Tribunal de Arbi[ ramento DOLMEN S. A. E. S. P. tantra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) TRIBUiVAL DE ARBITRAMENTO LAUDO ARBITRAL PROFERIDO EN EL PROCESO ADELANTADO POR 4 DOLMEN S. A. E. S. P. CONTRA MUNICIPIO DE JUAN DE ACOST,4 ( Atlantico) i Barranquilla, 21 de abril de 2015 Surtidas en su totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, el Tribunal cie Arbitramento convocado para dirimir en tramite arbitral las diferencias surgidas entre DOLMEN S. A. E.S. P. y el MUNICIPIO DE JUNA DE ACOSTA ( Atlbntico), con ocasion del " Contrato de concesion del sistema de alumbrado pGblico del municipio de Juan de Acosta" suscrito entre las partes el 28 de febrero de 2013, cuyo objeto consistio en realizar a cargo del concesionario, " la administracion, operacion y mantenimiento del alumbrado publico en el municipio de Juan de Acosta ", en el dia y hora senalados mediante Auto No. 20 de marzo 16 del ano en curso para la audiencia del fallo, procede a proferirse el correspondiente Laudo Arbitral.
I De manera previa a la resolucion del litigio planteado, la estructura del Laudo Arbitral es la siguiente: 1.
ANTECEDENTES l. l EI conhato de Concesion del sisfema de alumbrado pbbfico del municipio del municipio de Juan de Acosfa. 1. 2. EI Pacfo Arbitral 1. 3. Partes procesales. 1. 3. 1 Parfe demandante 1. 3.2 Parte demandada 1. 4. Tr6mife del proceso arbitral 1. 4. 1 La convocatoria del Tribunal da lvbitramento 1. 4. 2 Designaci6n de los 6rbifros 1. 4. 3 Instalaci6n. 1. 4.4 ContestaciBn de la demanda 1. 4.5 Audiencia de conciliacion y fiaci6n de honorarios y gastos del Tribunal. 1. 4.6 Primera audiencia tle framife 1. 4.7 Pruebas practicadas 1. 4. 7. 1 Documentales y aporte de dictamen pericial 1. 4.7. 2 Oficios 1. 4.7. 31ntertogaiorio de parTe 1. 4.8 Alegatos de conclusibn 1. 4.9.
Terminos de duracion del proceso CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE —CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUIILA 1 de 86 n Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P, contre MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) 2. PRESUPUESTOSPROCESALES 2. 1 Demanda en forma 2.2 Competencia 2.3 Capacidad 2. 4 EI Ministerio Publico 3. PREfENS10NE5 Y EXCEPCIONES DE MERRO. 3. 1 Pretensiones del demandante 3. 1. 1.
Sustentacion de las pretensiones 3. 1. 2. 1. Los hechos 3. 1. 22. Los fundamentos de derecho 32 Contestacidn de la demanda y excepciones
4. CONSIDERACIONES JUR DICAS DEL TRIBUNAL 4. 1 Naturaleza y R gimen Juridico aplicable al proceso arbitral 4.2 Naturaleza juridica del contrato de concesidn del sistema de alumbrado pbblico del municipio de Juan tle Acosta 4. 2. 1 RBgimen juridico del confrato. 422 Na} uraleza del Confrafo 4.3 An6lisis del acervo probatorio a partir de las sifuaciones facficas demostradas en el proceso arbitral 4.3. 1 EI Acuerdo No. 019 de 2002; 4.3.2 EI conirafo de concesi6n; 4.3.3 Nulidad del acuerdo No. 019 de 2002; 4. 3.4 Tertninacion unilateral del conirato de concesi6n por nulidad. 4.4 An6lisis de las excepciones de merito de la parie demandada. 4. 6. 1.
LA excepci6n de " inaplicabilidad del compromiso o cl6usula arbifral - falfa de compefencia". 4.6. 2. La excepci6n de pleito pendiente 4. 5. Nulidad del coniraio de concesion: 4.5. 1. Nulidad absolufa del contrato de Concesion al configurarse la causal prevista en el arficulo 44.4 de la ley 80 de 1993 4.52. Competencia oficiosa dei Tribunal para declarar la nulidad absoluta del conirato 4.5. 2. 1.
Faculfad del juez para decicrar oficiosamenie la nulidad absoluta de los conira} os 4.5.2.2. Atribucibn deI fribunal de arbiframento para etectuar la declaraforia de nulidad absoluta del confrato 4.52.3. La terminaci6n unilaferal del confrafo no limifa la competencia del tribUnol de arbitramento para declarar la nulidad absoluta del conhafo 4.5.3.
Efecfos derivados de la nulidad absolufa del conhato i 4.5.3. 1. Efecfos de la nulidad del Acuerdo 019 de 2002 respecto del contrato de concesion 4.5.32. Efectos de la nulidad del controto 4.5.3.3. Las restituciones mufuas y la cl8usula de reversion 4. 6. Analisis de las pretensianes del demandante a la luz de la declaracibn de nulidad absoluta del contrato 4. 7.
Costas procesales y juramenfo estimatorio RESUELVE i.
ANTECEDENTES. 1. 1 EL CONTRATO DE CONCESION DEL SISTEMA DE ALUMBRADO Pl1BLIC0 DEL MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA. EI 28 de febrero de 2003 se celebro el " Contrato de concesion del sistema de alumbratlo publico del municipio de Juan de Acosta" entre el MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA y la empresa DOLMEN S. A. E. S. P., con el siguiente objeto: CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE- CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 2de86 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atl3ntico) CLAUSULA PRIMERA: OBJETO: EL CONCESIONARIO se obliga, tnediante este contrato de concesion, a realizar la Administracion, operacidn y mantenimiento del alumbrado publico en eL municipio de JUAN DE ACOSTA incluyendo la reposicion y expansidn del sistema y los dembs que a criterio de EL MUNICIPIO y las definiciones de la Resolucion CREG 043 de 1995 se les considere como tal; como la iluminacion de las vias, parques y demas espacios pGblicos, de libre circulacion que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o juridica de derecho privado o publico diferente del municipio, con el proposito de proporcionar la viabilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades vehiculares y peatonales." 1. 2 EL PACTO ARBITRAL En la cl6usula vigesima sexta del citado Contrato, las parfes pactaron arbitramento, asi: CLAUSULA VIGESIMA SEXTA: CLAUSULA COMPROMISORIA.
Las partes acuerdan que las discrepancias que se puedan suscitar en la ejecucion del contrato, se someter6n en primera instancia a Tribunal de Arbitramento compuesto por tres 3 brbitros nombrados por las partes de comGn acuerdo. Si no se lograre un acuerdo entre las partes, su nombramiento corresponder6 a la C6mara de Comercio de Barranquilla.
Los arbifros decidirbn en derecho y deberbn ser abogados Colombianos en ejercicio." 1. 3 PARTES PROCESALES 1. 3. 1. Parte demandante: Es la empresa DESARROLLO URBANO DE COLOMBIA S. A. E. S: P. - DOLMEN S. A. E. S. P., sociedad anonima por acciones, sometida, entre otros al regimen de las empresas de servicios pGblicos conforme a lo previsto en la ley t42 de 1994, de naturaleza privada, con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, representada legalmente por su Director General, Carlos Mario Pelbez Quiceno o quien haga sus veces.
La Representaci6n legal judicial y consecuentemente para el presente proceso arbitral, la ejercio el abogado Adiel Carrascal Robles como consta en certificado de la Cbmara de Comercio de Barranquilla expedido el 14 de enero de 2014 fs. 699 a 703). La personeria de este mandatario fue reconocida oportunamente por el Tribunal mediante Auto No. 1 del 7 de mayo de 2014 f. 746).
CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 3de86 i, 6 j Tribunal de Arbitremento DOLMEN S. A. E. S. P. contre MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( AtlAntico) 1. 3.2. Parte demandada: Es el MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA ( Atl6ntico), representado legalmente por su Alcalde Abelardo Mario Padilla Blanco. En el proceso arbitral el Municipio estuvo representado por la abogada Tatiana Acosta Orozco, Jefe de la Oficina Juridica de la alcaldia, posesionada en el cargo el 21 de enero de 2014, como consta en la respectiva acta que aparece en el expediente a folio 710, y quien ejerci6 por delegacion del Alcalde la representacion juridica del municipio, como consta en Decreto No. 025 de i febrero 19 de 2013 ( f. 712- 713).
A dicha abogada se le reconoci6 personeria mediante Auto No. No. 3 del 25 de julio de 2014 ( f. 864). 1. 4 TRAMITE DEL PROCESO ARBITRAL 1. 4. 1 LA CONVOCATORIA DEL:TRIBUNAL DEARBITRAMENTO EI 27 de enero de 2014 DOLMEN S. A. E. S. P., por conducto de su representante legal judicial, solicito al Centro de Arbitraje y Conciliacion de la C6mara de Comercio de Barranquilla la convocatoria de un tribunal de arbitramenfo para que resolviera las controversias surgidas con el MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA ( Atl6ntico), derivadas del contrato de concesion del sistema de alumbrado publico del municipio de Juan de Acosta suscrito por las partes el 28 de febrero de 2003, con base en la clbusula vigesima sexta del contrato - Cl6usula compromisoria. 1. 4.2 DESIGNACIbN DE LOS ARBITROS Luego de radicada la demanda, de acuerdo con la respectiva clbusula compromisoria, el 21 de marzo de 2014 en presencia del Director del Centro de Conciliacion y Arbitraje de la C6mara de Comercio de Barranquilla, las parfes procedieron a designar a los siguientes 6rbitros: ALBERTO MONTANA PLATA, ALEKSEY HERRERA ROBLES y JUAN CARLOS EXPOSITO VELEZ.
Como suplente se design6 al arbitro QRLANDO ABELLO MARTINEZ- APARICIO. A las citadas personas se les informo sobre su designacion en calidad de brbitros inscritos ante ese centro, manifestando estos su aceptacion de forma oportuna. 1. 4. 3 INSTALAC16N EI Tribunal de Arbitramento se instalo el 7 de mayo de 2014 en sesi6n realizada en las ofieinas del Centro de Arbitraje y Conciliacion de la CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 4de86 n 1 6' J l Tribunal de Arbitremento DOLMEN S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atiantico) Camara de Comercio de Bqrrpnquilia, en donde fijo su sede.
Mediante Auto No. 1( folios 743 a 746) se tomaron las siguientes determinaciones: a. Instalaci6n: arbitramento S.A. E. S. P.; Se declaro legQlmente instalado el Tribunal de para dirimir la controversia surgida entre DOLMEN b. Desianaciones: Para los efectos del trbmite se de igno como Presidente a ALEKSEY HERRERA ROBLES y como Secretario a IVAN VILLA SIERRA, quien en su oportunidad tambien acepto el cargo y tomo posesion del mismo ante el Presidente. c. Luaar de funcionamiento: Se establecio como lugar de funcionamiento del Tribunal, la Sede del Centro de Conciliacion y Arbitraje de la Cbmara de Comercio de Barranquilla. d. Admisi6n v/ o inadmision de la demanda: EI Tribunal inadmitio la demanda al no incluir el juramento estimatorio previsto en el articulo 206 de la ley 1564 de 2012 por lo que se dispuso que se mantuviera en secretaria por el termino de cinco (5) dias para su correcci6n.
Mediante escrito presentado el 13 de mayo de 2014, el apoderado de la parfe demandante subsanb la demanda ( folios 751 a 758) la cual fue admitida mediante Auto No. 2 del 15 de mayo de 2014 ( f.774 a 777) en el cual, adem6s de ordenar su notificacion al representante legal del MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA, se dispuso su traslado por el ermino de veinte (20) dias, de conformidad con lo previsto en el articulo 21 de la ley 1563 de 2012.
Esta providencia fue notificada a la Jefe de Iq oficina Juridica el 21 de mayo de 2014 como constan en el folio 779 del Tomo II del expediente. 1. 4.4 CONTESTACIC N DE LA DEMANDA EI 19 de junio de 2014 la apoderpda del MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA presento escrito de contestacion de demanda (fs. 797 a 794) y de manera separada, presentb escrito con excepciones de merito ( f. 784 a 786).
EI 7 de julio de 2014, el Tribunal corrio traslado de las excepciones de merito propuestas, frente a lo cual el apoderado de la parte demandante presento escrito el 14 de julio de 2014, aportando dentro de las pruebas, experticio financiero pericial del contador publico y abogado Armando Antonio Solano Sanchez ( f.806 a 862J. De conformidad con lo previsto en el arficulo 227 del Codigo General del proceso, se procedi6 a dar traslado CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 5 de 86 S Tribunal de Arbitremento DOLMEN S.A. E. S.P. contra MUNICIPIOJUAN DE ACOSTA (Atlantico) del dictamen a la apoderpda del MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA mediante auto No. 3 de 25 de julio de 2014 ( f.863-864) quien i o presento ningun memorial al respecto.
En virtud de lo anterior, el Tribunal expidio el Auto No. 4 del 25 de julio de 2014 ( f.866 a 867) fijando fecha para la audiencia de conciliacion y en el evento de fracasar esta, para fijacion de gastos y honorarios del Tribunal, providencia que fue notificada a las partes y al Ministerio PGblico. 1. 4.5 AUDIENCIA DE CONCILIACION Y FIJACION DE HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL: En la audiencia de 15 de agosto de 2014, mediante Auto No. 6 se declaro fracaspda la conciliacidn entre las pprtes y mediante Auto No. 7 se procedio, en consecuencia, a fijar los gastos y honorarios del Tribunal ( folios 872 a 876).
La parte demandante consigno el 50 que le correspondia; como el municipio de Juan de Acosta no hizo lo propio, procedio p consignar el 50 restante como lo establece el articulo 27 de la Ley 1563 de 2012. EI Tribunal procedio entonces a proferir el Auto No. 8, senalando fecha pora la primera audiencia de tramite ( f.888 a 889). 1. 4.6 PRIMERA AUDIENCIA DE TRAMITE Esta fue realizada el 7 de octubre de 2014 y de conformidad con el articulo 30 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal procedio a declarar su competencia mediante auto No. 9( f. 896 a 901).
Notificada la decision, no se presento recurso Qlguno. Acto seguido, se profirio ei Auto No. 10 abriendo el tr6mite arbitral a pruebas. Se aceptaron los documentos anexos a la demandp y la contestacion de Ip demanda, asi como el dictamen aportado por la parte demandante en el escrito de traslado a la las excepciones propuestas por el demandado; se ordend el interrogqtorio de porte del representante legal de DOLMEN S. A. E. S. P. solicitado por la apoderada del municipio de Juan de Acosta; se dispuso la expedicion de oficios a Electricaribe y al Municipio de Juan de Acosta relacionados con informacidn documental solicitada por las partes, y se hizo requerimiento a la apoderada de la parte demandada p fin de que aclarara y/ o precisara la solicitud contenida en el punto 3.2.3. de la contestacion de la demanda relacionada con una solicitud de copia de procesos ejecutivos incoados por el demandante ante la jurisdiccion de lo contencioso administrativo.
Notificado ei auto en estrado, no fue objeto de recursos. • De acuerdo con solicitud presentada por el apoderado de DOLMEN S.A. E.S. P. la cual consta a folios 885 y 886, en la misma audiencia y mediante CENTRO DE CONCILIACION YARBITRFUE— CqMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 6de86 J l 6$ Tribunal deArbitramento DOLMEN S.A. E. S. P, contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (Atlantico) auto No. 11, se ordeno expedir la cerfificacion en la que consta el pago de la totalidad de los honorarios y gastos del Tribunal, conforme a lo previsto en el articulo 27 de la ley 1563 de 2012.
Copia de la respectiva certificacion consta en el expediente a folio 905. 1. 4. 7 PRUEBAS PRACTICADAS De acuerdo con lo ordenado en el auto No. 10, fueron prpcticadas las pruebas decretadas, las cuales se encuentran debidamente allegadas al expediente y han sido valoradas en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana critica, al momento de sustentar el presente Laudo.
Dichas pruebas se relacionan asi: 1. 4.7. 1 Documentales a orte de dictamen ericial: Se agregaron al expediente; los documentos aportados por DOLMEN S.A. E.S. P. en su demanda. En la contestacion de la demanda y en el escrito de excepciones propuestas por la apoderada del municipio de Juan de Acosta, no se anexaron documentos. Igualmente reposa en el expediente el dictamen pericial aportado por el apoderado de la parte demandante en el escrito que descorrid el traslado de las excepciones de merito. 1. 4.7.2 Oficios: i) Por solicitud de la parte demandante y de pcuerdo con lo ordenado en el punto 3, literal b) del Auto No. 10, mediante oficio del 8 de octu6re de 2014 se solicito al municipio de Juan de Acosta remitir con destino al expediente, copia autentica y legible del Auto de 4 de julio de 2011; el tribunal debio requerir al municipio mediante oficio del 5 de diciembre de 2014 el cual finalmente fue respondido el 22 de diciembre de 2014, indicando que dicho auto no pudo ser ubicado por la entidad: ii) De acuerdo con lo solicitadb por la apoderada de• la parfe demandada y ordenado por el Tribunal en el punto No. 3, literal a) del Auto de pruebas, se envio el respectivo oficio a la empresa ELECTRICARIBE S. A. E.S. P., pqra que: a) Certificara el monto de los valores recaudados por concepto de alumbrado ptiblico e informara si los mismos habian sido girados a esa empresa, especificando fechas de cancelacion o giro; b) Informar, con ocasibn del convenio celebrado el 18 de marzo de 2003 entre esa empresa y el municipio de Juan de Acosta, cu61 fue el recaudo que se produjo por concepto de alumbrado CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DEBARRANQUILLA 7de86 n i yj4 j. Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atl3ntic0) publico entre marzo de 2003 y octubre de 2011, discriminando lo que se pago por suministro de energia electrica y lo consignado en la fiducia copstituida por la administracion y pagos del alumbrado publico, especialmente, por los conceptos de operacion y mantenimiento del sistema.
EI oficio se envio a ELECTRICARIBE el 8 de octubre de 2014 y la empresa respondio el 28 de octubre de 2014 pero queda pendiente parte de la informacion ( punto a) la cual' fue nuevamente requerida mediante oficio de 5 de diciembre de 2014 el cual se respondio indicando que no disponian de la misma y que estaban a la espera de que le fuera entregada.
Mediante Auto No. 13 del 15 de enero de 2015 se dispuso conminar a la empresa para que entregara Ip informacion faltante, para lo que se envio el oficio de 23 de enero de 2015, respondido el 6 de febrero del ano en curso, reiterando la falta de disponibilidad de la informacion, e indicando que esta habiq sido entregada al municipio de Juan de Acosta. iii) Luego de requerir a la apoderada del municipio de Juan de Acosta, mediante oficios de 8 de octubre y 5 de diciembre de 2014, para que precisara los juzgados y las radicaciones de los procesos ejecutivos que se adelantaban ante la jurisdiccion de lo contencioso administrativo, la informacibn fue suministrada en forma errada, mediante comunicacion el 22 de diciembre de 2014'.
Luego de que la secretaria estableciera las referencias y juzgados correctos, mediante auto No. 13' del 15 de enero de 2015, se ordeno oficiar a los ju gados para que remitieran copia de los respectivas procesos ejecutivos, con destino al expediente, trbmite que se cumplio i cabalmente. 1. 4.7.3 Interroaatorio de Parte• La declaracion de parte del se6or CARLOS MARIO PELAEZ QUINCENO, en su condici6n de representante legal de la empresa DOLMEN S. A. E. S. P., fue recibida en audiencia realizada el dia 4 de noviembre de 2014 como consta en folios 917 y 918.
La declaracion reposa en CD No. 1 anexo en sobre que aparece a folio 925. EI cierre de la etapa probatorio se orcien6 mediante Auto No. 14 del 17 de febrero de 2015, en el cual se establecio igualmente fecha para la audiencia de alegatos de conclusion. 1. 4.8 ALEGATOS DE CONCLUSION: CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE—CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 8 de 86 n a.: Tribunal de Arbitremento DOLMEN S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (Atlantico) La audiencia para presentar los alegatos de concusion se Ilev6 cabo el dia ib de mprzo de 2015.
Intervino inicialmente el apoderado de la parte demandante, posteriormente la apoderada del municipio de Juan de Acosta, y finalmente el representante el Ministerio Publico. EI apoderado de DOLMEN S. A. E.S. P. inicio sus alegatos haciendo un recuento del contrato de concesi6n suscrito por las partes el 28 de febrero de 2003, destacando que durante ocho (8) anos, el concesionario cumpli6 cabalmente sus obligaciones hasta que se declaro su terminacion unilateral por declaratoria de nulidad del pcuerdo que autorizo la contrataci6n; no obstante. la declaratoria anteriot, el municipio no adelant6 el proceso de liquidacion del contrato, cto en el cual debia reconocerse los pery'uicios derivados de no haberle permitido al concesionprio continuar ejecutando sus actividades por los doce ( 12) anos restantes, violando los principios de buena fe y confianza legitima.
Destqco que la terminacidn.unilateral y anticipadq del contrato obedecib a la declaratoria de nulidad del Acuerdo 0} 9 de 2002 que le otorgo facultad al Alcalde para contratar, no obstante que el Concejo certificd haber cumplido con los dos debates reglamentarios y que el Alealde sanciono el proyecto de acuerdo, por considerarlo ajustado a la ley, situaci6n que estaba por fuera del bmbito de accidn de DOLMEN S. A - E. S. R., quien actuo bajo los postulados ya senalados de buena fe y confianza legitima, argumento que reforzo jurisprudencialmente.
La nulidad del Acuerdo 019/ 2002, imputable a la administraci6n municipol, conllevo a que el Alcalde hiciera uso de la facultad de terminacion unilateral prevista en los articulos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993; de esta decision se derivaron perjuicios al concesionario como quiera que no pudo percibir los ingresos proyectados por el resto del plazo contractual.
Luego de lo anterior, hizo un an6lisis sobre las pruebas que obran en el expediente, iniciando con el dictamen pericial en el cual se estqblecieron las inversiones realizadas por DOLMEN S.A. E.S. P. y el lucro cesante derivado de los periodos en los que, se imposibilito la ejecucion del contrato; respecto de la certificaci6n de Electricaribe, permitio establecer que el monto de los dineros girados q la sociedad no fueron suficientes parp cubrir los gastos en los que incurrio la empresa durante los ocho ( 8) anos de prestacion del servicio.
Senalo que igualmente se estableci6 que los procesos ejecutivos que cursan en la jurisdicci6n contra el municipio de Juan de Acosta corresponden a obligaciones correspondientes a los anos 2007 a 2010 los cuales no fueron incluidos en la demanda arbitral. Por todo lo anterior, reitero sus pretensiones en el sentido que el contrqto fuera LENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 9de86 ll 64 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S. P.. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( qtl3ntica) liquidado y que se le reconociera al concesionario el dano emergente y el lucro cesante.
La apoderada del MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA inici6 su intervencion haciendo una contextualizdcion de la controversia con una descripcion de todo lo acontecido, desde la expedicion del Acuerdo 019 de 2002 que autorizo aF alcalde municipal para contratar bajo la modalidad de concesion la administracion, operacion y mantenimiento del servicio de alumbrado publico, pasando por la adjudicaci6n de la licitacion a la empresa DOLMEN S. A. E. S. P;; y la firma del contrato, la firma del contrato con ELECTRCARIBE para el suministro de energia y recaudo de la tasa de alumbrado pGblico, el encargo fiduciario suscrito con FIDUFES y la decision de la jurisdiccion de lo contencioso administrativo que declaro la nulidad del acuerdo 019/ 2002 y la decision de la administracion municipal de dar por terminado unilateralmente el contrato conforme a lo previsto en el articulo 45 de la ley 80 de 1993.
Luego hizo una descripcion de la actupcion procesal y reitero los hechos relevantes del proceso para culminar con las alegaciones y conclusiones. Respecfo de estas tiltimas, sostuvo, que las pretensiones formuladas en la demanda son en dos sentidos: unas de car6cter resarcitorias relacionadas con la declaratoria de responsabilidad y la condena de,perjuicios, y otra de naturaleza contractual, consistente en la liquidacion del contrato; pretensiones estas que en su criterio resultan incompatibles por acumulacion indebida.
