REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA S.A.S. VS INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. y PEDRO NEL OSPINO CHING SEDE: CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA CARRERA 53 N° 106-280 CENTRO EMPRESARIAL BUENAVISTA E MAIL: SECRETARIAARBITRAL@FLOREZMAHECHASAS.COM BARRANQUILLA, COLOMBIA LAUDO Barranquilla, D. C. veinticinco (25) de abril de dos mil veinticinco (2025).
Agotado el trámite legal previo y la totalidad de las etapas procesales correspondientes, dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el Laudo, en orden a ponerle fin al proceso arbitral seguido por INVERSIONES AVANADE & CIA S.A.S., por una parte, e INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. y PEDRO NEL OSPINO CHING, por la otra.
Para el desarrollo del presente fallo, el Tribunal, presentará un primer capítulo denominado “Antecedentes” en el que se abordará lo referente a la Cláusula compromisoria y el trámite legal surtido. Posteriormente, se expondrá un segundo capítulo denominado “Consideraciones del Tribunal” en el cual se abordarán los presupuestos procesales, consideraciones fácticas, y probatorias, el tercer capítulo denominado “Análisis del caso y excepciones conforme a las pruebas”, el cuarto capítulo dedicado a “la demanda de reconvención” el quinto y el sexto dedicado a las costas y agencias y medidas cautelares, y, por último, la parte resolutiva.
Los anteriores capítulos se sujetarán a las formalidades previstas en los artículos 279 y 280 del Código General del Proceso y la estructura de la decisión es la siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING I. Antecedentes: 1. El contrato que origina el proceso. 2.
La cláusula compromisoria 3. Trámite arbitral inicial 3.1. Partes y representantes 3.1.1. Convocante 3.1.2. Convocada 3.2. Convocatoria, designación de árbitros, integración e instalación. 4. Las pretensiones de la demanda y los hechos que la sustentan 5. Contestación de la demanda 6. Demanda de Reconvención, pretensiones, hechos y excepciones 7.
Pruebas decretadas y practicadas en este proceso 7.1. Pruebas documentales 7.2. Inspección Judicial 7.3. Interrogatorio de Parte 7.4. Testimonios 8. Alegatos de conclusión 9. Término de Duración de este proceso arbitral II. Consideraciones del Tribunal: 1. Presupuestos Procesales 1.1. Competencia del Tribunal 1.2. Capacidad para ser parte y comparecer 1.3.
Demanda en forma 2. Situaciones Presentes Fuentes del Proceso 2.1. Celebración del Contrato 2.2. Naturaleza del contrato fuente de la controversia 3. Problemas jurídicos a resolver III Análisis del caso y excepciones conforme a las pruebas 1. Calificación de la conducta de las partes 2. Consecuencias procesales por la ausencia de pago de los convocados 3.
Análisis de las pretensiones de la demanda principal 4. Estudio de las pretensiones declarativas y de condena de la demanda principal 5. Decisiones TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING IV. La Demanda de Reconvención 1. Pretensiones de la demanda 1.1.
Pretensiones principales 1.2. Pretensiones subsidiarias 2. Posición de las partes 2.1. Posición de la convocante en reconvención 2.2. Posición de la convocada en reconvención 3. Consideraciones 3.1. De las pretensiones principales de la demanda de reconvención 3.1.1. De la teoría de la imprevisión y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato 3.1.2.
Del caso concreto 3.2. De las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención 3.3. Conclusión V. Costas y Agencias En Derecho 1. Costas Procesales 2. Agencias en Derecho VI. Medidas Cautelares VII. Parte Resolutiva I.
ANTECEDENTES. 1. El contrato que origina este proceso: Según aparece informado en la demanda, el 30 de enero de 2019 se celebró el CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIO (en adelante “Contrato de Concesión de Espacio” o el “Contrato”) suscrito entre la sociedad COMERCIAL AVANADE S.A.S. identificada con NIT 900962785-5 en calidad de concedente (en adelante “COMERCIAL AVANADE”), mediante el cual entregó a INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. (en adelante “INVERSIONES ALPE”) identificada con NIT 900701049-3, a título de concesión un espacio.
El señor PEDRO NEL OSPINO CHING identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.248.754, suscribió el contrato mencionado en calidad de codeudor. COMERCIAL AVANADE cedió el contrato mencionado a la sociedad INVERSIONES AVANADE & CIA S.A.S. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING identificada con NIT 900015578-5 (en adelante “INVERSIONES AVANADE”) mediante documento privado del 1 de septiembre de 2019. 2.
La cláusula compromisoria pactada: La cláusula compromisoria prevista en el Contrato de Concesión de Espacio es la siguiente: “CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA: CLAUSULA COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia relativa a las obligaciones derivadas de la aceptación de este Contrato y su ejecución, liquidación y/o interpretación, se resolverá por un tribunal de arbitramento que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Barranquilla, salvo que el asunto sea de menor cuantía (inferior a 400 smmlv) en el cual habrá un (1) árbitro. b) El Tribunal decidirá en derecho. c) Los honorarios, costos y gastos que se causen con ocasión del Arbitraje, serán de cuenta de la parte que resulte vencida y los honorarios y expensas asociadas con la ejecución del laudo arbitral serán pagados por la parte contra la cual se instaure la ejecución. d) El Tribunal se llevará a cabo en Barranquilla en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla, o en su defecto, en el lugar que dicho Centro indicare.” 3.
Trámite arbitral inicial: 3.1. Partes y representantes: 3.1.1. Parte convocante y demandada en reconvención: INVERSIONES AVANADE & CIA S.A.S, sociedad legalmente constituida, identificada con NIT 900015578-5, representada por ALBA LUZ RIOS VASQUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.049.348.192, domiciliada en la ciudad de Barranquilla.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING La parte convocante otorgó poder al doctor JAVIER ENRIQUE BUELVAS CUETO como apoderado principal, estando debidamente reconocido para el efecto. 3.1.2. Parte convocada y demandante en reconvención: INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S., sociedad legalmente constituida, identificada con NIT 900701049-3, representada por PEDRO NEL OSPINO CHING, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.248.754, domiciliado en la ciudad de Barranquilla.
PEDRO NEL OSPINO CHING, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.248.754, domiciliado en la ciudad de Barranquilla, únicamente como convocado. La parte convocada estuvo representada por el doctor EDILBERTO ESCOBAR CORTES, estando debidamente reconocido para el efecto. Ninguna de las partes presentes en este proceso arbitral ha alegado falta de capacidad, ausencia de facultades, carencia de poder, carencia de representación, y tampoco el Tribunal ha advertido que existan tales situaciones, por lo que las actuaciones surtidas por ellas en el curso del trámite arbitral se tienen como legítimas. 3.2.
Convocatoria del Tribunal, designación de árbitros, integración e instalación: 3.2.1. El 14 de junio de 2024, la parte convocante INVERSIONES AVANADE por conducto de apoderado especial, presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, solicitud de convocatoria de este Tribunal de Arbitramento. 3.2.2.
El 15 de julio de 2024, se designó por sorteo como árbitros principales a los doctores EDUARDO ROSADO FERNÁNDEZ DE CASTRO, FELIPE GARCÍA PINEDA y ERNESTO RENGIFO GARCÍA. El doctor EDUARDO ROSADO FERNÁNDEZ DE CASTRO no aceptó la designación siendo reemplazado por su suplente, doctor WILSON TONCEL GAVIRIA quien sí aceptó la designación al igual que los demás árbitros, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal. 3.2.3.
El 29 de agosto de 2024, previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje y en presencia de los árbitros, del apoderado judicial de la parte convocante, y del representante del Centro de Arbitraje, se declaró legalmente instalado el Tribunal. En el transcurso de la audiencia se nombró como secretaria a CLAUDIA SOFÍA TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING FLÓREZ MAHECHA, quien figura en la lista de secretarios del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, fijándose como lugar de funcionamiento y Secretaría del Tribunal, el del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. 3.2.4.
Mediante Auto No. 2 del 29 de agosto de 2024, se dictó auto admisorio de la demanda y se procedió a su notificación personal al representante legal de la parte convocada, concediéndose además el traslado de ley, mediante correo electrónico del 29 de agosto de 2024. 3.2.5. El 27 de septiembre de 2024, la parte convocada presentó oportunamente escrito de contestación de la demanda y demanda de reconvención que fue admitida mediante Auto No. 3 del 15 de octubre de 2024. 3.2.6.
El 6 de noviembre de 2024, el Tribunal profirió el Auto No. 4 que declaró extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra el auto que admitió la demanda de reconvención. 3.2.7. El 3 de diciembre de 2024 se dictó el Auto No. 5 que fijó el 10 de diciembre de 2024 para celebrar audiencia de conciliación, dado que se encontraban vencidos los términos de traslado de las excepciones propuestas tanto contra la demanda principal como contra la demanda de reconvención y se había agotado el trámite del juramento estimatorio. 3.2.8.
El 10 de diciembre de 2024, una vez resuelto el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, se celebró la audiencia de conciliación, en la cual no fue posible llegar a un acuerdo conciliatorio, razón por la que el Tribunal la declaró fracasada y concluida, procediendo a decretar los honorarios y gastos del proceso mediante Auto No. 8 del 10 de diciembre de 2024. 3.2.9.
El 17 de diciembre de 2024, la parte convocante consignó su cuota parte correspondiente al 50% de los honorarios y gastos fijados para el funcionamiento del presente tribunal de arbitramento, según lo ordenado en Auto No. 8 del 10 de diciembre de 2024. 3.2.10. El 30 de diciembre de 2024, la parte convocante consignó el 50% de la cuota parte correspondiente a la parte convocada, de los honorarios y gastos fijados para el funcionamiento del presente tribunal de arbitramento, según lo ordenado en Auto No. 8 del 10 de diciembre de 2024, procediéndose en consecuencia a ordenar la TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING celebración de la primera audiencia de trámite mediante el Auto No. 9 del 13 de enero de 2025. 3.2.11.
Fijada la fecha para la celebración de la Primera Audiencia de Trámite, ésta fue realizada el 27 de enero de 2025, durante la cual el Tribunal se declaró competente para conocer de la controversia sometida a su consideración, decisión frente a la que las partes no interpusieron recursos. En cuanto a la decisión de no escuchar a la parte demandada, ésta fue recurrida por lo que se decidió suspender la audiencia para continuarla el 3 de febrero de 2025, fecha en que se resolvieron los recursos y se decretaron las pruebas. 3.2.12.
El 25 de febrero de 2025, se practicó la inspección judicial solicitada por la parte convocante, así como el interrogatorio de parte y unos testimonios. Igualmente, en esta misma fecha el Tribunal declaró improcedente la solicitud de restitución provisional del espacio concesionado solicitada por la parte convocante. 3.2.13. El 11 de marzo de 2025, se corrigió un error aritmético contenido en el Auto No. 8 del 10 de diciembre de 2024 y en consecuencia se ordenó consignar a favor del Tribunal la suma de $11.270.800 por concepto del IVA por la prestación de servicio del panel arbitral.
Igualmente se cerró el período probatorio y se fijó fecha para audiencia de alegatos. 3.2.14. El 18 de marzo de 2025 las partes presentaron sus alegatos de conclusión y el Tribunal fijó fecha para audiencia de laudo para el 25 de abril de 2025. 4. Las pretensiones de la demanda y los hechos que la sustentan: Las pretensiones de la demanda arbitral son las siguientes: “PRIMERO. Que se declare que la sociedad INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. en calidad de concesionario y el señor PEDRO NEL OSPINO CHING en calidad de codeudor, incumplieron el contrato de concesión de espacio suscrito el 30 de enero de 2019, por no haber pagado las contraprestaciones económicas a mi poderdante, correspondientes a la suma de treinta y dos millones trescientos veintiocho mil cincuenta pesos ($32.328.050) como se describe a continuación: TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING SEGUNDO: Que, como consecuencia de dichos incumplimientos, se declare la terminación del contrato de concesión de espacio que los convocados suscribieron el 30 de enero de 2019 con la convocada y cedido por ésta última a la sociedad Inversiones Avanade & CIA S.A.S.
TERCERO: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a los convocados restituir el espacio entregado en concesión descrito en el hecho primero de esta demanda, dentro del término de ejecutoria del laudo arbitral.
CUARTO: Que, de no efectuarse la entrega dentro de la ejecutoria del laudo arbitral, se comisione a la autoridad competente para que se practique la diligencia de restitución.
QUINTO: Que se ordene, a los convocados, pagar a la sociedad INVERSIONES AVANADE & CIA S.A.S. la suma de suma de treinta y dos millones trescientos veintiocho mil cincuenta pesos ($32.328.050), como se describe a continuación:
SEXTO: Que se ordene, a los convocados, pagar los intereses moratorios sobre la suma adeudada a la sociedad INVERSIONES AVANADE & CIA S.A.S., liquidados mes a mes a la tasa máxima legal desde que cada obligación se hizo exigible hasta la fecha en que se efectúe el pago total de dichas obligaciones. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING SÉPTIMO: Que se ordene, a los convocados, pagar a INVERSIONES AVANADE & CIA S.A.S. todas aquellas sumas que se causen durante el trámite del presente proceso derivadas de la ejecución del contrato de concesión hasta la fecha en que se produzca la entrega material del espacio objeto de dicho contrato.
OCTAVO: Que, por la remisión expresa que hace el artículo 385 del C.G.P. hacia el artículo 384 del mismo estatuto procesal, de conformidad con el inciso segundo del numeral 4 del artículo 384 del C.G.P., a los convocados no sean escuchados durante el transcurso del proceso hasta tanto demuestren que consignaron el valor de las contraprestaciones económicas adeudadas, la suma de suma de treinta y dos millones trescientos veintiocho mil cincuenta pesos ($32.328.050), con sus respectivos intereses, correspondientes a los períodos que se describen a continuación:
NOVENO: Que se condene a los convocados, al pago de la suma de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes (3 SMMLV) por concepto de la cláusula penal, conforme lo estipulado en la cláusula décima quinta del contrato de concesión.
DÉCIMO: Que se condene a los convocados el pago de las costas y agencias en derecho del presente proceso.” Los hechos expuestos en la demanda, pueden resumirse de la siguiente manera: TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING (i) El 30 de enero de 2019 se celebró el Contrato de Concesión de Espacio, entre la COMERCIAL AVANADE, por una parte; e INVERSIONES ALPE, el cual tenía por objeto la concesión de un espacio de un área aproximada de 618, 30 metros cuadrados ubicados en la parte sureste de la estación de servicios Caujaral, localizada en la Carrera 26 No. 8-80 antigua vía a Puerto Colombia, Atlántico, inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 040- 397390, siendo cedido el 1 de septiembre de 2019 a INVERSIONES AVANADE & CIA S.A.S. del cual el señor PEDRO NEL OSPINO CHING es codeudor.
(ii) A la fecha de suscripción del contrato se convino una contraprestación económica de $4.000.000 más IVA, pagadera dentro de los primeros diez días de cada mes, la cual sería reajustada cada año según el IPC más 2%, y una vigencia de 4 años 4 meses y 19 días a partir del 30 de enero de 2019 hasta el 18 de junio de 2023, prorrogables automáticamente por períodos sucesivos iguales.
(iii) Que los convocados incumplieron su obligación de pagar la contraprestación económica pactada, y hasta el 31 de mayo de 2024, el monto de las contraprestaciones adeudadas ascendía a la suma de $32.328.050, lo que constituye causal de terminación del contrato. Que los convocados renunciaron expresamente a la constitución en mora y a todos los requerimientos legales.
Así mismo, según la cláusula décima quinta del contrato los convocados se obligaron a pagar a la convocante la suma equivalente a 3 SMMLV a título de cláusula penal en caso de incumplir cualquiera de sus obligaciones a su cargo. 5. Contestación de la demanda. En relación con la contestación de la demanda, la parte convocante solicitó que los convocados no fueran escuchados durante el transcurso del proceso hasta tanto demuestren que consignaron el valor de las contraprestaciones económicas adeudadas, la suma de treinta y dos millones trescientos veintiocho mil cincuenta pesos ($32.328.050), con sus respectivos intereses, en aplicación del inciso segundo del numeral 4 del artículo 384 del C.G.P., virtud de la remisión expresa que hace el artículo 385 del C.G.P. Verificada por el Tribunal la falta de pago de los cánones pactados, se encontró procedente aplicar la consecuencia prevista en el artículo 384 del Código General del Proceso, consistente que la Parte Convocada integrada por INVERSIONES ALPE TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING COLOMBIA S.A.S. y PEDRO NEL OSPINO CHING no fuera oída en el proceso, decisión que fue adoptada mediante Auto No. 11 del 27 de enero de 2025 y confirmada mediante Auto No. 12 del 3 de febrero de 2025, motivo por el cual no se estudiará dicho acto procesal. 6.
Demanda de reconvención: En cuanto a la demanda de reconvención, presentada dentro del término de traslado por la parte convocada, ésta fue admitida por auto No 03 de 09 de octubre de 2024, consideró el Tribunal que ésta es procedente dentro del proceso arbitral en virtud de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, decisión que no fue impugnada por lo que adquirió firmeza.
Adicionalmente en el Auto No. 10 el Tribunal se declaró competente para conocer sobre la misma, providencia que tampoco fue impugnada adquiriendo firmeza. Las pretensiones de la demanda de reconvención son las siguientes: “PRETENSIONES PRINCIPALES: PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que el CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIO celebrado y suscrito entre COMERCIALIZADORA AVANADE S.A. e INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. de fecha enero 30 de 2019 y CEDIDO posteriormente en fecha septiembre 1 de 2019 a la sociedad INVERSIONES AVANADE & CIA S.A.S. ha sido objeto de circunstancias imprevistas o imprevisibles posteriores a su celebración, que han gravado la carga prestacional a mis poderdantes, el normal desarrollo, la ejecución y desequilibrado la equidad y la ecuación contractual, razón por la que es procedente su REVISIÓN, en términos del artículo 868 del Código de Comercio y así estabilizar la finalidad del contrato que tuvo al momento de su celebración, cual es el ejercicio de una actividad comercial desarrollada y ejecutada en el espacio concesionado.
SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de la declaración que antecede, se ordene la revisión del contrato, al tenor de lo consagrado en el artículo 868 del Código de Comercio, ya que de continuar ejecutando el contrato en las condiciones que se encuentra TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING desde la ocurrencia del imprevisto con la intervención del cierre del Corredor Universitario que comunica a Barranquilla con Puerto Colombia, y único medio de acceso, cierre que aún hoy se mantiene, a mas de ser exagerado y excesivamente oneroso, para el Concesionario, lo ha hecho imposible de cumplir en las condiciones en que actualmente se encuentra.
TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que la revisión del Contrato de Concesión de Espacio cubra el período comprendido a partir de la fecha de inicio de las obras de Intervención de la vía (Corredor Universitario – La Gran Vía) en octubre de 2022, inclusive, por parte de la Gobernación del Atlántico, y tres (3) meses más, hasta que el tráfico por dicha vía vuelva a sus condiciones normales.
CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que, en virtud de la decisión anterior, el Concesionario deberá cancelar como CONTRAPRESTACIÓN al CONCEDENTE, el 40% del valor fijado en la Cláusula SEXTA, tomando como base gravable para realizar el presente reajuste el valor que reconoce y pago el Concesionario durante los años afectados, esto es; 2022, 2023 y 2024, manteniendo el reajuste hasta su culminación, durante la vigencia establecida en la Tercera Pretensión Principal.
QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que, en aplicación del ajuste que antecede, el CONCEDENTE, deberá devolver al Concesionario los mayores valores cobrados a partir del mes de octubre de 2022, y hasta 30 de agosto de 2024, así: SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene al CONCEDENTE a la reparación general inmediata del espacio concesionado y el patio de acceso que garantice el uso y explotación del espacio objeto de la concesión. SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene a la Demandada en Reconvención de costas del proceso y agencias en derecho en favor del demandante en reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que se declare que el CONCEDENTE incumplió el Contrato de Concesión de Espacio, al no haber garantizado el uso y explotación del espacio concesionado y consecuencialmente la actividad comercial estipulada en el objeto del Contrato por haber abandonado o desconocido la obligación de acometer las reparaciones estructurales del bien inmueble y su entorno ya que no está demostrado que los deterioros sufridos fuesen causados por hechos del Concesionario, su empleador o terceros, como lo prevé la Cláusula DÉCIMA del contrato.
SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la decisión anterior se declare la TERMINACIÓN del Contrato por Incumplimiento. TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la sociedad Concedente INVERSIONES AVANADE & CIA S.A.S. al reconocimiento y pago al CONCESIONARIO y demandante por Daños y Perjuicios en la modalidad de Daño Emergente y Lucro Cesante por valor de $103.728.296.40 CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que se condene al CONCEDENTE al pago de la suma de tres (3) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes por concepto de ejecución de la CLAUSULA PENAL vigente, como viene acordada en la Cláusula Décima Quinta del Contrato.
QUINTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que se condene a la Demandada en reconvención de costas del proceso y agencias en derecho en favor de la demandante en reconvención.” Los hechos expuestos en la demanda de reconvención pueden resumirse de la siguiente manera: (i) Las partes celebraron el Contrato de Concesión de Espacio, el 30 de enero de 2019 el cual fue cedido a la convocante el 1º de septiembre de 2019, en el que se fijó un plazo inicial hasta el 18 de junio de 2023, con prórroga automática TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING por un término igual, por lo que el contrato se encuentra prorrogado automáticamente hasta el 18 de junio de 2025, con una contraprestación de $4.000.000 más IVA reajustada anualmente según el IPC más 2.
(ii) Las partes acordaron que la actividad a desarrollar consistiría en el mantenimiento y reparación especializada de máquinas y equipos industriales, entre los cuales se entiende incluido, pero no se limita al lavado de vehículos y al cambio de aceite. Que el concedente se obligó a garantizar el uso y explotación del espacio objeto del contrato y que el concesionario debía hacer las reparaciones locativas y aquellas que sean necesarias por hechos de él o de sus empleados o terceros.
(iii) Que con el transcurrir del tiempo y por el uso normal del espacio entregado se fue deteriorando la estructura sufriendo daños y hundimientos en la superficie, hechos que fueron reportados oportunamente y frente a los cuales el CONCEDENTE guardó silencio. (iv) Durante el año de octubre de 2022, la Gobernación del Atlántico intervino la Vía que conduce de Barranquilla a Puerto Colombia que pasa frente al Corredor Universitario y al frente de la Estación de Servicios del Caujaral, siendo suspendido también el tramo de acceso alterno por el Centro Comercial “Le Champ” lo que impide el tránsito por esta vía y consecuencialmente el flujo de clientes en búsqueda de los servicios lo que produjo un deterioro de los ingresos del Concesionario Excepciones a la Demanda de Reconvención: Primera excepción: Inexistencia de circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles.
Segunda excepción: Improcedencia de la revisión del contrato frente a obligaciones pasadas, cumplidas e incumplidas, y exigibles e improcedencia del equilibrio de la ecuación contractual. Tercera excepción: Improcedencia de la reparación y adecuación del espacio concesionado a cargo del concedente. Cuarta excepción: Mala fe de la convocante en reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING Quinta excepción: Inexistencia de la disminución del 50% de los ingresos de la demandante en reconvención. 7.
Pruebas decretadas y practicadas en este proceso: Tal y como consta en el Auto No. 13 del 3 de febrero de 2025, el Tribunal se pronunció sobre las pruebas pedidas por las partes, de la siguiente manera: 7.1. Pruebas Documentales: Con el mérito que a cada una corresponda, se admitieron como prueba, las contenidas en el tribunal de arbitramento convocado previamente y las documentales aportadas con la demanda de reconvención, la contestación a la demanda de reconvención y el escrito que descorre el traslado de las excepciones de la demanda de reconvención aportadas digitalmente. 7.2.
Inspección Judicial: En su valor legal probatorio, se admitió como prueba la inspección judicial solicitada por ambas partes, la cual se realizó el 25 de febrero de 2025 en la ESTACIÓN DE SERVICIOS CAUJARAL, localizada en la CARRERA 28 No. 8-80 ANTIGUA VÍA A PUERTO COLOMBIA-ATLÁNTICO cuyos objetos en cada una de las solicitudes de consistían en: - Objeto parte convocante: “Con fundamento en el numeral 8º del artículo 384 del C.G.P., respetuosamente solicito al señor árbitro se sirva practicar una diligencia de inspección judicial al espacio entregado en concesión con el fin de verificar el estado de deterioro en el que se encuentra debido al incumplimiento de la cláusula décima del contrato por parte de la sociedad convocada en calidad de concesionario, y en consecuencia se ordene la restitución provisional a la sociedad INVERSIONES AVANADE & CIA S.A.S. antes de la notificación del auto admisorio.” - Objeto parte convocada demandante en reconvención: “…constatar el estado deplorable de los pisos, el entorno y en general la situación de abandono en que el CONCEDENTE tiene el espacio TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING concesionado, sin que éste haya demostrado como lo dispone la Cláusula DECIMA, que dichos deterioros obedecen o son caudados por el Concesionario, sus empleados o por terceros.” Realizada la inspección solicitada por las partes y escuchadas las constancias del caso que dejaron las partes, ésta quedó grabada en sistema audio y video que se incorporó al expediente. 7.3.
Interrogatorios de Parte: Se decretó el Interrogatorio de Parte de CINDY PAOLA COTES MURGAS, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 1.118.843.891, en su calidad de representante legal de la sociedad convocante solicitado por la parte convocada como demandante en reconvención. El cual se practicó el 25 de febrero de 2025. El Interrogatorio de Parte quedó grabado en audio y video y la correspondiente versión será puesta a disposición de las partes y hará parte de la presente Acta. 7.4.
Testimonios: Se decretaron los testimonios de BÁRBARA PÉREZ PÉREZ, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 32.896.397, MICHAEL ALFREDO PÉREZ MARÍN, JAIRO ANTONIO VARGAS GONZALEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 8.673.296, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 72.435.771 solicitados por la parte convocada como demandante en reconvención. Dichos testimonios fueron realizados el 25 de febrero de 2025 y quedaron grabados en sistema audio y video que se incorporaron al expediente.
Se deja constancia de que el apoderado de la parte convocante solicitó la TACHA DEL TESTIMONIO de la señora BARBARA PÉREZ con fundamento en la vinculación que tiene con la empresa INVERSIONES ALPE S.A.S. El apoderado de la parte convocada como demandante en reconvención, desistió de la prueba documental denominada Análisis y Estudio elaborado por el Ingeniero IVÁN ÁLVAREZ PION, lo que dejó sin efectos la solicitud de comparecencia realizada por la contraparte. 8.
Alegatos de conclusión: Las partes, luego de concluida la etapa de pruebas dentro del proceso arbitral y en la forma prevista por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING de alegaciones realizada el 18 de marzo de 2025 y ambas partes presentaron los escritos de las intervenciones, los cuales son parte integrante del expediente. 9.
Término de duración de este proceso arbitral: Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite finalizó el 3 de febrero de 2025 y que no se decretaron suspensiones ni adiciones, el término legal de seis (6) meses, establecido en el Artículo 10 de La Ley 1563 de 2012, para proferir el laudo vencería el 3 de agosto de 2025, por lo que el presente Laudo se encuentra, con suficiencia, dentro del término legal para proferirlo.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Estudio de los presupuestos procesales Los presupuestos procesales son los requisitos necesarios para que el proceso tenga existencia jurídica o nazca válidamente que permita su culminación con sentencia que resuelva la relación sustancial debatida, o sea, que (i) haya competencia del juez, en este caso del Tribunal de Arbitramento, (ii) se tenga la capacidad para ser parte, (iii) la capacidad para comparecer y, (iv) demanda en forma.
En el presente caso tanto la demanda arbitral como la demanda de reconvención reúnen tales requisitos, por lo que en su oportunidad fueron admitidas y tramitadas debidamente; las partes de este proceso son personas plenamente capaces y se encuentran habilitados para someter a la decisión de un Tribunal Arbitral las diferencias surgidas del contrato celebrado por COMERCIAL AVANADE el 30 de enero de 2019 cedido a INVERSIONES AVANADE el 1 de septiembre de 2019, con INVERSIONES ALPE, contrato denominado de concesión de un espacio de un inmueble.
Aquellas se encuentran debidamente representadas, a lo cual debe agregarse que la competencia del Tribunal arbitral por virtud de la cláusula compromisoria incluida en el contrato, aspecto definido en la primera audiencia de trámite. En conclusión, este Tribunal Arbitral encuentra que los presupuestos procesales citadas, esto es, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente” se encuentran satisfechos1.
Del mismo modo, la demanda 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de julio de 2008, Expediente 68001-3103-006-2002-00196-01: “[…] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING principal y la de reconvención se ajustan a las exigencias formales previstas en los artículos 82 y siguientes del Código General del Proceso en concordancia del articulo 371 ibidem y 21 de la Ley 1563 de 2012.
Igualmente, el Tribunal se instaló legalmente, asumió competencia para juzgar en derecho las diferencias contenidas en tales piezas procesales, así como en la contestación y excepciones, decretó y practicó las pruebas, garantizó el debido proceso a las partes vinculadas en igualdad de condiciones, efectuó el control de legalidad del trámite, y no se observa causa de nulidad o irregularidad de la actuación, en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa de ambas demandas. 2.
Situaciones presentes fuente del proceso 2.1. Celebración del contrato La sociedad COMERCIAL AVANADE, el 30 de enero de 2019, en calidad de concedente, celebró con la sociedad INVERSIONES ALPE, en calidad de concesionario, un contrato denominado Contrato de Concesión de Espacio, suscrito también por el señor PEDRO NEL OSPINO CHING, en calidad de codeudor del concesionario, contrato cedido el 1º de septiembre de 2019 por el concedente a la sociedad INVERSIONES AVANADE.
El objeto del contrato denominado de concesión de un espacio fue la entrega del área de un inmueble de 618.30 metros2 ubicado en la estación de servicios Caujaral en la carrera 28 No, 8.80 vía Puerto Colombia, espacio en el cual el concesionario desarrollaría la actividad de mantenimiento y reparación especializada de máquinas y equipos industriales dentro de los cuales está incluido el lavado de exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. […] esto es, la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23-26-000-2002-02193-01(29.652): “[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) y 132 y siguientes del Código General del Proceso.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING vehículos y cambio de aceite siendo responsabilidad del concesionario el incumplimiento del contrato por violación de normas que regulen la actividad del objeto del contrato.
La vigencia del contrato se acordó desde su celebración hasta el 18 de junio de 2023, pero prorrogable, así que el contrato implicó la entrega de la tenencia de un bien, tal como se estableció en el artículo primero de dicho contrato, el cual dice: “Primera: OBJETO. El CONCEDENTE entrega en concesión, un (1) espacio con un área aproximada de seiscientos dieciocho Metros Cuadrados/618.30mt2, (se adjunta plano) ubicado en la parte sureste de la Estación de Servicios Caujaral, localizada en la Carrera 28 N° 8- 80 Antigua Vía a Puerto Colombia – Atlántico; a un costado de la antigua carretera que conduce de Barranquilla a Puerto Colombia, frente de la glorieta de la Universidad del Atlántico.
El predio general se identifica con la Matrícula Inmobiliaria 040-397390 y sus linderos y medidas generales están contenidos en la escritura pública No. 1931 del 17-09-205 de la Notaría 9ª de Barranquilla. Espacio en el cual EL CONCESIONARIO desarrollará la actividad comercial de mantenimiento y reparación especializada de máquinas y equipos industriales, entre los cuales se entiende incluido, pero no se limita a, el lavado de vehículos y el cambio de aceite”.
La entrega del bien - espacio- consta en el Acta que obra en el expediente como Anexo 1” que hace parte del contrato. Se precisa que si bien la cesión de contrato de COMERCIAL AVANADE a INVERSIONES AVANADE no es materia de controversia, pero además es un procedimiento legal pues el Artículo 887 del Código de Comercio autoriza la cesión de contratos al disponer: “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.” 2.2.
Naturaleza del contrato fuente de la controversia El Contrato de Concesión de Espacio es la fuente de la demanda arbitral principal y la de reconvención. Por la naturaleza de las personas contratantes, jurídicas de derecho privado, por su objeto, por las pretensiones de ambas demandas, sin dudas se trata de un contrato de derecho privado de naturaleza civil de los que habla como TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING el artículo 1495 del código civil2, en concordancia con los artículos 864 del código de comercio 3, código este también aplicable por ser ambas partes sociedades comerciales y así lo ordena el artículo 822 del C. de Co. que dispone que “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.
Con el fin de determinar con precisión las obligaciones de las partes del contrato objeto de litigio y el eventual incumplimiento de algunas, debe el Tribunal definir su naturaleza jurídica del aquel, pues surge del planteamiento de las partes una discusión palpable sobre la verdadera naturaleza del contrato que reviste especial importancia para el Tribunal determinar si es de concesión, de arrendamiento o de otro tipo, para precisar las normas que lo regulan, pues en su literalidad las contratantes lo denominaron Contrato de Concesión de Espacio, pero de su contenido tiene afinidad con un contrato de arrendamiento de parte de un inmueble para fines comerciales.
De entrada, se advierte que el contrato de concesión de espacio no se encuentra definido ni regulado por el Código Civil Colombiano, ni por el Código de Comercio ni por ninguna otra disposición legal, motivo por el cual se trata de un contrato atípico, rigiéndose fundamentalmente por la voluntad contractual de las partes (autonomía privada), las normas generales de los contratos, y las normas que rigen para contratos similares, de una misma naturaleza esencial o de naturaleza similar.
En relación con el contrato de concesión, la doctrina nacional autorizada ha señalado lo siguiente: “el concedente es propietario de uno o varios establecimientos de comercio, que casi siempre operan cadena, y que están acreditados ante el público. Como una manera de mejorar sus rendimientos y racionalizar los costos, decide ceder espacios físicos de su establecimiento o establecimientos a personas que se denominan concesionarios, que son comerciantes o 2 Articulo 1495 C.C. “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. 3 Artículo 864 C. de Co: “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la …” TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING fabricantes de productos y que desean mercadearlos en los establecimientos acreditados del concedente.
El Concesionario debe ajustarse a las normas de presentación y administración que imperan en los establecimientos del concedente, utilizando personal propio o del concedente. Las ventas se hacen por los sistemas generales del establecimiento de comercio del concedente y se implanta una manera de liquidación periódica, permaneciendo el concedente con la retribución estipulada como precio por la concesión. Por el espacio físico no se está pagando renta alguna, la comisión que se paga es global, por todos los servicios de que se lucra el concesionario.
El concesionario se beneficia de las bodegas del concedente, así como del espacio físico para la presentación de sus productos y sobre todo de la clientela que visita el lugar”4. En cuanto a la calificación que la partes le den al contrato que las vincula, como “CONTRATO DE CONCESION DE ESPACIO” el Panel Arbitral es del criterio que ello es inane para efectos del Laudo, puesto que tal calificación no determina la naturaleza del contrato vinculante entre las partes, ya que como lo precisa la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “La calificación que los contratantes den a un contrato, motivo del litigio no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre”5, que: “los pactos no tienen la calidad que les den los contratantes, sino la que realmente les corresponde”,6 y “En la labor de interpretación de los contratos no debe olvidar el juez, de otra parte, que la naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que a dicho contrato corresponda 4 Arrubla Paucar, Jaime Alberto;
Contratos Mercantiles – Contrato Atípicos; Editorial Legis; 2012; página 371. Acogido en Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral del 16 de junio de 2015. Organización Terpel S.A. Vs Arledis Felisa Sánchez Anave. Árbitro: Juan Fernando Gamboa Bernate. 5 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 9 de septiembre de 1929, G.J., tomo XXXVII, pag. 128. 6 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 28 de julio de 1940, G.J. tomo XLIX, pag. 574.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y finalidades perseguidas”7. En este sentido, el Tribunal de Arbitraje reitera lo ya dicho, en el sentido de que por ser de derecho privado y no encontrarse regulado en las normas del derecho civil ni comercial, es un contrato atípico, al que se le aplican las normas generales de las obligaciones y de los contratos del derecho privado colombiano, incluyendo la aplicación de lo reglado en el artículo 384 del C.G.P en especial lo establecido en su numeral 4º como se explicará en detalle posteriormente. 3.
Problemas jurídicos planteados La teoría de la causa planteada en la demanda inicial consiste en determinar si la convocada INVERSIONES ALPE incumplió el Contrato de Concesión de Espacio por no haber pagado las contraprestaciones económicas y en consecuencia debe ser declarada su terminación, ordenar la restitución del espacio entregado en concesión y condenar al pago de las sumas de dinero correspondientes.
A su turno, el problema jurídico medular planteado en la demanda de reconvención es establecer si el Contrato de Concesión de Espacio ha sido objeto de circunstancias imprevistas o imprevisibles que generaron un desequilibrio en la equidad y la ecuación contractual, que hace procedente su revisión, en términos del artículo 868 del Código de Comercio y, en cierta medida, servirían para justificar el presunto incumplimiento del Contrato.
