S. miembro del Consorcio Grandes Proyectos, se facturarán por parte del Consorcio al momento del reconocimiento efectivo de dicho valor por parte de TRANSMETRO S.A.S. Según la representación de la Gerencia de Sonacol S.A.S., de fecha 3 de diciembre de 2015, en cumplimiento de los numerales 2.1.1 (17) y 2.1.2 de los pliegos de condiciones y las cláusulas 8, 10 y 11 Sonacol S.A.S., incurrió en $2.105.565.903 de acuerdo con las siguientes tablas de análisis: De acuerdo con las representaciones de Sonacol S.A, el valor de los gastos de administración central será facturado al Consorcio al momento del reconocimiento efectivo por parte de Transmetro S.A. de dichos valores.

El porcentaje utilizado para determinar este valor no cuenta con una base técnica, ni se encuentra enunciado en alguna cláusula contractual que permita identificar la razonabilidad del mismo. Sin embargo, confrontamos los valores enunciados en la columna de gastos de administración y de ingresos operaciones de la tabla 1.2, contra los estados financieros certificados y dictaminados de Sonacol S.A.S., sin observar diferencias. 2.

De los 1.765 registros contables solicitados, nos fueron suministrados 1.575 soporte físicos, por lo que existió una limitación en el alcance de 190 soportes contables, como se observa en el cuadro a continuación: Concepto En Cantidad En Valor Documentos a 1.765 $4.321.919.441 Revisar Revisados 1.575 $3.893.542.819 Limitación en el alcance 190 $428.376.622 3.

Efectuamos un cruce entre los 1.575 registros contables suministrados y sus correspondientes soportes con el propósito de evaluar su exactitud e integridad de los soportes, verificando el cumplimiento legal de los mismos y su adecuada clasificación como gastos administrativos con el siguiente resultado: Concepto Cantidad Valor Soportes Revisados 1.575 $3.893.542.819 Soportes que no cumplen los atributos Arriendos 1 $4.000.000 Transportes 1 $89.500 Caja menor administración 1 $290.150 Control de Calidad Topografía Vigilancia 45 $246.148.807 Gastos de Funcionamiento Imprevistos 18 $61.110.058 Dotación Servicios Otros 11 $1.986.140 Total de Soportes que no cumplen los atributos 77 $313.624.655 Total de soportes sin observación 1.498 $3.579.918.164 Ver mayores detalles en los anexos No.2 y 3. 4.

Solicitamos las cotizaciones correspondientes y el mecanismo de elección de los gastos cuyos soportes superaban la suma de veinte millones de pesos m/cte. ($20.000.000), las cuales no nos fueron entregadas. Para los soportes que individualmente superaban los cuarenta millones de pesos m/cte. ($40.000.000), no fue posible solicitar las cotizaciones debido a que correspondían a una póliza de seguros de Liberty Seguros S.A., por valor de ciento noventa y cuatro millones trescientos cincuenta y cinco mil ocho pesos m/cte.

($19.355.008) más IVA, para lo cual se requería adjuntar el contrato respectivo que da origen a la misma, el cual no fue suministrado. Como procedimiento alterno de auditoría, se solicitaron pólizas adquiridas por parte de la administración del Consorcio para contratos suscritos por ellos con las mismas características al suscrito con Transmetro S.A.S., observando que las taridas canceladas por concepto de pólizas de seguro son razonables.

Un detalle de las partidas que superaban los veinte millones de pesos m/cte. ($20.000.000), se observan a continuación: Comprobante Tercero Concepto Valor 001-FP- 003195 Liberty Seguros S.A. Póliza de responsabilidad civil $31.320.00 001-FP- 003209 Liberty Seguros S.A. Póliza de cumplimiento Prima $194.355.008 001-FP- 003209 Liberty Seguros S.A. Valor ICA de la Prima $31.097.761 001-FP- 002406 Liberty Seguros S.A. Honorarios por Asesoría Jurídica $23.200.000 TOTAL $279.972.769 A continuación, presentamos un resumen de los resultados: Ítem Concepto Valor Total gastos objeto de procedimientos $6.427.485.344 Resultado de la aplicación de los procedimientos A Gastos que no fue posible observar sus soportes 428.376.622 B Gastos cuyos soportes no cumplen los atributos 313.624.655 C Gastos de administración central (ver numeral 1 de este informe) 2.105.565.903 D Otros gastos sin observaciones 3.579.918.164 D Total 6.427.485.344 a. Valores que no fueron aceptados debido a que no fue posible verificar sus documentos soporte debido a que los mismos no fueron suministrados. b. Estos valores no fueron aceptados por la auditoría, debido a que del análisis de los soportes, identificamos que correspondían a gastos de la operación. Ejemplos son: son los pagos por concepto de topografía, gastos de funcionamiento, servicios de taxis y buses, así como los gastos duplicados por conceptos otros (Papelería y Combustibles), observados en el Anexo No. 3, los cuales no cumplen con las condiciones para ser reconocidos como gastos administrativos del Proyecto, el valor correspondiente al contrato de comodato suscrito con Casa Inglesa Limitada cuyo objeto era ser utilizado para el almacenamiento de los bienes de propiedad del Consorcio para la construcción de la obra, y otros gastos considerados operativos o duplicados. c. Este valor correspondiente a los ingresos por administración central, que no se encuentran reconocidos en los registros contables y que fueron calculados por una metodología determinada por el Constructor y que de acuerdo con sus representaciones serán facturadas al Consorcio al momento del reconocimiento efectivo por parte de Transmetro S.A. d. Total de documentos que cumplían con los atributos que fueron evaluados.

(Ver nota 4 del presente informe).” El Tribunal encuentra que el estudio denominado “Informe del Auditor Independiente Sobre la Aplicación de Procedimientos Previamente Convenidos” desarrollado por Crowe Howarth, consistió básicamente en la revisión de los gastos administrativos contabilizados por el CONSORCIO, del cual se colige que el monto de la partida finalmente validada bajo este título decantó en la suma de $5.685.484.067,oo, a diferencia de los $6.427.485.344,oo que proponía inicialmente el CONSORCIO.

Esta diferencia surge por cuanto la suma de $313.624.655,oo no cumplió con los atributos y la suma de $428.376.622,oo no contó con el respectivo soporte. De esta situación también se obtiene conocimiento a partir del testimonio rendido por el señor Ignacio Narváez, quien sobre el particular manifestó: DR. EXPÓSITO: Según lo que acaba de contar en la valoración final o la conciliación final que se hizo quedaron excluidos entonces algunos gastos que se habían imputado a los gastos administrativos inmediatamente, o sea se sacaron algunos de ellos en lo que finalmente conciliaron respecto de los costos administrativos.

SR. NARVÁEZ: Sí, digamos Crowe Horwath hizo una auditoría de los gastos administrativos como tal, hizo una auditoría con mucho rigor y encontraba algunos gastos que les faltaba algún soporte de contabilidad, estaba el cheque pero no aparecía la factura es una factura para terceros… nosotros en la conciliación aceptamos el dato de Crowe Horwath digamos el de nosotros era superior, pero nosotros ya vimos la… pero aceptamos ese dato y fue aceptado, pero era… un poco mayor en los gastos administrativos.

DR. EXPÓSITO: ¿O sea, los gastos de administración provienen de lo que esa firma aprobó podemos decir? SR. NARVÁEZ: Sí, los gastos de administración de la conciliación son los gastos que Crowe Horwath presentó en su informe, ahí en el informe había otros que no los aceptaron, no se trata… no estamos reviviendo no se trata de revivir esos gastos sino decir cómo fue la fuente, cuáles fueron los datos que aceptó Crowe Horwath en su informe y consignó de todos los miles de comprobantes que revisó y auditó, porque era revisado construir una base de datos, construir unos Excel y una serie de herramientas para hacerlo en no menos de 5, 6 meses tuvieron 3 auditores permanentemente en la oficina… pedían AZ, AZ… cuál era el verdadero gasto en la… DR. EXPÓSITO: ¿Esa empresa fue contratada por? SR. NARVÁEZ: Transmetro.

Respecto del Derecho de Entrada encuentra este Tribunal que el CONTRATO, en la cláusula No.1333 determinó que el proponente adjudicatario de la Licitación Pública debería realizar un aporte a TRANSMETRO por valor de $5.500.000.000 denominado “derecho de entrada” y de la revisión que de los registros contables del Concesionario realizó el perito, se pudo constatar que por este concepto se 33 “Clausula 13.

Derecho de Entrada: El proponente adjudicatario de la presente Licitación Pública deberá realizar un aporte de dinero a TRANSMETRO S.A. igual a CINCO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($5.500.000.000) denominado “Derecho de Entrada” pagaderos de la siguiente manera:

14.1. TRES MIL MILLONES DE PESOS en seis (6) cuotas mensuales iguales a partir de la fecha de la acreditación del cierre financiero y, 14.2 DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS en doce (12) cuotas mensuales iguales, a partir de la fecha de la acreditación del cierre financiero. Si el proponente adjudicatario no efectúa el aporte en dinero del Derecho de Entrada en los plazos indicados anteriormente, se configurará multa inicial a su cargo por valor del 5% del monto total del Derecho de Entrada, sin que el pago de la misma lo exima de la obligación de contenida en el presente numeral.

Igualmente por cada día de retraso en el pago se generará una multa equivalente a 10 SMMLV.” realizaron tres pagos en los meses de enero, febrero y marzo de 2010, por valor de $1.833.333.333; con el propósito de visibilizarlo. A continuación, se presenta el cuadro resumen que el perito realiza: “RUBROS FECHA DOCUMENTO TERCERO VALOR DERECHOS DE ENTRADA 22/01/2010 001-CR- 000050 TRANSMETRO S.A. 1.833.333.333 DERECHOS DE ENTRADA 27/02/2010 001-CR- 000070 TRANSMETRO S.A. 1.833.333.333 DERECHOS DE ENTRADA 31/03/2010 001-CR- 000090 TRANSMETRO S.A. 1.833.333.333 TOTAL 5.500.000.000” En razón de lo anterior, es diáfano que el CONSORCIO dio cumplimiento a la cláusula contractual que lo conminaba al pago del derecho de entrada y por consiguiente al darse la Terminación Anticipada del CONTRATO tiene derecho a la devolución de los dineros que por este concepto sufragó. Respecto de la Comisión de Éxito no existe duda que este pago correspondió a una obligación contractual34 a cargo del Concesionario y por ende se constituye en una suma invertida por el CONSORCIO con ocasión de la ejecución del CONTRATO; así, a partir del dictamen pericial se pudo establecer que: “El pago de esta comisión según los registros contables del consorcio se realizó el 17 de diciembre de 2009, la comisión de éxito fue cancelada a la sociedad Profesionales de Bolsa, se adjunta a este dictamen como documento soporte No. 4 la respectiva factura y el comprobante de pago”.

De igual manera en respuesta a las solicitudes de aclaración y complementación que presentó TRANSMETRO respecto de la Comisión de Éxito, el perito manifestó: 34 Cláusula 12 del Comisión de Éxito: Se entenderá como la suma correspondiente a los honorarios del estructurador del proyecto, Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. y que deberá ser pagada por el concesionario, de conformidad con lo establecido en el presente Pliego de Condiciones y en el Contrato de Concesión contenido en el Anexo 1 del presente documento.

EL CONCESIONARIO se obliga al pago de la comisión de éxito establecida en favor de la Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. por valor de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTE (sic) ($1.346.186.120) más el impuesto al valor agregado (IVA) correspondiente. 12.1 30% dentro de los treinta (30) siguientes a la legalización del Contrato de Concesión. 12.2 70% dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la legalización del Contrato de Concesión. Si el proponente adjudicatario no efectúa el aporte en dinero de la Comisión de Éxito en los plazos indicados anteriormente, se configurará multa inicial a su cargo por valor del 5% del monto total de la Comisión de Éxito, sin que el pago de la misma lo exima de la obligación de contenida en el presente numeral.

Igualmente por cada día de retraso en el pago se generará una multa equivalente a 10 SMMLV.” “Solicitamos aclaración sobre el valor del IVA en este concepto, el cual según lo establecido por ley debió ser solicitado como impuesto descontable en el periodo de la declaración, sin embargo, en el informe de INTEGRA está siendo solicitado como costo del proyecto.

RESPUESTA: como preámbulo a la respuesta a esta solicitud de aclaración lo primero que debemos indicar es que la apreciación del apoderado que señala “sin embargo, en el informe de INTEGRA está siendo solicitado como costo del proyecto”, en tal sentido debemos manifestar que Integra Auditores Consultores en su dictamen nunca ha solicitado que se incluya partida alguna como costo del proyecto, el dictamen solo menciona que dentro de los costos que registra la contabilidad figura una partida alusiva a una comisión de éxito cuyo importe total incluido el IVA asciende a $1.561.575.899.

Ahora bien, frente al tema de la solicitud de aclaración es preciso señalar que el consorcio grandes proyectos no ha facturado suma alguna que este gravada con el impuesto a las ventas, en tal sentido los IVAS pagados no pueden tomarse como un impuesto descontable en la medida que los ingresos del consorcio no generaban un impuesto gravable contra el cual imputar un impuesto descontable, razón por las cual los IVAS pagados los registró el consorcio como un mayor valor del costo.” Así, dentro del curso del proceso se probó que dentro de los costos que registró la contabilidad del CONSORCIO figura una partida alusiva a una “Comisión de Éxito” cuyo importe total incluido el IVA ascendía a la suma de $1.561’575.899 y en la medida que los ingresos del CONSORCIO no generaban un impuesto gravable los IVAS pagados no podían tomarse como un impuesto descontable.

Ahora, a manera de resumen y con el propósito de condensar la información, se trae del dictamen pericial35 la siguiente tabla en la cual se evidencian las sumas que en efecto invirtió el CONSORCIO con ocasión de la ejecución del CONTRATO; así: CONCEPTO VALOR Comisión de Éxito 1.561.575.899 Derecho de Entrada 5.500.000.000 Impuestos 7.948.591.710 Costo financiero 19.632.351.609 SUBTOTAL SUMAS INVERTIDAS 34.642.519.218 Ahora bien, en lo que concierne a la utilidad este Tribunal recuerda que el Estado con el fin de lograr los cometidos que le son propios acude a los particulares para que le proporcionen los bienes, servicios y obras que requiere y estos colaboran con aquel en la satisfacción de sus necesidades a cambio de un provecho económico.

Según las condiciones de tiempo, modo y lugar dadas en un momento determinado, el contratista establece el precio del CONTRATO y por supuesto la 35 Página 28 del dictamen pericial obrante en el Anexo No. 1 del expediente. utilidad que el negocio reportaría, en últimas la razón de la contratación. Si esas condiciones varían por causas a él no imputables, esos conceptos deben preservarse.

Pero no manteniendo su valor nominal o extrínseco, sino respetando su valor intrínseco de manera que se asegure en definitiva la obtención de la utilidad prevista para el CONTRATO que se ha suscrito. El derecho al respecto de las condiciones y a la garantía sobre utilidades integra la teoría conocida como ecuación económica y financiera del CONTRATO que la Ley 80 de 1993 expresamente reconoce.

Tiene que ser así por la desigualdad que en diferentes planos caracteriza al contrato estatal y porque, en definitiva, el Estado es la parte de la relación que obtendrá las obras bienes y servicios que el particular ejecuta. Ahora bien, la Concesión es un negocio jurídico en el cual el Contratista destina a la prestación de un servicio público, a la construcción de una obra pública o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestionados por él, por su propia cuenta y responsabilidad, mientras que el Estado contratante le otorga al Concesionario, además del derecho a construir la obra, explotar el bien o el servicio, a obtener la remuneración correspondiente – la cual usualmente proviene de la explotación económica del objeto de la Concesión, con el fin de que recupere la inversión del capital destinado y se le garantice la obtención de utilidades.

En el caso sub examine encuentra este Tribunal probada la ejecución de las obras correspondientes al portal de soledad y comparte las afirmaciones que realiza el abogado Rodrigo Escobar Gil quien fuera contratado por TRANSMETRO para la valoración de los montos a reconocer por la Terminación Anticipada del Contrato y para tal efecto a continuación se trascriben los apartes del concepto36 que este panel arbitral encuentra relevantes, así: “Concepto jurídico en relación con la viabilidad y metodología para conciliar las diferencias económicas surgidas en Transmetro S.A. y el Consorcio Grandes Proyectos, con ocasión de la terminación anticipada por mutuo acuerdo del contrato de concesión suscrito entre las partes.