En relacibn con la responsabilidad, luego de identificar los elementos que la constituyen: dano, falla en el servicio y nexo causal; respecto del primero, senalo que el dano no estaba demostrado, pues se estaba confundiendo con los emolumentos economicos que se derivan de la liquidacion del contrato; indicd tambien, que no existia falla del servicio,. pues no puede considerarse como tal, la declaratoria de nulidad del Acuerdo 019/ 02; en tal sentido, senalo tambien, que al no concurzir los elementos anteriores, no existia nexo causal, motivo por el cual no se configuraba responsabilidad contractual alguna. finalizo senalando que, la nulidad del acuerdo, constituye un conflicto precontractual y no contractual por lo que el asunto no debia tramitarse por la justicia arbitral.
EI representante del Ministerio Publico por su parte, present6 sus alegatos iniciando con los antecedentes. En la exposicion de sus consideraciones planteo que el proceso arbitral no tenia por objeto evaluar la validez de los actos de terminpcion unilateral proteridos por el Alcalde sino las consecuencias economicas que se derivan de estos.
Hizo entonces un CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 10de86 7; TribunaldeArbitramento DOLMEN S. A. E. S. P: contra MUNICIPIOIUAN DE ACOSTA ( Atlantico) analisis detallado sobre la obligatoriedad de las sentencias judiciales y concluyo que dentro el marco de los articulos 44 y 45 del Estatuto de Contratacion Estatal, el Alcalde tenia que proceder Q la terminacion unilateral del contrato por nulidad, como quiera que la misma estaba acreditada, con la decision judicial que habia reconocido la ekistencip de un vicio grave que afectaba el contrato.
Por lo anterior, concluyo que, el alcalde habia actuado conforme con la ley y, por tal motivo, no habia lugar a declaratoria de responsabilidad, ni al pago de dano emergente o lucro cesante, teniendo en cuenta que el contrato no nacio a la vida juridica por los efectos ex-tunc que se derivaron de la nulidad. En su intervencion destaco igualmente que DOLMEN conto con asesores en toda la etapo precontractual, que bien hubiesen podido detectar cualquier vicio derivado de la aprobaci6n del Acuerdo. 1. 4.9 TERMINO DE DURAC16N: DEL PROCESO En la clbusula arbitral no se estableci6 expresamente el termino de duracion del Tribunal de Arbitramento por lo que, de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la ley 1563 de 2012, el termino de duracion de este proceso es de seis ( 6) meses contados a partir de la finalizacion de la primera audiencia de trbmite.
La primera audiencia de tr6rnite se Ilevo a cabo el 7 de octubre de 2014 por lo que el plazo del Tribunal vencia el 7 de abril de 2015; no obstante lo anterior, el trbmite arbitral fue suspendido por solicitud de las partes, y mediante auto No. 12 del 4 de noviembre de 2014, entre 5 de noviembre de 2014 y el 5 de diciembre del mismo ano, ambas fechas inclusive, es decir, por un termino de treinta y un ( 31) dias.
Ai respecto, el articulo 11 de la ley 1563 de 2012 establece: " AI termino del proceso se adicionaran los dias de suspensidn"; en tal sentido, para el computo debe tenerse en cuenta el termino de la suspension por lo que el plazo para el funcionamiento del tribunal venceria el 9 de mayo del ano en curso, razon por la que, el presente Laudo se profiere dentro del termino de ley, aun en el caso en que Ilegara a requerirse cualquier aclaracion, modificacion o complementaci6n, conforme con lo previsto en el articulo 39 de la ley 1563 de 2012.
2. PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuesto procesales son los requisitos indispensables para la formacion y desarrollo normal del proceso y parq que este ueda ser CENTHO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA i1 de 86 n Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E.S:P. tontra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (Atlantico) decidido en el fondo, mediante una sentencia estimatoria.
De conformidad con reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia estos presupuestos son: demanda en forma; competencia del Tribunal; capacidad para ser porte; y capacidad para obrar procesalmente. En este sentido, el Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y ha podido establecer que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; adembs, no se advierte causal alguna de nulidad procesal y por ello, puede dictar laudo de merito; el cual se profiere en derecho.
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se establecio: 2. 1 DEMANDA EN FORMA La demanda arbitral se ajust6 a las exigencias establecidas en los articulos 82 a 84 del C6digo General del Proceso y por ello fue admitida como consta en el Auto No. 2 de 15 de mayo de 2014 ( f. 774 a 777). 2. 2 COMPEfENCIA En la primera Audiencia de Tramite realizada el dia 7 de octubre de 2014, el tribunal mediante Auto No. 9 y declaro su propia competencia para dirimir las controversias surgidas entre DOLMEN S.A. E.S.P. y el MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA, con ocasion del contrato de concesion para la administracion, operacion y mantenimiento del alumbrado publico del municipio de Juan de Acosta, suscrito por las partes el 28 de febrero de 2003 ( f. 896 a 901).
En esa oportunidad el Tribunal destac6 la existencia de la clbusula compromisoria contenida en la clbusula vigesima sexta del contrato, la cual fue trascrita; preciso que se trataba de un arbitraje institucional, de caracter legal y mayor cuantia; senal6 tambien que aunque el contrato fue terminado unilateralmente por la administracion municipal, conforme a lo previsto en el articulo 5° de.la ley 1563 de 2012, tal situacion no afectaba la cl6usula compromisoria; aclaro que el objeto del proceso arbitral no estaba vinculado al examen de la decision de la jurisdiccion contenciosa administrativa que declaro la: nulidad del acuerdo 019 de 2002, ni al acto administrativo de terminacion unilateral proferido por la adrr nistracion municipal; sino exclusivamente, a los efectos economicos derivados del acto, asunto cuya competencia en cabeza de los tribunales de arbitramento era reconocida por la jurisprudencia; de igual manera se efectuq un an6lisis sobre los antecedentes jurisprudenciales, para concluir Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci3n Civil, sentencia de febrero 21 de 1966.
CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 12de86 n Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S.P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (Atlantico) que aun los actos administrativos distintos a los expedidos por las entidades estatales en ejercicio de las potestades excepcionales, podian ser objeto del proceso arbitral; finalmente se establecio que el Tribunal fue integrado conforme a lo pactado en laclbusula compromisoria y la ley. 2.3 CAPACIDAD La sociedad demandante y la entidad estatal demandada, son personas juridicas plenamente capaces para comparecer al proceso, su existencia y representaci6n legal estbn debidamente acreditadas, y, las diferencias surgidas entce las partes sometidas a conocimiento y decision del Tribunal, son susceptibles de definirse arbitralmente; adem6s, por tratarse de un arbitramento en derecho, han compprecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados y/ o representante juridicos, debidamente constituidos. 2.4 EL MINISTERIO PUBLICO De conformidad con lo dispuesto en la Constitucidn Politica y en el Decreto 262 de 2000, el Ministerio Publico ha intervenido en este proceso desde un inicio, en defensa del orden juridico, el patrimonio publico y de los derechos y garantias fundamentales, por intermedio del Procurador Judicial Esteban Mosquera Escamilla. 3.
PRETENSIONES Y EXCEPCIONES DE MERITO. 3. 1 PRETENSIONES DEL DEMANDANTE: Las pretensiones formuladas por la parte demandante y, por ende, las cuestiones sometidas a arbitramento mediante el presente, proceso arbitral, son las siguientes: y " 2. 1. PRETENSIONES PRINCIPALES: Primera: Que se declare que el MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA, representado por el senor Alcalde Municipal, o por quien haga sus veces, es administrativamente responsable por la terminacidn unilateral del contrato de concesion para la prestacidn del servicio de alumbrado ptiblico, su administracidn, operacidn y mantenimiento en el Municipio de Juan de Acosta, suscrito con DESARROLCO URBANO DE COLOMBIA S.A. E. S. R. - hoy DOLMEN S.A. E. S.P., el 28 de febrero de 2003.
CENTRO DE CONCILIACION Y ARBRRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 13 de 86 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (Atlantico) Segunda: Que se liquide el contrato de concesion ppra la adminisfracion, operacion mantenimiento del servicio de alumbrado publico del municipio de Juan de Acosta, suscrito 'el 28 de febrero de 2003, conden6ndose al demandado a RECONOCER y PAGAR a favor del demandant, la suma equivalente a perjuicios materiales causados por la terminacion anticipada del contrato, representados en los gastos en que incurrid para cumplir y ejecutar las obligaciones contractuales durante la vigencia del contrato, y la utilidad esperada que no percibio durante el tiempo faltante de ejecucion contractual, los cuales bajo juramento estimatorio se liquidan asi: DAIVO EMERGENTE: Representado por los gastos en que incurrio el concesionario durante la etapa pre-confractual, gastos de inversidn y de administracidn, operacidn y mantenimiento, causados y ejecutados durante la vigencia del contrato, los cuales ascienden a la suma de Dos Mll Dosclentos Seis Millones Clento Cuarenta y Tres Mil Cien Pesos con Diecisiete Centavos ($ 2,206, 143, 100. 1. ler dano emergente gastos precontractuales Poliza de seriedad $ 22, 268. 00 Costos previos al contrato $ 4, 350,000. 00 Gasto notarial poder $ 100,000.00 Asesorias legales contrato $ 6, 500, 000. 00 costos legales firma del contrato $ 500,000.00 Autenticaciones notariales $ 150, 000. 00 Gastos precontracfuales historicos $ 11, 622,268.00 Acfualizacion IPC mensual $ 6, 908,405.00 Interes civil doblado $ i9,410,588. 00 7ota1 Ier. valor calculado a 30 de junio 2013 $ 37,941, 261. 00 2do dano emergenfe Inversion inicial ITEM CAN7 VALOR VALORES ($) Luminaria de Sodio de 70 W 412 174, 812. 00 72,022,544.00 Luminaria de Sodio de I50 W 20 320,276.00 6,405,520.00 Luminaria de Sodio de 250 W 6 368,764.00 2,212,584.00 Luminaria de Sodio de 400 W. 6 361, ) 08.00 2, 166,648.00 Bombillo de Sodio de 70 W 412 25,966.60 10, 698, 239. 20 a CENTRO DE CONCILIACION Y ARdITRAIE — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 14 de 86 n e Tribunal de Arbitramento ` DOLMEN S.A. E. S. P. contre MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atl3ntico) Bombillo de Sodio de 150 W 10 36, 493. 60 364, 936. 00 Bombillo de Sodio de 250 W 6 35,728.00 214, 368. 00 Bombillo de Sodio de 400 W 6 53, 592.00 321, 552. 00 Brazo para luminaria de 70 a 150 W 432 30, 177.40 13, 036,636.80 Brazo para luminaria de 250 a 400 W 12 42,873.60 514,483. 20 Alambre No. 14 Cu Forrado 1776 372.59 661, 723. 39 Fotocelda con su base y elementos de fijacion ' 444 34,452. 00 ) 5,296,688.00 Banda Galvanizada 7%z 824 10,846.00 8, 937, 104. 00 Banda Galvanizada 5%z 64 10,208.00 653,312. 00 Pernos de fijacidn 1648 2,296.80 3,785, 126.40 Conectores Bimetalicos 888 1, 31 1. 26 1, 164, 402. 43 Arandelas 3296 800.00 2,636,800.00 Identificodor 888 8, 000.00 7, 104, 000.00 a. VALOR MATERIALES PARA REPO7ENCIACION 148, 196, 667.42 Instalacidn de Luminaria de Sodio de 70 W 412 19, 530. 00 8, 046, 360. 00 Instalacidn de Luminaria de Sodio de 150 W 20 21, 483.00 429, 660. 00 Instalacidn de Luminaria de Sodio de 250 W 6 23,436.00 140, 616. 00 Instalacidn de Luminaria de Sodio de 400 W 6 25,779.60 154, 677.60 Retiro de Luminaria de Sodio de hasta 70 W 10 19,530. 00 195, 300. 00 Retiro de Lum. de Sodio de 71: W hasta 150 W. 6 19,530.00 117, 180. 00 Retiro de Lum. de Sodio de 151 W hasfa 250 W 6 19, 530.00 117, 180. 00 Retiro de Lum. de Sodio de 251 W hasta 400 W 432 19, 530.00 8,436,960.00 b. VALOR MANO DE OBRA $ 17,637, 933. 60 S C( a + b) SUBTOTAL CTO DIRECTO 165, 834, 601. 02 CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 15de86 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( qtl ntico) ADMON IMPREVISTO UTILIDAD IVA SOBRE UTILIDAD i lNVERSION INICIAC EJECUTADA 4CTUALIZAC/ ON IPC MENSU.AL INTERES CIVIL D08LAD0 TOTAL 2D0.
VALOR CALCULADO A 30 DE JUNIO 2013 20% $ 33, 166, 920.20 5 $ 8,291, 730.05 8% $ 13,266,768.08 ib% $ 2, 122, 682. 89 222. 682. 702. 26 535, 746, 926. 55 551, 709, 182. 00 1, 310, 138, 810. 81 3er dano emergente remuneraci6n de admon, operacidn y mantenimiento PERIODOS sep- 06 oct-06 nov-06 dic- 06 ene- 1 1 feb- 11 mar- i l abr-11 may- 11 jun- I 1 jul- 1 1 ago- i l sep- 11 COSTOS ADMON OPERACI0f1 MANTENIMIENTO CAUSADA POR AO&M 9,844, 963. 84 24, 585, 011. 92 24, 585, 011. 92 24,585, 011. 92 37,717,201. 24 37,862, 827.50 37,935,640.63 38, 154, 080. 02 38, 154, 080.02 38, 445,332. 54 38,590,958. 80 38,590, 958. 80 38,736,585.06 427, 787, 664. 20 CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 16de86 m r n Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E.S. P: contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) ACTUALIZACION IPC MENSUAL IMERES C1VI1 DOBLADO 46, 873, 975.00 171, 275,327.00 I TOTAL 3ER.
VALOR CALCULADO A 30 DE JUNIO 2013 $ 645, 936, 966. 20 TOTAL DAIVO EMERGENTE I $ 2, 206, 143, 100. 17 LUCRO CESANTE: Representado en la privacidn de los ingresos y ganancias esperadas por la administracion, operacidn y mantenimiento del sistema de alumbrado ptiblico, desde la terminacion unilateral del contrato y por el tiempo faltante de ejecucidn contractual, teniendo en cuenta que la empresa DOLMEN S.A. E.S.P., presento en su momento propuesta licitatoria bajo la proyeccion de una utilidad o ganancia esperada en un proyecto qve contaba con todos los estudios de factibilidad y vipbilidad para su ejecucidn y financiacidn durante la vigencia del contrato.
Por este concepto la pretension asciende a la suma de Cinco Mil Seiscientos Ochenta y Tres Millones Novecientos Siefe Mil Doscientos Treinta y Cinco Pesos Con Treinta Y Cuatro Centavos ($ 5.683. 907.235,34). LUCRO CESANTE POR REMUNERACION DE ADMINISTRACION CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 17 de 86 1a Tribunal de Arbitremento ` DOLMEN S. A. E. S. P. contre MUNICIPIO IUAN DE ACOSTA ( Atlantico) Y MANTENIMIENTO A VALOR PRESENTE JUNIO 30 DE 2013 VALOR PRESENTE AOM I$ 5. 683. 907.235, 34 TERCERA: Que se condene al MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA al pago actualizado y corregido monetariamente del valor determinado como indemnizacidn, en virtud de la perdida del poder adquisitivo de la moneda, de las sumas que resultaren a su cargo, desde la epoca de causacion del perjuicio hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso; y adicionalmente se condene al pago de los intereses moratorios por todo el tiempo de la mora p lo fasa doblada del interes civil corriente sobre el monfo de los perjuicios ya octualizados y ppra los mismos periodos y hasta cuando se verifique su pago (Articulo 884, cddigo de co.
J". 3. 1. 1 SUSTENTACION DE LAS PRETENSIONES 3. 1. 1. 1 Los Hechos: Se relataron en sintesis los siguientes: Mediante Acuerdo No. 019 de 2002, el Concejo Municipal de Juan de Acosta autorizb al alcalde municipal para contratar bajo la modalidad de concesi6n, la administracion, operacion y mantenimiento del servicio de alumbrado publico y pora ceder el respectivo impuesto.
Dicha entidad adelanto el respectivo procedimiento licitatorio el cual culminb con la adjudicacion a la sociedad DESARROLLO URBANO DE COLOMBIA S. A. - DOLMEN S. A. E. S. P. con quien se suscribio el respectivo contrato el 28 de febrero de 2003. En 2010 el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlbntico, mediante sentencia del 4 de agosto,, expediente 0242- OOH, declarb la nulidad del acuerdo 019 de 2002 que cbntenia la autorizacidn por cuanto ", no se cumplid con el requisito establecido en el articulo 73 de la Ley 136 de 1994, esto es, la realizacion del primer debate en la comisidn accidental designada por la mesa directiva del Concejo Municipal de Juan de Acosta, " EI Consejo de Estado mediante Auto de 11 de febrero de 2011 rechazb el recurso de apelacion y posteriormente mediante Auto del 26 de mayo del mismo ano, el recurso ordinario de suplica.
En virtud de lo anterior, el alcalde municipal mediante auto de 4 de julio de 2011 inicio una actuacidn administrativa que culmin6 con la resolucion No. 00100 del 15 de septiembre de 2011 a traves de la cuai se dio por CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 18de86 n Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E.S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (Atlantico) terminado el contrato de concesion del sistema de alumbrado pGblico y se ordeno su liquidacion.
Contca la decisidn anterior, la empresa DOLMEN S.A. E.S. P. interpuso recurso de reposicidn el cual fue resuelto mediante resolucion No. 00114 del 20 de octubre de 2011, confirmando el acto inicial. A pesar de lo dispuesto en la resoluci6n No. 00100 de 201 1, el contrato no fue objeto de liquidacion, ni por mutuo acuerdo, ni de manera unilateral por parte de la alcaldia.
En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta la existencia de clbusula arbitral, la empresa DOLMEN S. A. E. S. P. acudio al presente trbmite para solicitar que se declarara al municipio cle Juan de Acosta, responsable administrativamente por la terminacion unilateral del contrato, se dispusiera la liquidacion del mismo y se reconociera y ordenara el pogo, tanto del dano emergente, como del lucro cesante, suma que deberia ser actualizada y corregida monetariamente, incluido el pago de los intereses de mora. 3. 1. 1. 2 Los fundamentos de derecho: EI demandante, con fundamento en lo dispuesto en los articulo 44.4 y 45 de la ley 80 de 1993 y precedentes jurisprudenciales, senalo que la nulidad del acto en que se funda un contrato, como ocurre con el Acuerdo de autorizacidn, conlleva necesariamente a la terminpcion y liquidacion del respectivo contrato, resaltando que, si bien la administracion municipal actuo respecto de lo primero, nunca adelanto el proceso de liquidacion contractual.
Por otra parte, destaco que Iq responsabilidad de la expedicidn irregular del acuerdo No. 019 de 2002 correspondio de manera exclusiva al municipio de Juan de Acosta, como quiera que la administracion, al momento de la sancion, debio objetarlo por ilegalidad. Dicha omision, fue la que caus6 finalmente el dano antijuridico a la empresa. Indico que en el acto de liquidacion el municipio debib reconocer el monto de la indemnizacion por su responsabilidad en el advenimiento de Ip declaratoria de nulidad; asi mismo, que, al no haberse efectuado la liquidacion de mutuo acuerdo ni en forma unilateral, esta procedia por via judicial, caso en el que corresponderia al juez definir las prestaciones mutuas entre los contratantes.
Por otra parte, establecio que; de un lado, el vicio de procedimiento que conllevo la declaratoria de nulidad del Acuerdo No. 019 de 2002 tuvo que ser conocido por el Alcalde al momento de sancionar el proyecto de Acuerdo y que, consecuentemente, de acuerdo con los principios de CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 19 de 86 TribunaldeArbitremento DOLMEN S.A. E.S. P. contra MUNICIPIOIUAN DE ACOSTA ( qtlantico) buena fe y confianza legitima, la empresa DOLMEN S.A. E.S. P. desconocia su existencia. •• Senalo entonces, que el municipio, una vez terminado el contrqto en forma unilateral, habia dejado pasar los 4 meses para su liquidacion por mutuo acuerdo, y el plazo estipulado en la ley para su liquidacion unilateral.
Por otra parfe, y teniendo en cuenta que la terminacion anormal y anticipada del contrato obedecia a causas imputables al municipio, se debia declarar su responsabilidad por el dano antijuridico causado de tal manera que en el acto de liquidacion se deberia reconocer al concesionario los perjuicios ocasionados derivados de los gastos en los que incurrio durante la ejecucion dei contrato y por la expectativa de los ingresos a obtener por el periodo faltante.
Senalo en su demanda que, no solo se configuran los elementos que determinan la responsabilidad: dano, responsabilidad del municipio y nexo causal, sino que adembs, no concurrian ninguno de los eximentes como son el hecho de un tercero, la fuerza mayor o caso fortuito y la culpa excesiva de la victima. Resalta adembs que el concesionario cumplio cabalmente sus obligaciones.
Estableci6 que en el Acuerdo No. 019/ 02 que fue declarado nulo, el Concejo municipal cedi6 el 100 del impuesto de alumbrado p blico para que se pudiera remunerar al concesionario conforme a lo establecido en el esquema financiero que fofma parte integral del contrato. En tal sentido, el dano causado al concesionario estaba integrado, conforme a lo dispuesto en los articulos 1613 y 1614 del Codigo Civil, por el dano emergente y el lucro cesante.
EI primero incluyo los gastos precontractuales y de ejecucion del contrato ( inversiones, operacion y mantenimiento), m6s actualizacibn y mora hasta junio 30 de 2013, por valor de $2.206. 143. 100, 17. Agrego que sobre ese valor no se ha recibido abono o pago alguno, y en este monto nos se incluyeron las facturas No. 2760 a 2763 por valor de 1. 549. 939. 191 por conceptos de administracion y operacion las cuales han sido objeto de cobro ejecutivo.
Estimo tambien que el lucro cesante, por su parte, estaba integrado por la remuneracion esperada por la administracidn, operacion y mantenimiento del sistema desde la declaretoria de terminacion unilateral del contrato, hasta el vencimiento del plaza contractual por valor de $5.683.907.235,34. 3.2 CONTESTACION DE LA DEfviANDA Y EXCEPCIONES: CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITR41E— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 20 de 86 n Tribunal de Arbitremento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (Atlantico) En la contestacion de la demanda, la apoderada del municipio de Juan de Acosta se refirio a los hechos de esta, y se opuso, unicamente, al tema de la competencia del Tribunal Arbitral, argumento que sustento cuando se refirio a las pretensiones, indicando que el demandante habia escogido indebidamente la jurisdiccibn pues se pretendia que el pronunciamiento recayera sobre los actos administrativos proferidos por la administracion municipol.
Con tal proposito, cit6 jurisprudencia del Consejo de Estado donde se establece que los brbitros no estbn habilitados para decidir sobre la legalidad de actos administrativos ( cita sin identificacion de la jurisprudencia). ` En escrito aparte, Ip apoderada del demandado presento las siguientes excepciones de merito: i) Inaplicabilidad del compromiso o cl6usula compromisoria por falta de competencia: AI respecto indicb, que si bien, en la clbusula vigesima sexta del contrato se pacto la clbusula arbitral, el conflicto se derivaba de los actos administrativos expedidos por el Alcalde, a traves de los cuales se declaro la terminacidn unilateral del contrato de concesion suscrito con Dolmen S. A. E. S. P. en virfud de la declaratoria de nulidad del acuerdo 019 de 2002, decision proferida por la Jurisdiccion de lo Contencioso Administrativo.
Adujo que el Consejo de Estado ha senalado que los arbitros no estbn habilitados para decidir acerca de la legalidad de los actos administrativos proferidos en virtud de dichas facultades. Senalo que en la demanda se estbn confundiendo situaciones propias de la ejecucion del. contrato con las situaciones derivadas de su terminacion, situacion de la que solo puede conocer la justicia ordinaria administrativa. ii1 Pleito pendiente:, AI respecto indico que como quiera que la empresa demandante ha acudido a la Jurisdicci6n Contencioso Administrativa a solicitar, mediante procesos ejecutivos, el pago de diversas facturas, no podia hacer el correspondiente cobro mediante ei proceso arbitral de periodos ya facturados, pues ello originaria un doble cobro sobre la misma deuda.