III. ANALISIS DEL CASO Y EXCEPCIONES CONFORME A LAS PRUEBAS 1. Calificación de la conducta de las partes De conformidad con lo establecido en el artículo 280 del Código General del Proceso, el Tribunal encuentra que las partes en el presente proceso arbitral han actuado de forma leal y correcta en el ejercicio de sus actos procesales, por lo que el Tribunal no encuentra procedente inferir indicios en contra de las partes por su conducta procesal. 7 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 11 de septiembre de 1984, G.J. No 2415, pag. 254.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING 2. Consecuencias procesales por la ausencia de pago de los convocados Previo al análisis crítico del acervo probatorio para resolver las pretensiones de la Demanda Principal, tal y como lo dejó sentado este Tribunal en Auto No. 11 del 27 de enero de 2025 y Auto No. 12 del 3 de febrero de 2025, los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING no acreditaron el pago de las sumas de dinero reclamadas en la Demanda Arbitral, así como tampoco las causadas durante el trámite del proceso arbitral, razón por la cual el Tribunal aplicó expresamente las consecuencias procesales previstas en el artículo 384 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 385 ibidem.
En efecto, teniendo en cuenta que dentro de las pretensiones de la Demanda Principal y la naturaleza y alcance del objeto del Contrato de Concesión de Espacio, el Tribunal encontró que la Convocante INVERSIONES AVANADE entregó la tenencia material de un bien a la Convocada INVERSIONES ALPE, por lo que era procedente aplicar las reglas consagradas en el Código General del Proceso para el proceso de restitución de tenencia de inmueble arrendado.
Sobre el particular, el artículo 385 del Código General del Proceso establece lo siguiente: “Artículo 385. Otros procesos de restitución de tenencia. Lo dispuesto en el artículo precedente se aplicará a la restitución de bienes subarrendados, a la de muebles dados en arrendamiento y a la de cualquier clase de bienes dados en tenencia a título distinto de arrendamiento, lo mismo que a la solicitada por el adquirente que no esté obligado a respetar el arriendo.
También se aplicará, en lo pertinente, a la demanda del arrendatario para que el arrendador le reciba la cosa arrendada. En este caso si la sentencia fuere favorable al demandante y el demandado no concurre a recibir la cosa el día de la diligencia, el juez la entregará a un secuestre, para su custodia hasta la entrega a aquel, a cuyo cargo correrán los gastos del secuestro.” (Énfasis particular).
En el presente asunto, de acuerdo con la Cláusula Primera del Contrato de Concesión de Espacio, el Tribunal concluyó que efectivamente la Convocante INVERSIONES AVANADE entregó a la Convocada INVERSIONES ALPE la tenencia material del espacio comercial objeto del Contrato, cumpliéndose así el criterio establecido en la norma anteriormente reseñada y, por consiguiente, habilitando la TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING aplicación de las reglas que gobiernan el proceso de restitución de tenencia de inmueble arrendado.
En consideración de lo anterior, los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING estaban en la obligación legal de acreditar el pago de la totalidad de las sumas de dinero reclamadas en la Demanda Principal y de las demás sumas de dinero que se causaran durante el proceso arbitral, so pena de no ser escuchados y no tener en cuenta sus manifestaciones frente a las pretensiones de la Demanda Principal, en aplicación expresa de lo consagrado en el artículo 384 del Código General del Proceso.
Al respecto, el numeral 4 de la norma en cita dispone lo siguiente: “Artículo 384. Restitución de inmueble arrendado. Cuando el arrendador demande para que el arrendatario le restituya el inmueble arrendado se aplicarán las siguientes reglas: (…) 4. Contestación, mejoras y consignación. Cuando el demandado alegue mejoras, deberá hacerlo en la contestación de la demanda, y se tramitará como excepción. Si la demanda se fundamenta en falta de pago de la renta o de servicios públicos, cuotas de administración u otros conceptos a que esté obligado el demandado en virtud del contrato, este no será oído en el proceso sino hasta tanto demuestre que ha consignado a órdenes del juzgado el valor total que, de acuerdo con la prueba allegada con la demanda, tienen los cánones y los demás conceptos adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando presente los recibos de pago expedidos por el arrendador, correspondientes a los tres (3) últimos períodos, o si fuere el caso los correspondientes de las consignaciones efectuadas de acuerdo con la ley y por los mismos períodos, a favor de aquel.
Cualquiera que fuere la causal invocada, el demandado también deberá consignar oportunamente a órdenes del juzgado, en la cuenta de depósitos judiciales, los cánones que se causen durante el proceso en ambas instancias, y si no lo hiciere dejará de ser oído hasta cuando presente el título de depósito respectivo, el recibo del pago hecho directamente al arrendador, o el de la consignación efectuada en proceso ejecutivo.
(…)” (Énfasis particular). TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING Es por ello por lo que el Tribunal encontró procedente la aplicación de la anterior consecuencia procesal contra los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING, toda vez que no acreditaron el pago de las sumas reclamadas en la Demanda Principal y las que se causaron durante el trámite arbitral.
Por lo anterior, el Tribunal no tendrá en cuenta las manifestaciones y excepciones formuladas por los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING respecto de las pretensiones de la Demanda Principal. Por su parte, toda vez que en el presente asunto no se tendrá en cuenta la contestación de los hechos y las excepciones de mérito formuladas en la contestación a la Demanda Principal, el Tribunal aplicará lo dispuesto en el artículo 97 del Código General del Proceso, consistente en tener por acreditados los hechos susceptibles de confesión en los términos del artículo 191 de esa misma codificación. En todo caso, el Tribunal evaluará la totalidad de las pruebas incorporadas en el plenario y las valorará en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, así como también declarará de oficio cualquier hecho probado que constituya una excepción de mérito diferente a la prescripción, compensación y nulidad relativa de carácter sustancial, de acuerdo con el artículo 282 del Código General del Proceso. 3.
Análisis de las pretensiones de la demanda principal Para efectos de resolver las pretensiones de la Demanda Arbitral Principal relativas al incumplimiento contractual enrostrado por la Convocante a los Convocados es necesario verificar los elementos que componen la responsabilidad contractual, a saber, la existencia de un vínculo contractual entre las partes, la inejecución de una prestación contractual imputable al incumplimiento de un contratante y el daño causado al contratante cumplido como consecuencia del incumplimiento contractual, en los términos del artículo 870 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1546, 1604, 1613, 1614, 1615 y 1616 del Código Civil.
En lo que respecta a los requisitos de la acción de responsabilidad civil contractual, la Corte Suprema de Justicia precisó lo que sigue: “2.1. Fundamento y requisitos de la obligación indemnizatoria por responsabilidad civil contractual TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING (…) De ese modo, ante el «incumplimiento contractual», el «acreedor», en procura de la protección del derecho, está facultado para pedir el «cumplimiento de la obligación», o la «resolución del convenio».
Además, puede reclamar, bien de manera directa o consecuencial, el resarcimiento del daño irrogado por la insatisfacción total o parcial de la obligación, o por su defectuoso cumplimiento. 2.1.2. Ahora, para que el contratante cumplido pueda desplegar las facultades antedichas, incluida la de la indemnización de perjuicios, debe acreditar: (i) existencia de un contrato válidamente celebrado;
(ii) incumplimiento de una o más obligaciones contractuales imputable al deudor por dolo o culpa; (iii) un daño o perjuicio; y (iv) vínculo de causalidad entre aquel y este último requisito.”8 (Subraya del Tribunal). En lo atinente al daño por incumplimiento contractual, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el mismo debe ser cierto, actual, personal y directo, como lo recordó en Sentencia del 18 de junio de 2019: “El daño contractual, al igual que cualquier otro, debe exhibir como notas características para que habilite la pretensión indemnizatoria, las de ser cierto, subsistente, personal y afectar un interés lícito.
Es cierto el que efectivamente se produjo, y no hay duda alguna en cuanto a su generación, esto es, que sus secuelas se puedan percibir, pues de alguna manera se exteriorizan. A su vez, es subsistente el que no ha sido remediado, compensado o indemnizado, y es personal porque sólo la víctima, en este caso, el contratante cumplido tiene derecho a demandar el detrimento padecido.
De otro lado, el perjuicio es indemnizable por haber afectado un interés lícito, es decir, el causante del daño no estaba legitimado para producirlo, incumpliendo las prestaciones a su cargo, al tiempo que el perjudicado tenía derecho a exigir que la convención fuera satisfecha. 8 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia SC2142 del 18 de junio de 2019.
Rad. 05360- 31-03-002-2014-00472-01. M.P. Luis Alfonso Rico Puerta. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING Además, en el ámbito contractual, el perjuicio pasible de ser indemnizado es el caracterizado por ser «directo», es decir, aquel estructurado, por virtud del vínculo de causalidad, en el sentido de establecer que proviene de la infracción contractual”9 Finalmente, el nexo de causalidad entre el daño sufrido y el incumplimiento contractual como requisito de la responsabilidad civil, implica que el mismo debe ser directo y consecuencia necesaria del incumplimiento imputado, de manera que se demuestre que el perjuicio reclamado por el contratante cumplido tiene como causa directa la inejecución de las prestaciones contractuales atribuible al cocontratante incumplido.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado lo que sigue: “El nexo causal constituye la relación que ata la causa al efecto y por eso es elemento basilar para declarar la responsabilidad civil, ya sea en el campo contractual, ora en el extracontractual. (…) En la responsabilidad civil contractual ese elemento se determina a partir de la relación que hay entre la conducta de la parte que deshonró el acuerdo y causó el daño”10 En las pretensiones de la Demanda Principal la Convocante INVERSIONES AVANADE Y CÍA S.A.S. alega, en síntesis, que los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING incumplieron de manera culpable las prestaciones contractuales emanadas del Contrato de Concesión de Espacio consistente en la ausencia de pago oportuno de la contraprestación pactada por las partes en los términos de la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión de Espacio.
En consecuencia, solicitan que se ordene la terminación del Contrato, el pago de las sumas de dinero contenidas en la Demanda Principal y la restitución del bien entregado en virtud del Contrato. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 18 de junio de 2019. M.P Luis Alonso Rico Puerta. Rad.2014-00472. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 16 de diciembre de 2020. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Rad 2010-00197. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING En primer lugar, el Tribunal encuentra acreditado el primer elemento para estudiar las pretensiones de la Demanda Principal, comoquiera que entre las partes se celebró el Contrato de Concesión de Espacio suscrito el 30 de enero de 201911 entre la Convocante INVERSIONES AVANADE en calidad de concedente y la Convocada INVERSIONES ALPE en calidad de concesionaria, así como también por el Convocado PEDO NEL OSPINO CHING en calidad de deudor solidario de la Convocada INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Es preciso señalar que el Contrato de Concesión de Espacio fue inicialmente celebrado por la sociedad COMERCIAL AVANADE S.A.S. el 30 de enero de 2019, el cual fue posteriormente cedido a la sociedad Convocante INVERSIONES AVANADE mediante documento privado del 1 de septiembre de 2019 denominado “CESIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIO”, por lo que asumió la posición contractual en calidad de concedente.
Por lo tanto, encuentra el Tribunal demostrada la existencia de un vínculo contractual entre las partes en disputa que habilita el estudio y análisis de las pretensiones de la demanda, a la luz de la naturaleza y alcance de las prestaciones contractuales asumidas por cada una de ellas. Adicionalmente, en ejercicio de su facultad oficiosa12, el Tribunal no encuentra ningún vicio o irregularidad sustancial que configure una causal de nulidad absoluta que invalide el Contrato de Concesión de Espacio.
En otros términos, el Tribunal encuentra que el negocio jurídico objeto de la controversia fue celebrado válidamente por contratantes capaces con objeto y causa lícita y no que no estaba sometido a ninguna formalidad o solemnidad distinta al acuerdo de voluntades para su existencia y validez. En el presente asunto, el objeto del Contrato de Concesión de Espacio consistió en la entrega de un (1) espacio con área aproximada de seiscientos dieciocho metros cuadrados (618.30 mt2), dentro de la estación de servicio identificada como “ESTACIÓN DE SERVICIOS CAUJARAL”, ubicada en la Carrera 28 No. 8-80 en el denominado “corredor universitario” entre los municipios de Barranquilla y Puerto Colombia, con el propósito de que la Convocada INVERSIONES ALPE explotara 11 Expediente Digital: Carpeta “ANEXOS” / Documento “000 Contrato de concesión – inversiones Alpe”. 12 De conformidad con el artículo 1742 del Código Civil, las autoridades judiciales tienen la facultad oficiosa de declarar la nulidad absoluta de un negocio jurídico cuando se encuentre acreditada cualquier causa que lo invalide con arreglo en lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING comercialmente dicho espacio a través del mantenimiento y reparación de máquinas y equipos industriales y el lavado y cambio de aceite de vehículos automotores. Al respecto, en la Cláusula Primera del Contrato de Concesión de Espacio se dispuso lo siguiente: “PRIMERA: OBJETO.
EL CONCEDENTE entrega en concesión, un (1) espacio con un área aproximada de seiscientos dieciocho Metros Cuadrados/ 618.30mt2, (se adjunta plano) ubicado en la parte sureste de la ESTACIÓN DE SERVICIOS CAUJARAL, localizada en la CARRERA 28 Nº 8-80 ANTIGUA VÍA A PUERTO COLOMBIA - ATLANTICO; a un costado de la antigua carretera que conduce de Barranquilla a Puerto Colombia, frente de la glorieta de la Universidad del Atlántico.
El predio general se identifica con la Matrícula Inmobiliaria 040-397390 y sus linderos y medidas generales están contenidos en la E. P. No. 1931 del 17-09-2005 de la Notaría 9ª de Barranquilla. Espacio en el cual, EL CONCESIONARIO desarrollará la actividad comercial de mantenimiento y reparación especializada de máquinas y equipos industriales, entre los cuales se entiende incluido, pero no se limita a, el lavado de vehículos y el cambio de aceite.
El Acta de Entrega de espacio entregado en concesión hace parte de este contrato como Anexo 1.” Teniendo en cuenta lo anterior, la Convocante INVERSIONES AVANADE & CÍA S.A.S. asumió la obligación de entregar a la Convocada INVERSIONES ALPE el espacio dentro de su establecimiento comercial (ESTACIÓN DE SERVICIOS CAUJARAL). Correlativamente, la Convocada INVERSIONES ALPE se obligó contractualmente a recibir y explotar económicamente el espacio entregado para la finalidad convenida por las partes, así como también pagar la contraprestación fijada en el Contrato.
En efecto, en la Cláusula Décima Primera del Contrato se reguló las obligaciones a cargo de INVERSIONES AVANADE de la siguiente forma: “DÉCIMA PRIMERA: EL CONCEDENTE se compromete a cumplir con las siguientes obligaciones: 1. Entregar a EL CONCESIONARIO el espacio dado en concesión en los términos del presente contrato. 2. Garantizar el uso y explotación del espacio objeto del presente contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING 3. Dar por escrito a EL CONCESIONARIO sus directrices en la Estación de Servicio y/o en el espacio objeto de concesión, las cuales harán parte integral del presente contrato como Anexo No. 2.” Por su parte, en las Cláusulas Novena y Décima del Contrato, se reguló lo atinente a las obligaciones de INVERSIONES ALPE en calidad de concesionario, así: “NOVENA: Las siguientes son las obligaciones del CONCESIONARIO: 1.
Cancelar oportunamente la contraprestación estipulada y los impuestos que le correspondan. 2. Usar el espacio para las actividades establecidas en el objeto del presente contrato. 3. Cumplir con todas sus obligaciones legales para el desarrollo de su actividad comercial. 4. Mantener aseado y en buen estado el espacio entregado en concesión. 5.
Cumplir con los requerimientos que EL CONCEDENTE considere pertinentes en el uso del espacio dado en concesión, siempre que esto sea proporcional a la contraprestación pagada por el uso del espacio concedido. 6. Restituir el espacio dado en concesión al momento de la terminación del presente contrato. 7. Dar cumplimiento a las directrices de EL CONCEDENTE en la Estación de Servicio y/o en los espacios objeto de concesión. 8.
Restituir el espacio dado en concesión en las mismas condiciones de recibo. 9. Cumplir estrictamente con toda la normatividad legal en relación con las medidas de higiene y seguridad que deben cumplir los establecimientos de comercio cuya actividad comercial es el mantenimiento y reparación especializada de máquinas y equipos. 10. Cumplir estrictamente con toda la normatividad ambiental aplicable a los establecimientos de comercio dedicados a la actividad comercial desarrollada por EL CONCESIONARIO.” “DÉCIMA.
EL CONCESIONARIO se obliga a efectuar todas las reparaciones locativas y aquellas que sean necesarias por hechos de él o de sus empleados o terceros”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING En lo atinente a la contraprestación económica que debía pagarse por la entrega y explotación del espacio comercial, las partes acordaron que la Convocada INVERSIONES ALPE reconocería y pagaría a favor de la Convocante INVERSIONES AVANADE la suma equivalente a cuatro millones de pesos ($4.000.000) más IVA dentro de los primeros diez (10) días calendarios de cada mes de vigencia del Contrato, que se incrementaría el 1 de enero de cauda año en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE más un dos por ciento (2%).
Sobre este punto, en la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión de Espacio se estipuló la contraprestación económica de la siguiente manera: “SEXTA: CONTRAPRESTACIÓN. EL CONCESIONARIO pagará a EL CONCEDENTE como contraprestación por el objeto de este contrato la suma de CUATRO MILLONES DE PESOS COLOMBIANOS ($4.000.000) más IVA, en efectivo, cheque o transferencia bancaria dentro de los primeros diez (10) días de cada mes.
(…)
PARÁGRAFO PRIMERO. LAS PARTES acuerdan que la contraprestación se reajustará todos los primeros (1) de enero de cada año, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), certificado por EL DANE más el 2%, para el año inmediatamente anterior. Lo anterior, teniendo en cuenta que el primer reajuste se realizará el primero de enero del año 2020.
(…)” Por otro lado, las partes establecieron que el plazo de vigencia del Contrato de Concesión de Espacio se extendería entre la fecha de suscripción del Contrato (30 de enero de 2019) hasta el 18 de junio de 2023, con la posibilidad de que se prorrogara de forma automática por un término sucesivo, siempre y cuando ninguno de los contratantes manifestara su intención de no prolongar el Contrato mediante la remisión de un aviso entregado en un término no menor a treinta (30) días calendario de antelación a la fecha de vencimiento del plazo inicial o de la prórroga.
Al respecto, la Cláusula Tercera del Contrato dice lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING “TERCERA: VIGENCIA. La vigencia de este contrato será hasta el dieciocho (18) de junio del año dos mil veintitrés (2023), e iniciará a partir de la fecha de suscripción del presente Contrato por LAS PARTES.