El equilibrio económico del contrato permite conservar el carácter cuantitativo y sinalagmático de las prestaciones acordadas por las partes y encuentra fundamento entre otras disposiciones normativas, en los artículos 3 y 27 de la Ley 80 de 1993. No obstante la ecuación económica del contrato se puede afectar como consecuencia de aleas normales o por alea extraordinaria e imprevisibles, estos últimos, por 36 Folios 586 a 597 Tomo III del expediente. ejemplo, por actos de la administración propiamente dichos, por el hecho del príncipe o por factores exógenos a las partes.

Cuando el equilibrio económico del contrato se rompe por la ocurrencia de eventos previsibles y empresariales, tales circunstancias no pueden ser objeto de restablecimiento por parte de la entidad pública contratante en virtud de su obligación legal de revisar los precios del contrato con el fin de que se restablezca el equilibrio financiero del negocio jurídico y se preserve la conmutatividad de las prestaciones pactadas.

Por lo anteriormente dicho se puede colegir que la controversias analizada en torno al reconocimiento de un mayor valor de los costos indirectos que se le deben pagar al Consorcio Grandes Proyectos corresponde a un debate sobre la correcta valoración del costo de la infraestructura construida por el Concesionario y no obedece a la ocurrencia de un evento imprevisible e irresistible que haya alterado la ecuación económica y financiera del contrato de concesión y que en ese entendido deba ser restablecida por la entidad pública contratante, pues no se advierte la existencia de aleas anormales relacionadas con los hechos de la administración un hecho del príncipe o la ocurrencia factores exógenos a las partes.

Para realizar una adecuada valoración de los costos indirectos de en qué pudo haber incurrido el Consorcio Grandes Proyectos en la construcción de la infraestructura objeto del contrato de concesión no es posible que se utilice la metodología del AIU, pues está no fue pactada o acordada por las partes, no corresponde con la naturaleza del contrato de concesión y puede no reflejar la totalidad de los gastos en que pudo haber incurrido el concesionario para la ejecución del contrato.

De esta forma para realizar una adecuada valoración de la infraestructura, se recomienda tener en cuenta los costos directos (CD), los costos indirectos (CI) y la utilidad (U), con deducción de los anticipos (A) que se hayan reconocido al concesionario en el curso de la ejecución contractual. De esta forma, al no existir controversia en relación con la estimación de los costos directos (CD) que realizó el interventor, la revisión que debe adelantar Transmetro S.A., recaerá sobre la acreditación de los costos indirectos (CI) y la estimación de una utilidad razonable (U).

De esta forma en relación con los costos directos, Transmetro podrá contratar un perito financiero o contable que determine su ocurrencia a la luz de los criterios de existencia (verificación de comprobantes físicos), causalidad (relación clara y precisa con el objeto contractual), proporcionalidad (prorrateo de los costos en función de los distintos proyectos ejecutados simultáneamente) y razonabilidad (análisis de los precios del mercado de los costos alegados por el contratista).

De otra parte, conforme al derecho legítimo que tienen los privados de recibir remuneración suficiente que les permita obtener una utilidad (U) razonable, debe reconocerse una ganancia o beneficio por la construcción de la infraestructura con base en un dictamen técnico que establezca el porcentaje de ganancia que usualmente se reconoce para este tipo de obras públicas, para lo cual podría tenerse en consideración que el interventor estimó la utilidad en un 5% sin que sobre dicha cifra exista controversia.

En cuanto al concepto de retorno de la inversión, entendido como la utilidad esperada en razón del capital invertido, este no puede ser tenido en cuenta para la estimación de la utilidad (U), pues como se anotó en las consideraciones precedentes, el contrato de concesión con el régimen normativo y jurisprudencial, no se puede reconocer un grado de utilidad por las cifras contractuales que no fueren ejecutadas.

Con fundamento en los anterior TRANSMETRO S.A.S., procedió a la contratación de una firma experta; CROWE HOWARD para la valoración y conclusión sobre la razonabilidad de los gastos administrativos presentados por el Consorcio Grandes Proyectos, en la realización del Portal de Soledad en el Área Metropolitana de la ciudad de Barranquilla en este trabajo se solicitaron los reportes que incluyeran el 100% de las cifras objeto de revisión, se evaluaron la exactitud y la integralidad de los soportes suministrados y verificación del cumplimiento legal de estos”.

Ahora bien, en el dictamen elaborado por INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., sobre este particular se encuentra: “3. ESTABLECER CUANTO SE DETERMINÓ POR COSTO DIRECTO, COSTO FINANCIERO, GASTOS ADMINISTRATIVOS Y DE IMPUESTOS, APORTES REALIZADOS A TRANSMETRO, COSTO DE LA BANCA DE INVERSIÓN PAGADO A TRANSMETRO Y EN GENERAL TODAS LAS INVERSIONES Y COSTOS EN QUE INCURRIÓ EL CONSORCIO GRANDES PROYECTOS INCLUYENDO UNA UTILIDAD RAZONABLE37 DEL PROYECTO COMO NEGOCIO.” Específicamente respecto de la utilidad, manifiesta lo siguiente: “Utilidad Ahora bien, en lo que se refiere al apartado de utilidad es necesario buscar un referente que permita establecer un parámetro, para el efecto hemos recurrido al estudio presentado por Rodrigo Escobar Gil Consultores S.A., y en tal sentido es necesario traer a colación apartes del contenido de su informe en el que indica “conforme al derecho legítimo que tienen los privados de recibir una remuneración suficiente que les permita obtener una utilidad U razonable, debe reconocerse una ganancia o beneficio por la construcción de la infraestructura con base en un dictamen técnico que establezca el porcentaje de ganancia que usualmente se reconoce para este tipo de obras públicas, para lo cual podría tenerse en consideración que el interventor estimó la utilidad en un 5%, sin que sobre dicha cifra exista controversia.

Con base en lo anterior procedemos a calcular el monto de la utilidad sobre los costos directos incurridos por el consorcio empleando el porcentaje antes aludido, en tal sentido tenemos que la utilidad estaría dada por: Costos directos de la obras según valoración de Edubar $ 37.355.494.340 Porcentaje de utilidad determinado por Interventos 5% Utilidad estimada en la construcción de las obras $ 1.867.774.717” Aunado a lo anterior, en el curso del proceso quedó establecido que el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de TRANSMETRO, reconoció la existencia de un “déficit del Proyecto” por valor de $ 9.335.854.551,32,oo dentro de cuya cifra se 37 El Tribunal de Arbitramento en el Acta No. 12 del 20 de mayo de 2019 resolvió reformular esta pregunta eliminando la palabra razonable. encuentra la utilidad.

Así quedó plasmado en el acta de la sesión del 24 de junio de 2016: “El área financiera hizo revisión de la documentación aportada por los consorciados y el consorcio grandes proyectos dentro de la solicitud por el mayor valor objeto de la misma, revisión efectuada al documento denominado balance económico para la conciliación del contrato anexo del oficio CGP-TM-002-16 del 19 de febrero de 2016 de la siguiente manera: Se efectuó un análisis de cada valor reflejado por el Consorcio Grandes Proyectos en su documento “BALANCE ECONOMICO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO”, del cual se desprenden las siguientes observaciones: INGRESOS TRANSMETRO SAS NOTA INGRESOS POR RECAUDOS $5.583.521.400,45 Nota 1 INGRESOS POR VIGENCIAS FUTURAS $7.500.000.000,00 Nota 2 INGRESOS FINANCIEROS $147.073.910,00 Nota 3 OTORSÍ NO. 4 (ARROYO PLATANAL – COLECTOR DE AGUAS) $150.000.000,00 Nota 4 REMUNERACIÓN ANTICIPADA DEL PROYECTO $56.284.822.480,00 Nota 6 SALDO REMUNERACIÓN ANTICIPADA $550.000.000.00 Nota 6 TOTAL INGRESOS $70.215.417.790.45 COSTOS DEL PROYECTO TRANSMETRO SAS NOTA COSTOS DIRECTOS (EDUBAR) 37.355.494.339,71 Nota 7 ADMINISTRACIÓN (INFORME CROWE HORWATH) 5.685.484.066,00 Nota 8 IMPREVISTOS Nota 9 IMPUESTOS 7.948.591.709,87 Nota 10 y 15 DERECHOS DE ENTRADA 5.500.000.000,00 Nota 11 COMISIÓN DE ÉXITO 1.561.575.899,20 Nota 12 UTILIDAD ESTIMADA (EDUBAR 5% SOBRE COTOS DIRECTOS) 1.867.774.716,99 Nota 13 COSTOS FINANCIEROS 19.632.351.609,00 Nota 14 TOTAL COSTOS 79.551.272.340,77 DEFICIT DEL PROYECTO 9.335.854.550,32 Y por virtud de dicho análisis, aunado a los estudios que contratara la hoy Convocada de especialistas técnicos, jurídicos38 y financieros39 que le permitieran tener soporte suficiente para determinar el monto a conciliar y que a su vez zanjara las diferencias existentes con la hoy Convocante, las partes celebraron el Acuerdo Conciliatorio40 en los siguientes términos: “Luego de ser analizados y deliberados cada uno de los planteamientos que forman parte de la conciliación entre TRANSMETRO S.A.S. y el CONSORCIO GRANDES PROYECTOS, los análisis técnicos, financieros y jurídicos aplicados, considera que es procedente conciliar con el Concesionario Grandes Proyectos, constructor del Portal de Soledad, por la suma de $9.335.854.552 como valor suficiente para proceder a liquidar el contrato por terminación anticipada del mismo.

(…) Incluso con anterioridad a la conciliación referida, el Tribunal encuentra que las Partes dentro del marco de la negociación que se dio con ocasión de la 38 CONCEPTO DE RODRIGO ESCOBAR GIL (…) “Para realizar una adecuada valoración de los costos indirectos de en qué pudo haber incurrido el Consorcio Grandes Proyectos en la construcción de la infraestructura objeto del contrato de concesión no es posible que se utilice la metodología del AIU, pues está no fue pactada o acordada por las partes, no corresponde con la naturaleza del contrato de concesión y puede no reflejar la totalidad de los gastos en que pudo haber incurrido el concesionario para la ejecución del contrato.

De esta forma para realizar una adecuada valoración de la infraestructura, se recomienda tener en cuenta los costos directos (CD), los costos indirectos (CI) y la utilidad (U), con deducción de los anticipos (A) que se hayan reconocido al concesionario en el curso de la ejecución contractual. De esta forma, al no existir controversia en relación con la estimación de los costos directos (CD) que realizó el interventor, la revisión que debe adelantar Transmetro S.A., recaerá sobre la acreditación de los costos indirectos (CI) y la estimación de una utilidad razonable (U).

De esta forma en relación con los costos directos, Transmetro podrá contratar un perito financiero o contable que determine su ocurrencia a la luz de los criterios de existencia (verificación de comprobantes físicos), causalidad (relación clara y precisa con el objeto contractual), proporcionalidad (prorrateo de los costos en función de los distintos proyectos ejecutados simultáneamente) y razonabilidad (análisis de los precios del mercado de los costos alegados por el contratista).

De otra parte, conforme al derecho legítimo que tienen los privados de recibir remuneración suficiente que les permita obtener una utilidad (U) razonable, debe reconocerse una ganancia o beneficio por la construcción de la infraestructura con base en un dictamen técnico que establezca el porcentaje de ganancia que usualmente se reconoce para este tipo de obras públicas, para lo cual podría tenerse en consideración que el interventor estimó la utilidad en un 5% sin que sobre dicha cifra exista controversia”. 39 CROWE HOWARD (…) “Para la valoración y conclusión sobre la razonabilidad de los gastos administrativos presentados por el Consorcio Grandes Proyectos, en la realización del Portal de Soledad en el Área Metropolitana de la ciudad de Barranquilla en este trabajo se solicitaron los reportes que incluyeran el 100% de las cifras objeto de revisión, se evaluaron la exactitud y la integralidad de los soportes suministrados y verificación del cumplimiento legal de estos.

Para lo anterior, el experto solicitó los reportes que incluyen el 100% de los gastos administrativos reportados por el Consorcio Grandes Proyectos, el informe de este experto fue entregado a Transmetro el día 22 de diciembre de 2015, este ha sido objeto de análisis en conjunto con la solicitud presentada por el Consorcio arrojándose las conclusiones financieras para el presente comité de conciliación.” 40CD folio 337 tomo II del expediente. terminación anticipada del CONTRATO partían del supuesto de que existía una diferencia en la valoración de las obras realizadas por el CONSORCIO.

Esto se colige, entre otros, del testimonio del Doctor Carlos Naranjo así: DR. EXPÓSITO: Precisamente el objeto de la prueba relacionada con su testimonio solicitada por la parte convocante en la reforma de la demanda tiene para que usted declare sobre los hechos que le consten en relación con la suscripción del acuerdo para la terminación anticipada y por mutuo acuerdo del contrato de concesión y el acuerdo conciliatorio celebrado ante la Procuraduría General de la Nación, de manera general porque luego lo hará mucho más preciso con preguntas la apoderada de la parte convocante, puede usted informarle de manera cronológica cómo se sucedieron esos hechos relacionados con la terminación anticipada y luego finalmente el acuerdo conciliatorio? DR. NARANJO: “(…) Recuerdo que finalmente se decide firmar el acuerdo sujetando la diferencia que existía en la valoración de esa infraestructura fijándose un precio específico y las diferencias que se tenían dentro de las partes llevarlas o someterlas a una conciliación a un proceso de conciliación prejudicial, de esa manera se pudo lograr el acuerdo y las cuantías y las bases sobre las cuales se… los montos de pago inicialmente era su relevancia de lo que debía desembolsar que efectivamente desembolsó el Gobierno Nacional y unos acuerdos distritales que determinan unas partidas a raíz de vigencias futuras en relación con la financiación de esas compras de infraestructura por parte del Distrito de Barranquilla.

(…) En consecuencia, es claro para este Tribunal que los rubros de la diferencia entre las inversiones y costos del CONSORCIO y los valores sufragados y compensados por TRANSMETRO, más la utilidad, arroja el valor que TRANSMETRO reconoció en el Acuerdo Conciliatorio que se celebró ante la Procuraduría General de la Nación con el propósito de quedar a paz y salvo y proceder a la liquidación del CONTRATO y que ahora reclama la Convocante a través del presente tramite arbitral.

Sobre este particular, el Tribunal reitera que habrá que descontarse la suma varias veces indicada por concepto de estampillas. Ahora bien, respecto del fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico en virtud del cual se improbó la Conciliación, es importante recordar que las normas que hacen relación a los requisitos para aprobar una conciliación no exigen que exista un certificado de disponibilidad presupuestal, partida presupuestal o situación de fondos definida; es así que la exigencia de un certificado de disponibilidad previo a la iniciación de la conciliación constituye un yerro ya que impone un requisito adicional no contemplado en las normas que consagran la conciliación, tornándola en imposible.

Con tal fin, vale la pena recordar el contenido de las leyes que integran el Estatuto Orgánico del Presupuesto para establecer el alcance y exacto contenido de las normas que ellas consagran, en lo que se refiere a la ejecución del presupuesto, en lo que atañe a la conciliación, así: a). La Ley 38 de 1989 no contiene norma alguna al respecto, salvo la modificación que se le hizo al artículo 86 por el 49 de la Ley 179 de 1994. b).

La Ley 179 de 1994, contiene dos normas estrechamente ligadas al tópico que se examina, a saber, los artículos 49 y 65, que a la letra dicen: Artículo 49.- El artículo 86 de la Ley 38 de 1989 quedará así: “Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberán indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la dirección general del presupuesto nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones”. “Artículo 65.—Nuevo. Los créditos judicialmente reconocidos, los laudos arbitrales y las conciliaciones se presupuestarán en cada sección presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus apropiaciones se pagarán las obligaciones que se deriven de éstos.

Será responsabilidad de cada órgano defender los intereses del Estado, debiendo realizar todas las actuaciones necesarias en los procesos y cumplir las decisiones judiciales, para lo cual el jefe de cada órgano tomará las medidas conducentes. En caso de negligencia de algún servidor público en la defensa de estos intereses y en el cumplimiento de estas actuaciones, el juez al que le correspondió fallar el proceso contra el Estado, de oficio, o cualquier ciudadano, deberá hacerlo conocer del órgano respectivo para que se inicien las investigaciones administrativas, fiscales y/o penales del caso.