CENTRO DE CONCILIACION YARHITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARR4NQUILLA 21 de S6 n TribunaldeArbitramento ' DOLMEN S.A. E. S. P, contra MUNICIPIOIUAN DE ACOSTA ( qtlantico)
4. CONSIDERACIONES JURIDICAS DEL TRIBUNAL 4. 1. NATURALEZA Y REGIMEN JU(DICO APLICABLE AL PROCESO ARBITRAL: EI presente proceso arbitral se inicio con la presentacidn de la demanda por parte del apoderado de la empresa DOLMEN S. A. E. S. P. el 27 de enero de 2014. Desde la declaratoria de competencia en la primera audiencia de trbmite, realizada el 7 de octubre de ese ano, se determino que por la calidad de las partes, se trataba de un arbitramento institu: ional y de caracter legal.
En la mencionada providencia se establecio: ", el tribunal es de la clase de arbitraje institucional de pcuerdo a lo establecido en el arFiculo 2° de la ley 1563 de 2012: " Cuando al controversia verse sobre contratos celebrados por una entidad pGblica o quien desempene funciones administrativas, el proceso se regirb por las reglas senaladas en la presente ley pora el arbitraje institucional".
De igual manera, el procedimiento a oplicar es de caracter legol, de acuerdo a lo establecido en el articulo 6°, numeral 3° de la ley 1285 de 2009, que modifico el articulo 13 de la ley 270 de 1994, Esfatutaria de !a Administracidn de Justicia que dispone: " Tratandose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado 0 plgUna de Sus entldades, los particulares podr6n acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un centro de arbitraje"; en concordancia con el articulo 58 de la ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.
Adem6s, por ser las pretensiones superiores a 400 salarios minimos legales mensuales vigentes, es de mayor cuantia." En cuanto ql regimen aplicable, este se rige en primer lugar por la ley 1563 de 2012, la cual entro en vigencip conforme a lo establecido er4el articulo 119, tres meses despues de su promulgacion, es decir, a partir del 12 de octubre de ese mismo ano, aplicbndose como en este caso, a todos los procesos arbitrales que se promovieran despues de esta fecha.
Adicionalmente, los aspectos no regulados por dicho ordenamiento se sujetaron a lo previsto en ei Codigo General del proceso teniendo en cuenta lo siguiente: a. EI articulo 627. 6 de la Ley 1564 de 2012 establece que: " Los demas arficulos de la presente, ley entrar6n en vigencia a partir del primero 1° J de enero de dos mil catorce ( 2014J, en forma gradual, en la medida en que se hayon ejecutado Ios programas de formaci6n de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura fisca y tecnologica, del numero de despachos judiciales requeridos al dia, y de los dembs elementos necesarios para el funcionamiento del CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CqMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 22 de 86 n • TribunaldeArbitramento DOLMEN S. A. E.S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (Atlantico) proceso oral y por audiencia, segun lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, ". b. En virtud de la normo anterior, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidio el Acuerdo No. PSAA13- 10073 de 27 de diciembre de 2013, a traves del cual establecib un cronograma para la implementacion del Cddigo General del Proceso.
En este, dentro del grupo II incluyo al Distrito judicial de Barranquilla en el cual entraria en vigencia a partir del 1° de octubre de 2014. c. No obstante lo anterior, el tribunal considero que, por una parte, la justicia arbitral no forma parte de los Distritos Judiciales y, por otra, el proposito de la gradualidad es garantizar la adopcion del sistema oral, el mismo que yp se encuentra implementado desde sus inicios, en los trbmites arbitrales. d. En este sentido, el Consejo de Estado en providencia del 28 de abril de 2014 se formulo dicho interrogante y lo resolvio estableciendo que el cronograma fijado por el Consejo Superior de la Judicatura solo es predicable para la jurisdiccion ordinaria, de tal manera que, el Codigo General del Proceso entro a regir a partir del 1° de enero de 2014 para las restantes jurisdicciones, de acuerdo con los siguientes criterios: i) La jurisdiccion ordinaria civil es la unica estructura de la Rama jurisdiccional en la que no ha entrado a regir la oralidad para el tr6mite y desarrollo de los procesos; ii) EI cuadro contenido en el Acuerdo PSAA13- 10073 hace referencia a Distritos judiciales de tal forma que desde el punto de vista teleologico solo puede referirse a la jurisdicci6n ordinaria que eS la unica que est6 distribuida de esta manera; iii) EI Acuerdo seria inocuo en el caso de la Jurisdicci6n Contencioso Administrativa si tenemos en cuenta que el sistema mixto, principalmente oral, se implemento con la ley 1437 de 2011; iv) Desde el punto de vista del efecto util de las normas, si el proposito era aplicar de manera progresiva las normas del Codigo General del Proceso, ello no tendria sentido, ya que se contaba con los insumos y herramientas necesarias para su aplicacidn.
CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAlE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 23 de 86 n f TribunaldeArbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) v) Finalmente, esta interpretacion es la mas acorde Q los principios de eficiencia y celeridad. EI Consejo de Estado concluy6 que: ". „ el despacho fija su hermeneutica en relacion con la entrada en vigencia de la ley 1564 de 2012 para senalar que su aplicacidn plena en la jurisdiccidn de lo Confencioso Administrativo, asicomo en materia arbitral relacionada con temas esfatales, es a partir del 1° de enero de 2014?" 4.2.
NATURALEZA JUR(DICA DEL CONTRATO DE CONCESION DEL SISTEMA DE ALUMBRADO PUBLICO DEL MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA 4.2. 1. Reqimen iuridico del contrato• Habida consideracion que una de las partes es una entidad territorial, el municipio de Juan de Acosta, se estb en presencia de un contrato estatal que se rige por la Ley 80 de 1993. Asi se establece en el articulo 1 de dicho estatuto, cuando se determina que este aplica a las entidades estatales y en su articulo 2, literal a), se incluye dentro de estas, a los municipios.
Cabe aclarar que si bien el contrato objeto de controversia guarda relacidn con un servicio publico, y DOLMEN S. A E.S. P es una empresa de servicios publicos y, en tal sentido, se rige, al igual que el municipio ( en cuanto prestador) por la Ley ] 42 de 1994 ( estatuto de los servicios publicos domiciliarios), y en este instrumento normativo se contempla la regla general d'el regimen de derecho privado para los contratos que celebren los prestadores ( articulos 32 y 31), ello no resulta aplicable al caso concreto, en atencion a que el servicio publico relacionado con el litigio, es decir el alumbrado publico, no es un servicio publico domiciliario. 4.2. 2.
Naturaleza de contrato: No obstante la denominacion que las pqrtes le han dado d contrato objeto del presente proceso arbitral, resulta pertinente entrar a establecer si dicha denominacion corresponde a los elementos que lo tipifican conforme a la ley. En este sentido, el Consejo de Estado ha senalado que: Asi, la denominacidn que las partes dan a un contrato dentro de las diferentes categorias legales, en ejercicio de su autonomia, puede resultar no coincidente con la calificacidn deI contrato que posteriormente realice el juez para ubicar el contrato sometido a estudio dentro de uno de los Z Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,, Secci6n tercera, Subseccidn C. Auto de 28 de abril de 2014.
CENTRO OE CONCILIACION Y ARBITRAIE — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 24 de 86 n TribunaldeArbitramento DOLMEN S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (AtlanticoJ tipos contractuales comprendido en la norma. La discordancia entre la denominacion que las partes dan al contrato y la tipificacidn que resulta del analisisjudicial debe sei resuelto a favor de este Gltimo, en tanto que se fundamente juridicamente.
En efecto, la autonomia que reconocen las normas a los contratantes para darse un reglamento propio y especifico al cual someter sus relaciones, tiene como clan'simos limites los elementos esenciales que dan estructura y forma precisa a los diferenies tipos de contractuales, pues el articvlo 1501 del Cddigo Civil, indica que un confrato solo podr6 ser calificado como tal en tanto que esten presentes los elementos esenciales caracteristicos.
Si los elementos que se configuran en un contrato celebrado son los de otro contrato tipico, entonces la calificacidn que dar6 el juez sera la de ese ofro confrato de conformidad con lo que las normas disponen y en contra de lo que fue el acuerdo de las partes al denominarlo erradamente." 3 En este caso, las partes le han dado la denominacion de contrato de concesion conforme a lo establecido en el articulo 32.4 de la ley 80 de 1993, que dispone: " Son contratos de concesidn los que celebren las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona Ilamada ConCesiona o la prestacion, operacidn, explotacidn, organizacidn o gestion, total o parcial, de un servicio ptiblico, o la construccion, explotacion o conservacidn total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso publico, asi como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacidn o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracion que pue'de consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacion, o en la participacion que se le otorgue en la explotaci6n del bien, o en una suma periddica, tinica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacidn que las partes acuerden." Es importante anotar que, actualmente, los contratos de concesion se rigen por lo dispuesto en la ley 1508 de 2012 que regulo las asociaciones publico-privadas.
Sin embargo, en el articulo 2° de la ley anterior, claramente se indica que las concesiones de que trata el articulo 32.4 del Estatuto de Contratacion Estatal, celebrados con anterioridad a su expedicion, se seguirbn rigiendo por las normas vigentes al tiempo de su perteccionamiento, disposicion que reitera ei principio de ultractividad que en materia contractual establece el articulo 38 de la ley 153 de 1887. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci6n tercere, sentencia de 22 de noviembre de 2012.
CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 25 de 86 n gy TribunaldeArbitramento DOLMEN S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( qtlantico) Dentro del marco de la definicibn anterior, la Corte Constitucional en sentencia C-250 de 1996 reconocio a este contrato IQs siguientes caracteristicas: a. Implica una convencion entre una entidad estatal — concedente- y otra persona — concesionario; b. Se refiere a un servicio publico o a una obra destinada al servicio 0 uso publico; c. Puede tener por objeto la construccion, explotacibn o conservpcion total o parcial de una obra destinada al servicio o uso publico; d. En dicho contrato exisfe la permanente vigilancia del ente estatpl, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio publico 0 construir o explotar un bien de uso publico.
Segun la ley, se actua bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existir6 la facultad del ente publico de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio. e. EI concesionario debe asumir, asi sea parcialmente, los riesgos del exito o fracaso de su gestion, y por ello obra por su cuenta y riesgo.
Para los fines anteriores, la remuneracion puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacion o en una parficipacion en la explotaci6n del respectivo bien. f. En los contratos de concesion, deben pactarse las cibusulas excepcionales al derecho comun. Como son las de terminacion, modificaci6n e interpretacion unilateral, sometimiento a les nacionales y caducidad; g. Dada la naturaleza especial del contrato de concesion, existe unas cl6usulas que son de la esencia del contrato, como la de reversion, que aunque nos se pacten en forma expresa, deben entenderse insitas en el contrato4.
A su turno, el Consejo de Estado, en relacion con la caracterizacion del contrato de concesion, ha senalado que " la concesion es una de las modalidades confractuales a los cuales se ha acudido, en el derecho administrativo, para posibiGtar y regular una concreta forma de colaboracion de los particulqres para con el Estado, en especial con el fin de que estos puedan explotar econdmicamente un bien o una obra del Estado o un servicio a el asignado por el Constituyente o por el legisfador mediante la vinculacidn del patrimonio particular a la consecucidn de fines de interes general para cuyo propdsito los recursos presupuestales del propio Estado resultan escasos o limitados; de alli derivaron sus dos Se pone de presente que uno de los arbitros, Alberto Montana Plata, no comparte la posici6n jurisprudencial, segun la cual la reversi6n es un elemento esencial del contrato de concesi6n.
Esta idea sin embargo, de manera alguna, afecta el contenido y direccibn del presente Laudo Arbitral. CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE—CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 26 de 86 n Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E.S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) modalidades predominantes: la concesidn de un bien u obra p6blica y la cOncesion de servicio publico.
( J En relacidn con ( iJ la amplitud del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesidn, segun se expuso, dicho objeto puede encontrarse referido a la prestacion de un servicio ptiblico o a la constr.uccion de una obra pGblica o a la explotacidn de un bien estatal; la primera modalidad en referencia, estos es, la concesidn de servicio publico tiene lugar cuando se otorga o una persona ilamada concesionario la prestacion, operacidn, explotacion, organizacidn o gestidn, tofal o parcial, de un servicio publico; la segunda, la concesidn de obra p6blica es la que se configura cuando el contratista tiene a su cargo la construccion, explotacion o conservacion, total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso publico, contrato que se caracteriza porque el contratista adquiere no solo la obligaci6n de construir la obra, sino tambien la de ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y pagarse asi lo invertido en la construccidn.
( J En suma, los elementos que permiten identificar la naturaleza juridica o la especial funcion econdmico- social que est6 Ilamado a cumplir el fipo contractual de la concesidn - sin olvidar que la ley 80 de 1993 concibio fres especies de dicho genero contractual, lo cual, adem6s, no es obice para que en la practica puedan existir concesiones atipicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato variarbn segtin la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes - son los siguientes: (iJ la concesion se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por cuenta y riesgo, en linea de principio;
(iiJ el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe Ilevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecfo de la correcta ejecucidn de la obra o del adecuado manfenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado; ( iriJ el concesionario recuperarci la inversion realizada y obtendra la ganancia esperada con los recursos que produzca la obra, el bien publico o el servicio concedido, los cuales regularmente podrb explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijadas en el contrato; la remuneracidn, entonces " puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacion, o en la participacion que s ele otorgue en la explotacion del bien, o en la suma periodica, Gnica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacion que las partes acuerden" - Qrticulo 32-4 de la ley 80 de 1993 - y( ivJ los bienes construidos o adecuados durante al concesidn deben revertirse al estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.
" 5. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci6n tercera, sentencia de 18 de marzo de 2010, expediente 14. 390. CENTRO DE CONCIIIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 27 de 86 n r; Tribunal de Arbitremento DOLMEN S. A. E.S. P, contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) De acuerdo con los criterios anteriores, en el caso particular podemos establecer lo siguiente: a. Se trata de un contrato suscrito entre el municipio de Juan de Acosta Atlbntico) que es una entidad estatal en los terminos del articulo 2°, literal p) de la Ley 80 de 1993 y una empresa de naturaleza privada, DOLMEN S. A. E. S. P. la cual acttia en calidad de concesionaria. b. Tal como se describe en la clbusula PRIMERA del contrato relacionada con su objeto, " EI concesionario se obliga mediante este contrato de concesidn, a realizpr la adminisfracion, operacidn y mantenimiento del alumbrado publico en el municipio de Juan de Acosfa " AI respecto hpy que senalar que: i) EI articulo 2° del D.2424 de 18 de julio de 2006 lo define expresamente como un servicio publico al establecer: Definicion Servicio de Alumbrado Publico.
Es el servicio publico no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminacidn de los bienes de uso publico y dembs espacios de libre circulacidn con transito vehicular o peafonal, dentro del perimetro urbano y rural de un municipio o Distrito. EI servicio de alumbrado pGblico comprende las acfividades de suminisfro de energia al sistema de alumbrado ptiblico, la administracidn, la operacidn, el mantenimiento, la modemizacidn, la reposicidn y la expansidn del sistema de alumbrado publico." ii) En este contrato se le entrega al concesionario la administracion, operacion y mantenimiento, asi como la reposicion y expansion del servicio, lo que constituye una de las modalidades de concesidn establecidas en el arficulo 32.4 de la ley 80 de 1993.
Quiere decir lo anterior, que el concesionario tiene a su cargo efectivamente, la operacibn y explotacibn ecoriomica de la actividad. c. Dicho contrato est6 stijeto a la vigilancia y control por parte del concedente. Lo anterior se encuentra expresamente establecido en el clausulado del contrato cuando, verbigracia, se dispone que: ( i) EI municipio tiene la facuitad de fijar su criterio, obligatorio para el concesionario, en lo relacionado con el alcance del objeto del contrato conforme a la clbusula PRIMERA;
( ii) Aprobar anualmente el programa de trabajo del concesionario, personal a utilizar CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 28 de 86 n Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) detallando sus funciones listas de planos y dembs informacion que requiera el concedente como lo establece la clbusula DECIMA SEPTIMA;
( iii) Aprobar los materiales que utilice el concesionario, garantizando la calidad de los mismos, como lo dispone la cicausula DECIMA OCTAVA; ( iv) De acuerdo con la cl6usula VIGESIMA CUARTA, ejercer a traves de un interventor, la " supervisidn tecnica y administrafiva en la inspeccidn, vigilancia y control de todas las obligQciones del CONCESIONARIO." d. No obstante lo anterior, el concesionario ejerce el control sobre la ejecucion del objeto contractual, asumiendo los riesgos que de este se derivan.
Asi, en el parbgrafo 1°, de la clbusula QUINTA se establece la facultad del concesionario de explotar el alumbrado ptiblico siempre que no atente contra la ley, la moral y las buenas costumbres asi como manejar en forma exclusiva la red y el servicio de alumbrado publico; en la cibusula SEXTA se establece que este debe suministrar las cantidades que se requieran de acuerdo a la dimension territorial y el desarrolio urbano y rural del municipio y atendiendo las condiciones propias de la municipalidad; y en la clbusula DECIMA se establece expresamente que: " Sin perjuicio del control de ejecucion del confrato que Ilevar6 a cabo el Interventor designado para tal efecto, EL CONECSIOANRIO deber6 contar con la organizacion tecnica y administrativa necesaria para controlar la calidad de las obras que ejecute, servicio que presfe y en general, por el pleno cumplimiento del contrato, " n e. En cuanto a la forma;,de remuneracion, en la clpusula QUINTA se establecib que seria a traves de la cesion del 100 del impuesto de alumbrado publico pora lo cual " el municipio autoriza al CONCESIONARIO a facturar y recaudar dicho tributo a delegar en las empresas comerci.alizadoras de energia u otros entes dicha actividad " Es importante senalar que la remuneracion consiste, por una parte en la cesion del impuesto de alumbrado publico pero por otra, en la explotacion del servicio.
En cuanto a lo primero, el impuesto de alumbrado publico constituye un gravamen impuesto por el Estado a favor de los municipios, sin contraprestacion directa ni personal de tal manera que no podemos confundirlo con la tasa que es la contraprestacidn economica que el beneficiario paga por el servicio recibido. En todo caso, el articulo 32.4 de la ley 80 de 1993 admite cualquier forma de remuneracion al senalar que la actividad del concesionario sera a cambio de " una remuneracidn que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacion, o en la participacion que se le otorgue en la explotacidn del bien, o en una suma CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 29 de 86 Tribunal de Arbitremento DOLMEN S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) periddica, Gnica y porcentual y, en general, en cur lquier otra modalidad de contraprestacidn que las partes acuerden." f. En el contrato se incluyeron las clausulas excepcionales, tales como las de caducidad ( NOVENA); interpretacion, modificaci6n y terminacion unilateral ( DECIMA SEGUNDAJ asi como la reversion contenida en la cl6usula OCTAVA del contrato, en Iso siguientes terminos: " Por tratarse de un contrato de CONCESION donde se concede la explotacidn y exclusividad del bien estatal a favor del CONCESIOANRIO se pacta que al finalizar el termino del presente contrato, los elementos y bienes directamente afectados pasar6n a ser del propiedad del municipio de JUAN DE ACOSTA sin que por ello deba efecfuar compensacion alguna." Por todo lo anterior, estamos en presencia efectivamente de un contrato de concesion para la prestacibn de un servicio publico como lo es el de alumbrado publico.
4.3. ANALISIS DEL ACERVO PROBATORIO A PARTIR DE LAS SITUACIONES FACTICAS DEMOSTRADAS EN EL PROCESO ARBITRAL: • 4.3. 1. EI Acuerdo No. 019 de 2002 EI acuerdo 019 de 2002 expedido por el Concejo Municipal de Juan de Acosta, " Por el cual se reglamentan aspectos relacionados con el uso y la administracion del espacio publico, el paisaje y los elementos que constituyen amoblamiento urbano y la publicidad exterior visual, del 6rea urbana del municipio de Juan de Acosta, se concede autorizacion al alcalde para adelantar todas las gestiones necesarias para desarrollar los aspectos tratados en el presente acuerdo y se dictan ofras disposiciones", obra en el expediente a folio's 56 al 61.
AI respecto cabe senalar: i) En el articulo 4°, " ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESPACIO PUBLICO", numeral 4.2. 1. se incluyo de manera expresa el Servicio de alumbrado publico: Es el servicio de iluminar vias publicas, parques y dembs espacios de libre circulacidn que nos e encuentre a cargo de ninguna persona diferente del Municipio, con el objeto de proporcionar visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades personales y vehiculares." ii) En el articulo NOVENO - AUTORIZACIONES, se establecio: Autorizase al Alcalde de JUAN DE ACOSTA, para que dentro de lo seis ( 6J meses siguientes a la publicacion del presente acuerdo, CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE —CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 30 de 86 n Tribunal de Arbitremento DOLMEN S.A. E. S.P:' contre MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (qtlantico) seleccione a los contratistas(sJ que han de ejercer las actividades de instalacidn, diseno, reporacion, mantenimiento y explotacidn de los elementos que constituyen el amoblamiento urbano del municipio de JUAN DE ACOSTA, mediante el sistema de concesion, o de cualquier otra modalidad, asi como la contratacidn de las labores de supervisidn y control de los contratos suscritos relacionados con la concesiones del manfenimiento, operacion y supervisidn de los elementos que constituyen el amoblamiento urbano y el manejo de la publicidad exterior visual." iii) En la porte final del proyecto de Acuerdo se observa una leyenda suscrita por el secretario general del Concejo Municipal, que establece: " EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DE JUAN DE ACOSTA - ATLANTICO.
Que el anterior Acuerdo cumplid sus dos debates reglamentarios en su etapa de proyecto; el primero, en sesion de comisidn accidental el dia 3 de octubre de 2002 y el segundo, en sesion plenaria de este Concejo el di6 8 de octubre de 2002, siendo aprobados en todos dos. Para constancia se firma en Juan de Acosta a los nueve dias del mes de octubre de dos mil dos (2002J." iv) No aparece constancia en el expediente de la sancion y publicacion del mencionado acuerdo. 4.3. 2.
EI contrato de concesion: En el proceso se acredita la etapa precontractual y el contrato propiamente dicho: a) Etapa precontractual: ` Mediante Resoluci6n No. 0192 de 28 de noviembre de 2002 proferida por el alcalde municipal de Juan de Acosta, se ordeno la apertura de una licitacion para " entregar en concesidn el manejo integral del servicio de alumbrado publico para el Municipio de Juan de Acosta y sus corregimientos, por un periodo de 20 anos." ( Flios. 63- 64);
La licitacion se ' cerro el 3 de febrero de 2003 ( f.66) y se adjudico mediante Resolucion No. 055 de febrero 24 de ese ano a la empresa DOLMEN S. A. DESARROLLO URBANO DE COLOMBIA S. A. ( f.6& 699); b) Etapa contractual: CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE- CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 31de86 n i' i u Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) Conforme a la adjudicacion anterior, entre el municipio de Juan de Acosta y DOLMEN S. A. se suscribio el 28 de febrero de 2003 el CONTRATO DE CONCESION DEL SISTEMA DE ALUMBRADO PUBLICO DEL MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA ( folios 73 al 84J.
En el expediente aparece la copia de las polizas aportqdas y la Resoluciori No. 062 de 2003, aprobatoria de las mismas ( f.88 - 89) 4.3.3 Nulidad del Acuerdo No 019 de 2002: EI Acuerdo que concedid la autorizacion, No. 019 de 2002, proferido por el Concejo Municipal de Juan de Acosta, fue declarado nulo por el Tribunal Contencioso Administrativo; del Atlbntico mediante sentencia de 4 de agosto de 2010, como consta a folios 369 a 385.
Ai respecto, el Tribunal considera necesario hacer las siguientes precisiones: i) En la parfe resolutiva de la sentencia ( f.384) se concluye: ", fluye probado a cabalidad que al momento de estudiarse el proyecto que se convirtio en el Acuerdo No. 019 del 10 de octubre de 2002, no se cumplio con el requisito establecido en el arficulo 73 de la ley 136 de 1994, esto es, la realizacidn del primer debate en la comision accidental designada por la mesa directiva del concejo Municipal de Juan de Acosta, tomandose imperativo acceder a decretar la nulidad del acto acusado.