El presente contrato termina, por mutuo acuerdo o por las causales de terminación previstas en este contrato. Sin embargo, las partes podrán prorrogarlo automáticamente por un período igual al inicialmente pactado, si ninguna de LAS PARTES da aviso de terminación a la otra mediante notificación por escrito a la dirección de notificaciones que se señala en el presente contrato, con una antelación de treinta (30) días calendario al vencimiento del término inicial o de alguna de sus prórrogas.” Finalmente, en la Cláusula Vigésima Primera del Contrato de Concesión de Espacio, se estipuló expresamente que el Convocado PEDRO NEL OSPINO CHING sería deudor solidario de la totalidad de las obligaciones asumidas por la Convocada INVERSIONES ALPE emanadas del Contrato en su calidad de concesionario.
En tal sentido, el Convocado PEDRO NEL OSPINO CHING también asumió el cumplimiento de las prestaciones a cargo del concesionario, así como también responder en caso de incumplimiento contractual, en los términos de los artículos 1568 y siguientes del Código Civil. Ahora bien, con antelación a verificar el incumplimiento enrostrado por la Convocante a los Convocados, es menester verificar el cumplimiento de las prestaciones contractuales a cargo de INVERSIONES AVANADE, teniendo en cuenta que la responsabilidad civil contractual solo puede ser reclamada por el contratante cumplido en sus obligaciones o que se allanó a cumplir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 870 del Código de Comercio y los artículos 1546 y 1609 del Código Civil.
Descendiendo al caso concreto, encuentra el Tribunal que la sociedad Convocante INVERSIONES AVANADE cumplió a cabalidad con las prestaciones contractuales a su cargo, esto es, entregar el espacio objeto del Contrato y garantizar el uso y explotación por parte de la Convocada INVERSIONES ALPE COLOMBIANO S.A.S. En primer lugar, dentro del plenario se encuentra el documento denominado “ACTA DE ENTREGA” del 18 de junio de 201813, en el que se deja constancia que se hizo entrega a la sociedad Convocada INVERSIONES ALPE el espacio dentro de la 13 Expediente Digital: Carpeta “ANEXOS” / Documento “000 Contrato de concesión – inversiones Alpe” / Folio
12. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING ESTACIÓN DE SERVICIOS CAUJARAL de un área de 618,30 m2, con los siguientes elementos: (i) Estructura de techo metálico; (ii) local de sala de espera; (iii) baños; y (iv) puerta de entrada. El anterior documento fue suscrito por PEDRO NEL OSPINO CHING, en calidad de representante legal de la Convocada INVERSIONES ALPE El anterior documento no fue tachado de falso ni desconocido durante el proceso arbitral, así como tampoco existen otros medios suasorios que impidan al Tribunal valorarlo como prueba de la entrega del espacio comercial de la Convocante.
En virtud de lo anterior y con las demás pruebas practicadas en el trámite arbitral, en particular la inspección judicial llevada a cabo por este Tribunal el 25 de febrero de 2025, no existen dudas de la ejecución y cumplimiento a cargo de la Convocante INVERSIONES AVANADE de la entrega del espacio comercial objeto del Contrato. Por su parte, en lo que respecta a la obligación de garantizar el uso y explotación del espacio comercial entregado en concesión a la Convocada INVERSIONES ALPE, encuentra el Tribunal que no existen medios de prueba que acrediten la imposibilidad objetiva y verificable que conduzcan a concluir que la Convocante INVERSIONES AVANADE no ha asegurado el cumplimiento de la función económica del Contrato, que no es otra que la explotación y uso comercial.
Por el contrario, de los medios de prueba regular y oportunamente allegados al expediente, se demuestra que la Convocada INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. ha detentado la tenencia material del espacio comercial con la posibilidad de ejecutar la actividad comercial convenida. En efecto, de acuerdo con las pruebas arrimadas al acervo probatorio y con la comprobación directa que efectuó el Tribunal en la inspección judicial adelantada el 25 de febrero de 2025, se constata que la sociedad Convocada INVERSIONES ALPE se encuentra en la posibilidad material y jurídica de explotar económicamente el espacio comercial a través de las actividades previstas en el Contrato.
Por lo tanto, no encuentra el Tribunal ninguna circunstancia o hecho imputable a la Convocante INVERSIONES AVANADE o externo a las partes que impida la explotación económica del espacio comercial. Ahora bien, los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING han alegado en este trámite arbitral que existieron circunstancias externas, imprevistas e imprevisibles que afectaron la ejecución del Contrato de Concesión de Espacio y que impidieron su explotación económica en los términos convenidos.
Al respecto, los Convocados adujeron que la ejecución de obras en el denominado TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING “corredor universitario” entre los municipios de Barranquilla y Puerto Colombia, en donde se encuentra la ESTACIÓN DE SERVICIOS CAUJARAL, han afectado gravemente la actividad mercantil por disminución de los vehículos.
Sin perjuicio de lo manifestado previamente sobre las consecuencias procesales previstas en el numeral 4 del artículo 384 del Código General del Proceso, aplicable al presente asunto de conformidad con lo establecido en el artículo 385 ibidem, lo que impide al Tribunal tener en cuenta los medios exceptivos propuestos en la contestación a la Demanda Principal, lo cierto es que el Tribunal no encuentra acreditado los elementos de hecho y de derecho para declarar la existencia de circunstancias graves, externas, imprevistas e imprevisibles que hayan impedido la explotación económica del espacio comercial entregado por la Convocante INVERSIONES AVANADE a la Convocada INVERSIONES ALPE En efecto, debe insistirse que la ausencia de pago de las sumas de dinero reclamadas en la Demanda Principal, y las que se causaron durante el trámite arbitral, impiden al Tribunal escuchar los medios exceptivos propuestos por los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING, situación suficiente para descartar dichas alegaciones.
Adicionalmente, como ya se indicó previamente, no existe medio de prueba que acredite la imposibilidad material y jurídica de INVERSIONES ALPE para ejecutar la actividad mercantil en el espacio comercial concesionado por la Convocante INVERSIONES AVANADE, lo que es suficiente para tener por cumplida su prestación contractual. Con todo, desde ya se advierte que por sustracción de materia y por economía procesal, el Tribunal se remite al estudio y análisis de las pretensiones de la Demanda de Reconvención, teniendo en cuenta que la existencia de circunstancias externas, imprevistas e imprevisibles son el fundamento de la Demanda de Reconvención. En ese orden de ideas, la sociedad Convocante INVERSIONES AVANADE estaba habilitada para demandar la responsabilidad civil contractual por el incumplimiento imputado a los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHENG, en vista que acreditó el cumplimiento fiel de sus prestaciones contractuales durante la vigencia del Contrato de Concesión de Espacio y, por consiguiente, es necesario verificar el cumplimiento o no de las prestaciones contractuales alegadas como incumplidas en la Demanda Principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal encuentra que los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING incumplieron con la obligación de reconocer y pagar la contraprestación pactada en la Cláusula Sexta del Contrato, en concordancia con lo estipulado en el numeral 1° de la Cláusula Novena de ese negocio jurídico.
En efecto, dentro del plenario se encontró que efectivamente los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHENG no pagaron oportunamente la contraprestación económica durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2024 dentro de los diez (10) primeros días calendarios de cada una de esas mensualidades, así como tampoco se allanó al cumplimiento de sus obligaciones contractuales con posterioridad.
En efecto, tal y como quedó acreditado en este trámite arbitral, los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING reconocieron no haber pagado oportunamente la contraprestación económica pactada en la Cláusula Sexta del Contrato, tal y como quedó consignado en Auto No. 11 del 27 de enero de 2025 y Auto No. 12 del 3 de febrero de 2025, en el que se ordenó no escuchar a los Convocados hasta tanto no acreditaran el pago de los valores reclamados en la Demanda Principal.
Por lo tanto, ante el silencio de los Convocados y la aplicación de las consecuencias procesales consagradas en el numeral 4 del artículo 384 del Código General del Proceso, el Tribunal encuentra satisfecha la inejecución del Contrato imputable a los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING. En esa misma línea, los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING incumplieron lo reglado en el numeral 4 del artículo 384 del Código General del Proceso, habida cuenta que no consignaron ni a órdenes del Tribunal ni directamente a la sociedad Convocante, las sumas de dinero que se causaron durante el trámite del proceso arbitral, precisamente porque no acreditaron dicho pago cuando fueron requeridos por el Tribunal, así como tampoco con posterioridad.
Así las cosas, sin lugar a equívocos, el Tribunal encuentra que efectivamente los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING incumplieron sus prestaciones contractuales al no allanarse al cumplimiento del pago de la contraprestación económica pactada en el Contrato durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2024, así como tampoco los valores que se hicieron exigibles durante el trámite del proceso arbitral, lo que conduce a declarar la responsabilidad civil contractual deprecada por la Convocante y las consecuencias del incumplimiento contractual de acuerdo con lo pretendido en la Demanda Principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING 4. Estudio de las pretensiones declarativas y de condena de la demanda principal Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, relativo a la procedencia de la responsabilidad contractual por incumplimiento imputable a los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING, el Tribunal se ocupará de resolver cada una de las pretensiones de la Demanda Principal, en los términos en que fueron expresamente solicitadas.
En primer lugar, como consecuencia del incumplimiento contractual de los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING, el Tribunal declarará la terminación del Contrato de Concesión de Espacio del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 870 del Código de Comercio y 1546 del Código Civil, los cuales señalan al unísono que el incumplimiento contractual atribuible a uno de los cocontratantes da lugar al finiquito del vínculo negocial.
Adicionalmente, en la Cláusula Cuarta del Contrato, las partes convencionalmente dispusieron que el incumplimiento de las prestaciones a cargo de alguna de las partes daba lugar a la terminación del Contrato, por lo que el incumplimiento en el pago de la contraprestación económica atribuible a los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING da lugar que el Tribunal ordene la terminación del Contrato de Concesión de Espacio.
Por su parte, como consecuencia de la responsabilidad contractual por incumplimiento de los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING, el Tribunal ordenará la indemnización de los perjuicios ciertos, actuales y personales sufridos y reclamados por la Convocante INVERSIONES AVANADE & CÍA S.A.S., consistentes en el reconocimiento y pago de las sumas de dinero por concepto de contraprestación económica que no fueron pagadas hasta la fecha de presentación de la demanda.
De conformidad con lo acreditado dentro del expediente, el Tribunal condenará a los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING a pagar a favor de la Convocante INVERSIONES AVANADE la suma de Treinta y Dos Millones Trescientos Veintiocho Mil Cincuenta Pesos ($ 32.328.050), correspondientes a las sumas de dinero dejadas de percibir por concepto de contraprestación económica pactada en el Contrato de Concesión de Espacio durante los meses de enero, TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING febrero, marzo, abril y mayo de 2024, que corresponden a lo expresamente solicitado en la Demanda Principal14.
Por su parte, el Tribunal ordenará la indemnización de los perjuicios sufridos por INVERSIONES AVANADE consistentes en las sumas de dinero dejadas de percibir por concepto de contraprestación económica que se causaron durante el curso del presente trámite arbitral. Para ello, el Tribunal tendrá en cuenta el valor pactado en la Cláusula Sexta del Contrato y el período de duración del presente trámite arbitral, para calcular las sumas de dinero que debían ser asumidas y pagadas por los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING.
Para ello, el Tribunal tendrá en cuenta que las partes acordaron como valor de la contraprestación la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) teniendo en cuenta el incremento pactado en el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del Contrato, y que la Demanda Principal se formuló el 14 de junio de 2024. Es importante aclarar que el Tribunal no tendrá en cuenta el porcentaje correspondiente al Impuesto al Valor Agregado (IVA), habida cuenta que dichas sumas de dinero no se pagaron y por lo tanto no se causó dicho impuesto.
En lo atinente al reajuste del precio, de acuerdo con la certificación de la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) expedida por el DANE, que es un indicador económico exento de prueba por ser un hecho notorio en los términos del artículo 180 del Código General del Proceso, para el año 2025 el IPC aumentó en un 5,28%. Teniendo en cuenta que las partes acordaron un incremento del IPC más 2%, a partir del 1 de enero de 2025, el valor de la contraprestación se aumentará en un 7,28%.
Así las cosas, el Tribunal tendrá en cuenta que el valor de la contraprestación económica para el año 2024 estaba fijado en Cinco Millones Trescientos Cuarenta y Cinco Mil Quinientos Catorce pesos ($5.345.514) sin tener en cuenta el IVA, el cual se incrementará en un 7,28% a partir de enero de 2025. Con fundamento en lo anterior, el valor de las sumas de dinero dejadas de percibir durante el trámite arbitral corresponde a la siguiente liquidación: 14 Ver Hecho Décimo de la Demanda Principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING PERÍODO VALOR Junio de 2024 $ 5.345.514 Julio de 2024 $ 5.345.514 Agosto de 2024 $ 5.345.514 Septiembre de 2024 $ 5.345.514 Octubre de 2024 $ 5.345.514 Noviembre de 2024 $ 5.345.514 Diciembre de 2024 $ 5.345.514 Enero de 2025 $ 5.734.667 Febrero de 2025 $ 5.734.667 Marzo de 2025 $ 5.734.667 Abril de 2025 $ 5.734.667 TOTAL $ 60.357.266 Ahora bien, de conformidad con el artículo 94 del Código General del Proceso, el Tribunal reconocerá los intereses moratorios causados a partir de la notificación del Auto No. 2 del 29 de agosto de 2024, por medio del cual se admitió la Demanda Principal.
Por lo tanto, solo se reconocerán los intereses de mora de las sumas causadas durante el curso del proceso arbitral a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda. En este asunto, los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING fueron notificados personalmente mediante mensaje de datos (correo electrónico) del 29 de agosto de 2024, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje).
Por lo tanto, a partir del TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING 29 de agosto de 2024, se tendrán en cuenta los intereses de mora causados respecto de las sumas de dinero dejadas de pagar durante el trámite arbitral, teniendo en cuenta que los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING se obligaron a pagar dichas sumas de dinero dentro de los diez (10) calendario de cada mes, de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión de Espacio.
Para el cálculo de los intereses moratorios se tendrá en cuenta la certificación del Interés Bancario Corriente (IBC) en los términos del artículo 884 del Código de Comercio, que al tratarse de un indicador económico es un hecho notorio exento de prueba de acuerdo con el artículo 180 del Código General del Proceso. En consideración de lo anterior, el cálculo de los intereses moratorios en los términos del artículo 884 del Código de Comercio corresponden al siguiente cálculo: PERÍODO CAPITAL IBC MORA (%) DÍAS DE MORA TASA DIARIA (%) VALOR INTERESES (COP) SEPTIEMBRE 2024 (11 – 30 de septiembre) $ 5.345.514 21,31% 20 0,088792 $ 94.927 OCTUBRE 2024 (11 – 31 de octubre) $ 5.345.514 21,46% 21 0,089417 $100.375 NOVIEMBRE 2024 (11 – 30 de noviembre) $ 5.345.514 18,6% 20 0,0775 $82.855 DICIEMBRE 2024 (11 – 31 de diciembre) $ 5.345.514 17,59% 21 0,073292 $82.274 ENERO 2025 (11 – 31 de enero) $ 5.734.667 17,04% 21 0,071 $85.503 FEBRERO 2025 (11 – 28 de febrero) $ 5.734.667 16,7% 18 0,069583 $71.826 TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING MARZO 2025 (11 – 31 de marzo) $ 5.734.667 16,66% 21 0,069417 $83.597 ABRIL 2025 (11 – 25 de abril) $ 5.734.667 16,74% 15 0,06975 $59.998 TOTAL $661.359 En ese orden de ideas, el Tribunal condenará a los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING a pagar a favor de la Convocante INVERSIONES AVANADE la suma de Sesenta y Un Millones Dieciocho Mil Seiscientos Veinticinco Pesos ($ 61.018.625), correspondientes a las sumas de dinero dejadas de percibir por concepto de contraprestación económica pactada en el Contrato de Concesión de Espacio desde la fecha de presentación de la demanda, junto con los correspondientes intereses moratorios causados desde la fecha de notificación del auto admisorio de la Demanda Principal.
Por otro lado, como consecuencia del incumplimiento contractual imputable a los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING, el Tribunal encuentra procedente declarar la procedencia de la cláusula penal pactada en la Cláusula Décima del Contrato de Concesión de Espacio, la cual señala: “DECIMA QUINTA: CLÁUSULA PENAL. El incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del presente contrato, faculta a la parte cumplida para exigir a la otra de manera inmediata a título de pena, una suma equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la infracción, suma que podrá ser exigida ejecutivamente sin necesidad de requerimiento ni de constitución en mora, sin perjuicio de la posibilidad de exigir las demás prestaciones que resulten en virtud del presente negocio jurídico y sin que se extinga la obligación principal.” Nótese que la procedencia de la cláusula penal fue pactada sin perjuicio de la posibilidad de exigir el cumplimiento de las prestaciones económicas derivadas del Contrato, y en particular, sin que se entendiera extinguida la obligación principal, que no es otra que pagar la contraprestación pactada.
Por lo tanto, a la luz de lo establecido en el artículo 1594 del Código Civil, la Convocante INVERSIONES AVANADE está facultada legal y contractualmente para reclamar tanto el cumplimiento del pago de la contraprestación económica por la entrega del espacio comercial, como el valor de la tasación anticipada de los perjuicios previstos en la Cláusula Décima Quinta.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING En tal sentido, la cláusula penal asciende a la suma equivalente de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes (3 SMLMV) del año 202415, por cuanto fue ese año en que se enrostró el incumplimiento de los Convocados, tal y como las partes lo condicionaron en la Cláusula Décima Quinta del Contrato de Concesión de Espacio.
Por lo tanto, el Tribunal condenará a los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING a pagar a favor de la Convocante INVERSIONES AVANADE la suma de Tres Millones Novecientos Mil Pesos ($ 3.900.000), correspondiente al valor de la cláusula penal pactada en la Cláusula Décima Quinta del Contrato de Concesión de Espacio. Finalmente, en virtud de lo establecido en el artículo 384 del Código General del Proceso, como consecuencia del incumplimiento contractual imputable a los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING, el Tribunal ordenará la restitución del espacio comercial identificado en la Cláusula Primera del Contrato de Concesión de Espacio.