Además, los servidores públicos responderán patrimonialmente por los intereses y demás perjuicios que se causen para el tesoro público como consecuencia del incumplimiento, imputables a ellos, en el pago de estas obligaciones. Notificado el acto administrativo que ordena el pago de las obligaciones de que trata este artículo y encontrándose el dinero a disposición del beneficiario o apoderado, según el caso, no se causarán intereses.

Si transcurridos 20 días el interesado no efectuó el cobro, las sumas a pagar se depositarán en la cuenta de depósitos judiciales a órdenes del respectivo juez o tribunal y a favor de él o los beneficiarios”, y c) La Ley 225 de 1995 tampoco contiene disposición alguna sobre la materia. Frente a este marco normativo, el Panel Arbitral encuentra que en la ley orgánica del presupuesto, en materia de realización de gastos dentro del marco de la ejecución presupuestal, no existe norma alguna que haga imperiosa la exigencia de un certificado de disponibilidad previo a la iniciación de la conciliación, ni aún como mecanismo de control; por el contrario, la afectación presupuestal que deba hacerse es un asunto que compete exclusivamente a la entidad y en principio no forma parte del acuerdo.

En efecto, el Acuerdo conciliatorio cumplió con los requisitos que impone el ordenamiento jurídico41 a saber: (i) Que no haya operado el fenómeno de la caducidad, (ii) Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes, (iii) Que las partes estén debidamente representadas y que sus representantes tengan capacidad para conciliar, (iv) Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, (v) Que no sea violatorio de la ley, y (vi) Que no resulte lesivo para el patrimonio público.

Aunado a lo anterior, a la luz del acervo probatorio se logró establecer que la Convocada incluso antes de la suscripción del Acuerdo Conciliatorio contaba con los recursos necesarios y tenía definida la fuente y forma de pago para cumplir con el pago por valor de $9.335.854.551,oo, por concepto de valor real de las obras ejecutadas con cargo al contrato, contemplado en el referido Acuerdo Conciliatorio, tal como se prueba con el interrogatorio de parte del señor Ricardo Restrepo Roca y comunicaciones cruzadas, que se traen a continuación: 41 Ley 446 de 1998 artículo 70 Correo Electrónico del 24 de junio de 201642 dirigido por TRANSMETRO al MINTRANSPORTE: “CONCLUSIÓN. Transmetro ha trabajado técnica, financiera y jurídicamente en mesas de trabajo con un equipo para la obtención de dicha cifra, analizando de manera integral y no en forma aislada la información entregada por Edubar, Metis Valor, Crowe Horwath, para consolidar un valor definitivo que ha sido socializado con la UMUS en diferentes escenarios, agotando el conducto regular y tratando de evitar a través de la conciliación mayores erogaciones o demandas que podrían configurar un detrimento, teniendo entre alguno de sus argumentos el hecho que a la fecha estén suspendidos de pago a la concesión de intereses moratorios, que indexados a una futura demanda que podría prosperar en un periodo no menor a 5 años una cifra representativa, pero que no es menos cierto que hoy demostrado hasta la saciedad el proyecto tienen recursos para su pago definitivo, lo cual no se podría garantizar en un futuro no muy lejano.” Correo Electrónico del 27 de junio de 201643, dirigido por parte de TRANSMETRO a la Unidad Urbana de Transporte Sostenible del MINTRANSPORTE: “5.

No es menos cierto que hoy demostrado hasta la saciedad el proyecto tiene recursos para su pago definitivo, lo cual no se podría garantizar en un futuro no muy lejano.” Interrogatorio de Parte del Sr. Ricardo Restrepo Roca quien al respecto manifestó: “DRA. RUÁN: Pregunta No. 4. ¿Diga cómo es cierto sí o no, que Transmetro en el comité conciliación conoció y determinó la fuente y forma de pago del eventual acuerdo conciliatorio a celebrarse con el Consorcio Grandes Proyectos? SR. RESTREPO: Sí, en el ejercicio previo a la conciliación ante el estamento de hacer el comité en Transmetro y obviamente se presentan otros documentos correspondientes a la veracidad de la cifra y tal y como digo por la recomendación como digo del asesor jurídico de Transmetro que tenía a cargo el asunto se dio curso al comité para poder avanzar ante la Procuraduría, sin este cumplimiento de este requisito interno de Transmetro no hubiéramos podido avanzar.” “DRA. RUÁN: Pregunta No. 6.

¿Diga cómo es cierto sí o no, que el comité de conciliación aprobó el acuerdo conciliatorio por cuanto conoció y determinó que Transmetro tenía como fuente y forma de pago las sumas desembolsadas existentes en los patrimonios autónomos del proyecto que recibían… los recursos provenientes de la Nación y del Distrito Especial? SR. RESTREPO: Ahí debo expresar lo siguiente, sí, se tiene conocimiento, sí, el comité de conciliación sabía que tenía los recursos asignados no disponibles del patrimonio autónomo, del acuerdo autónomo, del acuerdo de financiación, en ese entonces y todavía responden a instalamentos por vigencias futuras, recursos que son entregados a las fuentes de 42 Documento aportado en CD por Transmetro en entrega del 2 de octubre de 2019 que obra a folio 1477 Tomo VI del expediente. 43 Obrante en folio 1896 Tomo VI del expediente, documento obtenido en inspección judicial a Transmetro. financiación o las fuentes de alimentación de este convenio de cofinanciación son recursos por parte del Distrito y de la Nación como tal, los recursos están todavía incluso pendientes de giro por parte del Distrito, muchos de estos recursos de cofinanciación con esta vigente 16, 17, 18 están todavía pendientes de giro por parte del Distrito de Barranquilla por una suma aproximada de $41.000 millones del total del convenio de cofinanciación.” Comunicación No. 1871 del 21 de junio de 201744: “En atención a la reunión de Seguimiento al Plan de Acción establecido en el Conpes 3788 de 2013 sostenida el día viernes 16 de junio de 2017, entre la UMUS - Ministerio de Transporte, Departamento Nacional de Planeación - DNP y Transmetro S.A.S., le manifestamos que al cierre proyectado de la primera fase del SITM Transmetro de Barranquilla y su Área Metropolitana, se presentará un saldo disponible libre de compromisos en el componente Patios y Talleres - Portal de Soledad, equivalentes a la suma de $18.171.210.529.oo, con respecto al total de los ingresos o aportes establecidos en el Convenio de Cofinanciación del Proyecto, los cuales se utilizarán para la financiación del saldo por cancelar al Consorcio Grandes Proyectos en ocasión a la compra anticipada de la Infraestructura del Portal de Soledad, la adición al Contrato de Obra de la Construcción de la Primera Etapa del Par Vial Cra. 50 y las obligaciones por concepto de Predios y Reasentamiento Humano del Proyecto Par Vial Cra. 50, tal como se muestra a continuación, cabe aclarar que estos recursos disponibles corresponden a la fuente Distrito.

En consecuencia, para este Tribunal resulta probado que: a. Entre las Partes existió una diferencia cuantitativa de valoración de las obras ejecutadas por el CONSORCIO. b. Que dicha diferencia fue conciliada mediante Acuerdo Conciliatorio y que para el efecto TRANSMETRO contrató expertos financieros, jurídicos y técnicos que le ayudaron a determinar y acreditar la cifra que permitiría al fin liquidar el CONTRATO. c. Que previo a la celebración del acuerdo conciliatorio los recursos, la fuente y forma de pago fueron establecidos por TRANSMETRO. d. Que no se requiere disponibilidad presupuestal para conciliar. e. Que el Tribunal Administrativo del Atlántico improbó el Acuerdo Conciliatorio, al supeditar su validez a una disponibilidad presupuestal legalmente no requerida para estos efectos. f. Que en el curso del Proceso Arbitral el perito INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. al realizar el balance económico del CONTRATO concluye que existe un déficit por valor de $9.335.854.551,oo el cual se obtiene al sumar la utilidad del contrato y la diferencia entre ingresos y gastos del proyecto en la construcción de la infraestructura correspondiente a la estación de cabecera del Portal de Soledad. g. Que al monto anteriormente mencionado, se le debe restar la suma de $1.376.717.486,oo; toda vez que el aprovisionamiento respecto del pago de estampillas y los rubros de impuesto de industria y comercio así como el gravamen de movimientos financieros, obedecen a expectativas del CONSORCIO, sin que en efecto se 44Obrante en CD a folio 1433 Tomo VI del expediente, documento aportado por Transmetro en entrega del 30 de agosto de 2019. haya visto reflejado su pago o disminución en la contabilidad y de la Convocante; por el contrario, obedece a meras estimaciones o expectativas.

En este punto, el Tribunal remite a lo que se expone y decide en el aparte relacionado con el análisis de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, particularmente respecto de la no prosperidad de aquella en la que se sostiene que la improbación de la conciliación por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico hacía inviable el reconocimiento a que se ha aludido en este acápite del Laudo.

En virtud de lo anteriormente expuesto, encuentra este Tribunal que se encuentra debidamente probado que el CONSORCIO en su condición de Contratista dejó de recibir la suma de SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($7.959.137.065), a precios de diciembre de 2014. 3.2.3.

Liquidación del Contrato. La liquidación de los contratos estatales se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, la cual busca determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes; es decir, determinar quién le debe a quién y por qué concepto o en su defecto declararlas a paz y salvo.

El marco normativo general de la liquidación de los contratos estatales está previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por los artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 217 del Decreto 019 de 2012. En el caso objeto de estudio, se encuentra que la terminación del CONTRATO, se dio de comun acuerdo y de manera anticipada atendiendo la directriz que por virtud del CONPES 3788 el Gobierno Nacional le diera a TRASMETRO, extensiva al CONSORCIO.

Es así que las Partes, el 19 de diciembre de 2014 suscribieron el Acta de Modificación y Terminación por Mutuo Acuerdo del CONTRATO y en el mismo, acordaron: “CLÁUSULA CUARTA. Terminar en forma anticipada y de mutuo acuerdo, a partir del diecinueve 19 de diciembre de dos mil catorce 2014 el contrato de concesión No. 300-003-08, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007, la cláusula 88 del contrato y demás normas concordantes.” A la luz de las pruebas documentales recogidas en el proceso, se encuentra que las partes en la Cláusula Ochenta y Seis del referido CONTRATO pactaron cláusula compromisoria en la que acordaron someter a decisión de un Tribunal de Arbitramento las controversias relacionadas con celebración, interpretación, ejecución y liquidación del CONTRATO, según la estipulación ya transcrita con antelación. De igual manera, en la Cláusula Noventa y Cinco del CONTRATO las partes pactaron: “CLÁUSULA 95 – LIQUIDACIÓN POR MUTUO ACUERDO El presente Contrato será liquidado en un plazo máximo de cuatro (4) meses, contados a partir del vencimiento del plazo del Contrato de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 79 del presente contrato, de la fecha del acuerdo de terminación celebrado entre las partes, en los términos establecidos por los artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 o de la fecha en que se declare la terminación unilateral del contrato, o por cualquiera de los mecanismos de terminación anticipada establecidos en el presente contrato.

La liquidación se llevará a cabo mediante la suscripción de un acta por parte de los contratantes en la que se establecerán las sumas u obligaciones que puedan resultarse a deber entre sí los contratantes, incorporando de manera detallada la liquidación que arroje los saldos correspondientes, o, en caso de que no existan deudas u obligaciones, la declaración de encontrarse a paz y salvo entre sí, por todo concepto.

Sí por cualquier motivo al liquidarse el Contrato existieran sumas pendientes entre las partes, los contratantes convendrán el plazo y la forma de hacer el pago así como cualquier otro asunto relacionado con él”. Ahora bien, las Partes, en el Acta de Modificación y Terminación Anticipada y por Mutuo Acuerdo del CONTRATO acordaron en la cláusula decima segunda45 que una vez terminado anticipadamente el CONTRATO mediante la suscripción de esa acta se llevaría a cabo la liquidación del mismo en los términos establecidos en la referida cláusula 95 del CONTRATO; sin embargo, la liquidación no pudo ocurrir de tal manera, toda vez que previamente debían clarificar y definir el costo real de la infraestructura (Estación de Cabecera – Portal de Soledad) y el estado económico final de la relación negocial, para lo cual, de común acuerdo nuevamente pactaron realizar una conciliación posterior al acuerdo de Terminación Anticipada del Contrato y anterior a la liquidación. Conciliación que 45Cláusula Decima Segunda: Una vez terminado de manera anticipada y por mutuo acuerdo el contrato de concesión No. 300-003-08 para la construcción del Portal de Soledad suscrito entre el Concesionario Grandes Proyectos y Transmetro S.A.S., mediante la suscripción de la presente acta, se llevará a cabo la liquidación del contrato, tal como lo establece la cláusula 95 del mismo, de la siguiente forma: (…)” terminó con improbación por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico y que dio lugar al presente Proceso Arbitral.

Sobre la liquidación, también encuentra el Tribunal que en el Acuerdo Integral para la aplicación y viabilizarían del documento CONPES No. 3788 DE 201346, se lee: “Las partes procederán a la liquidación del contrato, con miras de declararse a paz y salvo por todo concepto, una vez se decida la procedibilidad de la conciliación y en cuyo caso, de proceder se surta el proceso completo de conciliación ante la Procuraduría con la correspondiente aprobación del trámite administrativo, o ante la Entidad competente que corresponda, en el cual se dirimirá la diferencia en el valor a pagar, si hay lugar a ello, en la liquidación. (…) En el Acta de liquidación constaran los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

(…) Por ello, en el Acta de Modificación y Terminación por Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión acordaron, que: “33. (…), como objeto del contrato suscrito entre las partes, cuyo cálculo fue debidamente efectuado bajo la metodología recomendada por el Ministerio de Transporte y cuya elaboración fue llevada a cabo por EDUBAR S.A. y METIS VALOR, suma que las partes coincidieron, corresponde al valor de las inversiones y demás derechos asociados al contrato, pero al mismo tiempo dadas las diferencias entre las partes, respeto al valor que, el CONSORCIO ha considerado que se le debe pagar en la liquidación del contrato, por tratarse de un contrato de concesión, éste dejó de manifiesto, su intención de acudir a los mecanismos de solución de conflictos, en este caso a la conciliación con el fin de ventilar tal diferencia ante la Justicia Contenciosa Administrativa, para exponer los argumentos y posibles fórmulas de arreglo para lo que considera se le debe pagar en sus totalidad al liquidar el contrato, por tratarse de un contrato de concesión.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Y en el Acuerdo Conciliatorio celebrado el 30 de junio de 2016, se plasmó: “Luego de ser analizados y deliberados cada uno de los planteamientos que forman parte de la conciliación entre TRANSMETRO S.A.S. y el CONSORCIO GRANDES PROYECTOS, los análisis técnicos, financieros y jurídicos aplicados, considera que es procedente conciliar con el Concesionario Grandes Proyectos, constructor del Portal de Soledad, por la suma de $9.335.854.552 como valor suficiente para proceder a liquidar el contrato por terminación anticipada del mismo.

(…)”. (Negrilla y subraya fuera de texto) También quedó establecido dentro del plenario que para el reconocimiento de la suma pactada en el Acuerdo Conciliatorio resultaba necesario contar con la 46Folios 142 a 156 Tomo I del expediente. aprobación47 del mismo por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico; a partir de lo cual lo procedente era continuar con el trámite de liquidación conforme lo pactado tanto en el Acta de Terminación Anticipada como en el mismo acuerdo conciliatorio; sin embargo, tal situación no se dio debido a la decisión48 adoptada por el Tribunal al considerar que la falta de disponibilidad presupuestal era determinante para darle eficacia a dicho acuerdo conciliatorio, razón por la cual decide improbarlo.

De igual manera, sobre este particular se cuenta con el testimonio del Doctor Carlos Naranjo quien respecto de la liquidación del CONTRATO se pronunció en los siguientes términos: “DRA. RUÁN: ¿Recuerda usted cuál fue la discusión entre las partes sobre la liquidación del contrato, de manera clara y concreta si se estableció, si usted recuerda que la liquidación del contrato se haría con posterioridad a la conciliación? DR. NARANJO: Sí, recuerdo que una vez que finalizara el pago de la infraestructura inicial acordado y una vez finalizara la diferencia que existía en cuanto al rubro total se procedía a liquidarse el contrato, lo que a mí me tocó vivir vs. lo que estuve, el contrato no fue liquidado hasta ese momento”.