Al encontrase demostrado uno de los cargos de la demanda y obtenerse la nulidc7d del acto administrativo acosado, al Sal se encuentra relevada del estudio de los resfantes argumentos del escrito genitor, mbxime que la expedicion irregular es una causal de nulidad con la entidad propia suficiente en punto a satisfacer el objetivo primordial de las pretensiones " ii) AI parecer, mediante Auto del 11 de febrero de 2011, el Consejo de Estado rechazo el recurso de apelacion interpuesto en calidad de coadyuvante por parte de la empresa DESARROLLO URBANO DE COLOMBIA S. A. E. S. P., como quiera que en calidad de adherente accidental, no le era dable realizar actuaciones mbs allb de las que corresponden a las partes.
Posteriormente y mediante Auto de 26 de mayo de 2011, la misma Corporacion nego el recurso de stiplica interpuesto por esta empresa. Tales hechos aparecen descritos en la demanda ( hechos decimo cuarto y decimo quinto, folio 4) los cuales son declarados como ciertos en la contestacion de la demanda ( folios 789 y 790J; sin embargo, las mencionadas providencias no aparecen anexas en el expediente. - CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 32 de 86 n 9 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S. P. contre MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (Atlantico) 4.3.4.
Terminacion unilateral dei contrato de concesion or nulidad: Mediante decision administrativa de 4 de julio de 2011, la alcaldia dispuso la iniciacion de una actuacion administrativa encaminada a determinar los alcances y conveniencia de la terminacidn y liquidacion del contrato de concesidn suscrito con la empresa DOLMEN S. A. E. S. P. EI documento, ilegible, aporece a folios 387 a 389.
Dentro de las pruebas, el tribunal a solicitud de la porte demandante requirio al municipio de Juan de acosta para que allegara una copia legible del documento ( Auto No. 9 del 7 de octubre de 2014 - f.902J. No obstante lo anterior, Tatiana Acosta Orozco, mediante oficio del 12 de diciembre de 2014, el cual consta en folio 933 del expediente, respondio manifestando que: " una vez recibida dicha solicitud, se procedid a la bGsqueda de dicho documento en los archivos de este ente territorial pero lastimosamente no se logrd dar con su ubicacidn, razdn por la cual es imposible acceder con la solicitud efectuada." EI representante legal de DOLMEN S. A. E. S. P. presento escrito de descargos el 27 de julio de 2011 ( f. 391 a 407) y mediante Resolucion No. 00100 de septiembre 15 de 2011 del alcalde municipal, Edelberto Manual Echeverria Arteta se dispuso:
PRIMERO: DAR POR TERMINADO EL CONTRATO DE CONCESIC N DEL SISTEMA DE ALUMBRADO Pl16LIC0 DEL Municipio de Juan de Acosfa, celebrado por el termino de veinte ( 20J anos, el dia 28 de febrero de 2003, entre el municipio de Juan de Acosfa y la sociedad DESARROLLO URBANO DE COLOMBIA S.A. (DOLMEN S.A.J, "
SEGUNDO: Ordenar la liquidacion del contrato de concesion del sistema de alumbrado publico del municipio de Juan de Acosta, celebrado por el termino de veinte ( 20 J anos una vez ejecutoriado el presente acto." Folios 409 a 416) Contra la resolucion anterior, la empresa interpuso recurso de •reposicion mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2011 ( folios 418 a 428) el cual fue resuelto por la administracion municipal, mediante Resoluci6n No. 00114 de octubre de 2011 ( folios 430 a 437).
En la pqrte resolutiva del acto administrativo se denego el recurso de reposicion interpuesto confirmando en todas sus partes el acto impugnado. Dicha resolucion fue notificada el 2 de noviembre de 2011. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 33 de 86 n Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E.S. P. contra MUNICIPIOJUAN DE ACOSTA ( Atlantico) En el expediente no existe prueba de que el contrato se hubiese liquidado, lo que constituye una de las pretensiones de la demanda.
En el capitulo de HECHOS - VIGESIMO PRIMERO, se indica: " Transcurridos los seis ( 6J meses legales para la liquidacidn del contrato de concesion, conforme a lo ordenado por el Alcalde Municipal de Juan de Acosta en la Resolucidn No. 00100 de 2011, confirmoda mediante Resolucidn No. 00114 del 20 de octubre de 201 1, y de conformidad con los arficulos 60 y 61 de la ley 80 de 1993, el Municipio de Juan de Acosta no ha procedido= a liquidar unilateralmente el contrafo de concesidn, no se han determinado acreencias a favor del concesionario, asi como la afecfacion por la terminacion anficipada del contrafo, por lo que actualmente resulta procedente solicitor su liquidacion o traves de la presente demanda, asi como el reconocimiento de la indemnizacion en virtud de la terminacion anticipada del confrato." En la constatacion de la demanda, la apoderada del municipio de Juan de Acosta se limita a senalar como CIERTO lo indicado en este hecho ( F. 789).
4.4. ANALISIS DE LAS EXCEPCIONES DE MERITO DE LA PARTE DEMANDADA IEn la contestacion de la demanda la apoderada del municipio de Juan de Acosta como parte demandada presento dos ( 2) excepciones de merito: la primera, inaplicabilidad del compromiso o clbusula arbitral - falta de competencia; y la segunda, pleito pendiente. 4.4. 1. La excepcion de " inaalicabilidad del comoromiso o clbusula arbitral falta de competencia": '—"'— 4. 4. l. 1 Planteamiento del problema juridico Uno de los presupuestos procesales que permite proceder al fallo de fondo se refiere a la competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de las controversias puestas a su consideraci6n, de tal manera que antes de entrar al anblisis de fondo debe reiterarse que el Tribunal es competente.
Este anblisis es particularmente importante, porque la parte Convocada, desde la contestacion de la demanda ha insistido en que este Tribunal de Arbitramento no es compefente al entender de esa entidad territorial, porque la cl6usula compromisoria celebrada no cobija las pretensiones de la demanda. 4.4. 1. 2 Las posiciones de las partes y del Ministerio Publico CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE —CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 34 de 86 n r Tribunal de Arbi[ ramento DOLMEN S.A. E. S. P. contre MUNICIPIOJUAN DE ACOSTA ( A[ IanticoJ Las razones en las cuales sustenta la parte Convocada la ausencia de competencia del Tribunal, son las siguientes: ( i) el objeto de las pretensiones de la demanda se refiere a la responsabilidad de`rivada de la declaracion de nulidad de los actos previos a la celebracion del contrato; ii) en la cibusula compromisoria se limitaron las controversias de las cuales podria conocer el Tribunal en el sentido de que solo conoceria de las discrepancias que pudieran surgir en la ejecucion del contrato, y( iii) en consecuencia, como la controversia planteada en la demanda se refiere a una situacion previa al contrato y no a un hecho propio de la ejecucion del mismo, el Tribunal carece de competencia para fallar.
Por su parfe, la parte Convocante no se opuso expresamente o los argumentos expuestos por la parte Convocada para fundamentar la supuesta falta de competencia, pues se limito a explicar las razones de fondo que sustentan sus pretensiones. De su lado, el senor agente del Ministerio PGblico en su concepto preciso que el Tribunal si era competente, porque la demanda no se refiere a la validez del acto administrativo de terminacion unilateral, sino a los efectos economicos de los mismos, para los cuales si es competente el Tribunal. 4.4. 1. 3 Consideraciones del Tribunal de Arbitramento ` Para resolver las anteriores cuestiones, en primer lugar, el Tribunal ratifica lo expresado en el auto de 7 de octubre de 2014, en el cual se analizaron detalladamente las argumentaciones de la parte Convocada y el Tribunal asumio la competencia para conocer de las pretensiones planteadas.
No obstante, habida consideracibn de la insistencia presentada en los alegatos de conclusibn por la parte Convocada sobre la falta de competencia del Tribunal para resolver las pretensiones de la demanda, pasa el Tribunal a volver a analizar su competencia pqra conocer del presente proceso y resolver. de fondo la excepcion planteada, en los siguientes terminos: En primer lugar, ei Tribunal recuerda que al amparo del articulo 116 de la Constitucion Politica, los principios constitucionales bbsicos del arbitraje son: la voluntariedad o habilitacion y el carbcter jurisdiccionalb.
Para efectos de resolver lo planteado por la parte Convocada, interesa especialmente el principio de voluntariedad o habilitacidn, en virfud del cual, para que los particulares puedan ser investidos de la funcion de administrar justicia, las parfes en conflicto deben celebrar un pacto arbitral e Cfr., entre muchas, Corte Constitucional, sentencia SU- 174 de 2007.
CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CpMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 35 de 86 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E.S. P. contra MUNICIPIOIUAN DE ACOSfq (qtlantico) como instrumento para que produzca dicha habilitacion, pacto dentro del cuql se establecer6 el alcance propio de la habilitacion en cuanto a las controversias sobre las cuales podrb resolver el correspondiente Tribunal de Arbitramento.
AI respecto, ha senalado ei Consejo de Estado: En tercer lugar, y como una varianfe del anterior punto, es decir, en caso de que se acoja la opcidn arbitral, es necesario qve el contrato defina cu6les controversias se someteran a este mecanismo judicial extraordinario, pudiendo las partes escoger entre Ilevar a esa instancia todas las controversias que surjan del contrato, o sdlo algunas de ellas, en cuyo caso subsistirian las dos jurisdicciones, una para unas materias y otra para las dem6s.
Esta segunda altemativa refleja, con mas claridad, la amplia posibilidad de accidn que tiene la autonomia de la voluntad en relacion con la justicia arbitral, considerada al momento del pacto. Vple la pena aclarar, no obsfante, y a titulo de regla general, que en caso de que la clausula arbitral no senale, concretamente, cuales conflicfos quedan a su cargo, se entiende que todos los transigibles que surjan de la relacidn contractual estan incluidos, siendo necesario, en caso de que las partes sdlo quieran someter algunos, especificar claramente cu6les escapar6n a lo jurisdiccidn arbitral.
Sin embargo, se deduce de las anteriores ideas, que no es posible que el tribunal conozca de conflictos que no esten autorizados por las partes, o lo que es igual, tampoco es factible que una de ellas propongp controversias que no encajen en lo dispuesto en la clausvla, ya que sin pacto expreso no opera estajusticia excepcional ( ) En este orden de ideas, en materia contractual, los arbitros deben respetar el marco de accidn fijado por las parfes, maxime teniendo en cuenta que el arbitramento es un mecanismo alternativo de solucidn de conflictos, por medio del cual se sustrae del conocimiento de la jurisdiccion natural las controversias juridicas susceptibles de transaccidn.
En este orden de ideas, la Sala reitera que la funcion jurisdiccional de adminisfrarjusticia, en la calidad de 6rbitro, esta circunscrita a la autorizacidn que en tal sentido hace la ley, de un lado y luego las partes del conFlicto, de otro lado, de tal manera que se trata de un regimen de doble autorizacidn, segun se deduce del arficulo 116 CP".
N Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci6n tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, Expediente 37. 004., CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 36 de 86 a, Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P:: contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (Atlantico) Dentro de ese marco, es claro que en ejercicio de la autonomia de la voluntad, las partes siempre tienen la posibilidad de limitar la extensi6n de las competencias del Tribunal de Arbitramento.
Es decir, que el mero hecho de celebrar un pacto arbitral no implica que la totalidad de conflictos derivados de una relacion juridica deben ser conocidos por el juez arbitral, sino que eventualmente algunos de esos conflictos podrian permanecer en cabeza del juez ordinario. En ese contexto, el Tribunal considera pertinente recordac el contenido de la clbusula vigesima sexta del Contrato de Goncesion del Sistema de Alumbrado Publico del Municipio de Juan de Acosta, en la cual se estipul6 lo siguiente: CLAUSULA VIGESIMA SEXTA: CLAUSULA COMPROMISORIA.
Las parfes acuerdan que las discrepancias que se puedan suscitar en la ejecucion del contrato, se someter6n en primera instancia a Tribunal de Arbitramento compuesto por tres ( 3J brbitros nombrados por las partes de comun acuerdo. Si no se lograre un acuerdo entre las partes su nombramiento:corresponder6 a la C6mara de Comercio de Barranquilla.
Los, 4rbitros decidir6n en Derecho y deber6n ser Abogados Colombianos en ejercicio". De acuerdo con lo anterior, como bien lo observa la parte Convocada, la habilitacion que las partes dieron al Tribunal se limita a" las discrepancias que se puedan suscitar en la ejecucion del contrato", de tal suerte que la competencia del Tribunal se limita a las controversias senaladas expresamente en la clausula compromisoria trascrita atrbs.
En ese orden de ideas, para resolvec la excepcion planteada por la parte Convocada, debe determinarse si las pretensiones de la demandq se encajan dentro del objeto de la habilitacion hecha por las partes. AI respecto, debe recordarse que el origen f6ctico esencial de la controversia puesta a con'sideracion de este Tribunal es la nulidad judicialmente declarpda de los actos previos a la celebracion del contrato.
Sin embargo, contrario a lo que ha venido sosteniendo la parte Convocada, no se trata de una controversia relacionada con la fase previa. de celebracion del contrato, sino de los efectos que sobre la ejecucion del mismo tienen los hechos ocurridos en la fase precontractual. Es decir, que para el Tribunal es claro que la controversia no se refiere a esa fase previa, sino que simplemente tiene como parte de sus fundamentos, hechos ocurridos con anterioridad a la celebracion del contrato.
CENTRO DE CONQLIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 37 de 86 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E.S. P. contre MUNICIPIOJUAN DE ACOSTA (Atlan[ ico) Es asi como, si se analizan con detenimiento las pretensiones de la demanda, es claro que en eilas no se busca dar trbmite a una controversia precontractual, sino que su objeto es la definicion de los efectos econbmicos producidos por la terminacion anticipqda del vinculo negocial.
Precisa el Tribunal que la simple existencia de unos hechos ocurridos antes de la celebracion del contrato no hace, por si misma, que se trate de una controversia precontractual, pues si ello fuera cierto, por ejemplo, las controversias derivadas de hechos propios de la planeacion contractual tampoco podrian ser consideradas como controversias contractuales, lo cual carece de todo fundamento, pues lo cierto es que en todos esos casos, a pesar de existir hechos acaecidos antes del perteccionamiento del contrato, ellos tienen proyecci6n hacia la fase contractual y, por lo tanto, las controversias no se limitan p la discusibn de los derechos precontractuales, sino a la solucion de problemas contractuales, dentro de los cuales claramente caben los efectos economicos de un acto administrativo de terminacion unilateral.
De otra parte, en relaci6n con lo expresado en la excepcion, como ya se indico, el objetivo de las pretensiones de la demanda se concreta en la discusion judicial de la responsabilidad por la terminaci6n del contrato, asi como de los efectos economicos del acto administrativo de terminacion unilateral del contrato que deben tenerse en cuenta en su liquidaci6n judicial.
En efecto, se pide en la demanda: ` Primera: Que se declare que el MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA, representado por el senor Alcalde Municipal, o por quien haga sus veces, es administrafivamente responsable por la terminacion unilateral del contrato de concesidn para la prestacidn del servicio de alumbrado publico, sv administracion, operacion y mantenimiento en el Municipio de Juan de Acosta, suscrito con DESARROLLO URBANO DE COLOMBIA S.A. ES.P. - hoy DOLMEN S.A. E. S. P., el 28 de febrero de 2003.
Segunda: Que se liquicle el contrato de concesion para la administracidn, operacion mantenimiento del servicio de alumbrado publico del municipio de Juan de Acosta, suscrito el 28 de febrero de 2003, conden6ndose al demandado a RECONOCER y PAGAR a favor del demandante, la suma equivalente a perjuicios materiales causados por la terminacidn anticipada del contrato, representados en los gastos en que incurrio para cumplir y ejecutar las obligaciones confractuales durante la vigencia del contrato, y la utilidad esperada que no percibio durante el tiempo faltante de ejecucion CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 38 de 86 ti.
Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( AtlanticoJ contractual, los cuales,bajo juramento estimatorio se liquidan asi: TERCERA: Que se condene al MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA al pago actualizado y_ corregido monetariamente del volor determinado como indemnizacion, en virtud de la perdida del poder adquisitivo de la moneda, de las sumas que resultaren a su cargo, desde la epoca de causacidn del perjuicio hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso; y adicionalmente se condene al pago de los intereses moratorios por todo el fiempo de la mora a la tasa doblada del interes civil comente sobre el monto de los perjuicios ya actualizados y para los mismos periodos y hasta cuando se verifique su pago (Articulo 884, cddigo de cio.J." Una lectura atenta de las anteriores pretensiones revela que la parte Convocante no estb solicitando al Tribunal la declaracion de nulidad de los actos administrativos mencionados en ellas.
Por el contrario, se trata de solicitudes de que se declare que la parte Convocada debe resarcir a la parte Convocante los perjuicios derivados de la terminacidn unilateral. No se pide, entonces, al Tribunal un estudio sobre la legalidad de la terminacion unilateral, sino que parfiendo de la presunci6n de legalidad del mismo, la controversia ' se plantea sobre los efectos economicos derivados de dicho acto administrativo.
En este punto, no sobra traer a colacion lo que respecto de las controversias economicas ' relacionadas con efectos de actos administrativos ha dicho la Corfe Constitucional, al referirse a los aicances de la sentencia C- 1436 de 2000, de la misma corporaci6n: 3. 1. 3. 5. Ahora bien, la Corte trazd una distincidn, que para el caso concreto que se reyisa es pertinente, entre el control de ! a validez de un acto administrativo y la disputa que " se refiera exclusivamente a discusiones de caracter patrimonial", asi esfas tengan como causa un acto administrativo"; y afirmd que cuando se trate de evaluar exclusivamente las consecuencias patrimoniales de estos actos administrativos, sin controlar su validez, es constitucionalmente legitimo que los arbitros administren justicia, puesto que no se estarian pronunciando sobre asuntos reservados a la orbita exclusiva de la jurisdiccidn estatal." e En este mismo sentido senalo,, en una sentencia de constitucionalidad: 8 Corte Constitucional, sentencia SU- 174 de 2007.
CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 39de86 Tribunal de Arbitremento DOLMEN S.A. E.S.P; contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (qtlantico) cuando la materia sujeta a decision de los brbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de car6cter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, estos podr6n pronunciarse, como jueces de car6cter transitorio" 9.
Identica postura ha adoptado el Consejo de Estado, de tiempo atrbs, en los siguientes terminos: Es cuestidn incontrovertible que la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos originados en un contrato cuyo juzgamiento radica en sede arbitral, no puede ser materia sometida a juzgamiento de brbitros,, desde luego que tal juicio de valor no constituye objeto de transaccion; dicho de otra manera, solamente el Juez de lo Contencioso Administrativo resulta ser el competente para juzgar la legalidad o ilegalidad de tales actos emonados de las potestades exorbitantes de la administracidn.
Pero tambien resulta comprensible que las causas y efectos relacionados con tales actos adminisfrativos, si puedan ser solucionados por Injusticia arbitral, cuando las partes los sometan p su resolucidn y, por otra parte, no exista normotividad que prohiba su eventual solucidn a traves del negocio juridico transaccidn " o En consecuencia, concluye el Tribunal que al asumir competencia para resolver las pretensiones mencionadas, no se esta considerando competente para juzgar la legalidad de acto administrativo alguno. Se insiste, las pretensiones no buscan el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos mencionados en ellas, sino la declasacion de responsabilidad por la terminacion del contrato, que es el asunto para el cual este Tribunai se declarb competente y que se ratifica en este Laudo arbitral.
Insiste el Tribunal en que el objeto de las pretensiones no es cuestionar la validez de las Resoluciones 00100 de 15 de septiembre de 2011 y 00114 de 20 de octubre de 201 l, expedidas por el Alcalde Municipal, mediante las cuales declard la terminacidn unilateral del contrato y nego el recurso de reposicion, respectivamente. For el contrario, la demanda parte de la base del respeto la validez de dichos actos, de tal manera que suscita una controversia sobre los efectos economicos de dichos actos administrativos, aspecto que si es competencia de los tribunales de arbitramento no solo por haberlo expresado en las sentencias citadas antes, sino porque el e Corte Constitucional, sentencia C- 1436 de 2000. 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci6n Tercera, Sentencia de 12 de Noviembre de mil novecientos noventa y tres ( 1993). Radicado: 7809. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 40 de 86 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P: contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (Atl ntico) articulo 1° de la Ley 1563 de 2012 dispone claramente que " en los tribunales en que intervenga una entidad publica o quien desempene funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasidn de la celebracion, desarrollo, ejecuci6n, interpretacidn, terminacidn y liquidacidn de contratos estatales, incluyendo las consecuencias econdmicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo debera proferirse en derecho", con lo cual no queda duda que los efectos economicos de los actos administrativos es un asunto arbitrable.
Adembs, el Tribunal destaca que Q partir de la sentencia de 27 de marzo de 2008, la Seccion Tercera del Consejo de Estado ha venido sosteniendo que el control de la legalidad de los actos administrativos contractuales que no fueran expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales, no se encuentra excluido de la competencia arbitral.
Expreso el Consejo de Estado en la sentencia mencionada: En materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los 6rbitros iJ los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los terminos previstos por la Corte Constitucional en sentencia C- 1436 de 2000 y rq los actos administrativos de contenido general proferidos en desarrollo de la actividad contractual de la administracion.
Podran, en cambio, ponerse en conocimiento de los 6rbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular y concreto que no provengan del ejercicio eie facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capocidad dispositiva de las parFes, segun se desprende de la misma sentencia C- 1436 de 2000 en consonancia con los articulos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998".>> Mbs adelante, la misma Seccion Tercera del Consejo de Estado reitero que todos los actos administrativos:contractuales, diferentes de los que son fruto del ejercicio derivado de las clbusulas excepcionales ( interpretacion, modificacion y terminacion unilaterales, y caducidad), son susceptibles de ser juzgados por los tribunales de arbitramento.
Expreso el Consejo de Estado: Dilucidados y limitados asi tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditd la constitucionalidad de los articufos 70 y 71 de la Ley 80 de 19931 todo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion tercera, sentencia de 27 de marzo de 2008, expediente 36.644.
CENTRO DE CONCIIIACION YARBITRA) E— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 41de86 n Tribunal de Ar6itramento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) en intima conexion y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvi6 de fundamento, se impone concluir que los demas actos administrativos contracfuales - es decir aquellos que estan excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente arFiculo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribid en esa ocasion la nocidn de poderes excepcionales"- los demas actos administrativos contractuales se repite- si pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisidn de los 6rbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relacidn con los mismos tampoco la Constitucidn o la Ley establecen restriccion alguna al respecto". 12 a Con posterioridad, las citadas sentencias han sido ratificadas en diversas oporfunidades por la Seccion Tercera del Consejo de Estado.
Interesa especialmente un muy reciente pronunciamiento jurisprudencial en el cual se precis6 lo siguiente:. En estos terminos, se concluye que los poderes exorbitantes de la contratacidn estatal, tambien denominados excepcionales, no se reducen a los que contempla el art. 14 de la Ley 80 de 1993, sino que incluye los dembs acfos administrativos que implican el ejercicio de prerrogativas o potestades publicas que tiene la entidad sobre el contratista - posicion amplia-, tesis que expreso la Sala en la sentencia de 2009, que aqui se ratifica para esclarecer su alcance.
Por tanto, en relacion con la posibilidad de que los tribunales de, arbitramento juzguen actos administrativos, no procede cuando son producto del ejercicio de las potestades exorbitantes o excepcionales del art. 14. En cambio tratandose de los poderes excepcionales o exorbitantes de imposicion de multas, clausula penal, declaracion de un siniestro, liquidacidn unilaferal, entre otros que la ley asigna al Estado contratante, y que constituyen una excepcion a la igualdad que existe en el derecho privado, los tribunales de arbitramento tienen competencia". 13 En ese contexto jurisprudencial, como los actos administrativos involucrados dentro de la presente controversia ( Resoluciones 00100 de 15 de septiembre de 2011 y. 00114 de 20 de octubre de 2011) fueron Z Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci6n Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009.
Expediente 36. 252. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, sentencia de 10 de septiembre de 2014, Expediente 25. 745. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 42 de 86 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlan[ ico) expedidos en ejercicio de la facultad prevista en el inciso segundo del articulo 45 de la Ley 80 de 1993, no en ejercicio de la potestades excepcionales consagradas en el articulo 14 de la misma Ley 80 de 1993, no cabe duda que toda controversia relacionada con esos actos administrativos es susceptible de ser conocida por un Tribunal de Arbitramento.