Para despejar cualquier duda, la anterior estipulación contractual señala: “PRIMERA: OBJETO. EL CONCEDENTE entrega en concesión, un (1) espacio con un área aproximada de seiscientos dieciocho Metros Cuadrados/ 618.30mt2, (se adjunta plano) ubicado en la parte sureste de la ESTACIÓN DE SERVICIOS CAUJARAL, localizada en la CARRERA 28 Nº 8-80 ANTIGUA VÍA A PUERTO COLOMBIA – ATLANTICO; a un costado de la antigua carretera que conduce de Barranquilla a Puerto Colombia, frente de la glorieta de la Universidad del Atlántico.
El predio general se identifica con la Matrícula Inmobiliaria 040-397390 y sus linderos y medidas generales están contenidos en la E. P. No. 1931 del 17-09-2005 de la Notaría 9ª de Barranquilla. Espacio en el cual, EL CONCESIONARIO desarrollará la actividad comercial de mantenimiento y reparación especializada de máquinas y equipos industriales, entre los cuales se entiende incluido, pero no se limita a, el lavado de vehículos y el cambio de aceite.
El Acta de Entrega de espacio entregado en concesión hace parte de este contrato como Anexo 1.” (Énfasis particular). 15 De conformidad con el Decreto 2292 del 29 de diciembre de 2023, el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024 se fijó en la suma de un millón trescientos mil pesos ($ 1.300.000). TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING Lo anterior, teniendo en cuenta que la terminación del Contrato de Concesión de Espacio por el incumplimiento contractual de los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING, conduce necesariamente a la restitución inmediata del bien objeto del Contrato en favor de la Convocante INVERSIONES AVANADE.
En síntesis, el Tribunal condenará a los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING a pagar a favor de la sociedad Convocante INVERSIONES AVANADE la suma total de Noventa y Siete Millones Doscientos Cuarenta y Seis Mil Setecientos Setenta y Cinco Millones ($ 97.246.675), correspondiente a la compensación de los perjuicios causados con el incumplimiento del Contrato de Concesión de Espacio del 30 de enero de 2019.
CONCEPTO VALOR Sumas de dinero dejadas de percibir por concepto de contraprestación económica pactada en el Contrato de Concesión de Espacio durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2024 $ 32.328.050 Sumas de dinero dejadas de percibir por concepto de contraprestación económica pactada en el Contrato de Concesión de Espacio durante el trámite arbitral $ 60.357.266 Intereses de mora de las sumas causadas durante el curso del proceso arbitral a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda $ 661.359 Cláusula penal equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes (3 SMLMV) del año 2024 $ 3.900.000 TOTAL $ 97.246.675 Aunado a lo anterior, se ordenará los Convocados INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING restituir a la Convocante INVERSIONES AVANADE el espacio comercial objeto del Contrato de Concesión de Espacio del 30 de enero de 2019. 5.
Decisiones En consecuencia, de lo anteriormente expuesto, el Tribunal en la parte resolutiva del presente Laudo acogerá en su integridad las pretensiones Primera, Segunda, Tercera, Quinta, Octava y Novena. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING El Tribunal acogerá parcialmente la pretensión Sexta teniendo en cuenta que se reconocen únicamente los intereses de mora causados desde la notificación del auto admisorio de la Demanda Principal.
Así mismo, se acogerá parcialmente la pretensión Séptima teniendo en cuenta que se reconocen las sumas de dinero causadas desde la presentación de la Demanda Principal hasta la fecha del presente Laudo. Finalmente, se negará la pretensión cuarta toda vez que una vez ejecutoriado el laudo el Tribunal pierde competencia, por lo que la ejecutoria del mismo corresponderá tramitarlo, de ser el caso, ante la justicia ordinaria.
IV. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 1. Pretensiones de la demanda INVERSIONES ALPE interpuso demanda de reconvención contra INVERSIONES AVANADE en la que solicitó lo siguiente: “1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA. 1.1. PRETENSIONES PRINCIPALES: PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que el CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIO, celebrado y suscrito entre COMERCIALIZADORA AVANADE S.A.S. e INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. de fecha enero 30 de 2019, y CEDIDO posteriormente en fecha, septiembre 1° de 2019, a la sociedad INVERSIONES AVANADE & CIA S.A.S. ha sido objeto de circunstancias, imprevistas o imprevisibles posteriores a su celebración, que han gravado la carga prestacional de mis poderdantes, el normal desarrollo, la ejecución y desequilibrado la equidad y la ecuación contractual, razón por la que es procedente su REVISIÓN, en términos del artículo 868 del Código de Comercio y así estabilizar la finalidad del contrato que tuvo al momento de su celebración, cual es el ejercicio de una actividad comercial desarrollada y ejecutada en el espacio concesionado.
SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de la declaración que antecede, se ordene la revisión del contrato, al tenor de lo consagrado en el artículo 868 del Código de Comercio, ya que de continuar ejecutando el contrato en las condiciones que se encuentra desde la ocurrencia del imprevisto con la intervención y cierre del Corredor TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING Universitario que comunica a Barranquilla con Puerto Colombia, y único medio de acceso, cierre que aún hoy se mantiene, a más de ser exagerado y excesivamente oneroso, para el Concesionario, lo ha hecho imposible de cumplir en las condiciones en que actualmente se encuentra.
TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que la revisión del Contrato de Concesión de Espacio cubra el período comprendido a partir de la fecha de inicio de las obras de intervención de la vía (Corredor Universitario – La Gran vía), en octubre de 2022, inclusive, por parte de la Gobernación del Atlántico, hasta la terminación y entrega de las obras de la Gran Vía o Corredor Universitario por parte de la Gobernación del Atlántico y tres (3) meses más, hasta que el tráfico por dicha vía vuelva a sus condiciones normales.
CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que en virtud de la decisión anterior, el Concesionario deberá cancelar como CONTRAPRESTACIÓN, al CONCEDENTE, el 40% del valor fijado en la Cláusula SEXTA, tomando como base gravable para realizar el presente reajuste el valor que reconoce y pago el Concesionario durante los años afectados, esto es; 2022, 2023 y 2024, manteniendo el reajuste hasta su culminación, durante la vigencia establecida en la Tercera Pretensión Principal.
QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que, en aplicación del ajuste que antecede, el CONCEDENTE, deberá devolver al Concesionario los mayores valores cobrados a partir del mes de octubre de 2022, y hasta el 30 de agosto de 2024 […]. SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene al CONCEDENTE a la reparación general inmediata del espacio concesionado y el patio de acceso que garantice el uso y explotación del espacio objeto de la concesión. SEPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene a la Demandada en Reconvención de costas del proceso y agencias en derecho en favor del demandante en reconvención. 1.2.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que se declare que el CONCEDENTE, Incumplió el Contrato de Concesión de Espacio, al no haber garantizado el uso y explotación del espacio concesionado y consecuencialmente la actividad comercial estipulada en el objeto del Contrato por haber abandonado o desconocido la obligación de acometer las TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING Reparaciones estructurales del bien inmueble y su entorno ya que no está demostrado que los deterioros sufridos fuesen causados por hechos del Concesionario, sus empleador o terceros, como lo prevé la Cláusula DÉCIMA del Contrato.
SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la decisión anterior, se declare la TERMINACIÓN del Contrato por Incumplimiento. TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la sociedad Concedente INVERSIONES AVANADE & CIA S.A.S. al reconocimiento y pago al CONCESIONARIO y Demandante por Daños y Perjuicios en la modalidad de Daño Emergente y Lucro Cesante por valor de $ 103.728.296.40.
CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que se condene al CONCEDENTE al pago de la suma de tres (3) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes por concepto de ejecución de la CLAUSULA PENAL vigente, como viene acordada en la Cláusula Décima Quinta del Contrato. QUINTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que se condene a la Demandada en Reconvención de costas del proceso y agencias en derecho en favor del demandante en reconvención. 2.
Posición de las partes 2.1. Posición de la convocante en reconvención INVERSIONES ALPE fundamentó sus pretensiones en que el 30 de enero de 2019 entre ella, en calidad de concesionaria, y COMERCIAL AVANADE, en calidad de concedente, posición contractual luego cedida a INVERSIONES AVANADE, se celebró un Contrato de Concesión de Espacio sobre un área de 618 mts2, ubicada en la Carrera 28 No. 8-80 en Puerto Colombia, Atlántico, con el fin de que el concesionario la destinara al desarrollo de la actividad comercial de “mantenimiento y reparación especializada de máquinas y equipos industriales, entre los cuales se entiende incluido, pero no se limita a, el lavado de vehículos y el cambio de aceite” como se lee de la cláusula primera del Contrato de Concesión de Espacio.
Como contraprestación por la concesión de dicho espacio, se pactó la suma de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000) más IVA, la cual aumentaría anualmente con base en el Índice de Precios al Consumidor más el 2%. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING Que el Contrato de Concesión de Espacio fue ejecutado con normalidad hasta finales del año 2022, época desde la cual la Gobernación del Departamento del Atlántico intervino y cerró parcialmente la vía que conduce de Barranquilla a Puerto Colombia, la que, según la convocante en reconvención, se erigía como el único acceso público al espacio entregado en concesión. Debido a esta situación sobrevenida, calificada como imprevista e imprevisible por ALPE, manifestó la convocante en reconvención que se redujeron sus ingresos por la actividad descrita en el objeto del contrato en más de un 58%, de conformidad con la certificación expedida por Alexander Cano Manotas, contador, lo que llevó al concesionario a una crisis financiera que lo colocó en una situación en la que continuar con el pago de la contraprestación pactada en favor del concedente era excesivamente oneroso para él. Por otro lado, adujo que INVERSIONES AVANADE incumplió el numeral segundo de la Cláusula Décima Primera del Contrato de Concesión de Espacio, por virtud de la cual el concedente se obliga a “Garantizar el uso y explotación del espacio”, como quiera que el espacio entregado en concesión se deterioró considerablemente, situación que INVERSIONES ALPE alega haberle puesto de presente a INVERSIONES AVANADE por escrito en comunicaciones del 05 de octubre de 2023 y del 12 de enero de 2024, así como de manera verbal; requerimientos de los que INVERSIONES ALPE alega que INVERSIONES AVANADE hizo caso omiso. 2.2.
Posición de la convocada en reconvención INVERSIONES AVANADE, convocada en reconvención, se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda de reconvención y formuló excepciones de fondo. La primera excepción, denominada “INEXSTENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS, IMPREVISTAS O IMPREVISIBLES”, es fundamentada por AVANADE en que la intervención y el cierre de la vía que conduce de Barranquilla a Puerto Colombia, para la ejecución del proyecto denominado “La Gran Vía”, no es un hecho imprevisto o imprevisible.
Argumentó INVERSIONES AVANADE que, pese a que desde el 14 de septiembre de 2022 se suscribió el acta de inicio de la obra, este hecho fue seguido de una etapa de socialización del proyecto con la comunidad aledaña a la zona de la obra. En ese sentido, no fue sino hasta el 2 de noviembre de 2022 que se cerró la calzada norte del corredor, sentido Barranquilla-Puerto Colombia.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING Añadió que desde el año 2020 la Gobernación del Departamento del Atlántico hizo pública la obra de que trata este caso, lo que desmiente que esa circunstancia sea considerada como imprevista e imprevisible. Así mismo, advierte que tampoco es cierto que se haya eliminado acceso al espacio entregado en concesión, ya que la Gobernación del Atlántico habilitó un carril para cada sentido en la calzada adyacente.
También propuso la excepción de mérito llamada “IMPROCEDENCIA DE LA REVISIÓN DEL CONTRATO FRENTE A OBLIGACIONES PASADAS, CUMPLIDAS E INCUMPLIDAS, Y EXIGIBLES E IMPROCEDENCIA DEL DESEQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL” fundamentada en que, a juicio de AVANADE, no procede el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión de Espacio porque esta es una institución aplicable exclusivamente a la contratación pública, mientras que la controversia que acá se decide surgió derivó de una relación obligacional entre privados.
Por otro lado, estima improcedente la revisión con base en el artículo 868 del Código de Comercio, pues esta institución es solo aplicable de cara a prestaciones futuras, por lo que INVERSIONES ALPE debió presentar la solicitud de revisión antes de que las obligaciones a su cargo se hicieran exigibles. En igual sentido, la convocada en reconvención expuso que, ante la ausencia de un reajuste, revisión o renegociación de los términos del contrato, resulta inane que a INVERSIONES ALPE le sea excesivamente oneroso el pago de la contraprestación en favor de INVERSIONES AVANADE.
Hasta tanto no se modifique el contrato, INVERSIONES ALPE está obligado a cumplir sus obligaciones de conformidad con el tenor literal del contrato. En cuanto a quién le corresponde la asunción de los costos por el deterioro del espacio concedido, INVERSIONES AVANADE opuso la excepción de “IMPROCEDENCIA DE LA REPARACIÓN Y ADECUACIÓN DEL ESPACIO CONCESIONADO A CARGO DEL CONCEDENTE”, en la cual manifiesta que la naturaleza del contrato de concesión de espacio implica que es el concesionario quien debe hacerse cargo de adecuar y realizar todas las mejoras y reparaciones necesarias sobre el espacio concedido para poder desarrollar la actividad mercantil para la que le fue entregado.
Así mismo, expuso que la cláusula décima del Contrato de Concesión le impone la obligación al concesionario de efectuar todas las reparaciones locativas y aquellas TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING que sean necesarias por hechos de él, o de sus empleados o terceros, por lo que mal podría pensarse que INVERSIONES AVANADE incumplió el Contrato de Concesión de Espacio.
Adicionalmente, formuló la excepción de “MALA FE DE LA CONVOCANTE EN RECONVENCIÓN”, en tanto considera que INVERSIONES ALPE, al negar su calidad de tenedora del espacio entregado en concesión y afirmar que no existe prueba que acredita la tenencia sobre el espacio concedido, está actuando de mala fe. Finalmente, propuso la excepción bautizada “INEXISTENCIA DE LA DISMINUCIÓN DEL 58% DE LOS INGRESOS DE LA DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN”, en la cual manifiesta que la supuesta disminución del 58% de los ingresos del negocio operado por INVERSIONES ALPE en el espacio entregado en concesión por la obra pública adelantada en la vía de acceso no es cierta.
Ello porque se habilitó un carril para cada sentido en la calzada sur, sentido Puerto Colombia – Barranquilla, y no hubo una disminución en el consumo promedio de energía eléctrica en el establecimiento, lo que contraría que se haya reducido el flujo de clientela en el espacio concedido a INVERSIONES ALPE. Además, afirmó que el certificado expedido por contador que da cuenta de la situación financiera que atraviesa INVERSIONES ALPE carece de valor como prueba, pues no se aportaron los estados financieros que lo soportan. 3.
Consideraciones Para decidir las pretensiones de la demanda de reconvención, el Tribunal dividirá su análisis. En primer lugar, despachará las pretensiones principales, pues todas hacen referencia a la revisión del contrato, así como a la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión y del restablecimiento del equilibrio económico; y, en segundo lugar, decidirá las pretensiones subsidiarias, en tanto, en esencia, se refieren al deterioro del espacio concedido y le imponen la tarea a este Tribunal de determinar quién debía asumir su reparación. 3.1.
De las pretensiones principales de la demanda de reconvención 3.1.1.De la teoría de la imprevisión y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING De antaño el derecho de las obligaciones y, en especial, el de los contratos, ha reconocido que no solo las situaciones que imposibilitan su cumplimiento son merecedoras de atención, sino también aquellas que, si bien no impiden su ejecución, la vuelven excesivamente onerosa para una de las partes, lo que pugna o, mejor dicho, puede llegar a frustrar el interés que dicho sujeto tenía al momento de obligarse.
El origen de la imprevisión se remonta al Derecho medieval, época en la cual se aceptó que en los contratos de tracto sucesivo se incorporaba de manera implícita la cláusula rebus sic stantibus, por la cual las partes de una relación contractual de larga duración tienen que cumplirla tal como la regularon siempre que “se mantengan las mismas circunstancias existentes en el momento de su establecimiento”16.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justica ha establecido que la imprevisión es una derivación de la imposibilidad de cumplimiento deducida por los glosadores medievales, claramente diferenciada de aquellas situaciones de imposibilidad absoluta en el cumplimiento generada por un caso fortuito o fuerza mayor, los cuales, a diferencia de la imprevisión, tienen un efecto liberatorio respecto del deudor que se encuentra en una circunstancia de no cumplimiento.
La imprevisión fue introducida con el fin de “dar una solución a aquellos eventos en los cuales la satisfacción de las prestaciones acordadas se tornaba muy gravosa para el deudor, sin llegar a ser totalmente imposible. Y lo hicieron suponiendo incluida en todos los contratos de tracto sucesivo una estipulación implícita –la cláusula rebus sic stantibus–, conforme a la cual lo pactado solo se mantendría incólume en tanto no variaran radicalmente las circunstancias bajo las cuales se había materializado la voluntad recíproca de contratar”17.
Ciertamente, la posibilidad de solicitar la revisión de un contrato por la excesiva onerosidad sobreviniente causada por situaciones imprevistas puede reñir, prima facie, con el principio pacta sunt servanda, según el cual todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes. Así, “tal es la inteligencia genuina de la autonomía privada, o sea, la libertad y poder atribuido por el ordenamiento al sujeto iuris para celebrar el contrato, cuyo efecto cardinal, primario o existencial es su vinculatoriedad, atadura u obligación legal de cumplirlo, sin que, en línea de principio, quienes lo 16 De Amunátegui Rodríguez, C. (2003).
La cláusula rebus sic stantibus. Valencia: tirant lo blanch, pp. 31-32. 17 CSJ, Cas. Civ., sent. SC1360 de 12 de jul./2024, M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING celebran puedan sustraerse unilateralmente” 18. Sin embargo, esta tensión fue superada en el siglo XX, cuando la teoría resurgió, “reconvertida en una herramienta de justicia económica, encaminada a mantener una razonable equivalencia entre las prestaciones de un contrato conmutativo”19.
En Colombia la teoría de la imprevisión tiene una perspectiva de análisis diferente dependiendo si se trata de un contrato de derecho público o de derecho privado. En la contratación estatal, se encuentra la figura del equilibrio económico del contrato o del restablecimiento de la ecuación económica del contrato, consagrado en el numeral primero del artículo quinto de la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública [EGCAP]: ARTÍCULO 5o.
DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. […] 18 CSJ, Cas.
Civ., sent. de 30 de ago./2011, M.P. William Namén Vargas. Rad. 1999-01957-01. En Cas. Civ., sent. de 31 de may./2010, M.P. William Namén Vargas. Rad. 2005-05178-01 estableció la Corte: “La fuerza normativa de todo contrato ( ) genera para las partes el deber legal de cumplimiento, ya espontáneo, ora forzado (artículos 1535, 1551, 1603, Código Civil), y la imposibilidad de aniquilarlo por acto unilateral.