Para el Tribunal, tanto TRANSMETRO como el CONSORCIO si bien acordaron en el Acta de Terminación Anticipada y de Mutuo Acuerdo del CONTRATO que debían proceder a la liquidación en los términos descritos en la cláusula 95 del CONTRATO, también es cierto, como quedó demostrado, que tenían diferencias respecto del monto que el CONSORCIO debía recibir como contraprestación para quedar a paz y salvo; por ello, se coincidió en que las Partes requerían de estudios especializados para conocer el costo real de la infraestructura realizada en desarrollo del CONTRATO y esta certeza resultaba indispensable para realizar 47 Artículo 24 – Aprobación Judicial de Conciliaciones Extrajudiciales en Materia de lo Contencioso Administrativo.

Las actas que contengan conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo se remitirán a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al de su celebración, al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o improbación. El auto aprobatorio no será consultable. 48 Por su parte, la Corte Constitucional48 ha dispuesto: “La Corporación subraya que, en esta disposición orgánica, el cumplimiento de las decisiones judiciales que impliquen una erogación a cargo de las entidades públicas incluidas en el Presupuesto General de la Nación no está sujeto a la disponibilidad de recursos.

No se condiciona el cumplimiento de los fallos judiciales a que haya dinero disponible para la vigencia fiscal correspondiente; se establece el mandato de apropiar dentro de las secciones presupuestales correspondientes los montos necesarios para cumplir con las obligaciones impuestas por las decisiones judiciales adversas al Estado. Este es el mismo espíritu del Artículo 346 de la Constitución, cuando dispone en su segundo inciso que se habrán de incluir en la Ley de Apropiaciones las partidas correspondientes a créditos judicialmente reconocidos, sin condicionar tal inclusión a que existan recursos disponibles. el cruce de cuentas definitivo que permitiera continuar con la liquidación del mismo.

Dentro de este trámite arbitral dicha certeza se obtiene a partir de la prueba pericial que realiza INTREGA AUDITORES Y CONSULTORES S.A., a partir de la siguiente pregunta que le formula el Tribunal: “El perito determinará las bases financieras y económicas para que proceda el Tribunal a la liquidación del Contrato de Concesión No. 300-003-08.” Frente a lo cual INTREGA AUDITORES Y CONSULTORES S.A en su dictamen49de fecha 20 de agosto de 2019 responde: “Las bases financieras y económicas para liquidación del contrato de concesión, son la que se han venido señalando en las respuestas a las anteriores preguntas, en ese orden de ideas a continuación relacionamos las mencionadas bases.

En consecuencia, se puede concluir que existe un déficit de ingresos y gastos por valor de ($7.468.079.834) y una utilidad estimada del contrato por valor de ($1.867.774.717) para un total de ($9.335.854.551). Este monto resulta ser igual al que reconoce TRANSMETRO en el Acuerdo Conciliatorio adelantado ante la Procuraduría General de la Nación y de igual manera coincide con la estimación 49 folio 43 del Anexo 1 del expediente. razonada de la cuantía que plantea la Convocante, la cual como se determinó en el capítulo correspondiente del presente Laudo, no fue objetada por la Convocada; no obstante, como se analizó en la pretensión anterior, a este monto se le debe descontar la suma de $516.475.730 aprovisionada según proceso judicial emplazatorio y la suma $860.241.756,oo por concepto de estampillas, industria y comercio y gravamen a los movimientos financieros respecto de las cuales no se logró determinar contablemente su erogación razón por la cual encuentra este Tribunal que no es susceptible de reconocimiento.

Por tanto, la suma de SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($7.959.137.065), será la base del monto a reconocer en favor del CONSORCIO, con su correspondiente actualización, suma que además servirá de base para la liquidación. Sobre la actualización, el perito deja planteada la formula algebraica que permite actualizar la partida a la fecha en la que se profiere el presente Laudo, así: “Actualización a la fecha de presentación del dictamen.

Para efectos de actualizar las cifras a la fecha del dictamen emplearemos el índice de inflación IPC, certificado por el DANE, el cual se adjunta como documento soporte No 6, tomando en consideración que el dictamen se presenta el 20 de agosto de 2019, y a esa fecha el DANE aún no ha publicado el índice de inflación del mes de agosto, utilizaremos el último índice conocido que es el de julio de 2019, empleando la siguiente formula Por tanto, en consideración a que el último índice oficial a la fecha de este Laudo es el del mes de febrero de 2020, se tiene que la actualización de la suma de $7.959.137.065,oo referida arroja que ha de ser la que se reconocerá y servirá de base para la liquidación del CONTRATO: IPC (inicial) JULIO 2016 = 93,02 93,02 IPC (final) FEBRERO 2020 = 104,94 104,94 IPC(final) / IPC(inicial) FACTOR = 1,12062 1,128144485 VALOR ACTUALIZADO $8.979.056.585 Así las cosas, en el marco de la ley y de lo pactado por las Partes, junto a lo probado en el proceso, se encuentra procedente, obligatoria y oportuna la liquidación del CONTRATO, razón por la cual se accederá a la pretensión DÉCIMA SEXTA.

A continuación, procede el Tribunal a analizar las demás pretensiones en dos sub grupos; de un lado se resuelven las pretensiones principales DÉCIMA SEGUNDA Y DÉCIMA TERCERA; de otro, se agrupan las pretensiones subsidiarias y consecuenciales de dichas pretensiones y finalmente se pronuncia respecto de la pretensión restante, así: En la pretensión DÉCIMA SEGUNDA de la Reforma a la Demanda la Convocante solicitó: “DÉCIMA SEGUNDA.

DECLARAR que TRANSMETRO incumplió el Acuerdo de Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del CONTRATO y el Acuerdo Conciliatorio aprobado por la Procuraduría 14 Judicial II para Asuntos Administrativos de Barranquilla, al radicar -con posterioridad al Acuerdo Conciliatorio precitado- oficios ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, que resultaron en su improbación.” En orden a establecer si existió o no el incumplimiento que se le endilga a la Convocada en este proceso, es necesario determinar lo que al respecto se pactó y resultó probado en el curso del mismo en relación con el denominado Acuerdo Integral celebrado el 1º de diciembre de 2014 y Acta de Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del CONTRATO, en relación con el Acuerdo Conciliatorio al que llegaron las partes, respecto de los cuales se puede destacar: “CLÁUSULA PRIMERA del Acuerdo Integral dispone: “Dadas las diferencias entre las partes, respecto del valor total a cancelar por concepto de remuneración anticipada del contrato de concesión y habiendo acordado en la Cláusula 1.1. de este documento que el valor para proceder a suscribir la terminación anticipada por mutuo acuerdo del contrato de concesión es la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE.

($56.834.822.480). EL CONSORCIO radicará ante la Procuraduría General de la Nación una solicitud de conciliación, con el objetivo de ventilar ante esa Entidad la diferencia que considere existe, entre lo estimado por Transmetro y lo estimado por EL CONSORCIO en relación con el valor de la remuneración del contrato, con el fin de dar lugar a la posibilidad de una conciliación. “CLÁUSULA CUARTA del Acta de Terminación Anticipada: Terminar en forma anticipada y de mutuo acuerdo, a partir del diecinueve (19) de diciembre de dos mil catorce (2014) el contrato de concesión No. 300-003-08, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la cláusula 88 del contrato y demás normas concordantes.

(…)” A la luz de lo expuesto, este Tribunal no encuentra probado ni configurado incumplimiento por parte de TRANSMETRO si se tiene en cuenta que realizó el pago al que se obligó, sin perjuicio de las diferencias por definir; acudió a la instancia de conciliación que acordó, diligentemente contrató las experticias que le permitieran tener certeza respecto del monto a conciliar y finalmente coadyuvó en el recurso de reposición que se presentó en contra del auto en virtud del cual se dio por terminado el trámite conciliatorio con improbación. Todas estas actuaciones permiten concluir acciones tendientes a dar cumplimiento a lo pactado en el referido Acuerdo de Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo.

Por virtud de lo anteriormente expuesto, no encuentra este Tribunal razón para acceder a la pretensión y por ello, la denegará. En razón a la no prosperidad de las pretensiones DÉCIMA SEGUNDA, resulta imperioso para el Tribunal, analizar las subsidiarias que de ella se derivan, de la siguiente manera: Subsidiaria primera de la pretensión décima segunda.

La cual se resume en la solicitud que la convocante realiza para que se declare que el Numeral 2.1. de la CLÁUSULA PRIMERA50 del Acuerdo de Terminación 50 Acuerdo Integral entre el Consorcio Grandes Proyectos y Transmetro S.A.S para la Aplicación y Viabilización del Documento Conpes No. 3788 de 2013: CLÁUSULA PRIMERA. Numeral 2.1.: “Dadas las diferencias entre las partes, respecto del valor total a cancelar por concepto de remuneración anticipada del contrato de concesión y habiendo acordado en la Cláusula 1.1. de este documento que el valor para proceder a suscribir la terminación anticipada por mutuo acuerdo del contrato de concesión es la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE.

($56.834.822.480). EL CONSORCIO radicará ante la Procuraduría General de la Nación una solicitud de conciliación, con el objetivo de ventilar ante esa Entidad la diferencia que considere existe, entre lo estimado por Transmetro y lo estimado por EL CONSORCIO en relación con el valor de la remuneración del contrato, con el fin de dar lugar a la posibilidad de una conciliación.

2.1. EL CONCESIONARIO acepta que, de no proceder la conciliación ante la justicia contenciosa administrativa, recibirá como único pago por concepto total y definitivo de remuneración por terminación y liquidación anticipada del contrato la suma descrita en el numeral 1.1. de los acuerdos de este documento. (…)”, Anticipada de Mutuo Acuerdo del CONTRATO, que el Tribunal entiende se refiere al denominado Acuerdo Integral, se constituye en una cláusula abusiva.

Para el Tribunal esta pretensión tiene vocación de prosperidad y para sustentarlo procede recurrir a algunas consideraciones contenidas en pronunciamientos del Consejo de Estado51 y a planteamientos doctrinarios sobre el tema. Con tal fin, sea pertinente remembrar previamente lo siguiente: “ii) Alcance de la autonomía de la voluntad.

(…) Bajo esta concepción clásica y finalista, se ha entendido que la autonomía de la voluntad comprende: “decidir si se contrata o no; establecer con quién se contrata; escoger la figura iuris; obrar personalmente o valiéndose de un intermediario; escoger el medio o la forma de expresión y, por último, determinar libremente el contenido del negocio, o mejor, ejercer la libertad de configuración interna del contrato”52.

Así mismo, dentro de esta noción tradicional, las ideas de justicia y equilibrio contractual se garantizan con fundamento en el ejercicio de la libertad y la no intervención del Estado, de manera que el contrato o el acuerdo, desde su inicio, siempre es justo y equilibrado, puesto que su contenido es el resultado de la libre manifestación de voluntad de los propios contratantes; de ahí que lo único y principal a examinar era que el consentimiento otorgado hubiere sido libre, esto es exento de vicios53.

En este sentido: “Los contratantes satisfacen sus respectivas necesidades valorando ventajas e inconvenientes, pactando libremente lo que consideran más ajustado a sus intereses y fines. Las ideas de igualdad y de libertad jurídicas, vieron en el contrato la palanca suprema de toda la vida social. Ciertamente se hacía hincapié en que el principio dominante en el derecho contractual era el de conceder mayor libertad a los contratantes y, por esto mismo, la mayor eficacia a su voluntad.

El contrato libremente discutido es necesariamente equitativo, toda traba del legislador compromete ese equilibrio e implica una injusticia. A consecuencia de que el individuo no está obligado sino por su propia voluntad, resulta inimaginable que consagre una injusticia contra sí mismo. En la concepción tradicional, la relación contractual es obra de las dos partes en posición de igualdad, discutiendo libremente las cláusulas del acuerdo (face to face), por medio de tratos preliminares y recíprocas concesiones, cuyo resultado siempre aseguraba un 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, 28 de abril de 2014, Consejero Ponente.

Mauricio Fajardo Gómez, exp. 41.834. En el mismo sentido consultar la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, enero 29 de 2014, Consejero Ponente. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 46.482. 52 Rengifo García, Ernesto. De abuso del derecho al abuso de la posición dominante. Universidad Externado de Colombia. 2002.

Pág. 179. 53 Benítez Caorsi, Juan J. La revisión del contrato. Segunda Edición. Editorial Temis. Bogotá. 2001. Pág. 85. negocio más o menos justo; de lo contrario ¿para qué contrataría? Nunca, jamás el contrato sería injusto, ya que si la parte aceptó las reglas negociales es porque entendió justo celebrarlo. Era inconcebible que los acuerdos asumidos con libertad entre las partes no fueran observados, lo que se quiere no causa daño (volenti non fit injuria).

Es lo que se llamó divinización del dogma de la voluntad. En grandes líneas, GOUNOT resume espléndidamente esta concepción al decir que el contrato obligaba simplemente porque es el contrato, esto es el acuerdo libre de dos voluntades. El contrato es tenido por justo por el solo hecho de ser querido por ambas partes. Pues bien, basta la voluntad formalmente libre para hacer justo cualquier contenido que se proponga o que se establezca.

Ya no se preguntará: ¿es justo lo pactado?, sino ¿fue libremente consentido?”54. (…) Es oportuno recordar con CAMILLETTI, que de principio existe un desinterés en el equilibrio contractual entendido como correspondencia de valores objetivos entre las prestaciones intercambiadas, siendo lógica consecuencia del reconocimiento de la autonomía privada.

No obstante, si se exige una cierta proporción económica entre las prestaciones, el contrato conmutativo requiere una relación tendencial de congruidad, en cuanto el excesivo desequilibrio entre las prestaciones compromete de modo inaceptable la realización del sinalagma, considerado en su momento funcional. La entidad de la prestación no puede ser tan ínfima que vacíe de significado el contrato, de ahí que cuando su valor no satisfaga mínimamente el interés del que la recibe, ello equivale jurídicamente a una prestación inexistente que interrumpe el “nexo de interdependencia” constitutivo de la causa del contrato.

Al margen de lo dicho, debe quedar claro que la exigencia de justicia simplemente impone un tendencial respeto de la relación de congruidad y no busca realizar un perfecto equilibrio objetivo entre las prestaciones; solo interviene tras una obligación manifiestamente inequitativa. (…) Adviértase que la buena fe objetiva actúa como criterio corrector del contenido de las obligaciones asumidas, en cuyo caso surge la tutela de la confianza como garantía del equilibrio en la relación contractual al exigir el respeto de una equitativa distribución de los riesgos, ventajas y desventajas del contrato como vestimenta formal de la operación económica.

De manera que tutelar el equilibrio del intercambio, no significa reescribir el contrato, imponiéndose un modelo y contenido más oportuno, sino simplemente contemperar el reconocimiento de la autonomía privada con la necesaria remoción de la disparidad que impide su efectivo ejercicio”55. La razonabilidad, la conmutatividad, la equivalencia y la proporcionalidad, se convierten entonces en los criterios que deben servir de parámetro al momento de determinar el equilibrio mínimo que debe caracterizar la relación negocial, de manera que lo irrazonable o lo desproporcionado en relación con las expectativas de los contratantes, en especial de la parte débil, debe ser el punto de entrada 54 Benítez Caorsi, Juan J. Ob.

Cit. Pág. 86. 55 Benítez Caorsi, Juan J. Ob. Cit. Pág. 72 para que los controles legales, administrativos y judiciales tengan plena operancia y se garantice la congruidad y la equidad sustancial y esencial de las prestaciones. En este sentido resultan pertinentes y muy ilustrativas las precisiones formuladas por destacados autores que con importante autoridad académica se han ocupado de esta materia, así: “(…) EMMERT destaca la necesidad de un control sobre la economía (…) del contrato, cuya única finalidad es evitar la desproporcionalidad (…) en el cumplimiento de la obligación. En efecto, surge la noción de equivalencia funcional que determina la existencia de una razonable relación de equilibrio entre las prestaciones.

El contrato como negocio jurídico debe satisfacer un mínimo de equivalencia, puesto que el desequilibrio dinamita el valor del cumplimiento por medio de un sinalagma razonable. Bajo estas circunstancias, el contrato entonces sólo es obligatorio cuando responde a una recíproca libertad negocial. En caso contrario, aparece el control de contenido para cumplir una función de filtro que asegura un standard mínimo de razonabilidad, es decir, se presenta como una garantía de proporcionalidad (…) que permite mantener la reciprocidad del acuerdo.