Con base en lo anterior, ratifica el Tribunal su competencia para dirimir las controversias planteadas en la demanda, en la medida en que, de una parte, dichas controversias se encuentran dentro del marco de la habilitacion contenida en la clbusula compromisoria y, de otra, no se trata de una controversia donde se busque el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo, sino simplemente sus efectos econdmicos por lo que procederb a negar la excepcion propuesta. 4.4.2.
La excebcibn de pleito pendiente: EI arficulo 100.8 del Cbdigo Generai del Proceso establece que el demandado puede proponer la excepcion previa de " Pleito pendiente" cuando cursa otro proceso con el mismo objeto o pretensiones, por causa de unos mismos hechos y entre las mismas parfes. Si bien en el tramite arbitral, como lo establece el articulo 21 de la ley 1563 de 2012, no proceden las excepciones previas sino unicamente las de merito, subsiste la finalidad que es evitar que en procesos sobre una misma causa, se profieran decisiones contradictorias.
Conforme a lo senalado en la ley para que la excepci6n de pleito pendiente prospere es necesario que concurran tres requisitos: a) Que exista otro proceso en curso; b) que las partes sean las mismas; c) que se trate de las mismas pretensiones. 4.4.2. 1 Elementos de juicio que buscan sustentar la excepcidn de pleito pendiente: En la contestaci6n de la demanda, la apoderada del municipio de Juan de Acosta solicit6 en el punto 3. 2.3. de las pruebas, " Se oficie a los juzgados Administrativos del' Circulo Judicial de Barranquilla a efectos de que envien copia de los prdcesos en mencion.
No obstante lo anterior, tales procesos nunca fueron identificados por lo que mediante auto No. 10 de octubre de 2014, dentro de las pruebas solicitadas, punto No. 4, se requirio a la apoderada de la parte convocada para que precisara los juzgados administrativos. Luego de requerir la informaci6n pertinente, la abogada Tatiana Acosta Orozco en calidad de apoderada del municipio CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 43 de 86 n c Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. contre MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) de Juan de Acosta mediante escrito del 12 de diciembre de 2014, que obra a folios 931 y 932, anexo cuadro con la informacion pertinente.
Tal como consta en el informe secretarial de 15 de enero de 2015 jf.936), luego de confrontar la informacion, se establecio que estaba errada por lo que se acudio a la Secretaria de Servicios Administrativos de los Juzgados Administrativos de Barranquill' a, que entregb la informacion pertinente por lo que el Tribunal mediante auto No. 13 de esa fecha ordeno que por secretaria se oficiara a los juzgados Administrativos donde se tramitan procesos ejecutivos de la sociedad DOLMEN S. A. E. S. P. contra el municipio de Juan de Acosta, conforme a la informacibn contenida en el informe secretarial. 4. 4. 2. 2 Posicion del demandado en el traslado de las excepciones: En el escrito del 14 de julio de 2014 ( F. 796 a 805) por el cual se descorre el traslado a las excepciones presentadas por la apoderada del municipio de Juan de Acosta, el apoderado de DOLMEN S. A. senalo por una parte que en la demanda no se incluyeron los rubros correspondiefltes a la remuneracion por administracion, operacion y mantenimiento correspondientes a los anos 2007 a 2010, suma que se venia cobrando ejecutivamente.
Por otra parte, cito partes del dictamen pericial rendido por Armando Solano Sanchez en el que se reiter6 el criterio anterior por lo que concluyo que la demanda no pretende un doble cobro. 4. 4. 2. 3 Analisis de los expedientes aportados: Se aportaron al expediente copia de los siguientes procesos: i) Juzgado 7° Administrativo, radicado 08001- 33- 31- 007- 2012- 0053 Folios 1193 a 1403):.
Por valor de $373.490.064 correspondientes a los costos incurridos por la empresa demandante en la administracion, operacibn y mantenimiento del servicio por el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2008. ii) Juzgado 7° Administrativo, radicado No. 08001- 33- 31- 007-2012-073 F. 945 a 1192): Por valor de $ 406. 158. 121 y corresponde, como se indica en la demanda, a la administracion, operacion y mantenimiento del sistema de alumbrado publico correspondiente al periodo comprendido entre el 1° de enero de 2009 a diciembre 31r de 2009;
CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 44 de 86 4,• _ n/ Y 7ribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( AtlanticoJ iii) Juzgado 7° Administrativo, radicado 08001- 33- 31- 011- 2012- 0067 Folios 1465 a 1671):. Por valor de $ 426. 250. 331 y corresponde, en los terminos de la demanda, a los servicios de administracion, operaci6n y manteniendo del servicio de alumbrado publico durante el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2010.
Es importante senalar que mediante providencia del 31 de mayo de 2013 del Juzgado 7° Administrativo, se dispuso la acumulacion de los procesos con radicado 2012-0073, 2012-0053 y 2012-0067, documento que consta en el expediente en folio 1404. jiv) Juzgado 10° Administrativo, radicado 08001- 33-31- 010- 2012- 00084 Folios 1441 a 1452: Por valor de $344. 187. 665 y corresponde a los gastos de administracion, operacibn y mantenimiento del servicio de alumbrado publieo por el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2011 y el 30 de septiembre de 2011.
La demanda aparece con una anotacibn de haber sido retirada. v) Juzgado 10° Administrativo, radicado: 08001- 33- 33-010-2013-00026 Folios 1453 a 1464): Por valor de $ 167. 478. 119. No se indica el periodo al cual coResponde y solo se hace referencia a la factura cambiaria de venta No. 2768. Es de anotar que el juzgado mediante providencia del 28 de enero de 2013, nego el mandamiento de pago y dispuso el archivo del proceso.
Aparece con nota de retirado. vi) Juzgado 8° Administrativo, radicado 08001- 33- 31- 008-2011- 284 folios 1672 a 1911): Por valor de $ 344. 040. 675y segun lo indicado en la demanda, corresponde a los gastos de administracion, operacibn y mantenimiento del sistema de alumbrado publico por el periodo comprendido entre el i° de enero de 2 07 y el 31 de diciembre de 2007.
En conclusion, en los procesos ejecutivos referidos, se persigue el cobro de obligaciones por concepto de la prestacibn de los servicios de administracibn, operacion y' mantenimiento del servicio de alumbrado publico por los periodos comprendidos entre el 1° de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2010. En las pretensiones de la demanda por su parte, se solicita: CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 45 de 86 n Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. contre MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) a) Que se declare que el municipio de Juan de Acosta es responsable por la terminacidn unilateral del contrato; b) Que se liquide el contrato y se le reconozca al demandante los perjuicios causados como resultado de la terminacion anticipada del contrato que incluye:. i) Dano emergente, que comprende: Los gastos precontractuales, por valor de $37.941. 261;
Los gastos de Inversion inicial, por valor de 1. 310. 138.810,81: Los gastos de remuneracion de administracion, operacion y mantenimiento por los periodos comprendidos de septiembre a diciembre de 2006 y de enero a septiembre de 2011, por valor total de 645. 936.966, 20; Por inversion por expansion, por valor de 212. 126. 062, 1 b. ii) Lucro cesante por valor de $ 5. 683. 907. 235, 34 Desde la fecha de terminacion del contrato, en octubre de 2011 hasta enero de 2023.
Consonante con lo anterior, en el texto de la demanda, el apoderado de DOLMEN S. A. efectivamente relaciono los procesos ejecutivo en curso previa la siguiente afirmacion: " Es importante advertir que en la liquidacidn que se pretende, no estan incluidas las siguientes facturas, por los conceptos y valores relacionados en la tabla que se inserta a continuacion, en razon a que dichas obligaciones se cobran por via judicial en los despachos judiciales y bajo la radicacion que alli se indican " relacionando los siguientes: CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE —CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 46 de 86 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atl3ntico) Por otra parte, en el dictamen rendido por el perito ARMANDO ANTONIO SOLANO SANCHEZ, el cual consta en el expediente a folios 806 A 862, en el Capitulo IV titulado: " Identificacion y determinacion de la remuneracion de administracion operacion y mantenimiento para calcular el tercer dano emergente actualizado con el indice de precios al consumidor mes a mes y c6lculo de los intereses civiles doblados", se establecio ( folio 819): " En el periodo comprendido desde enero de 2007 hasta diciembre de 2010 no se relaciona la remuneracion debido a que fui informado por el demandante que actualmente cursan 4 procesos administrativos sic) el JUZGADO 7° ADMINISTRATIVO DE BARRANQUILLA, las respectivas radicaciones rezan en el libelo de la demanda arbitral y no es mi competencia tratar sobre este punto " Confrontada la informacion con la copia de los expedientes que fueron aportados, se encuentra que efectivamente, al establecer el dano emergente, el demandante no incluyo el cobro de los gastos de administraci6n, operacion y mantenimiento del servicio de alumbrado publico correspondiente a los periodos comprendidos entre el 1° de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2010, a los cuales corresponden los procesos ejecutivos que Dolmen S. A. adelanta contra el municipio de Juan de Acosta.
En virtud de lo anterior, resulta probado que por una parte, no se estb cobrando doblemente tales periodos. En tal sentido, las pretensiones de las demandas ejecutivas son diferentes a las pretensiones de la demanda arbitral. Por lo anterior, no se configura la excepcibn de pleito pendiente y por lo tanto no serb admitida. 4.
5. NULIDAD DEL CONTRATO DE CONCESION 4.5. 1. Nulidad absoluta del contrato de concesion al configurarse la causal prevista en el articulo 44.4 de.la ley 80 de 1993: Con el proposito de analizar la oportunidad de la declaratoria de nulidad absoluta del " Contrato de concesion del sistema de alumbrado pGblico del municipio de Juan de Acosta" del 28 de febrero de 2003, se procederb, primero, a distinguir las instituciones de terminaci6n unilateral del contrato estatal, en especial aquella de la terminacion unilateral del contrato por nulidad, de la nulidad absoluta del contrato estatal, para despues, analizar el caso concreto. •• CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE —CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 47 de 86 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. tontre MUNICIPIOIUAN DE ACOSTA ( Atlantico) La prerrogativa de terminacion unilateral del contrato estatal14 constituye una de las denominadas clausulas excepcionales al derecho comun, reglada en el articulo 17 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes terminos: La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondr6 la terminacidn anticipada del contrato ( J lo. cuando las exigencias del servicio publico lo requieran o la situacion de orden publico lo imponga ".
Supone lo anterior, que se otorga a la administracion publica la prerrogativa de dar por terminado, anticipada y unilateralmente, el contrato estatal, no como sancion, sino como herramienta para garantizar la no afectaci6n de la actividad administrativa contratada. Adem6s de las causales enunciadas, la jurisprudencia del onsejo de Estado15 ha reconocido la denominada " terminaci6n unilateral del contrato por nulidad", como aquella que procede, como deber legal segun el articulo 45 numeral; 2 de la Ley 80 de 1993, cuando se presenten las circunstancias previstas e los numerales 1, 2 y 4 del articulo 44 de la misma ley.
A su turno, la nulidad absoluta del contrato estatal, contemplada en los arficulos 44 a 49 de la Ley 80 de 1993, consiste en la ocurrencia de causales taxafivamente senaladas en la ley, que implican la perdida de validez del con.trato o de algunas de sus clbusulas, y que puede ser declarada exclusivamente por el juez del contrato. En este punto, es evidente entonces, que las causales 1, 2 y 4 del articulo 44 del Estatuto de Contratacion Estatal, adembs de constituir un vicio de nulidad declarable por la autoridad judicial para desvirtuar. la presuncion de validez del acto juridico contractual, permite tambien a la adminisfracibn publica, hacer cesar Ibs efectos Juridicos del contrato viciado, utilizando la modalidad de la terminacion unilateral, en ejercicio de sus poderes excepcionales.
Ambas figuras, sin embargo, est6n dotadas de consecuencias completamente distintas. AI respecto, el Tribunal destaca que la jurisprudencia, tanto contencioso administrativa como constitucional, ha senalado de manera reiterada que la potestad administrativa de terminacion unilateral del contrato, cuando se configura una causal de riulidad absoluta prevista en el inciso segundo del arficulo 45 de la Ley 80 de 1993, tiene un regimen juridico y unas consecuencias diferentes a la declaracion judicial de nulidad del contrato.
En este sentido el Consejo de Estado ha senalado lo siguiente: 14 No se hace referencia ac a la terminacibn unilateral del contrato de caracter mercantil, que no puede comprenderse como prerrogativa publica y que ha hecho carrera tambien en los contratos estatales, principalmente en poca reciente. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccibn Tercera, Sentencia de 1 de diciembre de 1999.
F cpediente 1230. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 48 de 86 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) Si bien algunas de las causales legales de nulidad absoluta de los contratos estatales, esto es las previstas en los numerales 1, 2 y 4 del articulo 44 de la Ley 80, constituyen a la vez razdn para que deba disponerse, por parte de la entidad estatal contrafante, la terminacion unilateral del respectivo contrato estatal, ello no,puede servir de fundamento para confundir esas figuras, puesto que son muchas y muy profundas' ias diferencias que pueden establecerse entre la nulidad absoluta y la terminacion unilateral, asi. esta tenga por causa la misma hip6tesis normativa de aquella".
La terminacion unilateral. sdlo tiene como proposito y efecto la finalizacidn anticipada de:_un determinado contrato estatal, sin que ello signifique ni pretenda desconocer y mucho menos deshacer todo lo que hasta ese momento se hubiere ejecutado con base en dicho contrato, amen de que tal decision de terminacion anticipada tampoco comporta reproche alguno para las partes o al menos para una de ellas, asi sea implicito, respecto de los elementos existentes al momento del perfeccionamiento del respectivo contrato.
Muy por el contrario, la nulidad absoluta refleja la existencia de un vicio muy grave que afecta el contrato y que dice relacion con la ausencia, al momento de su celebracion, de aquellos requisitos que el ordenamiento juridico reclama y exige para que el respectivo contrato, en cuanto se ajuste a dicho ordenamiento, merezca su tutela y proteccion., Es por ello que la declaratoria de nulidad absoluta se fundamenta en un examen detallado acerca de las condiciones, los requisitos y los elementos de validez existentes al momento de la celebraci6n del contrato; su proposito principal es el de eliminar o expulsar, del mundo juridico, el confirato estatal que hubiere surgido en contra del ordenamiento al cual debe ajustarse, con el fin de privarlo de la totalidad de sus efectos, sin importar lo que en desarrollo del mismo se hubiere ejecutado y, por eso mismo, por regla general, busca devolver las cosas al estado en que se hallarian si no hubiese existido el contrato nulo ( articulo 1746 C. C.J. Esas diferencias permiten adverfir tambien que mientras la terminacidn unilateral del contrato estatal, incluso con fundamento en alguna de las causales de nulidad absoluta de los confrptos contempladas en los numerales 1, 2 0 4 def articulo 44 de Id Ley 80, unicamente resulta procedente o viable en cuanto el respectivo contrato se encuentre vigente, por la sencilla pero potisima razon de que no es posible dar por terminado un contrato que previamente ya ha finalizado; por el contrario, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal perfectamente CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 49 de 86 Tribunal de Arbitramenta = DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atl ntico) puede adoptarse - e incluso solicitarse-, con posterioridad a la terminacidn del mismo.
Lo anterior permite poner de presente que si bien al deciarar la terminacion unilateral del respectivo contrato estatal, el jefe o representante legal de Id entidad contratante examina y verifica la existencia de los mismos elementos facticos que dan lugar a la configuracidn de las causales de nulidad absoluta previstas en alguno de los numerales 1, 2 0 4 del articulo 44 de la Ley 80, lo cierto es que el no realiza un examen acerca de la validez del contrato ni su pronunciamiento tiene alcances o efectos sobre esos aspectos reservados aljuez del contrato.
Mientras la terminacidn unilateral del contrato estatal compete al jefe o representante legal de la entidad estatal contratante, como ya se indico, la competencia para declarar la nulidad absoluta le corresponde, exclusivamente, al juez del contrato. A la diferencia que acaba de anotarse le sigue„ como consecuencia obvia, la distincidn adicional de que mientras la terminacion unilateral que adopta la entidad estafal es constitutiva de un acto administrafivo y como tal pasible de la accion contractual; la declaratoda de nulidad absoluta corresponde a una decisidn de naturaleza judicial, a la cual no le son aplicables los controles y revisiones que, por regla general, proceden frente a los actos administrativos y, ademas, estara acompanada de los efectos propios de la cosa juzgada.
Como ha quedado dmpliamente senalado, la terminacion unilateral de que trata el articulo 45 de la Ley 80, Gnicamente podria abrirse camino en cuanto se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 y 4 del citado articulo 44 de la misma Ley 80, al paso que la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrpto estatal, podria encontrar fundamento en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en el derecho comtin ( articulo 1742 C.C., o en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales l, 2, 3, 4 y 5 del aludido arficulo 44 del estatuto de contratacion estatal., En firme la decision adminisfrativa de terminacidn unilateral del contrato, adoptada por 7a entidad contratante, es claro que la misma unicamente produce efectos hacia el futuro, " ex nunc", mientras que la declaratoria judicial de nulidad absoluta, como ya se indico, tiene como efecto retrotraer las cosas al momento de la CENTRO DE CONCILIACION Y AftBITRAIE — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 50 de 86 n Tribunal de Arbitremento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA( Atlantico) celebracion del contrato, como si este en realidad nunca hubiere existido, es decir que esta Ilamada a generar efectos " ex tunc" 16.
Por su parte, y en el mismo sentido, la Corte Constitucional ha senalado al respecto lo siguiente: Las normas legales antenormente transcritas regulan dos figuras diferentes: la declaratoria judicial de la nulidad absoluta del contrato estata! y la terminacion administrativa unilateral del mismo, cuando quiera que se presenten determinadas causales de raulidad absoluta.
De tal suerfe que si bien algunas de las causales legales de nulidad absoluta, previstas en los numerales 1, 2 y 4 del articulo 44 de la Ley 80 de 1993, constituyen fundamento a su vez para que la administracion de por terminado unilateralmente, ambos institutos presentan profundas diferencias, asi compartan por causa algunas hipdtesis normativas.
Asi las cosas, la terminacion unilateral del contrato, entendida como un mecanismo de autotutela de la administracidn, no tiene por objetivo deshacer todo lo. realizado durante la ejecucion de aquel por las partes, sino finalizarlo antes de lo previsto; por el contrario, fa nulidad absoluta implica la constatacion judicial de un vicio grave que afecta la validez del contrato por cuanto al momento de su celebracion se desconocieron disposiciones de orden p6blico.
De alli que, por regla general, la declaratoria de nulidad busca devolver las cosas al estado " en que se hallarian si no hubiese existido el contrato nulo" ( art. 1746 del C.C.J. Una segunda diferencia entre la terminacion unilateral del contrato y la declaratoria de nulidad, consiste en que mientras que esta puede ser adoptada con posterioridad a la terminacion del contrato, por cuanto peetende desaparecer todos los efectos juridicos producidos, aquella sdlo es procedente en cuanto el contrato estatal se encuentre vigente.
Una tercera divergencia, atinente a la competencia, consiste en que mientras que la declaratoria de nulidad es del resorte exclusivo del juez del contrato, y por ende se plasma en una sentencia que hace transito a cosa juzgada, la terminacion unilateral es una facultad que radica en cabeza del jefe o representante legal de la entidad respectiva y se consigna en un acto administrativo debidamente motivado, el cual, por supuesto, puede ser demandado ante lajurisdiccion de lo contencioso administrativo. 1e Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccidn Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007.
Expediente 15. 324. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 51de86 n. ` Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) Un ultimo aspecto que marca una diferencia entre ambas figuras consiste en que la terminacion unilateral produce efectos acia el futuro o" ex nunc", en tanto que la declaratoria de nulidad apunta a regresar las cosas al estado anterior a la celebracion del contrato, es decir, efectos " ex tunc".
EI efecto concreto de las anteriores posiciones jurisprudenciales, a la luz de lo que interesa en el caso concreto, se encuentra en que no se puede pretender aplicar las reglas de la responsabilidad generada por la terminaci6n unilateral del contrato a las indemnizaciones o reparaciones derivadas de la nulidad judicial, cuando concurre una causal de nulidad; pues lo cierto, es que la entidad estatal, en ningun momento, declara inv6lido el contrato, sino que se limita a impedir que continue su ejecucion, y, por el contrario, el juez del contrato si declara la ilegalidad de este, con el fin de evitar que siga produciendo efectos.
En consecuencia, en el caso concreto tienen plena aplicacion los articulos 1756 del Codigo Civil y 48 de la Ley 80 de 1993, pues ambas disposiciones se refieren a los efectos de la declaracibn judicial de nulidad absoluta del contrato. En ese sentido, recogiendo lo expresado por la jurisprudencia trascrita, este Tribunal destaca que la declaratoria de nulidad absoluta del contrato tiene como consecuencia retrotrper las cosas al momento de la celebracion del contrato, como si este en realidad nunca hubiere existido, es decir, que est6 Ilamada a generar efectos " ex tunc" o retroactivos.
Lo anterior, de manera alguna implica que los gastos en que incurrio el contratista y los valores recibidos con ocasion del contrato se encuentren desamparados, pues, en virtud de lo dispuesto en el articulo 48 de la Ley 80 de 1993 " la declaracidn de nulidad de un contrato de ejecucidn sucesiva no impedird el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria ", e inclusive, " habr6 lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilicita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y unicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido " Ahora bien, en relacion con el caso concreto y sin temor de ser reiterativo, para el Tribunal es imperativo insistir en que en el presente Laudo no se hara ningun tipo de valoracion sobre la validez ( legalidad) del acto administrativo de terminacion unilateral, y que, simplemente, se tomaran como referente circunstancias probadas de ello.
En este sentido, del acervo probatorio que obra en el expediente, queda claro que la Corte Constitucional, sentencia T-387 de 2009. CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 52 de 86 Tribunal de Arbitramento. DOLMEN S. A. E. S. P. coi tra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) Jurisdiccibn Contencioso Administrativa declaro, mediante sentencia de 4 de agosto de, la nulidad del Acuerdo 019 de 2002 que contenia la autorizacion para contratar, porque en su entender " no se cumplid con el requisifo establecido en el articulo 73 de la Ley 136 de 1994, esto es, la realizacion del primer debate en la comision accidental designada por la mesa directiva del Concejo Municipal de Juan de Acosta, ", a su tumo, el Consejo de Estado mediante Auto de 11 de febrero de 2011 rechazo el recurso de apelacion y posteriormente, mediante Auto del 26 de mayo del mismo ano, el recurso ordinario de stiplica.
Posteriormente, la administracion publica del municipio Juan de Acosta, a traves de la resolucibn 00100 de 2011 el Alcalde municipal, decidio, con base en dicha declaratoria de nulidad, dar por terminado unilateralmente el contrato, conforme a lo previsto en el articulo 45 de la ley 80 de 1993, y ordenar su liquidacion; decision confirmada mediante resolucion 00114 de 2011.
AI respecto, como ya lo analizo antes el Tribunal al estudiar el material probatorio, se encuentra probado que fue la declaraci6n de nulidad del Acuerdo 019 de 2002, mediunte el cual se otorg6 la autorizacion para celebrar el contrato de " concesidn, la que produjo la decision administrativa unilateral de terminaci6n del contrato. En efecto, si se leen con cuidado las consideraciones de la Resolucion 100 de 201 l, " por la cual se da por terminado un contrato y se ordena su liquidacion", es claro que esa fue la razon para la terminaci6n unilaterai, pues en ellas se expresb lo siguiente: Que en el presente caso tenemos que, el contrato de concesion del sistema de alumbrado publico del municipio de Juan de Acosta, celebrado el dia 28 de febrero de 2003, entre el municipio de Juan de Acosta y la sociedad DESARROLLO URBANO DE COLOMBIA S. A. DOLMEN S. A.J identificada con NIT 802.012. 179, fue autorizado mediante el acuerdo municipal No. 0019 de octubre 10 de 2002, el cual fue declarado nulo por el H. Tribunal Administrativo del Atl6ntico, mediante sentencia adiada agosto 04 de 2010, expediente 08001- 23-31- 006-2003- 02042- 00-H, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada.