En efecto, todo contrato existente y válido, “obliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente pactado (accidentalia negotia), en la totalidad de la prestación, forma y oportunidad debida, constituye un precepto contractual o norma obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus, artículos 1501, 1602, 1603 y 1623, Código Civil; 871 Código de Comercio), y su observancia vincula a los contratantes”. 19 CSJ, Cas.
Civ., sent. SC1360 de 12 de jul./2024, M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. “Así, en la modernidad, el cambio sobreviniente de circunstancias se ocupa de atender una problemática objetiva, consistente en el excesivo aumento de los costos que conlleva para una de las partes el cumplimiento de lo acordado, consecuencial a la variación drástica e inesperada de las condiciones externas de ejecución del contrato; siendo del caso precisar que dicha afectación no puede evaluarse aisladamente, sino con relación a la contraprestación que el afectado esperaría recibir del otro contratante”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING La ecuación económica en contratación estatal tiene, a su vez, una definición propia en el artículo 27 del EGCAP:
ARTÍCULO
27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
La ecuación económica del contrato estatal es de talante objetivo, y es por ello por lo que “el legislador empleó el vocablo ecuación, que no es otra cosa que la paridad aritmética entre dos expresiones -en este caso, entre lo que acuerda entregar el contratista al Estado, y lo que éste se obliga a pagar como contraprestación-”20. Sobre esto el Consejo de Estado ha señalado que el equilibrio económico del contrato estatal es uno de los pilares fundamentales de la contratación pública: “El principio del equilibrio financiero del contrato, medular en el régimen jurídico de la contratación pública, consiste, entonces, en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio.
(…) ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas”21. 20 CSJ, Cas.
Civ., sent. SC1360 de 12 de jul./2024, M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. “Esos caros propósitos justifican explorar soluciones distintas a liberar al contratista de sus cargas en caso de alterarse gravemente la equivalencia económica entre sus deberes y derechos. La pronta y eficiente satisfacción de las necesidades sociales impone que todos los contratos estatales se ejecuten cabalmente.
Por lo tanto, el contratista seguirá obligado por lo que se acordó en un principio, aunque ello le acarree mayores costos; y, como contraprestación, surge para el Estado el deber de «restable[cer] el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas» (art. 5-1, Ley 80 de 1993)”. 21 C.E., Sec.
Terc., sent. de 28 de jun./2012, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Rad. 13001-23-31- 000-1996-01233-01(21990). En otra decisión se dijo lo que sigue: En virtud del principio de la ecuación financiera o equilibrio económico del contrato se persigue que la correlación existente al tiempo TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING Toda vez que la ecuación económica del contrato estatal es eminentemente objetiva, se requiere que exista un parámetro de comparación previo a la ocurrencia de la situación imprevista.
En esa línea, el EGCAP impone a las entidades estatales que antes de la celebración del contrato se adopten “las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado la licitación, o de contratar en los casos de contratación directa.
Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios” (Art. 4-8, L. 80 de 1993), así como incluir en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes “la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación”, de modo que toda circunstancia que agrave de manera relevante los costos en que debe incurrir el contratista para la ejecución del contrato y que exceda lo ya previsto en la etapa precontractual y contractual, será susceptible de revisión mediante la herramienta de restablecimiento de la ecuación económica del contrato.
Y lo anterior encuentra su lógica en que, si la ecuación económica del contrato es aquella existente al momento de su celebración, es apenas normal que dentro de la cuantificación de la contraprestación en favor del contratista ya se hayan incluido dichas situaciones previstas y previsibles. Así pues, lo que percibirá el contratista de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que, a la terminación de éste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato.
Y es la posición de colaboradores que tienen los cocontratantes del Estado la que ha fundamentado la inmutabilidad de las condiciones económicas iniciales determinadas al momento de ofertar o contratar, según el caso, para preservar el equilibrio económico o la ecuación financiera del contrato estatal, porque éstos al colaborar con las entidades estatales en el logro de sus cometidos cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones que exceden eventualmente los expresos términos del contrato y lo conducen a realizar ingentes esfuerzos para superar las dificultades que sobrevengan en su ejecución, en procura de cumplir con su objeto y el fin último de la contratación, lo que a su vez, con fundamento en el principio de solidaridad, genera que la administración deba ayudarlos y compensarles los mayores gastos o erogaciones a los que se vean sometidos por causa o factores no atribuibles a los mismos.
Este principio encuentra también sustento en la continuidad del servicio o el cabal cumplimiento del contrato Estatal, por cuanto lo que le interesa a la administración es lograr el objeto del contrato, o sea, la provisión de los bienes, la correcta ejecución de la obra o la buena prestación del servicio y evitar, ante todo, que el interés público se afecte como consecuencia del desabastecimiento de los bienes o la paralización de las obras o los servicios contratados, de manera que, en veces, es necesario adoptar las medidas tendientes a impedir que el contrato por alguna circunstancia sobreviniente y extraordinaria se dificulte o no pueda cumplirse por trastocar o alterar la economía del contrato o el equilibrio o igualdad de las prestaciones.
Sec. Terc., sent. de 21 de ago./2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Rad. 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080). TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING por la ejecución del contrato no solo es por la labor que desarrollará sino también por esas eventualidades descritas en la matriz de riesgos del contrato22.
Es decir que, si se produce alguna de las situaciones ya previstas en el contrato o su matriz de riesgos, sería errado pensar que es procedente el restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal bajo la figura de la imprevisión, debido a que esto ya fue considerado en la remuneración del contratista. En ese contexto, para que una circunstancia excepcional tenga vocación de producir un reajuste y compensación en favor del contratista afectado, el Consejo de Estado ha determinado que en ella deben concurrir los siguientes caracteres: “(i) con posterioridad a la celebración del contrato, se presentó un hecho ajeno o exógeno a las partes, o no conocido, es decir, no atribuible a ninguna de ellas;
(ii) esa nueva circunstancia fue imprevista o imprevisible, esto es, que no pudo ser razonablemente predecible por las partes; y, (iii) el hecho alteró de manera anormal y grave la ecuación financiera del contrato, haciendo mucho más gravosa su ejecución, sin imposibilitar su continuación”23. Una vez verificada la ruptura de la ecuación económica del contrato estatal por situaciones imprevisibles y no imputables al contratista, la solución es “el restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso […]”24 o, como bien lo dice el numeral primero del artículo 5 del EGCAP, se restablecerá el equilibrio económico del contrato a “un punto de no pérdida”, por lo que la administración tendría que compensar, como generalmente 22 En ese sentido ha dictado el Consejo de Estado: “resulta de relevancia advertir que la fractura de la ecuación financiera puede tener cabida en el escenario de un contrato con matriz de riesgos, cuando la concreción de su causa generadora desborde los límites de la asunción de quien lo padece.
Resulta que el desequilibrio económico del contrato comporta el desbalance de la carga prestacional en las condiciones pactadas al suscribir el negocio jurídico, de suerte tal que, al concebir el riesgo asumido como parte integral de esas condiciones convenidas de inicio por las partes, su concreción dentro del margen acordado y aceptado no habría de tener vocación para impactarlas negativamente.
Por contera, si el riesgo que acontece se enmarca dentro de los linderos de la respectiva tipificación, valoración y asignación, no habrá lugar a alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato por cuenta de su ocurrencia, bajo la comprensión de que este ya fue cubierto por la respectiva matriz y corresponderá asumirlo a quien allí se haya dispuesto en la estimación acordada”.
Sec. Terc., sent. de 04 de mar./2022, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Rad. 150012333000201700847 01 (66466). 23 C.E., Sec. Terc., sent. de 17 de oct./2023, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Rad. 63001-23-33- 000-2017-00359-01 (61441). 24 C.E., Sec. Terc., sent. de 14 de mar./2013, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Rad. 20524; C.E., Sec.
Terc., sent. de 27 de ene./2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Rad. 38449; C.E., Sec. Terc., sent. de 17 de oct./2023, C.P. María Adriana Marín. Rad. 52501 TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING se hace, monetariamente al contratista por las actividades que ya ejecutó y le causaron un detrimento patrimonial por su excesiva onerosidad.
En otras palabras, el establecimiento del equilibrio económico del contrato estatal tiene efectos ex tunc, o retroactivos, lo que habilita al contratista para reclamar la reparación o compensación por prestaciones ya ejecutadas. Finalmente, resulta de interés mencionar que la discusión sobre la procedencia del restablecimiento de la ecuación económica del contrato no debe necesariamente ventilarse en un escenario judicial, pues el contratista puede y debe “presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes”25 con el fin de activar una etapa de arreglo directo entre aquel y la administración, y solo ante el fracaso de la negociación podrá el contratista acudir a la jurisdicción para el restablecimiento del equilibrio económico.
Tratamiento bastante diferente es el de la revisión del contrato, propia de los negocios regidos por el derecho privado. Mientras que la ruptura de la ecuación económica del contrato estatal atiende a criterios eminentemente objetivos, en la contratación privada se acude a criterios subjetivos para determinar la excesiva onerosidad sobreviniente en el contrato entre particulares.
El artículo 868 del Código de Comercio establece lo que se cita: “ARTÍCULO 868. REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. 25 C.E., Sec.
Terc., sent. de 08 de feb./2017, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 54614. “Ahora, con independencia de que se haya generado o no un desequilibrio económico del contrato con ocasión de las alegadas circunstancias, para la Sala es claro que para que sea procedente su restablecimiento, se encuentra en cabeza de quien lo pretende la carga de demostrar que la alteración económica del contrato es grave, que se sale de toda previsión y que no está comprendida dentro de los riesgos inherentes a la actividad del contrato que deban ser asumidos por el contratista.
(…) [Y también] debe cumplir con el requisito de oportunidad, es decir debe presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes, dentro de las oportunidades que en el ejercicio de la actividad contractual ha tenido para reestablecer el equilibrio económico que se ha visto roto, esto es, al momento de suscribir acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. Como puede verse, la revisión del contrato por circunstancias extraordinarias es una institución que es aplicable únicamente a contratos conmutativos. Debe recordarse que a voces del artículo 1498 del Código Civil, “el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”.
Para la Corte Suprema de Justicia, este artículo “da cuenta de la preponderancia de la percepción que tenían los contratantes, al tiempo de contratar, sobre la paridad de sus obligaciones recíprocas”26. En la contratación entre particulares prevalece su autonomía privada, por lo que se dificulta extraer un parámetro objetivo de comparación entre las prestaciones de las partes, pues cada una de ellas, en razón de sus preferencias individuales, les atribuyó el valor que consideraban justo.
En la contratación privada, “a diferencia de lo que ocurre en materia de contratación estatal, la paridad objetiva entre prestaciones no es el eje de la discusión, sino la enorme discrepancia entre el futuro que las partes anticiparon al momento de obligarse, hacer o no hacer algo, y la realidad que terminó acaeciendo cuando debían ejecutar la prestación”27.
La situación imprevista debe ser extraordinaria e influir de manera trascendental en la economía del contrato; no puede ser imputable a la conducta de alguna de las partes; al tiempo que debe ser imprevisto e imprevisible, pues de lo contrario no sería otra cosa que el alea usual que se asume al emprender determinado negocio. Sobre el carácter extraordinario de la situación sobrevenida, la Corte Suprema de Justicia la ha definido como “aquella cuya ocurrencia probable está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o 26 CSJ, Cas.
Civ., sent. SC1360 de 12 de jul./2024, M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. “Por regla general, el Derecho Privado reconoce en las personas la capacidad de establecer libremente los términos de sus intercambios, asignar valor a las ventajas mutuas convenidas y considerarlas equivalentes entre sí”. 27 CSJ, Cas. Civ., sent. SC1360 de 12 de jul./2024, M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia”28. En cuanto a la imprevisibilidad, la Corte Suprema de Justicia entiende que la circunstancia sobrevenida no debió haber podido “preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad […].
Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible. Se debe prever lo que es normal, no hay por qué prever lo que es excepcional”29. Así mismo, la Corte ha considerado que no existe una “directriz absoluta” para calificar determinado hecho como imprevisible, como quiera que esta es una tarea que se encarga “al prudente examen del juzgador en cada caso particular”.
En punto a que se trate de un hecho imprevisto, la Corte estima que la circunstancia sobrevenida no debe haberse “previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable”30. En otras palabras, toda vez que el contrato es un acto de previsión, la situación sobrevenida no debió haber sido consignada en el negocio como un riesgo con potencialidad de agravar la posición de contractual de alguna de las partes.
Finalmente, la circunstancia sobrevenida no puede ser imputable a título de culpa o negligencia de alguna de las partes, ya que se excedería el terreno de la imprevisión para entrar en el del incumplimiento contractual: “La ajenidad de los hechos sobrevenidos al deudor es necesaria en la imprevisión, en tanto extraños a su órbita, esfera o círculo de riesgo, conducta, comportamiento, acción u omisión, hecho o acto, que no las haya causado, motivado, agravado, incurrido en dolo o culpa u omitido medidas 28 CSJ, Cas.
Civ., sent. de 21 de feb./2012, M.P. William Namén Vargas. Rad. 11001-3103-040- 2006-00537-01. 29 CSJ, Cas. Civ., sent. de 27 de sep./1945, M.P. Manuel José Vargas. G.J. Tomo LIX n°. 2022-2023- 2024, pp. 441-444, reiterada en CSJ, Cas. Civ., sent. de 21 de feb./2012, M.P. William Namén Vargas. Rad. 11001-3103-040-2006-00537-01. 30 CSJ, Cas.
Civ., sent. de 21 de feb./2012, M.P. William Namén Vargas. Rad. 11001-3103-040- 2006-00537-01. Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la situación específica, el marco fáctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING idóneas para evitarlos o atenuar sus efectos, siéndole exigible y pudiendo hacerlo. Los eventos pueden originarse en la otra parte, nunca en la afectada, pues al serle imputable jamás podrá invocar su propio acto. Y lo que se dice de la parte comprende el hecho de las personas por quienes responde legal o contractualmente.
Por tanto, la negligencia, desidia, imprudencia, el dolo o culpa, la falta de diligencia, cuidado, previsión y la concurrencia, exposición o contribución de la afectada, así como la ausencia de medidas para evitar, mitigar o disipar la excesiva onerosidad (duty to mitigate damages), y, en fin, la inobservancia de las cargas de la autonomía excluyen imprevisión, imprevisibilidad, inimputabilidad y extraneidad, a más de contrariar claros dictados éticos, sociales y jurídicos prevalerse de la propia conducta para derivar provecho con un desequilibrio que pudo evitarse, mitigarse o conjurarse, en quebranto a la lealtad, probidad, corrección, buena fe y fuerza obligatoria del contrato a que conduce admitir su revisión cuando la conducta del obligado es la causa o concausa de la excesiva onerosidad.
Por ende, no opera la imprevisión cuando el suceso está en la esfera o círculo del riesgo de la parte afectada, el alea normal del contrato, o es imputable a la propia conducta, hecho, dolo, culpa, exposición, incuria, negligencia, imprudencia o, la falta de medidas idóneas para prevenir, evitar o mitigar el evento o sus efectos”31.
La acción que confiere la imprevisibilidad en la contratación privada, a diferencia de la encaminada al restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal, “no busca compensar las pérdidas acaecidas en ejecución del contrato, sino reequilibrar las prestaciones de las partes hacia el futuro, o de no ser ello posible, 31 CSJ, Cas.
Civ., sent. de 25 de jun./2009, M.P. William Namén Vargas. Rad. 11001-02-03-000- 2005-00251-01 reiterada en CSJ, Cas. Civ., sent. de 21 de feb./2012, M.P. William Namén Vargas. Rad. 11001-3103-040-2006-00537-01 y CSJ, Cas. Civ., sent. SC1360 de 12 de jul./2024, M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. Por ello, la desproporción y sus causas han de ser por completo ajenas a la parte afectada, en tanto no sean imputables a su acción u omisión, conducta o hecho, ni las haya asumido legal o contractualmente.
A tal efecto, el contrato de suyo es acto de previsión, sobre los contratantes gravitan cargas de previsión y sagacidad, han de prever eventuales contingencias dentro de los parámetros normales, corrientes u ordinarios, y en ejercicio de su autonomía privada dispositiva, ceñidas a los legales, la buena fe y la paridad prestacional, tienen libertad para acordar el contenido del negocio, disciplinar la relación, los derechos, prestaciones, la estructura económica y los riesgos.
Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admitírsele alegar torp(nemo auditur propiam turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar la confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legittimo affidamento, estoppel).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING resolver la convención”. En consecuencia, la acción de revisión del contrato no puede ejercerse pretendiendo una indemnización por obligaciones ya ejecutadas, sin importar que el cocontratante ya se encontrara inmerso en la situación excepcional al momento de su cumplimiento; ni de manera posterior a la terminación del contrato, como quiera que sus efectos recaen sobre prestaciones futuras.
En otras palabras, la revisión carecería de objeto por la terminación del contrato. 3.1.2. Del caso en concreto En el caso sometido al estudio y decisión de este Tribunal es clara la presencia de un contrato celebrado entre particulares, ergo, sometido a las reglas del derecho privado. En ese sentido, le corresponde al Tribunal estudiar la concurrencia de los requisitos de la imprevisión a la luz del artículo 868 del Código de Comercio y las reglas jurisprudenciales descritas con el fin de establecer la procedencia de la revisión y modificación de las prestaciones a cargo de INVERSIONES ALPE, en su calidad de concesionario de espacio.
De entrada, el Tribunal advierte el fracaso de la totalidad de las pretensiones principales de la demanda de reconvención por las razones que se exponen a continuación: La Corte Suprema de Justicia ha establecido que el cambio sobreviniente e imprevisto de circunstancias “no excusa el incumplimiento, ni habilita el cobro de débitos pasados, sino que modifica, de manera prospectiva, un acuerdo de voluntades preexistente”32.
Debe recordarse que la imprevisión, no obstante compartir ciertos rasgos con las causales de exoneración de responsabilidad como el caso fortuito y la fuerza mayor, genera efectos jurídicos diferentes a aquellas. Mientas que la ocurrencia de un caso fortuito o la presencia de una fuerza mayor justifica que la parte que lo sufre incumpla su obligación, debido a que la obligación devino imposible y, como lo indica la regla según la cual “nadie está obligado a lo imposible”, la imprevisión no imposibilita el cumplimiento de la obligación, sino que lo vuelve más oneroso para la parte que la alega.
En ese entendido, no puede confundirse la imprevisión con las causales de exoneración de responsabilidad, pues aquella no habilita a la víctima de la situación 32 CSJ, Cas. Civ., sent. SC1360 de 12 de jul./2024, M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING sobrevenida a incumplir el contrato.