Simplemente evita el surgimiento del contrato injusto, entendido como aquel que no es capaz de efectuar un razonable equilibrio del conflicto de intereses. En resumen, el contrato injusto no es vinculante para la parte perjudicada, porque se desnaturalizó el instrumento de la libertad contractual y hubo abuso. Cabe precisar, entonces, que la operatividad del principio de proporcionalidad entre derechos y obligaciones, no se refiere a la equivalencia entre las prestaciones, sino a la prohibición de una desproporción excesiva e injustificada entre las obligaciones acordadas.

De lo mencionado hasta aquí, se deduce que la razonabilidad deviene lineamiento para valorar la congruidad y la equidad sustancial de la regulación negocial, como criterio de garantía del equilibrio contractual mediante la exigencia de moderación de los acuerdos irrazonables. Para que esto sea posible, se han establecido a la autonomía privada no solo límites negativos, sino exigencias positivas en cuanto al contenido de la regla privada para lograr la eficacia contractual.

Se trata simplemente de exigir un cierto grado de justicia, evitando que el negocio jurídico se presente como irracionalmente favorable a una de las partes por ser expresión de un desequilibrio arbitrario, es decir, sin justificación adecuada. No toda injusticia en el contenido contractual justifica una intervención de justicia, sino solo cuando en la conclusión del negocio se originó un considerable perjuicio a causa del déficit en el funcionamiento de la libertad contractual.

La premisa básica del actual derecho de los contratos, consiste en la protección de la parte débil, mediante el reconocimiento de un mega principio de igualdad contractual, que entre sus proyecciones impone una relectura de la fuerza obligatoria del contrato, hecha bajo la reversa del principio de proporcionalidad, o mejor dicho por el control de la desproporción de los equilibrios negociales.

A pesar de lo expuesto, conviene aclarar que no puede afirmarse sin más la existencia de un principio general de la proporcionalidad; esta deviene en una excepción, funciona como una exigencia de adecuación frente al grave desequilibrio, en definitiva como una “excepción de proporcionalidad”. En esa misma orientación, GALGANO destaca que el único defecto de equivalencia sancionable es aquel que determina una estridente desproporción entre las prestaciones.

No existe un principio general de proporcionalidad, sino que sólo se trata de una prohibición de la desproporción. Este autor apunta a que debido a la pérdida de libertad (…), no puede concretarse la voluntad de una de las partes, lo que hace necesaria una proporción de justicia objetiva en la regla negocial mediante la proscripción del exceso.

En resumidas cuentas, será primordial el rescate ético del principio de igualdad en los contratos para lograr un ejercicio equilibrado de las relaciones jurídicas por medio de una distribución ecuánime de las cargas y los riesgos subyacentes a la actividad negocial. Excluir el papel relevante de la concretización de la igualdad substancial en el destino de las relaciones privadas es un error muy grave en cuanto el ordenamiento debe ofrecer los caminos e instrumentos para que las personas determinen sus propias relaciones, abordándose una clara inviabilidad de la lectura formal del principio de igualdad”56.

(…) Continuando con el análisis procede el Tribunal a retomar la providencia57 en cita para conocer la posición del Consejo de Estado respecto de las cláusulas abusivas: “iii). Tratamiento en Colombia de las cláusulas abusivas, el abuso de la posición dominante en las relaciones negociales, la protección a la parte débil y el equilibrio del contrato. 3.1.

Tratamiento legislativo. Acerca de la materia que se viene examinando, conviene destacar que el Código Civil y el Código de Comercio, a pesar de sus orientaciones individualistas y liberales, no fueron indiferentes frente al desequilibrio de ciertas relaciones contractuales y menos han tenido el propósito de promover o autorizar abusos o desviaciones que resultan finalmente contrarias a la finalidad suprema de alcanzar un orden justo; por ello entre sus disposiciones, a pesar de la época en que cada uno de esos estatutos fue concebido e incluso no obstante de la connotada característica de limitarse a regular relaciones jurídicas entre particulares y, por tanto, constituirse en la base fundamental del Derecho Privado, a pesar de ello contienen diversas disposiciones según las cuales si bien no se hace referencia expresa a la prohibición de las cláusulas abusivas o al abuso de la posición dominante, sí evidencian una clara tendencia a limitar el alcance de la autonomía de la voluntad en 56 Ibídem.

Pág. 75-77. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, 28 de abril de 2014, Consejero Ponente. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 41.834. En el mismo sentido consultar la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, enero 29 de 2014, Consejero Ponente.

Mauricio Fajardo Gómez, exp. 46.482. esas materias y procurar la garantía de un equilibrio mínimo en las regulaciones negociales. Sólo para enumerar algunos ejemplos, la figura de la lesión enorme (artículos 1946 y siguientes del Código Civil)58, la prohibición de condonar el dolo futuro (artículo 152259 del Código Civil), el precio irrisorio (artículo 92060 del Código de Comercio), la prohibición en los contratos de transporte terrestre, aéreo o marítimo de pactar cláusulas de exoneración de responsabilidad (artículo 99261 del Código de Comercio)62, el establecimiento de numerosas normas imperativas en el contrato de seguro, la obligación de indemnizar los perjuicios que causen las personas que abusen del derecho (artículo 830 del Código de Comercio)63, la exigencia de la buena fe (artículo 160364 del Código Civil) y la buena fe exenta de culpa (artículos 83565 y 87166, entre otros, del Código de Comercio), la 58 “ARTICULO 1946. <RESCISION POR LESION ENORME>.

El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.

ARTICULO 1947. <CONCEPTO DE LESION ENORME>. El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato.” 59 ARTICULO 1522. <CONDONACION>.

El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale. 60 ARTÍCULO 920. <PRECIO>. No habrá compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumirá que las partes aceptan el precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega.

El precio irrisorio se tendrá por no pactado. 61 ARTÍCULO 992. <EXONERACIÓN TOTAL O PARCIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR>. El transportador sólo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, si prueba que la causa del daño lo fue extraña o que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la cosa transportada, y además que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación. Las violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa, se tendrán como culpa, cuando el incumplimiento haya causado o agravado el riesgo.

Las cláusulas del contrato que impliquen la exoneración total o parcial por parte del transportador de sus obligaciones o responsabilidades, no producirán efectos. 62 No obstante que se admita que la parte fuerte renuncie en todo o parte de sus derechos y exoneraciones y aumente sus responsabilidades y obligaciones. 63 ARTÍCULO 830. <ABUSO DEL DERECHO-INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS>.

El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause. 64 ARTICULO 1603. <EJECUCION DE BUENA FE>. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. 65 ARTÍCULO 835. <PRESUNCIÓN DE BUENA FE>.

Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo. 66 ARTÍCULO 871. <PRINCIPIO DE BUENA FE>. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. consagración de las normas de interpretación del contrato, en especial aquella según la cual las cláusulas ambiguas deben interpretarse en contra de quien las dictó67 (interpretatio contra proferentem)68, reflejan con claridad que en determinadas circunstancias y bajo ciertas condiciones, la manifestación de voluntad exenta de vicios no resulta vinculante y en estos casos la fuerza normativa del contrato no está llamada a surtir la plenitud de sus efectos.

En época más reciente, la Ley 142 de 1994 se encargó de establecer un listado de cláusulas que llevan a presumir que su incorporación en un contrato de servicios públicos domiciliarios ha sido consecuencia del abuso de la posición dominante de la empresa predisponente. Por su parte, la Ley 1328 de 2009, por medio de la cual se regula el régimen de protección al consumidor financiero, prohíbe la utilización de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión elaborados por las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, para lo cual, de igual forma, se consagró un amplio listado del tipo de estipulaciones que deben considerarse abusivas.

Así mismo, la Ley 1480 de 2011, por medio del cual se expidió el Estatuto del Consumidor, prevé como derecho de los consumidores la obtención de protección contra cláusulas abusivas en los contratos de adhesión; en este sentido se establece como requisito para celebrar los contratos de Condiciones Generales o de adhesión, la obligación de informar de manera suficiente, anticipada y expresa al adherente acerca del alcance del clausulado del acuerdo, al tiempo que se prohíbe la inclusión de cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar de manera unilateral el contrato o sustraerse de sus obligaciones.

Finalmente, en lo que se refiere a la protección contractual al consumidor, se dispone que las condiciones del contrato deberán interpretarse de la manera más favorable al consumidor y que en caso de duda prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean. En el referido Estatuto se definen las cláusulas abusivas como “aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo y lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos.

Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones generales de la transacción particular que se analiza”69. En el mismo sentido se prohíbe la inclusión por parte de los productores y proveedores de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, so pena de la operancia de la ineficacia de pleno derecho70. 67 Siempre y cuando la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella. 68 ARTICULO 1624. <INTERPRETACION A FAVOR DEL DEUDOR>.

No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella. 69 Ley 1480 de 2011.

Artículo 42. 70 Ley 1480 de 2011. Artículo 42. 3.2. Medidas administrativas. De otra parte, entre las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a las Superintendencias en relación con algunas actividades previstas en el ordenamiento, se encuentra que las normas legales correspondientes se han ocupado de asignarles a las Superintendencias de Servicios Públicos, Financiera y de Industria y Comercio, atribuciones y competencias específicas en relación con la protección contractual de los usuarios y/o consumidores, en concreto para prevenir la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y definir qué prácticas o estipulaciones no previstas en la ley pueden constituir cláusulas abusivas71. 3.3.

Jurisprudencia en relación con las cláusulas abusivas y el abuso del Derecho. A su turno, la Corte Suprema de Justicia se ha referido al tema de las cláusulas abusivas, para lo cual ha encontrado como fundamento principal para la aplicación de dichos postulados, el principio de la buena fe objetiva y el abuso del derecho. Cabe resaltar que según la jurisprudencia de la referida Corporación, el abuso en el ejercicio de la posición de dominio y la inclusión de cláusulas abusivas no es propia de los contratos de adhesión, ni mucho menos se circunscribe a los acuerdos típicamente contractuales, comoquiera que tales circunstancias “anómalas” dentro de una relación jurídica, bien pueden manifestarse en cualquier acto dispositivo o, lo que es igual, en toda manifestación de voluntad.

“(…) En el mismo sentido, en sentencia del 19 de octubre de 2001, la Corte Suprema de Justicia reiteró: “No obstante, la facultad dispositiva de las partes, no es absoluta, ni comporta el reconocimiento de un poder libérrimo e incontrolado. Contrario sensu, su ejercicio está sujeto al orden jurídico, y por consiguiente, a los presupuestos de validez del acto dispositivo, a la buena fe, corrección, probidad o lealtad exigibles en el tráfico jurídico, y exclusión de todo abuso del derecho.

El acto dispositivo, cualquiera sea su modalidad, a 71 Ley 1328 de 2009. Artículo 12. Prácticas abusivas. Se consideran prácticas abusivas por parte de las entidades vigiladas las siguientes: a) El condicionamiento al consumidor financiero por parte de la entidad vigilada de que este acceda a la adquisición de uno o más productos o servicios que presta directamente o por medio de otras instituciones vigiladas a través de su red de oficinas, o realice inversiones o similares, para el otorgamiento de otro u otros de sus productos y servicios, y que no son necesarias para su natural prestación. b) El iniciar o renovar un servicio sin solicitud o autorización expresa del consumidor. c) La inversión de la carga de la prueba en caso de fraudes en contra de consumidor financiero. d) Las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia. más de claro, preciso e inequívoco, debe acatar el ius cogens y las buenas costumbres y los requisitos de validez.

Es menester la capacidad de las partes, la legitimación dispositiva e idoneidad del objeto o, la capacidad de los contratantes, la licitud de objeto y de causa, ausencia de vicio por error espontáneo o provocado, dolo, fuerza, estado de necesidad o de peligro. Asimismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte.

Tampoco, implicar un fraude a la ley, ni utilizarse el contrato de agencia comercial para simular un acto diferente, verbi gratia, una relación laboral que, en todo caso prevalece con todas sus consecuencias legales. Ahora, cuando el contrato de agencia o la estipulación dispositiva, sea por adhesión, estándar, en serie, normativo, tipo, patrón, global o mediante condiciones generales de contratación, formularios o recetarios contractuales, términos de referencia o reenvío u otra modalidad contractual análoga, sus estipulaciones como las de todo contrato, en línea de principio, se entienden lícitas, ajustadas a la buena fe y justo equilibrio de las partes.

Con todo, dándose controversias sobre su origen, eficacia o el ejercicio de los derechos, el juzgador a más de las normas jurídicas que gobiernan la disciplina general del contrato, aplicará las directrices legislativas singulares en su formación, celebración, contenido, interpretación, ejecución o desarrollo y terminación, para verificar su conformidad o disparidad con el ordenamiento y, en particular, el ejercicio de poder dominante contractual o la existencia de cláusulas abusivas, o sea, todas aquellas que aún negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídos (cas.civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, 747; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 de febrero de 2002, exp. 6462), que la doctrina y el derecho comparado trata bajo diversas locuciones polisémicas, tales las de cláusulas vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas, excesivas o abusivas con criterios disimiles para denotar la ostensible, importante, relevante, injustificada o transcendente asimetría entre los derechos y prestaciones, deberes y poderes de los contratantes, la falta de equivalencia, paridad e igualdad en el contenido del negocio o el desequilibrio "significativo" (art. L-132-1, Code de la consommation Francia; artículo 1469 bis Codice Civile italiano) "importante" (Directiva 93/13/93, CEE y Ley 7ª/1998 -modificada por leyes 24/2001 y 39/2002- España), "manifiesto" (Ley 14/7/91 Bélgica), "excesivo" (art. 51, ap.

IV. Código de Defensa del Consumidor del Brasil; art. 3º Ley de contratos standard del 5743/1982 de Israel) o "exagerado" (C.D. del Consumidor del Brasil),"sustancial y no justificado" (Ley alemana del 19 de julio de 1996, adapta el AGB-Gesetz a la Directiva 93/13/93 CEE) en los derechos, obligaciones y, en menoscabo, detrimento o perjuicio de una parte, o en el reciente estatuto del consumidor, las "que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos", en cuyo caso "[p]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza", no podrán incluirse por los productores y proveedores en los contratos celebrados con los consumidores, y "en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho" (artículos 42 y ss), y que igualmente las Leyes 142 de 1994 (artículos 131, 132 y 133) y 1328 de 2009 (D.O. 47.411, julio 15 de 2009, arts. 2o, 7o, 9o, 11 y 12 ), prohíben estipular”72 (Se destaca).

“(…) “Como puede verse, en el Derecho Colombiano existe una clara tendencia a proscribir y limitar los acuerdos que contengan cláusulas abusivas, vejatorias, leoninas, esto es aquellas que muestren de manera evidente, injustificada e irrazonable una total asimetría entre los derechos, prestaciones, deberes y/o poderes de los intervinientes, en especial cuando uno de ellos sea el mismo Estado, todo lo cual, debe enfatizarse, encuentra amplio y suficiente fundamento constitucional, partiendo del preámbulo de la Carta Política; el artículo 2° según el cual constituyen fines del Estado, entre otros, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la vigencia de un orden justo; el artículo 6° que consagra el principio de legalidad, según el cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley y por “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”; el artículo 13 que prevé que el Estado debe proteger especialmente a “aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”; el artículo 83 según el cual todas las actuaciones que adelanten las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe; el artículo 90 que obliga al Estado a reparar los daños antijurídicos que le sean imputables; el numeral 1° del artículo 95 que establece el deber de toda persona de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; los principios con fundamento en los cuales debe desarrollarse la función administrativa (artículo 209), en especial los de igualdad, moralidad e imparcialidad, los cuales, en virtud del principio de irradiación constitucional, deben aplicarse a cualquier actuación que adelante la Administración. Si bien las anteriores consideraciones en relación con las cláusulas abusivas, el abuso de la posición dominante, la búsqueda de un equilibrio mínimo y proporcional en los acuerdos negociales, la aplicación del principio de la buena fe objetiva, encuentran su origen, desarrollo y, en principio, aplicación en los acuerdos de origen contractual de derecho privado, en especial aquellos contratos denominados de adhesión, lo cierto es que tales razonamientos también están llamados a tener aplicación en el terreno de la contratación estatal en virtud de lo establecido en el artículo 1373 de la Ley 80 de 1993 y a juicio del Tribunal dichos criterios encuentran campo fértil para su aplicación en todos los terrenos en los cuales están llamadas a generar efectos jurídicos las manifestaciones de voluntad, como quiera que tanto en el ámbito eminentemente contractual como en todos 72 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 19 de octubre de 2011. Expediente 2001- 847. MP: William Namén Vargas. 73 Artículo 13º.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley. aquellos en que el ordenamiento vigente autoriza y tutela el ejercicio de la autonomía de la voluntad, el fundamento es idéntico, esto es la búsqueda del equilibrio y evitar cualquier comportamiento abusivo en las negociaciones.