Que este hecho constituye la causal 4° ( sic, del articulo 44 de la ley 80 de 1993, para dar por' terminado el contrato ( sic) concesidn del sistema de alumbrado publico del Municipio de Juan de Acosta, al declararse la nulidad de acto en que se fundamentd o soporfo dicho contrato " De acuerdo con lo anterior,.para el Tribunal es evidente entonces, que la terminaci6n anticipada del contrato fue producto de la declaracion de CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE —CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 53 de 86 1 J Yribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E.S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) nulidad del Acuerdo 019 de' 2002, mediante el cual se habia autorizado la celebracion del contrato de concesi6n objeto del presente tramite arbitral; y en tal sentido, sin entrar a revisar la legalidad o ilegalidad de dicha determinaci6n, es posible afirmar que con base en los mismos fundamentos normativos y facticos de dicha decision,;puede el juez del contrato declarar su nulidad absoluta.
Por consiguiente, independientemente que el concesionario haya cumplido cabalmente sus obligaciones hasta la decision de terminacion unilateral por declaratoria > de nulidad del acuerdo que autorizo la contratacion, la decision de: declarar la nulidad absoluta del contrato no implica la comision de un dano antijuridico y, por tanto, no se generan perjuicios propiamente dichos sino que, como se indico, se retrotraen los efectos juridicos del contrato al momento de la celebracion del mismo, y surge la obligacion de reconocer y ordenar el pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria de nulidad.
En suma, es claro que, con base en el numeral 4 def articulo d4 y el articulo 45 del Estatuto de. Contratacion ' Estatal, el Alcalde tenia que proceder a terminar unilateralmente el contrato por nulidad, como quiera que la misma estaba debidamente acreditada, con la decision judicial que habia reconocido la exisfencia de un vicio grave que lo afectaba.
A su turno, esos mismos soportes normativos y facticos, es decir, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamentaba el contrato ( articulo 4 numeral 4 de la Ley 80 de 1993), constituyen el fundamento para la nulidad absoluta del contrato, la cubl debe ser declarada, obligatoria y exclusivamente, por su juez. En otras palabras, y segun se expuso, de la declaratoria de nulidad del Acuerdo 019 de 2002 se desprende, tanto la posibilidad de terminacion unilateral del contrato por nulidad, ya adoptada por el Alcalde de Juan de Acosta, como la nulidad.. absoluta del contrato.
Queda entonces pendiente por resolver, si ante la ausencia de petici6n de las partes, es posible la declaratoria oficiosa de nulidad; y ademas, si el Tribunal de Arbitramento es competente;para ello. 4.5.2. Competencia oftciosa del Tribunal para declarar la nulldad absoluta del contrato "; 4.5.2. 1. Facultad del juez para declarar oficiosamente la nulidad absoluta de los contratos: CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 54 de 86 r;
Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. contre MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atl ntico) Precisada la configuracibn de una causal de nulidad absoluta del contrato de concesion, para el Tribunal es oporfuno reparar en la competencia que tiene para declararla de oficio. Asi, el articulo 1742 del Codigo' Civil preve que " la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petici6n de parte, cuando aporezca de manifiesto en el acto o contrato", poder que se encuentra rqtificado en el inciso primero del articulo 45 de la Ley 80 de 1993 que consagra expresamente que la nulidad absoluta de un contrato estatal puede ser -declarada de oficio por parte del juez del contrato.
Es asi como la citada norma dispone lo siguiente: ART(CULO
45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta oodra ser alegada por las partes, por el agente del ministerio pu6lico, por cualquier persona o declarada de oficio. y no es susceptible de saneamiento porratificacidn". [ Negrillas fuera del textoj En concordancia con las anteriores normas sustanciales, el inciso tercero del articulo 87 del Codigo Contencioso Administrativo, modificado por el articulo 32 de la Ley 446 de 1998, norma vigente al momento de la celebracion del contrato de concesion, ratifica la posibilidad que tiene el juez de declarar la nulidad absoluta de los contratos estatales, al senalar: EI Ministerio Publico o cualquier tercero que acredite un •interes directo podr6 pedir que;se declare su nulidad absoluta.
EI Juez Administiativo aueda facultado nara declarada de oficio cuando este olenamente demostrada en el oroceso. En todo caso, dicha declaracion sdlo podrb hacerse siempre que en el intervengan las partes contratantes o sus causahabientes". [ Negrillas fuera del texto] De manera muy similar, el inciso tercero del articulo 141 del Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ratifica el poder del juez del contrato para anulario de oficio.
Dispone el aparte pertinente del articulo 141 lo siguiente: EI Ministerio Publico o un tercero que acredite un interes directo podran pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. EI luez administraiivo nodr6 declarada de oficlo cuando este plenamente demostrada en el nroceso siempre v cuando en el havan intervenido las partes contratantes o sus causaha6lentes".
Negrillas fuera del texto] Del anterior recuento normativo queda claro que los contratos` estatales, como lo es el contrato de concesion materia de la presente controversia, pueden ser declarados nulos; de manera oficiosa por parte del juez del CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 55 de 86 m Tribunal de Arbi[ ramento DOLMEN S. A. E. S. P, contre MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (Atlantico) contrato, siempre y cuando dentro del proceso judicial se encuentren vinculadas las partes contractuales.
La anterior conclusion tambien es compartida por la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien ha senalado al respecto: A pesar de que la legalidad de la citada orden de prestacion de servicios no fue cuestionada en el presenfe proceso, el articulo 1742 contratos cuando estas anorezcan de manifiesto en el mismo con el fin de arantizar la revalencia del orden ublico ue debe re ir las relaclones iuridicas.
Esa misma nocidn fue acogida por el inciso primero del articvlo 45 de la Ley 80 de 1993, en cuanto con agra la facultad de declarar oficiosamente la nufidad absoluta de los contratos estatales, cuan.do adolezcan de vicios de tal raigambre. ti Las causales de nulidad absofuta estan concebidas por el ordenamiento juridico como una sancidn que implica privar de eficacia los actos juridicos y los contratos que se han erigido en contravia de los intereses superiores, por cuya proteccidn propende el orden juridico, con el fin de proteger al conglomerado social de los efectos adversos que puedan desprenderse de un acto juridico 0 un contrato viciado de tales tipos de ilegalidpd" 18. [ Negrillas fuera del texto] En oportunidad 'anterior, la misma jurisprudencia explico el alcance de las normas sustanciales y procesales citadas atr6s, en los siguientes terminos: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes.
( ) La posibilidad de decrefar oficiosamenfe la nulidad, si esta plenamente demostrada y en el proceso est6n presentes todas las partes que cel braron el contrato nulo, es reiterada por el articulo 87 del C. C. A. en la nueva redaccidn que le dio el articulo 32 de la Ley 446 de 1998 " Las nulidades absolutas son sanciones que preve la ley para aquellos negocios juridicos que contravienen, entre otros, el orden publico y las normas imperativas.
( ) Significa lo anterior que las nulidades absolufas protegen intereses generales y es por esta razon que no pueden sanearse por ratificacion de las partes y que 1e Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccidn Tercera, sentencia de 3 de octubre de 2012, expediente 26. 140. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 56 de 86 r Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atiantico) las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente". 19 De manera mas reciente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado a ese respecto que " En esa linea ha de advertirse que no han sido pocos (sic) las decisiones que esta Corporacion ha proferido en punto de la competencia que le asiste al juez del contrato para pronunciarse oficiosamente frente a su legalidad, cuando de su an6lisis se evidencia la existencia de vicios que afecfan su validez, postura que en modo alguno ha obedecido al capricho del fallador, sino a la autorizacidn que en ese sentido ha impartido expresamente la Ley a cuyo imperio se encuentra sometido el administrador de justicia" 20. 4.5.2.2.
Atribucion del Tribunal de Arbitramento para efectuqr la declaratoria de nulidad absoluta del contrato: Frente a esa posibilidad de que se declare la nulidad de oficio del contrato estatal, aparece la inquietud de si un tribunal de arbitramento podria proceder a Ilevar a cabo esa declaratoria de nulidad absoluta. AI respecto, con base en el reconocimiento expreso de la autonomia del pacto arbitral respecto del contrato al cual se encuentra vinculado, se ha concluido que el juez arbitral si puede declarar la nulidad absoluta del contrato que se somete a su conocimiento, como bien lo preve el articulo 5° de la Ley 1563 de 2012 que expresamente refiere en cuanto a la autonomia de la cl6usula compromisoria que " La inexisfencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la clausula compromisoria.
En consecuencia, podr6n someterse a arbifraje las controversias en las que se debpta la existencia, eficacia o validez de! contrato y la decisidn del tribunal sera conducenfe aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inv6lido ". En ese sentido, la jurisprudencia administrativa ha reconocido de manera reiterada la competencia del juez arbitral para proceder a declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato estatal sometido a su conocimiento, sin que ello implique vulneracion del principio de congruencia. Ha senalado en ese sentido: n En sintesis, aun sin eticidn ex resa de arte el ' uez arbitral no sdlo tiene lu faculfad sino eI deber de declarar la nulidad absoluta de un 1e Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccidn Tercere, sentencia de 24 de abril de 2012, expediente 27.315. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci6n Tercera, sentencia de 9 de julio de 2014, expediente 35. 130.
CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITR41E — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 57 d e 86 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlan[ ico) f nnirnfn n r i J.. 6 '__"_ _' _ ___ _ " " _ de con ruencia al cual _hace relacion la causal4 del articulo 72 de la Ley 80 de 1993, porque la ley le ordena en esos precisos y taxativos eventos decidir de oficio acerca de la validez o invalidez del contrato y, por ende, el juez arbitral " esta cumpliendo con el respectivo precepto, expreso o implicito, o sea proveer sobre cuestiones incluidas en' la relacion procesal por disposicidn del legislador, de modo que las partes desde el principio saben el objeto del debate.".
Dicho de otro modo, como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, no se estb en inconsonancia " en los casos que el sentenciador se halla facultado por la ley ppra pronunciarse de oficio sobre ciertos extremos de la controversia, pues tal hipdtesis, aunque el demandante o demqndado no los Q hayan sometido expresamente a su decision, se hallan incluidos en la relpcion procesal por mandato del legislador, y en consecuencia, saben las parfes, desde el momento en que aquella se constituyd, que tales cuestiones son° objeto del debate". 21[ Negrillas f era del texto] En igual sentido, el Consejo de Estado, con base en el articulo 1 i b de la Ley 446 de 1998, que tenia un contenido muy similar al actual articulo 5° de la Ley 1563 de 2012, senalo lo siguiente: La norma transcrita, de manera expresa, determino algunas de las materias sobre las cuales el legislador considero que se podian pronunciar los Tribunales de Arbitramento; en efecto, estableci6 aue los tribunales de arbitramento Aueden conocer nrocesos en ! os materias mencionadas.
La disposicion no admite inteligencia disfinta; no solo porque sus terminos son absolutamente claros en el senfido de que ' podran someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato'; sino porque seria un contrasentido consagrarla autonomia de la clausula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se autorizara, al, mismo tiempo, la posibilidad que,-tienen los tribunales de arbitramento para decidirsobre ella. ' Z Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccibn Tercera, sentencia de 3 de agosto de 2006, expediente 31. 354 CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 58 de 86 L b Tribunal deArbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. con[ ra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) Por otra parte, asi lo sostuvo la Corfe Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del art. 116, en estos terminos: " el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina intemacional, ha decidido conferirle un caracter autdnomo a la clbusula compromisoria.
De esta manera, una decision del legislador varia - ciertamente, en forma valida - el entendimiento general exisfente acerca de la relacion entre el contrato y la clausula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolucidn Iegislativa, la maxima juridica que consagra que ' 7o accesorio sigue la suerte de lo principal" ya no seria aplicable a la cl6usula compromisoria, por cuanto esta ya no tendria un caracter accesorio.
( J La acusacidn del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento. EI narbqrafo acusado incluso en los casos en los aue el tribunal declara lo nulldod o nex stencia del contrato. Con ello se deiermina aue / os brbitros cont nuan siendo compefentes oara decidir - P rlprir ce.- I: st.-.. HVI w nr ae e4 s aaor au en es el luez de la causa y se evita dilaCiones en la resolucion de los conFlictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la logica de la institucion arbitral y de los objetivos por ella persegvidos" Corte Constitucional, Sentencia C- 248 de 1999).
Luego, si es el legislador quien tiene la potestad para determinar cubles son las materias que pueden ser objeto de decision arbitral, y es I quien, en el caso de la validez de los contratos, decide impartir autorizacion a los tribunales de arbitramento para que se pronuncien sobre su existencia y validez, no hay duda de la competencia que ostentan sobre este aspecto concreto.
Asi, nos encontramos, en esfe caso, frente a una norma especial que, al establecer, de manera expresa, la compefencia de los tribunales de arbitramento, debe ser aplicada y respetada. Adicionalmente, la Sala: considera pertinente sen"alar L ue la facultad de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la validez del contrato ha sido reconocida tambien en las normas intemacionales". 22 [ Negrillas fuera del texto] Por su parte, la doctrina del derecho procesal civil ha dicho: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccidn Tercera, auto de 14 de agosto de 2003, expediente 24. 344.
CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE- CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 59 de 86 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S. P. contre MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) l La teoria sobre la autonomia de la clausula compromisoria parte de la premisa de que la validez del negocio juridico no puede afectar la decision de las parFes de resolver sus cbnflictos originados en dicha relacion, mediante mecanismos altemativos, O sea, que uno es el contrato que regula la relacion juridica concausal y otro distinto el contrato para resolver las diferencias que puedensurgir en desarrollo del primero, contratos que son independientes entre si, aunque finalmente este ( sicJ este ligado p aquel por cuanto su aplicacion se reduce a las diferencias que surjan respecto al primero de dichos convenios Por 6ltimo, la mayor muestra de autonomia de la clausula se percibe en el principio de que el tribunal arbitral nuede decretar la nulidad del cont[ato. sin aue se afecfe su comoetencla pues si se considera que el pacto arbitral es independiente del contrato mismo, no se contamina con los vicios que lo afecten". 23 [ Negrillas fuera del texto] De manera mucho mbs reciente, ha dicho la jurisprudencia administrativa lo siguiente: Ademas, no debe perderse de vista que la clausula compromisoria es autonoma y por consiguiente la inexistencia o invalidez del contrato respecto del cual se celebro el pacto arbitral no incide en ella.
En consecuencia, podr6n someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencla y la validez del contrato y Id decision del tribunal sera conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente y esto no impide de manera alguna, que si:,el juez encuentra probada una causal de nulidad absoluta del pacfo correspondiente, seq clausula o compromiso, lo declare oficiosamente, como lo puede respecto de cualquier clase de contrato, esto en el entendido que los pactos arbitrales revisten la naturaleza de negocios juridicos, tal y como lo ha entendido el Consejo de Estado, es decir, revisten las caracteristicas de verdaderos actos negociales". z4 En suma, doctrina y jurisprudencia se encuentran de acuerdo en que los tribunales de arbitramento no solo tienen la posibilidad, sino que tienen el deber de proceder a declarar de oficio la nulidad absoluta de los 23 Juuo BeNern Sa. nrt.
EI arhifraJe en el derecho colombiano, Bogot3, Editorial Temis, 2001, pp. 110 y 111. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, sentencia. de 13 de febrero de 2013, expediente 24.612 CENTRO DE CONQLIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA ' 60 de 86 R A Tribunal de Arbitramento DOIMEN S.A. E.S.P,. contra MUNICIPIOJUAN DE ACOSTA (Atl ntico) contratos estatales sometidos a su conocimiento, esto es, que gozan de plena competencia para proceder a adoptar esa decision. 4.5.2.3.
La terminacidn unilateral del confrafo no limita la competencia del tribunal de arbitramento para declararla nulidad absoluta del contrato: De otra pqrte, el Tribunal considera pertinente destacar que la decision de terminacion unilateral del contrato de concesion adoptada por el Municipio Juan de Acosta tampoco le impide proceder a hacer la declaratoria oficiosa de nulidad absoluta del citado contrato.
En efecto, como bien lo han entendido las jurisprudencias constitucional y administrativa, la potestad administrativa de terminacion unilateral del contrato cuando se configura una causal de nulidad absolufa prevista en el inciso segundo del articulo 45 de la Ley 80 de 1993, tiene unas caracteristicas, un regimen juridico y unas consecuencias diferentes q la declaracion judicial de nulidad del contrato, lo cual implica que se trata de dos figuras independientes que pueden coexistir.
En ese sentido, el Consejo de Estado ha senalqdo lo siguiente:, Si bien algunas de las causales legales de nulidad absoluta de los contratos estatales, esto es las previstas en los numerales 1, 2 y 4 del articulo 44 de la Ley 80, constituyen a la vez razon para que deba disponerse, por porte de la entidad estatal contratante, la terminacion unilateral del`respectivo contrato estatal, ello no puede servir de fundamento para confundir esas figuras, puesto que son muchas y muy profundas las diferencias que pueden establecerse entre la nulidad absoluta y lo terminaci6n unilaferal, asi esta tenga por causa la misma hipotesis normativa de aquella.
Esas diferencias permiten adverfir tambien que mientras la terminacion unilateral del contrato estafal, incluso con fundamento en alguna de las causales de nulidad pbsoluta de los contratos contempladas en los numerales l, 2 0 4 del articulo 44 de la Ley 80, unicamente resultq procedente o viable en cuanto el respect vo contrafo se encuentre vigente, por la sencilla pero potisima razon de que no es posible,; dar por terminado un contrato que previamente ya ha finalizado; por el contrario, la decic ratoria J I-• __ ___ • •.. terminacion del mismo': 25 (Negrillas y subrayas fuera de textoJ.
ZS Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, SecciBn Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, expediente 15. 324. ' CENTRO DE CONCILIACION Y AR81TR41E— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 61 de 86 R ' L Tribunal de Arbitremento DOLMEN S. A. E.S. P.; contra MUNICIPIO JUANDE ACOSTA ( Atl ntico) Por su parte, la Corte Constitucional ha dicho: " Una segunda diferencia entre la terminacion unilateral del contrato y la declaratoria de nulidad, consiste en que mientras que esta puede ser adoptada con posterioridad a la terminacion del contrafo, por cuanto pretende desaparecer todos los efectos juridicos producidos, aquella solo es procedente en cuanto el contrafo estatal se encuentre vigente" 26.
De acuerdo con lo anterior, no cabe duda de que la decisi6n de terminacion unilateral del contrato de concesion adoptada en su momento por el Municipio Juan de Acosta no constituye impedimento para que este Tribunal de Acbitramento proceda a iieclarar oficiosamente la nulidad absoluta del mismo contrato. Con base en las anteriores normas y jurisprudencias, concluye el Tribunal que si es competente para' declarar la nulidad absoluta del contrato de concesi6n sometido a su conocimiento, pues adembs de que las normas sustanciales y procesales citddas consagran esa posibilidad, para los jueces administrativos, la normatividad y la jurisp udencia administrativa han extendido esa facultad a los;
Tribunales de Arbitramento que deciden en derecho. Adembs, en cuanto a los requisitos para que se proceda a la declaracion oficiosa de la nulidad absoluta del contrato de concesi6n, el Tribunal encuentra lo siguiente: ( i) de una parte, como se explico antes, la existencia de la causal de nulidad absoluta prevista en el articulo 44- 4 de la Cey 80 de 1993 aparece manifiesta en el presente proceso, y( ii) de otra, son partes de este proceso tanto el Municipio Juan de Acosta como la sociedad Dolmen S. A. ESP, quienes son las partes del contrato de concesion, cumpliendose con ello el requisito exigido por el articulo 141 del CPACA. 4.5.3.
Efectos derivados de la nulidad absoluta del contrato: • 4.5.3. 1. Efectos de la nulidacl del acuerdo 019 de 2002 respecto del contrato de concesidn:,. La nulidad absoluta del contrato de concesidn de alumbrado publico suscrito el 28 de febrero de 2003, como se analizo en ac6pite anterior, se fundamenta en la causal prevista en el articulo 11. 4 de la ley 80 de 1993 que establece que: " Los contratos del Estado son absolufamente nulos en Corte Constitucional, sentencia T-387 de 2009.
CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 62 de 86 n ° 1 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S. P, contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atl ntico) los casos previstos en el derecho comun y pdemas cuando: ( J 4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten." La nulidad del acuerdo No..019 de 2002 que autorizo al alcalde municipal de Juan de Acosta para la celebraci6n del contrato fue declarado nulo por vicios de forma por la jurisdiccion de lo contencioso administrativo, mediante sentencia del 4 de agosto de 2010.
Conforme a lo establecido en el articulo 175 del Cbdigo Contencioso Administrativo27, " La sentencia que declara la nufidad de un acto Qdministrativo, tendra fuerza de cosa juzgada erga omnes " En este caso, a diferencia de la regulacion contenida en el nuevo Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo28, el codigo no analizp los efectos temporales que se derivan de tales sentencias aunque la jurisprudencia ha consolidado su posicion en el sentido que esta genera efectos ex tunc, es decir, hacia atras.
En este sentido, ha senalado el Consejo de Estado: Respecto de los efectos temporales de la nulidad declarada, para la Sala esta suficientemente decantada y consolidada tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, la posicion conforme a la Cuol la sentencia que decrete la nulidad de un acto administrativo, sea general o porficular, tiene efectos hacia atras, hasta el momento en qve el acto anulado nacid a Ia vida juridica, de alfi que se considere como regla general que, en tal caso, las cosas vuelven a su estado inicial, como si el acto no hubiera existido excepto en relacidn con las situaciones ya consolidadas, e`s decir, aquellas particulares cuyos respectivos actos ya no son susceptibles de impugnacidn jurisdiccional, ora por caducidad de la qccidn, ora por tratarse de cosa juzgada" 29.
En el caso concreto, el efectb retroactivo que se deriva de la nulidad del acuerdo No. 019 de 2002, invalida el contrato de concesi6n sin que se pueda plantear la existencia de una situaci6n consolidada como quiera que el acuerdo declarado nulo y a traves del cual se autorizo al alcalde para la suscripcion del contrato, continua surtiendo su efecto en la medida en que constituye un acto previo y aprobatorio del contrato el cual mantiene su vigencia, especialmente por el caracter tracto sucesivo del contrato de concesion.
AI respecto, el Consejo de Estado ha senalado lo siguiente: Z Vigente al tiempo de proferirse la sentencia de la jurisdicci6n administrativa que declard la nulidad del Acuerdo No. 019 de 2002. 28 La ley 1437 de 2011 en su art(culo - 189 regula los efectos temporales que se derivan de las sentencias de nulidad de actos administrativos. Z' Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci6n Primera, sente cia de 6 de mayo de 1999.
Expediente 5260. CEN7R0 DE CONCIIIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 63 de 86 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S. P: contre MUNICIPIO JUAN DE AWSTA (Atlantico) Resulta importante destacar que en este caso porticular no puede predicarse la excepcion a la regla general de los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad del acto administrativo, por razon de supuestas situaciones juridicas ya consolidadas - que de ningun modo se pueden invocar - en la medida en que las consecuencias juridicas del acto de autorizacion contenidas en el acuerdo No. 125 de 1998 continuaron surtiendo su efecfo como acto previo y aprobatorio del contrato, aun habiendose tratado de unas facultades pro tempore, efecto que tampoco desparecid por la derogatoria del Acuerdo, en tanto que fue al amparo del antedicho pcuerdo que se celebrd el Contrato de Concesion No. Ol de 1999 por el termino de 20 anos, plazo que todavip se encuentra en curso, por manera que le contrato pierde piso juridico pnte la declaratoria de nulidad de la autorizacidn, en la misma forma y con los mismos efectos que el acto anulado en que se fundamentd.
Con el proposito de demostrar la improcedencia del prgumento acerca de la situacidn juridica consofidada, la Sala acude aqui a la tecnica hermeneutica consistente en la reduccidn al absurdo de tal tesis, puesto que de ninguna manera la celebracion del contrato por porte de alcalde municipal se puede invocar como una situacion juridica que Ilegue a erradicar la ilegalidad del acto de autorizacion para contrafar, toda vez que ello resultaria a todas luces contrario a derecho, precisamente porque implicaria la consolidacion de la ilegalidad y la violaci6n de las disposiciones constitucionales y legoles que exigen la autorizacion para contratar.