En ese sentido ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “[…] la imprevisión supone tanto el vigor del contrato como de la prestación de cumplimiento futuro, y no faculta a la parte afectada para incumplir la obligación, ni encarna elemento extraño o causa de imposibilidad obligatoria […]”33 Al margen de estudiar si la obra pública adelantada en la vía que conduce de Barranquilla a Puerto Colombia cumple con los requisitos para que pueda entenderse como una situación que propicia la revisión del contrato, el Tribunal observa que INVERSIONES ALPE incumplió la contraprestación que tenía a su cargo en favor de INVERSIONES AVANADE según el contrato de concesión de espacio.
En efecto, la cláusula primera del referido acto de disposición de intereses determina la obligación del concedente INVERSIONES AVANADE, de la siguiente manera: PRIMERA: OBJETO. EL CONCEDENTE entrega en concesión, un (1) espacio con un área aproximada de seiscientos dieciocho Metros Cuadrados/618.30 mt2, (se adjunta plano) ubicado en la parte sureste de la ESTACIÓN DE SERVICIOS CAUJARAL […].
Espacio en el cual, EL CONCESIONARIO desarrollará la actividad comercial de mantenimiento y reparación especializada de máquinas y equipos industriales, entre los cuales se entiende incluido, pero no se limita a, el lavado de vehículos y el cambio de aceite. A su turno, en su cláusula sexta se estipuló la contraprestación en favor de INVERSIONES AVANADE como concedente del espacio y cargo de INVERSIONES ALPE como concesionario: SEXTA: CONTRAPRESTACIÓN. EL CONCESIONARIO pagará a EL CONCEDENTE como contraprestación por el objeto de este contrato la suma de CUATRO MILLONES DE PESOS COLOMBIANOS ($4.000.000) más IVA, en efectivo, cheque o transferencia bancaria dentro de los primero diez (10) Díaz de cada mes.
En el libelo genitor de este trámite arbitral, INVERSIONES AVANADE manifestó que, desde enero de 2024 hasta la fecha, INVERSIONES ALPE habría dejado de 33 CSJ, Cas. Civ., sent. de 21 de feb./2012, M.P. William Namén Vargas. Rad. 11001-3103-040- 2006-00537-01; CSJ, Cas. Civ., sent. SC12743 de 24 de ago./2017, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo;
CSJ, Cas. Civ., sent. SC1360 de 12 de jul./2024, M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING pagar la contraprestación a su cargo contenida en la cláusula sexta del Contrato de Concesión de Espacio:
NOVENO. Los convocados, en su calidad de concesionario y codeudor, incumplieron su obligación de pagar la contraprestación económica pactada, señalada en el numeral 1° de la cláusula novena del contrato de concesión, dentro de los términos convenidos, indicados en el inciso 1° de la cláusula sexta ibidem. A este hecho contestó INVERSIONES ALPE, aceptando haber dejado de pagar la contraprestación a su cargo con justificación en que se configuró un típico evento de fuerza mayor o caso fortuito por la iniciación de la obra pública a la que varias veces se ha hecho referencia34.
Se rememora que, de conformidad con el inciso tercero del numeral cuarto del artículo 384 del Código General del Proceso, si la demanda de restitución de tenencia “se fundamenta en la falta de pago de la renta o de servicios públicos, cuotas de administración u otros conceptos a que esté obligado el demandado en virtud del contrato, este no será oído en el proceso sino hasta tanto demuestre que ha consignado a órdenes del juzgado el valor total que, de acuerdo con la prueba allegada con la demanda, tienen los cánones y los demás conceptos adeudados”.
En aplicación del precepto transcrito, por Auto No. 05 del 03 de diciembre de 2024 proferido por el Tribunal, se resolvió:
TERCERO: Ordenar a la parte convocada integrada por INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. y PEDRO NEL OSPINO CHING., para que informe en el término de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presenta auto, si desde la constitución del presente Tribunal de Arbitraje, se han consignado o no, a órdenes del Tribunal de Arbitraje o de la sociedad convocante, las sumas de dinero relacionadas con el objeto del presente proceso hasta el momento de presentación de la demanda y las causadas a la fecha y, si es del caso, aporte los soportes correspondientes e indicar la fecha de pago, valor y período de pago reportado.
Por auto No. 11 del 27 de enero de 2011, el Tribunal consideró lo que sigue para resolver sendos recursos de reposición interpuestos por las partes contra el auto No. 05 del 03 de diciembre de 2023: 34 Folio 4 de la contestación de la demanda inicial. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING En cumplimiento del requerimiento efectuado en el Ordinal Tercero del Auto No. 5 del 27 de noviembre de 2024, la parte Convocada integrada por INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. y PEDRO NEL OSPINO CHING informaron a este Tribunal que no han efectuado el pago y consignación de las sumas de dinero objeto del presente proceso arbitral hasta la fecha de presentación de la demanda arbitral, así como tampoco las causadas desde ese momento -presentación de la demanda- hasta la fecha del requerimiento.
En ese sentido, el Tribunal encuentra procedente aplicar la consecuencia prevista en el artículo 384 del Código General del Proceso, consistente que la Parte Convocada integrada por INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. y PEDRO NEL OSPINO CHING no será oída en el proceso hasta tanto no se acredite el pago de las sumas de dinero objeto del presente proceso arbitral a órdenes de este Tribunal Arbitral o de la sociedad Convocante INVERSIONES AVANADE & CÍA S.A.S., y los cánones o sumas de dinero que se causen desde la presentación de la demanda a la fecha.
Entonces, en la misma providencia se resolvió: 2. No escuchar a la Parte Convocada integrada por INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. y PEDRO NEL OSPINO CHING hasta tanto no acredite el pago de las sumas de dinero objeto del presente trámite arbitral hasta la presentación de la demanda y los cánones o sumas de dinero causadas desde la presentación de la demanda hasta la fecha de la notificación del presente auto.
Desde enero de 2024 INVERSIONES ALPE incumplió con el pago de la contraprestación pactada en favor de INVERSIONES AVANADE dentro de la cláusula sexta del Contrato de Concesión de Espacio, por lo que el Tribunal se negó a escucharla dentro del presente trámite arbitral en lo que a la demanda inicial respecta. Como ya fue intuido en páginas anteriores, la obra pública iniciada por la Gobernación del Atlántico no constituiría un evento eximente de responsabilidad como pretende hacerlo ver INVERSIONES ALPE.
En consecuencia, no podía INVERSIONES ALPE incumplir su obligación so pretexto de la obra pública que se estaba ejecutando en la vía que conduce de Barranquilla a Puerto Colombia y con mayor razón si lo que pretende en la contrademanda es la revisión del contrato por circunstancias sobrevenidas e imprevistas pues, como quedó dicho, la figura no TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING admite que la parte que pretende hacerla valer en su favor incumpla sus obligaciones.
En ese entendido, este Tribunal no estima necesario entrar a calificar el hecho de la aludida obra pública, y estudiar respecto de ella la concurrencia de los elementos que estructuran la figura de la imprevisión, como quiera que INVERSIONES ALPE carece de legitimidad para solicitar la revisión del contrato por haber dejado de cumplir las obligaciones a su cargo, pues la imprevisión, como se ha indicado, no ampara al contratante incumplido.
INVERSIONES ALPE debió continuar con el cumplimiento normal del contrato de concesión de espacio e intentar convocar a INVERSIONES AVANADE a un escenario de negociación extrajudicial con el fin de revisar y posiblemente modificar el contrato. Incluso si INVERSIONES AVANADE se hubiera negado a participar en tratos o negociaciones extrajudiciales para el estudio de la situación, INVERSIONES ALPE no podía dejar de cumplir, pues igual contaba con la acción judicial de revisión del contrato por circunstancias imprevistas, cuya prosperidad está atada a que quien la invoca no esté incumpliendo el contrato.
En ese sentido, se concluye que los testimonios de BARBARA PÉREZ PÉREZ, MICHAEL ALFREDO PÉREZ MARIN y JORGE ANTONIO VARGAS GONZÁLEZ, cuyas declaraciones giraron respecto del desarrollo de la citada obra pública y su eventual impacto económico, no tienen incidencia en la decisión, puesto que de ellos no se logra deducir una posición contraria frente a la no prosperidad de las pretensiones principales de la demanda de reconvención. Este Tribunal, luego de examinar la tacha formulada contra el testigo BARBARA PÉREZ PÉREZ, concluye que no se acreditaron elementos de juicio que permitan inferir una afectación de su credibilidad o imparcialidad.
Adicionalmente, como ya se indicó previamente, se observa que el contenido de su declaración no tiene incidencia determinante en la resolución del fondo del litigio. En ese sentido, la tacha se desestima, y se precisa que, aun de ser excluida dicha declaración, la decisión del Tribunal permanecería inalterada, dado que se fundamenta en otras pruebas independientes, sólidas y plenamente conducentes.
Por otra parte, y toda vez que INVERSIONES ALPE incumplió el contrato de manera injustificada, el Tribunal anunció al estudiar la demanda inicial que declarará su terminación de conformidad con las pretensiones allí elevadas y por las consideraciones expuestas supra en este laudo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING De cualquier manera, la figura de la revisión carecería de objeto para aplicarla pues ya no existiría un contrato para equilibrar, hecho que corrobora la improcedencia de este remedio reclamado en este particular proceso arbitral: “[…] la revisión para corregir el desequilibrio, o en su caso, terminar el contrato, se frustra ante el cumplimiento o la terminación del contrato, en tanto obligada la parte a cumplir, el cumplimiento extingue la prestación, y extinguida por sustracción de materia, resulta entonces impertinente la revisión bajo la regla consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio […].
Por consiguiente, ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su cumplimiento la prestación, nada hay por revisar para reajustar, restablecer o terminar. Por esta inteligencia, a más de la imposibilidad lógica y práctica de revisar para corregir o terminar lo que ya no existe, los efectos cumplidos producidos o consumados en situación de “excesiva onerosidad”, no admiten reclamación ni reparación por esta vía (cas. civ. sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, p. 437 ss; 23 de mayo de 1938, XLVI, p. 544; 23 de junio de 2000, exp. 5475)”35.
Ahora bien, siendo suficiente todo lo esgrimido por el Tribunal para desestimar la totalidad de las pretensiones principales, debe añadirse que su fracaso también se avizora debido a la deficiencia técnica con la que aquellas fueron planteadas. Como se observa de las pretensiones principales tercera, cuarta y quinta, ALPE solicita que se le restituya de manera retroactiva el excedente que pagó desde el inicio de la obra en caso de que el Tribunal acceda a la revisión del contrato, lo cual riñe con la estructura y función de la figura.
Del artículo 868 del Código de Comercio se infiere que la revisión es procedente únicamente respecto de prestaciones de futuro cumplimiento, que no sean exigibles ni hayan sido cumplidas, denotando el carácter prospectivo de la acción. Es decir que las prestaciones ya cumplidas por INVERSIONES ALPE o exigibles pero incumplidas, o sea, los pagos que hizo a AVANADE por concepto del disfrute del espacio entregado en concesión desde el inicio de la obra pública sobre la vía que conduce de Barranquilla a Puerto Colombia hasta diciembre de 2023, último mes en que INVERSIONES ALPE cumplió con su obligación, así como los pagos dejados 35 CSJ, Cas.
Civ., sent. de 21 de feb./2012, M.P. William Namén Vargas. Rad. 11001-3103-040- 2006-00537-01; CSJ, Cas. Civ., sent. SC12743 de 24 de ago./2017, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo; CSJ, Cas. Civ., sent. SC1360 de 12 de jul./2024, M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING de hacer desde enero de 2024, no pueden ser objeto de revisión pues, se repite, a diferencia de la posibilidad de compensación retroactiva que existe en el restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal, la revisión en contratos de derecho privado únicamente produce efectos hacia el futuro: “La vigencia del contrato y la pendencia de la prestación, conforman condiciones ineludibles.
Menester el vigor del contrato, y que la obligación no sea exigible, haya cumplido, ejecutado o agotado. […] La revisión por imprevisión es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad, se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de la parte afectada.
Aún, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse definitivamente, clara es su improcedencia, por versar sobre la prestación cuyo cumplimiento posterior sobreviene oneroso en exceso, y predicarse de la relación vigente ad futurum36. En conclusión, el Tribunal desestimará la totalidad de las pretensiones principales de la demanda de reconvención y declarará probada la excepción propuesta por INVERSIONES AVANADE denominada “IMPROCEDENCIA DE LA REVISIÓN DEL CONTRATO FRENTE A OBLIGACIONES PASADAS Y CUMPLIDAS E INCUMPLIDAS, Y EXIGIBLES E IMPROCEDENCIA DEL EQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL”.
Al declarar probada esta excepción y por el hecho de que ella sirve para rechazar todas las pretensiones principales, el Tribunal se abstiene de examinar las restantes excepciones de conformidad con el artículo 282 del CGP37. 3.2. De las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención Recordando nuevamente las precisiones de la doctrina, el contrato de concesión es un negocio jurídico en el cual: “el concedente es propietario de uno o varios establecimientos de comercio, que casi siempre operan cadena, y que están acreditados ante el público.
Como una manera de mejorar sus rendimientos y racionalizar los costos, 36 CSJ, Cas. Civ., sent. de 21 de feb./2012, M.P. William Namén Vargas. Rad. 11001-3103-040- 2006-00537-01; CSJ, Cas. Civ., sent. SC12743 de 24 de ago./2017, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo; CSJ, Cas. Civ., sent. SC1360 de 12 de jul./2024, M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. 37 Código General del Proceso.
Artículo 282. Resolución sobre excepciones. […] Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING decide ceder espacios físicos de su establecimiento o establecimientos a personas que se denominan concesionarios, que son comerciantes o fabricantes de productos y que desean mercadearlos en los establecimientos acreditados del concedente.
El Concesionario debe ajustarse a las normas de presentación y administración que imperan en los establecimientos del concedente, utilizando personal propio o del concedente. Las ventas se hacen por los sistemas generales del establecimiento de comercio del concedente y se implanta una manera de liquidación periódica, permaneciendo el concedente con la retribución estipulada como precio por la concesión. Por el espacio físico no se está pagando renta alguna, la comisión que se paga es global, por todos los servicios de que se lucra el concesionario.
El concesionario se beneficia de las bodegas del concedente, así como del espacio físico para la presentación de sus productos y sobre todo de la clientela que visita el lugar”38. Sin realizar extensas disquisiciones conceptuales sobre el Contrato de Concesión de Espacio y su naturaleza jurídica, pues no está en discusión en el presente trámite arbitral que efectivamente se trate de este tipo contractual, debe aclararse que por virtud de este negocio se entrega la mera tenencia de un inmueble en los términos del artículo 775 del Código Civil39.
Así pues, es tenedor todo aquel que reconoce dominio ajeno sobre la cosa que detenta como acontece, a guisa de ejemplo, con el arrendatario, el usufructuario, el comodatario y, en nuestro caso, el concesionario de espacio. Quien detenta materialmente una cosa reconociendo dominio ajeno es simple y llanamente un mero tenedor mas no poseedor de aquella. 38 Arrubla Paucar, Jaime Alberto;
Contratos Mercantiles – Contrato Atípicos; Editorial Legis; 2012; página 371. Acogido en Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral del 16 de junio de 2015. Organización Terpel S.A. Vs Arledis Felisa Sánchez Anave. Árbitro: Juan Fernando Gamboa Bernate. 39 Según el artículo 775 del Código Civil: “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING Para el Tribunal no cabe duda de que INVERSIONES ALPE, en su calidad de concesionario del área determinada en la cláusula primera del Contrato de Concesión cuya propietaria es INVERSIONES AVANADE, es un mero tenedor condición que, por supuesto, supone la entrega material del espacio concedido o concesionado para que en él o sobre él pueda ejercer la actividad comercial pactada en el contrato40.
Con todo, pese a las similitudes existentes entre el contrato de concesión de espacio y el de arrendamiento de local comercial, especialmente en lo que respecta a la entrega onerosa de un inmueble para su explotación comercial, aquel es atípico41. Por lo anterior, las partes cuentan con mayor autonomía para disciplinar o establecer el reglamento de dicho negocio.
El alcance de dicha facultad de disposición abarca incluso el régimen de mejoras y reparaciones del espacio concedido, y especialmente a cuál de las partes le corresponderá asumir los gastos por una u otra hipótesis. INVERSIONES ALPE alega en la demanda de reconvención que INVERSIONES AVANADE incumplió el Contrato por no haber atendido sus requerimientos solicitando al concedente la reparación del espacio concedido por “daños y hundimientos en la superficie”, de modo que el concedente presuntamente incumplió, a juicio de la convocante en reconvención, el numeral segundo de la cláusula Decimoprimera del Contrato de Concesión de Espacio según la cual el concedente se obliga a “garantizar el uso y explotación del espacio […]”.
El Tribunal desestimará la totalidad de las pretensiones subsidiarias de la demanda principal por las razones que siguen: La Cláusula Décima del Contrato de Concesión de Espacio estipula que “EL CONCESIONARIO se obliga a efectuar todas las reparaciones locativas y aquellas que sean necesarias por hechos de él o de sus empleados o terceros”. 40 Bernal Castro, L. (2024).
Estructura jurídica y contenido negocial de la concesión de espacio comercial. Anuario de Derecho Privado: Universidad de los Andes. N°. 6, pp. 41-74. La autora destaca, además de este elemento esencial, el ánimo de lucro; el ejercicio de una actividad comercial; el aprovechamiento de la infraestructura y reputación del concedente por parte del concesionario; la potestad de vigilancia, control y reglamentación por parte del concedente. 41 Así fue reconocido por la Sala de Casación Civil en sent. de 25 de ene./2005, M.P. Edgardo Villamil Portilla.
Rad. 7881, en la que se estableció que, por su misma atipicidad, -el contrato de concesión de espacio- no está sometido a las reglas del derecho de renovación propias de los arrendamientos comerciales. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING Como no fueron definidas en el Contrato de Concesión, el Tribunal encuentra necesario remitirse a la definición que el artículo 1998 del Código Civil ofrece de las reparaciones locativas: “ARTICULO 1998.
REPARACIONES LOCATIVAS. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes […]. A la luz de la definición transcrita, se observa que las reparaciones locativas son aquellas que están a cargo del concesionario por el deterioro producido en el espacio por culpa suya, que también comprenden, por supuesto, el menoscabo que el desarrollo de la actividad comercial del concesionario le haya causado al espacio concedido.