Así las cosas, en la medida en que tanto el denominado Acuerdo Integral, el Acta de Terminación Anticipada del Contrato por Mutuo Acuerdo, así como la conciliación a la que llegaron las partes, se soportan, al igual que cualquier contrato, principalmente en la voluntad y decisión de las partes -perspectiva desde la cual cabe señalar que se caracterizan por su sustrato de innegable naturaleza contractual- mediante la deliberación y negociación, en principio en el plano de la igualdad, y dentro de ese marco se generaron las propuestas y alternativas para poner fin a sus controversias, se concluye que si bien las partes en su momento consideraron que lo convenido resultaba ser justo y equilibrado, ello no fue jurídicamente así por lo que pasa a explicarse.

En efecto, por fuerza de las razones que se dejan vistas y que ahora reitera este Tribunal, retomando los apartes jurisprudenciales y doctrinales precedentes y los que igualmente pone de presente el Ministerio Público74 y el material probatorio 74 La Corte Suprema de Justicia Colombiana ha considerado abusiva la cláusula que: A) no ha sido negociada de manera individual;

B) Violenta la buena fe negocial; y C) genera un desequilibrio relevante de los derechos y obligaciones de las partes del contrato. La Justicia Arbitral ha manifestado que: “son abusivas las cláusulas que, incluidas por regla general en un contrato de contenido predispuesto, establecen, sin explicación sería, proporción, ni razonabilidad, ventajas o prerrogativas excesivas para el predisponente o cargas, obligaciones o gravámenes injustificados para el adquirente todo ello en detrimento del principio de celebración y ejecución de buena fe contractual y del normal y razonable equilibrio contractual.” Por su parte la doctrina ha definido cláusula abusiva como aquella que: “(…) Contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor o del adherente un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y que puede tener o no el carácter de condición general, puesto que también pude darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en los contratos de adhesión particulares (Rengifo, 2004, Pag.197)”30 En palabras del Dr. Camilo Andrés Rodriguez31: “(…) esta puede definirse como aquella que, siendo redactada e impuesta por una de las partes del contrato, genera un desequilibrio significativo e injustificado en la relación contractual, como consecuencia del reconocimiento de prerrogativas irracionales o injustificadas en favor del predisponente, o cargas u obligaciones de la misma naturaleza en contra del adquirente.” (Negrillas son nuestras) El Dr. Diego Omar Pérez Salas, en un estudio denominado “Cláusulas abusivas en el derecho privado colombiano” expresó lo siguiente: “Las cláusulas abusivas constituyen el paradigma de protección a la parte débil en el derecho contractual moderno. Este instrumento es considerado como una protección formal ya que pone un límite en el proceso de formación del contrato.

Este tipo de cláusulas ha presentado un desarrollo legal y doctrinal considerable en el derecho comparado, pero bastante escaso por no decir nulo, en el derecho colombiano.” La Dra. Yolima Prada Márquez, en su artículo “De las Cláusulas abusivas”, establece unas conclusiones determinantes para entender el concepto de las cláusulas abusivas, de las cuales se citan algunas así: 5 Prada Márquez, Yolima.

“Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXl,” Tomo IV, Volumen I. Editorial Temis, octubre de 2010. Páginas 336, 337 y 338. Así: “(…) – La calificación de abusiva de una cláusula no puede hacerse a priori, ni de manera aislada o abstracta; ya que se debe analizar el contrato en toda su integridad, teniendo en cuenta su contexto, la naturaleza de las prestaciones, el interés de las partes y lo natural del negocio, entre otros aspectos. - (…) pueden obrante en el proceso, dadas las circunstancias particulares del presente caso es procedente y de recibo la aplicación de la teoría en torno a las cláusulas abusivas, habida cuenta que la parte pertinente de la cláusula calificada como tal, que corresponde a lo dispuesto en la cláusula primera del ACUERDO INTEGRAL PARA LA APLICACIÓN Y VIABILIZACIÓN DEL DOCUMENTO CONPES No. 3788 de 2013, al disponer que, en caso de no aprobarse la conciliación extrajudicial que habían convenido las Partes solo habría lugar al pago de la suma allí establecida, por lo que el Concesionario y sus miembros “…se abstendrán de interponer cualquier acción ordinaria y/o contenciosa, acción de tutela o cualquier otra acción tendiente a reclamar el mayor valor sometido a conciliación de acuerdo a lo pactado en este documento o cualquier otro mayor valor por concepto del contrato de concesión antes mencionado y se compromete, a suscribir el acta de liquidación del Contrato de común acuerdo, así como a declarar a paz y salvo, por todo concepto a Transmetro”, resulta evidentemente contraria a los supuestos de conmutatividad, equilibrio y proporcionalidad expuestos en apartes anteriores, como supuestos fundamentales propios de observarse y esperarse en las relaciones negociales adelantadas correctamente.

Es de suyo entender que el postulado contractual de la autonomía de la voluntad, como igualmente quedó expuesto, encuentra justificados límites en su aplicación y desarrollo, especialmente cuando su ejercicio corresponde al Estado, en tanto este en todas sus actuaciones tiene el deber de propender por el efectivo cumplimiento de los “Fines Esenciales” que le son propios a voces de lo dispuesto por el artículo 2º Constitucional, entre ellos, el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política en favor de los Administrados.

Precisamente, uno de esos derechos fundamentales, de indiscutible aplicación en materia contractual estatal, es el de Acceso a la Justicia a que se refiere el artículo 229 Constitucional, norma que en el caso que nos ocupa resulta desvirtuada en su encontrarse en cualquier clase de contrato, sea de libre discusión o de adhesión, siendo más frecuentes en estos últimos. -Nuestro ordenamiento permite el desequilibrio y la desigualdad en las prestaciones; por tanto, lo que se trata de evitar o subsanar son rupturas excesivas, importantes, injustificadas en la distribución natural de las obligaciones y los derechos en los contratos, principalmente en los conmutativos.

(…) -Se propone distinguir las cláusulas abusivas que tienen sanción propia por resultar inexistentes, ineficaces, o nulas en razón de una norma expresa que así lo previó, de las que gozan de una aparente licitud cuyo contenido es existente y válido pero que a la luz de los principios constitucionales como legales, resultan vejatorias al excluir elementos naturales o al incluir accidentales sin la debida explicación o justificación que compense dicha atribución, desconociéndose la función económica del contrato, las legítimas expectativas e intereses de las partes y lo natural del negocio. esencia en tanto que en virtud de la decisión adoptada en la cláusula objeto de análisis el Contratista, so pretexto de la eventualidad del resultado del trámite conciliatorio, es llevado a renunciar al ejercicio de su legítimo derecho a recurrir ante la autoridad competente para dirimir definitivamente sus diferencias con la Entidad Contratante.

“…, atendiendo a su importancia política, la jurisprudencia constitucional le ha reconocido al acceso a la administración de justicia el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata, integrándolo a su vez con el núcleo esencial del derecho al debido proceso, y relacionándolo con otros valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la libertad.

Por virtud de tal vinculación, el acceso a la administración de justicia adquiere un amplio y complejo marco jurídico de aplicación que compromete los siguientes ámbitos: (…) “(ii) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares”75.

Tal renuncia carece de fundamento alguno si se observa que las Partes convinieron someterse al trámite conciliatorio para determinar el monto de la suma adicional a la convenida en los acuerdos mencionados, con el fin de determinar el valor total del CONTRATO hasta el momento de su terminación anticipada, actuación que de no prosperar habilita por mandato legal a las partes para acudir al Juez competente, a voces de lo dispuesto por las normas pertinentes de la Ley 640 de 2001, en armonía con el inciso segundo del numeral 1º del artículo 161 del CPACA, regla esta según la cual en aquellos casos en los que la conciliación extrajudicial no se exija como requisito de procedibilidad, podrá adelantarse discrecionalmente por los interesados, siempre que no se ecuentre expresamente prohibida.

En el caso del Arbitramento, si bien no se exige la conciliación como presupuesto de procedibilidad, tampoco se encuentra expresamente prohibida. Lo anterior explica, entonces, que con la decisión objeto de impugnación TRANSMETRO resulta consecuencial y desproporcionadamente favorecida por cuanto, de manterse tal decisión, el contrastista solo tendría derecho a la suma que declaró haber recibido en los acuerdos respectivos y le sería imposible el cobro judicial a la Entidad Contratante de la suma adicional faltante y probada que expresamente reconoció y aceptó pagar en el acuerdo conciliatorio conforme a la autorización que en tal sentido recibió de su Comité de Conciliación, además de 75 Ver Sentencia Corte Constitucional C- 742 de 1999.

MP: José Gregorio Hernández. que el mencionado acuerdo conciliatorio fue improbado por el Tribunal Administrativo del Atlántico por la falta del Certificado de Disponibilidad para el pago y no por inexistencia de la obligación. Igualmente, la cláusula en mención conduce a un claro requebrajamiento del derecho que le asiste al Contratista de recibir su remuneración conforme a lo realmente ejecutado del contrato y a que el Estado no lo coloque en una situación de pérdida en tal sentido, de acuerdo con lo estipulado por el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, en consonancia con lo dispuesto en lo pertinente por el numeral 3º de la misma norma, según la cual las Autoridades no podrán condicionar “…la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de este”.

Ante la situación descrita, tampoco se explica razonadamente que el contratista desistiera anticipadamente de lo que le correspondía, siendo precisamente que desde cuando las partes convinieron la terminación del CONTRATO, consecuentemente también habían acordado definir sus diferencias en cuanto a lo del pago faltante a través de la conciliación para determinar su verdadero monto.

A ello se agrega el hecho de que en la contestación de la demanda, TRANSMETRO afirme expresamente que en ningún caso con dicha cláusula se tuvo la intención de impedir que el Contratista ejerciera su derecho a reclamar ante las Autoridades competentes sus derechos, aunque inexplicablemente en las excepciones propuestas invoca la aplicación de ella.

Para este Tribunal, reiterando su apoyo en las referencias jurisprudenciales y doctrinarias precedentemente expuestas, en el presente caso se observa que TRANSMETRO hizo uso del poder de dominio que como Estado le es propio en las actuaciones contractuales para obtener un injustificado y extralimitado beneficio económico, con desconocimiento y en detrimento de los derechos del contratista, especialmente el de la “Tutela Judicial Efectiva”, impidiéndole recurrir ante la Autoridad Judicial competente para que se le definiera por razón de la ejecución del contrato lo concerniente al pago de lo que le correspondía, bajo las condiciones en que fue terminado anticipadamente.

A propósito de un contrato estatal en una de cuyas cláusulas se dispuso la renuncia del contratista al reajuste de precios, el Consejo de Estado señalo lo siguiente: “Esto implica que la cláusula de renuncia a los reajustes de precios se torne ineficaz al momento de solicitar la revisión de los precios del contrato. “Una cláusula contractual así concebida es, además, abusiva, porque propende por el favorecimiento de una de las partes en la relación contractual, sin que exista una justificación constitucional o legal válida”76 Las consideraciones expuestas son suficientes para concluir y determinar el carácter abusivo de la cláusula discutida en este aparte, lo que impone que para el caso concreto la misma se torne inaplicable.

En la pretensión DÉCIMA TERCERA de la Reforma a la Demanda la Convocante solicitó: “DÉCIMA TERCERA. DECLARAR que TRANSMETRO obró de Mala Fe Contractual.” (i) La posición de las partes Considera la Convocante que la Convocada incurrió en mala fe contractual, y en abuso del derecho al incluir en el acuerdo de terminación anticipada del CONTRATO cláusulas abusivas; así mismo argumenta que las actuaciones de TRANSMETRO durante el trámite para la celebración y aprobación del Acuerdo Conciliatorio exigía un comportamiento justo, ético y equitativo tendiente llevar a feliz término el trámite de manera diligente y proba.

Sin embargo, en su concepto, el comportamiento de TRANSMETRO, vulneró el principio de buena fe contractual y el de confianza legítima, dado que las actuaciones desplegadas por la Convocada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico generaron dudas e incertidumbres respecto del pago de la conciliación, máxime cuando contaba con los recursos suficientes para honrar el acuerdo.

En su concepto estas actuaciones configuran mala fe contractual y fueron relevantes y eficaces para que el Tribunal Administrativo del Atlántico IMPROBARA el acuerdo conciliatorio y en consecuencia el CONSORCIO no obtuviera el pago por el costo real de la infraestructura ejecutada con ocasión del CONTRATO. 76 Consejo de Estado, Sección Tercera- Subsección A, Sentencia de 14 de marzo de 2013.

Rad. 76001-23-31- 000-1996-03577-01. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. De otro lado, la Convocada aduce, por el contrario, que la mala fe se predica de la Convocante, toda vez que las Partes de manera libre y voluntaria acordaron que las diferencias respecto del valor total a cancelar por concepto de remuneración anticipada del contrato de Concesión se resolverían a través de un trámite de conciliación, así quedo consignado en el Acuerdo de Terminación Anticipada y en efecto así lo hicieron; sin embargo, tal acuerdo resulto improbado por el Tribunal Administrativo del Atlántico y en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el documento citado77 el único pago al que tendría derecho resultaba ser la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($56.834.822.480).

(ii) Consideraciones del Tribunal La buena fe es un principio constitucional obligante en virtud del cual aquella se presume en las actuaciones adelantadas entre las Autoridades y los Particulares, según lo dispone el artículo 83 de la Carta Magna. Sobre este principio la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones, entre las cuales está la sentencia C-544 de 1994, de la cual se extrae: “(…) La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma.

En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionado por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse.

Y es una falta el quebrantar la buena fe. Claro resulta por qué la norma tiene dos partes: la primera, la consagración de la obligación de actuar de buena fe, obligación que se predica por igual de los particulares y de las autoridades públicas. La segunda, la reiteración de la presunción de la buena fe de los particulares en todas las gestiones que adelanten ante las autoridades públicas” (…) 77 ACUERDO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DE MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO- CLÁUSULA PRIMERA (…) “EL CONSORCIO radicará ante la Procuraduría General de la Nación una solicitud de conciliación, con el objetivo de ventilar ante esa Entidad la diferencia que considere existe, entre lo estimado por Transmetro y lo estimado por EL CONSORCIO en relación con el valor de la remuneración del contrato, con el fin de dar lugar a la posibilidad de una conciliación.

2.1. EL CONCESIONARIO acepta que, de no proceder la conciliación ante la justicia contenciosa administrativa, recibirá como único pago por concepto total y definitivo de remuneración por terminación y liquidación anticipada del contrato la suma descrita en el numeral 1.1. de los acuerdos de este documento. (…)” A la luz de este principio, se encuentra que la buena fe se presume, luego si alguien actúa de mala fe, habrá necesidad de desvirtuar esa presunción para lo cual, entre otros aspectos, han de examinarse los actos propios, por lo que resulta pertinente recordar que: “… El libre ejercicio de un derecho puede verse limitado cuando va en contra de la propia conducta de su titular, actuando de forma incoherente, esto es, de mala fe.

En consecuencia, la conducta observada por una persona en un determinado momento puede vincularle, restringiendo sus posibles actuaciones posteriores, que serán inadmisibles cuando pretenda hacer valer un derecho en contra de su propia conducta previamente realizada. Traicionando así la confianza que los terceros hayan podido depositar en él. Por ello –como destacan PUIG BRUTAU Y DÍEZ-PICASO– el fundamento de la regla según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, reside precisamente en el principio general de la buena fe, como así lo admite unánimemente la doctrina jurisprudencial78.

A partir del anterior, si bien podría pensarse que la entidad contratante obró en contra de sus propios actos al realizar cruce de correspondencia con el MINTRANSPORTE con el propósito de cuestionar la fuente de pago de la conciliación, haciéndolo además de espaldas al CONSORCIO, este solo hecho no permite colegir que TRANSMETRO haya actuado de mala fe o violando el principio de buena fe objetiva y no implica necesariamente que esté obrando contra sus propios actos; en el curso del proceso tampoco se determinó probatoriamente que TRANSMETRO obrara con dolo dentro del curso del trámite de conciliación, tal como se adujo en precedencia. Actuó así ante todo por inseguridad y quizá hasta deficiente asesoría pero no con mala fe.