Por el contrario, al consecuencia legalmente establecida por la causal del numeral 4 del arficulo 44 de Iq ley 80, en el caso de la ilegalidad del acto de autorizacidn emanado del Concejo Municipal, no es otra que la nulidad del contrato celebrado con fundamento en un acto administrativo declarado nulo " 30 4.5.3.2. Efectos de la nulidad del contrato: La nulidad absoluta constituye un vicio grave e irreparable del contrato; lo anterior, lo ha ratificado la Corte Constitucional al senalar que: Las nulidades absolufas constituyen vicios e impertecciones en las que puede incurrir el proceso de formacidn de los contratos,`de tal gravedad, que impiden que estos se celebren o se continuen ejecutando.
Su declaracidn pretende proteger el interes juridico que rodea a la materia contractual, dando lugar a normas 3o Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccidn Tercera, subsecci6n A. Sentencia de 29 de mayo de 2014.. CENTRO DE CONCILIACION Y AR8ITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUIILA 64 de 86 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) imperafivas o de orden publico que no pueden ser desconocidas ni discutidas por las parfes.
Por ello, las nulidades absolutas pueden ser demandadas por las porfes, por el ministerio publico y cualquier persona. Ademas, atendiendo la afectacion que producen en el orden juridico, no son susceptibles de reparacion, enmienda o saneamiento por las partes; por el contrario, imponen la terminacidn de forma inmediata del contrato que las contiene" 31.
Adembs de hacerlo desparecer de la vida juridica desde el momento mismo de su celebracion, la nulidad absoluta del contrato conlleva otros efectos. AI respecto, el articulo 1746 del Codigo Civil establece que: " La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho pard- ser restituidos al mismo estado en que se hallarian si no hubiese existido el acfo o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto a causa ilicita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, sera cada cual responsable de la perdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, utiles o voluptuarias, tom6ndose en consideracidn los casos fortuitos, y la posesidn de buena o mala fe de las partes todo ello segun las reglas generales y en perjuicio de lo dispuesto en el siguiente arficulo." Concordante con lo anterior, el articulo 1525 del mismo ordenamiento dispone que: "No podr6 repetirse lo que se haya dado o pergado por un objeto o causa ilicita a sabiendas." Segtin la norma anterior, la nulidad en materia civil genera efectos retroactivos y por lo tanto conlleva o que las cosas se restituyan al momento de su celebracion de tal manera que, verbigracia, los bienes aportados por las partes durante su ejecucion, regresarian a estas en el estado en que se encuentren.
AI respecto, la Corte Suprema de Justicia senalo que se exceptuaban de ese efecto retroactivo, los casos=en los que la nulidad proviniera de objeto o causa ilicita, en caso de declaratoria de nulidad del contrato celebrado con incapaz sin el cumplimiento de los requisitos legales y por razones de interes publico; las dos primeras excepciones, sustentadas en los arficulos 1525, 1746 y 1747 del Codigo Civil y la ultima conforme al articulo 58 constitucional, en virtud de la prevalencia del interes general sobre el particular.
Adembs de las excepciones anteriores, la jurisprudencia incluye la establecida en el articulo 48 de la ley 80 de 1993, que dispone: 31 Corte Constitucional, sentencia T- 1341 de 2001. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 65 de 86 n.. S. Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S. P. contra MUNICIPIOJUAN DE ACOSTA (Atlantico) La declaratoria de nulldad de un contrato de ejecucidn sucesivo no impedira el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de su declaratoria.
Habra lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas def contrato: nulo por objeto o causa ilicita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y unicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido. Se entender6 que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto a las prestaciones cumplidas le hubieren servido para safisfqcer un interes ptiblico." No obstante que se mantiene el efecto retroactivo de la sentencia de nulidad, que es el mismo efecto respecto de la nulidad de los actos administrativos, las restituciones mutuas que se derivan de esta conllevo el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.
Tratbndose esta ultima de una norma especial, contenida en el Estatuto de contratacion Estatal y existiendo diferencias entre esta y lo previsto sobre la misma situacion en materia civil, deber6 aplicarse de preferencia la norma especial, conforme al criterio que ensena el articulo 5° de la ley 57 de 1887. AI respecto, el Consejo de Estado ha senalado: la regla contenida eri el articulo 48 de la ley 80 constituye una regla especial y diferenfe frente a aquellos que en punto a los efectos de la declaratoria de nulidad establecen los articulos 1746 y 1525 del Codigo Civif, por virtud de los cuales la declaratoria de nulidad tiene entre las partes un efecto retroactivo, en la medida en que da lugar a la retraccicjn de los efecfos producidos por el acto 0 contrato antes de su exclusion del mundo juridico por parte del juez, salvo en el caso en el cual la causa de la anulacion la hubiere consfituido la ilicitud del objefo o de la causa con el conocimiento de las partes.
Ese precisamente, es el alcance de lo dispuesto por el inciso primero del articulo 1746 CC, a cuyo tenor " la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes el derecho para ser restifuidas al mismo estado en que se hallarion si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilicita"; y en relacidn con esta ultima frase, el arficulo 1525 C.C. esfablece que no podran repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilicita a sabiendas." EI contenido de fas dos 'precitadas disposiciones es aquel cuya aplicacion a la contratacion esfatal inhibe el articulo 48 de la ley 80 CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE—CqMARA DE COMERCIO DE BARRANQUICLA 66 de 86 R Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E.S. P: contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (Atlantico) de 1993, en cuanto tiene que ver con el rubro que• de las restituciones mutuas aborda este tiltimo precepto, cuales son " las prestaciones ejecutadas: hasta el momento de la declaratoria" de nulidad del contrato; sin embargo, las prestaciones contractuales no son el tinico concepto que debe tomarse en consideracidn al momento de adoptar las decisiones que correspondan en punto a las restituciones que han de sobrevenir a la anulacidn de un acto 0 contrato, pues igualmente debe resolverse lo que corresponda en lo atinen a rubros como los frutos y los mejoras de los bienes comprometidos en la relacidn contractual, elementos estos que no que no necesariamente deben formar parte de las prestaciones a las cuales se habian comprometido las partes en el negocio posteriormente anulado." 32 4.5.3. 3.
Las restituciones mutvas y la cl6usula de reversion: En el ordenamiento juridico colombiano las restituciones mutuas derivadas de la declaratoria de nulidad, por su efecto retroactivo, generan para cadp una de las partes la obligacidn de devolver a la otra lo recibido en virtud del negocio que ha • sido invplidado. Sin embargo, tat como se analizo en acbpite anterior,-: existen varias excepciones y entre ellas, la contenida en el arficulo 48 de la ley 80 de 1993 para los contratos estatales, en lo relacionado con " las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria" de nulidad.
Por otra parte y en lo relacionado con otros aspectos propios de la restitucion como el de los frutos, mejoras e intereses, al no existir disposicion especial en el Estatuto de Contratacion Estatal, por mandato del articulo 13 del propio estatuto, resulta aplicable lo previsto en el inciso 2° del articulo 1746 del Codigo Civil conforme a lo cual, cada uno responde por estos, teniendo en cuenta de todas maneras, la actuaci6n de buena o mala fe de las partes.
Respecto de las prestaciones ejecutadas, su reconocimiento se encuentra sujeto a Ios siguientes requisitos: a. Debe tratarse de cont atos de tracto sucesivo, es decir, aquellos cuya ejecucidn o prestacion se prolonga en el tiempo o se ejecuta en diversos momentos o etapas, como efectivamente ocurre en el caso de los contratos de concesibn;. b. Debe probarse las prestaciones ejecutadas las cuales debieron haber generado un beneficio a la entidad contratante.
En virtud de 3Z Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci6n Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2014. Expediente 00342. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANqUILLA 67 de 86 R Tribunal de Arbitremento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) lo anterior, tales prestaciones estbn referidas unicamente a los costos directos, es decir, aquellos que han sido probados y que est6n relacionados de manera inmediata y directa, con el cumplimiento del objeto contractual.
Contrario sensu, gastos precontractuales, de administracion e imprevistos no estbn incluidos en tal concepto. c. Dichas prestaciones ejecutadas por el contratista debieron haber servido para satisfacer un interes publico el cual en este caso resulta evidente si tenemos en cuenta que el objeto del contrato consiste precisamente en la prestacion del servicio de alumbrado publico y que las prestaciones ejecutadas estuvieron referidas a gqrantizar su cumplimiento. d. Tal como lo ha senalado la jurisprudencia, " Ha sida doctrina constante de la Corte la de que decretada judicialmente una reivindicacion, las prestaciones reciprocas se producen de jure, lo que significa que no; es preciso que hayan sido pedidas en la demanda o en su respuesta " Como la restitucion no solo incluye las prestaciones ejecutadas sino tambien otros rubros como el de las mejoras, intereses y frutos, respecto a estos, aplican las siguientes caracteristicas generales esbozadas por la Corte Suprema de Justicia, conforme al criterio general previsto en el arficulo 1746 del Codigo Civil:, i) EI fundamento de la regulacion legal relativa a esta matera se encuentra en el principio de equidad y en el que determina la prohibicibn del enriquecimiento sin causa; ii) La buena o mala fe de cada una de las partes serb el factor. determinante de la escogencia de las reglas que resultarbn procedentes aplicar en cada caso concreto.
Para los fines anteriores, senala Ia. Corporacion: " La ley protege al poseedor de buena fe teniendo en cuenta por una parte, su conducta exenta de culpa originada por un error excusable y por la otra,Ja falta de diligencia o cuidado del dueno de la cosa que ha debido evitar esa posesion. Generalmente al poseedor de buena fe no puede reprochbrsele falta o imprudencia, mientras que al contrario, al reivindicante victorioso puede imputbrsele su actitud negligente en la vigilancia de sus intereses.
En cambio al poseedor de mala fe se considera generalmente como un usurpador en razon de dolo o culpa que impone obligaciones indemnizatorias en trente del propietario de la cosa. En lo tocante a la restitucion de frutos y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion tercera, sentencia de 26 de febrero de 2014. Expediente 0342. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacidn Civil, sentencia de 26 de marzo de 1999.
Expediente S- 009, CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 68 de 86 n Tribunal de Arbitremento DOLMEN S. A. E. S. P, contra MUNICIPIOIUAN DE ACOSTA (Atlintico) derechos, el tratamiento al poseedor de buena fe vencido en el juicio, cambia fundamentalmente a partir de la notificacion de la demanda, segun se vio anteriormente.
Esto se explica porque si el poseedor ha resistido a la demanda despues de conocer los titulos y razones invocadas por el reivindicador, ya no podrb alegar que subsiste su honrada creencia de hallarse iposeyendo como dueno, y aun cuando en realidad pudiera afirmar que tenia motivos serios para seguir considerbndose como legitimo propietario durante el curso del juicio, los efectos declarativos de la sentencia que reconoce el derecho del actor y niega la oposicion del reo, dejan sin base la alegaci6n pues el fallo retrotrae la situacion juridica de las partes al momento de la demanda". iii) Las decisiones que el juez haya de adoptar en punto a las restituciones mutuas como consecuencia de la declaratoria de nulidad del contrato no precisan de que se hayq incluido la correspondiente pretension en la demanda, pues se trata de cuestiones que deben ser decididas ope lege, de oficio o a peticion de parte.
No estb dem6s senalar que no existiendo elementos de juicio ni consideraciones de las partes relacionadas con una actuacion de mala fe y por otra, teniendo en cuenta que el contrato fue terminado unilateralmente por la administracibn municipal con lo cual, al tiempo del proceso ya habian cesado sus efectos, resulta plenamente aplicable el precepto de la citada disposicibn.
Por otra parfe, la ley 80 de 1993 en su articulo 14.2 establece que " En los contrptos de explotacion y concesion de bienes del Estado se incluirb la clausula de reversidn", la cual se regula de manera especial en el articulo 19 del mismo ordenamiento, asi: " En ! os contrafos de explotacion o concesion de bienes estatales se pactarb que, al finalizar el termino de la explotacion o concesidn, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello deba efectuar compensacion alguna." AI respecto, la Corte Constitucionai ha senalado: al finalizar el termino de la explotacion o concesidn, los elementos y bienes directamente afectados y colocados por el contrafista para la explotacidn o prestacion del servicio.., posaran ipso facto a ser propiedad de la Nacion - o de la entidad oficial contratante - como accesorios a CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 69 de 86 a t Tribunai de Arbitremento DOLMEN S. A. E. S. P: contra MUNICIPIOJUAN DE ACOSTA ( qtlanticoJ esta y o titulo de reversidn, sin pogo de indemnizacidn alguna a favor del contratista " 3s En este caso concreto, en la clbusula OCTAVA del contrato de concesi6n suscrito entre las partes se establecio que: " Por fratarse de un contrato de CONCESION donde se concede la explotacidn y exclusividad del bien estatal a favor del CONCESIONARIO se pacta que al finalizpr el termino del presente confrato, los elementos y bienes directamente afectados pasar6n a ser de propiedad del municipio de JUAN DE ACOSTA sin que por ello deba efectuarse compensacidn alguna".
Dicha reversion no constituye una expropiacion sin indemnizacion teniendo en cuenta que, en principio; el valor economico de los bienes, equipos e inversiones en general, se erocuentran compensados y Qmortizados por el valor del contrato durante el•plazo estipulado. En este caso, el contrato se estipulo a veinte ( 20) anos y su terminacion unilateral se produjo mucho antes del plazo acordado con lo cual no existen elementos claros para establecer que se produjo efectivamente tal amortizacion y en consecuencia resulte procedente la reversion.
En este sentido, el Consejo de Estado ha senalada en principio, Ias obras y bienes que se ejecuten por parte del contratisfa para la prestacion del objeto de la concesi6n, tras la expiracidn del plazo contractual pasarian a ser de propiedad de la entidad contratante y cuyo costo, asi como la correspondiente utilidad para el concesionario, derivarian de los recursos por el Contratista obtenidos como consecuencia de la explotacion del objeto concesionado, durante el termino de duracion del contrato - pactado por las parFes.
No obstanfe lo anterior, encuentra lo Sala que en el presente asunto si bien es cierto que se trataba de un contrato de concesidn, en cuyo caso operaba la reversidn, no lo es menos que el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta, con lo cual la clausula de reversidn pactada en el contrato no estaria llamada a producir los efectos juridicos propios: de esa figura, m6xime que, segun se observa, el contrato solo alcanzd a ejecutarse por aproximadamente diez ( lOJ meses, siendo que el plazo de duracion pactado en el contrato era de seis ( 6J anos, con lo cual no es posible aseverar que en este caso el costo de la inversidn realizada por el contratista se aniortizd con la explotaci6n del objeto concesionado, requisito indispensable para que pueda operar la figura de la reversion, de ahi que en el caso que ahora se examina, las inversiones realizadas por el contratista no ser6n tenidas en 3s Corte Constitucional, sentencia C- 250 de 1996.
CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 70 de 86 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. contre MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (Atlantico) cuenta como bienes sujetos a reversidn por las razones acabadas de exponer " 36 • En este sentido, el Tribunal se abstendr4 de ordenar, dentro de las restituciones mutuas, la reversion.
No obstante lo anterior, los bienes adquiridos como parte de la inversion, no retornaran al concesionario en la medida en que la restitucion incluye en este caso el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas. C uiere decir lo anterior que en virtud de dicho reconocimiento, el municipio pagb por tales bienes. 4.6. AN,4LISIS DE LAS PRE7ENSIONES DEL DEMANDANTE A LA LUZ DE LA DECLARACION DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO Las pretensiones planteadas por la porte demandante pueden ser resumidas asi: (iJ la primera de las pretensiones de la demanda busca que se declare la responsabilidatl administrativa del Municipio Juan de Acosta por la terminacion unilateral del contrato de concesibn suscrito con la sociedad Doimen S. A. ESP;
( iiJ a su vez, la segunda pretension busca que se liquide judicialmente el mismo contrato de concesibn y que en dicha liquidacion se incluyan los perjuicios derivados de la terminacion unilateral del contrato, y( iiiJ finalmente, en la tercera pretension de la demanda se busca que se condene al Municipio Juan de Acosta al pago de los perjuicios derivados de la terminacion unilateral del contrato de concesion celebrado con Dolmen S. A. ESP.
De acuerdo con el anterior esumen de las pretensiones de la demanda, para el Tribunal es claro que lo que se busca es hacer un juicio de la responsabilidad que se genera como consecuencia de la decision unilateral de terminacion anticipada del vinculo contractual y que se liquide el contrato como consecuencia de la expedicibn de dicho acto administrativo. • Frente al mencionado contenido de las pretensiones de la demanda, debe analizar el Tribunal si de cara a los efectos de la nulidad absoluta del contrato existe la posibilidad de pronunciarse sobre las pretensiones de responsabilidad contractual y liquidacion presentadas por parfe de la sociedad Dolmen S. A. ESP, en la medida en que de dicho pronunciamiento podria derivarse la existencia de prestaciones debidamente. ejecutadas que deban ser reconocidas y pagadas, concretamente a la luz del inciso primero del articulo 48 de la Ley 80 de 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccibn Tercera, sentencia de 6 de mayo de 1999.
Exp. 5260. CENTRO DE CONCILIACION YAR8ITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 71de86 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) 1993 y no de los articulos 60 de la Ley 80 de 1993 ( modificado por el articulo 217 del Decreto Ley:019 de 2012] y 11 de la Ley 1150 de 2007. AI respecto, la Corte Suprema de Justicia ha advertido que el fenomeno de las restituciones mutuas generadas como consecuencia de la nulidad absoluta de un contrato, en los terminos del articulo 1746 del G6digo Civil, impide el pronunciamiento sobre pretensiones donde se busque la declaracion de mora en el cumplimiento del contrato respectivo.
AI respecto, ha sostenido esta Corporacion: 5.- EI anterior no es el 6nico motivo por el que la acusacidn sera desatendida. En efecto, si lo que como consecuencia de la declaracion de nulidad se impuso fue el cumplimiento del fenomeno juridico de 'las restituciones mutuas" contemplado, segun quedo visto, en la ley, obvio es que la sentencia del Tribunal tampoco pudo ser violatoria, por falta de aplicacion, del articulo 1617 deI C.C., cual se lo enrostra el ataque, por cuanto estando referida esta disposicion, segun ella misma lo advierte en forma expresa, a regular la indemnizacion de perjuicios por la mora en obligaciones que tengan °por objeto el pago de sumas de dinero, sv aplicacion resultaria extrana frente a un fenomeno por completo diferente como es el de. las restituciones mutuas originadas por la declaracion de nulidad de un negocio juridico, al cual se refiere sin sombra de duda el arficufo 1746 del C.C. Pormanera que cuando el cargo alude a la infraccion del articulo 1617 del C.C. coma punto de parFida de su ataque, involucra una situacion juridica que no corresponde a la que en realidad ventilo el Tribunal, pues no toca en nada con el especifico asunto de las resfituciones mutuas, determinante esfe si de la condena a que alude la censura". 37 M6s recientemente sostuvo la jurisprudencia de la Corfe Suprema de Justicia que la declaracion judicial de nulidad, sea oficiosa o a peticion de parte, impide el pronunciamiento sobre el cumplimiento o incumplimiento del contrato, asi como una de resolucion del contrato que es consecuencia, en los siguientes terminos: Ahora, sea que el pronunciamiento de la nulidad absoluta haya sido oficioso o como consecuencia de una pretensidn, como la propuesta en el caso en la demanda de reconvencibn, lo claro es que tal decisidn comporfa la exclusidn de la pretensidn de resolucion del mismo negocio juridico y de sus pretensiones 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil, sentencia de 30 de abril de 1996, expediente 4.497.
CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 72 de 86 J- Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P, contra MUNICIPIOIUAN DE ACOSTA ( Atl ntico) eventuales, porque nunca un incumplimiento o ejecucion de un contrato y sus consecuencias, puede edificarse en un acto juridico que no existe o que es nulo absolutamente". 3s Por su parte, la jurisprudencia administrativa ha senalado que cuando se declara la nulidad absoluta del contrato estatal, no puede el juez proceder a pronunciarse sobre el cumplimiento o incumplimiento del contrato, pues la invalidez del mismo se lo impide, asi: El pronunciamiento sobre el cumplimiento o el incumplimiento, condenas o restituciones consecuenciales, entre otras declaraciones, porfe del presupuesto de validez del contrato estatal por ausencia de causales de nulidad absoluta consagradas en favor del inferes colectivo, por lo que es evidente que en el caso de que el juez arbitral encuentre hechos probados dentro del proceso de que se trate que afecten la regularidad del negocio juridico del cual las porfes pretendan derivar derechos y obligaciones -como seria precisamente el hecho exceptivb de la nulidad absoluta del contrato por objeto y causa ilicitas-, est6 en la obligocion de declarar ofrciosamente esta sancidn legal. 39 En ese orden de ideas, para el Tribunal es claro que no es vipble juridicamente que se realice un estudio de fondo de Iqs pretensiones relacionadas con la responsabilidad contractual del Municipio Juan de Acosta, y la liquidacion contractual, por lo que, en consecuencia, negarb las pretensiones de la demanda, pues su lectura conjunta revela que todas ellas buscan, directa o indirectamente, la declaracion de una responsabilidad contractual, de tal manera que para solucionar de fondo la controversia bastarb con dar aplicacion a los efectos de la declaracion de nulidad absoluta en los terminos senalados en el punto 4.5.3 de las consideraciories del presente laudo arbitral.
En ese sentido, en concordancia con lo expuesto antes, el Tribunal destaca que en el derecho comun los efectos de la declaracion judicial de nulidad se encuentran previstos en los articulos 1756 y siguientes del Codigo Civil. La idea bbsica se encuentra prevista en el articulo 1756, segtin el cual " la nulidad pronunciada en sentencia que tiene cosajuzgpda, da a`las partes derecho pora ser restituidas' al mismo estado en que se hallarian si no hubiese existido el acto o contrato nulo", lo cual implica que declarada la ae Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacibn Civil, sentencia de 13 de agosto de 2003, expediente C- 7.010. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci6n Tercera, sentencia de 3 de agosto de 2006, expediente 31. 354.
CEN7R0 DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 73 de 86 Q Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (Atlantico) nulidad las cosas deberian regresar al statu quo ante, para lo cual debe procederse a resolver sobre las restituciones mutuas a favor de las partes. En palabras de la doctrina, la declaracion de nulidad implica q'ue " el acto dejara de producir efectos futuros y, adembs, se considera que no los produjo nunca; todo ha de ocurrir como si el acto no se hubiera celebrado jamas" 40.
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha explicado los efectos de la declaracion de nulidad de un contrato, en los siguientes terminos: 3. La eficacia retroactivp de la declaracion judicial de nulidad de un negocio juridico, con fuerza de cosa juzgada, dimana de la propia naturaleza de la sancion dispuesta por la ley para aquellos actos y contratos que se celebran contraviniendo sus prescripciones, pues ella comporta la destruccidn de los efectos que hubieren producido desde su celebracion, hasta el momento de invalidarse judicialmenfe.
Dicho efecto lo reglamenta el art. 1746 del C. Civil, cuando establece que quienes concurrieron a su formacidn, tienen derecho a ser restituidos al mismo estado de cosas existente al tiempo de celebrado, lo que de suyo implica, pora el evento de haberse ejecutado total o parcialmente las prestaciones derivadas del mismo, la devolucidn de todo cuanto hubieren dado o recibido con ocasion de el, excepto, por ejemplo, cuando la nufidad recae sobre contrato celebrado con persona incapaz, sin la observancia de los requisitos legales, o deviene de haber tenido causa u objeto ilicitos a sabiendas de las partes contratantes.
Empero, el derecho que en tales terminos consagra el inc. 1°. del texto legal referido, no se.satisface con el reintegro exclusivo de las cosas dadas o recibidas en cumplimiento de las obligaciones emanadas del negocio juridico anulado, ya que, por mandato de su inc. 2°., inspirado en el inocultable propdsito de preservar una relacion de equidad en las prestaciones dirigidas a retornar a las partes a la situacion anterior al contrato, comprende los intereses y frutos de aquellas, asi como el valor de los gastos y mejoras que se hubieren realizado en ellas, ademas de las indemnizaciones que provengan de la perdida culposa o deterioro que sufrieren mientras estuvieron en poder de Ip parte obligada a devolverlas, todo con sujecidn a las reglas contenidas en el Capitulo 4°.