En el hecho 5.12 de la demanda de reconvención, INVERSIONES ALPE narró que “con el transcurrir del tiempo y por el uso normal del espacio entregado en concesión éste se fue deteriorando en su estructura, así mismo el entorno más allá de los 618.30 M2 que comprende el espacio concesionado, también ha sufrido daños y hundimientos en la superficie, hechos que le fueron informados oportunamente al CONCEDENTE quien guardó silencio y jamás se pronunció al respecto y menos acudió a las reparaciones respectivas”42.
Así mismo, es claro para el Tribunal que en el curso de la inspección judicial practicada el 25 de febrero de 2025 se pudo constatar el deterioro del pavimento del espacio concedido, específicamente en el área de lavado de los carros, sobre lo cual este Tribunal estimó en auto No. 15 de la misma fecha que “el establecimiento de comercio se encontraba en funcionamiento y el deterioro observado, obedece más al uso y al paso del tiempo”.
Aquí se debe recordar que el apoderado de la parte convocada y demandante en reconvención presentó desistimiento -el cual fue aceptado por este Tribunal mediante auto No. 17 del 11 de marzo de 2025- respecto del documento denominado Análisis y estudio elaborado por el Ing. Iván Álvarez Pion y como consecuencia de ello quedó sin efectos la solicitud de comparecencia realizada por la contraparte para la ratificación del referido documento. 42 Folio 9 de la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING Para determinar las posibles causas generadoras del mencionado deterioro, el Tribunal pone de presente el informe rendido por el presidente de la Sociedad de Ingenieros del Atlántico, Néstor Escorcia, el 18 de noviembre de 2024 y que obra en el expediente de este trámite arbitral.
En primera medida, dicho documento analizó el siguiente tramo del espacio concedido: Sobre la imagen, el autor del documento hizo la siguiente descripción: “La fotografía muestra una sección de un pavimento exterior, en un área de servicio tipo lavadero de vehículos, zona de cambio de aceites y lubricantes. En el centro de la imagen se observa una zanja de considerable profundidad y longitud, que atraviesa el pavimento de lado a lado.
Esta zanja presenta signos de reciente excavación, con tierra suelta y algunos residuos pequeños en su interior. En el fondo de la zanja, se aprecia una rejilla TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING de desagüe, lo que sugiere que la excavación se realizó posiblemente para acceder a una tubería obstruida”43.
También evaluó que el pavimento “muestra signos de deterioro, con grietas y desniveles, especialmente en las inmediaciones de la zanja”, y que “la excavación”, o sea la zanja que se observa en la foto “ha agravado la situación”. En cuanto a la zanja, el autor del documento sugiere que su excavación “se realizó de manera rápida o sin las herramientas adecuadas”.
Así, “la presencia de tierra suelta y residuos indica que la limpieza de la zanja no ha sido completa como debe ser”. Sobre el tramo evaluado, el informe recomendó “realizar una reparación adecuada del pavimento, incluyendo la compactación del terreno y la colocación de una capa de asfalto o concreto, y eliminar la continua exposición del pavimento a la acción del agua”.
Seguidamente, el informe estudió la zanja de manera especial: 43 Folio 5. Informe de la inspección del pavimento asfáltico de la zona de lavadero y cambio de aceite y lubricantes, de la estación de servicios PETROMIL CAUJARAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING Al respecto, manifestó que es posible que la zanja esté permitiendo la infiltración de agua en el subsuelo, lo que “puede provocar la erosión de los materiales, la formación de cavidades y la pérdida de soporte para el pavimento” así como fungir como un acelerador del deterioro de la zona en la que está ubicada la zanja y de las áreas adyacentes.
En igual sentido, analizó la sección del espacio concedido que se muestra en la siguiente fotografía: Sobre la sección reproducida en la foto concluyó en similar sentido a lo ya expuesto que el deterioro se debe a las circunstancias de operación del autolavado: La imagen muestra una sección de un camino o estacionamiento en mal estado.
Se observan los siguientes detalles: Superficie irregular: El pavimento presenta numerosas irregularidades, como huecos y desniveles, producto del deterioro de las circunstancias de la operación del autolavado. Material suelto: La superficie está compuesta por material granular suelto, como grava o arena, lo que indica una falla de la carpeta asfáltica.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING Encharcamiento: Se observa un charco de agua estancado, lo que sugiere problemas de drenaje y la posibilidad de que el suelo base esté saturado. También se evaluó el estado del área de alcantarillado del espacio concedido que se observa en la siguiente imagen: En igual dirección, sobre la sección fotografiada, consideró el experto: “Degradación del pavimento: El pavimento alrededor de la alcantarilla presenta un deterioro significativo, con grietas, huecos y desniveles.
Esto sugiere una antigüedad considerable o falta de mantenimiento adecuado. Acumulación de agua: Se observa charcos de agua estancada, lo cual indica problemas de drenaje y la posible obstrucción de la rejilla. Posible hundimiento diferencial: La zona alrededor de la alcantarilla parece hundida en comparación con el resto del pavimento, lo que podría indicar un problema de asentamiento diferencial del suelo”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING En corto, el informe estimó como causas del deterioro en el pavimento del espacio concedido la “continua presencia de agua”; las “repeticiones de carga” por “el paso constante de vehículos”; y la “infiltración de agua en el subsuelo”.
Sin embargo, hizo especial énfasis en que es la exposición a humedad del espacio concedido la principal causa de deterioro del asfalto: “La exposición continua al agua, a la que está sometido el concreto asfáltico del área donde está ubicada la zona del lavadero de vehículos y de cambio de aceites y lubricantes, de la Estación de Servicio Petromil Caujaral, produce pérdida de resistencia en la interface entre el ligante asfáltico y el agregado pétreo”.
Por lo expuesto, el Tribunal infiere que el deterioro alegado por INVERSIONES ALPE en la demanda de reconvención no es de aquellos que se producen de manera natural y por causas no imputables al arrendatario, como quiera que el informe referido lo radica en la continua exposición al agua como resultado de la actividad comercial que desplegaba la convocante en reconvención. Debe recalcarse que el espacio concedido fue entregado para que INVERSIONES ALPE lo destinara al desarrollo de “la actividad comercial de mantenimiento, reparación especializada de máquinas y equipo industriales, entre los cuales se entiende incluido, pero no se limita a, el lavado de vehículos y el cambio de aceite”.
El espacio concedido cuenta con una zona de lavado de vehículos, en el que es usual, si no necesario, el uso de máquinas de agua que exponen el espacio en que se desarrolla esa actividad a altos niveles humedad. Entonces, el deterioro y la reparación del espacio concedido, que a juicio de INVERSIONES ALPE debe ser asumido por INVERSIONES AVANADE, sería causado por la ejecución de la actividad comercial de lavado de vehículos que INVERSIONES ALPE realiza en el espacio concedido y que fue prevista en el contrato de concesión de espacio celebrado entre las partes de este litigio.
Prueba en contrario de lo inferido por el Tribunal no aparece en el plenario. Es INVERSIONES ALPE, como concesionario, quien ha detentado la tenencia material del bien y también quien lo ha destinado a las actividades descritas en el Contrato de Concesión de Espacio; además, en el informe del presidente de la Sociedad de Ingenieros del Atlántico, ya referido, se indica que la constante TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING exposición al agua y la humedad sería la causa de los daños en el asfalto del espacio concedido.
Se recuerda que, la cláusula décima del Contrato le impone a INVERSIONES ALPE en su calidad de concesionario la obligación de “efectuar todas las reparaciones locativas y aquellas que sean necesarias por hechos de él o de sus empleados o terceros”. Por ende, están llamadas al fracaso las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención pues se fundamentaban en la tesis de que INVERSIONES AVANADE debía efectuar las reparaciones y, al no hacerlo, ALPE tendría derecho a solicitar la terminación del contrato por incumplimiento junto con la respectiva condena en perjuicios a su favor.
Como se ha dicho INVERSIONES ALPE no probó que los supuestos deterioros fueran carga o responsabilidad de INVERSIONES AVANADE; por el contrario, las reparaciones relacionadas con el mantenimiento del espacio en el estado que se recibió o las denominadas reparaciones locativas son del concesionario. Es obvio que las reparaciones locativas son de quien explota el espacio que le fue concedido para el ejercicio de la respectiva actividad lucrativa o comercial y además las reparaciones en cabeza del concesionario recogen “aquellas que sean necesarias por hechos de él [el concesionario] o de sus empleados o terceros”, según la cláusula décima del contrato.
Ya en precedencia el Tribunal al momento de decidir la demanda principal hubo de señalar lo que sigue: “En efecto, de acuerdo con las pruebas arrimadas al acervo probatorio y con la comprobación directa que efectuó el Tribunal en la inspección judicial adelantada el 25 de febrero de 2025, se constata que la sociedad Convocada INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. se encuentra en la posibilidad material y jurídica de explotar económicamente el espacio comercial a través de las actividades previstas en el Contrato.
Por lo tanto, no encuentra el Tribunal ninguna circunstancia o hecho imputable a la Convocante INVERSIONES AVANADE & CÍA S.A.S. o externo a las partes que impida la explotación económica del espacio comercial”. En conclusión, el Tribunal, en la parte resolutiva de este laudo, desestimará la totalidad de las pretensiones subsidiarias de la demanda al tiempo que declarará probada la excepción de mérito denominada “IMPROCEDENCIA DE LA TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING REPARACIÓN Y ADECUACIÓN DEL ESPACIO CONCESIONADO A CARGO DEL CONCEDENTE”.
Al declarar probada esta excepción y por el hecho de que ella sirve para rechazar todas las pretensiones subsidiarias, el Tribunal se abstiene de examinar las restantes excepciones de conformidad con el artículo 282 del CGP. 3.3. Conclusión Por todo lo expuesto, en la parte resolutiva de este laudo el Tribunal desestimará la totalidad de las pretensiones de la demanda de reconvención, tanto principales como subsidiarias, formuladas por INVERSIONES ALPE en contra de INVERSIONES AVANADE y declarará probadas las excepciones de fondo intituladas “IMPROCEDENCIA DE LA REVISIÓN DEL CONTRATO FRENTE A OBLIGACIONES PASADAS, CUMPLIDAS E INCUMPLIDAS, Y EXIGIBLES E IMPROCEDENCIA DEL EQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL” e “IMPROCEDENCIA DE LA REPARACIÓN Y ADECUACIÓN DEL ESPACIO CONCENSIONADO A CARGO DEL CONCEDENTE”.
V. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 1. Costas procesales El artículo 365 del Código General del Proceso en relación con las costas del proceso dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. De acuerdo con lo anterior, la regla general prevista en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso es la de que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”.
De otra parte, el Tribunal advierte que la Parte Convocante, tal y como se indicó en parte precedente de este laudo, realizó el pago de la totalidad de los honorarios y gastos del proceso. Por lo anterior, se condenará a la parte convocada que fue vencida en el proceso, sociedad INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING, al pago de los gastos generales del proceso y el de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, señalados mediante el Auto No. 8 del 10 de diciembre de 2024 corregidos en el Auto No. 17 del 11 de marzo de 2025, por un total de setenta y cinco millones quinientos noventa mil ochocientos pesos ($75.590.800,oo), suma de la cual debió ser cancelada la mitad por cada parte, pero fue asumida y cancelada en su totalidad por la sociedad convocante. 2.
Agencias en derecho En relación con las agencias en derecho, el Tribunal advierte que en el Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) no existe norma especial que regule la condena en agencias en derecho. En ese orden de ideas, indica el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
(…)”. (Énfasis particular). El Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 fijó las tarifas que deben aplicarse para la fijación de agencias en derecho en los procesos que se tramiten “en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, sin que se haya hecho expresa referencia al proceso arbitral como tal.
Dentro de los procesos que se encuentran expresamente regulados en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 se encuentra el “proceso declarativo en general” de “única instancia”, que es el que se asemeja por analogía al proceso arbitral. Y respecto del proceso declarativo en general se dispone: “Artículo 5. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: “1.
Procesos declarativos en general. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V. (…)”. (Énfasis particular). Así las cosas, la fijación de agencias en derecho se hará dentro de los límites tarifarios establecidos en el literal a. del numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo No. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING PSAA16-10554 de 2016, ello es, dentro del rango del 5% y el 15% de lo pedido en las pretensiones pecuniarias de la reforma de la demanda arbitral.
Así las cosas, teniendo en cuenta que prosperaron las pretensiones económicas de la demanda arbitral por una suma de $ 97.246.675,oo y teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales se fija en el 5% del valor de las pretensiones reconocidas en el Laudo Arbitral, o sea, la suma de cuatro millones ochocientos sesenta y dos mil trescientos treinta y tres pesos con 75/100 centavos ($4.862.333,75) por concepto de agencias en derecho a favor de la Parte Convocante INVERSIONES AVANADE y en contra de la Parte Convocada INVERSIONES ALPE y PEDRO NEL OSPINO CHING.
VI. MEDIDAS CAUTELARES Frente a este punto, el Tribunal aplicará lo ordenado en el párrafo tercero del numeral 7 del artículo 384 del Código General del Proceso, por lo tanto, se mantienen las medidas cautelares por el término de 30 días contados desde la ejecutoria del laudo arbitral y se ordenará su levantamiento si en dicho plazo, no se promueve la ejecución del laudo arbitral.
VII. PARTE RESOLUTIVA: Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir en derecho las controversias INVERSIONES AVANADE & CIA S.A.S., por una parte, e INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. y PEDRO NEL OSPINO CHING, por la otra, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR que la sociedad INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT 900701049-3, en calidad de concesionario y el señor PEDRO NEL OSPINO CHING, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.248.754, en calidad de codeudor, incumplieron el contrato denominado “CONCESIÓN DE ESPACIO” celebrado y suscrito el 30 de enero de 2019, de conformidad con lo pedido en la pretensión primera de la demanda arbitral.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING SEGUNDO: DECLARAR la terminación del contrato denominado “CONCESIÓN DE ESPACIO” celebrado el 30 de enero de 2019, de conformidad con lo pedido en la pretensión segunda de la demanda arbitral.
TERCERO: ORDENAR a los convocados sociedad INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT 900701049-3, en calidad de concesionario y el señor PEDRO NEL OSPINO CHING, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.248.754, a restituir el espacio comercial de un área aproximada de 618, 30 metros cuadrados ubicados en la parte sureste de la estación de servicios Caujaral, localizada en la Carrera 26 No. 8-80 antigua vía a Puerto Colombia, Atlántico, inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 040-397390, a la sociedad INVERSIONES AVANADE & CÍA S.A.S. identificada con NIT 900015578-5, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo Arbitral, de conformidad con lo pedido en la pretensión tercera de la demanda arbitral.
CUARTO: CONDENAR a la sociedad INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT 900701049-3 y al señor PEDRO NEL OSPINO CHING, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.248.754 a pagar a favor de la sociedad Convocante INVERSIONES AVANADE & CÍA S.A.S. identificada con NIT 900015578-5, la suma total de Noventa y Siete Millones Doscientos Cuarenta y Seis Mil Setecientos Setenta y Cinco Millones ($ 97.246.675), dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo Arbitral, de conformidad con lo pedido en la pretensiones quinta, sexta (que se accede parcialmente), séptima y novena de la demanda arbitral.
PRETENSIÓN CONCEPTO VALOR Quinta Sumas de dinero dejadas de percibir por concepto de contraprestación económica pactada en el Contrato de Concesión de Espacio durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2024 $ 32.328.050 Séptima Sumas de dinero dejadas de percibir por concepto de contraprestación económica pactada en el Contrato de Concesión de Espacio durante el trámite arbitral $ 60.357.266 Sexta Intereses de mora de las sumas causadas durante el curso del proceso arbitral a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda $ 661.359 Décima Cláusula penal equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes (3 SMLMV) del año 2024 $ 3.900.000 TOTAL $ 97.246.675 TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING QUINTO: NEGAR las pretensiones cuarta y octava de la Demanda Principal, por las consideraciones indicadas en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: NEGAR las excepciones propuestas por la parte convocada en la contestación de la demanda principal, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: NEGAR la totalidad de las pretensiones de la demanda de reconvención, tanto principales como subsidiarias, formuladas por INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. en contra de INVERSIONES AVANADE & CÍA S.A.S., por las consideraciones indicadas en la parte motiva de esta providencia OCTAVO: DECLARAR probadas las excepciones de fondo de la demanda de reconvención tituladas “improcedencia de la revisión del contrato frente a obligaciones pasadas, cumplidas e incumplidas, y exigibles e improcedencia del equilibrio de la ecuación contractual” e “improcedencia de la reparación y adecuación del espacio concesionado a cargo del concedente”, por las consideraciones indicadas en la parte motiva de esta providencia NOVENO: Condenar a la sociedad INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT 900701049-3 y al señor PEDRO NEL OSPINO CHING, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.248.754 a pagar a favor de la sociedad Convocante INVERSIONES AVANADE & CÍA S.A.S. identificada con NIT 900015578-5, las costas (expensas y agencias en derecho) por valor total de ochenta millones cuatrocientos cincuenta y tres mil ciento treinta tres pesos con 75/100 centavos ($ 80.453.133,75) de conformidad con la parte motiva de esta providencia, así: CONDENA EN COSTAS (Expensas y Agencias en Derecho) CONCEPTO VALOR Expensas $75.590.800,oo Agencias en Derecho $4.862.333,75 TOTAL $ 80.453.133,75 DÉCIMO. LEVANTAR las medidas cautelares si en el término de 30 días contados a partir de la ejecutoria del presente laudo arbitral, no se promueve su ejecución. Por secretaría líbrense los oficios correspondientes.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES AVANADE & CIA SAS Vs. INVERSIONES ALPE COLOMBIA S.A.S. Y PEDRO NEL OSPINO CHING DÉCIMO PRIMERO: ORDENAR que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para honorarios y gastos y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final.
DÉCIMO SEGUNDO. DISPONER que se entregue a los Árbitros y a la Secretaria del Tribunal, el saldo de sus honorarios.
DÉCIMO TERCERO. ORDENAR a las Partes la expedición de los respectivos certificados de retenciones, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al envío de las facturas de honorarios por parte de los Árbitros y a la Secretaria del Tribunal.
DÉCIMO CUARTO. ORDENAR que por secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las partes.
DÉCIMO QUINTO. ORDENAR que por secretaría, se envíe copia de este Laudo al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Barranquilla.
DÉCIMO SEXTO. DISPONER que, en su oportunidad, se devuelva, para su archivo, el expediente contentivo de este proceso arbitral al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Barranquilla. NOTIFÍQUESE La anterior decisión se notificó en audiencia. WILSON TONCEL GAVIRIA Arbitro Presidente ERNESTO RENGIFO GARCÍA FELIPE GARCÍA PINEDA Árbitro Árbitro CLAUDIA SOFIA FLÓREZ MAHECHA Secretaria