Finalmente, en la pretensión DÉCIMA SÉPTIMA de la Reforma a la Demanda la Convocante se solicitó: “DÉCIMA SÉPTIMA. CONDENAR en su oportunidad a los CONVOCADOS a pagar los gastos, agencias en derecho y demás costas generados por el presente trámite.” (i) La posición de las Partes La parte Convocante solicita Condena en contra de la Convocada en razón a la falta de colaboración durante la ejecución de la etapa probatoria; toda vez que TRANSMETRO no entregó la totalidad de la información relacionada con la prueba de Oficio e inspección judicial. 78 Pico Junoy, Joan, El principio de la buena fe, Bosch, Barcelona, 2002, p. 113.

Por su parte aduce la Convocada que la acción de controversias contractuales que nos ocupa se constituye en litigación abusiva cargada de mala fe por parte de la Convocante por lo cual al ser constitutiva esta conducta de un acto de temeridad, deberá en su concepto emitirse condena en costas en contra de la Convocante. (ii) Consideraciones del Tribunal Respecto de esta pretensión se pronuncia el Tribunal en el Capítulo V del presente Laudo. 4.

Sobre las excepciones y medios de defensa En cuanto hace a las "excepciones" propuestas por la parte Convocada, el Tribunal estima necesario hacer las siguientes precisiones conceptuales de manera previa a considerarlas: Sobre la clasificación de las "excepciones" en el derecho procesal colombiano, el profesor Devis Echandía propuso la siguiente clasificación: 1) Excepciones perentorias definitivas materiales que son las que niegan el nacimiento del derecho pretendido por el demandante y el de la obligación correlativa, o de la relación jurídica pretendida por aquél, y se refieren a hechos en virtud de los cuales los efectos jurídicos perseguidos no se produjeron nunca, a pesar de la realización del acto que normalmente deba originarlos.

Son los hechos que impiden que el actor sea el titular del derecho aun cuando se haya probado el acto del cual debía emanar (como las causas de nulidad absoluta consagradas en la ley civil, la falsedad del título o la simulación), o que la relación jurídica haya surgido (como la falta de una solemnidad ad substanciaanc t11s). Estas excepciones dejan resuelto el punto definitivamente con valor de cosa juzgada. 2) Excepciones perentorias definitivas procesa/es.

Son las que, sin negar el nacimiento del derecho pretendido por el actor, persiguen extinguirlo definitivamente, o modificarlo también definitivamente, y por ello excluyen para siempre la pretensión, con fuerza de cosa juzgada. Configuran estas excepciones todos los hechos en virtud de los cuales la ley considera que una obligación se extingue (C.C. art. 1625): el pago, la remisión, la novación, la prescripción, la confusión, la transacción, la cosa juzgada, la condición resolutoria, la nulidad relativa del título. 3) Excepciones dilatorias, que son los hechos en virtud de los cuales, sin que se niegue el nacimiento del derecho del actor ni se afirme su extinción, paralizan sus efectos para ese proceso únicamente, es decir, impiden que sea actualmente exigible, pero no constituyen cosa juzgada, dejando la facultad de iniciarlo nuevamente cuando la situación se modifique, pero que se dirigen contra el fondo de la cuestión debatida y contra la pretensión del demandante.

Es decir, sus efectos son temporales. Ejemplos: el plazo no vencido, la condición no cumplida, la petición de modo indebido que impida resolver en el fondo (por indebida acumulación de pretensiones, o porque sea tan confusa que no pueda interpretarse) Por su parte, a juicio de Hernán Fabio López Blanco, así como el demandante tiene el derecho de acción, el demandado tiene el derecho de contradicción que se concreta en la presentación de las excepciones perentorias que le asisten, pues en estricto sentido, dice, sólo éstas tienen carácter de excepción, pues son ellas las que se dirigen a contrarrestar la pretensión presentada por el demandante79.

De esta manera, resulta erróneo e impreciso, emplear el nombre de EXCEPCIONES para denominar cualquier actividad de defensa del demandado, es decir sin importar cuál es la razón sobre la cual se fundamenta para pedir la desestimación de las pretensiones de la demanda. Por supuesto que esta actividad hace parte de los actos del demandado, que expresan el poder jurídico de resistencia u oposición a las pretensiones del actor planteadas en la demanda, las cuales se explican en razón a que el proceso está estructurado con base en los derechos de audiencia, defensa, contradicción y debido proceso.

La Corte Suprema de Justicia reiteradamente ha señalado que, en cuanto a las excepciones, ellas más que una denominación jurídica, son hechos que debe concretar el opositor, para que la contraparte con un debate legal sepa cuáles contrapruebas ha de presentar y de qué modo ha de organizar la defensa. En consecuencia, como también reiteradamente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, cuando el demandado dice que excepciona, pero limitándose a 79 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio (2005): "Instituciones de Derecho Procesal Colombiano." Tomo 1, Parte Genera l. Dupré Editore s, Bogotá, p. 552 denominar más o menos caprichosamente la presunta excepción, sin traer al debate hechos que le den sentido y contenido a esa denominación, no está en realidad oponiendo excepción alguna, o planteando una contrapretensión, ni por lo mismo colocando al Juez o Tribunal en la obligación de hacer pronunciamiento alguno al respecto.

En todo caso, aun cuando muchos de los argumentos planteados por la Convocada como oposición a la demanda arbitral no constituyan excepciones propiamente dichas, según ha quedado expuesto, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre tales oposiciones en el orden en el que fueron planteadas, observando que la relativa a la caducidad ya fue resuelta en forma negativa en el acápite respectivo al iniciar las CONSIDERACIONES de este Laudo Arbitral.

La segunda excepción propuesta se refiere a “La inexistencia de la obligación como consecuencia de la improbación del acuerdo conciliatorio celebrado por las partes el día 30 de junio de 2016”, que como quedó reseñado en el numeral 5.2 del numeral I.

ANTECEDENTES de este Laudo, se fundamenta en que de acuerdo con lo establecido en el numeral 2º de la cláusula primera del Acuerdo Integral para la Aplicación y Viabilización del Documento CONPES No. 3788 de 203, de 1º de diciembre de 2014, en armonía con el Acuerdo de Terminación Anticipada de 19 de diciembre de 2014, declarado improbado el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el contratista solo tenía derecho a lo que había recibido como pago del contrato, entendiéndose que renunciaba a cualquier clase de acción reclamatoria sobre posibles sumas adicionales por tal concepto.

Al respecto, este Tribunal se remite a lo analizado y dispuesto al resolver la primera pretensión subsidiaria de la principal número décimasegunda, aparte en el que se determina que dicha regla tiene un carácter abusivo y por lo tanto es inaplicable para resolver la situaciòn aludida por la Convocada, motivo por el cual la excepción propuesta no prospera.

La tercera excepción propuesta se refiere a “La inexistencia de mala fe contractual o abuso del derecho por parte de Transmetro”, la que, según el mismo aparte citado, se fundamenta y guarda estrecha relación con la anterior en el sentido de que la regla a la que se ha hecho mención no fue impuesta unilaterlamente sino que fue producto del acuerdo entre las partes, además de que la diferencia en cuanto al valor que debía pagarse fue sometido al trámite conciliatorio, lo que implica que tampoco hubo abuso del derecho.

Observa el Tribunal que si bien no existen suficientes elementos de juicio probatorios que permitan desvirtuar la presunción de buena fe contractual, está probado en este proceso que la Convocada no fue lo suficientemente diligente en el desarrollo del trámite conciliatorio con respecto a los soportes financieros para el pago acordado, además de que, tal como se deduce al declararse como abusiva la regla correspondiente, es evidente que con ella se propició una injustificada ventaja económica para TRANSMETRO que, de mantenerse, conduciría a cercenar trascendentes derechos del Contratista, resquebrajando el requerido equilibrio que debe existir bajo los postulados de la conmutatividad y la proporcionalidad en las relaciones de esta naturaleza, consideración determinante de un claro abuso del derecho generado por la innegable posición de dominio del Estado con respecto a su contraparte en el CONTRATO, mediante cuyo ejercicio esta resultó en una situación de total indefensión con respecto a la reclamación de sus derechos.

Por lo tanto, la excepción tampoco prospera. La cuarta excepción propuesta se refiere a “La falta de legitimación por activa”, también dependiente de las anteriores en el sentido de que al improbarse el acuerdo conciliatorio operó de manera inmediata el desistimiento y la renuncia de todo tipo de accion en cabeza del CONSORCIO tendiente a reclamar lo que ahora pretende en sede Arbitral.

Dada la referida prosperidad de la pretensión subsidiaria primera de la principal décimasegunda, es de entender que el CONSORCIO, sí estaba plenamente legitimado para iniciar este Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos, motivo por el cual la excepción no prospera. La última excepción se refiere a la denominada “Excepción genérica del inciso 2º del artículo 187 de la ley 1437 de 2011 [cpaca]”, la que igualmente el Tribunal resuelve negativamente por cuanto no encuentra ningún soporte probatorio que sustente la existencia de otras situaciones o actuaciones constitutivas de excepciones diferentes a las formuladas. 5.

Sobre la objeción por error grave al dictamen pericial: El apoderado de la parte Convocada presentó el 17 de octubre de 2019, escrito de objeción por error grave del dictamen pericial presentado por la firma INTEGRA CONSULTORES S.A. aclarando que si bien el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 dispone la prohibición del trámite especial de la objeción por error grave, se destaca lo sostenido por el profesor HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO80, en su obra “, donde informa;

“Surtido estos pasos señala que (…) En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave… aspecto ya explicado y que aquí se reitera en el sentido de que se eliminó el trámite más no la objeción ”, bajo este entendido es claro que frente al presente dictamen puesto a disposición no solo se podrá objetarlo, en esta oportunidad, la cual deberá resolverse en el momento de proferirse el laudo respectivo.

Por este motivo procederá el Tribunal en esta etapa, a estudiar las razones expresadas por el objetante en su escrito a fin de decidir sobre la procedencia o no de las mismas. Dispone el apoderado de la parte Convocada que los motivos de error grave son: 1. Comisión de éxito: establecidos en el informe del perito en la pág. 27 y 39. El informe expresa que se pagaron por el concesionario por concepto de la comisión de éxito en la estructuración del proyecto un valor total de $1.561.575.899, incluido el IVA de $215.389.779.oo se observa que persiste el error, pues según lo establecido por ley debió ser solicitado como impuesto descontable en el periodo de la declaración, sin embargo en el informe de INTEGRA está siendo solicitado como costo del proyecto. 2.

Impuestos: establecidos en el informe del perito en la pag.27 y 39. El informe expresa: “De acuerdo con los registros contables se validó que dentro de los $7.948.591.710, se encuentran descuentos efectuados por Transmetro al momento de realizar pagos al Consorcio Grandes Proyectos por concepto de estampilla pro-cultura del 2%, bono al deporte 1%, estampilla pro dotación tercera edad 2,5%, estampilla pro-desarrollo 2%, estampilla pro-ciudadela 1,5%, bono 80 Libro Código General del Proceso – Pruebas.

Dupre Editores Ltda. Bogotá d.C., 2017. seguridad 2,5% por mil, impuesto predial, impuesto de industria y comercio, gravamen al movimiento financieros” (Subrayado fuera del texto). La cifra obtenida de $7.948.591.710, contrastada con la contabilidad de TRANSMETRO, que fue entregada a los señores INTEGRA en soportes de documentos Comprobantes de Egresos, no coincide con los descuentos soportados.

Los valores girados en su totalidad por TRANSMETRO corresponden a un total de $64.484.822.480,00, el total de las tasas por impuesto a un 9.25% y el total descontado sin intereses de mora totalizarían $5.971.123.843, por lo que se observa un error en la diferencia a favor y sin soportes de $1.977.467.867. 3. Estampillas En el informe de aclaraciones, INTEGRA sostiene que: “En efecto no se tuvo en cuenta tal condición”.

Esto es no tuvo en cuenta dichos ítems, y acepta que el mismo “… implicaría que tal suma debería excluirse de las expectativas del ingreso a recibir por parte del consorcio”, pero no las cuantifica y da los soportes contables del mismo, persistiendo el dictamen en el error. Igualmente, si el concepto de ingresos por “Participación en la tarifa” si generó valor por estampillas e impuestos durante la ejecución del CONTRATO, cifra que conforme a la complementación del dictamen de INTEGRA, “… no ha sido pagada por el consorcio”, no obstante, se tuvo en cuenta en el dictamen generando errores en los valores finales del dictamen. 4.

Costos financieros: establecidos en el informe del perito en la pág. 28 y 39. El Informe expresa: “al revisar la contabilidad del concesionario encontramos registrado a título de gastos financieros partidas por valor de $19.632.351.923, que se detallan en el siguiente cuadro.” No obstante, en este punto INTEGRA detalla los montos de préstamos solicitados, garantías otorgadas, persisten los siguientes errores: i).- El informe de METIS BANCA DE INVERSIONES difiere con el de INTEGRA, reflejando el primero en su informe $17.616.000.000; ii).- El oficio recibido en TRANSMETRO, con radicado 00576 del 19 de Febrero de 2016, el cual constituyó el primer soporte válido de reclamación mostro una cifra por este concepto de $19.486.266.186 y el cuadro de INTEGRA fue proyectado a corte 2015, por lo que debería por lo menos coincidir; y iii).- El porcentaje de contribución en la obra o en la generación de los “Costos Directos”, certificados por Edubar S.A. sería de un 52,6% aproximadamente así: 37.355.494.340,00 19.632.351.609,00 52,6% Costos Directos (Edubar S.A) Costo Financiero ( Contabilidad Consorcio) Con relación al total gastos considerados por Integra Auditores, menos los costos financieros generarían un porcentaje de contribución en la obra de aproximadamente 33,8% así: 58.051.146.015,00 19.632.351.609,00 33,8% (Total Gastos -Costo Financ.)-Inf.Integra Costo Financiero ( Contabilidad Consorcio) Los porcentajes de costos financieros de un 52,6% y un 33,8% no corresponden a los modelos de negocios, y por otro lado ya habían sido remunerados y aceptados por el Contratista en el momento de aceptar el prepago de la concesión en fecha diciembre de 2015 con base en el informe preparado por METIS BANCA DE INVERSIONES, donde se estimaron costos financieros a una tasa de DTF+5 puntos, motivos por los cuales con base en las consideraciones así expuestas se solicita complementar y aclarar dicha situación particular.

De la anterior objeción se le corrió traslado a la parte Convocante quien presentó escrito pronunciándose sobre la misma mediante escrito del 29 de noviembre de 2019 que obra a folio 1514 y siguientes del Tomo IV del expediente. Ahora bien, para resolver la presente objeción, considera en primer lugar el Panel Arbitral que el error grave es aquel derivado de una observación equivocada del objeto del dictamen, lo cual ocurre cuando se estudian materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia; o cuando se altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, es decir, cuando el perito rinde su dictamen a partir de una percepción evidentemente equivocada del mismo.

Por lo tanto, el presupuesto necesario para la formulación de la objeción por error grave es que éste haya sido determinante en las conclusiones del dictamen. De acuerdo con el Consejo de Estado un error grave es, “… “una falla de entidad en el trabajo de los expertos”, de ahí que no cualquier error tenga esa connotación. Ahora bien, la prosperidad de la objeción supone que el objetante acredite las circunstancias que, su juicio, originan el error; para ello puede solicitar las pruebas que estime pertinentes o, si lo considera suficiente, limitarse a esgrimir los argumentos que fundamentan su objeción”.

(Resaltado y negrillas fuera de texto) A lo que se agregó, en posterior precedente, que se, “… requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito.

Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos”. (Resaltado y negrillas fuera de texto).