Titulo 12, del Libro ao BER70 TAMAYo LoMBANA. Manual de obligaciones. Teoria del acto jurldico y ot as fuentes, 68 ed., Bogot3, Temis, 2004, p. 247. Iguaimente, cfr. N,LVAao P Rez VivEs. Teoria general de las obligaciones, vol. 111, Bogota, Temis, 1955, n° 573, y ENRIQUE DIAZ RAMIREZ. " Las sanciones po incurt plimiento de las condiciones de validez: nulidad, inexistencia e ineficacia", en Los contratas en el derecho privado, Bogota, Legis y Universidad del Rosario, 2007, p. 201.
CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANqUILLA 74 de 86 a` e Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P:' contra MUNICIPIOJUAN DE ACOSTA ( Atl3ntico) 2°. del C. Civil, que gobieman las prestaciones mutuas en materia de reivindicacidn. ' EI precepto mencionado, determina las consecuencias que se derivan del aniquilamiento del vinculo contractual, dispuesto por la declaracidn judicial de nulidad, cuando senala los derechos y las obligaciones que a cada una de las partes incumbe ppra que queden restablecidas en la situacidn existente al momento de celebrarse el negocio invalidado.
Efectos, que de ordinario se concretan en el proceso en el cual se pronuncia el decreto anulatorio, bien a instancia de parFe o por iniciativa del juzgador, si cuenta con el soporte probatorio correspondiente, ya que se consideran incluidos, en el thema decidendum, por ser la consecuencia natural y legplmente asignada a un pronunciamiento de.tal indole", 41 De acuerdo con lo anterior, en el derecho privado es claro que la declaraci6n nulidad del contrato genera como consecuencia, el deber del juez de ordenar las restituciones mutuas, de tal manera que las partes Ileguen al mismo estado en que se encontraban antes de celebrar el contrato.
No obstante, frente a ese efecto general' existen varias excepciones que es pertinente estudiar: En primer lugar, el articulo 1525 del Codigo Civil advierte que:'no podra repetirse lo que se haya dado o pagodo por un objeto o causa ilicita a sabiendas", lo cual se traduce en que " la porte consciente del acto ilicito no tiene derecho a prestaciones mutuas" 42.
De otra pqrte, como lo explica la doctrina, el carbcter retroactivo de la declaracion de nulidad no opera respecto de los contratos de ejecucion sucesiva, precisamente por la imposibilidad fisica de volver las cosas al estado anterior a la celebracibn del contrato. En este sentido expresa el dUfOf TAMAYO LOMBANA: Es principio general que en los contratos de tracto sucesivo la nulidad obra sin retroactividad.
La naturaleza de estos contratos impone esta solucion. Como se sabe, son contratos que tienen por objeto no una sola presf,acidn que se ejecute inmediatamenfe como ocurre en el contrato instant6neoJ, sino una serie de prestaciones que se cumpl n en forma escalonada y sucesiva. 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacibn Civil, sentencia de 15 de julio de 2000, expediente 5. 218. 42 ALONSO PAREDES HERNANDEZ.
" Ineficacia del acto juridico", 8 UiARCELA CASTRO DE CIFUENTES coord.). De echo de las obligaciones, t. I, Bogota, Temis y Universidad de los Andes, 2009, p. 588. CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 75 de 86 S Tribunal de Arbitremento DOLMEN S.A. E.S.P; contre MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (qtl ntico) Cada prestaci6n periddica que se ejecufa crea " hechos cumplidos", los que no, podrian desaparecer por el decreto de nulidad.
En ellos los efectos de la nulidad obra para el futuro, ex nunc, dejando con plena validez las relaciones juridicas anteriores. Supongose que se anula un contrato de arrendamiento o de trabajo. Los efectos de la nulidad solo se extenderan al Puturo, esto es, el respectivo contrato sera destruido a partir del decreto de nulidad. Porque resultaria imposible restituir las mutuas prestaciones que yo se ejecutaron en forma definitiva en cada periodo de desarrollo del contrato". 43 Frente a las anteriores reglas del derecho privado, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el arficulo 13 de la Ley 80 de 1993, ellas tienen aplicacion Gnica y exclusivamente si no existe en el Estatuto General de Contratacion de la Adminisfracion Publicp una regla especial sobre los efectos de la nulidad contractual, lo que en esta materia en particular no sucede, habida cuenta que:el prticulo 48 de la Ley 80 de 1993 establece normas especiales pora los e{ectos. de la nulidad de los contratos estatales, en los siguientes terminos:
ARTICULO
48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. Ld declaracion de nulidad de un confrato de ejecucidn sucesiva no impedira el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habra lugar pl reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilicita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y unicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido.
Se enfender6 que la entidad, estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le iubieren servido para satisfacer un interes publico„. ' Como puede verse, la norma transcrita ratifica en el inciso primero la excepcion a la retroactividad de las restituciones mutuas a las que se refiere el articulo 1746 del Cociigo Civil en los contratos de tracto•sucesivo.
En efecto, como se explico antes, en el derecho privado, cuando se trata de contratos de ejecucion sucesiva, como regla general no se aplica retroactividad en la. nulidad, debido a la imposibilidad fisica de volver las A sertro T,4nnqv0 LOMafwq. Manual de obligaciones, cit., p. 249 CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 76 de 86 n Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) cosas al estado anterior a la celebracion del contrato, como bien lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estadoaa, En ese sentido, tambien el C.onsejo de Estado ha senalado lo siguiente: En el ordenamienfo juridico colombiano la regla general, en materia de restituciones mutuas derivadas de la declaratoria de nulidad del contrato, consiste en que dicho pronunciamiento anulatorio genera, para cada una de las partes, la obligaci6n de devolver a la otra lo recibido por virfud del negocio invalidado; sin embargo, la enunciada: regla cuenta con algunas excepciones, una de las cuales es la cbntenida en el inciso primero del articulo 48 de la Ley 80 de 1993, en lo atinente a' 9as prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria" de nulidad, cuando el declarado invalido es un contrato de ejecucion sucesiva, como es eI caso del contrato 010- 94 del cual se ocupa la Sala en esta oportunidad.
Se frafa, entonces, de determinar las prestaciones que se ejecutaron hasta el momento de la declaratoria de nulidad del contrato 010-94, bajo el entendido de que tales prestaciones, necesariamente, han de haberse desarrollado en virtud del contrato celebrado y posteriormente anulado, toda vez que el reconocimiento al cual. se refiere el arficulo 48 de la Ley 80 constituye una consecuencia de tal declaracion". 45 De acuerdo con Io anterior, el arficulo 48 de la Ley 80 de 1993 expresamente consagra la regla de que en esa clase de contratos la nulidad no tiene un efecto simplemente retroactivo, pues es posible que se paguen las prestaciones debidamente ejecutadas hasta el momento de la firmeza de la declpracion judicial de nulidad., Frente a la anterior conclusion, el Tribunal debe precisar que, en todo caso y como lo ha dicho el Consejo de Estado, " como consecuencia de la 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, sentencia de 3 de octubre de 2012, expediente 26.140: " La nulidad absoluta del contrato, adem s de hacerlo desaparecer del mundo juridico genera como consecuencia que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedici6n del acto o contrato declarado nulo y, por lo mismo, cada una de las partes esta en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestaci6n durante la vigencia del acto contractual, tal como lo dispone el art(culo 1746 del C.C.; sin embargo, no siempre la deciaracibn de nulidad del contrato trae como consecuencia la obligaci6n de la restituci6n mutua de lo recibido por aquellas, porque existen situaciones en las cuales tal obligacibn puede resultar imposible de cumplir, como cuando se convierte en un imposible fisico volver las cosas a su estado primigenio, como sucede en el sub- lite".
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci6n Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2011, expediente 18. 243. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 77 de 86 n -, Tribunal de Arbitremento DOLMEN S. A. E. S. P:` contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) declaratoria de nulidad de 'un contrato, no procede una indemnizacidn de perjuicios como ta1 46, de, manera que en el reconocimiento de las prestaciones debidamente ejecutadas que se hara en esta providencia, no podran incluirse valores como intereses moratorios u otra clase de factor que implique la indemnizacion de perjuicios, sin que ello impida el reconocimiento de la actualizacibn de precios, pues dichd factor no implica una indemnizacion.
En efecto, en el caso de los intereses moratorios, de acuerdo con el articulo 1617 del Codigo Civil, su causacidn es el resultado concreto de la indemnizacibn de perjuicios por la mora en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias, por lo cual, de acuerdo con las reglas sentadas atrbs, este Tribunal no procedera a la condena al pago de intereses moratorios en cuanto a las prestaciones debidamente ejecutadas en virtud del contrato de concesion.
En cambio, la indexacion o actualizacion de precios no constituye una condena a perjuicios, sino un deber del juez pqra efectos de que el dinero no pierda su valor en el tiempo, y es tan cierto esto que el articulo 187 dei CPACA, al regular el contenido de una sentencip, senala que " las condenas al pago o devolucion de una canfidad liquida de dinero se ajustaran tomando como base el (ndice de Precios al Consumidor".
En ese orden de ideas, el reconocimiento de las prestaciones debidamente ejecutadas en virtud del contrato de concesion obliga al Tribunal a ordenar el pago de sus valores debidamente actualizados. ' Ahora bien, la actualizacion de precios se harb con base en los indices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se tendr6n en cuenta, como indice inicial, el correspondiente a la fecha de la erogacion y, como indice final, el del mes anterior a la fecha de este laudo arbitral, momento en que se configura la declaratoria de nulidad al tenor del articulo 48 de la Ley 80 de 1993 siguiendo las fbrmulas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de Estado47, asi: Ra = Vh ( IPC final/ IPC inicial).
Donde, G Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci6n Tercera, sentencia de 29 de octubre de 2012, expediente 23. 192. 47 Cfr., por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccibn Tercera, sentencia de 20 de octubre de 2014, expediente 30.751, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci6n Tercera, sentencia de 20 de mayo de 2013, expediente 23. 787.
CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 78 de 86 n Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) Rp: valor actual, Vh: valor inicial, equivalente al valor de la erogacibn IPC final: indice final, equivalente al IPC del mes anterior p la fecha del fallo IPC inicial: indice inicial, equivalente al IPC de la fecha de la erogacion En concreto, de acuerdo con las anteriores reglas, a continuqcion el Tribunal procederb a determinar las sumas de dinero correspondientes a las prestaciones debidamente ejecutadas por polmen S. A. ESP, las cuales ser6n actualizadas, pero sobre las que no se reconocerbn intereses moratorios: Con base en lo anterior, el Tribunal encuentra probados dentro del proceso los siguientes valores correspondientes a prestaciones debidamente ejecutadas por la sociedad Dolmen S.A. ESP en virtud del contrato de concesion celebrado con el' Municipio Juan de Acosta: i) EI valor de los costos directos calculado por el perito Armando Antonio Solano Sbnchez al hpcer la estimacion del denominado " segundo dano emergente - inversidn inicial" que asciende a$ 165.834.601, 02, pues de acuerdo con lo afirmado por el perito, " dichos gostos fueron examinados de los registros contables que reposan en fa contabilidad de la compania, como fueron las facturas de compra de materiales e insumos, nominas operativas y odministrativas, comprobantes de egreso y otros documentos contables del CENTRO DE COSTO alumbrado publico del MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA".
Este valor, de acuerdo con lo expresado por el mismo perito, fue ejecutado en enero de 2003 y hace parte de aquellos que no han sido reconocidos al contratista, por lo cual ser6 desde ese momento y hasta la fecha del presente laudo que se procedera a hacer la actualizacibn asi: Ra = Vh ( IPC final/ IPC inicial). Ra= $ 165.834.601, 02 ( 120.98/ 72.23J Ra= $ 277. 760. 903, 11 ii) EI valor calculado por el perito para el denominado " tercer dano emergente - remuneracidn de administracidn, operacidn y mantenimiento" que asciende a un valor total de $ 427. 787. 664,20, el cual corresponde, de acuerdo con las explicaciones del mismo perito, al valor cierto que atin no le ha sido pagodo al contratista por este concepto y que en el pasado habia pagado el Municipio Juan de Acosta.
CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 79 de 86 n t Tribunal de Arbitremento DOLMEN S.A. E.S.P, contra MUNICIPIO JUANDE ACOSTA (Atlantico) i r. Este valor, de acuerdo con lo expresado por el mismo perito, fue causado en diferentes meses, asi: septiembre de 2006: $ 9. 844.963,84; octubre de 2006: $ 24.585. 011, 92; noviembre de 2006: $ 24.585.011, 92; diciembre de 2006: $ 24.585.011, 92; enero de 2011: $ 37.717: 201, 24; febrero de 2011: 37.862.827,50; marzo de 2011: $ 37.935. 640, 63; abril de 2011: $ 38. 154. 080, 02; mayo de 2011: $ 38. 154. 080, 02: junio de 2011: $ 38.445.332,54; julio de 2011: 38. 590.958,80; agosto de 2011: $ 38.590. 958,80; y septiembrc de 2011: 38.736.585,06.
En consecuencia, ser6 desde esos momentos y hasta la echa del presente laudo que se procederb q hacer la actualizacion asi: Ra = Vh ( IPC final/ IPC inicial). Ra= $ 502. 821. 390, 65 ItI) EI valor de los costos directos calculado por el perito Armando Antonio Solano Sanchez al hacer las estimacidn del denominado " cuarto dano emergente - inversion por expansidn", que asciende a$ 124: 723. 055, 72, pues para el Tribunal con el mismo dictamen pericial, estb probado que ese fue el valor identificado por el perito como valor total en que incurrio el contratista por este y que no le ha sido pagado.
Este valor, de acuerdo con lo expresado por el mismo perito, fue ejecutado en septiembre de 2011, por lo cual serb desde ese momento y hasta la fecha del presente laudo que'se procedera a hacer la actualizacion dsi: CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 80 de 86 n 4 U Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIOIUAN DE ACOSTA ( Atl ntico) Ra = Vh ( IPC final/ IPC inicial).
Ra= $ 124. 723. 055, 72 ( 120. 98/ 108. 35) Ra= $ 139.261. 608,50 Finalmente, el Tribunal quiere precisar que no pueden ser objeto de reconocimiento los siguientes valores: i) Dado que las pretensiones relacionadas con la responsabilidad contractual del Municipio no serbn objeto de estudio por parte del Tribunal ante la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, el rubro definido en la demanda y en el dictamen pericial como " primer dano emergente - gastos precontractuales",: ique corresponde a los costos para la participaci6n dentro del proceso de seleccion del contratista, los gastos precontractuales y los derobs costos asociados a la celebraci6n del contrato y el cumplimiento de los requisitos necesarios para su legalizaci6n no serbn reconocidos en esta providencia.. s fi) EI valor de la administracion y los imprevistos calculado por el perito Armando Antonio Solano Sbnchez al hacer las estimaciones de los denominados " segundo dano emergente - inversion inicial", " tercer dano emergente - remuneracion de administracion, operacion y mantenimiento" y" cuarto dano emergente - inversion por expansi6n", porque se trata de un c6lculo puramente teorico que no se compadece con las erogaciones reales ejecutadas por el contratista, que son las que son susceptibles de ser reconocidas. iii) La utilidad sobre el dano emergente calculada por el perito Armando Antonio Solano Sbnchez al hacer las estimaciones de los denominados segundo dano emergenfe - inversion inicial" y" cuarfo dano emergente - inversion por expansidn", de una parte, porque el concepto de dano emergente excluye las ufilidades dejadas de percibir, las cuales corresponden al concepto;; de lucro cesante y, de otra, porque de acuerdo con el articulo 48 de la Ley 80 de 1993 solo procede " el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria", pero no se preve la posibilidad de reconocer la utilidad esperada del contratista. iv) La utilidad esperada por el contratista, pues como se t a venido explicando, el efecto de la declaracion de nulidad absoluta del contrato de concesion unicamente permite " el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria", dentro de CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 81 de 86 TribunaldeArbitremento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) lo cual no puede entenderse incluida la utilidad dejada de percibir como consecuencia de la imposibilidad de finalizar la ejecucion del contrato.
Pero, ademas, no puede perderse de vista que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado que " como consecuencia de la declaratoria de nufidad de un contrato, no procede una indemnizacidn de perjuicios como tal", de tal manera que si la utilidad esperada es un lucro cesante y, por lo mismo, un concepto de indemnizacion y no de mero reconocimiento de prestaciones ejecutadas, la misma no puede ser reconocida por parte de este Tribunal..
L En conclusion, la verificacion de las consecuencias de la declaratoria de nulidad absolutp del contrato de concesion implica que no habrb lugar a la devoluci6n de sumas de dinero percibidas en la ejecucibn del contrato, y que respecto de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la expedicion de esta providencia, el valor que reconocerb el Trit unal como prestaciones debidamente ejecutadas por la sociedad Dolmen S. A. ESP, debidamente actualizado, asciende a una suma total de NOVECIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DOS PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($ 919. 843. 902, 25). 4.7 COSTAS PROCESALES Y JURAMENTO ESTIMATORIO Ha senalado la jurisprudencia que las costas procesales son los " gastos que se deben sufragor en el proceso; la nocidn incluye las expensas y las agencias en derecho.
Las expensas son las erogaciones disfintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, el: impuesto de timbre, copia, registros, polizas, etc. Las agencias en derecho comprenden los gastos por concepto de apoderamiento dentro el proceso que eljuez reconoce discrecionalmente a favor de Ia parte vencedora " 49 EI articulo 171 del CCA establecia que en esta materia, la condena en costas procedia a partir de la " conducta asumida por las parfes"; el articulo 188 de la ley 1437 de 2011, Codigo de Pro edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, remiti6 el tema a lo previsto en el Codigo Genera'I del Proceso, arficulo 365, respecto a lo cual, la Corte Constitucional concluyb: La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parfe condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, segtin el g Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci6n Tercera, sentencia de 29 de octubre de 2012, expediente 23. 192. ae Corte Constitucional, sentencia C- 043 de 2004.
CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA I 82 de 86 Tribunal de Arbitramento DOLMEN S.A. E. S. P, contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (Atlantico) articulo 365. AI momento de liquidadas, conforme al articulo 366, se precisa que tanfo las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que Ia porte beneficiaria de la condena incumo en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el proposito de ser una indemnizacion de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden psumirse como una sancidn en su contra". so AI respecto, el articulo 365. 1 del Codigo General del Proceso determina en su numeral 1° que " Se condena en costas a la pprte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelacion, casacidn, queja suplica, anulacidn o revision que haya propuesto " Sin embargo, en el numeral 5° del mismo articulo se establece que " En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podra abstenerse de condenas en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decision" Adicionalmente, el numeral 8° senala que: Solo habr6 lugar a costas:cuando en el expediente aparezca que se causaron y eri la medida de su comprobacidn." Por otra parte, el articulo 206 de la Ley 1564 de 2012 consagra el juramento estimatorio, asi: Quien pretenda el reconocimiento de una indemnizacion, compensacidn o el pago de frutos o mejoras, deber6 estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o peticion correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hara prueba de su monto mientras su cuantia no sea objetada porla porte contraria dentro el traslado respectivo. Solo se considerara la objecidn que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuye a la estimacidn " Dos consecuencias surgen de la estimacibn anterior: a. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento ( 50) la que resulte probada, se condenarb a quien la hizo a pagar a la otra una suma equivalente el 10% de la diferencia; b. En el paragrafo del mismo articulo se establece que: " Tambien habrb lugar a la condena a que se refiere este articulo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostraci6n de los perjuicios.
En 50 Corte Constitucional, sentencia C- 157 de 2013. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 83 de S6 TribunaldeArbitremento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA (Atlantico) este evento la sancion equivaldrb al cinco ( 5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas".
EI parbgrafo del arficulo 206 del Codigo General del Proceso fue demandado ante la Corte Constitucional. La Corporacion considero que la norma en general se ajustaba a los preceptos constitucionales como quiera que " la temeridad y la mala fe van en clara contravia de la probidad y la buena fe en las que se inspira y funda el Codigo General del Proceso.
Las conductas temerarias, de cuya comision hay una evidencia objetiva, como es la decision judicial de negar las pretensiones por falta de demostracion de perjuicios, no pueden ampararse en la presuncion de buena fe. Y no lo pueden hacer porque en la prbctica, el obrar temerario y de mala fe desvirtua la. presuncion." Sin embargo, advierte que la redaccion de la norma resulta indiscriminada y generica pues no tiene en cuenta diferentes hipotesis y escenarios de los cuales se pueden derivar o no juicios de responsabilidad.
Dichas hipotesis se resumen de la siguiente manera: i) Los perjuicios no se demostraron porque no existieron, lo que la Corte Constitucional considera como conducta temeraria del actor; jii) Los perjuicios, pese a existir, no pudieron ser demostrados pues no se satisfizo la carga de la prueba. Esta hipotesis admite a su vez los siguientes escenarios: a. No se pudo probar por existir una actuacion ligera, negligente y descuidada de la parte, lo que constituye actuacion de la cual se deriva responsabilidad; b. No se pudieron probar los perjuicios a pesar de la diligencia y cuidado del actor.
Sin embargo, en este caso hay que considerar si la contingencia de la prueba obedecib a factores anteriores al inicio del proceso o concomitante a este pues en el primer caso, " es evidente la culpabilidad y temeridad de la parte que, pese a conocer que no ewsten medios de prueba para acreditar la existencia y la cuantia de los perjuicios, en todo caso insiste en presentar pretensiones que a fa postre serbn negadas por este motivo " mientras que en el segundo, " es evidente que se esta ante la. fatalidad de los hechos, valga decir, ante un fendmeno que se escapa del control de la parte o a su voluntad" por lo que la sancion resultaria desproporcionada.
En consecuencia, la Corte Constitucional mediante sentencia C- 157 de 2013 declaro la exequibilidad condicionada del par6grafo del articulo 206 del C6digo General del proceso en el entendido que " tal sancidn - por falta de demostracion de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea impufable a hechos o motivos ajenos a la volunfad de la parte, ocumdos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado." CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA S4 de 86 n Tribunal de Arbitremento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico) En el caso pertinente, la no procedencia de las pretensiones del demandante no obedecio a falta de diligencia o esmero en la demostracion de los perjuicios causados sino al hecho que, al presentar la demanda, no se considero el efecto que la nulidad del acuerdo 019 de 2002 por parte de la jurisdiccibn de lo contencioso administrativo tendria sobre el contrato mismo, lo que motivb la decision del Tribunal de declarar la nulidad absoluta del contrato, con las consecuencias analizadas en la parte considerativa del presente laudo.
En virtud de lo anterior, el tribunal se abstendra de declarar la indemnizacion derivada del juramento estimatorio y por las mismas causas no condenarb en costas. En consideracibn a lo expuesto este Tribunal: EI Tribunal Arbitral, en nombre de la Republica de Colombia, por autoridad de la ley, y de manera unbnime,
RESUELVE
PRIMERO: Declbrase como no probadas, las excepciones de inaplicabilidad del compromiso o clbusula arbitral - falta de competencia" y" pleito pendiente" propuestas por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente laudo.
SEGUNDO: Decl6rase de oficio la nulidad absoluta del contrato de concesion de alumbrado publico suscrito entre ei municipio de Juan de Acosta ( Atlbntico) y la sociedad DOLMEN S. A. E. S. P., por las razones y de acuerdo a los fundamentos expuestos en los considerandos.
TERCERO: Como consecuencia de la decisi6n anterior, condenase al municipio de Juan de Acosta ( Atlbntico) a pagar a la empresa DOLMEN S. A. E. S. P. la suma de NOVECIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DOS PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($ 919.843.902,25), en los estrictos terminos y por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: Nieganse las pretensiones del demandante conforme a lo expuesto en el presente Laudo.
QUINTO: Sin condena en costas ni agencias en derecho, conforme a las razones y motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 85 de 86 u Tribunal de Arbitramento DOLMEN S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO JUAN DE ACOSTA ( Atlantico)
SEXTO: EI presente laudo se notifica en audiencia conforme a lo previsto en el articulo 294 de la ley 1564 de 2012.
SEPTIMO: En firme el presente laudo, se procedera a su registro y archivo en el Centro de Conciliacibn y Arbitramento de la Camara de Comercio de Barranquilla, conforme a lo previsto en ei articulo 47 de la ley 1563 de 2012.
OCTAVO: Expedir copias autenticas del presente Laudo a cada una de las partes y al senor agente del Ministerio Publico, con las constancias de ley. COPIESE,
COMUNIQUESE,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. L ALEKSEY HE RERA ROBLE ` A/ BERT A ILATA CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 86 de 86