Recientemente, el precedente de la Sala señala que, para la configuración del error grave, “… el pronunciamiento técnico impone un concepto equivocado o un juicio falso sobre la realidad, pues las bases sobre las que está concebido, además de erróneas, son de tal entidad que provocan conclusiones equivocadas en el resultado de la experticia. En consecuencia, resultan exigentes los parámetros para la calificación del error grave, quedando claro, que aún la existencia de un “error”, no significa automáticamente la calificación de “error grave”.81 Bajo ese entendido, debió el objetante en primer lugar, precisar los errores atribuidos al dictamen y, en segundo lugar, demostrar que aquellos tienen la entidad de ser graves, es decir, que son equivocaciones que desarticulan por completo la identidad del objeto bajo estudio y por lo tanto le resta toda la credibilidad a la experticia. Ahora bien, de la simple confrontación del texto en comento con los presupuestos doctrinales y jurisprudenciales, se observa que el apoderado de la Parte Convocada no precisó en debida forma los errores endilgados al dictamen, ni mucho menos acreditó o probó que los mismos afectaron la credibilidad de la prueba, ya que simplemente se limitó a reiterar la solicitud de aclaraciones y complementaciones y a criticar las conclusiones del dictamen pericial.

Aunado a lo anterior tenemos que la mayor parte de las conclusiones de la firma de peritos, tiene su fundamento en las pruebas allegadas legal y oportunamente al proceso en gran medida por TRANSMETRO, a través de la prueba por oficio y la inspección judicial, que contienen conclusiones que no fueron controvertidas ni discutidas en su valor probatorio, como efectivamente se observa en los informes 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto 22/08/2018, rad: 00597 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa de METIS BANCA DE INVERSIONES, RODRIGO ESCOBAR GIL CONSULTORES, CROWE HORWARTH Y EDUBAR S.A., entre otros, que se constituyen en la base del dictamen pericial objetado.

Lo anterior en consonancia con lo establecido por el Consejo de Estado82 al disponer que: “…la objeción por error grave procede no por la deficiencia del dictamen ante la falta de fundamentación o sustento técnico y científico o por la insuficiencia o confusión de los razonamientos efectuados por los peritos, sino por su falencia fáctica intrínseca, a partir de la cual no puede obtenerse un resultado correcto, por cuanto parte de premisas falsas o equivocadas en relación con el objeto mismo materia de la experticia, “(…) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “ es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “ no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva” (…).

De lo anterior se sigue que, para que prospere la objeción por error grave, la experticia debe haber cambiado las cualidades del objeto examinado o haber tomado como objeto de estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen83.” (Negrilla y subraya fuera de texto) En lo relativo al punto de la Comisión por Éxito la pregunta contenida en el dictamen consistía en “establecer el valor de las sumas invertidas por el consorcio, aquellas sufragadas por Transmetro y aquellas no pagadas al momento y sobre estas establecer su actualización”; pregunta que fue contestada por el perito, de la siguiente manera: “Comisión de Éxito: La Cláusula No. 12 del contrato de concesión No. 300-003- 08 de 2008 estableció una suma correspondiente a los honorarios del 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 27 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-26-000-1998-03066-01 (20912). Magistrado Ponente. Danilo Rojas Betancourth. 83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 23 de noviembre de 2017. Radicado 25000-23-26-000-1999-02431-01(36865). Magistrada Ponente. Marta Nubia Velásquez Rico (E). estructurador del proyecto y que debía ser pagada por el concesionario, por un valor de $1.346.186.120 más el impuesto al valor agregado IVA, para un total de $1.561.575.899.

El pago de esta comisión según los registros contables del consorcio se realizó el 17 de diciembre de 2009, la comisión de éxito fue cancelada a la sociedad Profesionales de Bolsa, se adjunta a este dictamen como documento soporte No. 4 la respectiva factura y el comprobante de pago.”, La naturaleza de la imputación de la Comisión por Éxito como costo, fue precisada por el perito al establecer en la aclaración al dictamen pericial que obra a folio 2 del Anexo No. 2 del expediente, lo siguiente: “RESPUESTA: como preámbulo a la respuesta a esta solicitud de aclaración lo primero que debemos indicar es que la apreciación del apoderado que señala “sin embargo, en el informe de INTEGRA está siendo solicitado como costo del proyecto”, en tal sentido debemos manifestar que Integra Auditores Consultores en su dictamen nunca ha solicitado que se incluya partida alguna como costo del proyecto, el dictamen solo menciona que dentro de los costos que registra la contabilidad figura una partida alusiva a una comisión de éxito cuyo importe total incluido el IVA asciende a $1.561.575.899.

Ahora bien, frente al tema de la solicitud de aclaración es preciso señalar que el consorcio grandes proyectos no ha facturado suma alguna que este gravada con el impuesto a las ventas, en tal sentido los IVAS pagados no pueden tomarse como un impuesto descontable en la medida que los ingresos del consorcio no generaran un impuesto gravable contra el cual imputar un impuesto descontable, razón por las cual los IVAS pagados los registró el consorcio como un mayor valor del costo.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Queda claro entonces que el dictamen se limita a reflejar la realidad contable que se desprende de la contabilidad del CONSORCIO, ya que la pregunta es concisa y la respuesta a la misma se ciñe a lo consignado en la información emanada de la parte en la cual se realizó la imputación contable de manera correcta y ajustado a la ley, específicamente, al artículo 488 del Estatuto Tributario que señala que sólo son descontables los impuestos originados en operaciones que constituyan costo o gasto en un todo de acuerdo con la parte Convocante que dispone en su traslado que:, tal como se cita a continuación: “En efecto, el IVA que se pague se podrá descontar sólo si se cumplen las siguientes condiciones: (i) que el pago constituya costo o gasto en el impuesto a la renta, y (ii) que el producto o servicio adquirido se destine a las operaciones gravadas del responsable.

Si el producto adquirido se destina a la producción de los bienes gravados, pero no constituyen costo o deducción en el impuesto a la renta, no se puede descontar el IVA; caso contrario, si el producto adquirido constituye costo o gasto en el impuesto a la renta, pero no se destinó para producir el bien gravado con IVA, no se puede descontar.” Respecto de la diferencia por concepto de impuestos que según el objetante asciende a la suma de $1.977.467.867, es preciso anotar que dicho ítem también fue precisado por el perito en su informe de aclaraciones obrante a folio 3 del Anexo 2 del Expediente, en los siguientes términos: “RESPUESTA: El valor enunciado por el apoderado por concepto de estampillas de $5.971.123.943 corresponde al valor registrado por el consorcio en su contabilidad.

Ahora bien, en cuanto a la diferencia por valor de $1.977.467.867 corresponde a lo siguiente: Valor del impuesto (Estampillas) sobre ingresos por recaudos según proceso judicial emplazamiento Gobernación del Atlántico (1) 516.475.730 Otros Impuestos Impuesto predial (2) 274.710.818 Retención de ICA (3) 58.678.000 Gravamen a los movimientos financieros (4x1000) (4) 267.361.563 Base gravable sobre diferencia a favor del Consorcio por recibir (Ingresos-Egresos) según conciliación con Transmetro SAS 600.750.381 Estampillas a pagar (9,25%) (5) 8.475.288.241 Impuesto de Industria y Comercio (0,5%) (6) 783.964.162 Gravamen a los movimientos financieros (4x1000) (7) 42.376.441 Subtotal 33.901.153 Total 1.977.467.867 (1) Valor impuesto por Estampillas calculado sobre el valor de los ingresos por recaudos que figuran en el acuerdo conciliatorio realizado el 19 de febrero de 2016, equivale al 9.25% de los ingresos por recaudos, que en el mencionado documento alcanzan la suma de $5.583.521.400.

Este valor se encuentra registrado por el consorcio como un pasivo mediante una provisión. (2) Corresponde al impuesto predial descontado por Transmetro el cual se encuentra registrado en la contabilidad del consorcio, dentro de los soportes de este registro se encuentran un correo de la funcionaria de Transmetro Yahaira Gutiérrez fechado el 5 de marzo de 2015, haciendo alusión a ese tema.

(3) Retenciones de ICA durante el desarrollo del proyecto (4) Gravamen a los movimientos financieros durante el desarrollo del proyecto, según se desprende de la revisión realizada a la contabilidad del consorcio. (5) Estampillas a pagar, este valor ha sido calculado sobre la suma identificada como “Diferencia entre ingresos y gastos” por valor de $8.475.288.241, que figura en el documento denominado Acuerdo conciliatorio elaborado por el comité de conciliación y defensa judicial de Transmetro, aplicando la tarifa del 9.25%. sin embargo, como quiera a la fecha no se liquida impuesto por estampillas, este valor no podrá ser tenido en cuenta al momento de definir la liquidación final.

(6) Impuesto de Industria y Comercio, calculado igualmente sobre los $8.475.288.241 referidos en el punto anterior. Este valor se cancelará a los municipios en el evento de que las cifras plasmadas en el acuerdo se materialicen. (7) Representa el cálculo del gravamen a los movimientos financieros sobre la suma que figura como “diferencia entre ingresos y gastos”, citada en el numeral 5 anterior esta suma está sujeta a variación dependiendo del valor que finalmente se llegaré a probar.” Como se puede observar, la diferencia se encuentra suficientemente explicada y soportada y tal como lo expone la apoderada de la parte Convocante, “No cabe duda que INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. en el documento de aclaraciones y complementaciones expone el detalle de cada rubro de esa diferencia, además que resulta necesario que TRANSMETRO entienda que los impuestos que ha tenido que pagar y se han causado al CONSORCIO por la ejecución del Contrato de Concesión, no son solamente aquellos que están registrados en la contabilidad de la Entidad Contratante, dado que en su contabilidad solo se registraron los impuestos de estampillas por el (9,25%) del valor que giró al CONSORCIO, (pro-cultura, al deporte, pro dotación tercera edad, pro desarrollo, pro ciudadela y seguridad), y que por la naturaleza del contrato de Concesión, la carga tributaria es mayor a eso y difiere a la de los contratos de obra..” Igual situación se predica de la suma del valor de las estampillas, correspondiente a la partida del valor de la conciliación, ya que al no haber sido pagada no podrá ser tenido en cuenta al momento de definir la liquidación definitiva.

De igual manera, en el informe se encuentra clara la cuantificación de esa partida. En el mismo sentido el perito aclaró y cuantificó lo relativo a la situación de los impuestos que se generaron por “Participación en la tarifa”, dejando claro que corresponden a una provisión por un cobro realizado por la Gobernación del Atlántico al CONSORCIO, que este aún no se ha pagado y cuantificando el valor del mismo, así: “ el valor del impuesto por estampilla ha sido registrado en la contabilidad del consorcio por valor de $516.475.730, este cifra se encuentra registrada mediante una provisión, toda vez que su desembolso futuro dependerá de la materialización de una contingencia, que no es otra que la decisión que tome la Gobernación del Atlántico sobre el emplazamiento hecho al consorcio sobre el descuento por estampillas o del litigio que de este se derive.” En cuanto a los costos financieros, TRANSMETRO en su objeción no acredita ni prueba el error del perito y todos aquellos supuestos errores que aduce el objetante fueron previamente objeto de aclaración en la oportunidad procesal correspondiente, los cuales no se transcriben en este aparte para no ser reiterativos ya que se analizaron a fondo en líneas anteriores.

A lo anterior se añade que todas las conclusiones que arroja el dictamen tienen su fundamento en los registros Contables y soportes de los costos financieros reales. En el documento de Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen presentado por INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., se incluyeron las certificaciones de las Entidades Financieras y los soportes de cada pago del costo financiero.

En relación con el porcentaje de la contribución por los costos financieros en la objeción no se explica ni soporta financieramente el error al calcularlo. Y como lo afirma la parte Convocante en su traslado, “no se puede perder de vista que el Contrato es de Concesión, en donde el Estado busca la participación de los particulares para que financien el proyecto es diferente que en un contrato de Obra Pública donde los recursos son aportados por el Entidad Contratante, ya sea con anticipo o con el pago mensual de actas.” Sobre la base de lo anotado, es evidente que la firma pericial acreditó suficientemente, soportada en la contabilidad del CONSORCIO los registros de los gastos financieros por la suma de $19.632.351.923, en cabeza de los terceros relacionados en el informe.

En consecuencia, procederá el Tribunal, en la parte resolutiva del Laudo a desestimar la objeción presentada ya que no se demostró legal y en debida forma el error grave alegado por la parte Convocada, que en su escrito de objeción sólo se limitó a señalar unas críticas a las conclusiones del dictamen pericial sin demostrar la gravedad de lo mismos y su incidencia en las conclusiones del dictamen. 6.

Costas: Conforme con la naturaleza jurídica del acuerdo que sirve de base al presente litigio arbitral, en Tribunal considera que al mismo resulta aplicable la previsión contenida en el Artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Artículo 55 de la Ley 446 de 1998 vigente, según el cual “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.” En consecuencia, en este punto, son dos los factores que concurren a la aplicación de la preceptiva reseñada al asunto sub-lite: el primero relacionado con la lealtad y seriedad de la conducta desplegada por las partes dentro del proceso y, el segundo, con la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda.

Este conjunto de hechos y circunstancias conduce a este Tribunal de Justicia a decidir, dentro del marco de la valoración y de facultades expuesto, que no habrá condena en costas a cargo de ninguna de las partes. Por lo anterior, cada una de las Partes asumirá, en la proporción señalada en las oportunidades pertinentes, la cuota de gastos y honorarios que le corresponde, al igual que las partidas de gastos y honorarios fijadas a su cargo por razón del dictamen pericial y de la prueba especial solicitados, ordenados y rendidos durante el presente proceso.

III. DECISIÓN DEL TRIBUNAL: En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre el CONSORCIO GRANDES PROYECTOS de una parte, y de la otra, TRANSMETRO S.A.S., administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, en derecho y por decisión unánime de los árbitros.

R E S U E L V E: 1. Negar la objeción por error grave al dictamen pericial de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la providencia, en consecuencia, se ordena el pago de los honorarios al perito. 2. Negar las excepciones propuestas en la contestación de la reforma de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 3.

En relación con la pretensión segunda, declarar que entre el CONSORCIO y TRANSMETRO, se celebró el Contrato, cuyo objeto es la “CONCESIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA ESTACIÓN DE CABECERA Y EL DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL DESARROLLO INMOBILIARIO QUE COMPONEN EL PORTALDE SOLEDAD DEL SISTEMA TRANSMETRO DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA Y SU ÁREA METROPOLITANA.” 4.

Negar la pretensión tercera en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 5. En relación con la pretensión octava, declarar que el CONSORCIO, realizó inversiones (obra, actividades, financiamiento, aportes, etc.) en ejecución del CONTRATO, hasta por la suma de SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS M/CTE.

($79.551.272.341), de diciembre de 2014. 6. En relación con la pretensión décima, declarar que en ejecución del CONTRATO y con ocasión de la terminación anticipada y de mutuo acuerdo del CONTRATO, sobre el total de las sumas invertidas por el CONSORCIO en su ejecución, TRANSMETRO sufragó la suma de SETENTA MIL DOSCIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA PESOS M/CTE.

($70.215.417.790), de diciembre de 2014. 7. En cuanto a la pretensión décima primera consecuencial, declararla parcialmente próspera, ya que se encontró probado que el CONSORCIO dejó de recibir el pago de la suma de SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL SESENTA Y CINCO PESOS ($7.959.137.065.oo), a precios de diciembre del 2014, del total de las sumas invertidas en el Proyecto, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. 8.

Negar las pretensiones décima segunda, décima tercera y sus consecuenciales por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 9. Declarar que prospera la pretensión subsidiaria primera de la pretensión décima segunda, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia. 10. En relación con la pretensión décima sexta declarar la liquidación del contrato incluyendo en la misma los siguientes valores: (i) valores no pagados por remuneración de infraestructura construida por la suma de SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL SESENTA Y CINCO PESOS ($7.959.137.065.oo) y (ii) actualización de la suma adeudada antes del Laudo según último índice oficial a febrero de 2020 por la suma de MIL CIENTO VEINTIOCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($1.128.144.485.oo), que en total suman OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($8.979.056.585), suma que deberá cancelar TRANSMETRO al CONSORCIO. 11.

En relación con la pretensión décima séptima, sin condena en costas, en los términos indicados en la parte motiva de la presente providencia. 12. Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012.

La Parte Convocante expedirá los certificados de retención correspondientes. El Presidente del Tribunal efectuará, en la oportunidad de ley, la liquidación final de gastos, y de la misma rendirá cuenta razonada a las partes, efectuando la restitución de los saldos en el evento de que a ello hubiere lugar (artículo 28 de la Ley 1563 de 2012). 13.

Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las Partes. 14. Disponer que el expediente se entregue para su archivo al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. El presente Laudo queda notificado en audiencia. JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ Presidente RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA Árbitro CLAUDIA SOFIA FLÓREZ MAHECHA Secretaria